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TEMA I

LA FILOSOFÍA JURÍDICA ANTIGUA

1.- PRESOCRÁTICOS.

El hombre siempre se encontró atenazado por el misterio de las


cosas. Más llega un momento en que los hombres buscar la explicación
no fuera de las cosas, sino en las cosas mismas; no en una solución
sobrenatural, sino natural, no apelando al mito, sino al lógo. Es el
paso del mito al logo",

En los primeros filósofos las soluciones que aportan están


condicionadas por la presencia de una razón divina, siendo frecuente
la atribución del orden cósmico a un lógos. En Grecia, la primera
filosofía consiste en la racionalización del dogma religioso, en la
secularización de lo teológico. Aparece así la primera generación de
filósofos, llamados presocráticos, pero también se les designa como
cosmólogos y fisiólogos porque el objeto de sus preocupaciones son el
kósmos (mundo) y la phýsis (la naturaleza). Observan que la naturaleza
no era un cháos desordenado sino un kosmos articulado en el orden.
Había que buscar el origen y la causa de esa ordenación y empiezan por
considerar que todas las cosas tienen un origen común.

La preferencia por el tema cosmológico hace que se encuentre


pocas referencias a la filosofía jurídico-política y cuando la hay
reciben una explicación cósmica o naturalizas. Aunque quizás podría
afirmarse lo contrario, ya que para algunos investigadores en la
Grecia presocrática la reflexión sobre el hombre es previa a la
reflexión sobre el mundo natural.

Todo ello sin contar con otros factores, el divino, que viene a
sumarse a la concepción del mundo, como en el caso de la justicia.
Dike es la diosa Justicia, pero es también la justicia o equilibrio
que debe existir en las relaciones entre hombre. Esta presencia de la
Justicia entre las divinidades rectoras del cosmos hace fácil la
transposición del concepto jurídico y orden del universo, en el que
todo está equilibrado y se compensan unos con otros los elementos
contrarios. Así, Anaximandro presenta a la justicia como lo que rige
el universo con palabras difíciles, en todo caso, de interpretación.
"De donde los seres proceden, también proviene su disolución,
compensándose así recíprocamente la reparación y la sastifación de la
injusticia según el orden del tiempo". En la misma línea ha de
situarse Heráclitos, que atribuye el orden cósmico a la actividad y
vigilancia de Dike sobre los movimientos del Universo, cuando afirma
que si el Sol se excediera de sus medidas, es decir, se saliera de su
órbita, las Furias, ministros de la Justicia, le obligarían a volver.

Según la consideración pitagórica de la justicia: Dieron


solución a los problemas capitales una solución basada en las
matemáticas: el número y la cantidad constituyen el principio de las
cosas. Esta concepción considera la justicia como una igualdad
aritmética entre dos miembros: así la justicia exige que la pena sea
igual al daño causado por el delito y que sean iguales las
prestaciones de ambas partes en una relación contractual.

Importa hacer mención del tratamiento que recibe la ley: para


Heraclitos la polis se rige por la ley que dictan los hombre -el
nómos-, pero esta norma no es producto de la voluntad del legislador,
sino que refleja la justicia que existe en el orden del cosmos. Por
eso afirma que "todas las leyes humanas se alimentan de la ley única
divina". El lógos divino que está presente en las cosas produciendo la
armonía universal es el modelo en que han de inspirarse las leyes
humanas. Por lo demás el efesiota enaltece el valor de las leyes,
expresión de la voluntad del poder, como el factor más importante para
la defensa de la ciudad, exigiendo además una total sumisión al
mandato normativo.

II.- SOFISTAS.

Se traslada los problemas de la constitución de las cosas a la


consideración del hombre, razón por la que este período se denomina
también humanista; aunque lo que realmente interesa es "el hombre
político", es decir el hombre inserto en el grupo social.

El apogeo de Atenas coincide con su hegemonía en el exterior, el


sistema aristocrático cede el paso a la democracia en la que el
ciudadano se siente protagonista de la cosa pública: se alcanza el
ideal democrático no sólo de la isonomia (igualdad de todos ante la
ley), sino también de la isogoría (derecho de todos a hablar).

Hay que recordar que la intervención ante el Tribunal eran


personales, esta exigencia hizo aparecer una profesión, la de
logógrafo, que se dedicaba a escribir el discurso que el "cliente"
había de pronunciar, el logógrafo procuraba argumenta como justa la
posición de quien había requerido sus servicios.

Ambas circunstancias contribuyeron, como CAUSA SOCIOLÓGICA, al


auge de los sofistas, verdaderos expertos en retórica, y justifican su
forma de docencia.

La aparición de la sofistas tiene también CAUSAS FILOSÓFICAS.


Las doctrinas de los presocráticos no fueron satisfactoria ni fueron
unánimes, lo que había de producir una desconfianza y alentar una
posición relativista, que es característica del pensamiento sofista:
nada es verdadero ni falso, sino que la verdad es siempre relativa.

En cuanto a la FILOSOFÍA JURÍDICA se caracterizan por la


contraposición entre phýsys y nómos. El nómos o ley humana (aunque en
términos amplios puede abarcar también la costumbre y uso) es algo
cambiante, dictado en cada momento por la circunstancia y las
conveniencias, cuando no por consideraciones del interés de quien
ejerce el poder y, con él, la facultad de dar leyes. Esta apreciación
no sólo es distinta de una ciudad a otra, sino también en el el tiempo
dentro de la misma ciudad. Esta mutación del nómos hace desmerecer a
éste a los ojos de los sofistas, sobre todo si se le compara con la
fijeza de la physis, en la que su naturaleza siempre igual a sí misma.

La causa de esta contraposición está en que el nómos es producto


de la convención, de la voluntad humana, la cual no tiene en cambio
posibilidad de actuar sobre la naturaleza. De donde se deduce que lo
auténtico es lo natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los
hombres dispone. Y como la justicia sólo puede encontrarse en la
autenticidad, será justo lo que responda a la naturaleza e injusto
todo lo demás.

Lo que hacen los sofistas es señalar el binomio justo natural-


justo legal, que después explicitará Aristóteles. Es justo natural lo
que se acomoda a la naturaleza y, por ello, es justo siempre y en
todas partes; es justo legal aquello que se establece por las leyes,
por lo que varia tan pronto cambian las normas.

Se mantiene siempre la oposición entre physis y nómos: la ley


humana es pura burla, un invento para revertir la autoridad y
legitimar una situación antinatural de opresión de unos pocos sobre lo
más o de los más sobre unos pocos; la ley positiva es un disfraza y la
única ley verdadera es la que emana de la natualeza.

III. SOCRATES. SEPT-93 Y SEPT ¿ ?

Su actividad fundamental fue la docente mediante la práctica del


diálogo. Esas formas externas de su enseñanaza eran idénticas a las
prácticadas por los sofistas, sin embargo su postura fue opuesta:
mientras lo que destaca en los sofistas, es el escepticismo
epistemológico, socrátes cree en la existencia de la verdad.
Expongamos brevemente lo más sobresaliente del pensamiento socrático
en los puntos conexos con la filosfía jurídica.

Para Sócrates existe, por encima de los hombre, un mundo de


valores objetivos y, entre ellos, el de la justicia. Ese conjunto de
valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la
Divinidad; luego los hombres, si quieren obrar conforme a los
designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas
nociones axiológicas y, con ellas, la idea de justicia a través de las
leyes. Las leyes humanas ya no son meros inventos o convencionalismos
de los hombres para dominar a otros, sino fiel trasunto del valor
objetivo de la justicia.

Dichos valores son siempre cognoscibles por el hombre, son


inteligibles. De ahí que se pueda afirmar que la moral socrática es
una moral racional: la virtud se capta por el conocimiento, el hombre
es más virtuoso cuanto más y mejor conoce la vitud, y quien obra el
mal no lo hace por una perversión de la voluntad, sino por un
defectuoso conocimiento del bien.

El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria,


encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada
hombre en particular hay también como un eco manifestado en la voz de
la conciencia. Al afirmar Sócrates la existencia de normas de
conductas objetivas, avala y garantiza las normas humanas, en lugar de
apoyarse en la physis para combatirla, por lo que puede afirmarse que
su iusnaturalizamo "conservador", frente al revolucionario del
iusnaturalismo sofista.

Las leyes humanas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente,


ya que en ellas se incorpora aquella justicia. Pero incluso en
presencia de leyes injustas, Sócrates se inclina por la obediencia; y
no era simple teoría, pues, condenado a muerte por una sentencia
injustas, prefirió acatarla antes de huir.

TEMA II

LA FILOSOFIA JURÍDICA DE PLATÓN Y ARISTOTELES.

I.- PLATÓN.

1.1. DATOS BIOGRÁFICOS.


Platón nace en Atenas o en Egina cuando se desarrolla la guerra
del Peloponeso. Al morir Sócrates, se ausenta Platón de Atenas
realizando una seir de viajes. Nuevamente en Atenas funda la Academia,
donde permance durante veinte años impartiendo enseñanza.

Aunque la crítica sigue con sus dudas, parece que son auténticos
cerca de una teitena de Diálogos, habiéndose rechazado como claramente
apócrifos siete u ochos y clasificándose como dudoso otros tantos. Los
Diálogos no son sólo vehículo de expresión de una filosfía, sino
tambien piezas de un estilo.

Cada diálogo suele abordar un tema monográfico, por lo que la


filosofía platónica resulta expuesta de modo fraccionado. Sin embargo,
todas las partes son coherentes entre sí, de modo que del conjunto de
la obra puede construirse un sistema armónico, en el que inspira el
conjunto de la teoría de las Ideas.

1.2.- ESQUEMA DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO Y POLÍTICO.

El pensamiento de Platón se articula en torno a tres temas


fundamentales:

1.- La concepción de la justicia.

2.- La función y valor de las leyes

3.- Las formas de gobierno.

racional

1.3.- LA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA. (FEB-93 Y FEB-96) irascible

coscupicible

Se recoge en la República. La justicia ejerce su función en la


polis. Pero para comprender dicha función establece Platón un parangón
entre el hombre individual y la ciudad, ya que la polis ideal que
describe debe constituirse siguiendo el model natural del hombre
concreto.

Se manifiesta impulsando tres tipos de operaciones.

PRIMERO: La ACTIVIDAD RACIONAL, que permite al hombre el


conocimiento intelectual de las Ideas; esta parte del alma reside en
la cabeza y su actividad está presidida por la virtud de la
prohrónesis o prudencia.

SEGUNDO: La ACTIVIDAD IRASCIBLE, que gobierna el mundo de los


impulsos y de los afectos; la parte del alma que los dirige reside en
el pecho, siendo su virtud la andreía o fortaleza.

TERCERO: La ACTIVIDAD CONCUPISCIBLE que atañe a la actividades


vitales (lo que llamaríamos funciones biológicas) asentada en el
vientre la parte del alma correspondiente a ellas siendo la virtud de
la sophorýnes o templanza.
Estas virtudes se completa con la Dikaiosýnes o justicia. La
función de la justicia estriba en procurar el equilibrio del sujeto;
no rige una actividad específica, sino que su objeto es dichas
virtudes. La ciudad tiene la misma estructura trial que hemos visto en
el hombre, distinguiéndose tres clases.

1.- La clase de los gobernadores o magistrados, que rige la vida


de la polis, es la "raza de oro" y se corresponde con la vida
racional, siendo su virtud la prudencia.

2.- La "raza de plata" está integrada por los guerreros o


defensores, cuya misión es proteger a la ciudad: su paralelo es la
vida irascible y la virtud que en ellos impera en la fortaleza.

3.- La "raza de bronce y hierro" lo constituyen los artesanos,


labradores, comerciantes y cuantos satisfacen las necesidades
elementales de la ciudad.

Tanto este estamento como el de los guerreros estan sometidos a


la clase de los gobernantes, lográndose ello por la virtud de la
templanza.

También se hace presente la dikaiosýnes o justicia, que tiene


por objeto impulsar el desarrollo armónico de la polis, de modo que
cada estamento se atenga a su misión, sin predominio de alguno de
ellos, que acabaría con el equilibrio social.

Esta descripción de la "ciudad ideal" ha planteado el


controvertido tema del "comunismo" de Platón. Para éste, los dos
primeros estamentos resultan ser los más importantes, por eso,
preconiza la supresión de la familia y de la propiedad privada, de
modo que liberados de las preocupaciones que una y otra entrañan,
puedan dedicarse al cumplimiento de sus responsabilidades. Ello, junto
con el control por la polis de la educación de los niños y la
complicada regulación de las uniones sexuales, dirigidas a la
obtención de una progenie selecta, ha hecho que surja la versión de un
Platón comunista.

1.4.- LA FUNCIÓN Y EL VALOR DE LAS LEYES. NO

Para Platón, junto al mundo de las realidades existe otro, el


mundo de las Ideas; el primero lo conocemos por los sentidos, mientras
que el segundo lo aprehendemos mediante la razón.

De lo cual extrae Platón un corolario: quienes gobiernan la


ciudad habrán de ser filósofos, pues son éstos los habituados a
contemplar la realidad de las Ideas y podrán conocer el Bien, la
Verdad y la Justicia para aplicarlas a la gobernación de la polis.

Pero, así las cosas, en la ciudad regida por los sabios no harán
falta leyes, pues los casos concretos serán resueltos por aquéllos por
simple aplicación de la Idea de Justicia que conocen, como sostiene
Platón en la República, adoptando por consiguiente una actitud
favorable al arbitrio judicial llevado al máximo. Sin embargo, le
lleva en la ancianidad a rectificar aquella tesis, costeniendo en el
Político la necesidad de que existan leyes positivas, qe los
gobernandores deberán formular inspirándose en las Ideas. E igual
postura mantiene en las Leyes donde no sólo afirma la exigencia de
leyes positivas, sino que expresa la necesidad de que los propios
gobernantes se sometan a ellas.

5.- LAS FORMAS DE GOBIERNO.

En el libro VIII de la República describe Plato las siguientes


formas.

La forma más justa, la ARISTOCRACIA, es el gobierno de los


sabios, es un sistema paternalista en que el poder se ejerce por un
grupo selecto o minoría intelectual, una especie de aristrocaria del
espíritu. El sistema aristocrático, por ser el más perfecto, es el más
estable "pero como todo lo que nace está sujeto a corrupción, tampoco
este sistema perdurará sino que se destruira". La destrucción vendrá
por el error de los gobernantes en cuanto a las uniones sexuales
programadas para asegurar una procreación correcta.

A él sucede el gobierno de los guerreros, la TIMOCRACIA O


TIMARQUÍA caracterizada por el hombre en quien sobresale un "rasgo
distintivo y debido a la preponderacia del elemento irascible: la
ambición y el ansia dehonores", así como el afán de atesorar riquezas.

El tercer sistema es la OLIGARQUÍA, que es "el gobierno basado


en el censo en el cual manda los ricos, sin que el pobre tenga acceso
al gobierno. Este tipo está marcado por la avaricia, que le lleva a
poseer cada vez más a costa del empobrecimiento de los demás, el
resultado es la división de la ciudad en dos: un pequeño grupo
enriquecido y una masa desposeída de casi todo.

Un cuarto sistema es la DEMOCRACIA que nace cuando habiendo


vencidos los pobres, matan a algunos de sus adversarios, desierran a
otros y a los demás les hace partícipes del gobierno y de los cargos,
que, por lo regular, suelen cubrir por sorteo. Esta forma tiene como
característica la libertad, que Platón mira con recelo, fijándose sólo
en sus aspectos negativos: con la democracia hay "licencia para hacer
lo que a cada uno se le antoje", de modo que la ciudad lleva a una
existencia caótica, donde "no es obligatrio el mandar, ni aun para
quien sea capaz de hacerlo ni tampoco obeceder".

Este régimen se corrompe, cae, provoca el desorden y da paso a


la TIRANÍA. Aparece por exceso de democría, pues "todo exceso en el
obrar suele producir un gran cambio hacia su contrario". La tiranía
representa el grado máximo de injusticia pero Platón no explica como
termina el tirano.

No ofrece una visión dinámica de cómo se generan y cómo se


transita de una a otras, sino que ofrece un esquema estático que
pretende explicar cómo son las diferentes "constituciones políticas".
Para esta descripción, maneja el filosofo dos criterios combinados: el
número de los que gobiernan y el de la sumisión o no a las leyes en el
ejercicio del gobierno. Este segundo criterio es valorativo, lo que
permite distinguir las formas "perfectas" -en las que gobierna
conforme a las leyes- y las "inperfectas" -en las que gobiernan
violando las leyes-. Conjugando ambos puntos de vista resulta seis
formas de gobierno:

PERFECTAS:
- La Monarquía cuando gobierna uno sólo.

- La Aristocracia, sie el gobierno es de unos cuantos.

- La Democracia, que es el gobierno de la multitud.

Pero en los tres casos cabe que el poder se ejerza con desprecio
de las leyes, apareciendo las formas IMPERFECTAS:

- La Tiranía.

- La oligarquía.

- La demagogia.

Tras esto Platón se inclina por un gobierno de uno que el de la


multitud, por lo que, entre las formas perfectas, es la mejor la
monarquía, después la aristocrácia y por último la democrácia; en las
formas corruptas se produce una inverso del orden, la forma menos mala
es la demagogia, después la oligarquía y, por último la tinaria.

La predilección platónica por la monarquía no es absoluta, pues


reconoce que la aristocracia y la democracia tiene sus valores
propios, por lo que opta por una séptima forma ella es la forma mixta
de gobierno.

II.- ARISTOTELES.

II.1.- DATOS BIOGRÁFICOS.

Fue primero discípulo y, después, incorporado por Platón a la


enseñanza en la Academia. Su filosofía discrepa de la platónica, pero
estas discrepancia se manifiesta en los Tratados de Aristóteles,
redactados después de su salida de la Academia las obras que escribió
durante su permanencia en la misma puede considerarse como
continuación o complemento de algunos Diálogos platónicos.

Su obra es extensa y suelen distinguirse dos grandes apartados:


los que se denominan escritos exotéricos, dedicados al gran público
los escritos esotéricos o acroamáticos, para el servicio interno de la
docencia en el Liceo.

II.2.- ESQUEMA DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO Y POLÍTICO.

Cuatro son los temas de la filosofía jurídica y política de


Aristóteles:

II.3.- LA JUSTICIA Y SUS CLASES. (FEB-93)

Para Aristóteles la justicia es una virtud, la consecución de la


felicidad se alcanza por las virtudes, que son los hábitos que nos
inclinan a obrar para el logro de aquella. Las virtudes son de dos
clases.
- Intelectuales o dianoéticas: se dan en la esfera de la razón y
son susceptibles, por tanto, de adquirirse por el aprendizaje

- Morales o éticas: pertenecen al área de la voluntad y se


adquieren por la práctica

Toda virtud la configura Aristóteles como el término medio entre


dos excesos contrapuestos, como el valor es intermedio entre la
cobardía y la temeridad o la liberalidad entre la avaricia y el
despilfarro.. Tenemos, pues, un primer conceptos aristotélicos de la
justicia: como la más acabada expresión de la virtud.

Pero justo a esta Justicia general hay también una justicia


particular, una virtud concreta, se trata de una virtud que se da y
ejercita entre hombres: "el que la posee, puede manifestar su virtud
igualmente respecto de otros y no sólo en relación consigo mismo".

El objetivo último de la justicia es la igualdad; la justicia


aconseja tratar desigualmente los casos desiguales. Ello da pie a
Aristóteles para distinguir dos clases de justicia.

- JUSTICIA DISTRIBUTIVA: con arreglo a ella se reparten o


distribuyen los honores, los bienes y cualquier otro elemento del bien
común del que hayan de participar los ciudadanos, dando más a quien
más méritos ostente y menos a quienes menos méritos tenga, con lo que
impera el criterio de la proporcionalidad.

- JUSTICIA CORRECTIVA: está presidida por la razón de la


igualdad (proporcionalidad aritmética). Esta a la vez se subdivide en:

* Conmutativa: se da cuando la igualdad viene establecida por la


voluntad de las partes

* judicial: se da la igualdad cuando viene determinada por el


juez., ésta a la vez se subdivide en:

+ Justo natural, que es aquello que en todas partes es reputado


por tal con independencia de la voluntad humana.

+ Justo legal, que resulta de justicia porque así lo establece


la ley humana.

2.4.- LA EQUIDAD.

La designa con el término epiéikeia. Las leyes se dictan con


carácter general, el caso concreto la aplicación al mismo de la ley
general, sin modulación ni adecuación a esas circunstancias podría
producir un resultado injusto. Para evitarlo, el juez debe aplicar la
ley con equidad, esto es, teniendo en cuenta las peculiares propias
del caso.

La epiéikeia no es un elemento correcto de la ley sino


integrador de la misma, completándola en el momento de su aplicación,
al caso concreto mediante su adaptación a las circunstancias del
supuesto de hecho.

Pero no es la equidad, un factor distinto de la justicia y, en


cierto modo, rectificador de ella en cuanto que introduce criterios de
benevolencia o de aplicación indulgente de la ley cuando así lo
aconsejan las circunstancias del caso concreto. Al contrario, la
epiékeia aristotélica es un elemento integrante de la justicia, de
modo que no hay una actuación de la justicia y, después, se hace
presente la equidad mitigando el rigor de la misma, sino que realmente
no puede haber justicia sin equidad.

2.5.- CONCEPCIÓN POLÍTICA.

En el análisis del Estado, Aristóteles no opera como Platón, que


atendía a su estructutura, sino que se interesa por el proceso de su
formación, proceso que reconoce como inicio, como primer motor e
impulso, el instinto de sociabilidad que lleva al hombre a unirse con
sus semejantes. He aquí un primer dato importante: la sociedad o
manifestaciones de la convivencia humana -desde la familia al Estado-,
no son construcciones artificiales, sino instituciones naturales en
cuanto que son fruto de aquel instinto o tendencia.

La Política se abre con una afirmación capital: toda ciudad es


una comunidad; pero como la comunidad se constituye para alcanzar un
bien, es lógico que la polis, comunidad suprema, tenga por fin lograr
el bien supremo del hombre, su felicidad máxima o, conseguir las
condiciones que le permita "vivir bien". Este planteamiento permite
explicar la génesis de la polis como una sucesión de situaciones de
convivencia, cada una de las cuales viene a remediar diferentes tipos
de necesidad.

La PRIMERA es la perpetuarse mediante la unión sexual, es la


unión del varón y la hembra para el mantenimiento de la especie .... y
la unión del que por naturaleza es capaz de mandar y del que por
naturaleza está llamado a servir. Se constituye así la familia, la
sociedad más elemental. Integrada por la relación sexual.

La SEGUNDA, las familias, incapaces de subvenir por sí mismo a


las necesidades elementales y cotidianas, se unen varias para
constituir la aldea. Por último, la comunidad compuesta por varias
aldeas es ya una comunidad estatal caracterizada por la
autosuficiencia (autarquía) que le permite ofrecer a los ciudadanos
las condiciones para "vivir bien".

La familia y la aldea no tiene sentido en sí misma sino en tanto


en cuanto son clases conducentes al Estado: "la polis es el fin de las
otras comunidades".

2.6.- FORMAS DE GOBIERNO.

Distingue tres formas puras y tres corruptas. Pero los criterios


son distintos a Platón, ya que en Platón se atendía al número de los
que gobierna y a la sumisión o no de los gobernantes a las leyes, en
Aristóteles se fija, además de en el número, en la condición económica
de los rectores de la cosa pública y, en cuanto al segundo criterio,
lo determinantes es que el gobierno se ejercite con vista al bien
común o para lucro personal.

Las formas JUSTAS O PURAS las denomina así:

- MONARQUÍA: cuando se trata del gobierno de uno.

- ARISTOCRACIA: si el gobierno está encomendado a un grupo


- POLITEIA (igual por "república") en el caso del gobierno
atribuido a la masa de ciudadanos.

Las formas IMPURAS son:

- TIRANÍA: es una monarquía en que se gobierna en favor del


monarca.

- OLIGARQUIA: es un gobierno que atiende a los intereses de los


ricos

- DEMOCRACIA: está orientada a los intereses de los pobres

Al igual que Platón se inclina por una forma mixta de gobierno,


esta forma mixta tiene un sentido socio-económico y se basa en un
acusado pragmatismo. Los peligros vienen del gobierno de los muy ricos
o de los muy pobres, pues los primeros son proclives a la insolencia y
los segundos a la maldad. Se pronuncia, por un gobierno de las clases
medias siendo para él evidente que "la comunidad política gobernada
por las clases media es la mejor y están bien gobernados aquellos
Estados en que la clase media es numerosa y más fuerte que las otras
dos".

2.7.- LAS LEYES POSITIVAS.

Gobernar bien consiste en atender al interés general y no al


particular de quien ejerce el poder. Pero ¿cómo se logra esto?,
Aristóteles no duda en confirmar su respuesta a las leyes; ésta serán,
cuando sean justas, las que guiarán las aciones de gobierno.

Podría pensarse en la solución platónica de confiar el gobierno


a los sabios, pero se plantea el problema en estos términos: "si es
más ventajoso ser gobernado por los hombres mejores o por las mejores
leyes". Para él, sin duda, es preferible lo segundo.

Es verdad que las leyes, no pueden resolver los casos


particulares; para esos supuestos, el gobiernante debe hacer una
aplicación de las leyes, pero acomodándose al espíritu manifestado en
la norma general, de suerte que el arbitrio judicial queda limitado a
la consideración de los casos particulares.

Esta soberanía de la ley, la proclama en todos los supuestos, ya


que hace un análisis de la función de la legislación en cada uno de
los tres regímenes y en las respectivas formas corruptas, siendo
siempre idéntida la conclusión, que podría sintetizarse en la
afirmación que hace al tratar de la función de la ley en la politeia:
"donde las leyes no gobiernan no hay Estado, puesto que la ley debe
gobernar todas las cosas, mientras que los magistrados deben resolver
los casos particulares".

La afirmación de la soberanía de la ley es lo que hoy llamamos


"Estado de Derecho", esto es, un Estado en el que los ciudadanos están
a cubierto de acciones incontroladas del poder por la vía de la
arbitrariedad y donde queda garantizada la seguridad jurídica de
todos.

TEMA III
(NO HA CAIDO NUNCA)

LA FILOSOFIA JURÍDICA EN ROMA

1.- EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO ROMANO.

I.1. EL EPICUREISMO ROMANO.

No es grande la influencia del epicureísmo griego en Roma, y


cuando fue adoptado por algún seguidor como Horacio fue deformado.
Epicuro había entendido el Derecho como producto de una convención,
pero en ninguno de los fragmentos conservados de los escritos se
menciona que esta convención se materializa en un pacto o contrato
social. Sin embargo, en De rerum natura. Lucrecio si expone una teoría
del contrato social. De este modo, Lucrecio habría impulsado el
pensamiento de Epicuro dotándolo de una nueva configuración, lo que
nos permitirá afirmar la existencia de un epicureismo de importan
romana al menos en lo que respecta a la política y al Derecho.

¿Cómo configura Lucrecio el contrato social? Se trata de un


contrato al que llegan los hombres para salir de un estado de
naturaleza en el que viven como fieras; una construcción teórica que
prefigura un status naturalis.

Consecuencia de esta convención es que el Estado y las leyes


tienen su origen en un artificio. Si bien para Lucrecio el Derecho no
es producto de un pacto que se produzca en un momento histórico
concreto, sino de un pacto que se gesta "paso a paso", según el hombre
progresa en sabiduría. Las leyes son producto de lo que "la necesidad
(usus) y la diligente experiencia de la mente han enseñado poco a poco
a los hombre que progresaban paso a paso".

Este positivismo jurídico utilitario y convencional se aprecia


en las Sátiras de Horacio, quien sancionará que "la naturaleza no
puede distinguir lo inicuo de lo justo" y, como consecuencia, "las
leyes han sido creadas por temor a la injusticia de los hombre".

Para poner fin a la "bestialidad" o more feratum en que viven


los hombres, en el estado de naturaleza, se asegura la obediencia
voluntaria a las leyes, que son hijas de la necesidad (Lucrecio) o de
la utilidad (Horacio).

I.2) EL PLATONISMO ROMANO.

El haber sido la doctrina puente entre el platonismo y el


cristianismo lo dota de mayor importancia al neoplatonismo en el
ámbito filosófico-jurídico. Que, por lo demás, tendrá su reflejo en la
concepción romana del Imperio, la cual reproduciendo la visión
platónica del mundo como un mundo jerárquico que procede del Uno de
forma absoluta y descendente, se constituye en la cúspide de la
legalidad. Hasta el punto de que sólo se considere fuentes del Derecho
a las constituciones Imperiales.

I.3) EL ESTOICISMO ROMANO.

Fue el estoicismo la filosofía griega que más predicamento tuvo


en Roma. Si bien estará presentes elementos del platonismo y del
aristotelismo. Este estoicismo, conocido como estoicismo medio, cuenta
entre sus representantes con Panecio y Posidonio.

El estoicismo no se había preocupado por la política y el


Derecho, sino por la ética. Sin embargo, en la medida en que en este
período la ética y el Derecho natural aparecen unidos, el pensamiento
estoico antiguo aporta elementos de interés para la filosofía
jurídica, como, por ejemplo, su teoría de la ley natural, que es la
primera en aparecer históricamente.

Para los estoicos, el cosmo era un conjunto armónico de seres


regido por un logo divino, o ley universal e inmanente del universo.
Este logos divino, en tato afecta al hombre, constituye su "recta
razón" o ley moral humana, cuya máxima consiste en obrar conforme a su
naturaleza, es decir, obrar conforme a los dictados de la razón, ya
que el hombre es un animal racional.

Este doble concepción estoica de la ley universal y la ley


natural cobrará su máxima importancia para el Derecho cuando Cicerón
la incorpore a su pensamiento jurídico.

II.- CICERON

II.1.- VIDA Y DOCTRINA. (LEER)

Cicerón nació en Arpino, fue en Rodas donde tuvo ocasión de


seguir las enseñanzas del estoico Posidonio. Y en Roma se dedicó a las
actividades forenses y política, llegando a alcanzar el cargo de
cónsul.

Cicerón no tuvo un pensamiento filosófico original, pero


transmite las doctrinas filosóficas del Plantón, Aristóteles y
estoicismo. A su interés por la filosofía se uniría que Cicerón se
planteó con frecuencia problemas de índole filosófica sobre el Derecho
y el Estado, y por ello es considerado como el primer filósofo del
Derecho.

B) EL PENSAMIENTO JURÍDICO CICERONIANO.

Cicerón se preocupó de hallar la naturaleza del Derecho, la cual


ha de realizarse en el terreno filosófico. Para conocer el Derecho no
hay que partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la
razón natural.

Hay una ley suprema, constituida por los preceptos de la recta


razón ínsita en la naturaleza del hombre, que es el origen y el
fundamento del Derecho positivo, ya que "la Ley es la razón suprema
insita en la naturaleza, que manda lo que se debe hacer y prohibe lo
contrario. Razón que realizándose en el pensamiento del hombre es
precisamente la ley".

Ley habrá de considerarla "como el principio del derecho, siendo


como es la ley la quintaesencia de la naturaleza humana, el criterio
racional del hombre prudente, la regla de lo justo y de lo injusto".
El origen de esta ley natural no es la razón humana, sino la ley
cósmica, el logos divino ordenador del cosmo. Summa lex de la que
participa el hombre mediante su razón.

La justicia se constituye como justicia objetiva y, por tanto,


no ha de ser un producto de la convención humana, hasta el punto de
que para Cicerón sólo es verdadero Derecho el que es justo, siendo el
único criterio de justicia la ley de la naturaleza, ya que "para
distinguir la ley buena de la mala no tenemos más norma que la de la
naturaleza".

Sin embargo, pese a que establece como fundamento del Derecho la


ley natural, se desarrolla un tratamiento de las leyes ocupándose del
Derecho positivo. Y así se evidencia cuando realiza su distinción del
Derecho (ius) en ius gentium, ius civile e ius naturale.

- Ius gentium: lo toma de la experiencia jurídica de Roma, según


la cual éste está constituido por un conjunto de normas (positivas)
comunes a los romanos y a los otros pueblos.

- Ius Civiles: también positivo, se distingue del ius gentium


porque es propio y peculiar del pueblo romano.

- Ius naturale: constituido por la lex naturalis.

En ocasiones confunde ius gentium e ius naturale y habla de un


"ius getium por ley de naturaleza", el cual contrapone con el ius
civiles. Esta confusión permite atisbar una concepción iusnaturalista
ya que perfila un Derecho natural dictado por la razón que a la vez es
un derecho positivo. Lo cual es lógico si tenemos en cuenta que para
Cicerón la ley naturale puede ser conocida por la razón de todos y,
por tanto, habría tendido a ver en las instituciones del Derecho de
gentes, común a todos los pueblos, un indicio de que también fuera de
Derecho natural.

En cuanto a su concepción del ius civile este Derecho es la


realización de la aequitas "el derecho civil es la aequitas
establecidas por aquellos que pertenecen al mismo Estado a fin de que
ellos obtengan lo que es suyo".

En lo que se refiere a su pensamiento político se halla


influenciado por el jurídico. Considera al Derecho no sólo realiza la
justicia, sino también la seguridad, por eso considera al Derecho como
un freno a la tiranía, de aquí que para Cicerón el Estado tenga una
naturaleza jurídica, como para Aristóteles. Así, el Estado es utilitas
communio, pero también iuris consesus. De modo que se trata de una
sociedad organizada jurídicamente en la que todos gozan de la igualdad
de derechos, cuyo vínculo es la ley, sin embargo, también concibe
organizaciones no estatales estructuradas jurídicamente, incluso las
ilegales según el Derecho del Estado, como cuando menciona en De
officis que "incluso entre los ladrones existen leyes que ellos
respetan".

III.- LA JURISPRUDENCIA.

El método empleado por los juristas romanos, era el pensamiento


problemático (llamado "la Tópica") que se define como técnica del
pensamiento de problemas. Se trata de un método de resolución de
problemas particulares que utiliza unas directrices previamente
admitidas en el proceso de la discusión de la cuestión tratada, en vez
de meros principios lógicos.

Estas directrices, llamadas topoi, pueden ser cualquiera tipo de


argumentos que se consideren aceptados con generalidad, los cuales
permiten, gracia al hecho de ser compartidos por todos o la mayoría de
los miembros de una sociedad.

La tópica no era una teoría del conocimiento (lo que sí era para
Aristóteles). La tópica es un método para obtener argumentos capaces
de persuadir a un auditorio. Estos argumentos se clasifica en:

- Los extrínsecos al asunto y los resultantes de la dialéctica:


son proporcionados por testimonios, contratos, decisiones de los
jurisconsultos, confesiones obtenidas por tortura, etc., es decir,
todos los que es imaginación del orador. Es decir argumentos que
convencen desde fuera del asunto y que inciden con fuerza persuasiva,
según su peso probatorio específico o la autoridad de quien proceden.
El orador hace uso de los mismos, pero no demuestra con ellos su
propia habilidad para hallar puntos de vista o argumentos.

- La argumentación o intrínsecos.

Esta clasificación plantea el problema de la elección de los


"tópicos" más convenientes para caso, para ello debemos referirnos a
la doctrina del status y al "sentido común" y la "intuición".

La doctrina del status es un procedimiento para ordenar las


cuestiones presentes en cada caso de conflicto y fijar los puntos de
discusión de los hechos y del derecho. Con ello se consigue centrar el
statu cause y hallar los diversos medios que permitan llegar a la
prueba precisas para apoyar el argumento capaz de dirimir la cuestión.

Se trataría de comenzar centrando el punto a discutir a partir


de aquí se haría necesario seleccionar, de entre todos los argumentos
aquellos más apropiados al caso concreto a dirimir., en el momento de
la elección sería necesario poseer un criterio de selección, para
Cicerón ese criterio sería el "sentido común".

El jurista romano, no se sentía como un científico, sino como un


sacerdote. Consecuencia de que la jurisprudencia era una actividad
propia de los pontífices. El arte que practicaban es el "arte de lo
bueno y de lo justo" entendiendo el arte como la aplicación práctica
de la prudencia, siempre orientada a la resolución de los casos
concretos que se les presentaba, de manera que la solución adoptada
cumpliese con la exigencia del Derecho justo.

El jurisconsultor romano buscaba la verdad y por ello desdeñaba


el estilo de los oradores del foro. Justicia y utilidad son los
criterios que guían la labor del jurisconsultor, de modo que éstos
actuaban como un buen paterfamilias, desempeñaban su arte como
prudentia iuris, analizando lo justo y lo injusto, pero también lo
útil y lo que no lo es. Sin embargo, muchos de estos juristas,
expusieron sus ideas acerca de la ley, el Derecho natural o la
justicia basándose en el pensamiento filosófico griego, y del
estoicismo. Los conceptos estoicos de la ley universal o ley natural
no fueron siempre bien asimilados por los juristas romanos, no ocurre
así con el concepto de ley humana, que identificaba claramente con el
ius civile, o Derecho propio de cada ciudad.

Veamos cómo estudiaron la tricotomía jurídica estoica alguno de


los más destacados juristas clásicos:

ULPIANO: Define el ius civile como el derecho propio de cada


pueblo y el Derecho natural como "aquel que la naturaleza ha enseñado
a todos los animales", reduciendo así este último al instinto animal.
El derecho de gente era "el observado por todos los pueblos", con lo
que Derecho de gente y Derecho natural queda diferenciado.

GAYO: Entiende el Derecho de gentes como el que establece entre


todos los hombres la razón natural. De modo que entiende el ius
gentium como una concreción del ius naturale, confundiendo ambos
conceptos. Como consecuencia nos ofrece una visión bipartita del
Derecho (de gente y civil) en vez de la tripartita.

PAULO: El ius naturale es aquel "que siempre es equitativo y


bueno", mientras que el ius civile es "el que en cada ciudad resulta
útil a todos o la mayoría". Sin embargo, sustituye el ius gentium por
el tradicional ius honorarium romano.

TEMA IV

LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL PRIMER CRISTIANISMO

NO HA PUESTO PREGUNTAS

I. ENCUENTRO ENTRE FILOSOFIA Y CRISTIANISMO.

Se produce un abandono de la metafísica, para centrarse en temas


relativos al comportamiento humano. Ahora bien, el cristianismo surge
como una religión; no de una nueva filosofía que oponer a las ya
existentes. ¿Desde qué momento podemos hablar de una filosofía
cristiana?. Puede pensar que fue en un primer momento la predicación
de los apóstoles, pero será más adelante, una vez que se implante el
cristianismo. Desde este momento surge la necesidad de emplear
argumentación filosóficas en defensa de la nueva religión, lo que
trajo modificaciones morales que influyeron en la sociedad de su
tiempo. Vamos a referirnos a algunos de estos cambios:

Por influencia del cristianismo se rompe el monismo político y


aparece una dualidad de poderes. La vinculación entre los fieles
cristianos es una unión espiritual basada en la fe común a un sólo
Dios y la aceptación de una verdad revelada, lo que lleva a la
necesidad de una autoridad espiritual distinta de la temporal. Surge
así la dualidad poder temporal/poder espiritual que van a coexistir a
lo largo de toda la Edad Media con una subordinación del poder
temporal al espiritual.

Como aportación del cristianismo a la filosofía se puede señalar


la idea de fraternalidad y, el nuevo concepto de persona.

La fraternidad estoica está basada en la existencia de una


naturaleza común a todos los hombres. La idea cristiana de fraternidad
tiene un origen sobrenatural en cuanto que todos somos hijos del mismo
Dios creador, lo que convierte a los hombres en hermanos y hacer
surgir entre ellos la virtud de la caridad.

Otra es el concepto de persona, el cristianismo otorga al


individuo la condición de persona proyectando hacia su intimidad la
dotación de valores humanos, pues es en esa intimidad, hecha ya
sustantiva en la persona, donde se manifiesta la semejanza del hombre
con Dios.

II.- SAN PABLO.

San Pablo después de unas experiencias apostólicas con los


judios decidió dirigirse su atención a la evangelización de los
gentiles para quienes halló más disculpa puesto que no conocía la ley
de Dios con esta afirmación comienza las Epístolas Paulinas: "Pues
cuando los gentiles, que no tienen ley, guiados por la naturaleza
obran los ditámenes de la ley, estós, sin tener ley, para sí mismo son
ley". en él aparece una clara referencia a una ley, por naturaleza
escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a obrar
rectamente, aun cuando no tienen conocimiento de la ley, es decir, de
la ley mosaica.

El pensamiento paulino es: nadie puede justificarse por el sólo


cumplimiento de los preceptos mosaicos, pues necesita el hombre la
gracia proveniente de la redeción, sin la que no es posible la
salvación. La ley únicamente nos da "conocimiento del pecado" nos dice
lo que es pecado, pero no justifica por sí mismo.

La pregunta que cabría hacerse es la de si existe un


iusnaturalismo en San Pablo, como señala Fernández-Galiano, lo que se
da en San Pablo es una identificación entre ley natural y Decálogo;
éste sólo nos ofrece una normativa moral, en orden a la perfección en
la vida del hombre, y con una finalidad sobrenatural, pero no contiene
preceptos que regulen la vida de convivencia, las relaciones
intersubjetivas del individuo, por lo que no tiene carácter jurídico.

La conclusión es que encontramos en su doctrina la referencia a


una ley moral natural, pues es la que suple en los gentiles a falta de
conocimiento de la ley mosaida, lo que no responde al autentico
concepto de iusnaturalismo. Sin embargo, está idea de una ley natural
es la que favorece su inclusión en las doctrinas de los Padres de la
Iglesia, y que en su desarrollo posterior llegará a culminar en la
elaboración de la auténtica teoría iusnaturalista.

También aparece la referencia a la legitimación del poder


político que tiene su justificación y legitimación en Dios, que es de
quien proviene todo poder, y es quien lo delega en los hombres.

Esta idea va a perdurar y adquirirá especial importancia en el


tema de la diferenciación entre el gobierno legítimo y el ilegítimo
según que con dicho poder se busque el bien común de los súbditos o el
beneficio particular.

III.- LA PATRISTICA.

III.1.- CARACTERES

III.2. CONCEPTO DE JUSTICIA.


El cristianismo aparece como una religión, por lo que no se
contiene preceptos relativos a una regulación de las relaciones
intersubjetivas. Es más se da una oposición entre cristianismo y
derecho en los primeros momentos, sobre todo derivada de la postura
que se adopte frente a la concepción hebraica de la ley, puramente
externa y formalista, "cumplir la letra de la ley", ante que el
precepto del amor predicado por Critos.

Pese a todo aparece muy amenudo la palabra "justicia" que en el


Antiguo Testamento significa "la plena observancia de la ley divina",
en el Nuevo Testamento viena a expresa "la perfección religiosa de
quien, mediante la gracia, donde dios, ha sido redimido del pecado, de
la condición pecaminosa del hombre.". Por tanto el significado de la
justicia se aproxima más a la concepción griega de virtud moral,
integrante de todas las demás virtudes.

III.3.- FILOSOFÍA Y TEOLOGÍA -RAZÓN Y FÉ.

No se lleva a cabo una diferencia entre teología y filosofía. Su


objetivo es dar una explicación racional de las verdades reveladas.
Tratándose, por tanto, de materias propias de la teología, como Dios,
la vida sobrenatural, el alma, etc., le aplicaron en su investigación
conceptos, extraídos de la filosofía.

Directamente unido a esto nos encontramos con la razón-fe. Por


la razón se llega al conocimiento de las cosas racionales, pero hay
cosas que sobrepasa nuetra razón y cuyo conocimiento sólo se llega por
la fé.

Se considera superior esta segunda forma de conocimiento sobre


la primera, pero manteniéndolas unidas. La teología significará la
culminación de de la filosfía, la cual es considerada "servidora de la
teología".

Esta situación se extenderá hasta Santo Tomás, el cual inicia la


distinción entre ambas, al afirmar que las verdades de la fe sólo se
conocen a través de la revelación y que por medio de la razón
establecemos los presupuestos para llegar a su conocimiento.

III.4.- IDENTIFICACIÓN ENTRE LEY NATURAL Y DECÁLOGO.

Por influencia de San Pablo se establece la identificación entre


ley natural y Decálogo, sin embargo no todos los padres resuelven del
mismo modo.

Algunos Padres distinguen entre un período histórico, que se


corresponde con el hombre en estado de inocencia, en el que vivió
según la ley natural, y un segundo momento en el que ya su naturaleza
corrupta hace necesaria la promulgación de la ley divino-positiva.

Otros autores hablan de un Derecho natural primario y un Derecho


natural secundario, y en el que el Derecho natural secundario tendrá
efectos correctores de las desviaciones a que puede conducir la
naturaleza caída, y que al mismo tiempo contiene elementos coactivos
para reconducir al hombre a obrar rectamente.

Sin embargo, el auténtico problema, con respecto al Derecho


natural, no fue visto por la mayoría de los Padres de la Iglesia, y
tan sólo fue planteado por San Ambrosio y por San Agustín.
El problema es que el hecho de la existencia de un Derecho
natural que los hombres poseen por naturaleza y que les sirve de
criterio para obrar el bien, y por consiguiente para alcanzar la
salvación, deja en entredicho la necesidad de la venida de Cristo para
redimirnos, así como la gracia y, en genera, los sacramentos de la
Iglesia.

IV.- LAS IDEAS SOCIALES QUE LOS PADRES DE LA IGLESIA: SAN AMBOSIO Y
SAN JUAN CRISOSTOMO.

En el se atisba el concepto de "comunismo o socialismo", las


críticas contra la riqueza constituye una nota dominante de los
autores cristianos anteriores al año 1000. Esta crítica se caracteriza
por un cuestionamiento del origen de la propiedad y una crítida de la
usura, lo que constituye una de las claves de la inexistencia de
burgesía hasta 1100 ó 1200.

La base de esta concepción es la asunción de muchas de las tesis


del cristianimo primitivo, sobre todo las relativas a la comunidad de
bienes, la pobreza y la caridad.

Según San Juan Crisóstomo los ricos no sólo no sirven para nada
sino que necesitan más de los pobres que éstos de aquellos.

En el mismo sentido afirma San Ambrosio "no le das al pobre de


lo tuyo, sino que le devuelves lo suyo".

La importancia de esta doctrina "comunista o socialista" estriba


en que parece poner en cuestión las mismas bases de la propiedad
privada. Con todo, no puede decirse que San Juan Crisóstomo y San
Ambrosio mantengan una posición "comunista", siquiera en el sentido
tenue y matizado que este término podría asumir en el siglo IV, la
critica del concepto de propiedad no debe entenderse como propiedad
colectiva de los bienes como parte del orden natural de la cosas. Por
el contrario, la riqueza es en sí un bien social que, aunque viciado
por su oscuro origen, puede ser redimida por su ejercicio.

En este sentido, la invocación a la comunidad de bienes no debe


entenderse tanto como la incitación a volver a un estado primigenio ya
desaparecido, sino como la teleología del uso de los bienes
materiales. Podríamos decir, resumiento, que no es la titularidad de
los bienes lo que legitima su uso; por el contrario, sólo el uso
correcto (conforme a la justicia) de ellos puede legitimar dicha
titularidad.

TEMA V

LA FILOSOFÍA JURÍDICA ALTOMEDIEVAL

I. SAN AGUSTIN

I.1. VIDA Y OBRAS

SAN AGUSTIN nació en Tagaste, pasa un breve período en Roma y,


por fin, marcha a Milán donde, después de escuchar la predicación de
San Ambrosio, se convierte al cristianismo. Su interés por la
filosofía se produce después de haber leido a los 19 años el diálogo
ciceroniano Hortensius.
Después de que la lectura de las Sagradas Escrituras, se inclinó
hacia el maniqueísmo que era una doctrina procedente de Persia que
sostenía la existencia de dos principios creadores, uno del bien y
otro del mal. Pero después de escuchar a Fausto de Milevi se produce
en él una gran decepción que le lleva al rechazo de esta doctrina. Más
tarde se adscribe al semiescepticismo académico que pronto abandonará
para recibir de un modo intenso la influencia del neoplatonismo, sobre
todo a través de la figura de Plotino. Finalmente, se produce la
definitiva conversión al cristianismo.

I.2. FILOSOFÍA JURÍDICA (SEP-96, FEB-94 Y FEB-97)

En el esquema agustiniano hay que disinguir:

La LEY ETERNA la "voluntad de Dios que manda conservar el orden


natural y prohíbe que se perturbe". Se trata de un Dios único y
personal que en el momento de la Creación imprime en todas las cosas
un orden. La ley eterna afecta a todos los seres con la diferencia de
que seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin
posibilidad de elección, el hombre en cuento ser dotado de
racionalidad la acepta libremente.

La LEY NATURAL no es distinto de la ley eterna, sino que la


parcela de ésta que afecta al hombre y con este sentido la define. "La
transcripción hecha en la mente humana de la misma ley" La ley natural
es la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de
los injusto y tiene, en todo caso, un carácter objetivo.

LAS LEYES HUMANAS O TEMPORALES. Encuentran su fundamento en la


ley natural y por ello no podrán separarse de ella si quieren ser
auténticas leyes. Las leyes humanas deben cambiar según lo exijan las
circunstancias históricas pero no puede desvincularse de las leyes
naturales, pues si sucedieran, la ley humana carecería de valor y no
tendría carácter obligatorio. San Agustín demuestra la mutabilidad del
Derecho postivo con un ejemplo "sin un pueblo es sensato que eliga a
sus magistrados pero si es amlvado, resultaría igualmente justo
privarle de este Derecho, en ambos casos la ley temporal es justa, lo
único que ocurre es que su contenido se modifica en razón de las
circunstancias". Pero el esquema que propone es rígido, pues si se
afirma que "no es ley la que no es justa" ello implica negar la
existencia de las leyes positivas.

¿Es su actitud voluntarista o intelectualista? El punto de


arranque de tal discusión se encuentra en la definición de ley eterna.
En dicha definición la razón y la voluntad aparecen conjuntamente; y
se trata de determinar si prevalece una u otra o si ambas pueden
conjugarse armónicamente, parece que SAN AGUSTIN no pretendiera
diferenciar razón y voluntad. Llegados a este punto debemos
preguntarnos si la actitud es voluntarista o intelectualista.

Para responder es necesario distinguir dos etapas cuya


separación se encuentra en la polémica que sostuvocon PELAGIO. Este
era un monje inglés que negaba que el pecado de Adán se hubiese
transmitido a su descendencia. La naturaleza humana no está corrompida
por el pecado y es capaz de alcanzar la salvación sin la concurrencia
de Dios, esta tesis "privaba al cristianismo de todo significado, ya
que si el hombre no ha sido corrompido por el pecado original, son
inútiles la venida de Jesucristo y la redención". El pesimismo
antropológico que profesa SAN AGUSTIN le impide confiar plenamente en
las posibilidades de la razón del hombre. Si hasta la polémica con
PELAGIO nuestro autor se había situado en una posición que mantenía el
equilibrio entre razón y voluntad, con posterioridad a la herejía
pelagiana la actitud de SAN AGUSTIN es voluntarista. Ello significa
que la doctrina iusnaturalista pasa a un segundo plano y aun cuando no
puede decirse que SAN AGUSTIN reniegue de cuanto había escrito, es
indudable que después de la esta polémica el iusnaturalismo aparece
abandonado.

Como puede observarse, la obra de SAN AGUSTIN puede dar lugar a


dos interpretaciones diversas que, en cierto modo, son
irreconciliables como lo demuestra el hecho del posterior
enfrentamiento entre intelectualistas y voluntaristas.

No podemos concluir sin hacer referencia a su teoría de la


justicia. Puede decirse que utiliza el término justicia en dos
sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que quedan
comprendidas el resto de las virtudes. La justicia viene representada
por el amor a Dios. Aparece otra acepción que tiene relación con el
mundo jurídico: "la disposición del espíritu que, respetando la
utilidad común atribuye a cada uno su valor". De este modo, la
justicia se presenta como una virtud especial cuya función es dar a
cada uno lo suyo.

I.3. FILOSOFÍA POLÍTICA

Tres líneas interpretativas que existen en torno a la esencia y


justificación del Estado en el pensamiento agustiniano.

La interpretación PESIMISTA según la cual el Estado es fruto del


pecado. Por ello, la valoración que hace el cristiano de la sociedad
política es negativa, es decir, se produce cierta hostilidad hacia el
Estado, precisamente por ser fruto del mal.

La interpretación ECLÉCTICA. Si bien el Estado es fruto del


pecado, aquél aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es,
la sociedad política vendría a mitigar los efectos del pecado y, a
pesar de su origen, debe considerarse como algo valioso.

La interpretación OPTIMISTA en virtud de la cual el Estado no es


consecuencia del pecado, no sería una institución esencialmente mala.
El Estado surge espontáneamente, es decir, su existencia responde a la
sociabilidad natural de los hombres.

Las tres interpretaciones son correctas porque cada una de ellas


encierra parte de verdad. Para explicar esta afirmación es conveniente
distinguir dos planos diferentes: por una parte, la realidad que vive
SAN AGUSTIN, y por otra, el ideal que propone en su obra, hay que
separar "la consideración filosófico-social de la consideración
teológico-histórica de las sociedades humanas". En efecto, SAN AGUSTIN
distingue dos sociedades diversas: la ciudad de Dios (civitas Dei o
civitas coelistis) y la ciudad eterna (civitas terrena). Tanto una
como otra son realidades supratemporales que no se identifican ni con
la Iglesia ni con ninguna sociedad política concreta. Ambas ciudades
se encuentran en continua lucha pero llegará el día en que se produzca
el triunfo definitivo de la ciudad de Dios. Ahora bien, el hecho que
le toca presenciar el derrumbamiento del Imperio romano. Por esta
razón, en muchas ocasiones, la ciudad de Dios deja de ser una sociedad
mística, ideal, y se identifica con la Iglesia temporal y, del mismo
modo, la ciudad terrena aparece reflejada en el Estado.

La sociedad política, no posee un valor absoluto ya que lo que


resulta valioso es la ciudad de Dios en la que se produce la comunión
de los fieles. Ahora bien, también es cierto que sólo se reconoce el
valor al Estado si se cumplen determinadas condiciones, de modo
particular, si en él reina la justicia.

De todo lo que llevamos dicho debe inferirse que el único Estado


legítimo para SAN AGUSTIN es el Estado cristiano, aquél en el que se
realiza de un modo pleno la justicia y que conducirá a la ciudad de
Dios. Pero, en cualquier caso, no hay que olvidar que la visión es
religiosa y, por ello, "debería excluir cualquier interpretación
política".

I.4. VALOR E INFLUJO DE LA OBRA DE SAN AGUSTÍN

II. LA ALTA EDAD MEDIA

II.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES

Debemos dos períodos: El primero es el comprendido entre los


siglos V al IX en el que se produce el fraccionamiento del Imperio de
Occidente e impide la comunicación y el desarrollo, una buena parte de
las obras clásicas se pierden y casi todas las instituciones
desaparecen. Estos primeros siglos de la Edad Media se caracterizan,
por tanto, por la desolación, la penuria y la oscuridad. A través de
ellos se produjo la transmisión de la cultura clásica (BOECIO,
CASIODORO, SAN ISIDORO, BEDA EL VENERABLE, ALCUINO, etc.).

El segundo período comienza en el siglo IX y se inicia un apogeo


cultural que culminará con la Escolástica. En esta segunda fase los
monasterios se convierten en los centros de la cultura produciéndose
el florecimiento de la filosofía más significativa de la Edad Media:
la Escolástica.

II.2. SAN ISIDORO DE SEVILLA FEB-95

SAN ISIDORO fue obispo en la diócesis de Sevilla y participó


activamente en los Concilios que tuvieron lugar en la España visigoda.
Entre sus obras hay que destacar los Orígenes o Etimologías y sus
Sentencias.

Por lo que se refiere a la Filosofía del Derecho tiene especial


interés el libro V de las Etimologías donde San Isidoro se ocupa del
Derecho. Aquí se establecen dos clasificaciones que tuvieron gran
importancia. En primer lugar, las leyes pueden ser divina o humanas
según su fundamento se encuentre en la naturaleza o en las costumbres
de los hombres. La segunda clasificación se refiere al Derecho que
puede ser natural, civil y de gentes. El Derecho natural es el que "es
común a todos los pueblos y existe en todas partes por el simple
instinto de la naturaleza, y no por ninguna promulgación legal". En
esta definición es fácil observar el precedente romano, pero se trata
de una definición ecléctica en la que se mezclan las nociones de ius
gentium de GAYO y de ius naturale de PAULO. Por lo que respecta al
Derecho de gentes rectifica la noción de GAYO, pues el ius gentium no
es el observado por todos los pueblos como afirma el jurista romano,
sino aquel del que usan casi todos los pueblos, con lo cual se priva
de la nota de universalidad -nota que sí posee el ius naturale- al ius
gentium. Por último, está el Derecho civil que es "el que cada pueblo
o ciudad ha establecido para sí mismo por razones divinas y humanas"

Otro de los temas que trata en las Etimologías es la distinción


entre ley y costumbre. La única diferencia que existe entre ambas es
que la costumbre no está escrita, pero, por lo demás, parece
concederse el mismo valor.

III. LA ESCOLASTICA PRETOMISTA

III.1. SIGNIFICADO Y FASES DE LA ESCOLÁSTICA

La filosofía que comienza a desarrollarse después del siglo IX


recibe el nombre de Escolástica porque su nacimiento se produce en el
seno de las escuelas. Dentro de la Escolástica se suelen distinguir
cuatro fases:

1.ª La fase de formación que se desarrolla en los siglos IX, X y XI


y en la que la discusión se centra en el problema de los universales
produciéndose el enfrentamiento entre realistas y nominalistas.

2.ª Fase de desarrollo que comprende el siglo XII con la famosa


escuela catedralicia de Chartres y otras figuras destacadas con JUAN
DE SALISBURY, ABELARDO Y HUGO DE SAN VICTOR.

3.ª Fase de apogeo que tiene lugar durante el siglo XIII cuando se
fundan las universidades y las órdenes mendicantes. Sus figuras más
representativas son ALEJANDRO de HALES, SAN BUENAVENTURA.

4.ª Por último, la fase de decadencia (siglo XIV) cuyos nombres más
destacados son JUAN DUNS ESCOTO y GUILLERMO DE OCKAM con quien termina
propiamente la filosofía medieval.

Es necesario distinguir dos corrientes. hasta el siglo XIII, los


representantes de la Escolástica se mantienen en una línea platónico-
agustiniana, pero con el redescubrimiento de la obra de ARISTOTELES se
produce un giro, a partir de ahora ya no puede hablarse de unidad
doctrinal; van a surgir diferencias que se manifestarán en númerosas
cuestiones. Creemos que son dos los temas que la Escolástica abordó de
un modo completo:

1.º Las relaciones entre razón y fe. Hubo tres posiciones: aquellos
que utilizan exclusivamente la fe, los que utilizan sólo la razón y
los que emplean conjuntamente razón y fe. Se intentó conseguir cierto
equilibrio entre Filosofía y Teología. No queremos decir con ello que
la Filosofía sea una sierva de la Teología, pues ese término tiene
connotaciones peyorativas y, por eso mismo, es inadmisible. Pero, a
nuestro juicio, es indudable que la especulación filosófica de los
escolásticos se supeditó siempre a la Teología.

2.º Otro de los temas que abordó es el de las relaciones entre la


Iglesia y el Estado. La Iglesia es una de las pocas instituciones que
perdura después de la invasión de los bárbaros. La cuestión que se
plantea es si la Iglesia es superior al Imperio en el orden temporal.
lo que se va a producir es un problema de jurisdicción: en el orden
espiritual se reconoce la supremacía del Papado, pero la cuestión es
si la Iglesia tiene alguna autoridad en el orden temporal.
De las dos corrientes de la Escolástica, la dominicana -esto es,
la que recoge la tradición aristotélica- sería la que se impondría.

III.2. SAN ALBERTO MAGNO

Fue el que inició la labor de recepción de Aristóteles en el


pensamiento cristiano. Su propósito fue dar a conocer la obra de
Aristóteles, pero esta labor no fue, sencilla, puesto que en las
autoridades eclesiásticas existía cierto recelo hacia el filósofo
griego, sobre todo como consecuencia de la interpretación que el
averroísmo latino había dado a la doctrina del Estagirita.

Por lo que se refiere al tema de las relaciones entre razón y


fe, distingue claramente ambos conceptos. Tanto la razón como la fe
tienen un ámbito propio; la primera es la fuente de la Filosofía,
mientras que la segunda es la fuente de la Teología.

En relación con el Derecho natural, se anticipan las ideas que


posteriormente serán desarrolladas de un modo más completo por SANTO
TOMAS.

TEMA VI

I SANTO TOMAS DE AQUINO

I.1.- VIDA Y OBRAS

El 7 de marzo de 1274 murío en la abadía cirterciense de


Fossanuova donde se hospedó. De su amplísima bibliografía podemos
destacar:

- La Summa Theologica, obra magna inacaba fruto de su madurez


intelectura, se halla dividida en tres partes (Prima, secunda,
tertia), la segunda de las cuales a su vez, está subdividida en otras
dos, conteniendo los temas de mayor interés jurídico como son la
cuetión de las leyes (en la Prima secundae, quaestione) y el tema de
la justicia (en la secunda secundae).

Igualmente debe destacarse Los Comentarios a los cuatro libros


de la Sentencias de Pedro Lombargo. Los comentarios a la Etica y
Política de Aristóteles, finalmente, eopúsculo, que es un breve
tratado político. Del Gobierno de los principes el cual también quedó
inacabado.

I.2.- LA RECEPCIÓN ARISTOTÉLICA.

Justiniano había clausurado en el año 529 las escuelas de


Atenas, iniciándose así un aislamiento latino-occidental respecto de
la cultura clásica griega, de la que por entoces fue depositario el
imperio bizantino.

Puede afirmarse que hasta el siglo XIII Bizancio había sido


guardía del Corpús aristotelicum y que sus eruditos apenas
contribuyeron a su difusión ni a su compresión.

Antes de que algunos escolásticos medievales se decidieran a


estudiar al Philosophus (aristóteles) habría de suplir esta
deficiencia utilizando versiones árabes y latinas de las obras
griegas, aportadas por los musulmanes y judios. Pero estos medios
fueron insuficiente: primero, porque no abarcaron la totalidad de las
obras aristotélicas y segundo, porque los comentarios mulsumales
reflejaron en sus interpretaciones aristotélicas el platonismo que
había asimilado. Esto unido al hecho de que Aristoteles manifiesta
reminiscencia platónicas y a que, por ser desconocidos todavía los
escritos de Platón, resultaba imposible el cotejo entre ambos
pensadores, resultaba muy difícil para los estudiosos comprender el
pensamiento aristotélico. No es de estrañar que al principio de la
recepción aristotélica en la Iglesia se mostrase reticente frente a
ciertas teorías aristotélicas, atentatorias contra el dogma y por
venir transmitidas por una cultura hostil al cristianismo (el Islam).

Los escolásticos mantuvieron una actitud crítica sobre los


problemas que planteaba el acervo cristiano de ciertas ideas de
Aristóteles, tales como la negación de la Providencia, las dudas
respecto a la inmortalidad del alma, la fundamentación naturalista de
la moral, etc.

La sagacidad y el espíritu crítico de Santo Tomás de Aquino no


fue ajeno a estos problemas y situaciones. Por ello encomendó al mejor
traductor de entoces que tradujese gran parte de las obras de
Aristóteles no vertidas al latín todavía.

La recepción aristotélica en el mndo cristiano medieval vino a


significar una diferente concepción de la metodología para el saber
científico y la revitalización de la razón filosófica en la dialéctica
con la Revelación.

I.3.- LA CORRIENTE RACIONALISTA CRISTINA PRETOMISTA.

San Agustín había concebido la LEY ETERNA como la razón suprema


que, manifiestada en el alma racional, se configuraba la LEY NATURAL
como el criterio de validez de la ley positiva, según que la ley
positiva estuviese o no de acuerdo con la ley eterna. De este modo se
asimila la concepción de una ley natural racional, cuya manifestación
se proyectaba sobre la esencialidad del mal: el mal estaba prohibido
por Dios, por ser mal, no deviniéndole la cualidad del mal por la
voluntaria prohibición divina.

Las formulaciones de Pelagio sobre la autosuficiencia de la


naturaleza racional humana -no corrupta por el pecado- y a la
salvación personal sin el concurso de la gracia divina, impulsaron a
San Agustin a modificar sus postulados éticos-racionalistas y a
resaltar que como fuente de toda justificación ética la voluntad
divina a la que se ha de referir la propia naturaleza racional. Así,
la juticia no es la conformidad de la conducta con la recta razón sino
lo que Dios ha querido como justo ético, siendo el pecado lo prohibido
por Dios, y contiyendo la fe, cuya existencia se debe a la gracia
divina y no a la naturaleza racional. La voluntad divina establece el
orden natural, regido por la ley eterna que es la voluntad de Dios en
cuanto que manda conservar el orden natural y prohíbe su pertubación.
Sin pretenderlo San Agustín originó la escisión teórico-práctica de
los filósofos medievales en intelectualista y voluntarios:

Para los INTELECTUALISTAS la ley moral o el derecho natural se


fundamenta en la suprema ratio divina , de la cual participa la
naturaleza racional humana, siendo ésta la causa de que la ley moral,
y posteriormente en Santo Tomás la ley jurídica positiva también,
provenga de una fundamentación racional autónoma inmediata, sin negar
la fundamentación racional divina remota.

Para los VOLUNTARIATAS afirman la heteronomía de la ley moral,


porque remite toda fundamentación de la conducta humana a la
providencia y libre voluntad de Dios, creador del orden natural,
afirmando la necesidad de que el hombre recurra con su fe al
conocimiento de la voluntad de Dios revelada en las Sagradas
Escrituras.

La OPCIÓN INTELECTUALISTA, se manifiesta a traves de algunas


definiciones de la justicia que es entendida como la conducta no
contradictoria de la fe.

No falta atisbos racionalistas. Así GRACIANO reduce el Derecho


natural a la regla de haz a los demás lo que quieras que te hagan a
tí, y no hagas lo que no quieras que te hagan.

RUFINO afirma que el derecho natural es un poder de la criatura


humana, establecido por la naturaleza, para hacer el bien y evitar lo
contrario, pues esta definición supone afirmar la autonomía moral del
hombre fundada en la consustancialidad natural del derecho natural o
de la ley moral.

La concepción del derecho natural, oriunda de Timeo, que lo


equiparaba a una especie de justicia universal, termino quedando
relegada a una especie de justicia universal, porque como teoría o
explicación cosmológica que carecía de contenido práctico para servir
de criterio en cuanto a la ordenación y valoración de las conductas,
es decir carecía de significación moral. A su vez, la versión ulpianea
del derecho natural quedó recluida al ámbito de la ciencia de la
naturaleza, porque lo institivo, que carecterizaba su contenido, en
nada era aplicable a la responsabilidad y al libre albredrío que
caracterizan los actos y comportamientos humanos, siendo inapropiada
en la praxix para formular ningún juicio moral. Finalmente, la
posición doctrinal voluntarista quedó asignada al campo de la teología
por ser materia propia de la ley divina, positivada a través de la
Revelación, y cuyos contenido y elaboración son distintos de la ley
natural que es ofrecida a todos los hombres por medio de su razón.

I.4.- AUTONOMÍA DEL ORDEN INTELECTUAL DENTRO DEL ORDEN SOBRENATURAL.

Antes de Santo Tomás la sociedad civil era parte de la comunidad


cristiana por lo que la ordenación de la vida terrena quedaba
supeditada al orden de la vida espiritual, regido por el Pontificado.

El orden sobrenatural no destruye la naturaleza humana sino que


la perfecciona porque la naturaleza humana, que no quedó corrupta por
el pecado original aunque si debilitada, requiere exigencias de orden
y de justicia naturales. La Revelación proporciona a la razón un
conocimiento de las verdades teológicas que ésta acepta por medio de
la fe, pero ello no excluye la posibilidad y la necesidad del
reciocinio y de la reflexión filosófica para la búsqueda de otras
verdades relativas a los entes objetivos.

Santo Tomás afirmó la superioridad de la fe, pero negó que entre


ella y la razón pudiera existir oposiciones sutantivas. Con él quedó
superada la antinomía filosofía- teología razón y fe, orden natural y
orden sobrenatural que hasta entoces negaba la razón.
Esta concepción intelectualista de la autonomía de la naturaleza
racional afirma que la razón está capacitada para su autogobierno y
para conseguir el fin que es propio de su naturaleza, y en
coexistencia con el orden de fines que todos los demás seres cumplen
de forma inconsciente dentro de la creación.

El universo es un todo ordenado por virtud de la creación


divina. Según este orden, cada ser posee su propio puesto, sus propias
cualidades y sus propias funciones para conseguir los fines que les
son propios según su orden natural. Orden natural que ha sido querido
por Dios, no de forma caprichosa, sino según la razón de su divina
sabiduría en cuanto que es directora de toda acción y movimiento,
porque para Dios es imposible querer otra cosa distinta a aquella cuyo
fundamento no se encuentre en su divina sabidura. La creación es un
acto racional de la naturaleza racional divina, puesto en práctica
voluntariamente, es decir consentido. Todos los seres son, pues, seres
ordenados según su naturaleza. El hombre, es un ser ordenado. y el
orden del hombre es el orden moral, orden que no es un producto de la
conciencia.

Habienda cuenta de que la razón del actual de cada ser es una


consecuencia obligada de la propia esencia de cada ser, el
comportamiento humana, será consecuente con su propio ser. Toda
desviación, mal uso o inadecuación de los demás seres respecto de los
fines propios naturales del hombre constituye un desorden moral y su
planteamiento un juicio irracional.

I.5.- LA RACIONALIDAD, COMO ESENCIA DE LA LEY. (FEB-95) (sept-97)

La capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de


aquél a cuya ordenación de conductas va dirigidada, está en función
del contenido de justicia en la norma, y esto, referido a las
cuestiones humanas, significa tener conformidad con la norma de la
razón.

A la razón práctica compete establecer las reglas de las


acciones que induzcan al hombre a un comportamiento que corresponda a
su naturaleza, es decir, el modo de relacionarse con sus semejantes y
de utilizar todas las cosas del mejor modo posible con el que
conseguir los fines propios humanos naturales. La ley pertenece a la
razón. Es bien cierto que la razón puede ..... ser movida por la
voluntad. Sin embargo, para que la voluntad, tenga fuerza de ley, es
necesario que sea regulada por la razón.

SANTO TOMAS, al constituir la razón humana como fundamento de la


ley positiva, dignifica la razón a su más alto grado de función
legitimadora. Tan elevados rangos deben responder no sólo a la
posesión de una seguridad sobre la certeza de los criterios con que
trabaja esa razón, sino que es consecuencia de que la razón es
poseedora de la verdad, de un modo natural ¿Como resuelve estos
planteamientos?.

Afirma Santo Tomas que todo el conjunto del universo está


sometido al gobierno de la razón divina, esa razón existente en Dios
como supremo monarca del universo, tiene carácter de ley.

Existe pues, una LEY ETERNA que gobierna toda la creación, esta
ley eterna dirige todos los actos y movimientos y que no puede tener
otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer
sino lo que es racional.

El hombre está regido por la LEY NATURAL hacía la consecución de


fines si bien conscientemente. Y esta concienciación son sentidos y
consentidos librementes (consciencia), implica que el hombre posee una
facultad para descubrir la esencia natural de sus acciones y
comportamientos (razón) en orden a la realización del bien y evitación
del mal.

La razón natural es, así, ley natural y, por participación, la


ley eterna. A través de la razón prática el hombre participa de la
esencia divina, una consecuencia es que: dado que la ley natural no
puede existir sin la ley eterna, dado que la razón práctica es la
misma ley natural impresa en la criatura racional que la puede
descubrir o concretizar, la razón práctica no puede existir sin la ley
eterna, es parte de ella misma y Dios no la puede cambiar. La razón
práctica es la fuente de la moralidad y la ley eterna, o sea la razón
divina. Y puesto que la ley positiva proviene de la razón práctica, en
cuanto acto racional ordenador de los fines, toda ley que se aparte de
la ley natural o la contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya
obediencia no obliga más que cuando atenta contra el bien divino.

I.6.- LA RAZÓN REVELADA. LEY DIVINA.

Santo Tomás señala la existencia de un fin sobrenatural por el


hombre, el de su salvación eterna, para cuya conquista no le basta la
razón natural, sino que necesita la gestión directa de Dios. La LEY
DIVINA, relevelada a través de los textos bíblicos constituye los
preceptos, verdades o normas necesarias para conseguir a su fin
sobrenatural y cuyo contenido debe y puede ser diferenciado de aquel
otro que contituye el concepto de la ley eterna.

Esta ley divino-positivada supera y beneficia las posibles


deficiencias de las leyes humanas, quedando justificados con ella los
dos órdenes, espiritual y temporal, que se refieren al hombre en la
concepción cristiana de la creación. Pero, debe ser bien diferenciada
esta ley divina de la ley eterna, de conformación teológico-
filosófica: la ley eterna: La ley eterna como parte de la racionalidad
divina susceptible de ser conocida por la razón humana a través de su
participación en la ley natural; la ley divina, como parte de la
racionalidad de Dios, relelada directamente y comprensible por la
razón humana, en cuanto perfeccionadora de los criterios éticos
convivenciales.

II.- LA ESCOLASTICA FRANCISCANA.

II.1.- INTRODUCCIÓN.

Santo Tomás es la mejor antítesis del voluntarismo, representado


por los escolásticos de la Orden franciscana. El voluntarismo pretende
la legitimación del orden impuesto y fundamentar el carácter coactivo
de la norma. Significativamente, el voluntarismo se traduce en la
defensa de la RAZÓN DEL IMPERIO frente al imperio de la razón y sus
consecuencias prácticas.

El voluntarismo político medieval, encarnado en la auctorista


del príncipe, encuentra su justificación por ser el producto doctrinal
de una época con acentuada cosmovisión teológico-moral.
Los seguidores del orde amoris que preconizara San Agustín, u
orden amoroso de Dios hacia las criaturas y de éstas con su creador
creyeron que la esencia teológica del cristianismo quedaba mejor
apologetizada si se refería, mediante la fe, toda la esencia de la
creación al acto voluntario de Dios que así lo había querido, que si
se permitía a la inteligencia humana la indagación de otras razones no
teológicas, es decir, filosóficas.

La razón sirve como instrumento para entender la Revelación,


pero no para fundamentar su contenido, por ello la Filosofía careció
de entidad autónoma quedando como sierva de la Teología, más aún, de
la doctrina revelada.

En el año 1282 el Capítulo franciscano, alarmado por las


condenaciones del dominico Roberto Kilwardby, obispo de Cantorbery,
había formulado contra algunas teorías de Santo Tomás por
considerarlas matizadamente averroistas, prohibió la Summa Theologica
si no se cotejaba su lectura con el Correctorio de Guillermo de la
Mare.

Tan fuerte recelo antiaverroista y el temor a incurrir en nuevos


anatemas impulsaron a Duns Escoto a amantener una actitud crítica
frente a Tomás de Aquino.

II.2.- JUAN DUNS ESCOTO

ESCOTO persigue elogiar el cristianismo ortodoxo contra el


determinismo averroista y, en esta tarea que salpicó también a Tomás
de Aquino y a sus comentaristas. Con tal intención Escoto intentaba
salvar la libertad en el obrar divino y en los actos humanos y
significó todo lo que es contigente e indeterminado.

La libertad de Dios es absoluta y omnipotente sin trabas que


puedan someterla, ni siquiera condicionarla. Para ello aplica a Dios
la distinción que hizo entre potentia absoluta y potentia ordinata
(entendiendo por la primera la situación en que el agente no se halla
sometido a la ley superior alguna) afirmanción que en Dios coinciden
ambas potencias porque la voluntad divina es ley siempre, ni siquiera
sometida a la divina razón.

La creación es obra de Dios que no depende de los pincipios de


la razón divina sino que de la voluntad de Dios. Por ello no existe
leyes necesarias en la Naturaleza. Las leyes físicas que rigen los
seres creados tienen el sentido que Dios les ha querido infudir; son
pues contigentes, ya que podría haber sido igualmente válidas con otro
sentido distinto, si Dios así lo hubiese querido. CONTIGENTIMO FÍSICO.

Unicamente lo imposible está vedado al omnímodo querer divino,


todo cuanto Dios no puede hacer diferente por su propia voluntad, es
lo que constituye la LEY ETERNA. DUNS ESCOTO señala como único
principio de derecho natural estricto, el amar a Dios sobre todas las
cosas, es decir los dos preceptos de la primera Tabla del Decálogo. En
cambio, los restantes preceptos revelados, segunda Tabla, devienen en
principios de derecho natural en sentido amplio, en tanto y cuanto
están en consonancia con los de la primera. ¿Por qué? Mientras que los
principios de la primera Tabla están fundamentados en la misma esencia
divina (Dios no puede querer que no se le ame), todos los demás
preceptos son dispensables, no tiene caracter necesario, sino que
dependen de la voluntad divina, que pudo haber ordenado como honesto
el homicidio, la fornicación, el adulterio,e tc ... CONTIGENTIMOS
MORAL. La calificación de bueno o malo, no proviene del desajuste de
los fines que tiende por naturaleza el ser racional (explicación
intelectualista) sino porque Dios ha querido que tales actos sean
buenos o malos (voluntarismo ético).

La voluntad divina no es arbitraria pues su omnipotencia se


encuentra limitada, no sólo por la propia bondad divina que le
impediría ordenar preceptos perjudiciales, sino también por la propia
lógica. Dentro de estos límites, la voluntad divina es causa única del
obrar de Dios: Ninguna ley es recta sino en cuanto es aceptada por la
voluntad divina.

La razón del hombre no es libre, ha de asentir siempre con la


verdad. La voluntad se determina así misma, siendo libre no lo es
respecto a los impusos naturales sino frente a la evidencia racional.
Si la voluntad no fuese libre sería inexigible la responsabilidad del
hombre y un sin sentido los preceptos de Dios y la aplicación de su
justicia a los comportamientos humanos que serían necesarios y no
contigentes.

II.3.- GUILLERMO DE OCKHAM. (SEP-93)

Ockham negó la titularidad de todo poder temporal e incluso


estableció limitación a sus potestades de orden espiritual ya que no
admitia la infabilidad personal que se concedía al Concilio universal
y a la Iglesia universal.

En su tesis sobre el derecho de resistencia contra el poder


papal injusto (si el Papa o los poderes civiles y los fieles debían en
conciencia proceder contra ellos, inclusive violentamente, caso de
necesidad) postulaba que los teólogos más sobresalientes fuesen los
jueces sobre la ortodoxia de la Iglesia oficial, cuestión utópica pues
no posibilitaba la decisión de actuar en caso de discordancia. La
actitud antipapal indujo a pesar en modificar la estructura monárquica
de la Iglesia por un gobierno aristocrático, ejercido simultánea-mente
entre varios papas de distintas nacionalidades, viene a ser el
trasunto del ideario político, que deberia dejar paso a otro gobierno,
también aristocrático, formado por un colegio de príncipes nacionales,
para momentos y necesidades conyunturales. La Iglesia podía estar
desastibilidad por sus dirigentes, sujetos a las veleidades y
egoísmos. El poder está garantizado por la coparticipación de
opiniones y de facultades con las que poder compensar posibles
desviaciones unipersonales. Los "universales" no existen.

La ideas abstractas no son realidad sino algo así como


"expresiones", ideas que están que son usadas en el pensamiento como
significación de las cosas reales. Pero, en modo alguno estos
universales son algo existente ni como algo propio o perteneciente a
las mismas cosas reales. Todo lo que no puda ser explicado sobre Dios
por la vía racional habrá de admitirse por la fe en espera de su
comprensión en la otra vida.

Suponer que existe en Dios ideas o universales es limitar su


omnipotencia porque serían como perjuicios que le induciría a operar
en un sentido determinado. Igualmente se condiciona la omnipotencia
divina cuando se admita que las cosas por sus propias esencias
naturales pueden tener "ideas o modelos" a los que haya de conformarse
la voluntad creadora de Dios. Por todo ello, Dios obra libremente sin
que su propia razón ilumine, tan siquiera su voluntad (voluntarismo).
Creo que es éste unos de los puntos de mayor confusionismo en el
cual ni el propio Ockman supo entender a sí mismo. El dice que Dios
puede hacer muchas cosas que no quiere hacer. Esto significa el
reconocimiento de que la voluntad divina se halla frenada por sí
misma. En otros pasajes afirma que la voluntad divina quiere
necesariamente su bondad y ... no puede hacer el mal. Tales
afirmaciones induce a pensar que el bien, para Dios, es lo que tiene
prescrito al hombre y, si no quiere hacer cuanto pudiera ello es el
mal, por lo que este orden vigente es bueno y su presunto posible
contrario es malo. Si Dios no puede hacer el mal ¿no tiene sentido
preguntarse por el contenido ontológico de ese mal?. El mal existe
pues para Ockham, limitando el poder divino y existe como "concepto"no
explicitado como un universal de calidad similar a la de otro
universales, que el propio Ockham habia negado existiera en Dios.

Sin embargo todo el dicurso sobre el voluntarismo divino es un


producto racionalizado. Opino que el voluntarismo divino se debió a un
bieneintencionado intento por elaborar una ética social y frenar las
incoveniencias del papagano, remitiendo los actos humanos al orden
divino cuya voluntad está por encima del raciocinio del Hombre.

TEMA VII

LA FILOSOFIA JURÍDICA RACIONALISTA (I)

I.- EL RENACIMIENTO.

I.1.- LA REFORMA LEER

No puede considerarse a la Reforma protestate como un movimiento


filosófico pues careció de sistema ni tuvo tal pretensión; sin, en
cambio, como un movimiento religioso o espiritual.

El pensamiento escolástico logró situar la razón humana en un


plano no contradictorio con la Revelación. La concepción de la Iglesia
como una sociedad jurídicamente organizada y perfecta, coexiste con el
poder civil, se había creado equilibrio entre las exigencias sociales
y políticas y las exigencias religiosas, esta unidad entre lo
geligioso y lo civil oprimió las aspiraciones hacia la vivencia
interior de un Dios sentido individualmente con mayor intensidad que
la derivada de aceptar los esquemas intelectualistas sobre la
divinidad y el hombre.

En esta línea de exaltación de la individualidad interior de las


vivencias, viene concebida la Reforma. El hombre racional debe ser el
único intérprete de la palabra revelada, de forma que sea cada hombre
quien entienda y desvele para sí mismo la voluntad divina; esto es lo
que se conoce como "el principio de libre examen", cuya consecuencia
fue la pluralidad de concepciones religiosas coparticipantes.

La aportación al individualismo que la Reforma quedó desvirtuada


por la fusión asignada al hombre mismo en la búsqueda y logo por su
salvación eterna, tarea en la que no se reconoce a la persona ninguna
participación activa.

La Reforma priva al hombre de su autonomía cuando afirma que le


resulta a todo cristiano completamente imposible salvarse según sus
obras. Es la voluntad divina que, arbitrariamente, designa de antemano
a cada persona su último y definitivo destino. El hombre nace
predestinado, por lo que poco valen sus acciones en vida.

La desesperanza del hombre la Reforma ofrece un consuelo o vía


de perfección. El primado absoluto de la fe y de la gracia es el
remedio, solución que se enmarca dentro de una incorrecta
interpretación de la mística paulina y agustiniana. El "cree mucho y
peca mucho".

I.2. LUTERO

En Martín Lutero la premisa doctrinal de la que deriva su


concepción social, jurídica y política es su voluntarismo teológico y
la concepción pesimista del ser humano.

La voluntad divina carece de medida o regla que le venga


impuesta por la propia razón divina. Lo que Dios quiere es sinónimo de
recto, no porque El haya debido quererlo así, sino que cuanto Dios
hace o realiza debe ser recto porque así lo quiere.

La critura humana aparece en la vida disminuida por su


naturaleza corrupta desde el pecado original, incapacitada para obrar
el bien por sí misma y tendente a toda clase de maldades. La vivencia
del cristianismo, a través del Espíritu Santo vivificador, Justifica
al hombre, mientras que el infiel permanece en este estado de
postración natural incapacitado para todo tipo de bien.

Se distingue entre dos tipos de personas, el justificado por la


fe y por la gracia, es decir, el verdadero cristiano, y el infiel.

Así pues, el hombre justificado por la acción salvífica del


Espíritu no necesita de las leyes positivas ni del Estado, puesto que,
obedeciendo las leyes de Dios en su vida, brota de esta actitud el
amor hacia sus semejantes. Lutero entiende que la obediencia y el
sometimiento a la ley civil no tiene otro objeto sino el de provocar
por el temor físico el amor hacia los demás.

El hombre que, participando del estigma pecaminoso originario,


se mantiene en su naturaleza corrupta desasitido del Espíritu de
Dios,por tanto necesita de las leyes positivas del Estado, enteniendo
el Estado como aquel poder y aquella espada que debe ser ejercida por
quien arreste, acuse, ahorque y decapite a los que realizan el mal.

De lo anterior se infiere que el Derecho, es decir, las leyes


civiles tienen una entidad secundaria. Los cristianos cumple por sí
mismos el bien y la justicia con mayor perfección que la que pueda
derivarse de las mismas leyes civiles. Ahora bien, no son muchos los
auténticos cristianos. De aquí que Dios someta a los hombres a un
gobierno y a una espada, con objeto de obligarlo a que no utilice su
libre albedrío para el mal.

Tanto el gobierno como la espada, esta última es la ley actuante


por el imperio de la fuerza física, aparecen concebidos por Lutero
como servicios de dios a los hombres, lo cual equivale a predicar para
el Estado y el Derecho un origen teocrático.
I.3. EL IUSNATURALISMO DE LOS REFORMADORES.

La Reforma derivó en la sumisión ciega respecto a la ley divina


positiva, como expresión de una voluntad de Dios que no admite más
explicación que la propia interpretación individual de cada hombre.

Se comprende que esta esclavización en que queda el cristiano


reformado no dé mucho margen a la interpretación racional del derecho
natural. Ciertamente, los reformadores no niegan la existencia de una
ley natural, sino que la identifican con la ley divina positiva, o
sea, con la voluntad de Dios revelada. Unicamente cuando se percatan
los pensadores protestantes de los peligros que encierran para el
desarrollo de la vida civil, el voluntarismo teocrático de la Reforma
(intrasigencia, absolutismo regio, derecho de resistencia...) es
cuando comienza a renovarse la confianza en la actividad racional del
hombre, a reconsiderar el derecho natural como resultado de la
deducción intelectiva y no como imposición arbitraria de Dios, y a
mirar el Derecho y el Estado como competencia propia del hombre como
tal, es decir, racional, negando las vinculaciones religiossde estas
instituciones civiles.

En la concepción luterana, el derecho natural, concebido como


derecho común, prácticamente es inoperante entre los cristianos para
quienes la verdadera ley es la expresada positivamente por Dios en la
Revelción, quedando ese derecho natural aplicable a los infieles, como
normas "naturales" que quedan superadas, para los cristianos por el
Decálogo y los Evangelios.

Para Juan Calvino el derecho natural contiene unos preceptos,


oscuros y difíciles de entender para el hombre. Para suplir estas
deficiencias operativas Dios ha dado su ley escrita, como testimonio
del contenido de ese derecho natural.

Para Felipe Melanchton, la naturaleza humana, pese al pecado


original, no ha perdido la facultad de conocer algunos principios
universales de donde extaer reglas prácticas para vivir rectamente,
cuyos contenidos, por otra parte, se identifican con los preceptos del
Decálogo.

No obstante, la Reforma no se mostró partidaria de la autonomía


de la conciencia moral del hombre, pues queda patente que la ley
natural siempre permaneció identificada con la ley divina positiva, es
decir, con la voluntad omnímoda del supremo legislador, sin alusiones
a la naturalidad de la ley natural.

II.- LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA (SIGLO XVI-XVII).

II.1. VITORIA (FEB-95 Y FEB-96)

Francisco de Victoria pasó a la posteridad como precursor del


moderno derecho internacional.

La creación del hombre aunque fuese un acto de la voluntad de


Dios, no pudo ser realizado sino como fue querido por tal voluntad, ya
que el querer divino sigue necesariamente el orden de las esencias y
cuantas veces fuese querido por tal voluntad, cantuas veces fuese
intentada la recreación del hombre tanta otras habría de ser de igual
manera, es decir, como persona racional libre, responsable de sus
actos, dotada de un alma inmoratal llamada a una vinalidad
ultraterrena. La esencia del hombre esta compuesta por un cuerpo y
alma espiritual de cuyos componentes dimana los derechos naturales
innatos tanto de orden corporal como de índole espiritual. Estos
derechos naturales no se menoscaba ni por el pecado natural ni por el
pecado particular.

Vitoria deduce que es natural a cada hombre, es decir esencial,


el entrar en relación de dualidad, o lo que es lo mismo la naturaleza
social del ser humano, puesto que implica una relación de términos
equivalentes. La sociabilidad es un hecho natural, derivado de la
misma naturaleza y, por lo tanto, universal.

Dios gobierna el mundo porque dirige los seres hacia sus fines
propios y naturales, merced a las esencias de que los ha dotado, y por
ello se dice que posee autoridad sobre la creación. La función de
autoridad es el gobierno o acto de dirigir las cosas hacia sus fines
naturales. En el hombre individual esta función directiva corresponde
a su intelecto.

En el orden social, la ordenación de las cosas, al bien común


corresponde a la razón colectiva. Por ello la esencia de la Ley es
ordenación de la razón al bien común, razón que reside en la
colectividad como un sujeto sin prevalencia de unos hombres sobre
otros en cuanto a la función gobernadora ya que todos son iguales ante
de constituir sociedad y permanecen iguales una vez constituida. Ante
la imposibilidad que la multitud ejercite la acción directiva social,
se necesita la determinación de alguno o algunos a quienes encomendar
la dirección de la sociedad.

De lo anteriores secuencias se despredende la filosofía política


de Vitoria, para quien el origen de la sociedad civil es de derecho
natural inmediato sin que medie pacto social alguno constitutivo,
igualmente que el origen del poder civil. Los administradores de la
potestad no la reciben de Dios sino de la misma sociedad en que
radica, la que tampoco hace donación a los reyes o príncipes de tal
potestad sino que les encomienda la acción administradora de procurar
la ordenación de los medios sociales a la consecución del bien común,
es decir, la administración de la autoridad. La sociedad conserva
siempre la potestad, independientemente de quien ejercite la autoridad
o administración de esa potestad, y puede en cualquier momento retirar
la función de autoridad a quien se haga merecedor de descérdito.

Para Vitoria, se comprende que no exista más que un paso, de la


comunidad nacional a la comunidad universal, por la naturaleza social
de los hombre, anterior y superior a la división en naciones.

II.2. OTROS REPRESENTANTES DE LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA.

FERNANDO VÁZQUEZ DE MENCHACA: La naturaleza racional nada tiene


como sustentadora de los preceptos iusnaturalistas porque éstos
provienen desde fuera de su misma esencia. La moral y el derecho
naturales, por tener su fundamentación fuera de la misma naturaleza
racional, dejan de existir como tales, pues todo se remite al
voluntarismo teónomo injustificado intelectualmente. El hecho de que
la razón humana pueda descubrir los mandatos divinos sobre el
comportamiento human, tampoco confiere naturalidad a este supuesto
derecho natural, ya que esa misma naturaleza racional es creción
arbitraria de Dios para conocer sus arbitrarios preceptos. Dios podría
haber dado al hombre otra naturaleza distinta, para otros preceptos
distintos y esto igualmente sería derecho natural para Vázquez de
Menchaca

FRANCISCO SUAREZ: caracteriza el pensamiento de Suárez su afán


por recoger el legado del pasado y verificar su balance riguroso de
las posiciones contrapuestas, tratando de salvar lo que de verdadero y
convicente pudiera existir en cada una de ellas, lo que caracteriza a
la Ley es, además de ser una ordenación de la razón al bien comú, el
constituir un expreso acto de voluntad del legislador por el cual se
impone un determinado comportamiento de accción u omisión. La ley es
un acto que implica el juicio recto sobre lo que se debe hacer u
omitir, y la dirección, es decir, la voluntad eficaz de mover a ello.

Este mismo argumento es aplicado para su concepción de la ley


eterna que definiera San Agustín como "razón y/o voluntad de Dios que
manda conservar el orden natural y prohibe su pertubación". Dice
Suarez que la conjunción latina "vel" (y/o) tiene un valor copulativo
no disyuntivo, lo que equivale a afirmar que la ley eterna implica un
acto racional divino para su elaboración y otro voluntario divino para
su implantación obligatoria.

Por lo que se refiere a la ley natural expone que los contenidos


de esta ley natural no son meramente indicativos de lo bueno o malo,
sino al mismo tiempo preceptivo, por cuanto imponen la obligación de
realizar el bien y omitir el mal.

Finalmente analiza la universalidad y vigencia de los principios


contenidos en la ley natural y afirma que la razón humana conoce
espontáneamente, sin ignorancia invencible, los primeros principios,
cuya validez es universal, si bien admite una posible ignorancia de
los principios derivados menos evidentes, por la existencia de
posibles deduciones defectuoras o por influjo de las pasiones humanas.

TEMA VIII

LA FILOSOFIAJURÍDICA RACIONALISTA (I)

I.- EL RACIONALISMO.

Racionalista es todo intento por despojar los conceptos, las


vivencias y las demás realides de componentes explicativos o
interpretativos extraños a la misma realidad humana que exijan del
hombre la concesión de credibilidd. Es que, en definitiva, el
racionalismo significa la afirmación de lo humano en el mundo, frente
a otras causas, poderes o fuerzas que, por no ser "razonables" situan
a la persona en cierto grado de dependencia respecto de ellas.

Enumerar algunas de las más significativas concomitancias de


esta época para ilustración de su significado.

En primer lugar a comienzos del siglo XVII la humanidad culta se


encuentra inmersa en un proceso de afirmación humanista. El
renacimiento suposo la inicación de esa concienciación del hombre en
el mundo.

El proceso sigue su curso inexorablemente en los albores del


siglo XVII, cuando el hombre reclama más insistentemente la
explicación racional de su propio entorno y su propia presencia activa
en la Historia. Se ha consolidado el pluralismo religioso ya. La
entente Iglesia-Estado quedo rota hacie tiempo y han aparecido las
nacionalidad con entidad autónoma unas de otras y en pugna
individualizada por la conquista de los mares y el comercio. Todo es
individualismo en la persona y en lo social. No es de extrañar que con
estos y otros antecedentes la humanidad inice una etapa de afirmación
racionalista que, en definitiva es, un corolario de la prevalencia de
lo humano frente a otros órdenes anteriores.

En segundo lugar la filosofía se le exige el esfuerzo de


justificar con razones humanas los hehcos humanos. Así la teología
tiene su propia parcela en el saber, distinta de la filosofía, la fe
abarca un campo propio y la razó el suyo, el derecho se indentifica
con el comportamiento externo del hombre y la moral con la interioridd
personal de cada uno, el derecho natural derivado de la propia
naturaleza sustituye al derecho natural fundamentado en la razón o
voluntad divina y pasa a ser construido, desde aquella premisa,
racionalmente con pretensiones maximalista, etc.

En tercer lugar se ha iniciado la revolución científica en su


intento desmitificador de otras tantas realidades.

II. HUGO GROCIO. (ENE-94)

Se le considera fundador del moderno derecho natural. Su


concepción obedece a la preocupación por encontrar referencias de
legalidad y moralismo metapositivas, algún orden jurídico que esté por
encima de los Estados y sirviese como norma reguladora de sus
actuaciones y lograr la paz en convivencia mutua.

Define el Derecho natural como "dictamen de la recta razón


indicativo de que un acto, en virtud de su conveniencia o
disconveniencia con la naturaleza racional y social, está afectado
moralmente de necesidad, y que, como consecuencia, tal acto está
prescrito o proscrito por Dios, autor de esa naturaleza".

Concede a la razón del hombe la cualidad de dictaminar la


adecuación o disconveniencia de las acciones humanas con la
naturaleza. Piensa que, estableciendo como criterio de referencia
axiológica una realidad uniforme las conclusiones de esta valoración o
juicio no podría ser rechazadas fácilmente y adquirirían validez
universal.

La consecuencia más inmediata es que la naturaleza queda


constituida como fundamento del derecho natural, aunque, mediatamente,
Dios sea su remota fundamentación porque es el creador de tal
naturaleza.

El intelectualismo en Grocio es evidente, toda vez que Dios


prohíbe o prescribe una acción porque ésta resulta ser disconveniente
o acorde con una realidad creada y prevista por El. Y esto equivale a
afirmar que Dios no pudo establecer más criterio morales que los
actuales.
Para Grocio el derecho natural tiene un contenido indicativo o
moralizante y no constituye un precepto obligatorio, es decir no es
derecho. La razón emite un juicio de valor cuya estructuración no
contiene el imperium u obligatoriedad sino la emisión de un enunciado
axiológico sobre la torpeza o necesidad moral de una acción. De aquí
este derecho natural sea más bien una norma moral que una ley natural.

A partir de Grocio se extiende la creencia que siendo los


primeros principios del derecho natural conocidos apriorísticamente
como verdades axiomáticas, es posible construir todo un sistema
iusnaturalista, por conclusión racional, dando paso a un maximalismo
iusnaturalista que convertiría en innecesario el derecho positivo.

Grocio se refiere a la sociabilidad humana como elemento natural


del hombre. Por naturaleza humana el hombre es social. De hay que la
sociabilidad -apetitus societatis- constitya un elemento indispensable
del derecho natural pues sirve de partida para la construcción
racional del mismo. El Apetitus societatis sólo se sastiface dentro
del Estado que lo construyó a través de un doble pacto. El primer
pacto tuvo lugar en el satus naturalis pero no el segundo que es ya
derecho positivo (puesto que se ha convenido una vez constituido la
sociedad política) y por ello pueden ser distintas las formas de
estado y los modelos de autoridad, estimando que la convención
originaria del Estado ha sido un hecho histórico, existente y por
tanto entiendo que se ha producido tantos pactos como comunidades
estatales existentes.

III. TOMAS HOBBES (SEP-95)

III.1. CONCEPCIÓN SOCIOPOLÍTICA.

Considera que el hombre no es social por naturaleza sino por


necesidad de supervivencia; los hombres tienden a soportarse
mutualmente porque, al tener la misma igualdad natural, las mismas
apetencias, necesidades y el mismo concepto de libertad como ausencia
de obstáculos para satisfacerlas, el hombre se constituye como enemigo
del hombre, estableciéndose así la guerra de todos contra todos. Esta
situación la traslada al Estado. Todo Estado se considera soberano
absoluto respecto de su vecino, por lo que, no existiendo una
autoridad superestatal, surgen las guerras de unos Estados contra
otros.

Por ello es necesario un pacto social que, mediante cesión de


las libertades humanas, haga surgir una autoridad con poder sobre
todos los hombres como garante de la seguridad. Este pacto se hace
entre hombres, no entre éstos y el Esado que no existe todavía. El
Estado es una creación humana nacida del pacto social, por lo que no
tiene un origen natural sino artificial y para garantiía
principalmente de la vida humana, de su propiedad y del orden social.

A esta entidad superhumana se le llamó Leviatán nombre bíblIco


representado por un gigante formado por miles de seres humanos
teniendo bajo sus pies una ciudad. El Estado es el detentador de todo
poder y jurisdicción, dictador de las leyes, ejecutor y garante de las
mismas, con la finalidad de asegurar el orden y la justicia derivada
del mantenimiento de este orden. Así la legitimidad de las leyes
civiles y de las normas morales de convivencia no se encuentra en
criterios metapositivos, sean derecho natural u objetivismo jurídico
sino en la procedencia del legislador. El único criterio de
legitimidad es el voluntarismo de Estado. Las leyes no son injustas si
provienen del Estado; las normas no son imorales si el Estado las
prepara; la unica finalidad que tiene es asegurar el orden entre los
hombres, por el uso de la fuerza.

La única limitación es el incumplimiento del motivo que lo hizo


nacer. Si el Estado, no sabe garantizar el orden queda despojado de su
entidad, dando lugar a un nuevo pacto creador de otro Leviatán.

Se considera que Hobbe es el prototipo del absolutismo por haber


tomado opción por la seguridad, en la eterna dialéctica que ésta
mantiene con la libertad.

III.2. IUSNATURALISMO EN HOBBES. (FEB-95)

El derecho proviene de la autoridad. En el estado de naturaleza


del hombre no hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho,
y la injusticia o la justicia son predicamentos de un sistema legal
previo. Esta carencia de normatividad jurídica en el estado natural no
solamente se refiere al derecho positivo, sino también al derecho
natural porque si existiese algún tipo de derecho natural o ley
natural en dicho estado entoces si podría hablarse de cierta
injusticia o justicia natural.

Pero entiende que ocurre lo contrario en el estado de


naturaleza, porque los vestigios de un posible derecho natural
conducen a los hombres a obrar contra sí mismos, es decir, contra su
propia naturaleza. Hobbes dice que la ley natural es "un precepto o
norma general descubierta por la razón, por la cual se prohíbe al
hombre hacer aquello que acarrea la destrucción de su vida. De lo
dicho se colige que el valor de la propia vida e integridad física es
el supremo valor natural en el estado de naturaleza. Dicho con otras
palabras. Los animales tiende a protegerse a sí mismo contra toda
injerencia, el hombre sublima este instinto animal a través de la
razón que "descubre" esta "norma general". Pero el comportamiento es
idéntico: la defensa de la vida ¿Qué ha descubierto el hombre? Pues
que se comporta igual que los animales, que es un lobo para hombre,
que "el primer fundamento del derecho natural es que cada uno debe
conservar en cuanto pueda su vida y sus miembros y no omitir nada para
garantizarse de la muerte y de los dolores.

Por lo tanto, "si las leyes no nacen de la verdad sino de la


autoridad", la única autoridad en el estado de naturaleza sería la
razón de la fuerza, que es la autoridad más irracional de todas. No
cabe, pues, entender rectamente en Hobbes una referencia a derecho
nautural alguno en dicho estado natural.

La otra posibilidad de derecho natural cabría en el estado


civil, al que accede el hombre por pactos con el hombre, por haberse
aprecibido racionalmente que no puede subsistir en estado de
anamalidad. De aquí que "el hombre, cuando todo lo hagan y en cuanto
lo juzguen necesario para su paz y su defensa, debe renunciar a su
derecho a todo y contentarse con tener tanta libertad respecto de los
otros cuando él mismo reconoce a los demás con respecto a sí mismo". Y
así nace el Estado, mediante la cesión de todos los derechos
naturales, por medio de un pacto. El derecho es válido solamente por
voluntad del Estado que puede supeditar el contenido de otros
preceptos naturales como no robar o no matar a lo que el derecho
positivo determine sobre su contenido.
IV. BENITO ESPINOSA.

IV.1. CONCEPCIÓN SOCIOPOLÍTICA.

Espinosa ofrece analogias con Hobbes respecto al estado de


naturalelza pero sus diferencias son mucho más notables.

El hombre se encuentra inseguro en su estado natural y más


sometido aún que en Hobbes. Mientras que éste señala como deecho del
hombre en la naturaleza sólo lo necesario para su autoconservación,
Espinosa amplía este derecho. Cada individuo posee un derecho supremo
a todo lo que pueda alcanzar. El derecho no tiene más limitación que
lo imposible y, por supuesto, en esta situación derecho se identifica
con poder, fuerza. La fuerza de cada uno define la naturaleza y la
amplitud de sus derechos que le corresponde por naturaleza. Es la
situación del pez grande que se come al pez chico, se impone la
subordinación, por igual para todos, a un máximo poder, mediante un
pacto entre los hombres. Esta fuerza no es el Leviatán de Hobbes:

Primero porque el Estado nace para hacer posible el disfrute en


paz de los derechos naturales que los hombres no podían disfrutar en
soledad. Hobbes propugna un Estado para garantizar que la guerra de
todos contra todos cese. Mientras que en Hobbes el Derecho natural
cede su lugar al derecho positivo, en Espinosa el derecho positivo
dimanante del Estado es la condición para que el derecho natural se
realice efectiva y racionalmente.

Segúndo, en Hobbes había una cesión de libertades al Estado por


parte de los súbditos, Espinosa afirma que existen derechos personales
que nadie puede ceder, entre ellos la libertad de pensamiento y de
expresión, no es que Espinosa predique la obediencia ciega a las
normas del Estado, dice que los súbditos tampoco deben mantener una
actitud de constante crítica sobre la justicia o injusticia de las
decisiones estatales; ahora bien, sí deben y pueden manifestar
pacíficamente sus convicciones éticas y religiosas, en amplia
tolerancia social y civil, siempre que no hagan peligrar la
tranquilidad pública.

Aun propugnando un Estado fuerte, Espinosa lo fundamenta no


sobre el miedo sino sobre la razón de los hombres que ven en él el
instrumento de sus libertades. La libertad es justamente el fin del
Estado. He aquí su diferenciación con la tesis de Hobbes.

IV.2. IUSNATURALISMO EN ESPINOSA.

Identifica la naturaleza con Dios, son una misma cosa, dice, por
lo que se le ha calificado de pateísta. Espinosa deduce una dualidad
de derecho natural objetivo que es lo que por naturaleza sucede, la
misma ley de la naturaleza física, aquello por lo que las cosas son lo
que son y no pueden ser de otro modo. Frente a éste, señala un derecho
natural subjetivo que identifica con la fuerza: el derecho de la
naturaleza llega hasta donde llega su poder, y este poder es lo mismo
que el poder de todos los individuos que la componen, de donde se
deduce que el poder de todo individuo será el que vaya definiendo su
respectivo derecho natural subjetivo, ya que el derecho de cada uno se
extiende sólo hasta allí donde llega su determinado poder.
En la naturaleza humana encontramos razón y pasiones. Si los
hombres siguieran solamente los dictámenes de su razón, el derecho
natural sería el poder de la razón. Pero no es así, obedece más a sus
pasiones los hombres que a su raciocinio, por ello señala que también
es derecho natural la fuerza o el poder de las pasiones, la guerra,
los odios, etc.

Cada persona estará sujeta al "derecho" de otra mientras las


pasiones de ésta sean dominantes sobre las de aquélla y será libre o
"sui iuris" cuando pueda repeler con su "fuerza" las pasiones de los
demás. Por eso la libertad es el fin del Estado.

TEMA IX

LA FILOSOFÍA JURÍDICA RACIONALISTA (II)

I.- PUFENDORF.

Pufendorf pretende hacer extensivo el método matemático al campo


de la ética y del Derecho natural. La misma certeza que se produce en
ciencia como la Geometría es posible hallarla en el mundo de la Moral.
Del mismo modo que existen entes físicos cuyo principio es la
causalidad, pueden encontrarse también entes morales regidos por el
principio de libertad.

Pufendorf se propuso la construcción de un derecho natural que


quedase por encima de cualquier creencia religiosa. Aun cuando la
naturaleza del hombre constituye el punto de partida para la
construcción del Derecho natural, ésta no tiene carácter necesario
siendo simplemente una creación contingente de la voluntad divina, es
decir, Dios no puede verse limitado en su actividad creadora y,
consiguientemente pudo haber creado la naturaleza del hombre de un
modo diverso.

El método utilizado para la CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO NATURAL


consiste en observar la naturaleza humana tal y como ésta se presenta
en la realidad histórica, a partir de aquí se examina la naturaleza
humana en la que se encuentra, junto al instito de conservación que es
común al hombre y al resto de los animales, la imbecillitas que es la
debilidad o situación de desamparao en que se halla el hombre sin la
asistencia de sus semejantes. Para vencer esta situación de desamparo
que puede hacer el hombre es ser sociable: la socialistas se trata de
una tendencia o instinto natural, sino que es "una posibilidad o
facultad de ser social".

Este es el punto de partida del Derecho natural: todo lo que


contribuya a esta socialitas debe ser tenido como prescrito por el
Derecho natural; por el contrario, todo lo que la pertube debe ser
considerado como prohibido por el mismo derecho. Distingue dos estados
diferentes por lo que se refiere a la situación del hombre:

1º.- En el status naturalis todos los hombres son iguales, pero


"no es una igualdad en las fuerzas, sino igualdad en el derecho". El
estado de naturaleza no ha tenido una existencia real.

2º.- El paso del estado de naturaleza a la sociedad civil se


realiza a través del pacto por el que el hombre trata de poner fin a
la sensación de inseguridad que reinaba en el status naturalis. Pero
en cualquier caso, el Estado -que Pufendorf concibe como una persona
moral- debe respetar los derechos que los hombres tenía en el estado
de naturaleza.

Pufendorf inicia la distinción entre la Moral y el Derecho,


considerando que la primera afecta al comportamiento interno del
hombre, mientras que el segundo tiene por objeto las acciones externas
del ser humano. Por otra parte, mientras que en el Derecho está
presente la coacción, ésta no aparece en el ámbito de la Moral.

II.- LOCKE. SEPT-96

Para Locke el conocimiento humano se encuentra en la


experiencia. El punto de partida es el estado de naturaleza: un estado
de libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propieddes y
de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la
ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la
voluntad de otra persona. Pero tal estado no constituye el reino de la
pura fuerza, puesto que en él el hombre está sujeto a la ley natural
por la que todos se gobiernan. Esta ley natural "enseña a todos los
seres humanos son iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en
su vida, salud, libertad o posesiones".

Por consiguiente, el hombre en el estado de naturaleza es


titular de unos derechos (naturales) cuya defensa le viene encomendada
a él mismo, se trata de un estado en el que reina la paz y la
concordia, la única diferencia entre el estado de naturaleza y la
sociedad política es que en ésta existe una autoridad con poder
suficiente para decidir las disputas que puedan surgir entre los
súbditos.

¿Cúal es la razón por la que los hombres abandonan este estado


para construir la sociedad política? El motivo lo impulsa a abandonar
tal situación es la falta de garantía en el difrute de los derechos
naturales, queda patente la finalidad del Estado: garantizar a todos
los individuos el goce de sus derechos y proteger sus propiedades.

El instrumento para pasar del estado de naturaleza a la sociedad


civil es el pacto; a través de él los hombre no hacen renuncia a sus
derechos; por el contrario, éstos se ven reforzados y tutelados por el
Estado y, en cualquier caso, la comunidad conserva el poder que ha
delegado en el supuesto de que se produzca un exceso que lleve la
negación de las libertades y propiedades de los individuos.

Por lo que se refiere a la ORGANIZACIÓN DEL ESTADO distingue


tres poderes diferentes:

1.- El Poder legislativo: a través de él se procurará la


protección de los derechos naturales de los individuos.

2.- El poder judicial cuya misión es hacer cumplir lo que


establece el poder legislativo. Ambos poderes deben estar separados
para conseguir una mayor eficacia, y de algún modo, para controlarse
mutuamente. De esta forma, la separación de poderes se convierte en
una auténtica garantía de la libertad.

3.- El poder federativo: al que se encomienda la representación


del Estado y las relacione internacionales y cuya titularidad
corresponde directamente al monarca.
El pueblo confiere un poder limitado que, no puede atentar
contra los derechos que el hombre tenía en el estado de naturaleza. Si
se produce una extralimitación en el ejercicio del poder se justifica
lo que se denomina la llamada al cielo en virtud de la cual el pueblo
recobra de modo automático el orden que transfirió y es, por tanto,
libre de otorgarlo a un nuevo titular. Este recurso de la llamada al
cielo puede utilizarse en cuatro casos: conquista exterior, usrpación,
tiranía y por último, cuando se produce la disolución del gobierno que
tiene lugar cuando el ejecutivo usurpa las funciones del legislativo
o, cuando éste último atenta contra la vida, libertad y propiedad de
los subditos.

III.- LEIBNIZ (RESERVA 96)

Leibniz parte de la distinción entre lo que él denomina

VERDADES NECESARIAS: que son aquéllas que se conocen a priori


con absoluta certeza.

VERDADES CONTIGENTES: que tienen su base en la experiencia, y


por tanto, no pueden ser demostradas con certeza. Los principios del
Derecho no dependen de la experiencia y son anteriores a toda ley
positiva.

La construcción de un sistema jurídico de carácter universal y


para ello utilizó un procedimiento matemático tratando de demostrar
que la Jurisprudencia no puede estar basa en la experiencia: de ahí
que "el Derecho existiría aun cuando no hubiera ninguna ley en el
mundo". Ahora bien, existe una diferencia entre Leibniz y los
iusnaturalistas de su época. Mientras que éstos construyeron siempre
sus sistemas prescindiendo del Derecho vigente, Leibniz por el
contrario, lo que pretende es partir de ese Derecho -fundamentalmente
el Derecho romano (derecho común)- y otorgarle la racionalidad que no
posee, de esta forma la construcción de la ciencia jurídica no se
sitúa fuera de la historia como ocurría con otros iusnaturalistas.

La justicia tiene un carácter omnicompresivo y consiste en hacer


el bien. Se distingue tres tipos de justicia:

1º.- La justicia universal cuyo principio supremo es el honeste


vivere. Esta justicia representa la suma perfección y se corresponde
con la religiosidad. Se ha hecho ya clásica la definición que tantas
veces aparece en sus obras: la justicia es ola caridad del sabio.

2º.- La justicia distibutiva, cuyo principio es el suum cuique


tribuire.

3º.- La justicia conmutativa inspirada en el nemine laedere.

La filosofía jurídica parte de una filosofía moral que se apoya


en una teodicea. La Moral y el derecho natural tiene su origen en
Dios, accesible por la razón natural a todos los hombres, y sus
principios han de inspirar el Derecho voluntario, humano.

TEMA X

LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL ILUMINISMO Y DEL HISTORICISMO.


I.- EL ILUMINISMO.

I.1. RACIONALISMO PRAGMÁTICO.

El racionalismop del siglo XVII se caracteriza por ser puramente


especulativo. El iluminismo, por el contrario, persigue una aplicación
práctica de este proceso racionalista. Así, la razón, como algo humano
que es, no tiende al descubrimiento de ideas primarias o innatas. La
razón o facultad para lograr el conocimiento natural de las cosas
-significando que en este siglo el concepto natural equivale al de
racional- se va desarrollando con la experiencia y se constituye en
una fuerza para transformar la realidad. El iluminismo confía en el
poder de la razón orientada hacia metas prácticas, con la intención de
mejorar la condición humana por medio de unos principios racionales,
extraídos del análisis crítico de los hechos.

I.2. OPTIMISMO RACIONALISTA

El iluminismo cree que es posible la reorganización social


mediante principios elaborados por la razón inducido, bien por la
experiencia de los sentidos, o bien deducidos apriorísticamente de las
ideas de la razón misma. Es imprescindible despojar todo conocimiento
de lo que no sea conforme o justificable por la razón. Este
consideratum se aplicará a los saberes tradicionales y a la
experiencia histórica: en la social y en lo político, mediante el
despotísmo ilustrado; en lo científico y filosófico, por el
conocimiento práctico de la Naturaleza; en lo moral y religioso,
aclarando o ilustrando el origen de los dogmas y las leyes como único
medio para lograr una religión nautral, igual para todos, en la que
Dios queda como primer motor de la existencia.

I.3. HISTORICISMO CRÍTICO.

El iluminismo no prescinde de la historia. La crítica incide en


considerar que la historia, en su realidad fáctica, no es una forma
necesaria en la evolución de la humanidd. La humanidad hubiera
evolucionado mejor con otra historia diferente, y bno con los hechos
tal y como han sucedido.

Puede decirse que el iluminismo es a-histórico por no tomar en


consideración que el hombre y la sociedad son fundamentalmente
históricos, por prescindir de consideraciones históricas para
fundamentar el Derecho y la Justicia.

El racionalismo práctico, el optimismo exacerbado respecto de la


razón y la interpretación racionalista de la historia, constituyeron
una mentalidad universal. Esta acitud generalizada de confianza en el
poder de la razón, con la que remover residuos de doctrinas e
instituciones superadas no es un fenómeno único del siglo XVIII sino
expresión de esa constante cíclica que es la endencia del pensamiento
humano a fundamentar y confiar en la razón exclusivamente para la
organización social, política, económica y cultura de la sociedad.

II. CRISTIAN THOMASIO

II.1. DERECHO NATURAL, DESDE UNA FUNDAMENTACIÓN TEOLÓGICA A UNA


INMEDIATEZ RACIONALISTA.
En las Institutiones el DERECHO NATURAL es ley escrita en el
corazón de todos los hombres, concepto que aludea a dios como fuente
inmediata del derecho natura, esta ley escrita obliga a hacer lo que
es necesariamente conforme a la naturaleza del hombre racional y
abstenerse de lo que a ella repugna.

En los Fundamenta, en cambio el DERECHO NATURAL se conoce


mediante el razonamiento del ánimo sereno, sin ninguna referencia a la
revelación, es la razón individual la que descubre y fundamenta el
derecho natural y todo lo que a la razón se oponga es un perjuicio. La
referecia a dios como autor del derecho natural es silenciada, si bien
Dios queda como autor de la Naturaleza y por lo tanto también de la
naturaleza humana.

II.2. LO MORAL, LO JUSTO Y LO POLÍTICO, TRES ÓRDENES DEL


COMPORTAMIENTO.

Distingue tres órdenes que tienden a conseguir la mayor


felicidad en la vida, para lo cual se ha de vivir honesta, decorosa y
justamente.

A) Lo HONESTO, identificado a lo moral o ético, proviene del


principio "hazte a ti mismo lo que quieres que los demás se hagan a sí
mismo". Esta norma de comportamiento es reflexiva; nace y revierte en
el sujeto mismo, carece de relación intersubjetiva o alteridad; regula
el campo de las acciones humanas buenas, tendentes a alcanzar
lafelicidad interna, por lo que no genera más que una obligación
tambien interna que nadie, más que el propio sujeto, puede exigir.

B) Lo DECOROSO, sinónimo de lo político, se nutre del principio


"haz a los demás lo que quieres que los demás hagan contigo". Esta
norma requiere la existencia de dos partes relacionadas entre sí. Esta
norma regula las relaciones con los demás y tiende a alcanzar la
benevolencia ajena, es decir, normativiza aquellas acciones medias que
ni promueven ni pertuban la paz externa, porlo que en sí mismas no
pueden ser coactivas.

C) Los JUSTO, equiparable al Derecho, proviene del principio "no


hagas a los demás lo que no quieras que hagan contigo". Esta norma es
transitiva, biunívoca y además prohibitiva y se refiere a aquellas
relaciones externas e intersubjetivas que ienden a asegurar la paz
externa y que, por afectar a la tranquilidad social son coercibles.

Thomasio analiza el comportamiento humano en una triple


dimensión que podríamos calificar como la psicología, la social y la
jurídica.

Lo honesto en Tomasio coincide con el concepto de moral


individual,normativa íntima, personal y genuina de cada persona,
proveniente del concepto que se posea de sí mismo, de las realidades y
de los valores. En otras palabras, la ética personal es el producto
asimilado de una antropologia, lo que ya no es todo cierto es que la
esfera de la moral sea un mundo cerrado. Tanto el hombre honesto como
el ético cuando practica una conducta individual está contribuyendo a
la determinación de un orden social, de esta argumentación podría
decirse que el orden normativo de lo decoroso es identificado con los
usos y costumbres sociales, en general, a la ética social o al
pluralismo ético existente socialmente.
En su interes por definir los límites que identifican la norma
jurídica respecto de otros órdenes normativo, señaló ser la coactiva
la norma del derecho. Aunque no matizó a esta coactividad, para
diferenciar de la coerción que conllevan otras situaciones, usos y
prácticas sociales así como otros tipos de presiones con que son
asumidas algunas normas éticas, Thomasio estuvo acertado identificando
al Derecho con la norma obligada, imperativamente impuesta. Sin
embargo, su análisis del Derecho más bien fue la exposición de un
desideratum, de un deber ser jurídico, que la demostración de lo que
el Derecho era en realidad.

III. CRISTIAN WOLF

III.1. INTELECTUALISMO E INDIVIDUALISMO ÉTICO.

A) La ley natural esta fundada en la esencia del hombre y de las


cosas (fundamentación natural) si bien su autor es Dios como creador
de la naturaleza (fundamento divino remoto). Ciertas acciones son
buenas o malas por sí mismas, pero no por mandato divino (tesis
intelectualista), por lo que la ley natural existiría aunque dios no
existiese.

B) El derecho natural tiene como fin lograr la peerfección de


los particulares, no la conservación de la sociedad (individualismo
ético) Wolf no niega que existan deberes para con los demás (derecho)
junto a los deberes para consigo mismo (moral), pero aquellos están
subordinados al deber de cada uno consigo mismo. Wlf no distingue una
separación entre Moral y Derecho, ya que en ambos casos el motivo es
siempre de ética individual o personal, la perfección de la persona.

C) El Estado cuyo nacimiento se gesta entre las personas en


estado de naturaleza para promover en común el bien de todos, la mayor
felicidad y seguridad para todos. La determinación de este bien común
pertenece al monarca (poder civil), auxiliado por un consejo colegiado
de filósofos y juristas, estando el monarca vinculado a la Ley natural
fundamental y a las leyes derivadas del contrato con sus súbditos.
Esta concepción paternalista caracteriza a Wolf como el máximo teórico
del Despotismo Ilustrado.

D) La sociedad internacional es la generalidad del derecho


natural, llevan a Wolf a concebir la comunidad internacional como una
civitas maxima, basada en un pacto o cuasi pacto para proveer la
felicidad de todos los hombres, según el principio ético de la ley
fundamental natural. Esta concepción, sin operatividad práctica tuvo
influencias en la doctrina de los derechos fundamentales de los
Estados.

IV.- JUAN BAUTISTA VICO.

IV.1 SU FILOSOFIA DE LA HISTORIA: PROVIDENCIALISMO HISTÓRICO Y


HETEREOGENEO.

El principio capital es el de lo verdadero es igual a lo hecho.


Sólo puede conocer verdaderamente una cosa quien la ha hecho, es
decir, su autor, Dios, como autor de la Naturaleza, es el único que
posee la ciencia del mundo natural. El hombre, como autor de sus
obras, es quien conoce estas realizaciones en el tiempo, es decir, la
Historia
Dios autor del mundo de las naciones, dispuso para ellas una
historia Ideal. Los hombre, en cambio, van realizando en sus historias
particulares sus propios fines particulares que, se oponen a esa
historia ideal divina. Dios, sirviéndose de estas historias
particulares orienta los fines particulares de los hombres hacia ese
fin universal ideal, evitando así que se destruya. Así pues, la
Providencia es la ordenadora de todo el mundo natural de las naciones,
y de ello se deduce que la ciencia más cierta es la Historia, porque
no sólo es conocida por el Hombre, como hechura suya, sino también po
ser dirigida providencialmente por dios hacia un fin universal.

IV.2. LOS CURSOS Y DECURSOS HISTÓRICOS O EL PROCESO CÍCLICO DE LOS


PUEBLOS.

El fin universal ideal divino se alcanza por un progreso no


lineal sino cíclico, mediante la razón práctica del hombre que se
desarrolla actuando en la misma Historia.

A) LA EDAD INFANTIL: los pueblos tienen una edad primitiva, a la


que corresponde un derecho natural divino, en la cual atribuyen a la
divinidad todas las realidades. Los gobiernos son aquí divinos o
teocráticos y las normas obligadas provienen de oráculos, mitos y
otras manifestaciones de la voluntad divina. La familia es patriarcal
y en ella el padre es, al mismo tiempo, sabio, sacerdote y rey. Esta
es la denominada Edad de los Dioses, en la que la razón práctica es de
naturaleza poética.

B) LA EDAD DE LA ADOLESCENCIA: Cuando los hombres se creen de


origen divino surgen los héroes y se manifesta la plebe como clase
despreciada y oprimida. La humanidad entrea en una segunda etapa
evolutiva o Edad de los Héroes, en la que comienza la fundación de las
ciudades y a la que corresponde un derecho natural heróico o el de la
fuerza moderada por la religión. Los gobiernos han evolucionado hacia
poderes aristocráicos, personificados en nombres y héroes

C) LA EDAD DE LA MADUREZ: La razón práctica es ya de naturaleza


humana. Los biernos humanos, fundados en la igualdad de los hombres se
concretan en repúblicas populares o monarquías. El progreso ha
alcanzado su cenit y por lo tanto, la intervención providencial de
dios se hace menos necesaria. Llegando a este extremo se alcanzado un
Curso histórico.

D) REVERSIÓN DEL CICLO: En este cenit de la humanidad hacia ese


fin universal ideal divino y comienza a surgir los fermentos negativos
que degeneran en la anarquía social. Es el momento en que la
intervención de la Providencia se hace necesaria nuevamente para
encauzar los fines particulares hacía el fin ideal divino.

IV.3. EL DERECHO NATURAL DE LOS PUEBLOS Y EL DERECHO NATURAL DE LOS


FILÓSOFOS O LA INSERCIÓN DEL DERECHO NATURAL EN LA HISTORIA.

Cada pueblo posee un sentimiento común, propio y genuico, al que


se adaptan sus gentes mediante el principio de sociabilidad natural.
El acuerdo o consenso entre estos sentidos comunes de cada puelo
constituye la Sabiduría del Género Humano o derecho natural de los
pueblos que es el verdadero, porque está inmanente en lo cierto de la
historia. Ello implica la universalidad e inmutabilidad de este
derecho natural que está manifestado en las costumbres de las
naciones.

El derecho natural de los filósofos, no es distinto a este


derecho natural de formulación racional popular; es un derecho natural
deducido por la razón, calificado filosóficamente como eterno e
inmutable, pero creado fuera de la historia. Aquí reside su
discordancia. El derecho natural de los filósofos ha sido elaborado
abstractamente, aunque en esencia sea coincidente con la formulación
racional del derecho natural popular en su última fase de desarrollo
social.

IV.4. FUNDAMENTACIÓN TEOLÓGICA DEL DERECHO. LA JUSTICIA COMO VIRTUD


SUPREMA UNIVERSAL (FEB-96).

El Derecho y la Teología es Uno, ya que Dios es el principio y


el fin del Derecho. Todo Derecho presupone la existencia de Dios
creador, ya que sin El la caida original del hombre le hubiese
imposibilitado para llegar al cenit de la naturaleza humana racional
(pesimismo antropológico).

De la simple utilidad es imposible engendrar una relación de


justicia. La justicia es una virtud suprema, universal y abarca la
prudencia, de donde dimana el derecho voluntario, el dominio, o
facultad de disponer de las cosas a voluntad; abarca también la
templaza, como otra fuente del derecho voluntario, la libertad, o
derecho de vivir a voluntad; asímismo, la fortaleza está subsumida en
la justicia, y de la fortaleza proviene otra fuente del Derecho, la
tutela, o derecho a defenderse uno mismo y a defender los bienes
propios a voluntad.

La filosofía de la Historia puede ser entendida como una


expresión cristiana de ese idealismo determinista teocrático que en él
se transforma en un providencialismo católico de signo optimista.

La originalidad de Vico consiste en su identificación de lo


verdadero con lo histórico. El hombre como creador de su historia es
el verdadero conocedor de ella puesto que lo hecho es el origen del
conocimiento cierto para su autor. Fue un anticipado del historicismo
y del positivismo, doctrinas que se encuentran en él un pensador
católico en que apoyar su fundamentaciones, lo mismo que ha sucedido
al marxismo, en su versión materialista, con la dialéctica de la
Historia.

Sólo apuntar, finalmente, que ese sentido común de los pueblos


del que, por adaptación, participa cada ciudadano y que, debidamente
consesuado entre dichos pueblos, origina la sabiduría del género
humano o derecho natural inmanente en lo cierto de la Historia, fue
doctrinalmente para Hegel un elemento integrante de su concepto
idealista del espíritu de los pueblos. De este espíritu, que dice ser
genuino y diferente para cada nación, que con potencial protagonismo
raramente se materializa en más de una ocasión para cada pueblo, han
nacido ideologías funestas para la humanidad o se nutren
esporádicamente algunas ridiculas versiones nacionalistas. Vico
pretendió señalar que la llamada a la Historia, por ser una
concretización del obrar humano y estar bajo la providente tutoría
teleológica del Ser supremo, es una certera recapitulación sobre la
existencia, no de la esencia, humana, sin que ello signifique
atravismo ni estacamientos.
V MONTESQUIEU (SEP-93)

V.1. LA SOCIOLOGÍA, NO LO FILOSÓFICO: EL SER, MÁS QUE EL DEBER SER, EN


MONTESQUIEU.

Partiendo de la comparación de los Estados que había visitado,


realiza un análisis histórico del que extrae su teoría sobre las
leyes, las formas de gobierno y los poderes del Estado. La realidad no
su teorización, el ser y no el deber ser, la compresión de la
diversidad de leyes y costumbre, no una formulación abstracta del
Derecho y del Estado, frente a la especulación en boga.

V.2. LA NATURALEZA DE LAS COSAS, FUNDAMENTO DE LA HISTORIA DEL


DERECHO.

Junto al concepto de ley (ley moral, ley política, ley jurídica)


destaca otro concepto de ley en su más amplio significado, afirmando
que las leyes, son las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas.

Todos los seres tienen sus leyes, desde la divinidad hasta las
cosas. La naturaleza de las cosas motiva que se derive unas relaciones
necesarias que son estas leyes en sentido amplio a las que deben
ajustarse las leyes en sentido estricto o leyes normativas.

El concepto Naturaleza es tomado como el conjunto de realides


físicas (clima, población, etc) y de realidades históricas
(costumbres, comercio, religión). Estas realidades han de ser tenidas
en cuenta para adaptar a ellas la normas de conductas (leyes
posiivas). La norma jurídica es así una adecuación a las realides
naturales en cuanto se ajusta a las relaciones necesarias que dimanan
de ellas. Por todo ello la función del legislador es comprender e
interpretar la naturaleza, el sentir general de su pueblo mediante la
utilización del raciocinio. De aquí que la ley sea la razón humana en
cuanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra. No se refiere
aquí a una ley racional universal de la que se derivarían las leyes
particulares de los Estads, sino alude a la necesidad de que sea la
razón la que, al dictar la ley positiva, analice previamente las
condiciones histórico ambientales y, a ellas, adapte la ley positiva.

V.3. IUSNATURALISMO HISTORICISTA.

Si de la naturaleza de las cosas nacen unas relaciones


necesarias o leyes en sentido de la naturaleza, y si las leyes
positivas deben ajustarse a esta necesidad de relaciones naturales de
las cosas entre sí, no cabe duda que está aludiendo a un principio
metapositivo, o iusnaturalismo. Y si esta razón de ajustamiento, de
las leyes positivas a las leyes de relación entre las cosas, se extrae
de la histria de las cosas, tampoco cabe duda que la alusión de
Montesquieu se orienta hacia un isunaturalismo historicista.

Ahora bien, el historicismo de Montesquieu no implica


identificarse con la aceptación de lo empíricamente dado, pues el
hombre es capaz no sólo de volverse contra las leyes divinas, sino
contra las leyes que a sí mismo se haya dado. El iusnaturalismo
consiste en admitir una referencia superior a la norma postiva, que
está en la naturaleza de las cosas manifestada históricamente y, sobre
todo, en la neesidd de adptación de la norma positiva a las leyes de
relación que dimanan de las cosas mismas.
V.4. LA JUSTICIA COMO RELACIÓN DE CONVIVENCIA. LA LIBERTAD COMO
DERIVADA DE LA NATURALEZA DE LA LEY.

En todo Estado donde existen las leyes, la libertad política no


puede consistir en hacer lo que se quiera. La ley es una realidad más
y como tal tiene sus peculiares normas de relación cuales son provocar
la obediencia y regular las conductas. Se supone que la ley es justa
por haber sido elaborada racionalmente y estar ajustada a la realidad
histórica del momento. Pero esa libertad no puede consistir más que en
poder hacer aquello que se debe querer y en no ser obligado a hacer
aquello que no se debe querer. Este es el principio del
constitucionalismo moderno y del Estado de derecho que Montesquieu
resalta la Ley, lejos de limitarla, asegurar la libertad del
ciudadano.

En pleno siglo de las luces y como rechazo de su racionalismo


astrado Montesquieu significa una afirmación de ese isunaturalismo
amplio, cuya línea doctrinal ya estaba en el concepto aristotélico de
lo justo natural o en la doctrina de la natura rei de la escolástica
medieval intelectualista y en la fundamentación objetiva de la moral
natural de la escolástica espñola, iusnaturalismo objeiva que
reaparecerá en el siglo XVII.

TEMA XI

EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII.

I.- EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII

I.1. MUTACIONES SOCIOLÓGICAS. NO

La burguesia industrial y mercantil había adquirido influencia


sociales a costa de la aristocracia, la monarquía absolutista había
ido perdiendo su presigio e iniciado una decadencia desde la
desaparición de los signos de grandez de Luis XIV. Igualmente la
sociedad francesa se había separado de sus instituciones políticas,
por lo que añoraba la reimplatanción modernizada de aquellas
instituciones feudales -los Parlamentos y los Estados Generales- que
fueron desautorizados en el siglo XVII porque limitaban el poder real.

I.2.- AÑORANZA DEL MODELO INGLÉS. NO

Inglaterra en el Siglo XVII había logrado la victoria del


Parlamento contra las pretensiones absolutistas de los Estuardos y
renovado las antiguas libertades del pueblo inglés, mediante la
modernización de sus instituciones políticas y jurídicas que, en su
tiempo, sirvieron como garantía de aquellas libertades populares. Por
ello los iluministas, filósofos y burguesía francesa pensaba que esta
experiencia inglesa les habría de resultar últil y constituía un
modelo a imitar. Basado en las doctrinas del empirismo utilitarista
inglés.

I.3.- ANSIEDAD DE RENOVACIÓN.NO

Todo el pueblo francés clamaba por una revolución total, esta


renovación socio-política habría de ser llevada a término por el
pueblo y tendía con vaguedad al nacimiento de una sociedad que,
haciendo tabla rasa del antiguo régimen absolutista, se inspirase en
una abstracción iusnaturalista del estado social de naturaleza.

I.4.- REGULACIÓN JURÍDICA, CIERTA Y UNIVERSAL.

De entre las constantes sociales revolucionarias la más


enraizada fue la de conseguir unas leyes iguales para todos,
vinculantes para los poderes del Estado incluido el poder judicial.

Las leyes objetivas son relativas y variables afirmaba Voltaire,


insuficientes, equívocas, inciertas, porque los hombres que fueron
jefes de los Estados se encontraron más preocupados de sus intereses
particulares que del interés público. Parecía a los franceses
imprescindible:

1.- Crear leyes emanadas de la voluntad general que radicaba en


la sociedad, gobernadora de sí misma y detentadora de la facultad de
crear y modificar sus leyes.

2.- Delimitar el poder de los jueces, suprimiendoles la función


interpretativa de las leyes, pues interpretar la legislación
significaba corromperla.

Esto llevaría a la codificación, la cual nació con el intento de


constituir la fijación estable y permanente de las normas y derechos
subjetivos dictados por la razón, por encima de las contradictorios y
confusas formas de Derecho constituidas a lo largo de los siglos. Por
otra parte se había renunciado a la aspiración de regular las
relaciones humanas y elaborar las leyes positivas según el orden
natural divino.

Los fisiócratas predicaban la existencia de un orden natural,


regido por leyes eternas e inmutables de origen divino, dentro de las
cuales se encontraban las conducta moral junto a las leyes físicas, si
bien las leyes éticas no obligaban porque lo interfería la libertad
humana. No obstante, las normas jurídicas positivas deben adaptarse a
las leyes éticas naturales, por la utilidad que reportan a los hombres
en orden a su felicidad. Los fisiócratas afirmaban un orden natural,
si bien lo identificaban con el ideal del utilitarismo, dejando a la
razón humana o naturaleza humana, que eran una misma cosa, la función
redescubridora de ese orden natural, lo que equivalía a la función
creadora del mismo. Pero, desde el momento en que esta razón humana
descansaba en la voluntad general, comenzaba a declinar el postulado
del derecho natural objetivo y a ser suplantado por un iusnaturalismo
subjetivo, democrático.

Frente a ello, Voltaiere se mantuvo contradictorio apologizando


el derecho natural unas veces y escepticos otras. Diderot negaba la
existencia de derecho natural inalienable, pues había sido superado en
beneficio de un Derecho de la sociedad.

Así pues, la sociedad llana francesa del siglo XVIII terminó por
ignorar el orden natural con una actitud relativista, utilitarista y
racional, que prefería la fijeza y certeza de un orden positivo.

II.- JUAN JACOBO ROUSSEAU

II.1. SU OBRA..NO
Tanto el Discours sur les sciences et les arts como el Discours
sur Porigine et les forndements de l'inégalité parmi les hommes fueron
escritos para participar en sendos concursos convocados por la
Academia de Dijon. Publicó en 1755 en el V tomo de la Enciclopedia, su
artículo Economía Política, en 1761, la Nouvelle Heloise de gran
impacto social. Ya en 1765 escribe la obra inacabada Projet de
Constitution pour la Corse.

II.2.- SU PENSAMIENTO.

A) OPTIMISMO ANTROPOLÓGICO Y PESIMISMO SOCIAL.

Roussea llevaba las vicisitudes y sinsabores existenciales de un


anónimo y pobre ciudadano que deseaba descollar como pensador de ideas
propias. Había compuesto una ópera y cultivaba la botánica. Hay que
concluir, pues, que poseía un talante intelectual y una inquietud por
conocer la cultura y pensamiento de su época. A esto debe añadirse que
por entoces, tenía concebido lo que era su proyecto de escribir unas
Instituciones políticas o teoría de la sociedad que no había podido
publicar, cuya temática se correspondería después con la excpuesta en
el Contrato Social.

La convulsión y la conversión de Rousseau se debió, entre otras


causas, a la súbita aclaración de su concepción sociológica. Había
encontrado justificación a la sociabilidad humana y calificado como
buena a la sociedad en función del saldo favorable que arrojaba para
el hombre dejar su primitivo estado de naturaleza, en el que vivía con
un individualismo obstaculizador de su progreso, para integrarse en un
proyecto de vida en común con sus semejantes o sociedad civil, de
cuyos efectos benéficos derivaba toda la evolución del hombre hacia su
progreso. Según este planteamiento, la sociedad devenía en necesaria y
beneficiosa, objetivamente buena para el ginebrino. No obstante, debía
estar confuso, al comprobar que este ideal teórico era desmentido en
la realidad práctica. Esta incogruencia entre teoría y praxis le tenía
acorrolado en un callejón sin salida y sumido en una inquietud
intelectual dramática. Por eso, cuando encontro solución lógica a su
antinomia conceptual, sintióse liberado intelectivamente.

B) EL CONTRATO SOCIAL Y EL DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y FUNDAMENTOS DE


LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES.

El Contrato es una teoría de la justificación social del hombre,


un tratado político escrito al modo clásico con capítulos y ordenado
sistematicamente. El Discurso es una expresión crítica de esa realidad
social del hombre, apareciendo la sociedad como perjudicial al
desarrollo personal humano; obra escrita con estilo, sistemática
descuidada y oratoria exaltada.

El Hombre ha nacido libre sin poseer autoridad sobre ningún otro


hombre; no puede renunciar a su libertad, porque sería incompatible
con la naturaleza humana; de la libertad del hombre deviene su
naturaleza moral que se manifiesta en sociedad, no en estado de
naturaleza. Todo hombre es igual a su semejante, aunque la naturaleza
dote unos de mayor o menor vigor físico, salud y otras diferencias
accidentales, porque las diferencias adquiridas y origindas por los
privilegios, riquezas, honores, poder, etc., son contrarías al derecho
natural. La libertad y la igualdad son de naturaleza natural, las
corruptelas o desviaciones de esa libertad e igualdad son antinturales
y provenientes del derecho positivo, viene a decir en el Contrato.
Todo hombre aisladamente es bueno, pero los hombres son malos
cuando entra en relación unos con otros. El hombre bueno se vuelve
malo por los cambios sobrevenidos en su constitución, y por los
conocimientos que va adquiriendo, afirma en el Discurso.

La Sociedad. Llega un momento en que el hombre necesita asegurar


su progreso, requiriéndose la colaboración, lo que origina
concordancias de libertades y un principio de autoridad común, a la
que someterse sin hacer dejación de libertades personales. En el
estado de naturaleza, el deber natural de todo hombre consiste en
velar por su conservación; cuando ello no es posible hacerlo
individualmente, se necesita la agrupación voluntaria. Así nace la
sociedad, para la protección de la persona y los bienes de cada
individuo. El nacimiento de la sociedad por pacto implica enajenar
todos los derechos individuales en favor, no de otros hombres en
concreto, sino a la comunidad de forma voluntaria.

Del estado de naturaleza al estado civil, el hombre no percibe


más que efectos beneficiosos: las motivaciones impulsivas, son ahora
deberes morales o jurídicos; las apetencias de ser y poseer quedan
amparadas por el Derecho..

En el Discurso expone su visión crítica sobre la forma en que


fue desarrollándose el ideal de sociedad y degenerando el ejercicio de
las libertades, por un progresivo de desigualdades adquiridas, hasta
la institución de la propiedad. Viene a decir que si los hombres se
hubiesen levantado contra el primero que cercó su campo, se habría
evitado todas las calamidades de la humanidad, pues desde el momento
en que un hombre tuvo necesidad del auxilio de otro, la igualdad
desapareció, introdujéndose la propiedad.

Ante tal estado, se imponía la necesidad de un pacto entre cada


individuo con el todo social, quedando así intacta la libertad
individual, pese a la dejación de derechos personales, pues el hombre
se somete a una voluntad general y cuya decisiones (ley general)
tienden al bien común, en cuanto en él, están incluidos los bienes
particulares de cada ciudadano. Y puesto que el mismo hombre es quien
contribuye a la construcción de esa ley general, el hombre se siente
libre por no estar sometido a ninguno otro en concreto.

El pacto se celebrar entre el pueblo o generalidad de


infradotados y los jefes o líderes con lo que la libertad natural
queda destruida para quienes han de ser defendidos, de los males,
personas que no participan en la elaboración de las leyes, por lo que
éstas, al consagrar para siempre la propiedad como pretexto para la
defensa, consagra la desigualdad y sujetan al género humano al
trabajo, a la servidumbre y a la misera, en beneficio de algunos
ambiciosos.

II.3.- LA SOLUCIÓN DE ROUSSEAU O EL IUSNATURALISMO FORMALISTA. (FEB-92


Y FEB-96 DOCTRINA JURÍDICA)

Rousseau no pretendió ofrecer una teoría sobre los orígenes


históricos del Poder, ni los del Estado, ni sobre el nacimiento y
desenvoltura de la sociedad política, sino que intentó fundamentar
metajurídicamente la naturaleza de la Soberanía, las Funciones
públicas y el Derecho.
Desde el punto en que Rousseau afirma no haber existido nunca el
Pacto Social y no ser una realidad empírica todo su pensamiento cambia
de sentido, abandona el terreno del "ser" y entra en la esfera del
"deber ser", por lo que su tesis contractualista se convierte en una
idea regulativa de la razón, una pura idea normativa racional.

¿Cúal es la solución ofrecida ante el drama de una sociedad y


sus instituciones, pervertidora y degradante del hombre bueno por
naturaleza? ¿Es preciso destruir la sociedad, confudir el tuyo y el
mío y volver a vivir en las selvas como osos?. El no predica la vuelta
al hombre natural como la progresión a un supuesto estado primitivo,
pues afirma que la sociedad es natural a la especie humana como la
decreptitud lo es al individuo o como los anteojos a los viejos.

El hombre que, en el Contrato pacta su dejación total de


derechos, conjunta y solidariamente con el hombre, no es un dato
histórico sino una idealización, una hipótesis sin referencia
concreta, la naturalidad del sometimiento de las libertades humanas a
una voluntad general. Por su parte, esa voluntad no es la suma de las
voluntades particulares sino una idealización, un punto de referencia
de motiviaciones naturales que por ser racionales o naturalmente
apropiadas al hombre in genere, son generales y necesarias, no
contigentes o fortuitas.

Por eso la voluntad general, es una realidad ideal,


universalizada, un modelo y una referencia ordenadora de cómo
cualquier sociedad, cualquier Derecho, cualquier Etica, cualquier
variedad o cambio histórico se puede conectar con esa razón universal,
porque es solamente un criterio formal, carente de contenido.

Este iusnaturalismo liberal que supera el iusnaturalismo


racionalista rígido del iluminismo como criterio válido para todos los
tiempos, se entiende mejor en Kant, pues se halla formulado con mayor
rigor, al hablar de la voluntad pura como imperativo categórico moral.

El, obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer
como ley universal para todo ser de razón, kantiano equivaldría en
Rousseau al adaptar, estructura, normativiza, institucionaliza tu
convivencia de tal forma que tu existencia sea un modelo aséptico,
racionalmente válido, para cualquier momento y circunstancia
histórico.

III.- LA INDEPENDENCIA NORTEAMERICANA. FEB-97 DOCTRINA SOCIAL Y


JURÍDICA QUE SUBYACE

III.1. LAS DECLARACIONES DE DERECHO.

Los principios de la revolución americana están contenidos en


los documentos llamados Declaraciones de Derechos (bills of rights)
que, más bien, son actos políticos y no propuestas teorícas. La
principal de estas declaraciones, a la que siguieron posteriormente
las de cada Estado al declarse independientes, es la del buen pueblo
de Virginia. En los bills of right se encuentran resminiscencias de
las doctrinas iusnaturalistas muy digeridas por la conciencia libertal
de la tradición jurídico-política inglesa.

La declaración de Virginia recoge, entre otros, los principales


principios políticos del Estado liberal democrático. Así: la
naturaleza igualitaria del hombre respecto a la libertad e
independencia; la posesión de derechos innatos e inalienables; la
soberanía popular; la función teleológica del gobierno hacia el bien
común; la división y separación de los poderes del Estado, etc.

El 4 de julio de 1776 se proclama la unánime declaración de los


treces Estados Unidos de América en el tercer Congreso de Filadelfia,
más conocida por Declaración de Independencia. Este documento hace
referencia directa a Dios, como creador del hombre en libertad y
adornado de derechos inaliemables, entre los que destacan el derecho a
la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad.

Las diez enmiendas a la Constitución federal de 1787 aprobada en


1791, viene a ser un definitivo y genérico Bill of right, si bien, en
él no se contiene declaración alguna de derechos. Reviste notabilidad
el que esta Constitución americana, a diferencia de las europeas, no
significa una simple declaración de intenciones sino una efectiva
garantía, por cuanto sus prescripciones son aplicables por los
tribunales.

La constitución americana es el fruto de un compromiso entre


grandes y pequeños Estados; entre partidarios de un poder fuerte y
partidarios de las libertades locales; entre quienes estimulan la
idustrialización y quienes se apoyan en la agricultura. Se enfrentan
así dos concepciones de la democracia: la democracia autoritaria de
los federalistas y la democracia liberal de Jefferson. Ninguna de esta
dos concepciones es de origen popular, pero sus bases sociológicas y
filosóficas son diferentes.

IV.- LA REVOLUCIÓN FRANCESA.

No es exacto explicar la Revolución como un fenómeno tipicamente


francés, conviene resaltar que el crecimiento de la burguesía fue una
constante común a la revoluciones americanas y francesas y, también
resulta útil a este respecto, tener en consideración todos los
movimientos revolucionarios que bullen por Europa a finales del siglo
XVIII.

El credo revolucionario que adoptó la nación se encuentra


recogido en la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano. No
obstante Sieyes hace una relación y comentario sobre los famosos
inmortales principios que sutentaba el ideal revolucionario: la
soberanía de la nación, el racionalismo, el utilitarismo, el
individualismo y el juridicismo.

La Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, redactada


por la Asamblea constituyente de 1789, es el documento programático de
la Revolución. Su fuente inmediata es la Declaración de derechos de
Vigina, la misma Declaración de independencia americana y las
sucesivas Declaraciones de aquellas otras colonias al constituirse en
Estados independientes. La mayor solemnidad y alcance de la
Declaración francesa, frente a sus homónimas americanas, estriba en
que se dirige a todos los hombres, sin distinción geográfica alguna,
con voluntad de matizar expresamente el carácter universalista de los
famosos principio que la inspira, igualdad, libertad, soberanía de la
nación de la ley, etc.

TEMA XII

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DEL IDEALISMO ALEMAN


I.- KANT.

Las líneas filosoficas en torno al Derecho, se halla dentro de


la reflexión sobre el uso práctico de la razón, en su investigación
moral. Aquí el gran problema es si pueden existir objetos de la
voluntad (de la razón práctica) necesarios y universalmente válidos; o
en otras palabras, existencia o inexistencia de la moralidad.

El tema de la investigación moral kantiana es éste: "la


posibilidad de existencia de objetos de la voluntad necesario y
universalmente válidos". Esto es si existe o no principios morales
prácticos. "PRINCIPIOS PRÁCTICOS" son suposiciones que encierran una
determinación universal de la voluntad, a cuya determinación se
subordinan diversas reglas prácticas.

Son subjetivas o máximas cuando la condición es considerada por


el sujeto como valedera sólo para la voluntad;

Son objetivas o leyes prácticas cuando la condición es conocida


cuando es valedera para la voluntad de todo ser racional.

Según Kant el hombre determina su voluntad cuando se


autoconstriñe por el mandato de su razón. Este mandato es imperativo.
Los imperativos se expresa por medio de un deber ser. Ahora bien, los
imperativos pueden ser hipotéticos o categóricos

- Los imperativos hipotéticos o condicionados expresan la


necesidad práctica de una acción como medio para conseguir otra que se
quiere.

- Los imperativos categóricos o absolutos, representan una


acción necesaria por sí misma, sin referencia a ningún fin.

Los imperativos hipotéticos se deversifica en función de los


fines. No así los imperativos categóricos que no se refieren a la
materia de la acción (contenido) ni a lo que de ésta ha de suceder
(resultado), sino a la forma y al principio de donde emerge. El
imperativo categórico es descrito como una ley universal, necesaria, a
priori.

La búsqueda de una ley universal sin que intervenga condición


alguna, se encierra en la fórmula del imperativo categórico, que rija
a una voluntad buena, que contendrá "sólo la forma del querer en
general como autonomía". La fórmula debe ser autónoma (es el propio
sujeto moral el que se determina a sí mismo: la voluntad conforme en
sí misma con la razón), no heterónomas (principios que le vienen al
sujeto desde fuera) y formal (a la que no se le impone contenidos) de
esta manera dicha ley será universal.

Así pues, la voluntad es determinada por las ideas de la razón


misma (la mera forma de la ley sólo puede ser representada por la
razón y no es por consiguiente objeto de los sentidos respecto a los
que es independiente y sólo entoces se trata de una voluntad libre.

La moralidad nos envía a su suprema condición y fundamento: el


concepto de libertad.
El derecho se sustenta en el imperativo y el concepto de
libertad: el Derecho positivo, como orden que regula la convivencia
humana, es entendido como la condición material que posibilita "el
ejercicio de la libertad trascendental en el mundo sensible y, por
tanto, condición de la moralidad". La obligatoriedad del Derecho
positivo descansa en que es conidición para el ejercicio de la
libertad en el mundo sensible, y por tanto, es condición de moralidad.

La "separación" entre Derecho y moral debe ser matizada. Es


cierto que distingue, pero no separa, la moral del derecho; es más, el
esfuerzo va dirigido a fundamentar el cumplimiento del Derecho como un
deber moral, como un imperativo categórico. El Derecho tiene como
cometido: paliar el potencial enfrentamiento entre los hombres y hacer
posible el arbitrio libre de cada uno con el arbitrio de todos.

Las leyes que hacen posible la coexistencia se llaman LEYES DE


LIBERTAD, para diferenciarlas de las leyes naturales. Y dentro de
éstas se diferencian:

- Las leyes éticas, sin ellas mismas constituyen el fundamento


determinante de las acciones meramente externas.

- La moralidad es la coincidencia con las leyes éticas

- La legalidad la coincidencia con las leyes jurídicas.

La idea de moralidad se conecta al motivo y la de legalidad se


conecta a la conformidad a la ley.

El derecho es, el conjunto de condiciones y principios (que


tienen su origen en la razón) puestos para regir las relaciones
externas entre los hombres, las relaciones de un arbitrio a otro
arbitrio. Esta relación tiene que hacer abstracción de la materia del
arbitro y buscar la recíproca conciliación de aquellos arbitrios según
una ley general de libertad y por eso sitúa su origen en la razón.

Kant se esfuerza por delimitarlo de la Moral, poniendo de


manifiesto que su misión consiste en: garantizar la libertad externa,
garantía que viene reforzada por la coacción: cualquier práctica
individual que obstaculice aquella libertad puede ser coaccionada y de
esta manera anular un obstáculo a la libertad.

La caracterización del Derecho consiste en intentar una


fundamentación objetivamente necesaria del Derecho positivo,
desvinculándolo de los hipotéticos fines a los que se hallase
condicionado y transformándolo en una exigencia Moral. En efecto, si
el Derecho es un presupuesto en la socialidad misma de la libertad
trascendental, lo es también de la Moral y, por tanto, el cumplimiento
del Derecho es un deber moral. De esta forma se cierra el círculo de
la Razón práctica que se sabe dotada de universalidad.

Kant se refiere a LEYES NATURALES vienen entendidas como


imperativos "a priori" de la razón y que no tienen fundamentos en la
naturaleza empíria, por lo que es más exacto hablar de un derecho
racional, que de un derecho natural.

Sobre el ESTADO plantea la definición del Derecho pretende


encontrar un criterio universal para determinar lo que es justo. Su
definición queda referida a la justicia. El ideal del Derecho es la
libertad. Desde esta concepción considera al Estado como instrumento
que asegura a los individuos su libertad, sus derechos innatos, que
están coordinados por el Derecho. En el Estado de Derecho el Estado
debe abstenerse de cuidar el bienestar positivo de los ciudadanos y
sólo debe asegurar la observancia del Derecho como garantía de los
derechos innatos.

II.- EL KANTISMO: FICHTE, SCHELLING.

Fichte y Schelling dan primacía al sujeto que conoce, y ubicar


las soluciones, no en la experiencia sino en el terreno de las ideas,
donde la metodología científica no es aplicable.

En pensamiento de Fichte es necesario distinguirlo en dos


épocas:

EN LA PRIMERA ÉPOCA: Sostiene que el hombre es un fín en sí


mismo y que posee un valor absoluto con independencia del
reconocimiento que realice el Estado. Incluso el Derecho del Estado es
representado por un pequeño círculo, que ocupa el último lugar y no
puede estar en oposición a la normtividades que le preceden. En la
representación gráfica que de su teoría ofrece Fichte, aparecen cuatro
círculos, que ocupa el último lugar y no puede estar en oposición a
las normatividades que le preceden. el exterior se refiere a la ley
normal (el hombre como portador de un valor absoluto), el circulo
siguiente representado por el Derecho natural (afecta al hombre
empírico), dentro de este círculo se encuentra el Derecho contractual
(se refiere al hombre como miembro de la sociedad), finalmente, en el
interior está el círculo del Derecho del Estado (fundado en un
contrato particular) que no puede oponerse a los otros esquemas
normativos.

EN LA SEGUNDA ETAPA: inauguró lo que se conoce con el nombre de


"segunda doctrina de la ciencia". La ocupación francesa de Alemania y
el despertar del sentimiento nacionalista germánico, le impusa a
concebir la nación como una esencia metafísica gobernada por "una ley
especial del desenvolvimiento de lo divino" y destacó dos ideas: la
comunidad humana, no es algo que el individuo modele a su arbitrio,
sino que pertenece a la esencia humana y a través de esta comunidad se
supera la separación entre el ser y el deber ser: el deber ser de la
comunidad es el ser más alto que pueda adquirir los hombres,
participando en las tareas de la colectividad. El individuo queda
subordinado al Estado.

No es misión del Estado la tutela de los "derechos de cada uno"


sino que, distribuye los papeles, "da a cada uno lo suyo" y, "lo suyo
de cada uno" es lo que le asigna el Estado, que actúa de acuerdo con
la razón. El Estado organiza y distribuye el trabajo, regula el
comercio ....

Concibe pues, al Estado como un ideal que se desarrolla con


autarquía, cerrado a todo comercio exterior. El Derecho queda
subsumido en la Moralidad, perdiendo toda autonomía, a la eticidad
superior que se realiza en el Estado se funde lo individual y lo
universal, y el Estado es el portador de más verdadero valor.

F. W. J. SHELLING afirma la ilimitada libertad del hombre y


portador de unos derechos originarios; es misión del Derecho que
coexistan estas libertades. Hasta aquí sigue la conocida línea
kantiana. Si bien su pensamiento se amplía con postulados idealistas,
transidos de un fuerte eticismo. En este sentido se afirma que tanto
en la Etica como en el Derecho debe coincidir la voluntad individual y
la voluntad universal. Así la Etica expresa deberes (que la voluntad
del incividuo no contradiga la voluntad general) y el Derecho expresa
facultades (que la voluntad universal se realice en la individual).

La ruptura con el pensamiento individualista se realiza en una


segunda fase, a través del Sistema del idealismo trascendental. La
libertad no pertenece a los individuos singulares, sino a los Absoluto
en su universalidad y la libertad del espíritu es libertad y al mismo
tiempo necesidad dentro del proceso de desarrollo hcia un fin supremo.
El individuo está pues, subordinado al todo. En la denominada
"filosofía de la identidad" se produce el proceso universal de lo
absoluto. Así en la historia van apareciendo distintas instituciones,
que en el curso de su desarrollo cumlminan en el Estado, "organismo
objetivo de la libertad". En esta consideración del Estado como
"organismo absoluto" se pierde la idea del individuo como valor
autónomo y la idea de la razón como coordinadora de las libertades
individuales. La libertad sólo pertenece a lo Absoluto, los individuos
tienen valor en cuanto se encuentra dentro del orden universal que se
realiza en el Estado, esto es se formula la idea del Estado ético.

III.- HEGEL.

El sistema hegeliano se ha representado como una serie de


círculos que se implican y supone mutuamente: la Filosofía se
desarrolla en tres partes: La Lógica, la filosofía de la Naturaleza y
la Filosofía del Espíritu. Esta Filosofía del Espíritu comprende a su
vez tres momentos. El Espíritu subjetivo, el Espíritu objetivo y el
Espíritu absoluto.

Dentro de la dialéctica hegeliana el Derecho o Derecho


abstracto, junto con la moralidad y la eticidad integran los tres
momentos del expíritu objetivo.

El desenvolvimiento del Espíritu objetivo constituye un gran


esfuerzo de comprensión racional de la idea social, jurídica y
política.

El espíritu tiene un desarrollo gradual. Así el Espíritu


subjetivo, a través de la razón, culmina el proceso como conciencia
individual. El espiritu objetivo, al paso a la esfera de la vida
social, donde está el mundo de las relaciones y de las instituciones.
Dentro el Espíritu objetivo, se encuentra el Derecho, la Moralidad y
la Eticidad. En cada uno de estos tres momentos el Espíritu objetivo
crea relaciones más profundas, superando el momento anterior, hasta
llegar al Estado Ético.

En el del Espíritu objetivo, se estudia el Derecho abstracto. El


Derecho constituye los derechos y deberes de los individuos
singulares, con independencia de que pertenezcan a una sociedad
organizada. A este concepto del Derecho se corresponde el concepto de
persona, en cuanto que de una forma abstracta, tiene capacidad
jurídica. La libertad se afirma, y se concetra el concepto de persona
a través de la propiedad. Una nueva manifestación del Derecho es el
contrato, donde se relacionan unas voluntades con otras, los
intervinientes en el contrato se reconocen mutuamente como personas.
El individuo, como ser libre, puede violar las leyes, negar la
personalidad jurídica de otros, desentenderse de los contratos y
entoces surge el Delito. La pena viene como restablecimiento del
Derecho, como eliminación del delito. Se tiene aquí, en primer lugar,
la existencia de una voluntad que en cuanto voluntad subjetiva
particular, quiere lo universal en cuanto tal.

Y así se pasa del segundo momento del Espíritu objetivo: La


Moralidad. Hegel se centra en el análisis de la subjetividad, de las
intenciones de la buena cociencia, los conflictos entre la voluntad
individual y la voluntad universal. Porque la libertad del individuo
está en la base de la validez de la moralidad objetiva, del Derecho
abstracto y del Estado. Hay Derecho y Moral porque el individuo puede
elegir libremente sus comportamientos.

Sin embargo, la subjetividad moral es vacía y para adquirir


contenido debe realizarse en la comunidad; la moral subjetiva no es
real hasta que no se exterioriza. A través de esta exteriorización el
sujeto moral se integra en el mundo social y en la moralidad objetiva.
Este tránsito del yo al nosotros nos introduce en la Eticidad.

La primera relación de comunidad se encuentra en la familia, que


es una comunidad natural, es el modo más elemental de superar los dos
momentos anterior: lo externo de la libertad en el derecho abstracto y
lo interno de la Moralidad. La función que la familia cumple es forma
al individuo para algo más general, para lo universal, y así, lleva en
si misma su propia destrucción.

La sociedad civil es el sengundo momento de la Eticidad y


constituye también un organismo ético. Esta integración se realiza en
tres niveles.

1.- Aparece el sistema de las necesidades: que se concreta en el


modo de trabajo, se describe la estructura económica de la sociedad
burguesa y priman los fines egoístas, que a la vez que factor de
progreso, son factores de destrucción.

2.- A través de la Administración de Justicia, parte en la que


Hegen desarrolla el Derecho como ley, la existencia de la ley y el
tribunal; es decir examina un sistema de instituciones jurídicas
relativas a la Administración de Justicia.

3.- Poder de policía y corporación, donde se traba de la


administración pública (policía) y del sistema de corporaciones.

La familia y la sociedad civil son superadas para pasar al


Estado. En el Estado es donde se realiza la Eticidad, y supen el paso
del yo al nosostros. Así el individuo adquiere la verdadera libertad,
puesto que reconoce la voluntad universal y es también reconocido por
todos como individuo libre. El individuo queda anulado en la eticidad
absoluta (el Estado etico). El Estado, en las relaciones externas,
tampoco está sometido a ningún otro poder.

La familia ofrece la sutancia ética inmediata. La sociedad civil


ofrece una nueva igualdad, que se va produciendo desde el
Renacimiento, y un factor de generalidad. Aquí el Derecho y las
instituciones sociales aportan una técnica moderna para conseguir un
equilibrio y una reciprocidad en el antagonismo social.
De esta forma el Estado como realidad de la idea ética (Estado
ético) logra arbitrar mediar, reconciliar el antogonismo destructivo
de la sociedad civil, a través del Derecho, que iguala y asemeja.

TEMA XIII

FILOSOFIA JURIDÍCA Y CODIFICACIÓN

I.- EL FENÓMENO CODIFICADOR.

Las características del movimiento codificador que lo inspiró


fueron:

A) CONCEPCION UNITARIA DEL DERECHO: Se criticaba la dispersión


legislativa que había caracterizado al Antiguo Régimen, afirmándose
que un Estado moderno e igualitario sólo podía aceptar una relación
única de las relaciones sociales, inspirada en principios comunes
aplicables a todos y desarrollada en preceptos claros y precisos.

B) CONSIDERACIÓN E LA LEY COMO ÚNICA AUTÉNTICA FUENTE DE


DERECHO: No es una postura abierta hacia el Derecho consuetudinario.
El razonamiento es impecable; por una parte, cuanto pudiera resultar
digno de ser conservado está ya en el código; por otra, si la
costumbre es llamada en auxilio de la ley, su validez normativa no es
otra que la que la propia ley le conceda.

C) OPTIMISMO AHISTÓRICO: los partidarios del movimiento


codificador profesan una concepción estática del Derecho; un buen
código viene a ser algo así como "el Derecho natural positivado". No
en vano supone la introducción de los principios de la recta razón en
el ámbito jurídico, de forma que la inmutabilidad que se predicaba de
éstos debe hacerse extensiva a los cuerpos legislativos en que cuajan.

D) SEGURIDAD JURÍDICA: El sistema jurídico debe ser un sistema


lógico, con todo lo que entraña de previsibilidad en el ámbito de las
relaciones jurídicas.

E) NEGACION DE LAS LAGUNAS: El juez tendrá ante sí un sistema


coherente y cerrado, capaz de dar soluciones c los problemas a través
de los preceptos contenidos en la ley.

La atracción ejercida por la mentalidad codificadora no es


difícil de entender. Alemania era un mosaico de diminutos Estados en
los que regía el Derecho romano de Pandectas, cuya adaptación a la
época exigía esfuerzos constantes por parte de los tribunales. En
tales circunstancias, la perspectiva de una legislación unificada se
ofrecía como una salida al caos. Semejante optimismo desató una fuerte
controversia entre los juristas alemanes, de la cual el más destacado
es la contestación de Savigny.

II. SAVIGNY.

II.1. EL PAPEL DE LA HISTORIA EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS. EL


"VOLKSGEIST".

Centrar la investigación jurídica en la historia, no como


ciencia auxiliar del conocimiento jurídico, sino esencia de dicho
conocimiento. Esta pretensión aparece opuesta a la de los
codificadores y a las ideas de racionalidad ahistórica. Tal empeño se
debe a una idea del pueblo como organismo vivo, dotado de una voluntad
distinta a los sujetos que lo integran, en constante evolución, en
pocas palabras, como sujeto de la historia.

El pensamiento de Savigny es irracionalista, no en el sentido de


irreflexivo o disparatado, sino en el de no conforme con las ideas
racionalistas de la ilustración. El concepto romántico de la Nación
rechazaba el postulado racionalista de que la sociedad y el poder son
productos de una convención, un acuerdo entre los hombres que se
materializa en aras a la consecución de unos fines determinados.

La sociedad es el resultado de fuerzas que operan en el seno de


los grupos humanos. Esta idea se ilustra en el concepto de VOLKSGEIST
(Espíritu del pueblo): El espíritu popular, es una fuerza que opera en
cada sujeto colectivo haciendo surgir relaciones sociales primero,
elementales formas jurídicas después y, por último, instituciones
jurídicas que agrupan dichas formas elementales en cuerpos
progresivamente más elaborados (Derecho de familia,
patrimonial .....).

La tarea del jurista es la de perseguir (a través de un método


histórico) la unidad orgánica que da sentido a tales construcciones.
Habrá realizado la contradictoria legislación será sustituida no por
un código construido sobre la base de lo abstracto sino por los
principios jurídicos emanados de la conciencia jurídica nacional. En
suma, por una Ciencia del Derecho (o Jurisprudencia) a la vez
histórica y sistemática.

En esta concepción distingue el Derecho del Pueblo del Derecho


de los juristas, el primero tiene un carácter consuetudinario mientras
que el segundo, es el resultado de la contemplación por el jurista de
la "totalidad orgánica". Entre ambos derechos no existe una diferencia
cualitativa: el jurista se limita a dar forma al Derecho
consuetudinario, al hacer esto, no está introduciendo elementos
extraños en el proceso histórico-evolutivo del Derecho. Sólo del
Derecho de los juristas puede brotar la autentica ciencia jurídica.

Podemos extraer una conclusión provisional: la oposición del


modo de pensar historicista a los postulados del movimiento
codificador. Podríamos sintetizarla en los siguientes términos:

a) Frente al individuo ( y su forma política, el Estado) el


pueblo (y su forma política, la Nación) como auténtico sujeto de la
historia.

b) Frente a la razón práctica y universal, el fantasmal espíritu


del pueblo.

c) Frente al liberalismo en el progreso, el conservadurismo que


vuelve su mirada hacia la historia.

D) Frente a los códigos emanados del legislador, el Derecho


consuetudinario como auténtico Derecho.

E) Frente a la interpretación fiel del texto legal, entendida


como exégesis del precepto, la búsqueda histórica de su conexión de
sentido con la institución a la que pertenece.
II.2. LA DERIVACIÓN DEL HISTORICISMO HACIA LOS MÉTODOS DOGMÁTICOS.

La Ciencia del Derecho histórica resultó ser sistemática, que es


como decir lógica, centra en las relaciones de elaboración de los
conceptos jurídicos que en la vinculación "orgánica" con la realidad
social que representa.

En el Sistema ...., Savigny explica la manus de forma abstracta,


no entendiéndola como institución natural a la que se reviste de una
forma jurídica, sino como una fusión artificial de dos conceptos
jurídicos, concretamente los de matrimonio y patria potestad. "Con
esto procedía y presentaba un procedimiento como una explicación
exhaustiva del derecho. El condicionamiento histórico social del
derecho por sí mismo, no por su función social".

Es dudoso si podemos ver en todo ello una "traición" de Savigny


a sus propios postulados. Posiblemente sea mejor limitarnos a hacer
una constatación menos terminante y, desde luego, más práctica: la
intrínseca dificultad de construir una ciencia jurídica realmente
histórica; particularmente cuando los conceptos con que se trabaja
resultan tan imprecisos y poco fiables como el de los "orgánico".

Savigny no encontró otro procedimiento para acercarse al


espíritu del Derecho romano que profundiza en las conexiones lógico-
sistemáticas de los conceptos, progresivamente abstractos, que emanaba
del análisis de sus instituciones. Acabó manipulando el material
empírico que la historia del Derecho romano le servía como materia
prima para una serie de elaboraciones conceptuales (entre ellas, trató
de manera especial la posesión y las relaciones jurídicas), que, en
muchos casos alejadas de su sentido primitivo, serian no sólo para
crear nuevos conceptos técnicos-jurídicos, sino también para extraer
de ellos y de sus combinaciones nuevas normas jurídicas, en un proceso
de realimentación constante.

III.- PUCHTA.

Puchta se adscribe al método lógico-conceptual y un abandono de


elaborar una visión global del Derecho romano, en aras de una Teoría
General del Derecho.

En Savigny los miembros del sistema fijaba en torno al centro de


una esfera; por el contrario, Puchta presenta el Derecho como un
sistema jerarquizado, que presenta la forma de una pirámide. A partir
del concepto supremo puede deducirse todos los demás, que están
implícitamente contenidos en él (por ejemplo, cualquier tipo de
derecho real sobre cosa ajena se deduce del concepto de derecho real).

Tal método racional se pretende "genealógico" y aspira a conocer


las proposiciones del Derecho en su conexión sistemática con el fin de
"seguir hacia arriba la genealogía de los conceptos singulares hasta
su principio".

Critica con respecto a una forma de positivismo, acabó generando


otra bien distinta: la corriente metodológica (predominante durante la
mayor parte del pasado siglo) denominada "jurisprudencia de concepto"
inspiradora de dos generaciones de juristas germanos que, por la
atención que prestaron al Derecho romano en el despliegue de su
proyecto metodológico, fueron denominados pandectistas. A través de
sus obras se hace patente el llamado método dogmático: esto es, el
estudio del Derecho positivo como un dogma, en el sentido de que la
tarea del jurista debe limitarse a trabajar sobre la base de ese
material, extrayendo de él conceptos abstractos que, susceptibles de
ser combinados entre ellos, sirvan como "material elaborado" para la
creación de nuevas normas jurídicas. Esta concepción creativa de la
Jurisprudencia constituye la forma más acabada del positivismo
decimonónico.

Y contra ella pueden formularse las mismas criticas que contra


aquél: su culto a los conceptos jurídicos que acabó generando una
extraña forma de metafísica; su olvido de la realidad social, perdida
en un mundo donde la "naturaleza jurídica" de una institución poseía
más importancia que su ajuste a la realidad social.

En suma su abandono (en aras de un "derecho de profesores) de la


que es la más notable misión del jurista, aquella que precisamente los
romanos nunca llegaron a perder de vista: la resolución de problemas
prácticos, reales y no el planteamiento de problemas artificiales.

IV. LA ESCUELA HISTORICA Y EL DERECHO NATURAL (¿HAY COINCIDENCIA ENTRE


LA ESCUELA HISTORICISTA Y EL D.NATURAL SEPT-96)

Las tesis de la escuela histórica son:

a) Por una parte está la de quienes sostienen que la escuela


histórica marginó el iusnaturalismo, en el cual veían una ideología
revolucionaria y liberal que no se acomodaba a sus posturas
conservadoras.

A favor de esta postura habla el interés casi exclusivo de sus


componentes por el Derecho romano, que era el Derecho positivo vigente
de los Estados alemanes.

Asimismo, aona esta tesis la precaria condición en que todo


historicismo coloca a cualquier "derecho" basado en esencias
inmutables.

B) En contra, quienes achacan un pensamiento iusnaturalista sui


generis a los autores de la escuela histórica afirman que los
historiadores no llegaron a plantear un método sociológico, sino
estrictamente idealista.

La dedicación de los historicistas al Derecho romano no haría,


así sino confirmar su peculiar concepción de éste como ratio scripta,
es decir, como un auténtico Derecho natural escrito.

Con todo, no parece que en los historicistas sea posible


encontrar un concepto de derecho natural asimilable a lo que
históricamente se ha entendido por tal. El propio Savigny del sentido
de sus palabras se desprende que no cabe entender el Derecho natural
sino como Derecho consuetudinario; esto es, la plasmación elemental y
más pura del espíritu del pueblo, antes de que la intervención de los
juristas.

¿Resulta posible extender el término "derecho natural" a toda


aquella pauta de conducta generada por una comunidad de forma
espontánea, sin fijar, por así decirlo, un "un baremo mínimo" de
moralidad que evite la aplicación de dicho término a situaciones de
aparente injusticia?.

La cuestión implica un problema: Si consideramos al Derecho como


el medio para la realización de la justicia, y creemos que todo lo que
emana de una voluntad con poder suficiente para imponerse a las
voluntades discordantes (sea la de un legislador unipersonal o
colectivo, sea la del "pueblo" considerado como sujeto
supraindividual) es indiscutiblemente Derecho (ya positivo, ya
consuetudinario) entonces no nos será posible invocar contenidos de
justicia que no hayan sido extraídos de tal derecho; estaremos
afirmado que la voluntad de tal sujeto actúa como única depositaria de
la razón.

Por el contrario, si asociamos la definición de Decreto a


ciertos contenidos mínimo de justicia dejaremos libre la posibilidad
de recusar un determinado orden jurídico que no preserve dichos
contenidos, negándole la condición de tal.

TEMA XIV

EL PENSAMIENTO SOCIALISTA E IRRACIONALISTA

I.- EL PENSAMIENTO SOCIALISTA.

II.- MARX SEP-97 RESEV-97 Y FEB-95

Para él, la premisa es la necesidad de la transformación de la


realidad: "los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos
modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo". Ahora
bien, para que tal transformación tenga lugar es preciso un análisis
de la realidad económica.

El sistema capitalista representa el triunfo de la burguesía


sobre el feudalismo e impone su modo de producción que engendra
desigualdades. El capital comienza a concentrarse en pocas manos y el
número de proletarios aumenta, llegando un momento en el cual se
producirá la revolución que cambiará el modo de producción capitalista
haciendo pasar la propiedad de los medios de producción a la
colectividad.

El Derecho y Estado sólo pueden ser entendidos a partir del


estudio de la realidad económica. Ello significa que el Derecho
depende de la estructura económica de la sociedad; por eso, si se
produce un cambio en las relaciones económicas, también cambiará el
Derecho, cuyo contenido lo único que hace es plasmar aquellas
relaciones. En definitiva, lo que se afirma es que el Derecho no tiene
una existencia propia ya que es el simple reflejo de las relaciones de
producción.

El derecho es el medio por el cual la clase dominante asegurar


su existencia. Por eso, el derecho nunca puede representar un interés
general ya que su fuente es siempre la voluntad de una clase. Incluso
cuando se ha arrebatado el poder político a la burguesía, en la
transición hacia una sociedad comunista (sin clases), el Derecho
vuelve a aparecer como instrumento de clase, lo que ocurre es que
ahora aparece como un medio de dominación de la clase proletaria sobre
la burguesía. Sólo cuando hayan desaparecido las clases será
innecesario el Derecho, es decir, una vez que la clase proletaria haya
establecido su modo de producción y después de un período de
transición (dictadura del proletariado) debe desaparecer como clase.
Establecida una sociedad sin clases, el Derecho no tiene razón de ser,
ya que su existencia sólo venía justificada por la lucha entre una
clase dominante y otra dominada. El Estado es la institución que crea
el Derecho y por tanto está al servicio de la clase dominante; por
eso, cuando desaparezcan las clases, también deberá desaparecer el
Estado.

En lo que se refiere a la desaparición del Derecho y el Estado


no encuentra suficientemente desarrollada. Lo que procedente es
realizar una valoración crítica de su pensamiento:

1.- Reconocer el mérito de haber dirigido su crítica contra la


sociedad burguesa de su tiempo. Es cierto que la Revolución francesa
había supuesto un avance en el reconocimiento de los derechos y
libertades de los ciudadanos, pero no lo es menos que la clase
trabajadora había quedado al margen de la Revolución.

2.- Con la Revolución industrial las condiciones de trabajo era


durísimas e incluso inhumanas. Por tanto, era preciso que alguien
renunciara tal situación.

Las consecuencias que extrae del análisis de la realidad y la


explicación del desenvolvimiento de la historia no son satisfactorias.
Que la realidad económica tiene una importancia decisiva nadie lo pone
duda, pero hacer de la misma, la base de todas las instituciones e
incluso las formas de conciencia parece exagerado. Por lo que se
refiere al Derecho, es cierto que las condiciones económicas, influyen
en su configuración, pero, en ningún modo, de forma exclusiva. Por
último, no hay que olvidar que la consecución de una sociedad sin
clases resulta utópico.

III. LOS IRRACIONALISTAS.

III.1. SCHOPENHAUER.

La voluntad es el principio y la esencia del mundo y no se


encuentra sujeta a nada; en consecuencia, es libre, omnipotente e
irracional. Además, la voluntad no tiene objeto ni finalidad: quiere
por querer, es decir, sabe siempre lo que quiere en un momento
determinado, pero nunca lo que quiere en general ya que su esencia es
querer. El concepto de libertad es negativo en la medida en que supone
la negación de la necesidad. De ahí que la única forma de poner
término al dolor sea la supresión o aniquilación de la voluntad, de
modo que lo único que queda es la nada. La liberación no se consigue
dominando la voluntad, sino negándola, es decir, sólo se logra a
través de un ascetismo religioso.

El concepto de derecho es negativo ya que no contiene otra cosa


que la negación de la injusticia. Por eso dice que "nunca se hubiera
hablado de Derecho si no existiera la injusticia".

Las nociones de justicia e injusticia tiene únicamente un valor


moral porque se refieren a la conduzca del hombre en cuanto tal y no
como ciudadano de un Estado. Es precisamente este valor moral el que
constituye la base del Derecho natural o "derecho moral". El objeto de
la moral es siempre la acción propiamente dicha, mientras que el
objeto de la legislación positiva viene representado por los efectos
que produce tal acción. Por eso "el jurista es un moralista al revés".

El concepto de lo injusto y su negación del Derecho se convierte


en jurídico cambiando el punto de partida de activo en pasivo; por
ello "la ley positiva es la doctrina moral del Derecho puro aplicada a
la inversa". La misión del Derecho natural es explicar las nociones de
lo justo y lo injusto, deducir el derecho de propiedad, explicar el
nacimiento y fin del Estado y deducir el Derecho penal.

El Estado nace de un pacto y su función es siempre negativa:


garantizar la seguridad de los individuos. El verdadero origen del
Estado es el egoísmo, pero no se instituyo contra el egoísmo, "sino
contra las consecuencias que resultan para todos de la multiplicidad
de los egoísmos individuales.

En definitiva en relación con la diferencia entre la moral y el


Derecho, se expresa en términos parecidos a Kant, pues mientras que la
moral sólo se refiere a la acción en sí misma considerada, el Derecho
otorga mayor relevancia a los efectos que tal acción produce, es
decir, la acción humana es considerada por el Derecho solamente en el
momento en que se exterioriza.

III.2. KIERKEGAARD.

Es considerado el padre del existencialismo que tanta fortuna ha


tenido en el presente siglo. Se distingue tres estadios diferentes en
la existencia:

1.- El ESTÉTICO, en el que el hombre se entrega al hedonismo y


al goce de los sentidos.

2.- El ETICO, en el que se pone como primer principio de


conducta la moral

3.- El RELIGIOSO.

En el segundo estadio pueden solucionarse los problemas


ordinarios de la vida, pero la ética favorece la impersonalización del
individuo. El estadio ético pertenece a la categoría de lo "general",
por tanto, se trata de hacer lo que todo el mundo hace. Sólo en el
estadio religioso desarrolla el hombre su personalidad; se produce un
salto que trasciende la finitud a través de la fé. La angustia que
siete el hombre en su existencia sólo puede ser superada a través de
la fe.

Partiendo de esta premisas es fácil comprender cuál es la


postura ante el Derecho y el Estado. El individualismo kierkegaardiano
niega valor a todo lo que se separe de la vida, y en el Derecho, la
sociedad y el Estado, el hombre se "deshumaniza", se convierte en un
ser impersonal. La sociedad y el Derecho son obstáculos que impiden al
individuo trascender su finitud y, por esta razón, son rechazados.

III.3. NIETZCHE.

Una de las características del pensamiento de Nietzche es su


actitud crítica frente a los sistemas morales y religiosos. En efecto,
niega la religión (especialmente la cristiana). Para él, "la moral es
tan inmoral como cualquier otra cosa sobre la tierra, frente a esta
moral de los débiles y esclavos propone la creación de un nuevo tipo
de hombre, de un hombre superior: el Superhombre, cuyo único fin es el
poder.

La concepción nietzscheana del Derecho y el Estado Por lo que se


refiere al Estado, ha sido creado para la protección de los débiles,
por consiguiente, el nuevo ideal humano que propone (el Superhombre)
debe situarse por encima del Estado; sólo de este modo podrá vencer la
mediocridad que viene representada por el resto de la sociedad. Se
produce una desvalorización del Estado y de la sociedad que son los
que impiden la victoria del Superhombre. El único valor que reconoce
al Estado es la posibilidad que éste tiene de llevar a cabo acciones
que jamás acometería el hombre común.

En relación con el Derecho y la justicia su concepción es


negativa. Sólo hablan de justicia los débiles, aquéllos que no pueden
ejercer sus derechos. Por el contrario, los que tienen la suficiente
fuerza para hacerlo se olvidan de las exigencias de la justicia. El
Derecho se identifica con el poder; de ahí que sea absurdo e irreal
hablar de un Derecho que no vaya a acompañado de la fuerza. En
definitiva, tanto el Derecho como el Estado son creados por los
débiles para impedir que los más fuertes impongan su poder.

Niega todo aquello que pueda refrenar el derecho de la


personalidad y, por tanto, se acaba negando la sociedad, el Estado y
el Derecho.

III.4. STINER LEER

Su pensamiento culmina con la negación del Derecho y el Estado;


en una palabra desemboca en el anarquismo. Para Stiner cuando se habla
de Derecho siempre se plantea una cuestión ¿Quién o qué cosa me da el
derecho de hacer esto o aquello? Respuesta ¡Dios, el Amor, la Razón,
la Humanidad, etc! En definitiva, a cada individuo le corresponde
decidir lo que para él es el Derecho. Lo que para mí es justo, es
justo", de ahí que el Derecho tal y como ha sido concebido sea algo
extraño al hombre; "El derecho está por encima de mí ... no existe más
que un ser superior que me lo concede como un favor". Del mismo modo,
se trata de liberar al individuo de toda vinculación con el Estado.
Todo Estado, cualquiera que sea la forma de gobierno, es despótico.
Entre el individuo (la voluntad individual de cada hombre) y el Estado
se produce una constante tensión "la voluntad individual y el Estado
son potencias enemigas".

Por consiguiente, niega todo aquello que no tenga su origen en


la voluntad individual, es decir, profesa un individualismo absoluto
que niega cualquier valor social.

TEMA XV

EL POSITIVIMO JURÍDICO Y LAS DOSTRINAS ANTIFORMALISTAS.

I.- EL POSITIVISMO JURÍDICO. Feb-97 RESEV-93 Y FEB-95

El positivismo significó no una filosofía sino una actitud


cultura, basada en la concepción de que el saber únicamente puede
alcanzarse por medio de la experimentación y verificabilidad de la
hipótesis. En este sentido, positivista era toda teoría avalada por el
método experimental, propio de las ciencias de la naturaleza.

El positivismo jurídico vino a significar un intento por


elaborar una ciencia del Derecho basada en el análisis histórico-
comparativo de las instituciones jurídicas por una parte y de las
diferentes normas jurídicas por otra.

Los jurístas positivistas estudiaron el Derecho bien a través de


sus instituciones, bien a través de sus normas objetivadas
formalmente. El derecho sólo era tal, cuando incorporaba un sistema de
comportamientos jurídicos (institución) o mandato jurídico formal
(norma positiva), quedando poscrita la axiología de los hechos,
comportamientos y normas y sus explicaciones metafísicas.

El formalismo jurídico, corriente positivista pretendió suplir


la filosofía jurídica mediante una Teoría general del derecho,
estructurándola con una forma similar al de una ciencia del derecho,
así, esta teoría del derecho vino a ser como una materia
introductoria, de caracter general en cuya introducción tuviesen
cabida los conceptos jurídicos generales que se iban elaborando, tales
como sujeto del derecho, acto jurídico, derecho subjetivo y negocio
jurídico,etc.

El afán de elaborar una ciencia del Derecho originó el estudio y


la definición de los conceptos generales que se manejan y que integran
todo ordenamiento jurídico, naciendo la llamada jurisprudencia de
conceptos, cuya finalidad es extractar los distintos conceptos que
integran el Derecho, definiendo también los rasgos diferenciadores del
mismo, respecto de otras disciplinas afines. El concepto de negocio
jurídico, el carácter definitorio y diferenciador del Derecho, o sea,
su imperatividad, la estructura interna de la norma jurídica como
hipótesis lógica en la que a una determinada situación le coresponde
otra determinada consecuencia o sanción, la reducción del Derecho a la
normativa emanada del Estado o la llamada estatualidad del Derecho,
etc., son lo más significativo de las elaboraciones dotrinales de la
jurisprudencia del concepto.

La teoría general del derecho esta representada por la corriente


jurídica alemana entre los que destaca Iherin y Carlos Federico. Esta
corriente intentó determinar los conceptos jurídicos, analizando las
diferentes ramas del derecho positivo. Frente a este método puede
citarse también la analytical jurisprudenece de Austi, caracterizado
por unir algunas instituciones y principios comunes a varios
ordenamientos juíricos, con esos conceptos generales que se había
extraído de la observación y compración de las distintas normas
jurídicas.

II. DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS.

II.1. LA JURISPRUDENCIA DEL INTERES SEPT-93

Viene a significar la antítesis de la jurisprudencia formalista.


Kirchmann acusa al formalismo positivista de falta de sentido práctico
y que olvidaBa la realidad sociológica del derecho.

Heck propugna establecer una metodología con la que adaptar la


realidad del Derecho a las necesidad que van planteando, especialmente
económicas (naturaleza laboral, relaciones de mercado, etc), para ello
el jurista, el legisaldor, el mismo juez, han de analizar y valorar la
vida, las exigencias éticas, culturales, religiosas y económicas
porque el Derecho es la legalización normativizada de las aspiraciones
sociales, y porque, el contenido y la formulación de la norma se
adapte a ellas, le devine legitimidad al Derecho. Se trata de exigir
al Derecho una fundamentación sociológica.

La jurisprudencia de intereses, frente a la jurisprudencia de


conceptos propugna la creación e interpretación del derecho el uso de
la razón empírica, sociológica e historicista rechazando la razón
abstracta.

La ley debe ser vista como el medio de expresión jurídica de la


intencionalidad del legislador quien, a su vez, lo utiliza para
definir la protección que el Estado concede a los intereses,
aspiraciones y valores que rigen socialmente. Esto adquiere
trascedencia, caso de las llamadas lagunas del Derecho. Para estos
casos, la jurisprudencia de concepto negó posibilidad de lagunas en el
ordenamiento positivo. Heck argumenta ser más realidad la búsqueda e
identificación de los valores que inspiran al legislador, definir las
circunstancias sociológicas e históricas en que se gestó la Ley para,
con todos estos elementos de juicio, realizar una decisión judicial
autónoma según los mismos criterios axiológicos utilizados por el
autor de la ley. Doctrina que se conoce por la búsqueda y aplicación
del espíritu de la ley.

II.2. EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE.

Durante el período de finales del siglo XIX y comienzo del XX se


registran una tendencia hacia un inconformismo de lo tradicional:

OSCAR BULOW: sostuvo que el derecho es creado por el juez por


medio de las sentencias y que el legislador, al formular la ley, se
convierte en un mero preparador del derecho y no su verdadero creador,
tesis que implican la posibilidad de que el intérprete legal pueda no
tomar en consideración los sitemas y conceptos jurídicos.

EUGENIO EHRLICH: propugnó la libre investigación del Derecho. No


quiso adjudicar el juez la función creadora del Derecho, pero si
señalar, como inútil, la pretensión de que toda decisión judicial
fuese completamente aséptica, aislada de la propia pesonalidad; trató
de justificar y encontrar fuera del Derecho otros cirterios objetivos
a los que debiera vincularse el juez en su decisión, tales como
ciertas normas y leyes de la vida social que no están en el Derecho.

HERMANN KANTOROWIC: Sostiene de que todo ordenamiento jurídco


existe otro derecho libre, que está integrado por esa opinión jurídica
latente en toda sociedad por las sentencias judiciales y por la
ciencia jurídica. Según este el derecho se constituye exclusivamente
del contenido existente en toda norma positiva. Los partidarios de
este derecho sostenía que en todo derecho estatal, por completo que
pueda ser, existen lagunas rellenados con criterios jurídicos no
formalistas. Esta laguna resulta más evidente en aquellas épocas de
transición, en la que se percibia un desfase entre el Derecho y la
realidad.

III. RUDOLF VON IHERIN. FEB-93


En su primera época FORMALISTA, considera que el objeto de la
ciencia jurídica consiste en elaborar los conceptos sobre el Derecho,
utilizando el método lógico deductivo. Todos estos conceptos han de
servir para la creación de las leyes, pues, conjuntándolos entre sí
surge la elaboración de un cuerpo doctrinal o ciencia del Derecho que
se utilice como teoría general.

En una segunda época, se apercibió de que la ciencia jurídica


positiva carecia de metodología: el de suponer que las instituciones y
los conceptos jurídicos fuesen la materia prima de la lógica jurídica,
al elaborar desde ellos la creación de las normas positivas, ignorando
que el Derecho es una realidad sociológica que requiere justificarse
históricamente, que tiene una finalidad práctica y un trasfondo ético.

El paso de esta época formalista a otra historicista-sociológica


es la expresión de la evolución que experimentaba las ideas desde la
jurisprudencia de conceptos hacia la jurisprudencia de intereses,
situando al Derecho en la misma realidad social de la que nace. Todo
derecho tiene un fin, toda norma pretende conseguir una finalidad.
Este fin o finalidad, no es el sentido Teleológico del autor de la ley
sino la pretensión insita en la norma, que nace para solucionar una
demanda o necesidad pedida por la sociedad. Por lo cual, el Derecho es
la tutela, protección y regulación de los valores sociales, llevada a
la práctica coactivamente por el Estado, porque el Derecho es el
emanado del Estado que lo impone impulsivamente por la fuerza.

El concepto de Derecho tiene la valía de exigir para todo


ordenamiento jurídico, el mantenimiento de su formulación lógica con
la que garantizar la seguridad y certeza del Derecho, si bien,
utilizada sobre las aspiraciones de la sociedad, de la que nace y a la
que sirve, ya que no es Derecho, una finalidad en sí mismo.

IV FRANCISCO GENY. SEPT-96 Y FEB-96

Geny desarrolló su pensamiento muy cercano al derecho libre,


frente a la concepción exegética, Geny sostenía que el derecho
positivo era insuficiente, ya que la ley escrita no podía solucionar
todas las situaciones jurídicas, siendo necesario recurrir a la
naturaleza de las cosas para interpretar el Derecho. El derecho
positivo no es una ciencia sino una técnica. La ciencia del Derecho es
la elaboración racional de las reglas jurídicas y de las normas de
conducta, extraídas ambas, analítica y deductivamente, de lo que nos
ha sido dado. Lo dado se opone así a lo elaborado. La ciencia del
Derecho toma como materia prima las realidades sociales y la vida
donde rigen unos criterios de moralidad de convivencia y utilidad
apropiados a las realidades objetivas. De las cosas y de las
realidades dadas, la ciencia jurídica extrae las reglas jurídicas y
los preceptos de conducta que deben figurar entre los elementos
constitutivos del derecho positivo.

Califica como DERECHO NATURAL a los principios operativos,


extraídos de la naturaleza de las cosas que tenemos como dadas. Ahora
bien, si se le pretende conferir validez universal, rigidez e
inmutabilidad, pierde su eficacia jurídica informadora. Por eso, deben
conservar su posibilidad de variación y movilidad para poder informar
adecuadamente al Derecho y prepapar las bases de la organización
jurídica.

En Geny subyace este iusnaturalismo que niega a la ley escrita


el carácter de fuente última del deecho.
V. OTTO VON GIERKE.

Toda comunidad tiene unas reglas o costumbres jurídicas de


raigambre popular. El derecho, nacido de la vida de las pequeñas
comunidades es el verdadero Derecho, de aquí su oposición al
positivismo jurídico que no concebía más Derecho que el emanado del
poder soberano del Estado.

El derecho positivo es la expresión de esa conciencia o vivencia


social, el método para la formulación es el buceo histórico y
sociológico, con el fin de descubrir las esencias de justicia que
posee cada comunidad política, para después ser plasmadas en normas
positivas.

Esta postura antiformalista no pertenece a una idea de derecho


libre. La idea del Derecho independientemente de las normas positivas
es llamada DERECHO NATURAL quien le asigna prioridad en el tiempo y en
el espacio sobre el derecho positivo emanado de la autoridad del
Estado. Sin embargo, asigna a las normas positivas el venir
fundamentadas racionalistamente, porque son propuestas de la razón,
que delimitan al ejecutor del Derecho, los extremos que no puede
sobrepasar en sus decisiones al ordenar justamente la vida.

VI.- LEON DUGUIT.

Critica la jurisprudencia de concepto del positivimo jurídico,


afirmando que los conceptos elaborados por esta, llamada ciencia del
Derecho son puras elucubraciones que no se corresponde con los hechos
reales. El positivismo filosófico le lleva a predicar el concepto de
ciencia del Derecho únicamente para aquel saber jurídico elaborado por
razonamiento experimental sobre los mismos hechos.

El concepto positivista más duramente critado es el de Derecho


subjetivo que proviene de aquel presupuesto metafísico del
individualismo, según el cual, el hombre es el centro del Derecho. El
concepto de derecho subjetivo debe ser subtituido por el de situación
jurídica subjetiva, en cuanto que hace refrencia a las funciones
atribuidas al sujeto individualdentro del contexto social en que vive.

No queda más realidad que la del derecho objetivo, concepto que


él entiende, no como el derecho del Estado sino comola regla expresada
por a sociedad, en cuanto que impone al individuo realizar la
solidaridad con los demás, pues nootro es el hecho fundamental de la
sociedad humana, concebida como coincidencia permanente de los fines
individuales y sociales.

VII. MAURICE HAURIOU

Parte de un fundamento sociológico, la idea de institución. La


institución es una organización social, algo así como un programa que
se ha objetivado, que quiere una voluntad de gestión a modo de empresa
colectiva. Esa idea de obra o empresa se interioriza en las conciencia
de los individuos que son miembros de ese grupo; entonces, éstos
actúan libre y conscientemente, como tales miembros, es decir,
desempeñando una función que no es individual, sino que es del ente
colecito. Cuando sucede, la institución adquiere personalidad social,
que es dintinto de personalidad jurídica, pues esta última depende del
reconocimiento por el Estado como tal institución.
La institución detenta un poder soberano en ella, se combinan
soberanía y libertad, fines sociales y fines individuales. La
institución sirve para personificar a todo un grupo social organizado,
con vistas a un bien común. Por ello, todas las instituciones, al
giaul que el Estado, crean Derecho. Como pensadores que admite una
radicalidad natural insita en la soiedad, no originada en la voluntad
del Estado, de la que le proviene al Derecho una fuente originaria,
puede considerarse iusnaturalista frente a las ideas del dogmatismo
conceptual y del metodologismo exegético de su tiempo.

TEMA XVI

LA FILOSOFÍA JURÍDICA DEL SIGLO XX

I.- LA FILOSOFIA JURÍDICA DEL SIGLO XX SEP-93 Y FEB-96

En primer lugar hay que hacer alusión al restablecimiento de la


filosofía del Derecho en Alemania, tarea llevada a cabo por el
Neokantimos, por mano de R. Stammler. Es también obligada la
referencia a la filosofía jurídica producida dentro del marco de la
Escuela suroccidental alemana, que tiene como figura a Emilio Lask,
Max Eneerto Mayer y Gustavo Radbruch. Esta Escuela realiza la
distinción entre ciencias naturales y ciencias culturales. El derecho
pertenece a las ciencias culturales, que se construyen mediante el
método "idiografico", que atiende a lo particular o singular. Lo que
dota de significación a lo sigular es la referencia a los valores, que
son subjetivos, esto es, los valores no existen en la realidad, sino
que consisten en el modo cómo nos afecta. El derecho es contemplado
como una realidad cultural. El valor que se refiere el Derecho es el
valor de la justicia.

La repercusiones de la fenomenología y de la filosofía de


valores en el mundo del Derecho son importantes, y quizá, no
desarrolladas todavía en virtual potencialidad. Hay que señalar que el
existencialismo también ha tenido aplicación al mundo del Derecho.

La filosofía del Derecho de la neoescolástica es una


manifestación del iusnaturalismo que, apoyada en la tradición,
mantiene vigencia y adquiere vigor durante el siglo XX.

No puede faltar la referencia a la filosofía jurídica que se


produce principalmente en Alemania después de la Segunda Guerra
Mundial, t que a muy grande rasgos podemos dividirla en dos bloques,

1.- El que se mueve en torno a la doctrina de la "naturaleza de


la cosa".

2.- El movimiento que se denomina "iusnaturalismo protestante".


Su concepción religiosa sobre la naturaleza -natura corrupta- motiva
que difícilmente la naturaleza humana les pueda servir de apoyo para
construir un Derecho natural. Sin embargo, buscan con afán la posible
conexión del Derecho con valores éticos superiores, desde distintas
direcciones.

Erick Wolf, representante de la dirección bíblica, dice que el


Decálogo ofrece orientaciones y puntos directivos de obrar del hombre
en sociedad. Los preceptos bíblicos expresa la voluntad de dios y
tienen el carácter de reglas jurídicas fundamentales, y por
consiguiente, deben ser respetados por el legislador. La dirección
cristológica representada por Barth se centra en el encuentro
existencial con Cristo", de donde extrae pautas para el
comportamiento.

Mayor interés ofrece la doctrina de Emil Brunner, que sitúa como


concepto central el orden de la creación. Prácticamente se trata de
una vuelta al tomismo: toda creación ha sido dotada de una estructura
u orden de vida que expresa la voluntad de Dios y por lo tanto el
creyente percibe en esa estructura de los seres no sólo lo que es,
sino también lo que debe ser. De aquí es posible extraer criterios
valorativos.

II. LA REACCIÓN CONTRA EL POSITIVISMO. LEER

La filosofía del Derecho del siglo XIX está construida sobre el


paradigma del positivismo: hay que atenerse a los hechos, la única
forma de conocimiento legítima es la ciencia; sólo es posible el
conocimiento sobre hechos, la ciencia conoce los hechos, y no hay, por
lo tanto lugar para la filosofía.

Otras corrientes hicieron frente contra el positivismo para


combatir el ramplón naturalismo, que se adjetiva como determinista y
mecanicista, que limita la voluntad del hombre y del pensamiento. Y
por eso se afirma una realidad distinta de la física, apoyándose en la
metafísica clásica o en el idealismo hegeliano.

Han surgido motivadas de ciertas circunstancias sociológicas. La


transformación de la sociedad europea, conquistada no pocas cotas de
bienestar material, empieza a ver la unilaterialidad el positivismo,
palabra que antes había citado un enorme respeto, a causa de las
conquistas de la ciencia. Como reacción se tacha al positivismo de
mediocre, sólo atento a los datos más cercanos e inmediatos, con
horizontes estrechos y limitados como sólo dirigido al conocimiento
cercano y al logo de la utilidad material.

III.- EL NEOIUSNATURALISMO.

III.1. NEOKANTISMO: R. STAMMLER SEP-93

Su doctrina recibe el nombre de Derecho natural de contenido


variable. Se trata de una doctrina que aplica al Derecho la distinción
de materia o contenido y forma. La materia o el contenido del Derecho
es algo cambiante, histórico, pero frente a ello está la forma a la
que llama Derecho natural. Y afirma que el objeto de investigación de
la filosofía del Derecho consiste en determinar "el sistema de las
formas puras que envuelven nuestras nociones jurídicas".

La construcción del sistema filosófico-jurídico de Stammler


parte de la distinción entre concepto e idea del Derecho.

El CONCEPTO del Derecho trata de determinar lo que es el


Derecho, y por lo tanto delimita y separa las normas jurídicas de
otras figuras afines: la moral, los usos sociales y el poder
arbitrario... el concepto de Derecho queda definido como "la voluntad
vinculatoria, autárquica e inviolable", Stammler sigue los siguientes
pasos: los fenómenos jurídicos no se producen en el orden de las
ciencia de la naturaleza, que se rigen por el principio de la
causalidad, sino que pertenece al mundo de la cultura, al mundo del
hombre, y se refiere a la ordenación de ciertos medios para conseguir
unos fines pretendidos. A esta decisión en favor de unos fines y a la
selección de unos medios, es a lo que Stammler llama voluntad. Podemos
entender mejor el término voluntad, si sabemos que se refiere a
finalidad, teleología.

Dando un paso más el Derecho consiste en una voluntad


vinculatoria, como dentro de la voluntad vinculativa se encuentran
también las reglas convencionales, hay que distinguir éstas del
concepto de derecho. Las reglas convencionales tienen la consideración
de sugerencias, invitación dirigida a los que puedan quedar vinculados
si la aceptan. Por el contrario el Derecho vincula de modo
incondicionado y absoluto.

Se añade otra característica a la definición de Derecho para


separarla de la arbitrariedad. Pues la arbitrariedad (que es voluntad
vinculatoria autárquica) la diferencia viene determinada porque la
arbitrariedad implica ausencia de seguridad y el Derecho hace
referencia a la vinculación cuyos principios orientadores que son
inviolables.

Para determinar la idea del Derecho se sigue el mismo método


formal. La idea del Derecho es el ideal, la meta final que debe
orientar la realización práctica del Derecho, el fin absoluto del
Derecho. Extraemos la idea del Derecho apelando ala conciencia, al
concepto de "rectitud" que anima a la conciencia de los hombres: si
bien la solución ofrecida es también formal. Esta idea del Derecho no
nos dice qué preceptos pueden considerarse rectos, sino que sólo nos
enseña un método para determinar la rectitud o ausencia de rectitud de
las regulaciones jurídicas concretas.

La justicia o idea del Derecho es portadora de un contenido


concreto, a esto Stammler le denomina "Derecho natural de contenido
variable" en la cual siguiendo a Kant que consideraba al hombre como
fin en sí mismo y al derecho como coordinación de las libertades
individuales afirma "a tenor de la idea de los individuos vinculados
se sobreponen a la mecánica de los simples medios, entre si, siendo
todo individuos en sus relaciones con los demás simplemente un fin en
si".

Este ideal social viene concretado por la llamada comunidad


pura, que es la forma del ideal social y que "nos resuelve el problema
de saber cuál es el criterio determinante del concepto de "justicia".
Justicia es la orientación de una determinada voluntad jurídica en el
sentido de la comunidad pura".

III.2. NEOESCOLÁSTICA: V. CATHREIN

Los argumentos que aduce para la fundamentación filosófica del


Derecho natural son:

- Necesidad para la sociedad humana.

- Por el concepto del Derecho.

- Por el concepto del deber.


- La negación del Derecho natural socava el fundamento del
Derecho positivo.

- Si no existe Derecho natural no puede existir ninguna ley


humana que sea injusta, y tampoco puede existir el derecho
internacional; convicción de que existen principios jurídicos y
derechos naturales que están sobre el Derecho positivo.

Sobre el Derecho natural, debemos decir que éste se apoya en la


naturaleza humana entendida como realidad, sin que se preocupen de
justificar cómo del orden del ser se pueden derivar postulados del
deber ser. Desde distintas posturas se ha negado la posibilidad del
paso del ser al deber ser.

El derecho puede ser entendido de tres formas distintas.

1.- Como objeto de la justicia, como "lo suyo" de cada uno, lo


que en latín se denomina ius o iustum. En el sentido que asignan a ius
lo juristas romanos que halan de dar a cada uno su derecho. "Lo suyo"
viene entendido unido al concepto de justicia. "Está da a cada uno su
derecho, o sea lo suyo, aquello que de particular manera está unido
con el sujeto".

2.- En sentido subjetivo, como facultad o pretensión para poder


exigir algo de alguien.

3.- En sentido objetivo, como ley o conjunto de leyes.

La acepción del derecho como "lo suyo" de cada uno es la


acepción originaria, básica y fundamental del derecho y recibe el
nombre de "derecho natural en sentido objetivo". Este derecho natura
está integrado por "principios superiores del derecho evidentes por sí
mismos a todos los hombres". El derecho natural no sirve sólo para
llenar los vacíos en la legislación positiva sino "es el fundamento o
cimiento del derecho positivo sobre el que éste se apoya y del que
deriva, ya sea por la costumbre general o por la expresa voluntad del
legislador".

Otra afirmación que hace es que el derecho natura no es un


código ideal, en el sentido de sistema cerrado, sino que se mueve en
la línea de las orientaciones, pautas, como las normas estéticas para
los artistas. Esta es una concepción realista y dinámica del derecho.

Otro punto del pensamiento es que el derecho natural se


perfecciona a la manera de una idea que se realiza. Los valores del
derecho natural sólo son observables en sus realizaciones concretas y
por lo tanto el derecho natural y el positivo se implican mutuamente.
De ahí la necesidad de buscar el Derecho natural no necesariamente en
los pueblos primitivos, sino donde la cultura jurídica haya dado sus
mejores frutos. De esta manera pone de relieve el papel que el hombre
desempeña en la creación del derecho.

III.3. DOCTRINA DE LA "NATURALEZA DE LA COSA": G. RADBRUCH. FEB-97 Y


FEB-94 (DOCTRINA JURÍDICA)

Para Radbruch la ley es la ley es lo que dice el jurista. Pero


mientras para el soldado cesan el deber y el derecho a la obediencia
cuando sabe que la orden es un delito, el jurista no reconoce
excepciones para la validez de la ley y la obediencia de los sometidos
a ella. Radbruch se considera antipositivista afirma que partes
enteras del derecho nacional-socialista no tuvieron la categoría de
Derecho.

Radbruch afirma que el Derecho debe comprender simultáneamente


tres elementos: justicia, seguridad jurídica y finalidad o utilidad.
En la gradación que realiza a estos tres elementos pone en primer
lugar la justicia y sólo después la seguridad jurídica. En un primer
momento concretó la justicia por la vía de las valoraciones morales,
afirmando que la igualdad es inherente a la idea de justicia y
afirmando la igualdad entre todos los hombres, por la común dignidad
de seres humanos.

Además del límite de las valoraciones morales, señaló otros


límites de carácter más objetivo para poner coto a la arbitrariedad
del poder. Por esta segunda vía surge la doctrina de la "naturaleza de
la cosa". Con esta fórmula o la de "naturaleza del hecho", se pretende
tener en cuenta la realidad natural sobre la que opera el Derecho.
Radbruch entiende por "cosas":

- Los fundamentos naturales de la reglamentación jurídica. En


esta aceptación se comprenden todas las realidades naturales.

- La preformas de la reglamentación jurídica. Las relaciones


sociales se hallan reguladas por las normas sociales, la tradición,
los usos las costumbres... y el derecho no puede desconocer esta
realidad a la hora de citar normas, so pena de producir traumas en la
sociedad e incluso de que sus normas carezcan de la deseable vigencia
social.

- Las reglamentaciones jurídicas. Se refiere a la


reglamentaciones jurídicas existentes, que son datos con los que debe
contar el legislador y cita el Derecho internacional, el derecho
procesal, derecho de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. El
derecho antiguo influye en el Derecho que se va a crear y no sólo a
través de los "derechos adquiridos", sino de forma más general.

Todas estas realidades o "cosas" deben ser vistas no en su


aspecto natural, sino en su esencia, en su sentido jurídico en este
caso, como que las ideas jurídicas "aparecen esencialmente
determinadas por la materia jurídica". Y la finalidad perseguida es
"descargar, un poco, sin hacerla desaparecer, la tensión del escueto
dualismo entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el valor".

III.4.- LA DOCTRINA JURÍDICA DE G. DE VECCHIO. RESEV-97 Y SEP-96

La filosofía del derecho comprende la investigación lógica,


fenomenológica y deontologíca y puede definirse como "disciplina que
define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y
caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el
ideal de justicia trazado por la pura razón".

Concibe el CONCEPTO DEL DERECHO como un dato a priori, no


apoyado en la experiencia debemos disponer de ese concepto universal
del Derecho. Se trata de un concepto formal, que nada nos dice sobre
el contenido del Derecho, que está condicionado históricamente.

Existen dos formas de valoración de las acciones humanas


voluntarias: La Moral y el Derecho. Si los actos humanos son
considerados en relación al sujeto que lo realiza, una de las acciones
posibles para el sujeto será prescrita por el principio ético y la
otra deberá ser omitidas. En este supuestos, estamos en presencia de
la MORAL, la elección de la acción a realizar y la omisión de todas
las otras posibles acontece en el ámbito subjetivo. Pero la acción
puede ser comparada con los actos de otros sujetos, a esto se denomina
consideración objetiva del obrar. En este supuesto a la acción no se
le contrapone sólo la omisión sino el impedimento (por parte de otros)
por eso se habla de coordinación objetiva. Y así el concepto del
DERECHO viene definido como "la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento".

La auténtica distinción entre Derecho y Moral es la siguiente


"La Moral es unilateral, mientras que el Derecho es bilateral". El
sistema ético debe estar dotado de coherencia; es decir, todo lo
ordenado por la Moral debe ser de realización posible en el Derecho.

En la investigación fenomenológica, se pretende demostrar cómo


los distintos ordenamientos jurídicos van caminando progresivamente
hacia el ideal de justicia. Este punto de conexión entre el ideal y la
realidad aparece en los momentos más recientes y avanzados de la
historia, donde se produce un mayor reconocimiento de la persona
humana.

Establecido el concepto forma del derecho y visto el desarrollo


histórico surge el tema de la idea o ideal del Derecho, como materia
de la investigación deontológica. En este tema parte de la concepción
formal de la justicia, a la que califica como posible pero
insuficiente, ya que una tal concepción de la justicia (meramente
formal) equivale a la juridicidad. Se trata en definitiva de que el
ideal e justicia tenga contenido, exprese valores, así se dota de más
contenido a la persona y habla de los derechos humanos.

TEMA XVII

LA DOCTRINA DEL REALISMO JURÍDICO

I.- EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO. SEPT-97 Y SEPT-95

El intento de traducir el mundo del derecho a realidades


espacio-temporales que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa
o esta ación es lo que caracteriza a todas las corrientes que recoge
el "realismo jurídico", que se autodefines como "antimetafísicas"
desde el punto de vista filosófico, es decir, no hay más realidad que
la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que
situar el derecho y no en especulaciones metafísicas. En este sentido
parte de la base del empirismo filosófico.

Las corrientes "realista" se declaran "no cognocitivistas", es


decir no existe una realidad moral cognocible. No es posible probar
ningún tipo de enunciado moral, que bien es producto de creaciones
religiosas, bien de sentimientos emotivos, bien de apetitos
subjetivos, pero sin que pueda ser demostrada su objetividad.

Consecuente defiende una separación entre "Derecho y moral". Si


el derecho es un "factum", una realidad emprírica no existe ese
supuesto derecho derivado de la naturaleza al que el derecho positivo
haya de ajustarse. El derecho natural es una pura expresión metafísica
o moral, o incluso religiosa del derecho que se apartade lo que se
estima como "fenómeno jurídico". Por este plantamiento puede decirse
que el realismo jurídico es "positivista" en el sentido de que no
acepta más que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad
determinada cualquiera que sea su valoración. Desde este punto de
vista considera al positivismo como una especie de secularización de
la doctrina del derecho natural, así como el iusnaturalismo entendió
que el derecho era una expesión de la "voluntad de Dios" así el
positivismo entiende que el derecho es una expresión de la "voluntad
del Estado".

Para el realismo americano la realidad son las decisiones de los


tribunales. Siendo la realidad del derecho la decisión de los
tribunales "los estudios jurídicos y aun la ciencia jurídica consiste
en un quehacer predictivo de lo que van a hacer los tribunales" lo que
llamamos un deber jurídico no es más que la predicción de que si un
ombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales o cuales
consecuencias debido a la sentencia de un tribunal. Con esta base se
desarrolla que se llama "realista" cuyos protagonistas son Frank y
Llewelybn.

Llewelyn se caracteriza por el "movimiento" realista


norteamericano caracterizado por:

1.- Concepción del derecho en cuanto que es una realidad


fluyente o en movimiento.

2.- concepción del derecho como un medio para fines sociales y


no como un fin en sí mismo, esto es naturaleza teleológica del
derecho.

3.- La necesidad de reexaminar la realidad jurídica para


acomodarla a las realidades sociales.

4.- La separación metodológica entre ser y debe ser a los


efectos de la investigación jurídica.

5.- Desconfianza en los conceptos jurídicos tradicionales en


cuanto pretende describir lo que hace los tribunales o la gente.

6.- La desconfianza respecto de que las reglas o normas


prescriptivas sean el factor protagonista de las decisiones de los
tribunales "lo que "en absoluto es equivalente ala negación de toda
instancia dada".

FRANK señala dos perspectiva o sectores del movimiento realista:

ESCEPTICOS DE LAS REGLAS" consideran que la auténtica normas que


componen el derecho no está en la gacetas oficiales, sino que son
descripciones empíricas de lo que hacen los tribunales y
consecuentemente, deducciones o predicciones de lo que van a hacer los
tribunales.

ESCÉPTIVOS DE LOS HECHOS considera que el condicionante de la


decisión judicial está en los hechos, en los que se llama "juicio
fáctico". En la mayoría de los pleitos se plantean problemas de
hechos, no de normas aplicables. Hay una inmensa cantidad de reglas
que los tribunales sigue fielmente y que no plantean problemas
interpretativos, no ocurre así con los hechos.
La obra jurisprudencia está condicionada por el caso
justificable de tal manera que la norma aplicable se encuentra las más
de las veces en la medida en que se "apuesta" a la "justa" decisión".
No pocas veces se toma el texto como pretexto para calzarlo en la
justicia del caso. La jurismetría, la cibernética jurídica, y en
general, todos los trabajos de la técnica informática aplicados a las
decisiones judiciales no revelan más que las líneas generales de
actuación judicial que en manera alguna sirve para hacer predicciones.

II.- EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO. ENE-94

El realismo jurídico escandinavo no se fundamenta en lo que


sevconsidera "realismo" en sus variadas expresiones, sino en la
denominación de empirismo en las prestaciones clásicas de la doctrina
filosófica.

Otra caracteristica es el del rechazo a todo objetivismo moral.


La moderna filosofía moral soporta todavía sobre si la famosa
"guillotina de Hume" según la cual del "ser" no es posible pasar al
"deber ser". Pero sobre esta condena soprepone Kant otra aun más
grave: no es posible hacer proposiciones materiales sobre lo justo que
sean incondicionado. El único imperativo moral absoluto es "la forma"
de obrar. Lo recto, lo debido, lo justo es todo aquello que se hace
con "buena voluntad".

La concepción jurídica escandinava ha realizado una critica de


lo que llama "teoría del derecho natural" entendido como derecho
emanado de la "voluntad de Dios" como del que llama "positivismo
jurídico" entendido como reglas emanadas de la "voluntad del Estado",
no hay "un derecho escrito por Dios en nuestros caracteres" dice ROOS,
en una simplificación de la doctrina del derecho natural; esto es
"pura magia". Igualmente es "magia" creer en una "voluntad del Estado"
creadora del derecho. En todo caso, en la crítica a lo que llama
"positivismo", el realismo escandinavo señala que el derecho es algo
más que las reglas puestas por la autoridad y que aún el propio
concepto de autoridad es un concepto jurídico "la autoridad no existe
con independencia del ordenamiento jurídico".

Si el derecho no es la expresión de una voluntad ni divina ni


humana ¿donde está, pues, la realidad del derecho? La TEORÍA DE ROOS
es no puede hablarse de "derecho" sino en la medida en que se predica
un orden nacional. No puede hablarse tampoco de norma jurídica
aisladamente sino de un sistema institucional o "máquina jurídica"
Ross entiende por "derecho vigente" el conjunto de reglas de conducta
(directivas) que son efectivamente vividas por los juzgadores como
socialmente obligatorias. En principio parece que Ross se acerca a las
proposiciones del realismo jurídico americano pero discrepa en su
concepción teórica.

Para Ross no basta con remitirse al "factum" de las reglas que


aplican los tribunales para señalar la "realidad" del derecho. La mera
"observación externa" de las reglas que "de facto" consideran los
jueces no nos ofrecen la verdadera realidad jurídica. Se precisa que
esa regla sea "vividas" "como obligatorias" para los jueces; el
derecho vigente está compuesta por aquellas "normas que operan en el
espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y
socialmente las obedece.

Hay pues unas reglas que constituye la "ideología jurídica" que


los jueces consideran a la hora de tomar sus decisiones y que los
jueces y autoridades aceptan "por un puro sentimiento de deber" y en
manera alguna presionados por sentimientos de coacción. Esta vivencia
de lo que se denomina "normas jurídicas" es una vivencia de su validez
superior. Pero a la vez estas reglas de las que se predica su
"existencia" porque hay razones para predecir que el juez las vive
"como válidas" constituyen una "directivas" para que el juez aplique
la fuerza. Su "esencia" consiste en ser una especie de las
"directivas".

¿Que es una directiva". La directiva contine la representación


de una "idea-acción" concebida como forma de conducta. Las directivas
son de diversas clases; entre ellas cabe distinguir entre las
personales (consejos, advertencias, recomendaciones, instrucciones,
exhortaciones o admoniciones) y las impersonales o "carente de una
fuente definida y cuya fuerza motivadora no depende del poder, de
ningún individuo careciendo de remitente. Entre las directivas
impersonales están los "cuasi-mandatos", directivas con las que el
individuo se encuentra como un orden dado existente que se impone (por
miedo a las sanciones, respecto a la autoridad o ambas coas
combinadas) con independencia de cualquier aceptación o reconocimiento
por su parte.

Por ello las normas jurídicas constituye un sistema nacional de


aplicación dle uso de la fuerza y no unas normas de conductas
ciudadanas que en caso de incumplimiento se impone a la fuerza, o dan
lugar a una sanción.

Para OLIVECRONA el derecho no tiene un comienzo históricamente


determinable. Olivecrona hace notar que el poder soberano se encuentra
en su aparición con reglas jurídicas. En rigor no se puede hablar de
"poder soberano de un Estado" antes que hablar de derecho, porque
"Estado" es ya un concepto jurídico previo. Es el orden jurídico el
que atribuye a una o más personas el "poder soberano". El "Estado" no
es el creador del derecho por cuanto "El Estado hace su aparición en
la historia mucho más tardíamente que el derecho".

Olivecrona asume la crítica habitual al imperativismo de Austin,


a saber: no puede identificarse una persona que dé órdenes jurídicas;
no existe una autoridad ordenadora suprema que haga declarazciones de
volutnad en términos de mandatos. Las leyes son el producto de un
concurso de actos, de tal manera que lo único determinante de las
mismas es que se aprueban con arreglo a unas formalidades específicas
de acuerdo con la constituclón y que depende para su eficacia práctica
del "respeto universal hacia ´ñesta". Las leyes son el resultado de un
proceso de múltiples influencias que acaban finalmente en el acto
definitivo de la promulgación.

Lo que separa en este punto a Olivecrona de Ross es que el


"inperativo independiente" o "cuasi-mandato" no cobra facticidad según
Olivecrona por la asunción del mismo por el juez, ni mucho menos
consiste en ser una directiva sobre el uso de la fuerza, sino que el
hecho que lo sostine es la actitud psiclógica del grupo.

TEMA XVIII

LA CIENCIA JURÍDICA Y LA FILOSOFÍA JURÍDICA EN EL SIGLO XX

I.- LA CIENCIA JURÍDICA DEL SIGLO XX SEP-93


Se puede afirmar que hay dos corrientes fundamentales: el
normativismo y el sociologismo. Las CORRIENTES NORMATIVISTAS
consideran que el objeto de la ciencia del Derecho son las normas
jurídicas y, consiguientemente, la atención del jurista en cuanto que
hace ciencia debe dirigirse exclusivamente a la norma.

Para el SOCIOLOGISMO la verdadera ciencia jurídica es la


sociología del Derecho. La misión de la ciencia jurídica no es
describir las normas, ya que ésta no representa la genuina realidad
jurídica; aunque el Derecho tiene estructura normativa, lo importante
son los hechos a través de los cuales se expresa.

Es necesario hacer referencia a dos figuras:

Noberto BOBBIO, se encuadra dentro de la corriente normativista


en la medida en que considera que el objeto de la Jurisprudencia
(ciencia del derecho) son las normas jurídicas. Influido por el
positivismo lógico cree que el discurso científico debe ser ante todo
riguroso. Acepta la concepción de la ciencia según la cual lo decisivo
no es la verdad (objetiva) sino el rigor. La jurisprudencia es un
análisis del lenguaje, y, de modo más preciso, de ese específico
lenguaje en el que a través de las proposiciones normativas se expresa
el legislador. La tarea de la ciencia del Derecho sería, pues, depurar
y clarificar el lenguaje del legislador; en una palabra, convertirlo
en un lenguaje riguroso. Según Bobbio se puede distinguir tres fases:

- La primera es la que él denomina fase de purificación que


consiste en transformar el lenguaje del legislador en un lenguaje
riguroso.

- La segunda fase es la de integración a través de la cual el


jurista completa el lenguaje del legislador.

- La tercera consiste en la fase de ordenación del lenguaje


jurídico en la que el lenguaje del legislador es reducido a sistema.

HART distingue dentro de los sistemas jurídicos dos tipos de


reglas: las primarias por la que se "se prescribe que lo seres humanos
hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no", es decir reglas que
imponen deberes y las secundarias "que confieren potestades, públicas
o privadas". Según Hart, en la combinación de estos dos tipos de
reglas se encuentra "la clave de la ciencia del Derecho y, además, el
ordenamiento jurídico se diferencia de otros sistemas normativos
precisamente por ser una combinación de reglas primarias y
secundarias".

Hart distingue tres tipos de reglas o normas secundarias:

1.- Las normas de reconocimiento cuya función es identificar las


normas primarias y verificar su validez

2.- Las normas de modificación o de cambio que regulan el


proceso de transformación de las reglas primarias

3.- La normas de adjudicación cuya función es regular la


aplicación de las normas primarias.

II.- KELSEN
II.1. CIENCIA DEL DERECHO.

La teoría del Derecho pretende determinar qué es y cómo se forma


del derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.
Lo primero que hay que distinguir son las ciencias de la naturaleza
que son expresión de un ser de las ciencias normativas que son
expresión de un deber ser. Las ciencias de la naturaleza se
caracterizan porque rige el principio de causalidad, en virtud del
cual si se produce una causa ha de producirse un efecto. En la ciencia
jurídica las cosas no suceden del mismo modo. Kelse encuentra en lo
que él llama principio de imputación el método apropiado. Este
principio atribuye una consecuencia determinada si se produce cierta
condición.

Aparentemente ambos principios (causalidad e imputación) son muy


semejantes y, sin embargo, existe una diferencia que tiene que ver con
la forma en que se relaciona la condición y la consecuencia. En el
principio de causalidad la condición (causa) y la consecuencia
(efecto) se unen en base a una relación de necesidad y, por
consiguiente, si se produce la condición (causa) indefectiblemente se
producirá la consecuencia (efecto). En el principio de imputación la
relación entre condición y consecuencia no es de necesidad sino de
"deber ser", es decir, cada vez que se produce la condición no se
produce necesariamente la consecuencia sino que debe producirse. La
ciencia del Derecho es, por tanto, una ciencia normativa cuyo objeto
viene constituido por las normas jurídicas. Es una ciencia del deber
ser i no del ser.

Por último hay que hacer referencia a la distinción entre normas


jurídicas (que representa el objeto de la ciencia jurídica) y
proposiciones jurídicas (que son los enunciados que describe el
ordenamiento jurídico). La diferencia entre ambas es clara: las normas
tienen un carácter prescriptivo, mientras que las proposiciones
jurídicas (los enunciados de la ciencia) tienen un carácter
descriptivo: mientras que las normas pueden ser válidas o inválidas,
las proposiciones jurídicas sólo pueden ser verdaderas o falsas.

II.2. LAS NORMAS JURÍDICAS. FEB-92 y FEB-93

Kelsen nos presenta la norma jurídica como un juicio hipotético:


si se produce un determinado acontecimiento A (lo ilícito) debe
producirse un acontecimiento B (la sanción). La estructura de la norma
jurídica puede reducirse al siguiente esquema: si es A debe ser B. A
es condición (lo ilícito) y B la consecuencia (la sanción).

La sanción ocupa el lugar fundamental y por ello llama norma


primaria a la que establece la sanción y norma secundaria a la que
prescribe la conducta. Las normas morales tienen la misma estructura
lógica que las jurídicas, sin embargo, lo que las diferencias es el
elemento de la sanción; el Derecho es un orden coactivo y el acto de
coacción o sanción es lo que caracteriza a la norma jurídica respecto
de otros tipos de normas.

Sin embargo, va a introducir algunas modificaciones. El esquema


que proponía (si es A debe ser B) sirve para un tipo determinado de
normas jurídicas, pero hay otras que no responde a este esquema (norma
de organización, permisivas, interpretativas, etc) y por ello modifica
el concepto del deber ser. Así por "ser" debía entenderse no sólo
deber o deber ser sino también esta permitido y poder o tener
posibilidad de. Lo que ocurre es que si se produce esta ampliación el
elemento de la sanción aparece atenuado y plantea la posibilidad de la
existencia de normas sin sanción. Para evitar esto distingue entre
normas dependientes y normas independientes. Las normas independientes
son completas y responde al esquema si A debe ser B, mientras que en
las normas dependientes falta algún elemento. Son normas dependientes
las permisivas, las derogatorias, las que regulan los procedimientos
judiciales y administrativos.

II.3. VALIDEZ Y EFICACIA. FEB-95 Y FEB-96

La validez de la norma positiva no es otra cosa que el modo


particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es
válida. ¿Por qué valen las normas jurídicas y cuál es su fundamento?.
Para responder a esto distingue dos tipos de sistemas de normas: un
tipo estático y otro dinámico. En el primer caso las normas valen por
su contenido, mientras que en el segundo las normas valen porque han
sido producidas de una determinada manera y "en última instancia,
porque han sido producidas de la manera determinada por una norma
fundamental presupuesta". Por ejemplo, una sentencia judicial vale
porque hay una norma superior que atribuye validez a las sentencias de
los jueces; a su vez esa norma superior deriva su validez de otra
norma hasta llegar a la norma fundamental.

Un orden jurídico es válido sólo si es eficaz. La eficacia sólo


supone que las normas jurídicas son efectivamente aplicadas, pero una
norma tiene validez ante de ser eficaz; por eso, la eficacia es una
condición de validez de las normas, pero "una condición no puede ser
idéntica con lo que condiciona" y, en este sentido, pone un ejemplo
ilustrativo: un hombre para vivir tiene que haber nacido, pero para
permanecer en vida, debe satisfacer otras condiciones, como por
ejemplo, debe recibir alimentos. Si esa condición no es cumplida,
perderá su vida. Pero la vida no se identifica ni con el nacer, ni con
el alimentarse. En definitiva la eficacia del ordenamiento en su
conjunto es condición no razón de validez de las normas que lo
constituyen, es decir, las normas son válidas cuando han sido creadas
constitucionalmente, pero son válidas sólo a condición de que el
ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz.

II.4. LA NORMA FUNDAMENTALES.

La validez de una norma se fundamenta en la validez de otra


norma superior. Esta a su vez encuentra su fundamento en otra norma,
pero como esta cadena no es infinita tiene que haber una noma última
que se encuntre en el vértice de todo el sistema jurídico y que
fundamenta el resto de las normas. A esta norma suprema la llama norma
fundamental. Esta norma no puede ser una norma puesta sino propuesta,
y consiguientemente no se identifica con la Constitución; en
definitiva no se trata de una norma positiva, Kelse dice que la noma
fundamental es el "presupuesto lógico-trascendental" de la validez de
las normas jurídica.

La norma fundamental es la instauración del hecho fundante de la


producción del Derecho, y puede ser desiganada, en este sentido, como
Constitución en sentido lógico-jurídico, para diferenciarla de la
Constitución en sentido jurídico-positivo.
Nos encontramos ante uno de los puntos más criticados porque
parece que quiebra la pretendida "pureza" metodologica en el sentido
de que con la noma fundamental se pasa del terreno de las normas al de
los hechos que es precisamente lo que Kelse intentaba evitar. La norma
fundamental presupuesta dice que "debe acatarse y aplicarse la
Constitución eficaz en términos generales y, en consecuencia, debe
actuarse conforme a las normas fácticamente promulgadas conforme a esa
Constitución, que sean en términos generales eficaces".

Por otra parte ha habido críticos que han llegado a firmar que
la norma fundamental de Kelse no diferencia mucho del Derecho natural
e incluso se ha calificado su doctrina como iusnaturalista.

II.5.- NEUTRALISMO AXIOLÓGICO.

Kelse quiso construir una ciencia jurídica que no se confundiera


con la ética o la sociología y cuyo único objeto fuesen las normas
jurídicas. El contenido del Derecho es irrelevante para la ciencia
jurídica, pues ésta debe describir el Derecho con independencia del
poder político que lo sostiene. Pero, sobre todo, la ciencia del
Derecho debe precindir de los valores, porque los juicios de valor no
son científicos y sólo tienen un carácter emocional. Además los
valores -entre los que se encuentra la justicia- son relativos. El
determinar si un determinado Derecho es justo o injusto es algo que
queda fuera del ámbito de la ciencia.

La prueba de que la ciencia jurídica construida por Kelsen es


neutral la encuentra en las críticas que se dirigieron a su doctrina
desde posiciones ideológicas de signo opuesto. Ello significa que su
teoría por ser científica está por encima de cualquier ideología.

Pero todo esto no significa que Kelse muestre indiferencia ante


los valores por más que considere que éstos son siempre relativos y,
de hecho, a lo largo de su vida optó por un determinado sistema de
valores. Podemos concluir con un pasaje muy conocido de un escrito de
kelse en que se resume su actitud "He empezado este ensayo
preguntandome qué es la Justicia. Ahora al concluirlo sé que no he
respondido a la pregunta".

III. LOS INSTITUCIONALISTAS. FEB-95

Se destacan dos características que son comunes a todos los


institucialistas:

1.- El rechazo del positivismo jurídico de signo formalista que


pretendió describir todo el Derecho desde la perspectiva de la norma;
en este sentido, puede decirse que los institucionalistas son
antinormativos ya que para ellos el Derecho es un fenómeno demasiado
complejo como para reducirlo a mera norma.

2.- Los institucionalistas atacan el dogma de la estatalidad del


Derecho, pues el Estado no es la única fuente del Derecho.

Entre los más destacados se encuentra ROMANO que considera que


el Derecho no puede ser explicado a través de las normas. El Derecho
es algo más, algo mucho más complejo que las normas en las que se
concreta. No es que Romano niegue la realidad de las normas. Si las
normas no sirven para llegar al concepto del Derecho, ¿cuales son los
elementos que habrá de tener presentes? Siguiendo el desarrollo que
hace Romano puede señalarse tres:

1º.- El concepto de Derecho tiene que ponerse en relación con el


concepto de sociedad.

2º.- El concepto de Derecho debe contener la idea de "orden


social".

3º.- El orden social que establece el Derecho no es el que viene


determinado por la existencia de normas que disciplina las relaciones
sociales; "el Derecho antes que ser norma, es sobre todo,
organización, estructura, posición de la sociedad misma en la que se
desarrolla".

Uno de los conceptos claves en el pensamiento de Romano es,


obviamente el de la institución. Para Romano la institución es "todo
ente o cuerpo social" y sus características fundamentales son:

a) El ente debe tener una existencia objetiva y concreta.

B) La institución es manifestación de la naturaleza social del


hombre.

C) La institución es un ente cerrado tiene individualidad


propia.

D) Tiene carácter permanente, lo que significa que no pierde su


identidad cuando cambia sus elementos concretos (por ejemplo, las
personas que la integran).

La relación entre institución y derecho es evidente; a través de


la primera puede explicarse el segundo; por eso se afirma que "todo
ordenamiento jurídico es una insitución y al contrario, toda
institución es un ordenamiento jurídico: la ecuación entre los dos
conceptos es necesaria y absoluta". Y con esto llegamos a una de las
conclusiones más importantes y que supone el rechazo de una de las
ideas fundamentales del positivismo jurídico formalista: la reducción
del Derecho al Derecho del Estado. El Estado es una institución más
que tiene su ordenamiento jurídico; pero junto al Estado existen otras
muchas instituciones con sus respectivos ordenamientos jurídicos. De
cualquier modo, lo cierto es que el Estado es considerado "la
institución de las instituciones", lo que significa que es la más
importante.

IV LA ESCUELA NEOKANTIANAS. SEP-93

En primer lugar, hay que hacer referencia a la distinción entre


las ciencias naturales y las cienciencias culturales. En ambos campos
se opera con métodos diferentes: lo que caracteriza a las ciencias
naturales es la utilización del metodo genealizado o "nomotético" que
atiende a la formulación de leyes generales, mientras que el método
propio y peculiar de las ciencias culturales es el individualizador o
"ideográfico" que atiende a lo singular o particular. Pues bien, el
Derecho debe ser encuadrado dentro de las ciencias culturales. Lo que
confiere significado singular o particular en su referencia a los
valores; por eso, el Derecho es considerado como una realidad cultura
cuya características fundamental es su referencia los valores.
Para LASK la ciencia del Derecho es una ciencia cultural. Según
Lask el estudio del Derecho puede realizarse desde un doble
perspectiva: bien considerándolo con un "factor cultura real"
(analizando el Derecho tal y como se produce en el seno de la
convivencia social) o bien, desde el punto de vista de su
significación o sentido (como "conjunto o significados"). En el primer
caso nos encontramos con la denominada "teoría social del Derecho" que
correspondería con la sociología del Derecho, mientras que en el
segundo estaríamos en presencia de la Jurisprudencia o ciencia del
Derecho en sentido propio.

MAYER, diferencia las ciencias naturales de las culturales "la


distinción entre la realidad y el valor, el ser y el deber ser es la
base de toda reflexión metódica ... El por qué domina la ciencias de
realides, el para qué las ciencias del valor".

RADBUCH considera que el Derecho es una realidad cultura cuya


característica es su referencia a los valores. El valor a que se
refiere es la justicia. Sin embargo hay que tener presente que la no
realización de la jusicia no priva al Derecho de su carácter jurídico.
En este sentido dice que "la ciencia es aquel conjunto de datos, que
tanto si alcanza la verdad como si no la logra, tiene la significación
de servir a la verdad".

Aunque la justicia es la idea específica del Derecho, la idea


del Derecho no se agosta en la justicia, para ganar el contenido del
Derecho hay que añadir un segundo pensamiento: el de su adecuación a
un fin. Pero en este terrenos habla de tres clases de valores: valores
individuales, valores colectivos y valores de las obras o de trabajo.
Las metas supremas para cada una de estas concepciones sería la
Libertad, la Nación y la Cultura. Ante esta variedad de concepciones
lo que procede es a mantener un "relativismo jurídico" que supone el
respeto de estos tres sistemas. Para Radbruch el relativismo
"significa renuncia a la fundamentación ciéntifica de las actitudes
supremas, pero no renuncia a la toma de posición misma".

Además de la justicia y la finalidad existe un tercer elemento


que viene a completar el Derecho: se trata de la seguridad jurídica.
Por consiguiente, son tres los elementos que integran la idea del
Derecho: Justicia, Finalidad y Seguridad siendo necesario que los tres
se den al mismo tiempo.

V.- EL NEOPOSITIVISMO.

El mas destacado es HUME. Segun los positivistas lógicos sólo


hay dos tipos de proposiciones; por una parte, aquellas que tienen
carácter formal, esto es, las que son propias de la lógica y, por
otra, las que pueden ser comprobadas empíricamente. Cualquier
proposición que no responda a estas premisas debe ser reputada como
metafísica y por tanto, carente de todo valor. La misión de la
filosofía es el esclarecimiento de las nociones y métodos científicos
a través del análisis del lenguaje de la ciencia o, mejor dicho, del
lenguaje de cada una de las ciencias. De esta forma, la filosofía sólo
tiene razón de ser como teoría de la ciencia y queda reducida a
análisis del lenguaje.

¿Qué sucede con el mundo de la ética desde la perspectiva del


neopositivos? En primer momento los representantes del neopositivismo
se ocuparon poco del mundo del Derecho, de la Moral y la Política,
pues creyeron que el lenguaje que utilizaba o bien no era lógico o no
era susceptible de verificación. No obstante, conviene señalar que
desde hace algún tiempo se está produciendo una revisión de esta
postura, lo que ha llevado a unas actitudes más abiertas en torno a la
posibilidad de una justificación racional de la ética.

La importancia que ha tenido el positivismo lógico ha sido el


establecimiento de una metodología rigurosa en las ciencias sociales,
pero junto a ello el positivismo lógico ha contribuido a forjar la
imagen de la no necesidad de la filosofía, entendida ésta no en
sentido estricto de teoría de la ciencia y análisis del lenguaje, sino
en el más pleno que comprendería también el tratamiento racional de
las cuestiones éticas y el análisis también racional y crítico de las
diferencias concepciones del mundo y de los diferentes sitemas de
creencias.

No se puede concluir sin hacer referencia a la filosofía


analística, que durante todo este siglo ha tenido importancia
decisiva. De origen preferentemente anglosajón, también dedica su
atención al análisis del lenguaje rechazando la metafísica. Pero
mientras que el positivismo lógico se preocupaba de los lenguajes
formalizados, esto es, del lenguaje científico, los analistas se
ocupan del lenguaje común u ordinario, pero no desde el punto de vista
de su significado, sino de su uso.

TEMA XIX

I.- LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA.

I.1- EL DERECHO "MATERIAL" ES UNA REALIDAD AJENA A LA CREATIVIDAD DEL


JURISTA; EL DERECHO "FORMAL" PERTENECE PREFERENTEMENTE A UNA DE LAS
FUNCIONES DEL JURISTA.

La actividad médica es una creatividad persona; la "medicina"


existe porque es el producto de la investigación del hombre; el
jurista utiliza unas normas que son productos de la voluntad popular.

El legislador es un órgano impersonalizado que radica en los


parlamentos democráticos, expresión práctica de la función legislativa
del Estado. Los parlamentarios representa la voluntad de un pueblo;
los hay jurista y no juristas que se esfuerzan por "juridizar" las
pretensiones de sus representados concretándolas en "normas". La
consecuencia de ello resultar ser que el Derecho "material" es una
realidad ajena a la creatividad del jurista; realidad que le viene
dada y en la que se sitúa "activo" a nivel personal.

Distinta cuestión es el legislativo en comisiones y en el


plenario, para la cual resulta muy útil la presencia de los juristas.
Me refiero al "derecho formal" y que viene a significar el ropaje
escrito con que se viste la norma jurídica para su presentación en
sociedad.

En la actividad reglamentaria del Estado, las normas dictadas


por una autoridad administrativa no emana de la voluntad físicamente
individualizada de quien la suscribe sino que es requerida así por la
"función" pública que dicha Autoridad ejecuta. Por lo tanto, no se
puede predicar que esa norma sea creación de una voluntad personal;
más bien se debe entender que proviene de una necesidad funcional de
la propia Administración del Estado. Esto quiere decir que la
inspiración de estas normas menores se encuentran en la "ideología"
del partido gobernante y, su contenido debe representar la ideología
del sector social mayoritario que dio acceso al poder a tal partido.
De donde estas normas "menores" también emana, por asimilación, de la
voluntad popular. Lo contrario sería un sinsentido lógico-político y
una arbitrariedad deslegitimadora.

I.2.- EL DERECHO "MATERIA" ES UNA REALIDAD SOCIAL. EN LA FUNCIÓN


SOCIAL DEL JURISTA SE DAN DOS MAGNITUDES VARIABLES Y UNA RELACIÓN
CONSTANTE.

El derecho es una "realidad social" porque no es concebible


normativa que no vaya dirigida a una colectividad humana, el Derecho
es materializado por "personas físicas; que el orden instaurado por el
Derecho rige entre "seres humanos"; que el valor rector del Derecho,
la "justicia" es una elaboración racional".

El término función conecta dos magnitudes o realidades de tal


forma que aún siendo variables, la relación es constante.

La persona individual a la que denominamos juristas constituye


una de ambas magnitudes; una comunidad humana concreta viene a ser la
otra magnitud; la "relación constante" entre esa concreta comunidad
humana y ese jurista individualizado viene definida por la demanda
permanente y que se concretiza en diferentes exigencias y necesidades.

Por lo tanto, se puede esbozar ya que esa "magnitud", a la que


denominamos "jurista", tiene su razón de ser en dedicarse a satisfacer
las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionadas con los
diferentes aspectos de lo jurídico, utilizando para ello el Derecho;
ese Derecho que no depende de su voluntad, y que permite a los
miembros de la sociedad tener expectativas ciertas de comportamientos,
exigibles, respecto de las demás personas físicas o jurídicas con
quienes necesita coexistir y colaborar.

Entendido así, el Derecho viene a representar para la sociedad


una realidad "imprescindible", algo así como una "técnica" nos permite
individual o institucionalmente ir por la vida interrelacionadonos
mutuamente con ciertas garantías de seguridad.

3. EL JURISTA DEBE ENTENDER EL MUNDO DEL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA


INTEGRADORA (SEPT-94)

El Derecho es un sistema ordenado y armónico de imperativos


éticos exigibles coactivamente, es una técnica para juridizar las
demandas que la generalidad de los distintos sectores de una
determinada sociedad exigen como imprescindibles y, por ende,
obligatorias para coexistir con un grado racional de seguridad.

No impide que pueda existir otras "peculiares" formas o modos de


comportamiento con consciencia de obligatorias, nos referimos a
determinadas costumbres.

La costumbre viene corroborar la raigambre popular, la conexión


de lo "jurídico" con la vida y la actividad del hombre. Nuestro Código
Civil otorga a la costumbre validez como fuente del ordenamiento
jurídico español siempre y cuando no exista ley aplicable al caso, no
sea contraria a la moral o al orden público, y además,. prescribe para
ella el requisito de probar su existencia, es decir, la aceptación
social de tal costumbre con la convicción de que ello genera
obligaciones y derechos correspectivamente.

Es muy útil como función social del jurista la de proporcionar


apoyatura sociológicas suficientes a la hora de alegar validez
jurídica para una determinada costumbre en concreto, el jurista
investiga las razones socio-económicas de una concreta forma de
actuar, así como las argumentaciones para generar la convicción social
de su exigibilidad son, entre otros, cometidos propios de un "jurista"
eso sí, especializado en lo social.

Otro medio son las obligaciones que nacen de los contratos que
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse
al tenor de los mismos, el legislador aquí no ha tenido otra opción
que la de juridizar lo que está en la naturaleza de las cosas mismas.
Para el jurista, este derecho tiene la misma entidad jurídica que el
integrado en un Código o Constitución.

El jurista necesariamente ha de concebir lo jurídico como un


todo complejo donde se conectan las normas, los comportamientos
uniformes y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones
sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo, así como la
concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente
compartido de justeza.

Cuanto antecede conduce a considerar como jurista aquel


profesional cuya función consiste en satisfacer las exigencias y
necesidades de su sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos
de lo jurídico, utilizando para ello el Derecho, entendido como norma,
como hecho social y como un valor o ideal.

I.4.- FUNCION SOCIAL PRÁCTICA DE ASEGURAMIENTO. "LA IGNORANCIA DE LAS


LEYES NO EXCUSA DE SU CUMPLIMIENTO".

El derecho nace con vocación de proporcionar "seguridad". Este


tipo de seguridad en el seno de la sociedad no puede verse alterado
por ignorancia de las "reglas del juego" (Art. 6 CC)

El pueblo conoce perfectamente que alegar desconocimiento de una


norma no impide estar obligado a ella ni responsabilizarse por las
consecuencias derivadas del desorden generado. La generalidad de las
personas tiende a interrelacionarse "como está mandado" a "hacer las
cosas bien", aunque ignorando el cómo, otro grupo, minoritario, acepta
la obligatoridad de las normas temeroso por las consecuencias de su
incumplimiento. Aún siendo ambas móviles lícitos y compresibles, la
proliferación de normas jurídicas, su congruente especialización
sectorial y hasta la posible vigencia de otras "antiguas" e incluso
olvidadas por los especialistas. Las personas persiguen que el jurista
les proporcione esa certeza de actuar activa o pasivamente según la
ley, y evitar el racional temor surgido cuando, pese a la buena fe, se
desconocen los mecanismos adecuados.

Cuando un abogado asesora a las partes pre-contratantes, o emite


un dictamen previo a cualquier proyecto colabora en la reconstrucción
diaria del Derecho y evita probables desaguisados futuros muy
perjudiciales, lo que en realidad está demandado al jurista, notario o
registrador o secretario no es sino seguridad, seguridad como ausencia
de temor para el futuro, también en esos casos el jurista colabora en
la reconstrucción diaria y casuística del Derecho.

Con esta re-creación práctica y diaria del Derecho, el jurista


satisface una exigencia o necesidad concreta de un miembro de la
sociedad, porque adecua ese caso, a las normas jurídicas pertinentes,
lo cual requiere una previa selección e interpretación de las más
apropiadas entre las posibles y/o conexas, así como un conocimiento
actualizado de las decisiones jurisprudenciales al respecto, es decir,
la utilización de los diferentes aspectos de lo jurídico. En esto
consiste su función" social de seguridad.

I.5.- FUNCIÓN SOCIAL PRÁCTICA DE RESARCIMIENTO Y FUNCIÓN SOCIAL


PRÁCTICA DE COOPERACIÓN Y TUTELA."DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
RESPONDE EL DEUDOR CON TODOS SUS BIENES PRESENTES Y FUTUROS" ... "EL
QUE POR ACCIÓN U OMISIÓN CAUSA DAÑO A OTRO, INTERVINIENDO CULPA O
NEGLIGENCIA, ESTÁ OBLIGADO A REPARAR EL MAL CAUSADO" ... "TODA PERSONA
RESPONSABLE CRIMINALMENTE DE UN DELITO O FALTA LO ES TAMBIÉN
CIVILMENTE".

Cuando una obligación queda incumplida, o el obligado se muestra


reticente, o cuando a consecuencia de un comportamiento negligente
deviene un perjuicio a tercero se produce un desequilibrio social
cuyos resultados son la destrucción de la paz existencial del
perjudicado y causar lesión al ordenamiento jurídico. Ambos efectos
necesitan ser compensados, pues de lo contrario devienen injusticias y
se resiente el sistema legal establecido. La necesidad de restaurar
esa llamada paz existencial obedece a un sentido humano y de justicia.

La paz no se restablecen con el simple reconocimiento de sus


respectivos derechos lesionados. Se hacen necesarios la restitución y
el resarcimiento. Si el perjudicado no se ve restituido y resarcido,
el sistema legal deviene ineficaz y queda deslegitimado, de aquí que
aparezca como función primaria de todo Derecho.

Pertenece al jurista el desarrollo de esta función de


resarcimiento o de pacificación social. Para el logro de tal función,
el jurista ha de laborar en tres niveles:

1º) Localización de las normas aplicables al caso concreto, una


vez analizado éste en sus aspectos jurídicos y humanos; según
puramente técnico.

2º) Interpretar la norma aplicable según la hermenéutica legal


del Capítulo II del Título preliminar del Código Civil hasta construir
un cuerpo conceptual defendible jurídicamente y, a ser posible,
complementado con la argumentación jurisprudencia;

3º) Resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca,


ateneníendose al sistema de fuentes establecidos, acto decisorio éste
de juzgar que se completa con el deber de hacer ejecutar lo juzgado.

Pareja a esta función social de resarcimiento se da la función


social de colaboración con ella, ejercida por aquellos juristas que
asisten y/o representan a las partes, ya que están considerados como
persona que cooperan con la Administración de Justicia, siendo su
funciones las de defender y representar a los justiciables en los
procesos judiciales.
Nuestra Constitución considera que sería inoperante la defensa
de sus derechos e intereses legítimos si el justiciable careciera de
la asistencia y defensa técnico-jurídica y de la presentación procesal
adecuada. Por ello eleva esta asistencia y defensa técnico jurídica
-función social de colaboración- a la categoría de derecho
fundamental.

Si dignos de la cooperación jurídica resulta ser los derechos y


los intereses legítimos de los particulares, no lo son menos la
defensa de la legalidad vigente, del interés público y la vigilante
tutela para la independencia de los Tribunales, funciones todas ellas
propias del Ministerio Fiscal.

Para concluir aludimos a la función social de control de la


legalidad que corresponde al jurista en cuanto inserto en el Tribunal
Constitucional. Este órgano, que es interprete supremo de la
Constitución tiene atribuida importantes competencias: para tutela la
constitucionalidad de las leyes, la de otras disposiciones normativas
y de los actos con fuerza de Ley; para proteger, mediante el recurso
de amparo los derechos y libertades públicos de posibles violaciones a
los mismos, etc.

I.6. LA FUNCION SOCIAL TEÓRICA RECONSTRUCTIVA Y CRÍTICA DEL DERECHO


(JUN-94).

El jurista teórica ha de estar en sintonía con el devenir de la


sociedad para que las instituciones no queden desfasadas de las
instituciones sociales, mediante esta función reconstructiva
contribuye a que no quede anquilosado y cumpla misión cual es la de
legalizar un orden social preexistente, un "estado de cosas".

Los cambios sociales, hoy día a ritmo vertiginoso avivados por


el avance técnico-científico y los medios de difusión, plantean al
Derecho nuevos interrogantes como son la manipulaciones genética, el
así nacido ¿de quién es hijo? ¿Quienes son sus posibles hermanos?
¿Puede heredar? ....

El jurista puede aportar su investigación filosófico-jurídica o


sociológico-jurídica o histórico-jurídica sobre los fenómenos sociales
cambiantes relacionados con el mundo del Derecho, a modo de apoyaturas
jurídicas que la Ciencia del Derecho no puede ignorar.

De entre estos fenómenos sociales interesa destacar la crítica


al Derecho. Resulta normal la respuesta crítica de sectores sociales
respecto determinadas normas, tal actitud se manifiesta desde
reticencias individualizadas para aceptarlas normas hasta movimientos
activos de desobediencia civil, este fenómeno se produce cuando el
Derecho ha comenzado a perder su función social (el problema de
drogadicción divide a la sociedad respecto a su consideración o no
como enfermos o como consumidor ilegal, otro caso es el problema de la
eutanasia activa o pasiva, la demanda de matrimonios entre
homosexuales, etc). Pero en estas situaciones, el jurista debe tener
la actitud de mejorar. Aceptar ciertas realidades tal y como son es
una fosilización mental. La aspiración a lo perfectible resulta de una
reflexión mental sobre los defectuoso. Y toda reflexión mental en
busca de la perfección práctica es "filosofía" operante.

II. EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL


DERECHO.
El jurista ha de concebir lo jurídico como un todo complejo
donde se interconexionan las normas, los comportamientos uniformes y
exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya
legalizadas y otras con pretensión de serlo.

Si importantes son estas informaciones jurídicas, no lo es menos


otra vertiente del aprendizaje ofrecido y tiene carácter "formativo".
El legislador la impone como obligatoria al mismo comienzo de sus
estudios y, la oferta como optativa en el segundo ciclo, ya cuando el
alumno está a punto de concluirlo. Viene a representar como un toque
de alertar a la recapitulación personal sobre la visión totalizante
del mundo del Derecho.

Las exigencias básicas de la formación jurídica se justifican


porque facilitan al alumno capacidad para resolver los problemas que
le ha de presentar la sociedad.

El Derecho material procesal, perteneciente a la Ciencia


jurídica, descansa sobre unos fundamentos cuyo desarrollo conceptual
corresponde a otro saber jurídico complementario, el filosófico. La
justicia, meta de la actividad procesalista, necesita ser definida y
defendida desde la axiología jurídica, y suministrar así al jurista un
hálito espiritual racional que vivifique su buen hacer práctico. La
adecuación de la sentencia judicial al sentido social mayoritariamente
compartido en el seno social, su posible crítica en lo que sea
discondarten con dicho concepto, son igualmente material jurídico
sustraído por la sociología jurídica y la filosofía del Derecho a la
Ciencia procesal. Incluso, la correcta utilización de la argumentación
jurídica procesal es una metodología que reclama todavía para sí la
Filosofía del Derecho, por ser un cometido de la lógica jurídica.

La igualdad de la contraprestación es una idea y como tal entra


en el mundo civilista y mercantil, de la mano de la reflexiones
iusfilosóficas para "ajustarlo" al modelo popular de entender la
justicia distributiva. La buena fe, la diligencia del bonus
paterfamiliae, el concepto de responsabilidad subsidiaria, la
introducción de la moral y el orden público como causas de invalidez
contractual cuando su contenido sea atentatorio contra ellas, etc.,
tampoco son hechos sino "comportamientos" que obedecen a una filosofía
popular ético jurídica cuyo concreción corresponde a la filosofía del
Derecho.

La ciencia jurídica penal, la cualificación de los tipos


criminales lleva incorporado un concepto cuantitativo de gravedad que
se corresponde o debe serlo, con el criterio de malignidad de la
acción y de peligrosidad. En esta cuestiones el Derecho peal debe
mucho al pasado histórico y a las reflexiones de los juristas
filósofos. La funcionalidad de la sanción penal, el concepto y la
finalidad de la privación de libertad, la cualificación y
cuantificación de las penas se van configurando según la evolución de
la mentalidad social.

Es necesario que -los juristas- adquieran al mismo tiempo la


información y la formación suficientes para tener unas ideas claras
sobre el sentido y la función social del Derecho. Es preciso
proporcionarles conocimientos que sean capaces de ofrecer una visión
global compresiva del fenómeno jurídico. Y sobre todo, desarrollar la
actitud reflexiva, la conciencia responsable y crítica frente al
Derecho, para someterla siempre a un riguroso examen de racionalidad y
legitimación social.
TEMA XX

I. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO (JUN-94)

La Filosofía del Derecho, es una reflexión sobre cuestiones jurídicas


con la intención de encontrar una explicación razonada y razonable,
porque poseemos un confuso conocimiento previo. ahora bien, el acto de
pensar no es filosofar, porque la actividad filosófica requiere una
sistemática propia, un avance progresivo, desde una primera evidencia
hasta proposiciones de mayor envergadura.

Su filosofía comienza a partir del momento en que se cuestiona la


certeza de estas opiniones, creencias, mitos, leyendas, etc., con una
actitud crítica respecto del sistema de argumentos racionales en
vigor, y esto le provoca interrogantes nuevos sobre la obligatoriedad
absoluta e incuestionable de tales mandatos imperativos.

Entendemos que el filosofar sobre lo jurídico comienza históricamente


cuando las personas se sitúan en una actitud intelectual crítica
frente a las realidades jurídicas, con intención de encontrarles
argumentos racionales sobre lo que deban ser.

A partir de la crítica de los SOFISTAS, el argumento mítico-religioso


pagano de autoridad pierde fuerza social, iniciándose el esfuerzo para
explicar las realidades desde categorías racionales. PLATÓN, cree en
la existencia etérea de un ideal de justicia, accesible sólo a los
filósofos que, son los capacitados para dictar las leyes en la ciudad
ya que encarnarán en ellas esa justicia teórica e incomprensible para
el resto de los mortales.

ARISTÓTELES diferencia la justicia natural de la otra justicia legal,


y dice de aquélla que posee siempre y en todo lugar la misma fuerza.
En cambio lo justo legal es lo que, siendo en principio indiferente de
por sí, una vez establecido y recogido por las leyes humanas, ya no es
igual, no da lo mismo realizarlo de un modo y otro.

La PATRÍSTICA, necesitó dotar al dogma -verdad no racional sino


revelada- de un cuerpo doctrinal filosófico con que poder argumentar
las objeciones intelectualistas de sus oponentes.

La elaboración filosófica medieval del Derecho Natural, aun sin ser


Filosofía del Derecho en el sentido actual, sí ha sido una Filosofía
«sobre el Derecho» apoyada en la Teología cristiana. Superado el
concepto de la divinidad pagana por el de Dios «creador y providente»
del universo, adquiere más sentido jurídico la existencia de un orden
universal establecido a su obra por el autor de la misma. Y este orden
cósmico es una Ley, eterna, como eterno es su autor. Este orden
natural no sólo procede de un acto racional divino sino que es
reafirmación de esa voluntad divina.

Con tal premisa, de índoles no racional-humano, se parte para elaborar


una argumentación jurídica que sí es filosófica. El hombre y todo el
ámbito de su creatividad, en la que se incluye el Derecho, participa
racionalmente de ese orden o ley universal y eterna.

Es durante el tránsito de los siglos XVIII al XIX cuando el término


Derecho Natural va paulatinamente siendo sustituido por el de
Filosofía del Derecho porque comienza a darse una nueva metodología en
la reflexión filosófica del Derecho. Dice ELÍAS DÍAZ que el término
Filosofía del Derecho termina por imponerse a otros parecidos
(Filosofía del derecho positivo; Teoría filosófica del Derecho;
Ciencia filosófica del Derecho).

II. CIENCIA JURÍDICA, ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL Y FILOSOFÍA DEL


DERECHO.

II.1 CIENCIA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Un Derecho positivo, resulta ser la plasmación normativizada de las


vivencias que nuestra sociedad entiende, exigibles para la pacífica y
armónica convivencia; es algo así como un minimum de criterios
uniformes para ciertos comportamientos que, no pueden quedar al
arbitrio de los particulares. La función de toda Ciencia jurídica no
es la creación de estas normas, sino su estudio sistematizado.

La Ciencia del Derecho, no ofrece la evidencia, absoluta y


certeza que adornan el conocimiento proporcionado por las ciencias
naturales, cuyos fenómenos se rigen por los principios de la
causalidad y de la necesariedad. La Ciencia jurídica pertenece a las
llamadas «ciencias del espíritu» las cuales, aún operando sobre
realidades sujetas a la racionalidad humana.

Tal actividad estudiosa no es un fin en sí misma, sino que la


motiva una actitud racional de búsqueda de unos fines y utilidades
prácticos, cuales son la construcción de un cuerpo doctrinal, que
permita la comprensión de ese Derecho.

El Ordenamiento jurídico viene integrado, por subsectores


jurídicos, especializados según calidad de los comportamientos
humanos. (civil, mercantil).

El científico del Derecho contribuye así a la elaboración


reconstructiva del Derecho, mediante esa labor de investigación,
interpretación y sistematización de las leyes y otras normas jurídicas
y de la costumbre. De aquí se deduce que cada sociedad puede construir
su propia Ciencia jurídica.

Una vez definida el área de trabajo por el científico, su estudio


metodológico de la misma suele ser de este sentido:

- BÚSQUEDA DE LAS NORMAS VIGENTES: que pueden encontrarse en normas de


distinto rango material y provenir de órganos diferentes del Estado,
unas recientes, otras más antiguas pero no derogadas, unas positivadas
«formalmente» y otras «válidamente» por el uso inveterado, uniforme y
tenido por obligatorio entre los miembros de localidades más o menos
amplias.

- INTERPRETACIÓN «OBJETIVA»: para buscar el significado que tienen el


texto de la norma o los signos con los que se exteriorizan los hechos
jurídicos vinculantes.

Esta labor científica de interpretación objetiva requiere realizarse


según una metodología hermenéutica mínima, que el propio Código civil
señala en su art. 3, apartado 1º: Las normas se interpretarán según el
sentido propio de las palabras en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo
en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu o
finalidad de aquéllas.
- CLASIFICACIÓN Y SISTEMATIZACIÓN: de estas normas y hechos jurídicos
por su contenido, según la estrategia previamente trazada por el
científico al definir las áreas de las relaciones intersubjetivas,
objeto de su estudio; y por la jerarquía legislativa interna en que
pueden encontrarse unas y otros correspectivamente.

Con tal metodología, se elabora conceptos jurídicos fundamentales y


sus respectivas instituciones. Este todo teórico de conceptos e
instituciones, y su elaboración, es conocido como la Dogmática
jurídica civilista.

Incluso, una vez en disposición de todas y cada una de estas


Dogmáticas jurídicas sectoriales, resulta de gran interés científico
la confección de una Ciencia jurídica, omnicomprensiva de los
conceptos y estructuras comunes a todas ellas. El resultado de ello es
la, llamada, Teoría General del Derecho.

II.2. LAS CIENCIAS JURÍDICAS

El Derecho actual es un producto evolutivo y actualizado del Derecho


anterior y, a su vez, un presupuesto para el Derecho futuro. La
historia del Derecho, ha mostrado la estrecha dependencia del Derecho
respecto a otras realidades históricas, económica, social y política.
El Derecho no es un puro principio de justicia, sino una realidad
incardinada dentro de la intrínseca historicidad del hombre.

Por otra parte, el Derecho válido, «positivado», esta «contaminado» de


influjos sociales, económicos, tecnológicos. Por tal razón, contribuye
y complementa al estudio científico del Derecho, señalar y clarificar
la relación de causalidad entre los hechos sociales previos y las
normas y costumbres jurídicas válidas. De esta función se ocupa la
Sociología jurídica.

Es de mayor efectividad que los aspectos tanto históricos como


sociológicos del Derecho sean investigados científicamente por
juristas afines a la investigación histórica o sociológica que por
historiadores o sociólogos con inquietudes jurídicas. De aquí que,
ambas, Historia y Sociología del Derecho, sean admitidas como «otras»,
Ciencias del Derecho para diferenciarías de esa Ciencia del Derecho en
su aspecto dogmático.

Más discutible, resulta aceptar que la Lógica jurídica se encuentre en


plano de similitud, como «ciencia», a la Historia y a la Sociología
jurídicas. Quizá nos encontremos en los albores de una otra nueva
«ciencia» jurídica, dado que su finalidad es dotar al Derecho de una
lenguaje apropiado que adecué su contenido a las exigencias lógico-
formales del discurso racional. Hasta tanto no profundicen lo
suficiente los investigadores lógico-jurídicos sobre estos criterios,
por el momento basta operar con la interpretación de la lógica formal
que supone, utilizar los principios de no «contradicción» y del
resultado no «absurdo».

II.3. ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL

Proviene de la necesidad de ser «prudentemente» en aplicar el Derecho,


so pena de caer en un rigorismo legalista que redunda en perjuicio de
su lógica y razonable practicidad.
Nuestro Código civil prescribe que la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho. Por «doctrina» del
T.S. hemos de entender las argumentación o razón de decidir, que esta
Magistratura expone en la sentencia que resuelve el recurso de
casación.

La interpretación que el T.S. hace de las normas es una labor


científica; que requiere la interpretación semántica usual, la
interpretación histórica, socio-política, teleológica y lógico-formal.
La forma de entender las razones por las que son seleccionadas unas
normas, de entre otras similares, para ser aplicadas a un caso por la
decisión jurisdiccional, proporciona a los juristas y a los
interesados por el Derecho una comprensión práctica de los teórico-
jurídico.

También incide en la decisión jurisprudencial una razonada


consideración de las circunstancias coyunturales de todo tipo,
subjetivas y objetivas, tendentes a «ajustar» la norma a la vida.
Aunque no vinculan teóricamente ni al propio T.S., sinembargo sí
constituye una orientación práctica sobre cómo «adecuar» las normas a
la realidad misma diaria.

Esto se ha reforzado con la protección de los derechos y libertades


proclamados constitucionalmente en los artículos 14 a 29 y la objeción
de conciencia, art. 30, de nuestra Norma Fundamental.

La transcendencia dimana de las resoluciones del T.C. es valiosa, pues


debemos considerar que los órganos jurisdiccionales no violan
intencionadamente los derechos y libertades de las personas. Y, si
esto es así, la consecuencia, no es otra sino la necesidad de mantener
una vigilante actitud informativa respecto de la actividad
jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Las resoluciones o circulares emanadas de la Dirección General de


Registros y del Notariado, sirven para esclarecer puntos dudosos sobre
cómo realizar adecuadamente el Derecho por quienes, tienen tal misión.

En el Derecho Laboral, el artículo 37.1 de la Constitución española


garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre
representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los Convenios. Las razones que conducen a los
trabajadores y a los empresarios para perfilar un determinado convenio
laboral, y no otro posible, ofrecen al jurista un conocimiento
práctico sobre un sector del Derecho, conectado con realidades
actuales de las demandas sociales laborales, conocimiento que
complemente y actualiza las teorizaciones de la Ciencia jurídica
laboral.

II.4. FILOSOFÍA DEL DERECHO

¿Qué es el Derecho?, ¿Qué es la Justicia?, ¿Qué es la Autoridad?, etc.


Cuestiones de esta naturaleza, y otras muchas, han de encontrar
contestación desde la misma racionalidad humana para intentar su
comprensión, constitutiva de la Razón jurídica. A tales fines no puede
aplicarse otro medio que la reflexión filosófica, sistemática y
metodológicamente elaborada.
Estos y otros interrogantes implican valoraciones; y los valores
escapan a la metodología científica, pertenecen a la región del
espíritu, sólo son concebibles racionalmente. He aquí la justificación
de la Filosofía del Derecho: el intento de satisfacer racionalmente
estas necesidades espirituales; función no científica, pero de gran
utilidad práctica en el mundo del Derecho.

La Filosofía del Derecho tiene tres campos, para su reflexión global


sobre lo jurídico. En esta exposición seguimos conjuntamente a
NORBERTO BOBBIO Y A ELÍAS DÍAZ.

1) La ONTOLOGÍA JURÍDICA o Teoría del Derecho... ¿Qué es el


Derecho?... Ante este reto intelectual por alcanzar una comprensión
totalizante del Derecho, la actitud filosófica tiene en cuenta las
diferentes perspectivas para entender el Derecho utilizadas por la
Ciencia, la Historia y la Sociología jurídicas, e intenta desde una
actitud crítica trascenderlas.

Temas concretos de la ontología jurídica son: a) La composición del


Derecho (concepto de norma, tipologías, estructura y lógica de las
normas, etc.); b) la formación del Derecho (fuentes legales, sociales,
ideológicas...); c) la unidad del Derecho (Norma Fundamental y
jerarquía normativa); d) la plenitud del Derecho (problema de las
lagunas jurídicas y modos para integrarlas); la coherencia del Derecho
(antinomias y su integración); e) las relaciones entre los distintos
ordenamientos jurídicos.

2) TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA... ¿Cómo se llega al conocimiento del


Derecho?... Para contestar a esta cuestión, la Filosofía del Derecho
somete a una reflexión crítica la metodología seguida por las Ciencias
del Derecho, sopesando su propio carácter de ciencia y analizando las
diferentes ciencias sociales, todo ello con la pretensión de llegar a
un modelo unificador de los sistemas sobre el conocimiento del
Derecho. Históricamente se han propuesto diferentes modelos, tales
como el modelo matemático el modelo histórico, el modelo de las
ciencias naturales.

3) AXIOLOGÍA JURÍDICA O TEORÍA DE LA JUSTICIA... ¿Qué es la


justicia?... ¿Cómo debe ser el Derecho?... Estos interrogantes
constituyen la temática genuina, y capital de la Filosofía del
Derecho. Para llegar a un conocimiento de la Justicia, la reflexión
filosófica trata de encontrarla un conjunto de valores, bienes o
intereses generales para cuya protección los hombres han creado una
técnica denominada Derecho; valores, bienes e intereses que, a su vez,
constituyen la génesis cultural de ese Derecho. Se trata de enjuiciar
el Derecho positivo desde un sistema de valores, incluyendo la misma
reflexión crítica sobre esos sistemas de valores.

III. FILOSOFÍA GENERAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

Filosofía es una sabiduría que consiste en no aceptarse en posesión de


ningún saber definitivo... es una sabiduría que no se recluye en los
límites de un oficio o de una especialidad puesto que se ejercita en
todos ellos.

La Filosofía del Derecho surge por la imposibilidad de la ciencia


jurídica de explicar sus propios fundamentos básicos con los que
trabaja (esencia del Derecho, deber jurídico, relación jurídica,
derecho subjetivo, persona, etc.) y los valores que el Derecho encarna
y actualiza (justicia, solidaridad, subsidiaridad, responsabilidad,
etc.). Pero, genéricamente, la Filosofía jurídica se realiza también
al cuestionarse la función que tienen el Derecho y el Estado en la
convivencia y las relaciones del ser humano con el resto de su mundo.

En la cultura griega se caracterizó por una interpretación del mundo


como un todo armónico, consecuencia de un logos o principio rector de
las fuerzas antagónicas existentes en todas las cosas. No hay
conciencia de lo moral, lo religioso ni lo jurídico. Todas las leyes
humanas se nutren de una sola, la divina. Existen atisbos
iusfilosóficos en el ingenio jurídico-práctico romano en la
distinción, por algunos pensadores, de tres clases de derecho (ius
naturale-ius gentium-ius civile), sin embargo, no se las puede
entender como Filosofía del Derecho, debido a su carencia de
sistemática.

Durante los quince primeros siglos la especulación filosófica se


vincula a la teología. Idéntica vinculación teológica ha mantenido al
pensamiento filosófico-jurídico-ético toda la influencia escolástica,
en torno a la ius naturalis scientia, defensora de un derecho superior
basado en la naturaleza humana creada por Dios, derecho natural
inducido racionalmente de la contemplación de la ley eterna divina, y
legitimador de todo derecho positivo.

La mentalidad luterana, debilita el interés por lo terrenal. Para la


filosofía protestante la ley humana sólo impone conductas externas, y
como el cristiano no necesita más ley que su fe y su libre voluntad,
la justificación del Derecho, hasta entonces teológica, inició la
búsqueda de una nueva fundamentación, ahora humana.

El movimiento historicista alemán se caracterizó por encontrar la


génesis de todo el componente cultural, de un pueblo en el propio
espíritu de sus gentes. El arte, la literatura, el floklore, son la
expresión del alma popular.

Parejo a esta corriente se produce el auge de las ciencias naturales


que trabajan sobre hipótesis verificables, por lo que el conjunto de
ambas circunstancias origina una concepción positivista de la vida y
la proscripción de toda filosofía por su no materialidad comprobable a
posteriori.

A partir de la llamada «vuelta a Kant», se produce un interés por la


Historia como ciencia de la cultura, enfrentada a la ciencia de la
naturaleza. Tal reinterpretación significó el renacimiento de la
Filosofía general.

No es posible mantener que el Derecho se justifique en sí mismo (tesis


positivista), pues tal afirmación es una tautología que se comprende
mejor si extrapolamos tal forma de justificación a cualquier otra
realidad.

Dado que el Derecho es una realidad emergente de otra realidad, la


sociedad misma, en función de la cual tiene su razón de ser, si ha de
ser «ajustado» a sus orígenes necesita ser justificado meta-
jurídicamente desde otras realidades objetivas. A estas
fundamentaciones FERNÁNDEZ-GALIANO las denomina «objetivismo
jurídico».

TEMA XXI
RELACIÓN DE LA FILOSOFIA CON LAS CIENCIAS JURÍDICAS.

I.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FACTICO-SISTEMÁTICAS.

I.1. CARACTERIZACIÓN.

La primera cuestión es la de determinar si prima el elemento


fáctico o el jurídico. La contestación debe inclinarse a favor del
elemento fáctico, pues el objeto de esta ciencias son siempre
fenómenos, datos, hechos: sociológicos, históricos, psicológicos,
antropológicos. Lo que les proporciona su carácter de ciencia jurídica
es el hecho de acotar aquellos fenómenos que se refieren a normas
jurídicas. Por tanto, se trata de estudios sociológicos, históricos,
psicológicos, antropológicos ... sectoriales. Pero estudian tales
fenómenos de una forma no intrajurídica.

El sociólogo fija su atención en el funcionamiento efectivo del


sistema judicial de su país, el psicólogo investiga los mecanismos
mentales que explican la obediencia a las normas vigentes, el objeto
de su estudio no son mandatos imperativos (pués les vincula como
ciudadano, no como investigadores); el historiador estudia el Derecho
visigodo, no poseen ni una ni otra condición (carecen ya de poder
imperativo y no está vigente); el antropólogo investiga las conducta
en la sociedad masai (podrá "ponerse en el lugar" de los masai, pero
no es uno de ellos).

I.2.- RELACION CON LA FILOSOFIA DEL DERECHO (JUN-97 Y SEPT-96).

Estas ciencias se halla con la Filosofía del Derecho en una


relación de complementariedad-superación.

A) COMPLEMENTARIEDAD; pues una filosofía del Derecho que se


constituya como una reflexión cerrada sobre si misma debe tener en
cuenta las representadas por la ciencias antedichas, perspectivas en
sí no filosóficas, pero susceptibles de que se reflexione
filosóficamente sobre ellas. Práctica y teoría no se oponen, ni
constituyen ámbitos distintos. Por el contrario, se complementa
dialécticamente: la práctica pone a prueba la teoría, construidas, a
su vez, sobre los resultados de prácticas anteriores.

Un ejemplo de su utilidad práctica puede ser la utilización de


la Sociología Jurídica en los estudios tendentes a mejorar el
funcionamiento de las instituciones o a calibrar el rechazo social
hacia ciertas normas, igualmente, el papel que el Código Civil concede
a los "antecedentes históricos" en la interpretación de las normas.

Es su utilidad teórica la que nos importa. Y ésta viene dada por


su relación de complementariedad con la Filosofía del Derecho. Así por
ejemplo, la Sociología Jurídica puede proporcionar una serias
reflexiones sobre el ámbito de lo jurídico en su relación con el marco
de lo social; igualmente, sobre los valores jurídicos vigentes en la
sociedad en un determinado momento. Asimismo, los estudios históricos
sobre sistemas jurídicos (o prejuríricos) y las investigaciones
antropológicas sobre el "pensamiento salvaje". Por último, existen
perspectivas filosófico-jurídicas, como el psicologísmo de Bierling
que ha pretendido explicar el sentido mismo de lo jurídico sobre la
base de construcciones psicológicas.
B) SUPERACION: la filosófica del Derecho debe ir más allá de la
meramente fáctica, la filosofía Jurídica, es ajena a las
proporcionadas por las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas, que
trabajan sobre materiales ya dados sin poder trascenderlos. Resultaría
absurdo imaginar a un sociólogo del Derecho tratando, como tal
sociólogo de buscar un concepto universal de Derecho, o las notas
esenciales del Derecho Justo; o un historiador del Derecho
explicándonos como debería haber sido el Código Civil. Esto se debe a
que tanto la Historia como la Sociología, la antropología y la
Psicología jurídica tropiezan con problemas de tipo filosófico. Si el
científico del Derecho que las desarrolla da ese paso simplemente
trasciende su condición de historiador, sociólogo, etc. Para actuar
como filósofo del Derecho.

Resumiendo, la ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas asumen


perspectivas parciales, que sirven para edificar el conocimiento
filosófico-jurídico, que en ocasiones lo prepararan, pero no lo
constituyen. Tales ciencias sólo comparte con la Filosofía del Derecho
su superación de la perspectiva dogmática, siendo su propósito y
alcance muy distinto.

II.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMÁTICO-SISTEMÁTICA


(SEPT-97).

Dicha ciencia se refiere al sistema jurídico, desde una


perspectiva interna. Su objeto son las normas jurídicas. El motivo de
la denominación "dogmática" es simple: el jurista que estudia las
normas de un determinado sistema (por ejemplo el profesor de Derecho
penal), lo hacen siendo de su carácter de mandatos imperativos
vigentes, el penalista puede criticar determinados aspectos de la
legislación vigente, igualmente, el juez, el fiscal o el abogado. Más
todos ellos deben sujetarse a él y que no puede ser obviado. En este
sentido se habla de dogmática: pues las normas vigentes son para el
operador jurídico de un dogma. Los operadores trabajan con materiales
dados (las normas jurídicas), sin poder trascenderlos. Así

A) No enfocan las normas desde el punto de vista de lo que


debería ser (como el filósofo del Derecho), sino de lo que son.

B) No fijan su mirada en su cuerpos normativos que fueron


derecho vigente y hoy ya no poseen esta condición (como el historiador
del Derecho).

C) Se diferencia de la del sociólogo pues el sociólogo contempla


la realidad social subyacente a las normas, mientras que el jurista
dogmático atiende a su contenido y su condición de instrumento para
resolver problemas.

Bajo este común denominador dogmático, se engloban las


disciplinas en las que se diversifica el Derecho: Civil, Mercantil,
Constitucional, Administrativo.... Con todo, es posible buscar
estructuras comunes a los distintos ámbitos que permiten entenderlos
englobados en un sistema: los conceptos contenidos en sus normas, las
relaciones de coordinación y subordinación entre ellas... En este
camino se desvinculan de las normas concretas que, las encadenan a un
ordenamiento jurídico determinado (criterio territorial) y a una rama
del Derecho (criterio Funcional). El resultado es la Teoría del
Derecho que representa la máxima abstracción en el campo de las
ciencias dogmático-sistemática y las cuales se encuentran relacionadas
con la filosofía del Derecho.
La categorías jurídicas con las que opera la Filosofía del
Derecho pretende ser universalmente válidas, por el contrario, el
dogmático, opera con categorías sectoriales (parte general del Derecho
civil, del Derecho penal) o regionales (Teoría General del Derecho
continental o del anglosajón). Pero incluso si el ámbito de
generalidad del conocimiento científico-dogmático es comparable al del
conocimiento filosófico jurídico, continuará existiendo entre ellos
unas importantes diferencias: la filosofía del Derecho no se distingue
de las ciencias dogmático-sistematica únicamente por su mayor grado de
abstracción, por ejemplo, no es competencia de una Teoría General del
Derecho el problema (esencialmente filosófico jurídico) del Derecho
Justo. ¿Quiere decir que existe un objeto específico de la filosofía
del Derecho, frente al de las ciencias jurídicas dogmático-
sistemática?, ciertamente no, sino algo que se predica de él; pues
todos los ordenamientos la contienen en mayor o menor medida, y es
difícil de decir algo serio sobre la Justicia sin conocerm los
conceptos jurídico-dogmáticos. Pero los conceptos jurídicos dogmáticos
no basta para configurar el discurso sobre la Justicia. Por eso el
esquema complementariedad-superación es también válido.

a) COMPLEMENTARIEDAD: El punto de vista dogmático es el que


mayor cantidad aporta el filósofo del derecho, precisamente su
inseparable conexión con el ordenamiento jurídico vigente aquí y
ahora. La filosofía del Derecho no es una ciencia jurídica, pero no
resulta concebible sin la aportación de las Ciencias jurídicas
dogmáticas. Resulta imprescindible comprender el sistema jurídico para
evitar una "Filosofía del Derecho sin Derecho".

B) SUPERACIÓN: Dado que toda perspectiva filosófica pretende ir


más allá de los puntos de vistas científicos.

La tarea de la filosofía no es tratar de lo individual, ni


tampoco de la pluralidad de elementos individuales, sino de la
estructura, de los fundamentos lo que caracteriza a la filosofía del
Derecho y la diferencia de las ciencias jurídicas sistemáticas es el
carácter global de su enfoque, o en la terminología tradicional, la
totalidad de su objeto formal.

III.- FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO-SISTEMÁTICAS.

Los juristas intentan depurar su lenguaje parar hacerlo mas


adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretación de las
normas. La lógica, utiliza un lenguaje formalizado, de términos con
significado unívoco, cuyo objetivo es fijar las reglas del uso
correcto del lenguaje. Por eso es lícito hablar de una lógica
jurídica.

La Lógica posee múltiples aplicaciones a la tarea de los


operadores jurídicos. Así la teoría del ordenamiento jurídico la
utilizan como soporte de sus construcciones: problemas como el de las
antinomias (conflicto entre normas coexistentes) o el de la plenitud
del ordenamiento son problemas lógicos, considerables a la luz de las
relaciones entre los enunciados normativos (lógica deóntica). Del
mismo modo, la conducta de los jueces presupone la utilización de
multitud de reglas lógicas (las que rigen la analogía).

La lógica presenta dos funciones: la interpretación de las


normas y de la integración del sistema jurídico, esta configuran dos
campos de estudios específicos:
- EL METODOLÓGICO, que se ocupa de la búsqueda del método de
interpretación más adecuado y

- El LOGICO-SISTEMÁTICO que utiliza la llamada lógica deóntica,


a la que se le puede llamar con mayor propiedad de una lógica
jurídica.

De la aplicación de la Lógica en el campo jurídico se ha


esperado mucho: como es la creencia de la posibilidad de reducir toda
la tarea del intérprete a un entramado lógico-deductivo. Tal
pretensión se ha mostrado errónea. La aplicación de las normas no
puede consistir en mera subsución, no sólo porque requiere concretar
situaciones definidas con ciertas generalidad, sino también debido a
que muchos de los conceptos utilizados por el legislador requieren el
concurso de valoraciones, tópicos .... imposibles de reducir a reglas
lógicas.

Concepto como "sistema jurídico" no son lógicos, pero resultan


difíciles de comprender sin la ayuda de la Lógica. la Metodología es
del todo inconcebible sin el concurso de su aparato lógico, lo cual no
significa, que su enfoque se agote ahí

De este modo, es posible comprender la relación existente entre


la filosofía del Derecho y las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas
bajo el mismo esquema aplicado a los otros grupos de ciencias
jurídicas: complementariedad-superación. Esquema que resulta adecuado
a este grupo de ciencias, dado que la Lógica está vinculada de forma
necesaria al nacimiento del pensamiento jurídico.

TEMA XXII

I.- PROBLEMA DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO.

I.1. LA CONTESTACIÓN NEGATIVA:LA "ILICITUD" DEL CONOCIMIENTO


FILOSÓFICO.

Una extendida opinión sostiene que la filosofía es un


conocimiento sin un objeto propio, un tipo de saber académico que
pretende abarcarlo todo sin conseguir nunca explicar nada. Se sostiene
así la muerte de la Filosofía, alegando que las ciencias han
convertido el antiguo tronco común de todos los saberes en algo sin
ningún contacto con todos ellos.

La Filosofía plantea preguntas que pueden ser contentadas en


otros campos, y por eso no es un saber sustantivo ni sostenible.

I.2.- LA CONTESTACIÓN POSITIVA: EL SENTIDO DE LA FILOSOFÍA.

Si no se trata de un conocimiento científico en sí, ello no


significa que no tenga en cuenta los materiales aportados por los
conocimientos sectoriales (científicos, técnicos), además, buena parte
de las opiniones que afirman la "muerte de la filosofía" equiparan
filosofía con Metafísica, esto es con el enfoque predominante en la
Filosofía hasta Kant.

Por poner un ejemplo, una parte de las teorías éticas (y por


tanto filosóficas) de hoy se construyen sobre la base de modelos
tomados de la Economía o e la Teoría de Juegos. Los conceptos que
manejan no son "causa eficiente"; con conceptos de tipo lógico-
matemáticos nada sospechosos de esconder posturas metafísicas.

Esto se debe a que la Filosofía no posee un objeto propio, sino


sólo un método característico. Y este método no puede ser parcial, por
ejemplo sociológico (la Filosofía de los valores no puede ser sólo una
Sociología de los valores, ni la Teoría del conocimiento puede
limitarse a una Sociología del Conocimiento).

Por todo ello, la Filosofía se caracteriza por las siguientes


notas:

TOTALIZACIÓN, frente al conocimiento parcial característico de


la ciencia, que se enfrenta con grupos de fenómenos determinados.
Consecuentemente, la Filosofía aspirará a dar cuenta de cualquier
fenómeno particulares desde una perspectiva globalizadora.

TRASCENDENTAL, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas


de sus propios materiales. Así, la misión de la filosofía será
trascender los puntos de vista parciales sobre los cuales se
constituye, que son los proporcionados por las ciencias, esto no
significa que la filosofía constituya un saber más elevado que los
saberes científicos.

CRÍTICA, frente a cualesquiera dogmática, dogmática es,


filosóficamente hablando, aquella concepción que no sea crítica.

II.- SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER.

II.1.- FUNDAMENTACIÓN SETP-95

La Filosofía del Derecho no se diferencia de la filosofía en


general, al igual que aquélla se ve cuestionada en los planes de
estudios actuales, alegándose su falta de "utilidad". Y parte de esas
críticas que presenta el mismo argumento que las dirigidas contra la
filosofía: la crisis del pensamiento iusnaturalista.

Desaparecido el iusnaturalismo, las doctrinas positivistas


tomaron como objeto de su análisis el Derecho positivo. Frente a este
empeño, la Filosofía del Derecho vuelve a ser como una disciplina
imprescindible. La crisis del pensamiento iusnaturalista no implica la
de la filosofía del Derecho, que es perfectamente concebible desde
posturas jurídico-positivistas, siempre que no renuncie a sus temas
tradicionales "aceptar que el Derecho válido sea Derecho", si
contemplamos el panorama actual, nos encontramos con que la filosofía
del Derecho es el único tipo de conocimiento que puede evitar uno de
los riesgos más evidentes de nuestros días: la excesiva tecnificación
de los estudios jurídicos.

Por eso, puede afirmarse que la filosofía del Derecho ha surgido


a través de dos caminos diferentes.

A) Por una parte, como indagación del pensamiento filosófico


general con respecto a un ámbito de la realidad, el jurídico, de suma
importancia para la comprensión de la sociedad y el poder.

B) Surge también como búsqueda de puntos de referencia que les


permitan englobar los problemas característicos de los operadores
jurídicos (jueces, abogados) en otros más generales. De esta manera el
jurista práctico puede trascender el ordenamiento jurídico vigente y
abarcarlo críticamente; comprendiendo mejor sus limitaciones,
contribuye en buena medida a paliarlas. Por ejemplo, el llamado
movimiento del Derecho Libre surgió como protesta de algunos de los
juristas más preparados de la época contra el encorsetamiento de la
praxix judicial en los estrechos moldes del legalismo.

Hoy se acepta imbuir a los profesionales del Derecho de una


serie de esquemas que les permitan conseguir una visión de conjunto de
su trabajo y valorar críticamente el sentido de éste. La filosofía del
Derecho puede constituir un valioso punto de referencia. Citemos
varios ejemplos:

a) El grado de complejidad alcanzado por las relaciones sociales


se traduce en una compleja maraña de normas, cuya adecuada comprensión
y empleo por el jurista que ha de manejarlas requiere planteamientos
filosóficos (teoría de la argumentación jurídica, v. Gr.).

b) En el Desarrollo de la ciencia plantea preguntar cuya


respuesta no ha sido aún proporcionada por los textos jurídicos
existentes. En esta situación se encuentran problemas tan acuciantes
como los relativos a la investigación genética: un empleo sumamente
recientes es el de la obtención de embriones clónicos.

De todo ello se ha oscilado entre una Filosofía del Derecho de


los filósofos y una filosofía del Derecho de los juristas.

La filosofía del Derecho de los filósofos presenta la enta de su


sólida fundamentación, pero suele tener muy poco que decirle al
jurista, dada su frecuente desconexión con la realidad jurídica y la
excesiva primacía de los planteamientos filosóficos.

La filosofía del Derecho de los juristas, atiende al sentido


práctico de la disciplina y no olvida el material en que se basa, pero
se muestra incapaz de dar explicaciones globales de los problemas,
precisamente porque tiene muy poco de filosofía.

II.2.- CARACTERES

La filosofía Jurídica puede ser considerada como una filosofía


"regional" o "sectorial" que utiliza los métodos del análisis
filosófico para dar cuenta de un ámbito de la realidad, como es el
Derecho. Las notas definitorias de su enfoque serían:

a) TOTALIZACIÓN, frente al conocimiento parcial característico


de las ciencias jurídicas, que se enfrenta con grupos de fenómenos
determinados. Consecuentemente, la Filosofía del Derecho aspirará a
dar cuenta de cualesquiera fenómeno jurídico particulares desde una
perspectiva globalizadora (v gr. Tiene sentido hablar de una "Teoría
del Derecho penal", pero no si se habla con propiedad, de una
"Filosofía del Derecho penal".

b) TRANSCENDENTAL, frente a la dependencia de las ciencias


jurídicas de sus propios materiales. Así, la misión de la Filosofía
del Derecho será trascender los puntos de vistas parciales
proporcionados por las ciencias jurídicas de los tres grupos antes
vistos. Por ejemplo, la filosofía del Derecho de la Escuela Histórica
alemana partía de perspectivas de tipo historicistas, pero su
intención iba más allá de la elaboración de una simple Historia del
Derecho (romano), en caso contrario, no hubiera rebasado el nivel
fáctico-sistemático o, a lo más, el dogmático-sistemático. Conceptos
como "espíritu del pueblo" o "totalidad orgánica" implicaban una
explicación fi8losófica del fenómeno jurídico, que trascendía una
doble y forzosa limitación: la del objeto estudiado (exclusivamente el
Derecho privado) y la del enfoque adoptado (exclusivamente
historicista).

c) CRÍTICA, frente a cualquiera dogmática, en el sentido ya


explicado.

III.- DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER.

La filosofía del Derecho pretende ser un tipo de conocimiento de


factura filosófica, pero de referente jurídico, que tenga en cuenta
los distintos enfoques de que es susceptible el material jurídico y
que trabaje sin olvidar los datos proporcionados por los tres tipos de
ciencias jurídica: las dogmático-sistemáticas, las fáctico-
sistemáticas y las lógico-sistemáticas.

Resta una cuestión: la forma de organizar ese conocimiento, de


hacerlo sistemático. Los grandes bloques en que se agrupa. Para
seleccionar las cuestiones centrales de la Filosofía del Derecho el
criterio habrá de ser filosófico. Encontrar uno que satisfaga a todas
las concepciones no es fácil. Puede decirse que existe algo parecido
al acuerdo en los temas a tratar, si bien existen fuertes divergencias
en las denominaciones de estos.

El criterio de clasificación obedecería así a tres preguntas


fundamentales:

1.- Que és el Derecho: Se trata de la pregunta que nos permitirá


diferenciar el ámbito de lo jurídico respecto a otras esferas de
normatividad humana. A esta pregunta trata de contestar la Teoría
Fundamental del Derecho, también denominada Ontología Jurídica y
Teoría del Derecho.

2.- Qué debe ser el Derecho, esta es, para muchos, la cuestión
central de la filosofía del Derecho, la que más adecuadamente resume
su sentido último. De buscar respuestas para ella se ocupa la Teoría
del Derecho Justo, que otros prefieren denominar Teoría de la
Justicia.

3.- Cómo puede conocerse el Derecho. Se trata de buscar el


método más adecuado para hacer el conocimiento jurídico fiable y
riguroso. De tal cuestión se ocupa la Teoría del Conocimiento
Jurídico, llamada también Epistemología Jurídica o Gnoseología
Jurídica.

TEMA XXII

I.- EL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. DOCTRINAS


REPRESENTATIVAS.

I.1. DIFICULTADES QUE PRESENTA LA DETERMINACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL


CONTENIDO. JUN-96
En las Ciencias naturales los contenidos son concretos y
definidos ya que se centran en el estudio de realidades materiales,
fijas y cambiantes. No ocurre lo mismo en las disciplinas jurídicas
dado que el estudioso del Derecho se enfrenta a una realidad variada
en constante dinamismo. Si ya para el científico es complicado
afrontar la investigación del Derecho, mayor será la dificultad para
el filósofo del Derecho debido a tres factores fundamentales.

1.- En primer lugar la PLURIDIMENSIONALIDAD CON QUE SE


MANIFIESTA LA REALIDAD JURÍDICA MISMA. El filósofo tiene que dar
respuesta a las más variadas cuestiones acerca de esa realidad que
llamamos Derecho, el cual se nos presenta con contorno y perfiles
diferentes en cada caso. El intento de razonar y dar una explicación
adecuada comporta el riesgo y hasta hace inevitable la parcelación del
estudio filosófico jurídico.

2.- La DIVERSIDAD DE POSICIONES FILOSÓFICAS QUE EN CADA CASO SE


ADOPTAN LOS FILÓSOFOS. La adscripción a una determinada corriente y
las preferencias de los autores hacen que existan diferencias en los
puntos a tratar. Desde este punto de vista ni la selección de los
contenidos, ni los enfoques de los mismos, ni las conclusiones a las
que se llegue serán idénticas las de un pensador con mentalidad
positivista, que las aportadas por quien profesa una actitud
iusnaturalista.

3.- Un tercer factor proviene del ámbito HISTÓRICO Y SOCIAL EN


EL QUE SE UNO y otros se mueven. Las preocupaciones sociales y
políticas, las necesidades jurídicas de la sociedad actual están
presididas por un constante dinamismo. La celeridad con que se
producen las transformaciones científicas y la creciente tolerancia en
las manifestaciones éticas hace que adquiera mayor importancia unos
problemas que otros.

I.2.- CORRIENTES REPRESENTATIVAS ACERCA DEL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA


DEL DERECHO. LA APARENTE DISPERSIÓN TEMÁTICA.

Es cierto que los autores atribuyen a la Filosofía del Derecho


problemas distintos, o dan a las mismas cuestiones diferentes
respuestas, pero no es menos cierto que todas las actitudes
doctrinales pueden subsumirse en dos direcciones básicas: serían por
un lado la "ontologógico-metafísica" y la "científico-positivista" por
otro. Acudimos a una posición dualista porque quizá sea la mejor forma
de comprender que pocas veces estas actitudes se manifiesta en estado
puro.

Para la "ONTOLÓGICO-METAFÍSICA" el objetivo es la búsqueda de la


realidad sustancial y permanente del propio Derecho y la indagación de
los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse.

Los problemas primordiales que se plantean son la concepción del


mundo y de la vida, por cuya razón en la "filosofía del Derecho"
dominará los temas éticos. Por otra parte la filosofía implica una
concepción del mundo y por lo tanto el iusnaturalismo se halla
presente, en la Filosofía del Derecho, pues responde la pregunta de la
naturaleza del Derecho, y de si hay un Derecho dado con la naturaleza,
o sea, de la existencia de un orden para la conducta humana, cuyo
fundamento son ajenos a toda voluntad humana y arbitrio de los
hombres.
Dentro de la dirección "ontológico-metafísica" tiene relevancia
la llamada "doctrina de la naturaleza de la cosa", corriente de
pensamiento iniciado por Radbruch. Para esta corriente las cuestiones
éticas o axiológicas y las referidas a la fundamentación trascendental
o metafísica del Derecho son importantes sin embargo el problema
ontológico es el fundamenta de la Filosofía del Derecho, pues lo que
en definitiva hay que resolver es el problema de la "realidad del
Derecho" o dicho de otro modo "lo que el Derecho es en realidad".

Para las tendencias "científico-positivistas" la actividad


filosófico-jurídica se reduce al ámbito de la investigación
epistemológica, legitimándose únicamente en cuanto se constituye como
una teoría crítica de las ciencias jurídicas, algunas de las
direcciones neokantianas han orientado básicamente la Filosofía del
Derecho hacia los problemas de la Teoría de la Ciencia Jurídica, el
positivismo lógico hacia los temas de la sintaxis lógica del lenguaje
jurídico y el sociológismo, al plantear los problemas filosóficos a
nivel sociológico, ha pretendido hacer de la Sociología Jurídica el
único saber científicamente válido acerca del Derecho.

Podríamos finalizar afirmando que el espíritu cientifista que


dominó durante el siglo XIX y del que está impregnada parte de la
filosofía moderna ha hecho que la Filosofía del Derecho, esté dominada
por los problemas del lenguaje y en ella ha adquirido una dimensión
preponderante la Lógica Jurídica. El estructuralismo, la hermenéutica
existencialista y la filosofía científica-materialista son algunas de
las corrientes que, junto a las citadas, han llegado poner en duda la
legitimidad filosófica del conocimiento jurídico.

I.3. DELIMITACIÓN DE LOS CONTENIDOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

A pesar de la gran disparidad de puntos de vista, puede llegarse


a una posición de convergencia. Esa posición de convergencias asigna a
la Filosofía del Derecho las siguientes cuestiones básicas: una
reflexión sobre el saber jurídico, sobre su posibilidad y sobre sus
procedimientos; una reflexión sobre el saber jurídico, sobre su
posibilidad y sobre sus procedimientos; una reflexión sobre el Ser del
Derecho para obtener su concepto y poder definirlo; una reflexión
sobre el deber ser del Derecho: el problema de la fundamentación y de
la valoración de los actos jurídicos.

Y, aunque pudiera deducirse la existencia de una absoluta


dispersión temática, existe una coincidencia entre los tratadistas que
podrían estructurase en torno a las tres cuestiones básicas citadas.

La filosofía del Derecho debe ser entendida como "reflexión


crítica sobre la totalidad del fenómeno jurídico" ha de comprender al
menos tres núcleos temáticos que dan origen a otras tantas parcelas de
la filosofía jurídica: una "teoría del conocimiento Jurídico", una
"teoría Fundamental del Derecho" y una "teoría del Derecho Justo".

Un número importante de autores añaden a estos temas el estudio


de la Historia de la cultura jurídica o del pensamiento jurídico-
político, la "Historia de la filosofía del Derecho" debe constituir
una parte importante del estudio de nuestra disciplina. Así se pone de
manifiesto no sólo a nivel teórico sino también en la praxis docente
de un buen número de iusfilósofos actuales. Pues, en la filosofía,
volver la mirada hacia atrás para hacer su historia, es, a veces,
buena manera de avanzar y forma diferente de hacer Filosofía.
Los problemas asignados hasta ahora a la filosofía del Derecho
son los tradicionales. Pero tales problemas deben ser adaptados a las
circunstancias de cada momento y tratados en consonancia con las
demandas y exigencias sociopolíticas históricas. Por ello no son temas
cerrados. En efecto, la Filosofía del Derecho no puede permanecer
indiferente ante los graves interrogantes del mundo moderno: la
controversia sobre la vida humana (aborto, pena de muerte, eutanasia,
nuevas técnicas de reproducción), la cuestión de la paz y de la
guerra, la vieja polémica acerca delas relaciones entre Moral y
Derecho y la no menos perenne controversia sobre la obediencia al
Derecho son cuestiones que debe abordar en la Filosofía del Derecho.
Todos ellos son problemas trascendentales que afectan al mundo
moderno, a cuyo debate y reflexión no podemos volver la espalda.

II.- LAS CUESTIONES CENTRALES.

II.1.- TEORÍA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.

Nos encontramos ante el apartado de la Filosofía del Derecho en


el que existe una coincidencia más generalizada, mayor consenso sobre
su posibilidad y necesidad. No obstante, es también el que mayor
discrepancia muestra sobre su función. No es fácil formular el alcance
y contenido de una Teoría (filosófica) del Conocimiento Jurídico. Sin
embargo, sí puede afirmarse algo: la innegable existencia de problemas
propios de la filosofía, problemas que no pueden confundirse con lo
estrictamente científico. Para una parte de los filósofos
contemporáneos, la filosofía no es sino una Teoría de la Ciencia, que
especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sobre sus métodos
y los contenidos con los que ha de trabajar, este planteamiento ha
contribuido a confundirla, a veces con los problemas propiamente
científicos.

En efecto, unos de los problema más importantes es el que gira


en torno a la investigación del valor del mismo conocimiento, hay que
tener en cuenta que el valor del conocimiento puede y debe ser
contemplado en dos planos distintos: el "trascendental" y el
"empírico".

La filosofía, con carácter previo a todo saber científico, deber


resolver los interrogantes básicos sobre si es posible el
conocimiento; si podemos estar seguros de aprehender la realidad, de
alcanzar la verdad y si esto es posible, cómo garantizamos la certeza
y la objetividad de nuestros conocimientos.

Si estas preguntas no las formulamos acerca del Derecho,


podríamos afirmar que la "Teoría del conocimiento Jurídico" es una
reflexión crítica sobre la totalidad de los problemas que pueda
plantear el propio conocer sobre el Derecho mismo, sobre todo el saber
jurídico. Tratará de encontrar una respuesta adecuada, pero rigurosa,
a la posibilidad del conocimiento jurídico, las condiciones y límites
de la validez de los razonamientos jurídicos, diferentes grados o
tipos de conocimiento del mismo, conexiones y diferencias entre el
conocimiento teórico y el conocimiento práctico sobre el Derecho, los
procedimientos a través de los cuales puede accederse a los diversos
tipos de conocimiento, etc. En este sentido, podemos afirmar que la
filosofía del Derecho funcionaría como una teoría fundamentadora de la
Ciencia Jurídica.

Existe, además, otro grupo de problemas por cuyo estudio se


califica y se ha calificado a aquellas formas más precisas como
"Teoría de la ciencia Jurídica". Estas son las cuestiones relativas a
una reflexión crítica sobre los procedimientos mediante los cuales los
juristas llevan a cabo su tarea de comprender, interpretar y aplicar
el Derecho, sobre el método seguido por los cultivadores de la ciencia
Jurídica al reconstruir y exponer el contenido el ordenamiento
jurídico, y sobre todo el propio carácter científico de la
Jurisprudencia, desde una idea de lo que se entiende por Ciencia y sus
posibles tipos. En una formulación amplia podríamos decir que se trata
de un conjunto de cuestiones constitutivas de una teoría del
conocimiento jurídico, de una epistemología y una lógica y metodología
jurídica.

Una de las últimas ocupaciones del pensamiento es la


"Hermenéutica", cuya pretensión es llegar a comprender e interpretar
el conocer jurídico. En el ámbito de la interpretación es donde se
encuentra Hermenéutica y Derecho. Entendida la hermenéutica como
teoría de la interpretación del conocimiento jurídico,. Y más
ampliamente del quehacer jurídico, podría afirmarse que es parte
integrante también de la Teoría del conocimiento jurídico.

En definitiva, la "Teoría del Conocimiento Jurídico" es


filosofía entendida como una Gnoseología Jurídica, es decir, como
reflexión integral y universal sobre todos los profundos interrogantes
que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo del propio
conocer jurídico.

II.2.- TEORÍA FUNDAMENTAL DEL DERECHO (FEB-95 Y JUN-97).

En esta pregunta debemos preguntarnos la siguiente interrogante


¿Qué es el Derecho", para ello la mayoría de los autores utiliza el
término "ontología Jurídica" y según el catedrático "Teoría
Fundamental del Derecho" porque no sólo se limita a preguntar sobre el
"ser" del Derecho sino que abarca otros puntos de vistas. Esta Teoría
esta constituido por aquel sector que se ocupa de responder a la
pregunta acerca de la estructura óntico-existencial (modo de ser,
naturaleza, esencia) del derecho. Las tareas o caracteres que lo
define son:

PRIMERO: realizar un análisis de la normatividad jurídica, de su


función constitutiva y de sus caracteres fundamentales y la formación
de un concepto esencial del Derecho. Para llevarse esto a cabo se
deberá considerar tanto al sujeto humano como Ser libre, como, a la
estructura de las relaciones que los hombres mantienen en la sociedad
para hacer ver su necesidad histórica y la función que cumple para la
convivencia.

SEGUNDO: Formular una noción o concepto del Derecho" que queden


reflejados su caracteres esenciales que lo delimite y muestren sus
relaciones con otras entidades normativas o sociales próximas, tales
como la moral, usos sociales, religiosos, etc.

De este modo con la Teoría General del Derecho se pretende


elaborar un concepto universal y permanente (atemporal y ahistórico),
estable de derecho ... esta tarea debe llevarse a cabo desde la
filosofía del Derecho, pues la ciencia Jurídica es incapaz de
responder adecuadamente al interrogante sobre qué es el Derecho,
porque el análisis que hace es a derechos concretos e históricamente
dados.
Más para definir una realidad es imprescindible conocer todos
los elementos que lo configura. Por esta razón, entendemos que ha de
llevar a cabo, también, una definición acerca de las categorías
jurídicas básicas o conceptos jurídicos fundamentales, así como el
estudio de las propiedades y caracteres que se manifiestan como
elementos determinantes de cualquier realidad jurídica, procurando
distinguir entre aquellos que aparecen ligados de forma necesaria a la
noción de Derecho.

Por consiguiente la "Teoría Fundamental del Derecho", si quiere


ser rigurosa y perfecta,. Debe abordar el problema de la norma
jurídica, la validez, la eficacia, vinculatoriedad, coacción,
coercibilidad, deber jurídico, obligación, sanción, sujeto...

TERCERO: Elaborar la estructura, características y clases de


normas jurídicas, así como las relaciones entre las mismas, pero el
estudio de esta cuestión no debe confundirse entre la "Teoría
fundamental del Derecho" y la "Teoría General del Derecho" ya que la
"Teoría General del Derecho" consiste en una sistematización de los
conceptos generales utilizados en las diferentes ciencias jurídicas
particulares la "Teoría fundamental del Derecho", en cambio, se
enfrenta a la realidad jurídica dentro de una perspectiva de totalidad
no predeterminada por la existencia de un derecho concreto.

En cualquier caso nosotros partimos de la hipótesis de la


diferencia entre una "Teoría General del Derecho" (de carácter
estrictamente científico) y una "Teoría fundamental del derecho"
entendida como un capítulo de la investigación filosófico-juridica.

III.3.- TEORÍA DEL DERECHO JUSTO.

Bajo formulaciones tan diversas como Derecho Natural, Teoría del


Derecho Justo, se plantea el problema de los valores jurídicos,
especialmente el de la justicia y del Derecho Justo, es decir, la
teoría de la valoración y búsqueda de un criterio de legitimidad y
validez del Derecho vigente. Se trata de estudiar cómo "debe ser" el
Derecho.

La búsqueda de un Derecho justo supone una reflexión sobre el


Derecho Positivo, es decir no impone la tarea de la valoración del
orden jurídico vigente para justifica sus instituciones o criticarlas,
llevados la Teoría de la Justicia al problema del Derecho Natural como
fundamento último de legalidad de todo Derecho positivo, se trata pues
de un viejo problema, el de iusnaturalismo con forma de pensamiento
jurídico que está presente en la historia intelectual y que, ha
renacido en la actualidad con nueva fuerza y pujanza "ningún jurista
puede dejar de preguntarse si existe o no el Derecho natural". Por
ello consideramos que también es misión de la Filosofía del Derecho
plantear el problema del Derecho natural. Lo cual lleva consigo
afrontar el estudio de la complicada polémica sobre el dilema
histórico iusnaturalismo-positivsmo.

El hombre tiene que satisfacer una serie de necesidades para


conseguir su perfección, necesidades consideradas como justas, el
conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes la encontramos
en el concepto de "Derechos Humanos" que igualmente se manifiestan
históricamente según las circunstancias sociales de cada momento. Los
Derechos Humanos constituyen en la actualidad ese contenido mínimo
progresivo del Derecho Natural al que nos hemos referidos.
Y, si consideramos que los criterios de fundamentación de un
orden jurídico justo, los encontramos en la Teoría de los Derechos
Humanos, habrá que incluir también en esta parte de la Filosofía del
Derecho un estudio sobre el Estado de Derecho, pues entendemos que
éste no puede concebirse sin el reconocimiento y garantía de aquéllos.
Sólo si se hace posible el ejercicio de los Derechos, tanto civiles y
políticos como sociales, económicos y culturales, podrá hablarse de un
Estado auténticamente democrático de Derecho.

Pero hemos de tener en cuenta que la filosofía del Derecho no es


la suma de los tres capítulos o partes que acabamos de referirnos,
pues aunque aparentemente sus cuestiones sean diversas, existe una
profunda conexión e interrelación entre ellas, hasta el punto de que
la solución que se dé a los problemas tratados en cualquiera de estos
ámbitos depende de la actitud que se adopte en los problemas
correlativos de las otras partes. Más aun, hay cuestiones de difícil
inclusión en uno u otro capítulo o que presenta aspectos y
manifestaciones diversas, que deben ser tratados, al mismo tiempo, en
epígrafes distintos de la filosofía del Derecho. No se comprende
fácilmente cómo podrá la Teoría fundamental del Derecho responde a su
interrogante básico acerca de qué es el Derecho, sin apoyarse en las
indagaciones aportadas por la Teoría del Conocimiento Jurídico.
Difícilmente podrá hablarse de un Derecho Justo si no se tiene una
noción de la estructura del Derecho. Y es que, en definitiva, el
objeto de toda la Filosofía Jurídica es el mismo, es decir "El
Derecho", aunque en cada caso se estudie o se enfoque desde
perspectivas diferente.

TEMA XXIV

EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO POSITIVO.

I.- LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO (JUN-94 Y SEP-95 PUNTO1 AL 3).

I.1.- LA DIMENSIÓN IDEAL DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTIFICACIÓN.

Es cierto que la seguridad de la vida jurídica exige que las


normas vigentes se apliquen a todo trance. Sin embargo, esa exigencia
no ha podido amordazar la iniciativa crítica de los hombres. Y así,
cualquier norma jurídica positiva queda sometida a la pregunta por su
legitimación.

A través de un proceso de enjuiciamiento o valoración se llega a


la afirmación de unos principios éticos que son modelos o criterios
valorativos de las concreciones históricas del Derecho. Esos
principios han de tener el carácter de la idealidad, esa pregunta
tendrá que ser contestada a la luz de una determinadas pautas o
criterios. Y esas pautas no podrán ser halladas en las propias normas
jurídicas vigentes, sino que ha de buscarse en un mundo de directrices
suprapositivas que sean capaces de actuar como contraste valorativo de
la corrección ética de las reglas jurídicas positivas. Estetema ha
llegado a constituir una preocupación de reflexión en la conciencia de
los individuos y de la opinión pública de la colectividades humanas.

Así la preocupación está no sólo constituye una constante


histórica y una pretensión humana casi inevitable, sino que ha de ser
también considerada como un intento racional.
I.2 EL CARÁCTER RACIONAL DEL PROCESO DE ELABORACIÓN Y CRÍTICA DEL
DERECHO.

Dada la estructura normativa del Derecho, su propia existencia


implica una elección de opciones contrapuestas, puestos que ese
Derecho impone siempre (incluso cuando prohibe un determinado
comportamiento, frente a otras varias conductas posibles, ha de
pensarse que, cuando los "legisladores" formulan una determinada norma
jurídica, es porque ha llegado a la convicción de que esa norma tiene
a su favor más motivos que cualquiera de las otras normas
contrapuestas que podía darse en su lugar.

Pero ¿de qué motivos avalan la decisión de legislador? Sin duda


de tipo racional. Aunque hay pensadores que sostienen la tesis de que
el establecimiento del Derecho se basa en decisiones no fundamentadas
racionalmente y aunque la estrategia política y los intereses
partidistas intervienen casi siempre en ese establecimiento, ha de
proclamarse que la elaboración del Derecho es fruto de un
procedimiento valorativo racional.

Tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de


valores rechazados, pueden ser utilizados como medida crítica de
legitimación/deslegitimación de las normas jurídicas realmente
formuladas. Consecuentemente, parece inevitable que se afanen en la
búsqueda de aquellos ideales o valores que pueden ser utilizados como
criterios para medir la corrección o incorrección ética de ésta.

En la propia estructura normativa del Derecho se encuentra unos


principios o criterios racionales de valoración ética. El origen de
toda norma jurídica es siempre un juicio de valor que el autor de esa
norma ha formulado en referencia a unos principios reconocidos
previamente como instancias para determinar su legitimidad o
justificación. Ese juicio de valor ha actuado como justificación de la
decisión que impone, prohibe o permite unos determinados tipos de
conducta.

I.3.- LA FUNCIONALIDAD JUSTIFICADORA DE LOS PRINCIPIOS O VALORES


ÉTICOS.

La conformidad con los principios ideales jurídicos es el


elemento que proporciona a los Derechos históricos su propia
legitimación. Y los ideales éticos o más exactamente la realización de
las exigencias de esos ideales son el camino que hace coincidir el
Derecho Positivo con el modelo del Derecho ideal de cada momento hasta
que llegue a ser aceptado sin oposición. Pero, cuando ese Derecho
positivo no coincide con la medida ideal de juridicidad, se le
desaprueba y descalifica.

Hay una comprobación indiscutible: que el Derecho, como producto


de la racionalidad humana, es una creación basada en juicios de valor
y referida a principios ideales valorativos. Cualquier intento de
explicar las normas jurídicas como una regulación técnica, es decir,
como una realidad histórico-positiva carente de subordinación a unos
principios éticos-jurídicos ideales que trascendiéndolas, las dirige y
anima, es una caracterización incompleta e inexacta.

II.- DETERMINACIÓN HISTÓRICA DE LAS TEORÍAS SOBRE EL DERECHO JUSTO.

II.1. HISTORICIDAD DE LOS IDEALES ÉTICOS. (SEP-94 Y JUN-97).


Si bien es cierto que todo sistema jurídico positivo necesita
fundarse y se funda en unos valores de legitimación, no lo es menos
que esos valores varían en el tiempo y espacio, en función de cambios
que se producen en las convicciones y creencias del grupo social. Así
puede afirmarse, por ejemplo que los principios y valores ético-
jurídicos del actual ordenamiento jurídico español, son de conformidad
con la Constitución la igualdad, libertad, seguridad, legalidad, etc.
Pero esa afirmación sólo sería válida para el Derecho español más
actual, puesto que ni siquiera es aplicable al Derecho hispano de la
etapa política inmediatamente precedente.

Hay pues dos constataciones contrapuestas. De un lado se


comprueba la existencia de valores que mantienen una validez
permanente y constante a lo largo de la historia por lo que estos son
generalmente aceptados y por otro existe unos ideales generalizados en
amplios ámbitos culturales durante períodos históricos muy extensos,
de tal modo que esos valores se constituyen en principios orientadores
definitivos, como son la libertad, la propiedad y felicidad.

Pero de otro lado, se comprueba que estos valores que logran una
validez generalizada llevan unos principios de mutabilidad.

1º) Porque se ha impuesto en sustitución de otros anteriores y


ellos mismos terminarán siendo sustituidos por otros nuevos
(mutabilidad externa).

2) Porque su propio contenido directivo varia (mutabilidad


interna).

Estos criterios valorativos particulares varían según la


situación concreta de cada comunidad: condiciones específicas de su
vida, exigencias y posibilidades del momento histórico, factores de
oportunidad o conveniencia, etc.

El problema de la identificación de los principios valorativos


del Derecho sólo pueden aclararse mediante la afirmación de que, salvo
el reducido número de los valores fundamentales constantes, ese ámbito
está sometido a los cambios derivados de las transformaciones
socioculturales de las comunidades políticas. Se evidencia, por tanto
la variabilidad histórica de los ideales o valores éticos generales
que actúan como principios de justificación de la normatividad
jurídica vigente.

II.2. SENTIDO Y ALCANCE DE LA HISTORICIDAD DE LOS IDEALES ÉTICOS-


JURÍDICOS.

A) LA DOCTRINA DEL DESARROLLO EVOLUTIVO DEL CONOCIMIENTO ÉTICO.

Según esta doctrina, los cambios producidos en los valores


jurídicos no se deben a que éstos pierdan su carácter estable y su
validez objetiva, sino que son debidos a las transformaciones
experimentadas en la conciencia humana para la captación de los
valores éticos del Derecho, es la que en unas épocas y en unos
estadios de evolución cultural se le exija al Derecho, para ser
considerado como legítimo, la conformidad con la legalidad divina
transmitida por tradición o revelación directa, mientras que en otros
momentos históricos se impone su adecuación a la voluntad soberana del
pueblo.
No se trata de mutación de los ideales jurídicos sino de la
adaptación de la vocación valorativa y crítica del hombre a las
exigencias que le plantean las circunstancias histórico-sociales
concretas de cada lugar y de cada momento.

Así el hecho de que los hombres alteren la primacía, el


contenido e incluso la legitimidad de los ideales éticos que asumen
como criterios para medir el grado de justificación del Derecho
histórico se debe al progreso del espíritu humano, ese progreso está
impulsado por tres factores:

1) El cambio de las condiciones sociales en que el hombre


realiza su vida.

2) La mutación de las necesidades a que ha de enfrentarse

3) El desarrollo de los medios eficaces para su satisfacción y


las transformaciones que dimanan del aleccionamiento que suminístral a
experiencia.

B) LA DOCTRINA DEL CAMBIO DE LOS PROPIOS PRINCIPIOS IDEALES.

La historicidad puede ser explicada desde la convicción de que


tales valores no tienen existencia fuera del marco cultural en el que
actúan como criterios orientadores y como contraste crítico de las
normas jurídicas positivas.

Según esta doctrina, los principios valorativos que definen la


legitimación ética del Derecho son ideales en las que los hombres
plasman sus propias aspiraciones para la solución de los conflictos y
necesidades que platea la ordenación jurídica de las relaciones
sociales. Son categorías creadas por el hombre con afán de superación
y perfeccionamiento. Y varían en función de la posición concreta que
ocupen los hombres dentro del panorama cultura en el que esos
criterios ideales son horizonte ético.

Es la posición de los hombres en su propio territorio cultural


la que hace que cambie el número, la identidad y el alcance/contenido
de las ideas modélicas que son relevantes en cada momento para
enjuiciar la justificación de los ordenamientos jurídicos históricos,
ya que tales ideas existen y actúan en la medida en que son
pensadas/proyectadas en el seno de una sociedad dada.

II.3.- COMPLEMENTARIEDAD DE LA PERSISTENCIA Y DE LA MUTABILIDAD DE LAS


TEORÍAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO.

Se ha comprobado que los valores experimentan un constante


cambio, tanto externo como interno, en función de las alteraciones
culturales producidas en el seno de cada grupo social. Pero se ha
comprobado que, a pesar de ese cambio, los valores o ideales del
Derecho son siempre afirmados por la conciencia jurídica de los
pueblos; siempre ocurre que el Derecho positivo es conducido por los
hombres ante esa especie de tribunal o instancia crítica que son los
valores éticos-juricos.

Por eso, hay que reconocer que el estudio centrado en el


descubrimiento de los principios o criterios que actúan en cada caso
como instancias legitimadoras de la existencia y del contenido del
derecho histórico o Derecho positivo resulta inevitable e
imprescindible.

III.- EL PROBLEMA DEL DERECHO JUSTO Y "EL DERECHO NATURAL".

La búsqueda de unos criterios para saber si las normas jurídicas


positivas tienen o no la justificación ética mínima sustraída a la
variabilidad de las decisiones de quienes detenta el poder. La
histórica doctrina del "Derecho natural" puede parecer una buena
solución que se presenta adecuadamente a estar amparados por un
Derecho justo que les redima del injusto capricho/interés de aquellos
que pretenden someterlos, mediante las leyes a la opresión de su
dominio. Por el contrario, las soluciones de corte "iuspositivista",
parecen llevar una impotencia congénita que les impide aplacar la
profunda y vitalmente interesada angustia de esa búsqueda.

Pues bien, la línea del iusnaturalismo tiene como postulado la


afirmación de que el Derecho positivo no se constituye en dato
definitivo e indiscutible; antes bien, ese Derecho, en cuanto producto
de unas voluntades que actúan dentro de contextos histórico-sociales
variables y cuyo grado de racionalidad es siempre cuestionable, puede
y debe ser sometido a juicio de corrección ética metapositivista.

La utilidad del modelo iusnaturalista es puesta en relieve por


quienes abogan por la elaboración de un Derecho natural crítico o por
un Derecho natural radicalmente renovado. Otros, en cambio, concluyen
que ese modelo es inservible para la actual cultura jurídica.

Por eso, se piensa que una de las tareas prioritarias de


cualquier teoría del Derecho justo es la investigación acerca de los
principios ético-jurídicos suprapositivos para la configuración del
Derecho positivo.

En todo caso, el desarrollo de una teoría sobre la justificación


ética del Derecho impone la reflexión sobre los principios
informadores/orientadores que han de ser asumidos en cada época por
los ordenamientos jurídicos positivos para poder alcanzar las cotas
mínimas de corrección/justicia que le son exigibles. Por eso, la
doctrina del "Derecho natural" brilla o se oscurece en el horizonte
histórico, según las preferencias o las necesidades inmediatas de la
sociedad.

Por otra parte la búsqueda de los principios trascendentes que


pueden/deben ser asumidos avanza siempre cogida de la mano de la
tentación o constituirse en construcción ideológica de alguna
determinada creencia, actitud o situación. Pero es evidente que la
razón práctica ha de asumir y tratar de superar tal riesgo.

TEMA XXV

LEGITIMACIÓN DEL DERECHO Y JUSTICIA.

I. FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO


DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO.

I.1. LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO IDEALMENTE JUSTO Y EL DERECHO


POSITIVO.
La dualidad racional de «lo que deber ser» y «lo que es» en el mundo
del Derecho ha estado permanentemente en la historia del pensamiento
jurídico. Con independencia de que la tensión sea un elemento
constitutivo de la realidad del Derecho o sea una contraposición
introducida en el proceso histórico de la cultura por las
preocupaciones o los intereses de los hombres.

La contraposición entre «lo que deber ser» Derecho y «lo que es»
Derecho excluye que se puedan identificar el Derecho justo y el
Derecho positivo. Pero, por otra parte, esa contraposición impide
también que ambas categorías puedan enfrentarse en forma antinómica,
ya que, el Derecho positivo no podría adecuarse nunca a las exigencias
del Derecho idealmente justo y eso implicaría un contrasentido de la
propia dualidad. Así pues, Derecho justo y Derecho histórico-positivo
son dos categorías de una dualidad racional y, por tanto, condenados a
integrarse en una tensión dialéctica.

El Derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realización se


tiende; el Derecho positivo es la juridicidad formulada en cada
momento histórico. Ambos son una dimensión parcial e imperfecta total
del Derecho. El Derecho idealmente justo, será sólo una idea o
aspiración de los hombres; las normas que rigen fácticamente en las
relaciones sociales, si no realizan las notas o exigencias mínimas de
la juridicidad ideal, no podrán ser nunca consideradas como Derecho.
Por eso el Derecho idealmente justo y el Derecho positivo dependen el
uno del otro.

La meta del Derecho ideal es llegar a ser Derecho positivo, la meta


del Derecho positivo es realizar la justicia del Derecho ideal. Toda
positivación jurídica, es el intento de hacer coincidir al Derecho
positivo con el Derecho idealmente justo. Y este intento es siempre
una tarea inacabada, tarea que exige la constante aproximación entre
las exigencias del Derecho idealmente justo y la positividad del
Derecho existente.

Puede afirmarse, por tanto, que cualquier Derecho histórico es, en el


mejor de los casos, justo e injusto. Es justo en la medida que intenta
realizar las exigencias de la justicia del Derecho ideal. Es injusto
en cuanto que es sólo un intento de justicia, una aproximación del
Derecho justo.

I. 2. LAS DOCTRINAS SOBRE EL PRINCIPIO DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO


POSITIVO.

Cualquiera de las soluciones históricas aportadas por la doctrina


puede integrarse en alguna de estas dos posturas: el iusnaturalismo y
el positivismo jurídico. ni postura iusnaturalista ni la postura
iuspositivista constituyen escuelas doctrinales unitarias.

La postura iusnaturalista, refleja la existencia de unos criterios o


principios éticos objetivos que son previos y superiores a cualquier
orden jurídico histórico. Tales principios actúan como síntesis y
referencia del verdadero Derecho correcto. En consecuencia, desempeñan
la función de pauta o modelo para el establecimiento y la aplicación
de todo Derecho positivo. Y se atribuye el patrón de control que puede
y debe aplicarse a cualquier Derecho histórico para determinar la
medida en que se ajusta a las directrices de juridicidad contenidas en
el Derecho idealmente justo. Podrían ser designadas también con el
término objetivismo jurídico o con otras denominaciones equivalentes.
La postura iuspositivista representa la afirmación de que los
principios legitimadores del Derecho positivo se encuentran en la
realidad social en la que surge ese Derecho. Las únicas instancias
capaces de proporcionar a las normas jurídicas vigentes sus
correspondientes bases de justificación son, factores que forman parte
de la estructura de cada organización social. En concreto, las
necesidades de la vida social, la coincidencia con las expectativas o
la aceptación del grupo en el que surge. Así, las normas jurídicas
positivas reciben su propia justificación ética del sistema jurídico-
político al que pertenecen o, en última instancia, del complejo de las
realidades y valores culturales históricos que sostienen y animan a la
sociedad en la que emergen.

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA (JUN-94 TODOS) (JUN-


97)

II.1. JUSTICIA Y DERECHO

Durante una larga etapa de la historia la Justicia fue considerada


como la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes,
PLATÓN concebía a la justicia como la virtud de la que derivaban todas
las demás virtudes, pues constituía el principio armónico ordenador de
éstas, determinando el campo de acción propio de cada una de las demás
virtudes. A su vez, ARISTÓTELES desarrolló ya una teoría de la
Justicia como pauta y criterio del Derecho y como principio de la
correcta ordenación de las relaciones entre los miembros de la
comunidad política. TOMÁS DE AQUINO la asumió en su filosofía, sin
perjuicio de poner también de relieve el sentido estricto de la
Justicia como medida y criterio para el Derecho, es decir, como núcleo
de la moralidad, la actualidad es vista como principio informador del
Derecho. así pues, hoy, cuando se habla de la Justicia, se hace
referencia, a la idea o principio que debe inspirar la creación,
desarrollo y aplicación del Derecho.

Esta dependencia del Derecho respecto del principio Justicia llegó a


hacerse que el Derecho no se concebía más que como la realización
inmediata de la Justicia. Tal noción, vigente, de forma general entre
los juristas romanos de la época clásica, se mantuvo durante la alta
Edad Media y fue transmitida por ISIDORO DE SEVILLA y por los
Glosadores hasta TOMÁS DE AQUINO. Se mantuviese con carácter general
dentro de la Escolástica.

Pero, en la actualidad, ya no es habitual definir al Derecho por la


Justicia; ya no se mantiene las exigencias de la Justicia no puede ser
considerado como verdadero Derecho. Sin embargo, la Justicia sigue
siendo el principio informador del Derecho, o medida de legitimación.

II.2. EL CONTENIDO DE LA JUSTICIA

Si bien es cierto que las doctrinas sobre el alcance y el contenido de


la Justicia son inumerables y dispares, ha de reconocerse que existe
siempre la posibilidad de desarrollar una investigación que desemboque
en resultados fiables y, sobre todo, convincentes.

Puesto que la Justicia es reconocida como valor supremo y como


principio orientador el Derecho positivo y puesto que los hombres se
han esforzado en la determinación de los contenidos de ese principio,
resulta razonable pensar que es factible llegar a soluciones adecuadas
y satisfactorias, mediante el análisis y contraste de las diferentes
conclusiones enfrentadas.

Así, la capacidad directiva de la Justicia, actúa sobre el Derecho a


través de las variables concepciones de los hombres, sin agotarse
nunca en ninguna de las distintas manifestaciones históricas. Pero su
acción orientadora es de todo punto imprescindible para que los
Derechos positivos lleguen a ser reconocidos como reglamentaciones
legítimas de la vida social y para que cuenten con el asentimiento o
consentimiento de los destinatarios, al menos en ese nivel mínimo que
resulta imprescindible para la supervivencia de cualquier Derecho.

TEMA XXVI

AMBIVALENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA

I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMADOR Y


LEGITIMADOR DEL DERECHO.

I.1. SENTIDOS DE LA PALABRA JUSTICIA (Sep-97) (Jun-96)

La Justicia ha sido entendida, de distintas maneras. Estas visiones,


pueden ser reducidas a tres bloques,

- como rasgo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista
subjetivo),

- como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o


relaciones sociales y de las normas jurídicas concretas (punto de
vista objetivo concreto),

- como principio general objetivo externo del Derecho (punto de vista


objetivo abstracto).

La Justicia ha sido entendida, en primer lugar, como una especie de


impulso o principio de acción que informa la actitud de los sujetos en
el tráfico de las relaciones sociales. Dentro de este sentido, la
Justicia ha sido considerada como una virtud fundamental, consistente,
en la «constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo». Y,
como toda virtud, la Justicia consiste también en un hábito de la
voluntad: en el hábito de realizar actos justos.

Desde esta perspectiva, se ha identificado a la Justicia con la noción


de rectitud moral, y así decimos que es un hombre justo aquel que es
puntual cumplidor de todos sus deberes. Por lo tanto, la Justicia es
contemplada como un valor omnicomprensivo y que desborda el campo de
lo social Justicia equivaldría a bondad y justo sería sinónimo de
bueno.(Esto aparece en las sagradas escrituras).

Esta noción de Justicia, ha dado paso, una noción más estricta.


ARISTÓTELES desarrolla el concepto más estricto de Justicia
(particular) como principio de armonía social, centrándose en la
característica de correspondencia entre personas. Y la define como el
hábito que predispone a obrar lo justo, mediante el que se realizan y
quieren las cosas justas.
Ahora bien, para dar a cada uno lo suyo, es imprescindible que el
sujeto sepa qué es lo suyo. Y, para saber esto, ha de existir un
criterio. ¿Cuál es este criterio?

Según SANTO TOMÁS DE AQUINO, es aquello que corresponde o se le debe a


cada uno según una cierta razón de igualdad. Y ésta viene contenida en
las leyes.

Así pues, el Derecho; es el criterio o norma que hace posible que los
hombres realicen la Justicia en la trama de las relaciones sociales.
En este sentido, el Derecho aparece como un principio objetivo de
Justicia.

Ahora bien, el Derecho necesita de un principio general superior de


Justicia.

Es necesario también que el orden que impone sea justo, dado que
solamente un orden que satisfaga las exigencias de la Justicia puede
conducir una convivencia pacífica. En consecuencia, el Derecho ha de
ser justo en sí mismo, pues, de otro modo, no se entiende cómo puede
actuar de vehículo de realización de la Justicia en las relaciones
sociales.

Pero, desde este punto de vista, el Derecho aparece subordinado a un


principio superior de Justicia ya que ha de existir un criterio en
referencia al cual se decide si el Derecho es justo o no lo es.

I.2. EL DERECHO ENTRE LO JUSTO PARTICULAR Y LO JUSTO GENERAL

La Justicia, viene determinada por el Derecho. Pero, al mismo tiempo,


la Justicia orienta y determina al Derecho. Dicho con otras palabras.
El Derecho tiene una doble condición: es una realidad determinada por
la Justicia y también es una realidad determinante de la Justicia
(ofrece a la Justicia la posibilidad de manifestarse en la vida
social).

El sentido particular-concreto es aquel que permite afirmar que un


hombre, un juez, una relación o una situación social son justos porque
dan a cada uno lo que es suyo, lo que le corresponde en Justicia (o
que no lo son, si actúan en sentido contrario). Dentro de este primer
plano, lo justo-concreto, la Justicia de los actos, se establece en
referencia al Derecho positivo, ya que éste es el principio
determinador externo y objetivo que define en cada caso qué es lo suyo
de cada uno.

El sentido general-abstracto es aquel que permite afirmar que una


ordenación social o una norma jurídica positiva es justa en cuanto que
se ajusta a las exigencias derivadas de la Justicia.

En él, la Justicia aparece como un principio ideal, objetivo y


general, que sirve de guía al Derecho positivo y que, en consecuencia,
es anterior a él desde el punto de vista lógico.

Existe, pues, una estrecha relación entre el Derecho y la Justicia. La


idea de que la Justicia debe presidir la vida del Derecho, manifiesta
de forma clara la relación necesaria entre los preceptos del Derecho y
los principios superiores de orden moral. Y así, el Derecho tendrá en
la Justicia su origen y su límite.
Esta función directiva trascendente es la que atribuye a la Justicia,
por ejemplo, la Constitución española de 1978, al proclamarla en el
preámbulo y en el artículo 1 como principio o valor fundamental del
ordenamiento jurídico, y también, en los artículos 31, 131 y 138, en
relación con la organización económica.

II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA

La Justicia, como principio orientador del Derecho, tiene una


inevitable dimensión cultural de la que depende en última instancia el
perfil concreto del contenido que se le asigna.

El condicionamiento histórico de la Justicia se manifiesta en las


propias fórmulas generales que intentan expresar su contenido
fundamental. Pese a ello, en las diversas fórmulas de la Justicia se
encuentra un cierto substrato común. En la más clásica de las
definiciones de Justicia «dar a cada uno lo suyo» se ha visto un
ejemplo típico de las llamadas definiciones formales, en las que queda
por precisar lo más importante: qué es lo suyo de cada cual. En todo
caso, se trata de una definición que tiene en su base ideas
ampliamente compartidas, tales como las de igualdad, proporcionalidad,
orden, armonía, retribución, equilibrio.

Las diversas fórmulas de Justicia se presentan como principios de


acción muy diferentes.

1) A cada uno lo mismo. Esta fórmula contradice la existencia de


relaciones de jerarquía y subordinación presentes en las sociedades
actuales.

2) A cada uno según lo atribuido por la ley. Es una versión


conservadora de la Justicia.

3) A cada uno según su rango. Tiene en su base una sociedad


estamental.

4) A cada uno según sus méritos y capacidad. Sería el principio


imperante en una sociedad de libre competencia económica.

5) A cada uno según su trabajo. Sería el principio de Justicia de la


fase de transición del capitalismo al verdadero socialismo.

6) A cada uno según sus necesidades. Según MARX, ésta sería la regla
de Justicia de la sociedad comunista. Surge el problema de saber qué
entender por necesidades.

Las fórmulas generales de la Justicia no son enunciados abstractos de


validez general sino lo contrario, puesto que tales principios
nacieron, mediante un proceso de generalización y abstracción, de las
valoraciones y regulaciones particulares. En consecuencia, sólo pueden
ser utilizados para derivar juicios concretos de Justicia dentro de
una inmediata referencia o conexión.

Las diversas fórmulas deben ser entendidas como enfoques o


perspectivas parciales y complementarios, que contribuyen, a perfilar
el contenido global de la Justicia. Son expresiones que las diferentes
culturas han llegado a dar a una misma exigencia radical y permanente
bajo el peso de los distintos condicionamientos existenciales que
delimitaban su desarrollo. Lo común a todas las formulaciones es la
exigencia de que cada uno sea tratado según le corresponde. Este es el
contenido mínimo y permanente de la idea de Justicia.

La propia dimensión de las fórmulas de la Justicia impone, la


necesidad de que tales fórmulas sean entendidas y aplicadas como
expresiones parciales. Las fórmulas generales, por sí solas, no son
suficientes. Con saber, por ejemplo, que la exigencia primordial de la
Justicia consiste en un trato proporcionalmente igual, es decir, en
tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los
desiguales, no basta para determinar cuáles son las reglas jurídicas
concretas capaces de implantar una ordenación justa de las relaciones
laborales en un momento determinado, puesto que esto vendrá definido
por una compleja trama de factores variables. Será, pues, siempre
imprescindible contar con unos criterios de medida específicos, con
unos principios de valoración concretos, a través de los cuales pueda
llegar a saberse, en cada momento histórico y cada situación, quiénes
son los iguales y quiénes son los desiguales.

Habrá que decidir en cada circunstancia cuáles de las múltiples


características fácticas que diferencian a unos sujetos de otros son
revelantes o no para medir la igualdad o desigualdad jurídica de tales
sujetos.

Este código valorativo viene establecido por la presión de las


necesidades y de las ideas que configuran en cada momento la vida
colectiva de ese grupo.

TEMA XXVII

LA DOCTRINA DEL REALISMO JURÍDICO.

I.- LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO DE JUSTICIA (SEP-96)

Se desarrolla una cuestión como es la de la relación del Derecho


con la Justicia; esto es, el asunto de dilucidar si la Justicia es o
no un elemento esencial del Derecho.

I.1.- POSICIÓN DEL POSITIVISMO Y FORMALISMO JURÍDICO (POSICIÓN


IRRACIONAL O AGNÓTICO).

La justicia o injusticia de una norma es indiferente a la hora


de considerarla como norma jurídica, es la determinación de lo que es
Derecho ha de basarse en criterios discernibles, no en requisitos
sobre los que, por estar sometidos a discursión, no es posible una
decisión clara y definitiva. Los partidarios de esta opinión lo
definen atendiendo a los caracteres o requisitos relativos a la forma
de sus normas, es decir, aquéllos que garantizan su aptitud para
instaurar un orden seguro y efectivo en las relaciones sociales.
Piensa que el contenido del Derecho puede ser cualquiera en
principicio, no existiendo ningún tipo de requisitos esenciales a los
que dicho contenido haya de ajustarse. Sostienen que no es esencial
que las normas jurídicas sean justa pues admitir que la justicia es un
requisito esencial del Derecho supondría hacer depender la
determinación de lo que es Derecho de las opiniones contrapuestas y
cambiantes acerca de lo justo y lo injusto.

La justicia es una realidad ajena al Derecho. Y cuando se


califica al Derecho como justo o injuto, se está formulando juicios
morales no jurídicos y subjetivos. Son juicios inoperantes para
decidir si una norma o un conjunto de normas son o no verdadero
Derecho.

I.2.- POSICIÓN DEL IUSNTURALISMO (POSICIÓN RACIONAL).

Existe una conexión entre la Justicia y el Derecho que no puede


definirse sin hacer referencia a la justicia (por ejemplo San Agustín
afirma no hay ley que no sea justa). La justicia, no sólo es un
requisito a toda norma jurídica, sino que se constituye en principio
que informa la regulación jurídica de las relaciones sociales.

Las reglas del derecho se caracterizan por ser la formulación


social normativa de juicios que valoran las relaciones sociales desde
el punto de vista de la Justicia. Y las exigencias relativas a la
forma que debe revestir el Derecho tales como el ser públicamente
establecidas y el contar con la posibilidad de imponerse
coactivamente, derivan de la misión que tiene el Derecho de realizar
la Justicia. Son requisitos en cuanto que pretende informar el orden
social por medio de las normas del Derecho.

I.3.- POSICIÓN DEL NEOKANTIMOS (TEORÍA DE LOS VALORES CULTURALES).

Afirma que la justicia es el modelo a cuya realización ha de


tender todo orden jurídico concreto. La Justicia es la idea del
Derecho, la realización de la Justicia no es esencial para la
determinación del concepto de Derecho (sí a la inversa según
Stammler). Y como no siempre los órdenes jurídicos realizan
adecuadamente la idea del Derecho, ha de admitirse la posibilidad
general de que existan derechos que no realizan plenamente la
Justicia.

Lo que es imprescindible según Radbruch es que el Derecho se


oriente a la Justicia como meta determinante, el Derecho tiene su
propia idea o referencial ideal. Esta idea es un modelo último al que
todo Derecho debe orientarse, la idea del Derecho esta integrada por
tres valores: la justicia, la seguridad y la adecuación al fin. Y el
Derecho tiene que intentar realizar estos tres valores conjuntamente.
Pero puede surgir contradicciones entre ellos, entoces ha de optarse
ante todo por la Certeza jurídica.

Se trata de una doctrina intermedia (entre el positivismo y el


iusnaturalismo) que ha sido compartida por muchos autores. El Derecho
puede ser Derecho aunque sea injusto, pero no si no pretende realizar
la Justicia. Por el contrario el Derecho nunca será Derecho si no
realiza la certeza o seguridad.

I..4.- CONCLUSIÓN.

La solución más aceptable es la que propugna que la justica es


un requisito constitutivo, si quiere cumplir su función de conseguir
una convivencia ordenada y pacífica de los hombres.

La opinión de quienes sotienen que el Derecho ha de definirse


únicamente por sus caracteres formales, resulta inadmisible porque
viene desmentida por la propia realidad Jurídica. En efecto, es
evidente que toda norma jurídica al prescribir o prohibir unas
determinadas conductas, está realizando una concreta valoración de
esas conductas en referencia a algún tipo de criterio o principio
orientador.

¿Cúal es el criterio o principio desde el que son valoradas


tales conductas? La justicia sin duda. La justicia no es el único
principio informador de la reglamentación jurídica de las relaciones
sociales. Pero si es el principio fundamental e indispensable para que
esa regulación sea precisamente jurídica y no una regulación de
cualquier otro tipo.

II.- EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO (SEPT-95)

Este problema tiene una doble dimensión

ETICO: Este problema es muy antiguo, las elucubraciones en torno


a la obligatoriedad de las leyes injustas fueron ya habituales y
constantes en la escolástica.

LÓGICO-ONTOLÓGICO: Es reciente. muchos autores afirman que el


Derecho es Derecho con tal de que realice los caracteres formales
(certeza y seguridad), puesto que la justicia o la injusticia de los
contenidos es irrelevante para fijar el concepto de Derecho.

Esto no es asumibles, la justicia, tanto como la certeza y la


seguridad, es un requisito esencial de todo Derecho. El derecho para
ser derecho ha de ser cierto y justo. Pero a veces pueden entrar en
conflicto.

Por lo general justicia y certeza se combinan en una


complementación amistosa, la certeza que realiza el Derecho tiene que
expresarse, no en una simple regulación pública y conocida sino en una
regulación que sea considerada como adecuada y correcta. Pero puede
ser también una relación de tensión. Hay épocas en que uno de los dos
principios se convierte en más importante que el otro. Durante los
siglo XIX y parte del XX primó el principio jurício-político de la
certeza-seguridad, en la actualidad prima la justicia, especialmente
la justicia social. No es infrecuente que la elección de las normas
jurídicas se inclinen a favor de la certeza. Tal es el caso, en los
siguientes ejemplos.

La MAYORÍA DE EDAD. Se basa en la condicción de que es esa edad


cuando los hombres adquieren generalmente su madurez humana. No todos
los hombres consiguen su madurez a la misma edad. Hay personas que, a
los 20,. a los 30 y a los 40 años siguen siendo inmaduras, en cambio
hay personas que a los 17 a los 15 o 15 años ya son suficientemente
desarrollados ¿A qué se debe esas regulaciones uniformadoras?
Precisamente a razones de certeza y seguridad. Lo justo, parece ser la
concesión de la mayoría de edad jurídica en el momento mismo en que se
tenga la madurez vital requerida. Pero estos introduciría un elevado
índice de inseguridad en las relaciones jurídicas. Ante los riesgos
que implica la justicia estricta, el Derecho ha optado por una
solución favorable a las exigencias de la certeza.

Lo mismo ocurre con la PRESCRIPCIÓN, parece justo que todos


responda de sus actos delictivos sin que el paso del tiempo llegue a
extinguir su responsabilidad. Sin embargo, por exigencias de la
certeza de la vida jurídica, el Derecho ha optado, frente a las
exigencias de la Justicia estricta, por unas medidas que contribuyen a
clarificar las situaciones jurídicas de los sujetos y, en consecuencia
también a eliminar la inestabilidad e inseguridad de las relaciones
sociales.

El principio de FUERZA DE LA COSA JUZGADA manifiesta un


pedominio de la certeza frente a la justicia. Lo justo sería que cada
uno defendiese su propio Derecho hasta que lograse que le fuera
reconocido. Pero esto provocaría que los litigios serían interminables
y nadie sabría cúal sería la definitiva situación jurídica de cada uno
de los litigantes.

Si el Derecho para realizar la certeza y seguridad, prescinde de


la justicia ¿sigue siendo verdaderamente Derecho?. ¿Sería verdadero
Derecho el Derecho injusto? ¿Por qué fueron condenados unos hombres
que habían obececido y ejecutado disposiciones jurídicas públicas,
generales y coactivas del régimen nazi? Debe tenerse en cuenta que
esta expresión puede tener un alcance total o parcial.

PARCIAL: Ocurre, cuando el legislador, ante la existencia de una


pluralidad de puntos de vista sobre lo que es concretamente justo en
la sociedad, se inclina por uno de ellos. Quienes no están de acuerdo
con la ordenación impuesta por las normas jurídicas vigentes las
califican de Derecho injusto. Pero lo único que significa esta
expresión es que se da una discrepancia entre la concepción de la
justicia plasmada en el Derecho vigente y otra concepción sotenida por
determinados sectores de la Sociedad. Y, en estos casos, ese Derecho
injusto será verdadero Derecho válido.

TOTAL: Es el caso en que hay normas jurídicas positivas que


contradicen exigencias básicas de la Justicia que son conocidas y
reconocidas como tales por la generalidad de los miembros de la
sociedad, ese Derecho no puede considerarse como verdadero Derecho, no
es un Derecho vinculante.

TEMA XXVIII

FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LA EXIGENCIA DE LA JUSTICIA.

I.- LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA.

I.1. LA JUSTICIA COMO IGUALDAD DE TRATO.

Se ha coincido en señalar como núcleo de la Justicia la


exigencia de igualdad en el tratamiento de las posiciones o
situaciones que son iguales. Surge sin embargo, la necesidad de
determinar el tipo de "igualdad" que ha de aplicarse en cada caso. Así
a veces será justo aplicar una igualdad absoluta y otras una igualdad
relativa o proporcionalmente igual o ¿será tal vez necesario contar
además con otros principios y factores orientativos de la regulación?
Esto último parece inevitable. Una norma, una ley o todo un
ordenamiento puede ajustarse a esa fórmula y ser perfectamente injusto
si "igualan" y desigualan" a los sujetos por referencia a criteiros
injustos o arbitrarios.

Ha de tenerse en cuenta que esa regla de la igualdad


proporcional en que se expresa la idea o principio fundamental de la
Justicia no es absolutamente formal, vacía e inútil. En primer lugar,
porque impone una actuación distinta a la que determinaría la posible
fórmula negativa paralela de "tratar de manera desigual a los iguales
y de manera igual a los desiguales". Pero además, porque designa una
exigencia de sometimiento a regla, que excluye, por injusta, cualquier
posible solución basada en la arbitrariedad y en la desmedida.

La regla del trato proporcionalmente igual tiene un notable


grado de formalismo, por lo que es un principio de acción que necesita
del recurso a criterios particularizados de medida que hagan posible
determinar la igualdad o la desigualad concreta. No basta con saber
que la Justicia implica el tratar igual a los iguales y desigualmente
a los desiguales. Hay que preguntarse además cómo y desde qué punto de
vista se determinan las igualdades o las desigualdades.

Así pues, la formulación de la justicia en la regla genral del


trato proporcionalmente igual es insuficiente, en el sentido de que,
por sí sola no permite decidir cúal es la regulación justa de una
determinada relación social. Esta incapacidad del principio general de
Justicia para realizar valores concretas no puede sorprender
demasiado, ya que es un problema común a todas las ideas o principios
abstractos y universales tales como el Bien, la Belleza, la Verdad,
etc.

I.2. NECESIDAD DE CRITERIOS PARTICULARES DE VALORACIÓN.

Las reglas o juicios concretos de justicia sólo son posibles


sobre la base de unas apreciaciones valorativas particulares de la
realidad social, y esa valoración no deriva de la Justicia, sino que
viene determinada por otros elementos valorativos, por eso es
imprescindible que se tomen esos valores.

La máxima o regla general del trato proporcionalmente igual


indica sólo que, tanto en la atribución de derechos como en la
imposición de deberes, la regulación jurídica debe hacer caso omiso de
ciertas desigualdades pero ha de dar beligencia a otras. No puede ser
tomado en consideración el hecho de que los ciudadanos sean morenos o
rubios, pero sería absurdo tratar a los locos igual que a los cuerdos
o a los enfermos igual que a los sanos. Por eso la regla general de
Justicia ha de enfrentarse al reto de determinar qué es lo igual y qué
es lo desigual. Basta, para aclarar este punto, la consideración de un
ejemplo: una relación bilateral de cambio, como puede ser la permuta o
la compraventa. En este supuesto, el principio general de igualdad
exige que uno reciba del otro tanto como él entrega. Evidentemente,
esa igualdad entre lo que se da y lo que se recibe no puede ser una
identidad plena de tal modo que quien entrega un litro de leche haya
de recibir otro litro de idéntica leche, puesto que entoces
desaparecería el sentido de la relación; ha de ser una equivalencia.
Más, para medir la igualdad de valor de una cosa en relación con otra
diferente, hace falta una unidad de medida.

¿Será el valor económico? Tal vez, pero entoces surge esta otra
dificultad ¿cual es el criterio para firjar el valor económico de
algo: su utilidad sujetiva, su utilidad objetiva, el trabajo
acumulado?.

Ha de reconocerse por tanto, que el contenido de la justicia y


la determinación de cuál sea la regulación justa de una relación
social constituyen prolemas obscuros y discutibles, en otros en cambio
es claro, así por ejemplo se ve cómo la generalidad de los hombres
están de acuerdo en que no sería posible la convivencia pacífica si no
se impusiese el deber de cumplir los contratos libremente acordados.
Pero este hecho no resulta incompatible con la afirmación de la
posibilidad de acceder al conocimiento del contenido de la Justicia,
aunque en ocasiones eso se consiga con mucha dificultad. Esto ocurre
porque en el terreno de los juicios valorativos particulares no puede
pretenderse la evidencia total que es propia de los razonamientos
teóricos. Pero puede logarse la evidencia concreta característica de
los razonamientos prácticos. Y tal evidencia presenta unos juicios
vaorativos como los más convenientes y aceptables desde el punto de
vista de las circunstancias concretas.

II.- AGONOSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS


DE JUSTICIA. (JUN-97).

II.I AGNOSTICISMO.

Según este punto de vista, las formulaciones o jucios de la


Justicia no puede fundamentarse nunca racionalmente, puesto que tales
formulaciones consiste en elecciones realizadas por la voluntad con
base en estados de ánimos subjetivos y están condicionadas por la
concepción del mundo del hombre y de la sociedad, es decir, por la
respectiva ideología. Radbruch, los juicios sobre la justicia o
injusticia de las normas son decisiones nacidas del sentimiento o de
voluntad es una postura típica del deciosionismo voluntarista y del
positivismo. Dentro de ella existen dos teorías.

TEORÍA VOLUNTARISTA: puede reconducirse a ellas el

- Materialismo jurídico o tesis del derecho del más fuerte, que


se funda en la consideración de que el Derecho es de hecho (Marx) o ha
de ser en el mejor de los casos establecido e impuesto por aquellos
individuos o grupos que tienen el poder dentro de la sociedad.

- Contractualismo: sostiene una libertad de los contratantes a


la hora de fijar el contenido del contrato social, sin que exita
ningún tipo de limitación objetiva y racional de los términos del
contrato.

- Positivismo estatista, sostiene que el Estado es el que decide


en última instancia lo que es justo y lo que no lo es. Al identificar
el Derecho justo con el Derecho impuesto por el legislador, elimina la
posibilidad de cualquier otro conocimiento racional de la Justicia.

TEORÍA EMOTIVISTA: Sitúa en el sentimiento el fundamento de


todos los juicios o dictámenes sobre la justicia o injusticia de las
acciones y de las normas. Las contradicciones y los enunciados
fácticos cuya verdad puede ser verificada, sólo hay
pseudoproposiciones. La tendencia emotivista puede asumir dos formas
según que el juicio de valor exprese la preferencia personal del que
habla o de la mayoría de las personas que componen un grupo
determinado.

La tendencia psicológica, es decir que ciertos comportamientos


es justo significa que el que habla lo prueba.

La tendencia sociológica significa afirmar que ese


comportamiento es aprobado por la mayoría de las personas que somponen
el grupo social al que pertenece el que habla o por la mayoría de los
hombres de todo el mundo.
II.2. COGNITIVISMO SEP-94

Defiende que es posible llegar a un conocimiento racionalmente


del contenido de la justicia. Es posible decidir cuáles son las normas
jurídicas concretas que son justas, ya que las valoraciones y juicios
particulares de justicia no son más que proyecciones o aplicaciones
del principio general-abstracto de la Justicia a los casos o
situaciones conretas. Parten del presupuesto de que la Justicia es una
realidad o instancia objetiva. Dentro de estas existen dos tendencias:

Los NATURALISTAS: para estos la Justicia es una cualidad que


pertence a las normas o a las acciones, en cuanto que éstas se ajustan
a las exigencias de la naturaleza. Está, pues, en ella de una manera
similar a como el color está en las flores, y exactamente como el
color, es una cualidad que puede ser comprobada de forma directa e
inmedita, que puede ser verificada empíricamente.

Una primera forma de naturalismo la constituye el


iusnaturalismo. Para esta doctrina, la fuente de justificación del
Derecho está en la naturaleza mientras que la razón interviene como
medio o instrumento para descubir las exigencias de esa naturaleza.
Dentro del iusnaturalismo, es necesario diferenciar dos posturas o
direcciones.

* Cognoscitiva absoluta: a partir del principio de Justicia


puede llegarse a la determinación de cualquier juicio valorativo
concretament justo.

* Cognoscitiva relativa: el contenido de la Justicia puede ser


conocido por la razón humana, a través del procedimiento deductivo, en
algunos de sus principios, pero no en todas sus aplicaciones
concretas, puesto que la justicia sólo puede decidirse mediante el
conocimiento práctico.

Según los RACIONALISTAS, la razón (cósmica, divina o humana) es


el fundamento de lo justo y es también el sujeto activo del
conocimiento del contenido de la Justicia. La Escolástica afirmaba el
protagonismo de la razón, tanto en la configuración (razón divina)
como en el descubrimiento (razón huymana) de la Justicia manifestada a
través de la tríada Ley Eterna-Ley o Derecho Natural-ley humana).

Kant cuando sitúa el fundamento de lo justo afirma que el


Derecho nace de la exigencia de la razón de conciliar la libertad de
cada uno con la libertad de los demás y que la ley jurídica es justa
si sólo sacrifica la libertad de cada uno en la edida necesaria para
que esa libertad coexista con las de los demás.

Los INSTITUCIONALISTAS afirman que esa cualidad sólo puede ser


conocida mediante la intuición, entre ellos se encuentra Platón al
explicar la Justicia como una realidad que se hace evidente a la
conciencia con una evidencia que puede ser captada por medio de una
especie de intuición intelectual que el hombre puede llegar a poser.

I.3.- ¿PUEDE HACERSE UNA ELECCIÓN FUNDADA?

¿Cuál de las dos doctrinas reúne más elementos de convicción?.


Parece que la que responde a la actitud cognoscitiva. Dicha doctrina
cuenta, al menos con el respaldo de autores que se ha esforzado en dar
respuesta a la pregunta acerca de las exigencias que la Justicia
proyecta sobre las normaciones jurídicas positivas de la vida social.
El propio Kelsen ha insistido en que "ninguna otra pregunta ha sido
planteada más apasionadamente que ésta, por ninguna otra se ha
derramado tanta sangre. Ahora bien, esto no ha ocurrido porque tal
pregunta carezca de una respuesta racional, ha ocurrido porque la
mayoría de los hombres tienen el convencimiento de que es posible
llegar a algún tipo de conocimiento satisfactorio acerca de lo que es
y debe ser considerado como justo o injusto.

Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la Justicia no


se realiza a través de un proceso deductivo teórico, sino mediante un
razonamiento práctico en el que intervienen consideraciones y
valoraciones extraídas del examen de las realides, circunstancias y
necesidades existenciales.

TEMA XXIX

LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL

I.1. LA ATRIBUCIÓN DE DERECHOS

El principio general es, el de la igualdad proporcional, pero las


soluciones variarán en función de condicionamientos que afecten a cada
caso..

Un supuesto es el del RECONOCIMIENTO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA. Ha de


determinarse si debe reconocérsele de la misma manera a todos los
hombres o si ha de ser negada a algunos individuos o grupos de
individuos, tal como ocurrió respecto de los siervos y extranjeros. La
Justicia exige que no se apliquen criterios diferentes a sujetos que
son iguales. Hoy se piensa que no existe ninguna diferencia empírica
capaz de neutralizar la radical igualdad de todos los hombres para ser
personas jurídicas.

Otro aspecto es el de la regulación de la CAPACIDAD DE OBRAR. De este


criterio puede derivar la necesidad de establecer una fundamental
diferenciación en base a grupos de edad o desde otros puntos de vista,
como la falta de capacidad por perturbación patológica de la actividad
psíquica.

También es aspecto básico el de la atribución DE DERECHOS DE MIEMBRO,


en especial de los derechos políticos. En este caso, el criterio que
ha de aplicarse es el de la capacidad para participar en la
conformación del sector político de la vida de la sociedad. Y este
criterio sugiere un trato distinto del extranjero y del nacional. La
atribución del derecho electoral depende, además, de especiales
factores sociológicos, como, por ejemplo, la situación y extensión de
la educación política dentro de las capas de la población.

Otro aspecto es la distribución de DERECHOS ESPECIALES DE AUXILIO. En


estos supuestos, el elemento decisivo para establecer criterios es el
de la indigencia o necesidad. Tal es el caso de los enfermos,
ancianos, parados. La exigencia de igualdad proporcional en el trato,
conduce a dar más a quienes más necesitan.

En la distribución de honores y recompensas, habrán de ser valorados


ante todo los méritos que cada uno haya contraído frente a la
sociedad. En la selección para ocupar cargos públicos, deberá ser
tenida únicamente en cuenta el grado de preparación que tenga para
desempeñarlos en forma adecuada. La determinación de los criterios que
han de ser aplicados para lograr esa igualdad está condicionada por
valoraciones que están subordinadas a opciones políticas. Así, en una
sociedad con estructuras aristocráticas, el mérito de los sujetos se
determina por el rango; en una sociedad democrática será la capacidad
de triunfar en la libre competencia económica la que fijará esa valía;
en una sociedad socialista, el criterio lo suministrará el trabajo.

I. 2. LA IMPOSICIÓN DE DEBERES O CARGAS. JUN-96

Se rige por el principio/exigencia de la igualdad proporcional. No es


justo imponer cargas más pesadas a quienes tienen menor fuerza o
resistencia, ni lo es tampoco gravar a los sujetos más de lo que éstos
pueden soportar sin que se vea lesionada su propia dignidad. Así pues,
el criterio para determinar el tratamiento que corresponde a cada
sujeto en la contribución onerosa al bienestar de la comunidad, según
la exigencia fundamental de igualdad proporcional, será su propia
capacidad relativa. Y, obviamente, esa capacidad habrá de ser de
distinto tipo, según los correspondientes supuestos fácticos de que se
trate.

Así, en la distribución de las cargas tributarias, la capacidad que


habrá de tenerse en cuenta será la capacidad económica, mientras que
en la imposición del deber de realizar prestaciones personales para
hacer frente a los efectos de las catástrofes naturales deberá
atenderse al vigor físico, a la destreza y a la cualificación
científico-técnica.

El principio de Justicia sobre la distribución de cargas de la


sociedad no condiciona solamente la actuación de los órganos de
gobierno. Sus exigencias han de guiar también la iniciativa y el
comportamiento de los propios miembros en relación con la contribución
al desarrollo de la vida colectiva. Así, la determinación de los
deberes que incumben en cada situación a cada uno vendrá establecida
por el propio principio de la igualdad proporcional a través de la
aplicación de los respectivos criterios particulares que sean
adecuados.

II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS. JUN-95

En las relaciones sociales que tienen posiciones situadas al mismo


nivel, como ocurre en las relaciones entre los sujetos privados. Sin
embargo, los sujetos que intervienen en ellas no son siempre privados.
También las relaciones en que intervienen sujetos públicos pueden ser
de tipo privado.

El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relación


social de «mercado», que está orientada al intercambio de prestación y
contraprestación. ARISTÓTELES señaló ya como supuesto básico de este
modelo de relaciones sociales el «tráfico de los individuos entre sí».
Aunque la manifestación del tipo de relaciones privadas consiste en el
intercambio, su campo de acción se extiende a todas las relaciones,
incluyendo, el ámbito de los bienes morales, como la restitución de la
fama, la veracidad de los informes.

La exigencia de la Justicia se concreta en un principio de igualdad


estricta. Pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones,
puesto que no es habitual intercambiar cosas o actividades idénticas,
sino una igualdad valorativa, es decir, una igualdad de equivalencia.
La acción de la Justicia exige que los sujetos den o reconozcan a cada
uno lo que le corresponde según la medida estricta de la igualdad. No
siendo superiores unos sujetos a otros, los actos por los que cada uno
respeta y da a los otros lo que les corresponde según el orden
preestablecido están dirigidos por la regla de la igualación
equilibradora aritmética.

Cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones según el


criterio de valoración aplicado en cada caso, se restablezca de
inmediato el equilibrio. Así ocurre, por ejemplo, con la
responsabilidad del vendedor, si a la cosa le faltan las cualidades
afirmadas.

La determinación de la equivalencia depende de criterios de valoración


que vienen definidos por el marco histórico-cultural. Así, en un
sistema social que descanse sobre la autonomía privada sobre el
principio de la economía libre, los sujetos de las relaciones pueden
tasar por sí mismos el valor de sus prestaciones y contraprestaciones.
En cambio, en un sistema de economía planificada, esa tasación será
fijada con carácter oficial y general.

III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES: EQUIDAD

III. 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

La equidad es la Justicia contemplada en el momento de proyectar sus


exigencias sobre los casos particulares. Cuando la Justicia se
encuentra ante peculiaridades relevantes, ha de flexibilizar y adaptar
sus exigencias generales.

Esta es la razón por la cual ha sido posible que la equidad haya


llegado a ser tratada como si fuese un principio jurídico diferente de
la Justicia. Pero, en verdad, es la Justicia que actúa bajo el
condicionamiento de las peculiaridades que acompañan a las situaciones
particulares.

Así, la equidad aparece como una especie o peculiar manifestación del


principio general de la Justicia, en cuanto que ésta lleva a la
regulación jurídica a conceder su propio derecho al caso individual. Y
resulta inaceptable cualquier intento de configurar a la equidad como
un principio contrapuesto a la Justicia, que introduce en el campo de
la normación jurídica elementos propiamente extrajurídicos, tales como
impulsos derivados de una idea moralizadora del Derecho o rasgos de
benevolencia y compasión.

La definición de la equidad como «el enemigo de la justicia», no puede


ser mantenida. Y tampoco puede afirmarse que es una idea «distinta de
la idea de justicia», como proclamara R. STAMMLER. En la equidad se
refleja, la conflictividad interna de la exigencia básica de la
Justicia de tratar igual a los iguales, puesto que los iguales no
existen más que desde un determinado punto de vista. Y pone también de
relieve que las leyes o normas jurídicas generales no agotan la
realidad del Derecho.

III. 2. LA FUNCIÓN DE LA EQUIDAD

La equidad hace posible el restablecimiento de la igualdad exigida por


la Justicia general. Las normas jurídicas, presentan el carácter de la
generalidad. Consecuentemente, la Justicia que estas normas intentan
realizar, actúa también desde una perspectiva generalizadora.

Al regular las relaciones sociales mediante normas generales, resulta


inevitable prescindir de factores diferenciadores que presentan esas
relaciones para fijarse únicamente en los elementos que se consideran
relevantes para configurar una relación social típica (compraventa,
matrimonio, arrendamiento, homicidio, estafa, etc). De otro modo, la
norma, no sólo perdería su generalidad, sino que, dejaría de ser una
norma social propiamente dicha.

Pero, ¿qué ocurre cuando un caso cualquiera, incluible desde la


mayoría de los puntos de vista en la norma general, presenta alguna
peculiaridad importante para la Justicia. En tales casos, si se
aplicaran las normas generales, con ignorancia de esas peculiaridades,
se llegaría a una solución injusta.

Sin embargo, al igual que la Justicia general, la equidad es un


principio orientador que no proporciona decisiones concretas. Lo único
que hace es subordinar la determinación o decisión jurídica a la
consideración de las circunstancias peculiares que afectan al caso
concreto, introduciendo una flexibilidad en la aplicación de las
normas generales. Por eso se dice que es un principio regulador de la
realización particular o individualizada del Derecho. En esa medida,
la equidad supone una cierta discrecionalidad en los órganos que han
de aplicar las normas jurídicas generales. Y, consecuentemente,
despierta cierta desconfianza, hasta el punto de que sea frecuente
insistir en el peligro de conducir de nuevo al Derecho a una situación
de subordinación respecto de la política, rompiendo las exigencias
básicas de la seguridad.

TEMA XXX

DE LA JUSTICIA A LOS DERECHOS HUMANOS

I. JUSTICIA, «DERECHO NATURAL» Y DERECHOS NATURALES

I. 1. JUSTICIA Y «DERECHO NATURAL»

Los sofistas, ARISTÓTELES, el estoicismo, la patrística, la


escolástica o los autores racionalistas: En esta doctrina, el
principio inmutable de la Justicia manifestaba su contenido a través
de la ley natural. Y los límites de cognoscibilidad de ese contenido
eran los que marcaba la posibilidad de llegar al conocimiento del
contenido de la ley natural. Ahora bien, en la historia de las
doctrinas iusnaturalistas han aparecido dos tipos básicos de respuesta
al problema de la formulación.

En las doctrinas del SISTEMA NORMATIVO ABIERTO no puede hablarse de


formulaciones sistemáticas, sino sólo de aproximaciones o indicaciones
programáticas del mismo. TOMÁS DE AQUINO estructura el contenido del
Derecho natural en estos tres sectores:

1) preceptos primarios, es decir, principios universalísmos,


evidentes por sí mismos para todo hombre con uso de razón;

2) preceptos secundarios, es decir, conclusiones próximas o


inmediatas deducidas con facilidad de los principios anteriores por
todos los hombres.

3) preceptos de tercer grado, es decir, conclusiones remotas.

En ellas, el Derecho natural no se configura como un sistema completo.


Consiste en un conjunto de preceptos que los hombres va descubriendo
progresivamente al contacto directo con las cambiantes circunstancias.
Es, pues, un código dinámico.

En las doctrinas del SISTEMA NORMATIVO CERRADO. Toma como punto de


partida la idea de naturaleza pura y aplicando a este concepto el
método racionalista de deducción mecánica, los tratados de los autores
de la época se constituyeron en una especie de códigos en los que
quedaban recogidas todas las normas que podían ser identificadas como
contenido del Derecho natural.

Ahora bien, tanto en la segunda como, sobre todo, en la primera, el


Derecho natural era considerado como un complejo objetivo de
principios. La idea del Derecho natural como complejo de facultades o
derechos tardó bastante en aparecer y sigue sin conocerse el momento
preciso de su nacimiento. Lo único que puede afirmarse es que el paso
de la perspectiva del Derecho natural en cuanto sistema de reglas a la
del Derecho natural como conjunto de los derechos que corresponden al
individuo ha seguido un proceso que se desarrolló a lo largo de la
Edad Moderna.

II. 2. «DERECHO NATURAL» Y DERECHOS HUMANOS

La elaboración doctrinal sistemática de los derechos humanos dentro de


la teoría iusnaturalista se fue desarrollando dentro de un proceso en
el que aparecen fases de avance y superación. En efecto, los derechos
que correspondían por naturaleza a los miembros de la comunidad
política se manifestaron y actuaron en primer lugar como derechos
estamentales, es decir como derechos propios de los estados o grupos
en los que se estructuraba «naturalmente» la sociedad feudal. Esos
derechos o prerrogativas que correspondían por su a todos los hombres,
fueron los que permitieron a un sector del iusnaturalismo cristiano
escolástico reconocer a los infieles un derechos natural de dominio
privado y público que les ponía a salvo, al menos teóricamente, del
supuesto derecho de conquista defendido por otro sector.

Los derechos humanos surgieron como explicación de las exigencias del


Derecho natural, eran, según la consagrada expresión de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, «derechos naturales e
imprescriptibles», con posterioridad, por influjo de la corriente
positivista, se presentaron ya como «derechos públicos subjetivos», es
decir, como facultades o ámbitos de actuación individual que los
ordenamientos jurídicos reconocen, constituyen y garantizan.

Dentro de la perspectiva histórica, la vinculación entre los derechos


humanos y el Derecho natural resulta indiscutible, ya que las primeras
Declaraciones de derechos, no sólo se gestaron en el seno de las
doctrinas iusnaturalistas, sino que fueron formuladas con una
proclamación de que los derechos contenidos pertenecían a los
individuos por exigencia del Derecho de la naturaleza.

II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO VALORES O PRINCIPIOS DEL DERECHO


ACTUAL (JUN-96)

El contenido de la Justicia encontró finalmente una respuesta


satisfactoria en la proclamación de los derechos imprescriptibles que
correspondían al hombre por su naturaleza, de tal modo que estos
derechos actuan como criterios de legitimidad o justicia de los
ordenamientos jurídicos y del ejercicio del poder.

Comienza en la asamblea Nacional de Francia dio su aprobación a la


Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Cuando
proclamaron que la «ignorancia, el olvido o el menosprecio de los
derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y
de la corrupción de los gobiernos...».

Ciento cincuenta años más tarde, la Asamblea General de la


Organización de las Naciones Unidas, recogiendo en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, afirmó que «el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad» y que «la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana».

En la actualidad, el reconocimiento y garantía de los derechos


fundamentales ha llegado a convertirse en una suprema instancia
legitimadora del ejercicio del poder, en uno de los elementos
constitutivos imprescindibles de cualquier Estado de Derecho y en el
criterio de distinción entre la dictadura y la democracia. El proceso
de regeneración política desarrollado en España a partir de noviembre
de 1975 ofrece muestras de esta capacidad legitimadora de los derechos
humanos, ya que todos los partidos y fuerzas políticas reconocieron la
estrecha correspondencia existente entre la garantía de los derechos
fundamentales de la persona y la instauración de un sistema político
democrático y justo.

Esta eficacia conformadora de los juicios y de las actitudes, no sólo


sobre el entramado de las relaciones sociales ordinarias, sino también
de las relaciones internacionales.

La realidad de los Derechos Humanos es, pues, un factor decisivo en la


conformación de las convicciones éticas de nuestra época, tanto en el
plano individual como en el social y político. Por eso, se impone la
necesidad de profundizar su conocimiento. Y, en consecuencia, todos
los hombres tienen el deber ético de contribuir a que los derechos
básicos de la persona alcance su plena efectividad en todos los
ámbitos de la vida.

TEMA XXXI

EL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.


I. LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS

I. 1. LA PREHISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Este período, puede retrotraerse a la Antigüedad, en la que se


encuentran lejanos precedentes de los derechos, concluye con el paso
del mundo medieval al moderno entre los siglos XIV-XV.

Durante la baja Edad Media, la particularidad de las normas, la


concepción orgánica de la sociedad o la fragmentación del Derecho
impiden una teoría de los derechos del hombre en sentido propio.
Contienen privilegios otorgados por el poder real de modo específico a
individuos, gremios, estamentos o ciudades.

Mucho es lo que recibe de su prehistoria la fundamentación de los


derechos humanos. La idea de la dignidad humana, como referente ético
alrededor del cual gira la legitimación de los derechos, aparece desde
antiguo como un motivo continuo en el pensamiento humanista. Así,
puede mencionarse la doctrina estoica en defensa de la comunidad de
naturaleza de todos los hombres, o la concepción cristiana de la
persona que exalta los valores humanos.

La recepción de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval


(fundamentalmente a partir de TOMÁS DE AQUINO) llevará a la distinción
de dos tipologías normativas, la natural y la positiva, de modo que la
última queda subordinada a la primera, derivada de una naturaleza
racional común, y, por tanto, limitadora de la actividad del
legislador. Esta teoría de control del poder estará presente en las
doctrinas iusnaturalistas que dominarán durante los siglos posteriores
y hasta el surgimiento del positivismo.

2. LA ETAPA DE GENERALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS (SIGLOS XVI Y


XVII) JUN-95

Pasa de los derechos estamentales, fragmentarios y dispersos, a los


derechos del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un
destinatario genérico. Ello se corresponde con la formación de un
derecho abstracto, a partir del cual es posible concebir una relación
jurídica en la que aparece, de un lado, destinatario, vinculado a la
idea de la ciudadanía como condición igualitaria de todos cuantos
pertenecen a esta categoría, y de otro, el Estado, que opera como
garante de sus derechos y libertades.

Los textos de la época derivan de la tensión entre la Corona y el


Parlamento y traducen esa conquista de libertades frente al poder
real. Pero también son el fruto de otras circunstancias como las
guerras de religión y que derivan en el reconocimiento de la libertad
de creencias.

De esta época data el primer reconocimiento de derechos civiles y


políticos. La apelación a los derechos tradicionales de los ingleses,
frente a la pretensión regia de ejercer su autoridad
incondicionalmente. La Petition of Rights (1628), la ley de Habeas
Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689).

En la Petition of Rights se establece la necesaria aprobación de los


tributos por el Parlamento y se obliga a instituir un proceso legal
para detener o juzgar a cualquier ciudadano. Por el Habeas Corpus se
exige la puesta en libertad de los detenidos ilegalmente y la urgente
presentación de los prisioneros ante el juez.

De otra parte constituye el primer paso para consolidar la libertad


religiosa como derecho fundamental. Reflejada en el Edicto de Nantes
que, dado por Enrique IV de Francia, proclama la coexistencia de la
religión católica y la reformada. En el mismo sentido se pronuncian el
Acta de Tolerancia, en el Estado norteamericano de Maryland. El debate
acerca de la condición jurídica de los indios motivado por la
colonización americana, dio lugar a una confrontación doctrinal en
torno al problema de la libertad de los nativos.

De las Juntas Consultivas para las Indias, emanaron textos con el


propósito de conciliar ambas posiciones. Sin renunciar al
aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el
régimen de trabajo y concedieron ciertos derechos civiles. El
cumplimiento de tales normas no fue pacífico, como la Instrucción de
los Reyes Católicos a Nicolás de Ovando, que limita el régimen de
repartimientos; las Leyes de Burgos, donde se reconoce el principio de
libertad de los indios.

3. LA FASE DE UNIVERSALIZACIÓN (SIGLO XVIII)

La sustitución del régimen absolutista por el modelo de Estado


liberal, cuyas pretensiones demandan una legitimidad basada en el
reconocimiento de derechos de igualdad civil y política, de propiedad
y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte
teórico.

Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho


positivo y alcanzan a todos los hombres, y no sólo a los ciudadanos de
una nación, lo que inaugura la fase de universalización cuyo
desarrollo tendrá lugar, en Francia y en las colonias norteamericanas.

En Norteamérica son elocuentes al respecto: la Declaración de derechos


del buen pueblo de Virginia y la Declaración de independencia de los
Estados Unidos, se expresan en términos de claro universalismo. El
primer texto se inicia sosteniendo Que todos los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes.

El modelo francés, participa en del espíritu de los textos


norteamericanos. En él se acentúan las notas del racionalismo
ilustrado. Esta inspiración se halla en el mismo título de la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en el
que se proclama que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos, designados éstos inmediatamente antes como naturales,
inalienables y sagrados.

Su inclusión en la Constitución de 1791, actualmente conserva su vigor


en virtud del Preámbulo de la Constitución francesa de 1958, aspira a
servir de modelo al derecho positivo, que resulta de este modo
complemento necesario para eficacia de la moralidad deducida del
derecho natural. También aquí los derechos fundamentales ocupan un
lugar privilegiado en el marco de la legalidad.

Tanto en las Declaraciones americanas como en las francesas, destaca


el reconocimiento de los derechos civiles y de la participación
política.
4. LA ETAPA DE INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS
(SIGLO XIX)

Nota de esta etapa es la conversión de los derechos humanos en


derechos públicos subjetivos, esto es, en facultades reconocidas al
sujeto frente al Estado, garantizadas por los órganos
jurisdiccionales.

Los derechos de igualdad vienen ahora a completar a los de libertad,


fruto del conflicto que enfrenta a burguesía y proletariado en el
contexto de la economía capitalista. Son una mediación, entre las
posturas liberales y el pensamiento socialista.

La sede de positivación de los derechos humanos durante el siglo XIX


se halla, pues en las diferentes Constituciones nacionales que
aparecen durante este período: en la Constitución belga de 1831, fruto
de la experiencia revolucionaria de 1830; en las españolas de 1869 y
1876 (también la Ley de asociaciones de 1887) y en las enmiendas a la
Constitución de los Estados Unidos , y en la Constitución francesa de
1848, el más claro precedente del reconocimiento de derechos
económico-sociales que garantizan aspectos tales como la enseñanza, la
sanidad, la cobertura del desempleo, la igualdad en la relación
laboral o la protección de la infancia y de la vejez.

5. LA ETAPA DE INTERNACIONALIZACIÓN. PRESENTE DE LOS DERECHOS


HUMANOS (JUN-97)

Las constituciones europeas nacidas en la última posguerra se enmarcan


en el modelo del Estado social de Derecho. Las más paradigmáticas, la
Constitución italiana y la Ley fundamental de la República Federal de
Alemania, positivan una serie de derechos humanos en clave de
prestaciones estatales, consagrando la función de los poderes públicos
como indispensable para la garantía de los nuevos derechos.

Las consecuencias de las dos guerras mundiales se dejan notar en el


sentimiento común favorable al reconocimiento supranacional de los
derechos humanos. Con él se rompe el principio de soberanía nacional y
se abre la vía a la cooperación interestatal para la promulgación y
garantía de los derechos en la esfera del Derecho internacional. Las
primeras declaraciones internacionales acogen el derecho humanitario
(de guerra, de protección de minorías étnicas) que nace a consecuencia
de las sangrientas confrontaciones bélicas, básicamente en la primera
guerra mundial.

La Declaración universal de derechos humanos, para el reconocimiento


de la libertad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana.

Por otra parte, se observa la llamada tendencia de ESPECIFICACIÓN de


los derechos, por la que sus titulares son sujetos determinados por
una concreta situación personal o social. A esta categoría responden
los textos nacionales e internacionales que se ocupan de minorías
étnicas, religiosas, lingüísticas o sexuales, o bien de circunstancias
que ponen al hombre en condiciones de inferioridad (infancia,
minusvalías, etc.). En el plano internacional, dicha tendencia viene
acreditada por los Documentos de la Organización de las Naciones
Unidas relativos, por citar sólo alguno de ellos, derechos de la
mujer, la Declaración de los derechos del niño.
La MUNDIALIZACIÓN de las relaciones exigen nuevas garantías que
redefinan la noción actual de dignidad humana. El derecho a la paz
frente al potencial destructivo de los arsenales militares, al medio
ambiente como requisito de la calidad de vida, al control de la
manipulación genética y al crecimiento socio-económico de los pueblos
y naciones subdesarrolladas, son hoy objeto de las principales
demandas.

II. PRINCIPALES ÁMBITOS DE RECONOCIMIENTO (JUN-94) (TODO)

II.1. EL RECONOCIMIENTO EN EL ÁMBITO INTRAESTATAL

El núcleo de la normativa intraestatal en materia de derechos humanos


se localiza en su correspondiente texto constitucional, donde se
recogen como derechos fundamentales, base para el posterior desarrollo
legislativo y, en su caso, ejecutivo, que deberá respetar su contenido
y límites, y para su aplicación judicial.

Por extensión, la jurisprudencia constitucional puede ser incluida


como fuentes de los derechos fundamentales. Aun cuando se somete al
texto constitucional, su tarea de interpretación es importancia para
la aproximación al significado de estos derechos en el conjunto del
sistema normativo. Se acentúa en los sistemas jurídicos de corte
anglosajón regidos por el common law. Los textos internacionales
también son susceptibles de formar parte de las fuentes intraestatales
cuando, como en el caso español, se hace una remisión explícita, o
bien en los casos en que penetran en el Derechos interno en virtud de
tratados internacionales.

Cabe también referirse a los principios generales del Derecho y a los


valores superiores de cada ordenamiento que, a pesar de diferir en su
formulación y naturaleza, suelen tocar aspectos cercanos a aquéllos
propios de los derechos fundamentales.

En los Estados descentralizados, sean federales, autonómicos o


regionales, puede pensarse la eventualidad de que se reconozcan
derechos humanos privativos pero los derechos constitucionalizados
delimitan un régimen aplicable a la totalidad de los niveles
periféricos y, salvo en algunos supuestos federales, debe descartarse
esta posibilidad.

2. EL RECONOCIMIENTO EN EL ÁMBITO SUPRAESTATAL

A la afirmación de que, frente al arbitrio estatal, la protección de


los derechos y libertades constituye una cuestión internacional,
obedece la Declaración universal de los derechos humanos. Su contenido
es resultado de la transacción y de la fusión de las principales
corrientes ideológicas: la democrático-liberal de las naciones
occidentales, la socialista de los países del Este, y la que podemos
designar de los países pobres (iberoamericanos y asiáticos).

El texto final de la Declaración de derechos carece de valor jurídico-


positivo. E impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio
para los Estados que la aprobaron. Para conferirle imperatividad y
establecer la adecuada tutela en caso de incumplimiento de los
derechos que proclama, obtuvo el oportuno desarrollo jurídico a través
del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Tratados
Internacionales que adquieren fuerza vinculante tras la firma y
ratificación de los Estados.

Los Pactos Internacionales, innovan a partir de la relación de


derechos de la Declaración al introducir el de autodeterminación de
los pueblos, y el derecho de cada uno de ellos a disponer de sus
riquezas materiales, en atención a los problemas de neocolonialismo
económico suscitados en el «Tercer Mundo», así como acogen el derecho
de huelga y la protección de las minorías, no amparados por aquélla.

Otras Declaraciones y Convenios de Naciones Unidas, la Convención para


la prevención y sanción del delito de genocidio, la Convención
relativa al estatuto de los refugiados, la Convención sobre el
estatuto de los apátridas o la Convención suplementaria sobre
abolición de la esclavitud, tráfico de esclavos e instituciones y
prácticas similares a la esclavitud. De la misma manera, en el foro de
sus organismos especializados, es el caso de la Organización
Internacional del Trabajo o la UNESCO, se han aprobado convenios en
favor de la libertad sindical, la igualdad salarial, la no
discriminación en el trabajo y en la enseñanza, etc.

Con un alcance geográfico restringidos, y se han arbitrado los


derechos a partir de convenios internacionales de carácter regional.

La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el


Convenio europeo para la protección de los derechos humanos, La Carta
social europea, y la Convención americana sobre derechos humanos.

El sistema institucional articulado en el área europea a través


del Convenio de 1950 ha supuesto un paso para el aseguramiento del
respeto a los derechos en ella reunidos (civiles y políticos,
básicamente), al subordinar a los Estados a las resoluciones del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y considerar a la persona sujeto
del Derecho internacional.

TEMA XXXII

LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Las dificultades para encontrar una fundamentación racional de


validez generaliza son grandes que muchos autores han llegado a la
conclusión de que es imposible lograrla. Pero frente a estos
posicionamientos pesimistas y para asegurar una aceptación práctica
generaliza y eficaz, parece inevitable llegar a la conclusión de que
la fundamentación racional de los derechos humanos, no sólo es
posible, sino también conveniente y necesaria, puesto que la base
racional es la único que puede proporcionar una justificación de los
valores jurídicos y políticos.

Esa fundamentación habrá de tender el descubrimiento del


fundamento absoluto de los derechos, puesto que, parece de todo punto
inevitable que cualquier intento de fundamentación racional se
desarrolle sobre la pretensión, explícita o implícita, de descubrir un
fundamento definitivamente resolutorio, es decir, un fundamento que
tenga una total y definitiva capacidad de convicción. La afirmación de
su carácter absoluto no impide, sin embargo, que se acepte al mismo
tiempo la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el
riesgo de que su validez sea meramente provisional, por estar abierta
al rechazo, a la discrepancia o a la contradicción. Y esta paradójica
situación sugiere la idea de que en el tratamiento habitual del
debatico carácter absoluto de la fundamentacional racional se encierra
algún equívoco.

Puede establecerse la tesis de que toda fundamentación racional


propia tiene una validez racional absoluta, si bien haya de afirmarse
que dicha fundamentación está abierta a la posibilidad de que su
validez no sea reconocida por todos los sujetos ni llegue a ser
ilimitada en el tiempo. Por tanto, la fundamentación racional tendrá
carácter absoluto solamente para el sistema o contexto de racionalidad
ética dentro del cual se formula. O dicho en otros términos, cualquier
fundamentación racional tiene una validez absoluta particular, no una
validez absoluta universal.

La afirmación del carácter absoluto de las fundamentaciones


racionales no tienen ni puede tener eficacia excluyente. En
consecuencia, no tiene por qué excluir o interferirse con otras
posibles fundamentaciones de cualquier otro posible sistema de
racionalidad. Por ello, ha de concluirse que en un universo plural de
contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que
coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos.
Consecuentemente, ha de reconocer el protagonismo que corresponde a
los axiomas o primeros principios

que están en la base del sistema de racionalidad y que


legitiman/deslegitiman en última instancia las conclusiones del
discurso.

II.- POSIBLES VÍAS DE FUNDAMENTACIÓN SEP-97

La que reduce su atención al contexto existencial inmediato y la


que se preocupa por los factores que trascienden a ese contexto.
mientras que unas fundamentaciones internan dar explicación al hecho
de que los derechos humanos sean en la actualidad un elemento de las
estructuras jurídico-política otras intenta la demostración de que
tales derechos han de ser elemento indefectible de la ordenación
jurídica de las relaciones sociales ¿Cuál de estas dos opciones ha de
ser preferida?.

El tipo de fundamentaciones orientadas a descubrir el porqué


fáctico (histórico o sociológico) del actual protagonismo de estos
derechos resulta útil para aclarar las implicaciones y el sentido de
su proceso de reconocimiento. Sin embargo, tales fundamentaciones no
pueden llegar a resolver la incógnita que, la mayoría de los hombres
pretende despejar cuando se plantea la pregunta por el fundamento de
los derechos humanos, ya que lo que preocupa es descubrir las razones
o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigibles que esos
derechos sean reconocidos. El saber por qué y cómo ha llegado a ser
incorporados a los textos positivos de reconocimiento suele despertar
un interés menos intento.

Es inevitable aceptar que la búsqueda de un fundamento para los


derechos humanos no puede detenerse en los datos (históricos,
sociológicos, psicológicos, etc) que explican su existencia, sino que
ha de avanzar hasta las razones que impone su reconocimiento. No se
trata de elucidar los motivos o resortes por los que los derechos
humanos han sido aceptados, sino de demostrar que tales derechos han
de ser aceptados en cualquier lugar y circunstancia. Por otra parte,
la contraposición entre los datos y las razones. Es decir ha de
discurrir dentro de un planteamiento y una metodología definidos por
la racionalidad filosófica, de tal modo que la fundamentación que se
formule sea hallada, no sólo con método racional o discursivo, sino
también en un nivel radical de abstracción.

La base de los derechos humanos sólo puede encontrarse en un


ámbito situado del lado de allá, es decir, antes de cualquier
acontecimiento histórico o de cualquier ordenamiento jurídico
positivo, sea estatal o supraestatal.

La afirmación y defensa crítica de los derechos humanos ha de


apoyarse sobre unos principios que la correspondiente discusión
racional establezca como punto de apoyo y como referencia últimas para
la ordenación de la vida social de los seres humanos. Y no parece
posible basar esa afirmación y defensa en opciones o decisiones no
fundadas racionalmente. Así, ni la acumulación de datos históricos o
psicológicos favorables, ni el hecho de la efectiva incorporación a
los diversos tipos de declaraciones, pueden llegar a ser considerados
como fundamentaciones suficientemente válidas.

III.- PRINCIPALES MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN: IUSNATURALISMO, PACTISMO,


UTILITARISMO Y HUMANISMO.

III.1. EL IUSNATURALISMO.

Se caracteriza por señalarles como raíz explicativa y


justificadora la propia naturaleza del ser humano. Esta contiene unas
tendencias o dinamismos operativos que le son consustanciales e
inalienables y que se constituyen en posibilidades o poderes de
actuación, es decir, en derechos básicos. Los derechos humanos están,
en el sujeto como exigencias inmediatas de su estructura existencial.
Esta fundamentación fue la que actuó como núcleo de las doctrinas
empeñadas en el reconocimiento de los derechos naturales del hombre en
los primeros momentos de su historia. La teoría de los derechos
naturales y primarios fue el origen de los "derechos humano". Pero no
todos los derechos son derechos personales originarios y primarios es
decir naturales propiamente dichos. Algunos de orden socio-cultural
sólo podrá ser derivados de los derechos primarios de forma indirecta
y con ayuda de determinadas premisas históricas. Hablando con rigor,
ha de entenderse como derechos originarios o primarios únicamente
aquellos derechos que corresponde al hombre bajo todas las
circunstancias y situaciones y que, por ello, no pueden serle negados
nunca.

Muchos autores han afirmado que la fundamentación iusnturalista


parece ser la última posibilidad de todo intento de llegar a una
justificación racional de los derechos. Pero no es fácil saber dónde
comienza y dónde termina el territorio de la fundamentación
iusnaturalista, ya que ha sido objeto de una multiplicidad de
versiones.

La teoría de las necesidades básica afirma que la fundamentación


o justificación de la existencia y del valor de los derechos humanos
reside en el consciente despliegue de las necesidades humanas que
surgen de forma continua dentro de la experiencia concreta de la vida
práctica. Esas necesidades básicas poseen una objetividad y una
universalidad que permite, su generalización a través de las discusión
racional y el consenso.
III.2. EL PACTISMO.

El fundamento de estos derechos está en el contrato que da


origen a la sociedad civil y política, sólo se constituye un verdadero
derecho en tanto en cuanto llega a ser reconocido y respetado por la
organización política de la sociedad. Tales derechos actuaban como
límite del arbitrio del Estado. Dentro de este modelo se ha
desarrollado varias interpretaciones.

* LINEA DE LOCKE: los derechos naturales que corresponde a los


ciudadanos son anteriores al pacto de sociedad, puesto que todo
hombre, en el estado de naturaleza, tiene ya derechos como la libertad
personal, la capacidad de trabajo y la posibilidad de apropiación. Lo
único que se necesita es la existencia de una autoridad para
garantizarle el disfrute de tales derechos. Así la organización
política no asegura el ejercicio de los derechos naturales, los
detentadores del podrá caerán en el uso ilegítimo de la autoridad que
les ha sido conferida, por lo que ésta retornará a sus poseedores
originarios.

* LINEA DE ROUSSEAU: La libertad y la igualdad que los hombres


tienen en el estado de naturaleza sólo se constituyen en verdaderos
derechos a través del pacto. Es el contrato social el fundamento de
los derechos de libertad, si bien esos derechos han de ser igualmente
reconocido por todos los hombres.

* LINEA DE RAWLS: Los derechos humanos tienen carácter


consensual, los principios fundamentales de la justicia que sustentan
el sistema de derechos naturales o libertades básicas se derivan de la
hipótesis de una supuesta situación original en la que los individuos,
en cuanto seres racionales, libres e interesados en sí mismos,
acordarían las bases sociopolíticas de su convivencia futura. Esos
principios serían establecidos por consenso y mediante ellos, quedaría
garantizada la inviolabilidad de la libertad.

III.3. EL UTILITARISMO.

Su fundamento está en la capacidad de contribuir al bienestar o


felicidad general. Y afirman que el grado de bienestar total de todos
los miembros de la comunidad el que actúa como agente legitimador y
fundamentales de los derechos humanos.

Tales derechos deben ser reconocidos y protegidos siempre que su


reconocimiento o protección produzcan mejores consecuencias que el no-
reconocimiento o la violación. Ahora bien, la aceptación de la
inviolabilidad de la persona y el respeto a todos sus derechos es un
elemento necesario para el bienestar propio y ajeno, entendiendo ese
bienestar dentro de una valoración global, pues ese respeto representa
un particular modo de la utilidad general, dado que los intereses
individuales que están en juego en el caso de los derechos
fundamentales constituyen una forma de utilidad "extraordinariamente
importante e impresionante".

Dado que el utilitarismo adopta el principio de equivalencia e


imparcialidad en la distribución de beneficios y cargas entre los
miembros de la sociedad, el bienestar garantizado por los derechos
humanos exige que se atienda a la satisfacción de las necesidades más
básicas y radicales y que todos los individuos vean satisfechas estas
necesidades por igual. Por eso, el ideal de la visión utilitaria
aspira a que éstos actúen de tal modo que cada hombre disponga de las
posibilidades y recursos que le permitan llevar a cabo los objetivos
que reflexivamente puede imponerse, así como superar las necesidades a
que tiene que hacer frente atendiendo a su constitución como ser
humano en general y como individuo particular.

III.4. EL HUMANISMO.

Se fundamenta en que la dignidad de la persona humana es el


principio de los derechos. Esta dignifidad proyecta una gama de
exigencias radicales que han de ser reconocidas como derechos por la
organización estatal.

Este es un tipo de fundamentación es característico de la última


fase de la evolución de los derechos humanos. En la actualidad ha
llegado a imponer un conjunto de convicciones éticas generalizadas que
han cristalizado en torno a la idea de la dignidad del ser humano y
que están actuando como base de sustentación de las diversas
declaraciones de derechos. Es un credo social que se levanta sobre el
valor central del hombre y que hunde sus raíces en subsuelos
ideológicos tan dispares como el isunaturalismo religioso o
racionalista, el liberalismo, el socialismo utópico o el marxismo,
aprovechando la savia común del humanismo.

Este humanismo ha llegado a constituir en una plataforma


aceptada en la defensa de los derechos humanos, hasta el punto de que
ha venido animando las declaraciones de derechos de la última etapa
con su idea de que el hombre es el principio orientador de la
organización social. La muestras son fáciles de encontrar. Así la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre proclama
que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinados Estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana". Y la Declaración Universal de
Derechos Humanos afirma que "la libertad, la justicia y la paz tienen
como base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana".

TEMA XXXIII

LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERERECHOS HUMANOS.

I.- TIPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: ELABORACIÓN DOCTRINAL Y


PRÁCTICA LEGISLATIVA.

I.1. PLANTEAMIENTO

Benito de Castro Cid abona por un tratamiento específico, pero


integral, es decir no exclusivamente jurídico, de los derechos
humanos. Estos, por consiguientes habrán de ser objeto de estudio de
una ciencia específica integral, en la que se proyecte la doble
perspectiva filosófica y científica del saber jurídico. Dicha ciencia,
al proyectarse sobre la multívoca naturaleza de su objeto constituiría
simultáneamente una investigación filosófica, histórica, sociológica y
dogmática. Propugna la necesidad de que se aborde un conocimiento
sistemático y unitario sobre la realidad de estos derechos que se van
convirtiendo en el código ético fundamental intraestatal e
internacional.
El científico ha de proceder a su estudio de forma ordenada y
por lo tanto cuando se trate de estudiar los derechos humanos. Uno de
los procedimientos para llevar a cabo una investigación es la
clasificación. La clasificación nos va a permitir una mayor compresión
y una mejor exposición de su problemática. Entendiendo la doctrina a
este tenor la utilidad que para su tarea tiene la elaboración de una
distribución por clases de los derechos humanos se ha producido
diversas clasificaciones.

Toda clasificación supone en primer lugar un punto de mirar


concreto para determinar las agrupaciones resultantes. Como
consecuencia de produce la parcialidad e incompletud de toda
clasificación y por otra parte, una pluralidad de clasificaciones
posibles para una misma parcela de la realidad.

Siendo así que es posible distinguir dos planos en la que se


refiere a la clasificación sistemática de los derechos humanos.

Un primer plano, que es el suministrado por la doctrina es


decir, un plano teórico. Y un segundo plano, que es el que nos
proporciona el material constituido por los diferentes textos
positivos, ya sea Declaraciones, pactos, Convenios o Constituciones,
es decir un plano normativo.

I.2. CLASIFICACIONES DOCTRINALES SEP-94 JUN-96 Y RES-97

A) EL CARACTER DEL SUJETO TITULAR.

Las clasificaciones puede ser a su vez múltiple y dispar, así:

A1) Según las peculiaridades subjetivas. En función del


mismo se distingue entre:

- Derechos de la persona humana.

- Derechos de grupo o comunidades.

Así derechos de la persona son aquellos que poseen o


corresponden a toda persona y derechos de los grupos o comunidades son
los que toman en consideración los intereses comunes a ciertos grupos
de individuos. En estos últimos se distinguen a su vez, entre.

1) Derechos colectivos delimitados por la condición del sujeto,


como es el caso de los derechos del niño, de los tratadores, de la
mujeres, etc.

2)) Derechos de las comunidades infraestatales, como los


derechos de la familia o de las minorías étnicas, raciales o
culturales.

3) Derechos de los estados en la esfera interna.

4) Derechos de los Estados y los pueblos en la comunidad


internacional.
A2) Según el ámbito de actuación de los sujetos: Se puede
distinguir entre: derechos privados y derechos públicos y derechos del
hombre como ser físico o como ser espiritual.

A3) Según los sujetos frente a quienes ejercitan los


titulares su derechos: Entre derechos frente al Estado y derechos
frente a los grupos y derechos frente a los particulares.

B) EL CONTENIDO DEL DERECHO.

Suele tomarse como criterio de clasificación el carácter del


contenido de los derechos o lo que es lo mismo, los bienes protegidos
o el tipo de poder que tales derecho tutelan, distinguiendo entre:

B1) DERECHOS DE LIBERTAD: puede distinguirse a su vez en dos


grupos, los constituidos por los derecho civiles y los derechos
políticos. El grupo de los derechos civiles aglutina todos aquellos
derechos que garantizan la independencia de los individuos frente a
otros individuos ofrente al Estado. Determinan el ámbito de libertad
personal e individual y tienen como contrapartida, bien un deber de
abstención de conductas que impidan su libre ejercicio, tanto por
parte del Estado como por parte del resto de los grupos o individuos,
como entre otros, el derecho a la vida y la integridad a la libertad
ideológica, religiosa o de conecia, al honor o a la intimidad, etc. O
bien un deber de prestación positivo por parte del Estado en el ámbito
jurídico, como es el caso del derecho a la jurisdicción y a las
garantía procesales o a la igual protección ante la ley.

En los Derechos políticos se sitúan los derechos de


participación política. Por su mediación los ciudadanos ven
garantizado su derecho a tomar parte activa en las acciones de
gobierno, a diferencia de los derechos civiles, los derechos políticos
tienen siempre como contrapartida un deber de actuación.

B2) LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: constituye


determinadas pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas
por el Estado mediante la prestación de las pertinentes medidas
positivas al respecto. Como en el caso de los derechos políticos y de
determinados derechos civiles, tiene como contrapartida un debe
exigible al Estado. También son denominados como derechos de crédito.
Sin embargo este apelativo no es satisfactorio debido a que todo
derecho supone una contraprestación, salvo que con expresión "crédito"
se quiera dar a entender que contraprestación tiene un sentido
económico, lo que constituye otra inexactitud.

B3) LA IMPORTANCIA O VALOR DE CADA DERECHO.

Los autores distinguen entre derechos primarios y secundarios o


fundamentales y derivados. Implican considerar a unos determinados
derechos como fundamento de otros, entendiendo que determinados
derechos, siguiendo un criterio de valoración intrínseca, son básicos
respecto de otros. Así derechos como el derecho a la vida, a la
libertad personal o a la igualdad, serían el fundamento de otros
derechos que, en este sentido derivarían de aquellos.

Por otra parte la doctrina constitucional, acogiéndose a este


criterio ha distinguido: derechos fundamentalisismos o tutelables por
un procedimiento judicial especial y derechos fundamentales que no
gozan de esta protección especial. Esta diferenciación no toma como
criterio distintivo la importancia intrínseca de los diversos
derechos, sino la importancia que los legisladores correspondientes
hayan querido darle en orden a asegurar más o menos su ejercicio.

I.3. CLASIFICACIONES EN LA NORMATIVIDAD POSITIVA JUN-97

A) DERECHO NACIONAL.

Podemos establecer dos etapas. Una primera etapa en la que los


textos normativos recogen los derechos humanos a modo de un catálogo
asistemático de derechos. Como es el caso de las primeras
declaraciones nacionales y textos constitucionales. Así la declaración
de Derecho de Virginia. Recoge sólo derechos civiles y políticos; es
decir derechos de la primera generación.

Una segunda etapa y por la necesidad de sistematizar, dada la


incorporación de los derechos de la segunda generación, comienza a
redactarse siguiendo la pauta del algún criterio clasificatorio. La
primera constitución sistemática fue la Constitución de Mejico, la
cual agrupó los distintos derechos fundamentales en cuatro capítulos.
A estos textos sistemáticos pioneros les sucederían otras
constituciones entre ellas la Constitución de la República España de
1931, la Constitución española de 1978, la cual recoge en tres
capítulos del titulo I los "derechos y libertades", los "principios
rectores de la política social y económicas" y "las garantías de las
libertades y derechos fundamentales".

B) DERECHO INTERNACIONAL.

responde a un criterio asistemático textos tan significativos


como la Declaración Universal de los Derechos humanos, la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre y la convención de Salvaguardia
de los Derechos de hombres y de las libertades fundamentales.

Mientras que ya clasifican los derechos bajo diferentes tipos,


la Declaración de los Derecho del Niño, la Declaración sobre la
eliminación de la discriminación con respecto a la mujer, los cuales
siguen un criterio sistemático subjetivo. O el Pacto Internacional de
Derechos civiles y Políticos, el Pacto internacional de Derechos
Económicos, Sociales y culturales y la Convención americana sobre
Derechos humanos, que acogen a una clasificación sistemática de índole
objetiva.

II.- CLASIFICACIÓN SISTEMATICA JUN-94 Y SEP-96

II.1. DERECHOS DE LIBERTAD.

Este grupo de derechos tiene como objetivo común tutelar la


libertad y la dignidad de las personas.

A) LOS DERECHOS CIVILES.

Tienen como finalidad tutelar determinados ámbitos de libertad


personal de cada individuo frente a los demás individuos o grupos o
frente al Estado. En este grupo se encuentra los que garantizan la
libertades clásicas, los cuales pueden a su vez dividirse en dos
subgrupo.
- Los Derechos de libertad referidos a la integridad física: el
derecho a la vida y a la integridad física.

- Los derechos de libertad referidos a la integridad moral. La


libertad de pensamiento y de conciencia, el derecho al honor y a la
fama y los derechos a la libertad de religión, expresión y a la
objeción de conciencia.

Los derechos propiamente cívicos, cuya finalidad es facultar a


los individuos para exigir determinadas prestaciones al Estado en el
ámbito jurídico. Así los derechos de información, a igual protección
ante la ley, a la jurisdicción y la garantías procesales, a la
legalidad de las penas, a la libertad de reunión, asociación y
manifestación, a la libertad de residencia y de circulación, a la
inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y el derecho a la
no discriminación.

B) DERECHOS POLÍTICOS O DE PARTICIPACIÓN.

Tiene como objeto el desarrollo y a la tutela del principio de


la soberanía popular y confiere al individuo la potestad de participar
en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de
determinadas actividades públicas, a la vez que se constituye en
garantía de la legitimación democrática del poder.

Entre estos se encuentran los derechos al sufragio y a


participar en el gobierno, los de petición, asilo y nacionalidad, el
derecho de defender a la patria y el derecho a participar en el
sostenimiento del gasto público.

II.2. LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES.

Su objetivo es tutelar y garantizar los valores de la igualdad y


la solidaridad. De aquí que supongan, en su mayor parte, unas
determinadas prestaciones de asistencia por parte del Estado a los
particulares, grupos sociales o a la sociedad en su conjunto. Este
bloque puede dividirse en:

a) Los Derechos económicos: El derecho a la propiedad, a un


salario adecuado, a la igualdad de salarios por igual trabajo, etc.

B) Derechos Sociales: el Derecho a la seguridad social, a la


huelga, a la libre sindicación y ala protección de la salud, el medio
ambiente y a una vivienda digna.

C) Derechos culturales: derecho a la educación y a la gratuidad


en los niveles primarios de la educación, a la libre investigación, a
participar en la vida artística y cultural y a la protección de los
derechos de autor.

TEMA XXXIV

LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD.

I.1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO POR LA SIGNIFICACIÓN TERMINOLÓGICA.


Los intentos más antiguos para catalogar los derechos humanos,
tomaban como base los bienes por ellos protegidos. Desde esta
perspectiva se clasificaban

- Derechos civiles llamados también "privados" o "individuales"


que intentan proteger la esfera más intima del hombre en cuanto
individuo, se refieren de manera preferente, a la persona humana,
prescindiendo de toda consideración o pertenencia al grupo social.

- Y por otra los "Derechos Políticos" que se entendían como


derechos naturales de carácter "públicos" que protegen los derechos
del hombre en cuanto ser social, miembro de una colectividad política
y partícipe en la construción y destino de la misma, corresponde a la
persona humana, en cuanto que es miembro del grupo u están dentro de
la sociedad políticamente organizada.

"Los derechos civiles" son los derechos individuales del hombre


en cuanto persona" mientras que los "derechos políticos" son los
"derechos individuales o personales del hombre en cuanto ciudadano".

No todos los autores coinciden en la denominación, algunos


autores contempla en grupos separados los derechos de libertad, los
derechos civiles y los derechos políticos. Nosotros creemos que bajo
la denominación "derecho de libertad" deben incluirse todos los
derechos que afecta a la persona como individuo y que se manifiesta
como expresión y exigencia de su libertad personal, bien sea como
hombre bien sea como ciudadano. Por ello debe ser considerados como
dos sugrupos de los "derechos de libertad".

I.2.- DELIMITACIÓN HISTÓRICO-GENÉTICA.

Los derechos de libertad (civiles y políticos) han sido los


primeros en alcanzar el reconocimiento en las declaraciones
internacionales y en las constituciones nacionales. De aquí que se le
haya clasificado como "derechos humanos de la primera generación".

No ha surgido de repente. Se ha configurado lentamente, mediante


la incorporación de diferentes clases. Hoy podemos afirmar que los
derechos humanos están practicamente consolidados. Podríamos afirmar
que el proceso histórico de reconocimiento, positivación y garantías
de los derechos humanos ha ido extendiéndose paulatinamente dando una
cobertura cada vez más amplia a las necesidades humanas de libertad,
desarrollo de su personalidad y de bienestar.

Si atendemos a la cronología en la primera fase histórica, ésta


se limitan a reconocer y proclamar las libertades clásicas que conoce
como derechos civiles y derechos políticos y protegen intereses
individuales. Después legan a ser derechos nacionales de carácter
general, para convertirse finalmente en derechos internacionales.

I.3. LOS RASGOS O CARACTERES DIFERENCIALES. (MAY-94).

PRIMERO: Los "derechos de libertad" se caracterizan por ser los


primeros que apaecen en la historia. Pero la razón por la que son los
primeros derechos radica en ser "los derechos primarios" es decir
dirigidos a cubrir las necesidades y aspiraciones básicas del hombre.
Ya que lo primero que el hombre siente es la necesidad de garantizar
la esfera en la que se mueve su personalidad más esencial: la pricipal
existencia, el ámbito de la conciencia, su patrimonio y su
habituación.

SEGUNDO: Afectan al ámbito individual con la expresión "derechos


de libertad" estamos refiriéndonos a aquellos que afecta a los
aspectos más íntimos del ser humano en cuanto persona individual, es
decir, todos aquellos que protegen la vida, la seguridad y la libertad
persona, así como los que se refieren a la dignidad y a la intimidad
del individuo. Son derechos personales o individuales frente a la
perspectiva de colectividad que presenta los derechos económicos,
sociales y culturales.

TERCERO: Afecta a todos los hombres, es decir son"universales".


Los "derechos de libertad" son "derechos de todos los hombres" aunque
su ejercicio se lleve a cabo en el ámbito individual de las personas.

CUARTO: No son absoluto, siguiendo a la doctrina actual, que a


todos ellos les afecta, al menos, el límite de los derechos de los
demás. No obstante algunos autores entienden que un núcleo de
derechos, entre los que se encuentra el derecho a una vidad digna y el
derecho a la libertad de conciencia, son absoluto. Se refieren
aquellos derechos que radican en las más estricta y profunda intimidad
de las personas, como la libertad de creencia religiosa y la libertad
de pensamiento.

QUINTO: emos de decir que la finalidad de los derechos se centra


en la protección y garantía de la libertad. Se ha afirmado que los
derechos de libertad garantizan el valor "libertad" frente a los
derechos económicos, sociales y culturales que surigiero para proteger
el valor "igualdad". Pero no parece posible que podamos identificar
los derechos económicos sociales y culturales con los "derechos de
igualdad" en contraposición a "los derechos de libertad", pues, en
última instancia, todo derecho implica el ejercicio de un derecho a la
libertad siendo este el único camino para legar a la igualdad. Es
decir, los "derechos de libertad" no se limitan a la realización de
ésta, sino que tiene presente también la realización dela igualdad.

SEXTO: su contenido esencial, se caracterizan por otorgar un


ámbito de libertad o autonomía de la voluntad que no puede ser
pertubada. El poder o se ejercita con la práctica de actos que éste
puede realizar libremente. Pueden considerarse como derechos de
autonomía, en cuanto tienen por finalidad un ámbito de inmunidad y no
sujeción para el individuo. Al mismo tiempo, al configurarse como
obligaciones negativas o de abstención, su satisfacción exige una
conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos
obligados.

Por este carácter rige pra lo que podríamos llamar obligación


principal pues, con frecuencia, el ejercicio de los derechos autonomía
genera otros obligaciones secundarias que pueden tener un carácter
positivo.

SÉPTIMO: El sujeto titular. El titular de los derechos civiles y


políticos, proclamados en la etapa liberal, era el hombre individuo en
su razón de ser abstracta universal e inmutable. El titular del deber
correlativo al derecho es indeterminado. Pues la exigencia de
abstención o de prestación de una conducta se dirige hacia todos los
miembros del grupo.
OCTOVA: Principio fundamentador: los derechos civiles y
políticos respondían a la exaltación de la libertad típica de la época
y una igualdad jurídica y política. Esta caracterización es incompleta
a no ser que se pretenda resaltar el elemento prioritario de estos
derchos, que es la libertad, pero en mayor o menor medida persiguen
también la igualdad.

II.- LOS DERECHOS CIVILES.

II.1. CARACTERES ESPECÍFICOS.

Lo primero que podemos afirmar es que todos los derechos que


integran el grupo de los "derechos civiles" protegen la vida personal
incividual y tienen como finalidad tutelar determinados ámbitos de
libertad personal de cada individuo frente a los demás indviduos
frente a los grupos o frente al estado.

A través de estos derechos se otorgar un espacio de autonomía,


independencia y libertaed a los individuos y se establece un ámbito de
no agresión ni injerencia por parte del poder en la actividad de los
particulares. ¿Como se manifiesta estos derechos?.

Unos consiste en el deber de abstención de conducta que impida


el libre ejercicio de derechos correspondiente, tanto por parte de los
individuos particulares como de los grupos y de manera especial por
parte del Estado, de otra el carácter negativo que supone un "no
actuar".

Dentro del ámbito de los "derechos civiles" se encuentra otro


grupo de derechos, cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un
deber de prestación o actuación positiva, como es el caso del derecho
a la jurisdicción, a las garantías procesales o a la gualdad
protección ante la ley.

Por consiguiente dentro del bloque de los "derechos de


libertad", pertencen al grupo de los "derechos civiles" todos aquellos
derechos que garantizan la libertad individual clásicas, bien sea la
exigencia de una abstención de conducta, bien sea mediante la
exigencia de una actuación positiva.

II.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES.

1) DERECHOS DE AUTONOMÍA.: Un primer grupo estaría integrado por


los derechos de libertad cuyo contenido esencial consiste en la
abstención por parte de los individuos. En efecto, se trata de un
conjunto de derechos orientados a garantizar la consevación de la
vida. Pero a su vez, estos derechos se manifiesta en una doble
vertiente:

a) DERECHOS REFERIDOS A LA INTEGRIDAD: cabe destacar el derecho


a la vidad e integridad física. La vida ha sido objeto de graves
agresiones, por parte de los individuos como por el Estado. De aquí la
lucha para garantizar su subsistencia. El hombre, al igual que los
demás seres posee una vida biológica. Sin embargo, en su caso la vida
biológica constituye no sólo un hecho empírico, sino también un
derecho. Una primera manifiestación del derecho a la vidad la
constituye la exigencia de todos ser humano a que ni los demás
miembros de la colectividad, ni el propio estado, atente contra su
vida, ni contra su integridad corporal o contra su salud. En este
punto surge los problemas de la pena de muerte y del aborto.

La segunda manifestación vendría determinada por el derecho a


que el estado y sus instituciones protejan su vida e su integridad
física contra cualquier ataque de terceros. Este fin se encamina los
demás derechos, pues es dificil pensar en la existencia de otros
derechos si no tenemos la vida.

B) DERECHOS DE INTEGRIDAD MORAL.

El hombre siempre ha luchado por su dignidad, tratando de


defender su vida biológica y su significación social como individuo.
Su nombre, su honor y su conciencia son valores defendidos en las
sociedades como elemento identificados con la vida, a veces incluso
con mayor relevancia que la propia vidad. La defensa de estos derechos
supoeque el estado asume la obligación de:

1.- Abstenerse de injerencias en el ámbito de los valores que


afecta a la personalidad intima, a la dignididad o integridad moral
del hombre.

2.- Asume la obligación positiva de proteger dichos valores.

¿Pero que derechos se comprende en los derechos de integridad


moral", se puede incluir en estos "el nombre, al reconocimiento de la
personalidad jurídica, al desarrollo de la personalidad, educación,
conciencia, privadacidad de la vida, formación y orientación, libertad
de conciencia y religiosa, al honor, a la rectificación, al respeto, a
la intimidad, al honor y a la fama y a la libertad de expresión. En
cuanto al derecho de intimidad no consiste sólo en el abstencionismo,
implica, además la actitud positiva de crear y favorecer el
enriquecimiento de la personalidad interior del hombre.

2) DERECHOS INDIVIDUALES DE CRÉDITO O "DERECHOS PRESTACIONALES".

Existe una serie de derechos que no consiste en la mera


abstención sino que requiere de una actuación positiva, es frecuente
identificar los derechos de crédito con los derechos económicos,
sociales y culturales. Teniendo en cuenta podemos incluir dentro de
este grupo los siguientes: Derecho a la nacionalidad; deecho de asilo,
derecho a la libertad de residencia y de circulación, derecho a la no
discriminación, derecho a la igual protección ante la ley, a la
jurisdicción, a las garantías procesales, a la legalidad de las
penas.,

Derechos de "detenido" a un tratamiento humano, a recurrir a un


tribunal que decida sobre la legalidad de su dentención, a ser juzgado
o puesto en libertad, a la asitencia letrada desde su detención.

Derecchos del acusado, a saber de qué le acusa, a que se presuma


su inocencia, a disponer libremente de un intérprete, a ser juzgado
sin dilaciones idenibidas., a que no se le impogan penas crueles o
infamantes, a recurir ante un juez o tribunal superior, a solicitar
indulto, a gozar de los derechos civiles fundamentales y a la
protección jurídica de los mismso.

III.- LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN.


III.1. CARACTERES ESPECÍFICOS. (SEP-95).

Estamos ante un grupo de derechas cuya función es posibilita el


desarrollo personal del hombre pero no como individuo sino como
ciudadano.

1º) Mientras que la mayoría de los derechos individuales parece


colocar al particular en frente y en contra del Estado, obligándole a
abstenerse de determinadas actuaciones, los derechos políticos obligan
al Estado a una actuación positiva que facilite y garantice la
participación política de todos los ciudadanos.

2) A diferencia de los derechos individuales los "derechos


político" implica una obligación positiva, pero la diferencia con los
derechos civiles que hemos llamados de crédito o prestacionales se
fundamenta en que los "derechos políticos" no se limitan a una simple
prestación del Estado sino que exige un deber por parte de su titular.

Estos derechos permite al ciudadano participar en la formación


dela voluntad del Estado como miembro de la comunidad política, a
través del ejercicio que es a la vez "derecho" y "deber" de
deteminadas funciones públicas.

3º) A través de estos derechos se reconoce y garantiza la


facultad que corresponde a los ciudadanos, por el hecho de serlo, de
tomar parte en la actuación y desarrollo de la potestad gubernativa.

4º) Una comunidad política donde el gobierno sea decidido por


sus propios ciudadanos, es decir, donde la participación implique la
positibilidad de intervenir, incluso a las tareas de gobierno, esuna
sociedad que dibuja el perfil de "estado democratico". De donde se
decuque que los "derechos políticos" puede llamarse "derechos
democráticos". Estos derechos tienen como objeto el desarrollo y la
tutela del principio de la suoberanía popular y confiere al incifiuo
la potestad de participa en la formación de la voluntad del Estado a
través del ejercicio de determinadas actividades públicas.

Son derechos que inciden en el proceso de formación de la


"voluntad política" y a través de ellos, se pretende conseguir que la
vida política de los sujetos no venga determinada por decisiones
ajenas a su propia voluntad, puede decirse que tales derechos no son
más que la explicitación del deber general que tiene el Estado de
respetar los principios democráticos.

II.2. MANIFIESTACIONES DESTACABLES DE LOS "DERECHOS POLÍTICOS".

Las manifestaciones más representativas se encuentra reflejada


en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:

1) Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su


país, directtamente o por medio de representantes librementes
elegidos.

2) Tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las


funciones públicas de su país.

3) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder


público, esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas,
que habrá de celebrarse periódicamente, pro sufragio universal e igual
y mediante voto secreto.

Tendremos que incluir entre los "derechos políticos" en primer


lugar, el derecho de participación política. Exigir responsabilidad a
quienes desempeñan cargos públicos, al sufragio (derecho a votar y ser
votado), el derecho al tiempo libre para el ejercicio de los derechos
políticos, a participar en la elaboración de las leyes, a verificación
y control de los impuestos.

Por otra parte, el Pacto internacional de Derechos civiles y


políticos de 1966 incluye algunas disposiciones nuevas, tales como el
derecho de autodeterminación de los pueblos y la libertad de los
pueblos para establecer su condición política. A estos últimos puede
añadirse el "derecho de resistencia" que corresponde a los grupos y a
los incividuos para oponerse a la opresión política.

Debido a los cambios tecnológicas existe amenaza de la libertad


política. En una sociedad masificadas con su comunicaciones masivas
(telegráfo, teléfono, radio, televisión, informática), existe una
expecial tentación para dirigir y controlar la voluntad popular y
emplear el ejercicio de las libertades políticas. En este contexto,
adquiere importancia el reconocimiento y la garantía de un derecho a
la no discriminación y a la igualdad de oportunidades de acceso a los
medios de comunicación de masa.

A este porblema se le uno otros como la concertración de los


medios masivos de comunicación en mano de una sociedad mercantil (de
una entidad o de una persona) o del Estado. Un buen ejemplo es el
problema de los candidatos políticos a cargo de elección popular, que
quiere dirigir por medio de la radio o de la televisión discursos
(mesanje, programas políticos) a los electores y que por consigue,
está en lucha por posiciones políticas.La distribución del tiempo y de
las facilidades para el uso de esos medios por el gobierno, requiere
objetividad, a fino de que no favorecer a un determinado ca ndidato o
a una determinada ideología. Sólo en una regulación de los medios de
comunidación, puede garantizarse el ejercicio de los derechos
políticos.

TEMA XXXV

I.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. (JUN-96).

I.1. APROXIMACIÓN POR EL LENGUAJE.

El término derecho económico, sociales o culturales son


utilizados indistintamente. Esto platea una dificultad a la hora de
identificar estos derechos, sin embargo todas aluden a una misma
realidad. Esto obvia, el problema y más si se tiene en cuenta que la
práctica legislativa se utiliza casi de manera excluyente el término
derechos económicos sociales y culturales.

Llegamos así a la conclusión de que existe un grupo de derechos


pero ¿cuales son los denominados derechos económicos, sociales y
culturales?. La Constitución Española utiliza este término para
referirse a "los principios rectores de la política social y
económica". Esta discriminación ha provocado la aparición de
interpretaciones contrarias al reconocimiento de los derechos
económicos, sociales y culturales, en nuestra norma constitucional y a
su consideración como meras normas programa, carente de eficacia
actual.

II.2. APROXIMACIÓN HISTORICA.

Sólo podemos tomar la referencia del momento en el que estos son


reconocidos formalmente de una manera expresa. Estos derechos son
declarados con posterioridad a los derechos civiles y políticos y ha
venido a considerarlo como derechos de segunda generación.

Su primera manifestación coincide con el siglo XIX que reclama


el reconocimiento de una serie de derechos que ya a comienzo del siglo
XX será incorporados en algunas constituciones. Sin embargo no excluye
que estos hubieran estado en el ánimo de ciertos movimientos sociales.
Así se halla germen en la Revolución francés como se pone de
manifiesto en la Declaración del Derecho de Hombre y del Ciudadano de
1793.

La Constitución de la Segunda República Francesa, ya en el siglo


XX, en la cual aparecen los primeros textos constitucionales que hace
referencia a estos derechos.

A) ETAPA CONSTITUCIONAL.

Pese a los significativos procedentes anteriores, la


consolidación del reconocimiento expreso de estos derechos no se
produjo hasta la segunda década del siglo XX.

La doctrina es unánime al aceptar como primeros exponentes de


estos derechos la constitución de México y la de Weimar, a partir de
la constitución de Weimar se fue produciendo una progresiva
incorporación a otras constituciones como la Española de 1931. Sin
embargo, entre las dos primeras y este segundo bloque de
Constituciones podemos observa la siguientes diferencia:

Si las primeras leyes fundamentales reconocía estos derechos


entendiéndolos como una vía imprescindible para la satisfacción de las
necesidades de la clase trabajadora en concreto, los textos
constitucionales posteriores incorporaría estos derechos dotándolos de
una carácter generalista.

B) ETAPA DE INTERNACIONALIZACIÓN.

Fueron incorporados en documentos como la Declaración Americana


de los Derechos y Deberes del hombre, La declaración Universal de
Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

Con el Pacto se consiguió el reconocimiento internacional de


estos derechos, con lo que conseguirían de este modo el status hasta
entonces reservado a los derechos de la primera generación.

Observamos la evolución no sólo es progresiva en cuanto al


número de textos sino que lo es en tanto al ámbito de su proyección.
Esta trayectoria es similar a la experimentada por los derechos de la
primera generación. Y si tenemos en cuenta, que estos derechos pasan
de ser derechos propios de una clase a serlos progresivamente de todos
los hombres, estamos en condiciones de afirmar que tantos los derechos
civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y
culturales conforma una cervo común de derechos humanos en planos
diferentes pero en condiciones de igualdad, tanto a su ámbito de
reconocimiento como su proyección e importancia para la defensa.

I.3.- DELIMITACIÓN TEÓRICA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y


CULTURALES.

A) EL CARACTER DEL SUJETO TITULAR.

1. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos


colectivos.

Se entiende como derechos colectivos por tratarse de su


atribución a un conjunto de individuos, el hecho de esta atribución a
un grupo, a diferencia de los civiles y políticos que serán derechos
individuales.

2.- Los Derechos económicos, sociales y culturales como derechos


de los trabajadores.

Es una circunstancia histórica de su reconocimiento, la relativa


al supuesto fáctico de su origen como fruto de las luchas obreras cuya
finalidad no es otra que la cobertura de las necesidades de dichas
clases. Sin embargo desde un punto crítico resulta inevitable pensar
que estas dos conceptuales de los derechos económicos, sociales y
culturales tiene un mismo inconveniente, y es que no han tomado en
consideración el hecho de que debido a su desarrollo progresivo estos
pasan a ser derechos de todos.

B) CONTENIDO.

Se ha caracterizado teniendo en cuenta bien su objetivo, bien la


pretensión conferida al sujeto titular. Cuando se les caracteriza como
derechos de contenido económico, se está teniendo en cuenta como rasgo
diferencial el hecho de que los derechos económicos, sociales y
culturales surgieron para reconocer ciertas prerrogativas que habían
de serles garantizadas a los individuos, en lo concerniente a las
relaciones económicas en el ámbito del trabajador asalariado.

Pero este concepto presenta la dificultad de que no cubre


derechos como el derecho a la salud, a la educación o a la libertad de
sindicación que si pertenece a los derechos económicos, sociales y
culturales, por lo tanto se caracteriza como derechos de crédito
frente al Estado, cuya contrapartida está constituida por obligaciones
positivas del estado respecto al individuo, sin embargo este concepto
no es adecuado ya que no es posible la exigencia al Estado para que
realice determinadas prestaciones o intervenga en la vida económica,
como es el caso del derecho ala huelga o a ejercer una actividad.

C) LA FUNCIÓN SISTEMÁTICA:

Se caracteriza como los derechos que han surgido con la misión


de corregir las desviaciones del ejercicio de los derechos de la
primera generación para que la libertad y la igualdad del individuo y
de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulte su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultura y social.
Libertad e igualdad se complementa en el marco del Estado social
y democrático de Derecho y los derechos de la primera y de la segunda
generación, en consecuencia, han de conformar un conjunto unitario,
cuyo fundamento reposa en la propia dignidad de la persona humana.

D) LOS RASGOS EXTERNOS JUN-95

a) SURGIR BAJO LA SUPRESIÓN DE LA LUCHAS DE LOS TRABAJADORES:


Esta afirmación no incurre en contradicción con el hecho de la
generalización de estos derechos a todos los individuos, sin entrar en
la consideración de su pertenencia o no a una determinada clase
social, y ello porque sólo se afirma respecto de hechos histórico-
genéticos de los derechos económicos, sociales y culturales.

B) PERSEGUIR EL OBJETIVO DE AMPLIAR Y COMPLEMENTAR LAS GARANTÍAS


INTRODUCIDAS POR LOS DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACIÓN. Se constata la
unidad fundamenta de todos los derechos aunque se delimite cual es la
función de los derechos económicos, sociales y culturales.

C) PROYECTARSE HACIA LA SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES DE


CARÁCTER ECONÓMICO, ASISTENCIAL, EDUCATIVO Y CULTURAL: siendo su
proyección múltiple, este rasgo de los derechos económicos, sociales y
culturales nos permite no incurrir en la simplificación a que abocaba
su consideración como "derechos de contenido económico".

D) CORRESPONDERLE AL HOMBRE CONCRETO Y NO AL HOMBRE ABSTRACTO:


Si los derechos civiles y políticos desembocaron en un formalismo no
deseado, si tenemos en cuenta los términos en que fueron concebidos,
se debió a que la solemnes Declaraciones en la que se originaron no ra
sino el precipitado normativo de la mentalidad racionalista, cuyo
concepto del hombre era tan formal y abstracto como el resto de sus
postulados. Este concepto abstracto del hombre no podía sino
estrellarse con una realidad en la que los hombres no necesitaban sólo
el reconocimiento sino también poder hacer efectiva estos.

E) COMPROMETER LA INTERVENCIÓN ACTIVA DEL ESTADO EN LA COBERTURA


DE LAS NECESIDADES CUYA SATISFACCIÓN PERSIGUEN: Se requiere una
complicidad de todos los agentes políticos y sociales a la hora de
conseguir el objetivo perseguido es decir, el desarrollo y la tutela
de los valores de la igualdad y la solidaridad.

Lo paradójico de este compromiso en el que el Estado es titular


de un deber activo a la vez que garante del cumplimiento de sus
obligaciones se debe al propio carácter paradójico de la solidaridad,
puntal sin embargo, de todo desarrollo democrático en la vida social
de los Estados y por ello presupuesto previo de toda libertad o
igualdad posibles.

El substrato común de todos ellos es que se persigue en tanto


garantes dela igualdad y la solidaridad, una profundización de la
Democracia, un paso adelante que conduce del formalismo de la
Democracia representativa a una cota más elevada, la de la efectiva
realización de un proyecto político de libertad, de igualdad y
solidaridad que corre el riesgo de convertirse en una utopía.

Por último nos resta efectuar una consideración en torno a los


Derechos económicos, si tomamos como referencia el pluralismo
funcional de los derechos económicos, sociales y culturales podemos
considerarlos por separado desde el punto de vista de su proyección
básica. Así podemos distinguir entre:

- Derechos económicos, cuya proyección sería la estructuración


de necesidades de carácter económico.

- Derechos sociales, cuya función consiste en satisfacer


necesidades de carácter asistencial.

- Derechos culturales, en los que se persigue la satisfacción de


necesidades en los ámbitos educativos y culturales.

II.- LOS DERECHOS ECONÓMICOS.

Nacen durante el siglo XIX debido a las desigualdades entre los


poseedores de la riqueza y la gran masa de los desposeídos que sólo
contaban con la fuerza de su trabajo. En estas condiciones de
desigualdad era inviable la igualdad y la propia libertad de la
mayoría de los hombres enajenada por su pobreza.

El manifiesto Comunista de 1848 pondría de relieve cómo


situación habría hecho surgir una inquietud por la nivelación social
que se plasmaría en una toma de conciencia de clase. Esta
reinvidiaciones se centra en la exigencia de que el Estado dejara de
ser un garante de la seguridad económica y pasase a tomar parte en la
consecución de una serie de objetivo sociales. Por esta vía se pasaba
de una democracia formal a la democracia material.

Al igual que la soberanía debía contar con la existencia de unos


previas condiciones económicas para ser realmente popular y no caer en
un vacío formalismo, tal y como había sucedido con los sistemas
democráticos representativos, los derechos de los titulares de la
soberanía popular debían ser efectivos siguiendo el mismo principio,
único camino para evitar que tras la democracia representativa y la
soberanía popular se ocultar una realidad socio-política ajena a los
ideales que decían representar. Entendiendo "el principio democrático
expresado en la idea de soberanía popular lejos de ser una categoría
abstracta o puramente retórica entraña una respuesta normativa al
problema de la legitimación política en el plano formal".

De este modo se producía el cambio de paradigma socio-político,


en cambio en el paradigma de la justicia social. Pensemos por ejemplo
en el derecho a la propiedad privada y el derecho a la seguridad
social. Sin embargo si pueden ser considerados nítidamente económicos
el derecho a un salario adecuado, o igual salario por igual trabajo, a
vacaciones retribuidas. Concluyendo los derechos económicos persigue
el objetivo de la igualdad mediante la tutela y en su caso, la toma de
medidas correctivas que permita asegurarla en un plano económico de la
vida social.

III.- LOS DERECHOS SOCIALES.

Persiguen la tutela de determinados logros en el plano social y


pueden ser diferenciados de los derecho económicos, pese a la
vinculación con el ámbito socia, particularmente el laboral que se
manifiesta en estos. La igualdad como objeto de los derechos sociales
no se presenta bajo un tinte económico, sino bajo aspectos
asistenciales. Pueden ser reducido a tres grupos:
A) LOS DERECHOS SOCIALES LABORALES

Son aquellos que garantizan el derecho al trabajo, y a que ese


trabajo se produzca en determinadas condiciones. Estas condiciones
están destinadas a impedir la discriminación y los abusos en el ámbito
de trabajo asalariado y a mejorar la dignidad de los hombres en su
medio labora. Dentro de este núcleo de derechos se incluye el derecho
al trabajo, al derecho a elegir profesión u oficio, los derechos de
promoción y ascenso.

B) LOS DERECHOS SOCIALES A LA SALUD.

La O.M.S. ha definido la salud como "un estado de completo


bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones y enfermedades". Dentro de estos nos encontramos con el
derecho a la salud y a la protección de la salud pero también el
derecho al descanso, al disfrute de tiempo libre, a un nivel de vida
adecuado que asegure al individuo como a su familia un bienestar
suficiente en lo que se refiere a la alimentación, el vestido y la
vivienda.

Dentro de este grupo se incluye derechos de la tercera


generación cuyo objeto es garantizar el disfrute de un ambiente sano,
mediante la protección del medio ambiente.

C) LOS DERECHOS ASISTENCIALES.

Requieren de cierta actividad sociales para subvenir a


determinadas necesidades de los individuos que ellos mismos no son
capaces de solventar.

Así los derechos sociales asistenciales, el derecho a la


asistencia médica, y servicios sociales y al seguro en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez o vejez.

IV.- LOS DERECHOS CULTURALES.

A partir de la II Guerra Mundial los derechos culturales se


cristalizan como medio de garantías de acceso en igualdad de
condiciones a la educación y la cultura Para que lleven a efecto la
garantía de los bienes que tutela, el estado ha de asumir un papel
activo, siendo objetivo lograr avances en el desarrollo de la igualdad
permitiendo el acceso de todos al mundo del saber.

Educación y cultura no son términos sinónimos y alude a dos


realidades distintas relacionadas, ya que la educación es el vehículo
de transmisión de la cultura, en tanto que a su través, se enseña todo
el sistema de ideas, de ciencia, arte, historia, religión y demás
manifestaciones culturales, de una sociedad.

A) EL DERECHO A LA EDUCACIÓN.

La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la


personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales, favorecerá la compresión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones.
Los derechos de educación no garantiza solamente el desarrollo
científico y tecnológico sino también su desarrollo psicológico, en
tanto que va orientada a enseñar los valores de la libertad, la
tolerancia y la paz.

Son derechos a la educación: el derecho a la educación, a la


gratuidad al menos en la instrucción elemental, a la instrucción
técnica y profesional y a la igualdad en el acceso a los estudios
superiores.

B) EL DERECHO A LA CULTURA.

Se utiliza como conjunto de conocimientos y creencias de una


persona, pueblo o época. Cuando hablamos de estos derechos nos
referimos a la garantía que estos proporcionan a pueblos e individuos
en orden a recibir y conservar su herencia cultura, así como a su
plena participación en la adquisición y desarrollo de la misma.

Son Derechos Culturales: El desarrollo a participa en la vida


cultura, ala conservación y desarrollo de la propia cultura, a gozar
de las artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que resulte de los mismos, el derecho a la protección de
los intereses morales y materiales por razón de la producciones
científicas, literarias y artísticas.

TEMA XXXVI

EFICACIA Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I.- LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIVERSOS CAUCES DE


OPERATIVIDAD.

El problema de los Derechos Humanos no ha sido lograr su


proclamación sino en conseguir una plena efectividad. El
reconocimiento expreso ha sido el camino de conducir los derechos
fundamentales hasta una mayor completa eficacia. Pero, entre la
proclamación y la realización efectiva hay un amplio vacio.

Es habitual reducir el problema de la eficacia a la cuestión de


su efectiva protección jurídica. Sin embargo, está determinado por una
multiplicidad de factores que no siempre están sometidos al control de
la acción jurídica. La posición que los derechos ocupan en un sistema
social dado depende de factores como la estructuración social, la
organización económica, el desarrollo científico y tecnológico, la
vitalidad de las actividades productivas y la calidad del sistema
educativo. En efecto, el Estado le resulta fácil abstener de
interferir en la autonomía individual. Pero ya no es tan sencillo
proporcionar determinadas realizaciones que dependen de condiciones
objetivas y de factores que quedan fuera de su control. Por eso la
efectividad de los derechos depende de la adopción de múltiples
variantes: políticos jurídicos, sociales, económicos. En concreto, las
condiciones de la organización política, como democracia,
descentralización y participación popular en la planificación.

Como es sabido no es el si el Estado tiene el debe de adoptar


medidas para resolver determinadas necesidades de sus ciudadanos, sino
el que de puede hacerlo, en sentido de si tiene los medios para
hacerlos.
En conclusión se puede llegar a la afirmación de que la
efectividad social de los derechos fundamentales dependen no de los
sistemas de garantías formales introducidos por la Declaraciones o
Convenios, cuanto del impacto que tales garantías logren producir
sobre la trama general de las relaciones sociales nacionales o
internacionales. Pende, pues de la propia actitud de los individuos,
de los grupos y de los pueblos.

II.- LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: DIFERENTES NIVELES Y SISTEMAS DE


GARANTÍAS.

Durante el liberalismo, la defensa de los derechos se centro


exclusivamente en la vía de las solemnes proclamaciones
constitucionales, ahora bien, el hecho de que se recojan en a la
Constitución no prejuzga sobre su posición real dentro del sistema
social, ciertamente la proclamación formal de los derechos humanos es
un datos muy importante, mas si no existe una organización social
capaz de posibilitar la efectividad de los derechos, el reconocimiento
estatal o internacional actuará en el vacio.

Esta conciencias condujo a que los diversos Documentos de


reconocimiento apoyaran cada vez más las garantías sobre medidas
jurídicas o sociales

En el ámbito del Derecho Estatal, la protección jurisdiccional


de los derechos humanos ha sido incorporada, tanto en el nivel de los
juzgados y tribunales de a jurisdicción ordinaria como, en el nivel de
los tribunales constitucionales específicos. Así por ejemplo, en
España, el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona goza,
no sólo de la garantía jurisdiccional pena, contencioso-administrativa
o civil, sino también el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, asimismo. Los ordenamientos jurídicos estatales ha
incorporado una figura institucional, como es el defensor del pueblo,
a la que se le han asignado como misión la defensa de los derechos
fundamentales de los ciudadanos frente a las actuaciones de los
niveles de la administración.

En el marco del Derecho Interestatal Regional, la protección


jurisdiccional de los derechos fundamentales ha sido confiada a los
"Tribunales de Derechos Humanos" si bien en el sistema arbitrado
resulte imprescindible la intervención de unos órganos que, como las
"Comisiones de Derechos Humanos", no son jurisdiccionales sino
políticos. Esto ocurre porque las personas físicas, las organizaciones
no gubernamentales o los grupos de particulares carecen de
legitimación para someter asuntos a la consideración de los
Tribunales, teniéndola únicamente para dirigir demandas a las
Comisiones. Por otra parte, la ejecución de las decisiones de los
Tribunales puede estar sometida a la tutela de un tercer órgano (por
ejemplo, el comité de Ministros en la Convención Europea) o del propio
Estado que ha sido parte en el caso planteado ante el Tribunal.

En el marco del Derecho Internacional, el Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Políticos estableció el "Comité de Derechos
Humanos", con competencia para examinar, no sólo las denuncias de
violación de los derechos presentadas por los Estados miembros, sino
también, según el Protocolo Facultativo complementario, las
comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido
víctimas, por parte de su Estado, de la violación de cualquiera de los
derechos reconocidos. Sin embargo, las competencias del Comité se
limitan a la información, conciliación y recomendación, sin llegar a
una decisión jurídicamente obligatoria.

III.- LÍMITES DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

III.1. LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS OTROS CIUDADANOS.

El ejercicio de un derecho fundamental puede interferir en el


ejercicio de ese mismo derecho o de otros por parte de otro u otros
sujetos. En estos supuestos se produce un conflicto de derechos cuya
preferencia de ejercicio habrá que decidir en atención a varios
criterios complementarios: importancia de cada uno de los derechos en
conflicto, importancia de los bienes o intereses que en cada supuesto
se vería lesionado, importancia y extensión de las consecuencia que se
produciría en cada caso, etc.

Un conflicto típico se produce entre las libertades de expresión


o información y los derechos al honor, a la intimidad o a la propia
imagen. El ejercicio de la libertad de expresión puede lesionar el
disfrute pacífico de los derechos de intimidad. Para resolver estos
conflictos, ha de tenerse en cuenta algunas consideraciones: por
ejemplo, en la actualidad se da preferencia a la libertad de expresión
o al derecho a la información sobre derechos personales como el honor
o la intimidad. Y también que hay algunos miembros de la sociedad cuyo
honor y vida privada están sometidos por su propia elección
(políticos, artistas) a un proceso de publificación, lo que hace que
en la defensa de su patrimonio moral frente a los intereses de la
colectividad de la que él ha elegido formar parte destacada se otorgue
preferencia a estos últimos.

Por otra parte se plantea el problema de si los derechos que hay


que tomar en consideración no on sólo los de los otros miembros de la
propia comunidad o también los de los miembros de otra sociedad e
incluso si ha de pensarse en los derechos de los miembros de las
sociedades de las generaciones futuras.

III.2. LA MORAL

La moral que ha de tomarse es la moral de la colectividad, la


moral social o cívica es decir, el conjunto de principios y reglas
morales que una determinada sociedad reconoce como sétima y
vinculante. Esta moral a emanadoimentado bajo la influencia de una
concepciones y creencias religioso-moral, pero su eficacia limitadora
no deriva de este hecho sino de la fuerza que tiene como código
asumido por la sociedad.

Esa moral tiene en la actualidad como criterios básicos: respeto


a la subjetividad humana, primacía de la libertad, tolerancia,
pluralismo, culto a los derechos humanos, preocupación por quienes
padecen necesidades. Cuando una actividad lesiona alguno de los
valores centrales de esta moral, no podrá legitimase bajo el amparo de
un derecho fundamenta, así por ejemplo, aún en el supuesto de que el
consumo de drogas o la práctica de la prostitución no fueran
consideradas como rechazables no parece posible amparar con la
cobertura moral de las libertades de asociación o de empresa la
promoción organizada de la prostitución.
Al coexistir en el seno de una sociedad diferente ideología y
corrientes doctrinales, se hace dificultoso y arriesgado establecer
esa competencia a los correspondientes órganos jurisdiccionales y no a
los simples particulares.

III.3. EL ORDEN PÚBLICO.

Ha de ser entendido como el conjunto de condiciones


organizativas y de funcionamiento de la sociedad que garantizan un
desarrollo de la vida social en el que esté asegurada la realización
ordenada.

Ha de tenerse una concepción flexible, abierta del orden público


¿Cúal es la frontera que separa el espacio reservado al libre
ejercicio de los derechos del campo en el que han de imponerse las
exigencias del orden público? No es fácil determinarla. Lo único que
puede afirmarse es que las medidas que se adopten en virtud de las
exigencias del orden público han de estar al servicio del conjunto de
la sociedad y orientadas a la protección del libre ejercicio de sus
respectivos derechos por la mayoría de los ciudadanos. Este
planteamiento pone de manifiesto la dificultad de armonizar el
ejercicio de determinados derechos (como reunión, manifestación,
huelga) con el aseguramiento de las condiciones para el disfrute
pacífico de los suyos por parte del resto de los ciudadanos.

En suma el orden público puede imponer límites al ejercicio de


los derechos fundamentales, pero su aplicación está sometida a
limitaciones. Entre estas limitaciones:

a) Que su acción contribuya a reforzar la libertad de los


ciudadanos en el ejercicio de sus derechos. Si no es así el orden
público degenerará en el abuso del Estado para segura su propia
disciplina.

B) Que se mantenga dentro de los límites mínimos imprescindibles


y que los medios que se utilicen no sea desproporcionados ni implique
riesgos no justificables.

C) Que los proyectos limitadora del orden público sobre el


ejercicio de los derechos fundamentales este taxativamente regulada
por las leyes generales.

Esta cautela ayudará a impedir que la acción limitadora del


orden público degenere en una verdadera eliminación o neutralización
de determinados derechos.

III.4.- EL BIEN COMÚN.

Cuando el ejercicio de un derecho humano perturba o dificulta la


realización de intereses generales relevantes, entonces el beneficio
privado cede ante las exigencias del bienestar social.

Esta solución no significa que se acepte pura y simplemente la


segunda de las dos posiciones (individualistas y colectivas). El
individuo es en el punto de partida y el centro de referencia, pero no
como un ser a-social (y por lo tanto, enfrentado a la sociedad), sino
como el sujeto que vive en sociedad, que recibe de la sociedad y que
"s3e debe" a ella.
Por ello, el bien común, en cuanto límite del ejercicio de los
derechos humanos, ha de entenderse como el conjunto de bienes de que
puede disfrutar la comunidad sin impedir o lesionar el libre
desarrollo de todos sus miembros. Y este límite ha de entrar en juego
cuando el ejercicio de un derecho fundamental impida la creación o
desarrollo de condiciones sociales que facilite la libre realización
integral de la mayoría de los ciudadanos. El bien común no es una
realidad extraña a los individuos; es algo que forma parte de la
existencia social de cada hombre y que, en esa medida, integra su
propio destino personal, ya que contribuye a enriquecer y potenciar
las posibilidades de su particular proyecto vital.

Consecuentemente, para que la exigencias del bien común actúen


legítimamente como límite del ejercicio individual e los derechos
humanos, se requiere que responda a las siguientes premisas.

A) Que el bien común que se defiende sea concretamente


preferibles a los bienes o interés individuales en cuyo disfrute
interfiere.

B) que sea verdaderamente común, es decir, que beneficie a todos


los miembros de la comunidad y que sea determinado por la decisión,
directa o indirecta de todos (o la mayor parte de) esos miembros.

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