CN.Com., Sala B, “Romi SRL”. Buenos Aires, 31 de octubre de 2005. ~ ¥ Vistos: 1. a) Contra la resolucion de fs. 1475/82, que tras desestimar la oposicién articulada por Eloff Hansson AB, homologé el acuerdo preventivo extrajudicial celebrado por Ia deudora, apelé 1a acreedora disconforme; sostuvo su recurso con la memoria de fs. 1498/1504. b) A fs, 1522/1529, Ia Fiscalia General solicité la declaracién de inconstitucionalidad del procedimiento de acuerdo preventivo extrajudicial (cont. art. 76, LC), al considerarlo violatorie de las disposici 18 de la Constitucién Nacional; el planteo fue respor 1531, que adhirié al mismo, y a fs, 1535/1542 la deudora solicité su rechazo. 2, La fiscal general en su dictamen solicité la inconstitucionalidad con sustento enila) que el procedimiento reglado por los arts. 72 0 76 de Ia ley concursal violenta el derecho de prioridad, de defensa en juicio y la garantia del debido proceso de quienes no han consentido el acuerdo contractualy(®) a diferencia de {o que ocurre en el concurso preventivo, los acteedores no reciben tuna carta de Ia sindicatura sino que el Gnieo medio de Comunicacion que la ley prevé ¢9 a través Ge la publicacion de edictos, y este sistema no resguaida adecuadamente el derecho de los acreedores;(@)ia abreviacién del trémite concursal que implica el acuerdo preventive extrajudicial, preseinde de la etapa informativa individual y feneral; del control de un fincionario especializado que actin en interés de la Tey; de reglas que limiten el contenido de la propuesta de acuerdo vinculante para sujetos que no la aceptaron:{a) el irimite del acuerdo concursal simplificado no provee otra informacién que la dada por el concursado, ni de mecanismos {déneos para que los acreedores singulares puedan conocer y ejercer sus derechos en tiempo razonable. 3. Recuérdase que Ia ley 24.522 introdujo un sistema especifico para la celebracién “superar 1a erisis| determinada smpresa de miodo inds'ripido, més sencillo y menos oneraso. Es un instituto renovado con varios Vaci0s que la doctrina y Ia jurisprudencia deben eubrir. EL APE se vineula al deudor con sus acreedores; una convencién celebrada entre interesado dentro de una amplia libertad. Se aplica el Cédigo Civil (art. 1197 y cones.) y como no se exige contenido determinado, puede concurrirse al art. 1137 de ese cuerpo legal. Se celebra sin intervencién judicial, al menos en la primera parte, y sus efectos resultan —en principio~ oponibles a partir de su homologacién, ain para quienes no hayan prestado su conformidad. Se trata ~al menos en sti faz {nicial- de un contrato plurilateral que puede incluir una multiplicidad de actos Juuridico cuyo nimero puede'ser idéntico al de los atfeedores-que.-lo.componen (eon. Gémez Alonso de Diaz Cordero, Maria L., “Caracteristicas especiales det ‘APE, sus lagunas y la labor de la jurisprudeneia”, Suplemento especial de Ia fevisia Juridica La Ley sobre Acuerdo Preventive Extrajudieial, noviembre de 2004). Debe presentarse para su homologacion judicial y una vez homologado previo cumplimiento del procedimiento consagrado, produce efeetos-similares a os del concurso preventivo-al ser oponible a todos ios acreedores quirografarios anteriores a la presentacién, ain cuando no hayan participado del acuerdo. Es deeir, se gesta sin contralor del ttibunal, ya que las gestiones entre acreedores y deudor son previas a la presentacion del tramite que conducira a la i ‘eventual homologacién. Los deudores legitimados para celebrar este tipo de facuerdos tienen autonomia para paciar condiciones, con los lgicos y generales limites de cualquier acto juridico (arts. 21, 953, 1198, 1171, edd. civil), y los que ‘se derivan del instituto, ya que al ser oponible a terceros deberin ampliarse eon los parametros que hagan que tal efecto no dafie a quien no habiendo dado su conformidad, 0 no habiendo participado en las negociaciones vea afectados sus derechos. La injerencia det tibunal es minima y sus potestades jurigenas slo ingresan cen Ia etapa homologatoria, esto es, cuando el acuerdo preventivo ya est en Condiciones de ser homologado (Molina Sandoval, Carlos, “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Abaco, 2003, pags. 43, 53). ("Bn sintesis, es un instituto que, reformado por la ley 25.589, esté dirigido a la reesiructuraci6n de los pasivos de aquellos deudores legitimados para celebrarlos (que no son identificados por la ley) con caracteristicas diferenciales de los conocidos por nuestro derecho, y no es mis que un método altemativo de Solucion de insolvencias y dificultades econdmico-financieras, Si bien €9 cierto Que el APE se genera en sede no jurisdiecional mediante 1a obtencién de las Gonformidades respectivas, su vocacién, intencién y causa fin es resolver el estado objetivo de insolvencia o dificuliades cconémico-financieras. La ley conflere a los acreedores y al deudor la base de soluciGn de Ia crisis, pero esa estructura contractual slo seri eficaz concursalmente después de trimites caracterizadamente concursales y la homologacién judicial (conf. Alegria, Héctor, “Facultades del juez. ¢ interpretacién de Ins normas sobre Acuerdo Preventive Extrajudicial..", en Suplemento especial de la Revista Juridica La Ley, ya citada), Este tribunal, a través de su sala D, in re Servicios y Calidad S.A. s/acuerdo preconcursal” (26.08.04), efectud precisiones en tomo al protagonismo y Facultades que le asisten’ al magistrado a la hora de evaluar la forma y los ‘aleances de la homologacién pretendida. Recuérdase que si bien el deudor tiene famplia facultades para acordar las modalidades con sujecién a la cuales serin Cancelados los créditos comprendidos en el acuerdo (art. 71 y cones., LC) aquella deben cjercerse regularmente (arg. arts. 953. 1071 y cones., c6d. civil y 52, LC) para hacer posible su oponibilidad a terceros no participantes. El magistrado cuenta con Ja facultad de ponderar si ha existido un ejercicio abusive de un derecho pura lo cual debe tener en cuenta, entre otros elementos, si ha’existido intencién de dafiar, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado de manent irrazonable o si la conducta es contraria a la moral y las buenas eostumbres (Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Parte General, Abeledo-Perrot, 1970, tI, pag. 50 y sigs.) ‘Se ha dicho que se trata de un subtipo concursal, y aun cuando se acepte 0 no tal categorization, opera en la especie el art, 52 de la LC, en cuanto prevé que “en ningtin caso el juez homologara una propuesta abusiva o en fraude a fa ley (CNCom, esta sala, in re “Invermar S.A. s/eoncurso preventivo” del 30-4-01, idem, sala C, in re “Linea Vanguard S.A.", publieado en la revista juridiea La Ley del 20-12-01, con comentario de Ariel A. Dasso). Es que la inicial naturaleza contractual se desdibuja a partir del trémite que conduciria a la homologacion. Por ello, al-ser oponible a terceros se convierte en un subtitpo concursal al que ae aplican en la medida de lo pertinente la normativa concursal aunque no medieremisién expresa. Ello es , en Ja etapa judicial del_-procedimiento (art. 71, ‘iltima parte, LC). 2 “ Las razones que se exponen, s6lo a modo de ejemplo abonan la conclusién: G) 1 acuerdo preventive extrajudicial se encuentra regulado dentro del Titulo i If dedieado al Concurso Preventivo, dedicéndose a este instituto el Capitulo VIE i de la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896]. Si las leyes que la modificaron 25.563 j [EDLA; 2002-A-41] y 25.589 [EDLA, 2002-A-84] mantuvieron esta situacion, 3 evidentemente no puede ser considerado un error sino una decision de politica legislativa: Gi) de trata de un procedimiento orientado a facilitar Ia superacién de un ‘estado de insolvencia patrimonial o crisis econémica-financieras (art. 69, LC); Gii) EI art, 76 de la LC establece que “el acuerdo homologado conforme a Ins Aisposiciones de esta seccién produce los efectos previstos en el art. 56... s decir, “produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos tréditos se hayan originado por causa anterior a Ia presentaciGn, ain cuando no : hhayan participado en el procedimiento”; _ (iv) ta propia segulacion del procedimiento remite @ normas especifcas del conserso preventive (at. 72 In copie © in fine, 73 tn fine y 76, LC). Bk ar. 75 de Poe tecncribe quot cl Juez homologers el acuerdo, a1 estuvieran cumplidos Jog seobisitos legates lajeual implica que el tribunal debe examinar si han | Leis ieprebraios anit aoe ior qe teeta \y Get eovcedo cx decir, a oy Jegalidad en cuanto’ que-no eficlers-tna.propuesta abusive o en trade a la ley, como lo sefala el at, 52, ine, 4= de la LC (Heredia, rt, VELA banras-Prevertiver fea ould togta tas refories iofoducidn por —l 3-09-02), ja ley 25.589", publicado en JA d ae (0) ef régimen de publicidad estanuido en el art. 74 de 1a LC contempla'o solo la exteriorizacion de la situacién en que se encuentra el deudr sino que tiende a proteger el interés tanto de los acreedores como de aquellos terceros Ue” Se Involucren en el-acuerdo, Esta sala tiene decidido ef easos anslogos. Que no puede soslayarse el carécter de motificacién erga omnes que atribuye Ia | ~ { Fegislacion concursal a los edictos, por lo que no procede alegar la falta de | denuncia pot parte de Ja coneursada, u omisién del envio de carga por.cl sindico para fundar la indefension de los acroedores (conf. CNCom, esta sala in re “Jorge Susana s/eoncurso preventive sfine. de verificacion por Gabor S.A.1.C.”, del 25- 10-02) De su lado el art. 274 de la LC, que reproduce literalmente el art. 297 de ia ley } 19.551[EDLA, 1984-161, ED, 42-1029], dice que “el juez tiene la direecién del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigactén “que resulten Aecestirias”. Esta-norma, “suficientemente ampli, indica los coatomos dela" funcion’ judicial en sos y es aplicable al ‘APE. Claro esta, que estas facultades cobrarin mayor o menor intensidad segin In clase de proceso y las circunstancias frente a las cuales se halle el magistrado. En principio parece que esta labor puede identificarse como de menor intensidad en el APE, con mayor énfasis en el concurso preventive judicial y con total protagonismo, junto con el sindico, en la quiebra, En concreio, pues, el papel del juez ha de ser fundamental en el APE, como institucién novedosa, para a Bo Cncaizario en la senda que 10 dirija @ un fines. Su. intervencion oficigna Seri Secesaria si estos Snes son violentados mediatizados. con ferjuicio de algufo Ge los intereses en juego y alcanzard su cenit al tiempo de la homologacién. De *‘re lado, esa intervencién debe tener la mesura y prudencia que permita alcanzar los objetivos de solucién de Ia crisis empresarial, con Ia rapidez y economia que fundamentan la figura que sean congruentes con las necesidades de recuperacién de los efectos'de la crisis sistémica (conf. Alegria, Héctor, ob. cit). Y, en el su examine, en uso de la facultades que le acuérda la norma antes citada, @I'@ quo ‘ordené Ia notificacién de los acreedores que no prestaron su conformidad con la propuesia 4, en cuanto conciemne a la ausencia de verificacién de créditos, y ln falta de fimtervencién de sindicatura para la admisin de los créditos, asi como la confesién basta para asignar Ia condicién de acreedor frente al concursado, en modo alguno es suficiente para ser habido por acreedor intra concurso sin wn auto de mérito que asigne tal cardcter: de igual modo Ia confesin del propio acuerdista alcanza para tal asignacién en el APE, pero no permite “de suyo” tener por vilido ese pasivo-a los fines de tener por configuradas mayorias- sin un previo mecanismo de oposicién (LC:75); a través del cual los demiis acreedores puedan cuestionar tal calidad. Es cierto que la denuncia y Ia falta de oposicion a ‘erceros produce un efecto que en el concurso propiamente dicho siempre necesita la decisién de un juez; pero ello no invalida que “existiendo esa posibilidad de contro!” su falta de ejercicio obligue (0 pueda llegar a obligar, dado que la homologacién puede frustrarse por la presencia de otras irregularidades © porque el juez reputé el acuerdo abusive o fraudulento ~arg. art. 52, ine. 4°, LC~).a todos cuantos “pudieron” controvertir y no lo hicieron (conf. Truffat, Edgardo, “APE: un instituto concursal que carece de verifieacion de eréditos, pero que requiere de alguna surte de determinacién del pasivo”, Suplemento Especial ya eit). A os fines de completar la informacién aportada por la deudora, en el caso sub examine, ol juez requirié a la acuerdista la documentacién sustentaroria de las acreencias denunciadas, como asimismo Ia precisién sobre la moneda en que se originaron, y esa documentacién fue puesta a disposicion de Jos interesados por cl plazo de diez dias (v. fs. 911/912; 1237). Va de suyo que la inexistencia de Verificacién tardia no impediri que losa ereedores vean impedida st ingreso al ppasivo en el supuesto que acrediten su condicién de tales Por lo anteriormente seflalado, y teniendo en cuenta que la dectaracion de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquia legal constituye la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como titima ratio del orden juridico, eabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad, 5. En lo referide a la oposicién deducida por le Sra. fiscal general a la homologacién del acuerdo, eundra seftalar, que segin lo prevé el art. 75 de la LC Gexto segin ley 25.589): “si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no ‘mediaran oposiciones, el juez homologard el acuerdo”, mientras el texto anterior prescribia: “si no mediarin oposiciones y estuviesen cumplidos los requisitos de forma y de presentacién, el juez procedera a la homologacién”. El cambio de redaccién no importa una variacién sustancial, por lo que, en general, mantiene la vigencia la doctrina elaborada con anterioridad al nuevo precept. Enypero la potestad jurisdiceional no se agota en la aplicacion mecdnica de las normas sino ‘que exige diseriminar los distintos aspectos del litigio a fin de lograr en cada hipotesis la justicia concreta del caso (CS, Fallos, 304:1919, entre muchos otros); y aunque no se hubieran deducido oposiciones, y aunque no se hubieran deducido oposiciones, y aunque las planteadas fueran rechazadas, 0 resultaran, extemporineas como acontece en la especie, puede el juez denegar latre lado, esa intervencién debe tener la mesura y prudeneia que permita alcanzar los objetivos de solucién de la crisis empresarial, con Ia rapidez y economia que fundamentan la figura que sean congruentes con las necesidades de recuperacion de'l0s efectos'de la crisis sistémica (conf. Alegria, Héctor, ob. cit). Y, en el su ‘examine, en uso de Ia facultades que le acuérda Ia norma antes citada,"e'a uo ‘ordené la notificacion de los acreedores que no prestaron su conformidad con la propuesti 4, en cuanto concierne a Ia ausencia de verificacién de créditos, y la falta de intervencién de sindicatura para Ia admisién de los créditos, asi como la confesién basta para asignar la condicién de acreedor frente al concursado, en ‘modo alguno es suficiente para ser habido por acreedor intra concurso sin un auto de mérito que asigne tal cardcter; de igual modo la confesién del propio acuerdista alcanza para tal asignacién en el APE, pero no permite “de suyo™ tener por vélido ese pasivo-a los fines de tener por configuradas mayorias- sin un previo mecanismo de oposicién (LC:75); a través del cual los demas acreedores puedan cuestionar tal calidad. Es cierto que la denuneia y la falta de oposicién a ferceros produce un efecto que en el concurso propiamente dicho siempre necesita la decision de un juez; pero ello no invalida que “existiendo esa posibilidad de control” su falta de ejercicio obligue (0 pueda egar a obligar, dado que la homologacién puede frustrarse por Ia presencia de otras inregularidades 0 porque el juz reput6 el acuerdo abusivo 0 fraudulento —arg. art. 52, ine. 4°, LC-).a todos cuantos “pudicron” controvertir y no lo hicieron (cont, ‘Troffat, Edgardo, “APE: un instituto concursal que carece de verificacion de créditos, pero que requiere de alguna surte de determinacién del pasi ‘Suplemento Especial ya cit.) A ios fines de completar la informacién aportada por la deudora, en el caso sub exdmine, el juez requirié a la acuerdista la documentacién sustentatoria de las facreencias denuneiadas, como asimismo Ia precisién sobre la moneda en que se originaron, y esa documentacion fue puesta a disposicién de Jos interesadus por cl plazo de diez dias (v. fs. 911/912; 1237). Va de suyo que la inexistencia de vefifieacién tardia no impediré que losa creedores vean impedido su ingreso al pasivo en el supuesto que acrediten su condieidn de tales Por lo anteriormente sefialado, y teniendo en cuenta que la declaracion de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquia legal constituye la mas delicada de la funeiones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden juridico, cabe desestimar cl planteo de inconstitucionalidad. 5. En lo referido a Ia oposicién deducida por la Sra. fiscal general a Ia homologacién del acuerdo, cuadra sefialar, que segiin lo prevé el art. 75 de la LC (exto segin ley 25.589): “si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologari el acuerdo”, mientras el texto anterior prescribia: “si no mediaran oposiciones y estuviesen cumplidos los requisitos de forma y de presentacién, el juez procederé a la homologacion”. El cambio de redaceiéa no importa una variacién sustancial, por lo que, en general, mantiene 1a vigencia la doctrina elaborada con anterioridad al nuevo precepto. Empero la potestad jurisdiccional no se agota en la aplicacién mecanica de las normas sino ‘que exige discriminar los distintos aspectos del litigio a fin de lograr en cada hipdtesis la justicia concreta del caso (CS, Fallos, 304:1919, entre muchos otros); y aunque no se hubieran deducido oposiciones, y aunque no se hubieran Jedueido oposiciones, y aunque las planteadas fueran rechazadas, o resultaran ‘extempordneas como acontece en la especie, puede el juez denegar la |{ hornlogacién, No hay ni puede haber obligacion de dictar Ia sentencia homologatoria, el propio texto del ar. 75 de la LC. brinda una primera razon en la cual podtia fundarse el rechazo, a saber: “sino eatuvieyen denegar la homologacion, No hay ni puede haber obligacién de dicta¥ Ia sentencia homologatoria, el propio texto del an. 75 de la LC brinda una rimera razon en In cual podria fundarse el rechazo, «saber: “st no estaviesen cumplides Los requisitos legales", que reemplaza el anterior texto referido a requisitos “de forma y-de presentacion”™ CEL acuerdo preventivo extrajudicial, sogin las reformas iatroducidas por la Ley 25.589", por Pablo D. Heredia, en JA, 2002-Ili-1 186, Maffia, Osvaldo, "Manal de Concursos”, tf, pag. 437; id. CNCom., esta sala in re “Microomnibus Norte S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial vincidente de nulidad promovide por Mantin U. Berger” del 30-6-04), 6. En el caso no procede la oposicidn deducida extemporineamente por la aereedora, y en la que insiste la Seflora Fiscal general en e dictamen precedente fundada en la exageracién del pasivo (art. 75, LC), ya que el acreedor no ofreci prucba para acreditar la improcedencia de la admisién de los créditos impugnados, y las acreencias pertenecientes a “Darran S.A.” y “Millcreek Co, S.A:", se encuentran registradas en la contabilidad de la deudora (libro diario 6 v. f8, 209 y 218), De su lado, ésta logré la conformidad del 57% /15 de los 26 acreedores denunciados), que representan 72,21% del capital computable (S3.287.529,44, sobre un total de $ 4.552.483,73), y ofreci6 pagar el 100% del pasivo en nueve cuotas anuales y consecutivas, la primera con fecha 20.12.06, ¥ Ja Gltima el 20.12.14, con una tasa de interés anual del 896, No puede soslayarse que el pronuneiamiento de los acreedores constituye una pauta de singular gravitacién a la hora de evaluar el acuerdo offecido; sin ‘embargo, ello no importa necesariamente que el juez deba homologarlo por hhaberse obtenido las mayorfas legales so penda de desvirtuar la relevancia Jurisdiecional del pronunciamiento,, Por tanto, si como en el caso de autos, exisie ‘sustento fictico suficiente ~existencia de empresa comercial~ procede homologar el APE, ya que este contiene ciertas caracteristicas que lo diferencian del ‘coneurso preventive y con vacios legales que imponen una integracién normativa ‘no automatica, sino razonada, aplicando las normas que resuilten compatibles con ‘su finalidad, 7. Se ‘desestima el recurso de apelacion de fs 1491, el planteo de inconstitucionalidad y oposicién introdicidos en el dictamen fiscal precedente, con costas (arts. 68 y 69, Cpr.). Notifiquese a la sefiora fiseal de Camara en st despacho. Cumplido, devuéivase encomendandole al a quo las notifieaciones. El juez de Cémara Enrique M. Butty no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RIN). = Ana M.Piaggt. - Maria L. Gomez Alonso de Diaz Corderp. EL DERECHO DIGITAL