ee LA PROGRESIVA. PERDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL COMO CONSECUENCIA DE UN POSITIVISMO. RELATIVISTA Y POLITIZADO * WOLFGANG NAUCKE 1, INTRODUCCION legalidad y la praxis de éste se encuen- La doctrina sobre el principio de andes manuales de Derecho penal, tran en una situaci6n deplorable. Los §} que tendrian motivo y espacio suficiente como para exponer planteamientos personales y vigorosos sobre el mismo, se Timitan a una escuela consider vegn cobre et aleance del articulo 103.11 GG". El tenor de las consideraciones lidad penal no es un problema central del es el siguiente: el principio de legal Derecho penal, Ninguno de los grandes manvales de Derecho penal comienz con el problema del principio de legalidad (aungue sin ducla se expresa J cnet § 1 S{GB); no cabe esperar mucho de la doctrina det principio de lege Filads el principio de legalidad no pretencle alcanzar ningtin objetivo; las ext gencias de precisién que se han de derivar del principio de legalidad penal se tienen por que ser mayores'. De este modo, la doctrina acaba por aceprat Die Aushdblung der strafrechtlichen Gesetzlichkeit dureh den ienen strafrechtlichen Positivismusy. TraduceiGn a cargo Teetole Siachee Ostiz Gutierrez. Téngase en cuenta, a propdsto de Ia expresion alone oe Guetlichat, que hemos tradueido aqui por principio de legalidad (penal), Jo que se ‘Thema supra en pag, 6, nota, propdsito de Tos términos Gaelic y Fag eee bgt GG: «Un hecho sdlo podri see eastgndo sist puribilidad caaba de> io a su comisién.» Tomo la version de Siva SANCHEZ vier del Derecho penal: cusstiones fundamentates, Macirid, ido al del art. 108.11 GG} (N. del T). d., 1985, piig, 121; JaKOBs, Strafrecht, ellana, a cargo de CUELLO + Titulo original selativstischen, politisch aufgela terminada por Ia ley de modo pre tad. de SCHUNENANS, El sistema mo 1991, pig. 196. EL § 1 StGB posee idéntico content +P atumaNa/ WEBER, Slrafecht, Allgemeiner Til, 9. 12 ed., 1991, pags. 63 sigs. [existe versi6n cast Aligemeiner Ta532 ‘Wourcanc NALCKE lo que la prasis, sin atender a aqueélla, ha desarrollado con fa interpretacion del art, 103,11 GG en la jurisprudencia mas constante: en Derecho penal no hay por qué concebir un principio de legalidad entendido de modo muy es tricto; en la prictica hay que ser generoso a la hora de decidir los contenidos licitos y de valorar la exigeneia de determinacién de la ley penal El estudiante no muestra gran respeto por la ley penal; pero tampoco se le inculea dicho respeto. En cuanto llega a las clases cle Derecho aprende en- seguida —la mayor parte de las veces sin preguntarse el porqué ni su senti- do extensas cadenas de opiniones que slo débilmente se apoyan en la ley, que dan meltas alrededor de la misma y que poseen una existencia juridica propia. Se habla de la proteccién legal de bienes juridicos, pero se trata de fina fSrmula vacia, ¥ cuando en las clases se Hega a la fSrmula ce que quien teme a los hombres debe amar la Ley, se pasa incémodamente por encima de ella, En definitiva, inicamente se enseiia y se aprende una habilidad en el manejo de unos textos que se hallan en las recopitaciones de leyes y que ya resultan suticientemente dificiles de encontrar. - ‘Las conversaciones académicas sobre a ley penal son puro aburrimiento y cinismo. 2Es que en el correr de la vida cotidiana del Derecho pretenden fas leyes penales aproximarse al orden de valores morales?: ique no se rian los penalistas! Las leyes son en cualquier caso actas que el fegislador levanta; que permiten por eso mismo establecer en las clases un arbitrario manejo Ge la ley (y dejar en ridiculo enseguida al alumno que tras ana reflexi6n no da con la ley). En Ia ley penal —cs la opinién de moda— todo ¢s posible, con tal de que se alcance cierto grado de precision, sin que ni siquiera ésta ideba ser excesiva’, y/o con tal de que sitva en Derecho penal para una ConTRERAs/SeRRANO GONZALEZ DE MURILLO, Davcho penal. Parte general, Funcdamentos 3 t0- ria dela imputacién, Madrid, 1997}; MAURACH/ ZIFF, Strafecht, Allgemeiner Teil vol. 1.8.4 € 1992, paige, 120 sigs. [versidn castellana de Ia 7.* ed. alemana, a enrgo de BOFILL/AIION Derecho penul. Parte general. 1, Buenos Aires. 1994]; ROSIN, Strafiacht, Mlgemeiner Tei 2.* ed, 1094, pgs. O1 sigs, 100 sigs. [version castellana, a cargo de Luzdx PEXa/Diaz ¥ Gasca contueo/ De Vicewre REMESAL, Derecho penal. Parte general, 1, Fundamentas. La esructurn de a teoria del det, Maclridt, 1997]. Mis estricto JESCHECK, Lehrbuch des Strofrecs, Aligemeiner Teil, 44 ed, 1988, psigs. 119 sigs. [versidn castellana, a cargo de MANZANARES SWIANIEGO, ‘Traiado de Derecho penal, Parte general, Granada, 1993] oP Asi, Krattts Die Rechisprechung des Bundesverfassungsgerichis und des Brondesgrichishofs uum Bestinanheitsgrundsals in Strafieeht (Art. 103.41 GG), 1985, en especial, pigs. 277 sigs 3 Jaxons, ct (rota 1). pigs Bd sigs. (la frase «La propia ley debe inipedtir st abuso pars Fnalichidesilegitimas de regulaciSn« —ibidem, pig. 73— simplemente no es consecvente). objetivaciér objetivos p+ nal ylo que no gusta hi abusar de: lencia 0 us ley correct de Bonn d singularme tan simple juristas que Exister nal, ysin€ lidad pene —por sup de un prir Ul. ELPRr La ley propia de incluido € filosGfica « La ley lor. Solem hecho pun de 0 cons + tas mas en fac del pirrafo la ley penal pio de lege resultados» rencia que » Kor Bastinmthet Besonderen ohne Geset, Ransien, GA PROGRESIVA PERDIDA OF CONTENIDO bet, PaINCIMIO DE LEGA 533 objetivacién minimamente identificable o aseguramiento de un programa (de objetivos politicos] *. No existe una discusin sobre la relaci6n entre ley pe- nal y lo que merece ser recogido en la ley penal. De fa prudencia de las leyes no gusta hablarse. En definitiva: se sabe que no hay ley que impida al tirano abusar de su posicién. Y se sabe también que no hay género alguno de vio- Jencia o usurpacién que no acabe por quedar justificada por medio de una ley correctamente elaborada, Debe haber leyes penales; la Ley Fundamental de Bonn de 1949 a fin de cuentas lo exige. Pero asi, Ia ley penal no es nada singularmente importante y de entidad en la praxis juridica. Las leyes resul- tan simplemente «sancionadas», Io cual no pasa de ser un modo de decir de juristas que se acepta como si fuera algo serio. Existen en la doctrina extensas obras sobre el principio de legalidad pe- nal, y sin embargo ninguna aborda el problema real del «principio de lega- lidad penal»; antes bien muestran un panorama aséptico de la bibliografia —por supuesto siempre con muestras de escepticismo ante ias demandas de un principio de legalidad penal no comprometido* II, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL GOMO MARCO DE LA JUSTICIA PENAL La ley penal es un imperativo categérico, Aunque la frase suena a cita propia de ta filosofia kantiana, no lo es. Al contrario, la filosofia kantiana ha incluido en dicha expresin Jo que cualquier ciudadano aun sin formacion filoséfica espera de la ley penal. La ley penal es algo solemne y se ocupa de objetos con contenido de va- lor. Solemnidad y dignidad se expresan con total claridad. La ley no crea el hecho punible. Lo que merece pena, se reconoce (se «reconocer, no se deci- de o consiente) sin necesidad de la ley, y recibe expresién en la forma de la + HasseneR, AK-SIGB, 1990, § 1, ntim. marg. 19, 20. Para la situacidn de estos proble- ‘mas en Ia ciencia de la legislaci6n resulta muy expresiva esta posicién. Bl encaberamiento del pirrafo es realmente «aseguramienco del programa y de los resultados» por medio de la ley penal (nim. marg. 19); pero la controversia evidencia asf claramente que el princi- pio de legalidad penal «no» puede entenderse wen el sentido de aseguramiento de los resultados», sino s6lo en el sentido de un aseguramiento abierto del programa. La refe- rencia que hace Jako8s a Hassesiee (vid. nota 1), pag. 78, nora 4a, resul > KORLMANN, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das varfassungsrechiliche Gebot der Bastimntieit von Strafvorschriten, 1969: LEMMIEL, Unbestimte Strapbarkeitsvoranssetngen im ‘Basondenen Tail des Strafrechts und der Grundsate nullum crimen sine lage, 1970; KRE, Keine Strafe ohne Geta, 1983; ScHREIBER, Gesee und Richter, 1976. Resulta una excepcién, en cambio, RANsieK, Giset und Lebenswvirklichkeit, 989,534 Wourcana NsucKe ley. Con dicha forma adquiere un contenido preciso que no resulta ya mani- fiesto a cualquiera. La ley misma es un programa de contenidos. £1 mere: miento real de pena y la legaliead real concuerdan mutuamente en lo que a contenido se refiere. Por eso, s6lo escasas veces se presenta Ia legalidad pe- nal® en cuanto tal: es mas bien el ambito de ta justicia penal, al que envuelve la legalidad penal, el ambito que para cualquier ciudadano de un Estado re- sulta indispensable, con independencia de cual sea el sistema politico domi- nante, Con ello se expresa el caracter no politico del principio de legaliclad penal. La ley penal es la constitucidn de la libertad cotidiana (se afirma de nuevo sin sentido fi Ia libertad que suponen el homicidio, las lesiones, las detenciones ilegales —incluidas la violacién y las coacciones—, y asigna enérgicamente penas li- mitadas y proporcionadas a dicho desprecio. La ley penal expresa, sin arro- gancia ni brutalidad algunas, la fuerza moral de la pena. ¥ expresa el enten- dimiento de que dicha fuerza tiende a sobrepasarse; y por eso la propia ley penal desea también restringir el desprecio hacia la libertad del autor, para lo cual cuenta en muy relevante medida con las leyes procesales. La ley penal es tin producto cultural trabajosamente elaborado. Lo tra- bajoso reside precisamente en cémo se mantienc intacta dicha realidad pe- sar del cardcter dindmico de la politica: para preservar a través de Ia ley ta libertad frente a las corrientes politicas, para considerar por mediio de la ley In libertad del ciudadano como un absoluto, para Jograr el acuerdo, La ley penal se mantiene intacta en medio de las diversas formas de Estado. La ley s6fico). La ley muestra en pocas litteas el desprecio por penal es inviolable; esto es, escapa al alcance de la voluntad politica de per sonas determinadas (concretamente de quienes influyen en la legistacién v aplicacién de las leyes) Esta concepcién de la ley penal como intocable determinacién politica Ge Ia libertad no es ninguna quimera juridica propia de roménticos. El mun- do de los penalistas vive cle este entendimiento sobre Ia ley, tanto en la cien: cia como en la praxis. De otro modo, ze6mo podtia sino sancionarse a al- guien? La expresién «infracci6n de la ley» requiere una ley que refleje la vor luntad politica. «Lesidn de la ley», una hermosa expresi6n juridica, resulta impensable si no es bajo Ia condicién de que existe un cuerpo de intereses humanos, ajenos a toca manipulacién, susceptible de ser vulnerado. Sélo pue- © Aunque, por supuesto, michas veces legalidad penal equivate impropiamente asim pple responsabilidad. den est GG), ver, por «8 152. proces: esperar justicia ciaa lo de ley, mente ley exis iL M 1. Fer Er forma mente conde psicolt dio, la lugar unen cuada El te que det) bavaro bases a Zu Fe Jena, 4 s98siLA PROGRESWA PERDIDA BE CONTENIOO DEL PRINCITO DE LEGALIOAD 535 den estar (los jueces) «sujetos a la ley» (art. 97.1 de la Ley Fundamental”; § 1 GVG), si ésta expresa igualmente la justicia tanto al sancionar como al absol ver, por lo que puede necesitar autoridad. El principio de legalidad procesal (§ 1521 SPO) da forma a dicha legalidad y logra darle sentido en el plano procesal. El principio de legalidad penal esté presente cuando el ciudadano, Como victima 0 autor, en el trance de una lesién grave de la libertad, tiene esperanza en «la ley». El principio de legalidad penal entraiia la idea de una Justicia que acusa y juizga al dictador que en épocas de dictadura menospre- cia a los hombres. ‘La fuerza emocional ¢ intelectual, necesaria para pensar en tal concepto de ley, y para sostener cualquier posicién juridica particular, ha sido ciertar mente minusvalorada; quiz se han temido los esfuerzos que tal concepto de ley exigia. IIL, MODELOS JURIDICOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL 1, Feuerbach En Feversach se encuentra de forma cabal la unidad entre contenido y forma que el principio de legalidad penal requiere. En el enunciado «nullum crimen, nulla poena sine leger se hace réferencia con «crimen» al injusto real- mente grave (y solo a éste) contra la persona y el Estado} y con «poenam a la condena soberana (que no brutal) del injusto grave. La teorfa de la coaccion psicolégica no sirve para los pequetios robos 0 estafas, sino para el homic\- io, Ia violacién y la alta traicién’. La fuerza con la que se amenaza, que da lugar a Ia prevencién intimidatoria de Feuerssc, sélo serd posible si se da tun engarce entre el injusto grave y el convencimiento de sancionarlo ade~ cuadamente®. El principio de legalidad, en el pensamiento de FEvERBAGH, es el recipiene te que recoge dicho engarce y continuamente le da forma. En FEVERBACH, « [Art 9711 GG: «Los jueces son independlientes y s6lo estén sujetos a fa Leyer] (N delT) *"La prueba mds clara de ello se bivaro de 1813 [que fue obra de Feuerbach: bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pag 2u Feuerbachs Straftatbegriff, en Wissenschafilche Zeitschrift Jena, 4/ 1984, pigs. 479 sigs. 2 Fevenaacit, Lelrbuck des gomeinen in Deutschland gitigen Peinichen Rechts, 3.” $8 8sigs, 21 sigs encuentra en los libros I y Hil del Cédigo penal tft por ejemplo Mik Put, Intreduccién a las 200 (N. del T.)1. Especificamente, Navcxt, der Friedrich Schiller Universitit ed, 1805,536 wou principio de legalidad penal y dignidad dle la ley son conceptos juridicos come plementarios. El principio de legalidad es para FEUERBACH expresi6n y deter minacia de una organizacién juridico-penal que no sanciona porque casual- mente hay una ley penal, sino que sanciona necesariamente porque existe na ley que reproduce la justicia. El concepto de lesin del Derecho imerecedora de pena se presupone; y puede reconocerse sin instruccién so- bre las leyes; ia ley s6lo puntualiza la infracci6n juridica merecedora de pena”. En la teorfa de la coaccién psicolégica no tiene cabida ni la idea de una ley penal que resulte irrelevante, ni la de una que sea absolutamente injusta. El problema principal de los modernos desarrollos del Derecho penal esti en determinar cuando, por qué y con qué medios conceptuales resulta vi ble trasladar a la legalidad este modelo apolitico de justicia cuando impera tun positivisnio juridico-penal politizado. 2. Binding Las primeras consteucciones dotadas de consistencia que irrumpen con tra el principio juridico-penal de legalidad se encuentyan en BINDING. Muy acertadamente es calificado dicho autor por los actuales historiadores det Derecho penal, més que como un promotor del principio de legalidad segui- dor de FEVERBACH, como un teérico de un nuevo pensamiento de Derecho penal: el positivismo', El paso de la idea de legalidad al positivismo juridico- penal encierra una modificacién decisiva del contenido del Derecho penal Ciertamente, con BINDING emerge la idea de la invulnerabilidad de la ley, de su inquebrantable autoridad ". Incluso se confirma la «excelenciaw de la ley", Pero no se concibe ya el principio juridico-penal de legalidad, ni en ‘cuanto al contenido, ni en cuanto a la forma, como un absoluto cultural. Con BINDING se desarrolla aquella singular relacién, tan ttil para las necesidades profesionales de los modernos juristas, entre el contenido casual, condicio~ ado por el tiempo, y una apurada estilizacién de las forzosas posibilidades legales, aquella relacién que se perpettia como tfpiea en el Derecho actual, y que en la praxis conduce a acabar con el principio de legatidad penal. La ley no es mas que un gesto despstico. Feveraach, Lehrbuch, cit, (nota 8), 88 8 sigs ¥ ROPING, Grundnf der Sorfiechtsgschichte, 2° ed., 1991, pag. 87 1 BINDING, Grundrip des Deutschen Strafrchts, Algemsiner Teil. 7.* ed, 1907, pigs. 226 sigs. (§ 92) BINDING, cit. (nota 11), pig. 228. Elec Binbinc dad. Tex misién € cuando una exte La cone de la ley objetivo: Ello wicta de pretacié do", Su latente» forma fl un mod més: he 3. Von Este oF (nota tL ue ig. 58). oi B4sig, ynode preventiv Binoing, cfr, FROn 115 sigs. inv 19. J Problem 1920), 1 SirafechtLA PROGRESWA PERDIOA DE CONTENIOO DEL PRINCIPIO DE LEGALIOAD 537 El contenido de dicha ley, dotada de excelencia, viene determinado en BINDING en funcién precisamente de las necesidades del Estado o de la socie- dad, Textualmente, y como autoridad para su propia concepcién de la esu- misién del delincuente a la excelencia del Derecho», cita BINDING a MERKEL, cuando éste dice: «la pena piiblica se presenta siempre y sobre todo como una exteriorizaci6n del poder social al servicio de la autoafirmacién social» ® La concepcién politica dominante en cada tiempo determina el contenido de la ley". El principio de legalidad no persigue un programa propio [de “objetivos politicos]. Positiviza la adecuada exteriorizacién del poder social. Ello es consecuencia simplemente de que BinbiNc reduce Ia forma es- tricta de la ley penal a una regla (Regel) penal flexible. Se burla de la inter- pretacién subjetiva®. Toma la prohibicién de la analogfa por un sin senti- do", Suena plenamente moderno: «12 analogia es ... revelacién del Derecho latente»’?, La ley no es mas que la voluntad politica actual positivizada en forma fluctuante —aunque, eso si, dotada ciertamente de excelencia. He aqui un modo totalmente distinto de entender el principio de legalidad; una vez mis: he aqui el positivismo enfrentado al principio de legalidad penal, 3. Von Liszt y Radbruch Estos penalistas no afiaden contenidos nuevos al positivismo de Bivpinc 1 BivoIsc, Die Normen, J, 4.) ed, 1922, pig. 419, nota 5; Véase también BINDING, cit (nota 1D, pag. 235 "W Bivoint eit. (nota L1), pig. 235. Para conocer las lineas principales, precursor de cesta concepeién se nuestra Beccaria (Cher Vedecen und Strjen, ed. de Witt ALF, 1968, ig. 55) 1 pnvoisc, Handbuch des Strajeckts J, 1885, VILL, pags: 17 sigs, 213 sigs, 450 sigs 454 sig, 469 sigs oF nom, ci, (nota 11), pags 68 sigs: wéanse también los pasaescitados en la nota 15, © BINDING et. (nota 11), pag. 09 ve cToda pena es pena finale: ésta formulaci6n es de BINDING (cit, nota LI, pa. 258), 4 no de VON Lise. sLa dnica forma sostenibley fructfera de la pene reteibutivaes la pena J eventvar éa es, en cambio, formulaeién de VON Liszr (ZSt, 3 1883, pig. 9), y no de Bininc, Urge abandonar la cOmoda diferenciacién de escuelas entre clisia y moderna; hh FRONMEL, PrEventionsmodal in der deutschen Strafaweck Diskussion, 1987, sobre todo, pags 115 sige, 138 sige: Navn, »Uber den EinfluB Kants auf Theorie und Praxis des Strafrechts in 19: Jahrhunderts, en BLOHDORN y RITTER (eds), Philosophie und Rechiswissnschaf za ‘Prblon ihrer Bese in 19. Johrhundar, 1969, pgs. 27 sigs; WESTPHALEN, Karl Binding (1841- 11920), 1989, pgs. 479 sigs; ROPING, Studien: und Quellenbuch sur Geschichte der deutschen “Strafehuplege vol. Von der Aurang bis zur doppelin Staaterindung, 1994, pig. 108,538 ‘Wourcase NaucKe Solamente lo modernizan en cuanto al modo de expresién y al contenido iusfiloséfico, Rechazan la imagen romantica de la wexcelencia» de la ley, como algo absolutamente trasnochado, y la sustituyen por Ia idea de inevitable conc- cin burocratica a través de la ley. 'a) VON Liszt simplifica la cuestién. Concepto central de su idea del De~ techo penal es la politica criminal como lucha contra el delito. El concepto lie delito resulta en dicha concepcién algo abierto, algo que determina sus peculiaridades en funcién de uses meramente politicos. La politica criminal Eomo lucha contra el delito debe ajustarse a fines, esto es, debe estar tan do- tada de fuerza que supere el volumen y la fuerza del delito (o sea, que pueda contenet al delito) ®. Por de pronto, principio de legalidad y/o positivisino no desempefian, en este modelo de eficacia de Ia pena, papel alguno, Este modelo resulta inseparable de su idea de fin® Casi de modo arbitrario —y probablemente a través de la intuicién de muchos penalistas reconocidos de que un Derecho penal orientado a fin fi cilmente pierde todo limite— se hace una concesi6n a la tradicional idea de ta necesaria sujecidn del Derecho penal a la ley. VON Liszt formula aquella ancla de salvacién de la que pende la idea de Dereeho penal adecuado a fin con las siguientes palabras: Asi de paradéjico suena que el Cédigo penal es la magna charta del delincuente ... El Derecho penal es la barrera infranqueable de Ja politica criminal» * Resulta dificil de desentratiar lo quie estas frases pretenden expresar. Son confusas. Confunden «Cédigo penal con «Derecho penaly. La imagen de bartera infranqueable» es vaga. Y la inversién del pensamiento de Ia «mag- ha chartan, desde la proteccién de la libertad del ciudadano a una «magna charta del delincuente», resulta escandalosa para el jurista™ » vow Liszt, «Der Zweckgedanke im Strafrecht», ZS 5 (1883), pags. | sigs. [Exis- te versién castellana, de PEREZ DEL VALLE, con introduccisn y nota biogrfica a cargo de ZucaLbia Estivak, La idea de fin en Derecho penal, Granada, 1995] von Liser, cit. (nota 19), pags. 12 sigs., 16 sigs., 23 sigs A VON Liszt, Strajtechtlche Vortrge und Aujuit, vol. 11, 1905, pag 80- = Sin que su opinion se preste a dudas, expresamente manifiesta YON Liszt: el Cdk {go penal no protege a la generalidad, sino al particular que contra ela se ala (cit, nota ayer, 80). En dicho lugar, aparece ciertamente el weiudadano» como favorecido por tl postiviamo al que se reliere, pero dicho »ciudadynor es el delincuente, En otro lugar (Lefobuch, 72 ed.-pag. 79) se repite Ia idea del Derecho penal como magna chartadel de- tor fa doe La rel: Sobre por ta de est Liszr} sitivo dolosc comp: 80 se interé La sir E positi clarse b legali medi expre funde lineue quea sulta : comb: ‘no ba 1978, Lebrbn ral de Derec deun penalLU PRoGResiva PERDION OE CONTENIOO EL PRINCIFIO DE LEGALIOAD 539 Con todo, estas frases permiten apreciar lo que en 1890 se aceptaba en ta doctrina sobre la ley penal. Nada se ha salvado de las ideas de FEUERBACH La relaci6n entre ley penal y dignidad de la ley penal se ha interrumpido, Sobre todo, si es que puede todavia hablarse de «dignidad de la ley penal», por tal ha de entenderse que algo esté previsto bajo pena. Una detimitacion fe esta area de Ia sancion carece ya practica y teéricamente de lugar. VON Liszt puede incluir en su doctrina de la ley penal todo el Derecho penal po- sitivo de su tiempo® —desde el Derecho penal colonial, hasta el homicidio Goloso. La barrera de la ley queda asi siempre abierta. Resulta dificilmente compatible la estricta exactitud de Ia ley con Ia claridad de su contenido, Por ceo se encuentran en VON Liszr referencias sélo incidentales y carentes de interés sobre la doctrina de la interpretacién y la prohibicién de analogia”, La «infranqueable barrera» queda como simple muletilla, como concesién meramente formal en una tradicién que se desvanece. En definitiva, desde el pensamiento de VON Liszt: la ley penal es una regla positivizada no determinada en cuanto a su contenido en Ia que puede apre parse la dimensién e identidad de la fuerza de la pena estatal. Derecho penal como ley penal y Derecho penal como lucha contra el delito se han escindido b) En el pensamiento de RaDsRUCH el paso del principio absoluto de legalidad penal al simple positivismo juridico-penal se habia de agudizar por medio de ia adicién del relativismo jusfilosdfico, hecho aceptable en teorfa y expresado en unta forma moderna, hasta hoy no superada, De nuevo, as ideas fandamentales se expondran brevemente. Tincuente, pero se hace marginalmente, en una anotacién (pig. 79, nota 19). La aposta: {luc atavés de esa interpretacién no resulta posible, de «que el peligro para la sociedad se conjura mediante la ineutpaeién individual», posee un contenido prometedor, pero re see eebitraria ¢irreal en el plano de Ia politica criminal, si se sigue a VON Liszt. Para Sombatir con argumentos frente a la posicién de éste en cuanto al principio de legalidad, Ser basta expresar que es sl6gicamente incorrectan (ScHUNEMANS, Nulls porn sine legeh 1973, pig. 1, nota 2). Ello sélo rompe con tas formas, sin entrar en el fondo PS siterencia de los modesnos tratados de Derecho penal, VON Listy aporta en stt Lehrbuch des deutschen Strfechis (por ejemplo, 14. ed. 1905, pags. 59 sigs) una visi6n gene” ral de iaexistencia global del Derecho penal positivo —desde la ley concerniente a Ia elevae reba de los arbitrios de Ia sal, hasta la ley para la lucha contra la filoxera, pasando por el Derecho penal militar, Pero da como resultado una dea de conocimiento enorme, carente de anid. La impresién de que ningiin interés puede permaneeer al margen del Derecho penal, de que no hay absolutamente ningsn mite ifranqueable, tiene fundamento 21 vow Liszr, Lehrbuch, cit, (nota 23), pags. 79, 87 sig.540 ‘wouscanc NavCKE En una ingenua y politica cadicalizacién de KANT, se entiende que el Derecho natural’ resulta tedricamente imposible. Las proposiciones de deber (Sollensiz) se aceptan s6lo con asentimiento de fe, pero no son sus: ceptibles de percepcién ®. La ciencia no puede de ninguna manera funda mentar proposiciones de deber, por lo que no puede en absoluto realizar descripciones de hechos penales. Con ello, la afirmacién propia de vow Liszt, de que —haciendo abstraccién de la voluntad ( Wollen) pesitivizada— no se da relacién alguna entre hecho penal y la incorporacién del mismo a fa ley penal, recibe ahora una fundamientacién filosofica aceptable para el jurista". La ley penal se constituye asi como regia positiva, como recipien- te que espera recibir su contenido del acuerdo legislativo. Pero resulta asi sencillamente lamativo que dicha «ley», continente juridico rellenado de contenidos relatives, adquiera de pronto validez absoluta™. + [Cuando en este contesto se trata de Derecho natural, se refiere el autor lo mis no que-a menudo quienes 10 tratan en la ciencia penal alemana, al planteamiento del Derache natural propio de In Escuela Moderna del Derecho natural: autores como Penecborr, THowsio 0 WOLFF, que pretenden una constraccién racional deductiva de Ln sistema de Derecho vilido para todos los hombres con independencia de su origen ¥ teligidn, Respecto a dichos autores, particularmente desde el pensamiento de WoUr,ofrece Kaneuma nueva versin del Derecho natural, en clave de la Filosofia critica: cle las normas cnawacias y racionales se pasa a los principios « prior. Propiamente, en Kant el Denicho ranumat existe ¥ es defendido, pero se trata de un Derecho formal, de principios « priri ¥ sete contenidos materiales. Se entiende por eso que Ia interpretacidn posterior de Kast Ze lugar feilmente a negacidn del Derecho aatural, entendide éte come conjuno de preceptos maceriales.] (N. det T) D Rapanvicn, Rechisphilosophie, 6. ed., ed. de E. WotF, 1963, pags. 97, 105 sigs RapeRLCH, cit. (nota 25), pag. 100. Es ésta una de las proposiciones de Ia ética profesional del jurisia mis funesta que puedan pensarse. La misma hace posible Ia sepa retion entce técnica juridica profesional y el manejo de reglas por Ia persona que las em plea profesionalmente. Hace posible quel jurist se cepliegue tras Is cegla penal (ls ley eiete ordenas) y se quede con la conciencia tranquila. En caso de que adecuada y porta. paimente las propias ideas sean, 0 fueran, o eguen a ser absolutamente distintas de fas plasmadas en las proposiciones de deber de la ley siempre puede retrocederse ante E10. De De donde habria que preguntarse si el planteamiento por Rxoentcs del proble- ‘made la naturaleza de las costs (Sachpreblems) no estaria motivaco por Ia coyuntura polis tica [agespoluisc), Lo que puede interpretarse, bien como desquiciamiento cedrico de una politica juidicorpenal conservadora de esa época, bien como allanamiento del earning fora una politica progresisa, en realidad se concibe como Is oportuniclad para Mevar Cabo cualquier politica en materia juridico-penal, también incluso para la peor de todas 2 RyoBRUCH, cit, (not 25), pgs. 182 sig Re alarma cin pe nal, qu damen se hay: forma de con sin em licito ciénd ciénd es.un estén autoe’ queh P: gériec tas qu Ss ‘ivism postu anti fo pri{A PROGRESWA PERDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCINIO DE LEGALIDAD, 54 Bl juet, a pesar de ponerse al servicio de la ley sin consideracién a su justi niento a nadie puede exigirse. A dicha zona marginal se refiere la denomi snacidn de «injusto legal», El objeto asi etiquetado no resulta sin embargo Nelarado; su adopeién permanece indeterminada en términos juridicos, y re sults deealentadora. Seguramente, y es posible encontrar esta afirmacién, la lev errénea carece de toda supremacia cuando «la contradicci6n con Ia just ce aleanza una medida intolerable tal, que la ley como “derecho injusto” ha de ceder ante la justicia» ®, ¥ la idea entonces procede en consecuencia. EL sinjusto legal» carece, ante todo, le naturaleza juridica™. Pero esta hermosa Consecuencia perderd después en gran medida su precisi6n. La afirmacton de que el sinjusto legal no es en. absoluto Derechor se centra mis adelante on favor de la acentuacién del injusto precisamente en Forma de ley: subsiste ta posibilidad de pensar que una ley pueda contener un injusto sin perder e} caticter de ley’, ¥ asi —por su contradiceién con un criterio que nunca se Gefine —, el contenido del injusto en forma de ley se ve limitado sin funda- mento alguno, de tal forma que «injusto legal apenas pasa de ser un etéreo Yocablo, Puede entenderse entonees sin temor a equivocarse que dicha ex presién no constituye motivo alguno que aliente a 10s jurifas que aplican I ley penal a hacer abundances reflexiones sobre la justicia de ésta. «No debe ra estar permitido que cualquier juez rebaje el valor de la ley por propia in Ciativan ®. De todo esto se seguirfa que las «leyes de Narnberg» habrfan sido desvalorizadas por un juez cualquiera. Pero lo que no deber‘a en ningiin caso prosperar es el argumento de que sélo el dmbito de lo justo compromete 8 fos juristas. La sseguridad juridica» podria verse asf en peligro lo cual no supondria sino que estarfa formalmente en peligro en caso de que cualquies poder del Estado respaldara ta autoridad de la ley (esto es, Ia situacin de poder del momento). Es tarea de los respectivos Estados dorar de contenido a Ta sseguridad jurfdica». Lo que resulta casualmente de urilidad para cualquier cetado de los existentes vendra a ser —como «seguridad juridica»— el funda- © RyDORLCH, eit. (nota 30), pig 353. 2% RaoeRLeHs, cit (nota 30), pg. 953 % RapsRuctt, cit (nota 30), pg. 353 sig RapsaUct, cit. (nota 30), pag. 353 sig 2% RaonAvent, it (nota 30), pig. 353 51 > Raoaauett, cit (nota 30), pa. 35 © Rapanvant, ci. (nota 30), pig. 35 La pRORESIVA PEt mento para niicleo de Ja legals, ni det juristas frente politicament entregue al teccién del posicién es Estado y su en pura ilus que posible mente: toda De este vismo jurid V. EL PRIN BEN SEF 1. Ree secuencias algo mas q ca, Laley tun quebra preservar, El prin legalidad cién de ta cipio de I penales tc cadas dep ambiente de altura. Laint gia o de La iguald ley delim sea el que récter cor totalmen cilmenteLA PROGRESWA PEROIOA DE CONTENIOO OEL PRINCIFIO OE LEGALIDAD 545, mento para el establecimiento y aplicacién de reglas penales. Este principio, nticleo de Ia fSrmula de RADBRUCH, ni se ve afectado por la idea del «injusto legals, ni debe serlo, No es el relativismo positivista quien deja indefensos a los juristas frente a las pricticas degeneradas, sino la yuxtaposicién de un relativismo polfticamente sobrecargado y la sobredimensién de la ley. El penalista que se entregue al positivismo juridico-penal se convierte en un ingeniero de Ia pro- eccién del Estado. El fundamento ético del proceder de los juristas con esta posicin es la aversiGn, facil de asegurar en teorfa, a retirar Ifmites frente al Estado y su Derecho penal. La cuesti6n, con la idea del «injusto legal», queda en pura ilusién, porque el injusto no es susceptible de ser descubierto, puesto que posiblemente entonces el mismo no exista de ninguna manera; sencilla- mente: toda ley se identifica con la proteccién de cualquier Estado, De este modo, con la invencién del «injusto legal» el sistema del positi- vismo juridico-penal tinicamente se ve completado y asegurado. \._ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL ¥ EL POSITIVISMO JURIDICO-PENAL DE- BEN SEPARARSE ESTRIGTAMENTE 1. Realmente el principio de legalidad penal da lugar a ulteriores con- secuencias pricticas; forma parte de la cultura juridico-penal. Las leyes son algo mas que reglas formuladas por escrito, asociadas a una voluntad polit ca, La ley penal no es ningiin servicio social de un Estado obsequioso, sino tun quebradizo objeto con entidad separada que el Estado tinicamente ha de preservar El principio de legalidad penal hace posible y reclama el principio de legalidad procesal. La legalidad penal es presupuesto para la firme organiza. cién de la independencia judicial y del juez determinado por la ley. Del prin- cipio de legalidad penal depende la fuerza de conviccidn de las decisiones penales tomadas en un proceso; y el crédito que merecen las defensas invor cadias depende de la ley. Sin principio de legalidad no hay en los tribunales ambiente alguno posible de racionalidad, como tampoco estudios juridicos de altura La interdiecién del derecho consuetudinario, la prohibicién de la analo- fa o de la retroactividad, dependen de un principio de legalidad estricto, Ta igualdad ante la ley penal sélo se sostiene convincentemente cuando la ley delimita un injusto de tales caracteristicas que resulta indiferente quién sea el que haya cometido el hecho. La igualdad ante una ley penal de tal ca- récter conduce a que fa sancién de quien delinque contra los demas sea algo totalmente normal para quienes detentan el poder, y no una excepci6n difi- cilmente justificable.546 \WoLFcaNc Navcee Las pretensiones juridicas —la condena s6lo puede fundarse en un ver- dadero estacto de cosas, y no en suposiciones 0 sospechas— sélo son justifica- bles con vistas a una ley que conmine bajo pena a cumplir el Derecho. El principio de legalidad no admite el plural. Asi como hay positivismos diversos, no hay en cambio diversos principios de legalidad (soeialistas 0 ca- pitalistas). La legalidad no admite graduaciones ni compromisos. Slo hay un principio de legalidad penal; admitir un principio de legalidad mas o me- nos estricto deja de ser legalidad. Esta visién de Ia ley penal no supone desconocer las miiltiples necesida- des de regulacién que la vida social en la actualidad leva consigo. Pero las necesidades de regulaci6n o de actuacién —distintas en cuanto al injusto— en cualquier caso slo conducen a reglas, y no al Derecho penal mismo. El distintivo principal de la regla es que puede tanto ser creada como tam! dejar de crearse; pero no debe entremezclarse de forma antinatural con la ley penal, como tampoco con la pena. El ambito del principio de legalidad penal y el régimen de las reglas ordenadoras (Stewerungsregeln) deben dlife- renciarse claramente* El principio penal de legalidad es el contra-principio en la politica crimi- nal que recurre a la pena; es la Constitucién, de contenido limitado, del De- recho criminal. El principio de legalidad penal no es asi ninguna faceta del Estado providencia. Es mas bien un objeto que se mueve en las aguas de Ia corriente del desarrollo social. 2. En Derecho penal el transito al positivismo Neva consigo la pérdida de una cultura juridico-penal, por mucho que doctrina y prictica se esfuer- cen a la vez en probar que no ha sido as(. Lo que caracteriza de modo més general esta pérdida es una inflaci6n de tas posibilidades que posee el Dere- cho penal sin un correspectivo crecimiento de la teoria elaborada sobre Ia lucha contra la criminalidad. Lo que més impuls6 esta inflacién, si no se toma por absurdo, fue el distinguir muchas versiones del positivismo juridico-pe- nal, buenos y malos, como también restrictivos * y estrictos “, respectivamen- 4 Se leva a cabo, en particular, en NaUCKE, Die Weehsefeirkung swischen Strafiel und Vorbrochensbegriff, 1985 (cliferencia de Derecho penal y Derecho de intervencién prevent vo con el acento de que en el «Derecho» de intervencién Ia idea de Derecho, adoprads del Derecho penal, se ha visto alterada, esto es, se ha minimalizado). Consideraciones pax ralolas traza HASsesier, ZRP, L002, pags. 378 sigs. y $83; y en Produkteenemeontung im modermen Stnfrecht, OO, pigs. 2 sigs © LODERSSEN, Der Staat geht unter — das Unvecht bleibt?, 1999. pigs. 12 sig. y en Zit sig, 735 a spoons te. Seria respecti en cont fronterz ciones i alasani cados»? mero d Las pueden embarg el cont enlap Sit de una encont emplez quien que to slo re civasi laeld horas Le posits dica q posicié subcer de pre ppasade penal positLA PROGRESIVA PEROIDA DE CONTENIDO DEL PRINCITIO DE LEGALIDAD 347 te. Seria posible caracterizarlos como antiguo 0 nuevo positivismo #, también respectivamente, ¥ como positivismo que se antodescompone'®, sin incurrir en contradiccin alguna. El positivismo juridico-penal no piensa en rigidas fronteras entre lo falso y lo cierto —ni siquiera en el homicidio o las deten- ciones ilegales—, sino que piensa en un libre juego de fuerzas que conduce alasancién ola impunidad. «Espacios de juego» —z0 deberia decirse «mer- ‘caclose?— son los procesos de legislacion y el proceso penal concreto; el mix mero de jugadores resulta dificil de determinat. Las leyes son s6lo reglas registradas de contenido casual que vienen 0 pueden venir asociadas a una coaccién ciertamente contundente. Falta, sin embargo, una fandamentacién para esta coacci6n. No puede encontrarse en ‘el contenido de la ley, pues éste es relativo (debe reconocerse que «relativor en la practica significa «arbitrarion). Si se busca la fundamentacién de la coaccién (penal) en la elaboracién cle una regla por la correcta teoria del consenso o de la constivucién, s6lo se encontrara aquélia en el plano tedrico, esto es para los ciudadanos, que ni cemplean las reglas en Ia prctica, ni sufven su aplicacién. Quien sanciona, 0 quien es sancionado, no puede permanecer tranquilo con la apreciacion de que todo esto sucede a causa de una ley correctamente elaborada. La ley es Sbio reconocible por lo que obtiene mediante la fuerza. No se ha de prede- cir asi qué ley presenta una intensificacién de este factor. Un mes la ley regue la el delito de lesiones, y un mes después, aunque limitado segiin regiones y horas del dia, los limites de velocidad. ‘La regla penal positiva —esta expresién «reglan (Reged) resulta para el positivism juridico-penal mas adecuada que la de «ley»— es una figura juct: ica que carece singularmente de contenido, a la vez que altamente dindmi- “F Fanous, en IsENsee (ed), Vergengenbltshaigung durch Recht 1992, pg. 8%: dicha posicisn es reflejo del mis propio pensamiento de RADBRUCK, que encierrs esa huida con Pibterfugios hacia el mero reconocimiento («retraceso cultural» debido a ta existencia de precsns determinaciones vidas por mero reconocimiento: ibidem, pig. 58). [Hay ver Sion castellana, a cargo de Patricia S, Zi#FER, con el titulo completo de «-Superacién det pasado mediante el Derecho penal? Acerca de la capacidad de rendimieato del derecho penal eras lafractura del régimen politicos, en ADPCP, 1994 1, pags. 157 sigs. “ Nauene, Tendenzen in der Steafrechtsentwicklung, 1975, pig. 59 sig. © NaUCRE, KritV, 1986, pags. 191 sige 201 sigs. 1 RANSIEK, cit. (nota positiviza su propia disolucisn. pig. 4, conforme con la descripcidn de un positivism que548 wourcane: NAUCKE cay flexible, Vale s6lo en sentido escalonado: desde la estricta validez, hasta la validez restringida. La regia positiva se dota a si misma de elementos con- ceptuales, que garantizan en esa medida In validez o no validez: interpre ion objetiva, principio de bagatela, principio de oportunidad en lugar de legalidad, reparacidn y compromiso entre autor y vietima como catsas de I beracién de la pena, prescindir de ta pena, prescindir de la persecuci6n, Ia ieorsion, amnistia, indulto (la enumeracién no es exhaustiva). La tendencia de estos instrumentos apunta mas bien hacia la no validez, Pero no se trata le una tendencia univoca. Cuando se trata de lo conveniente en términos politicos, dichos instrumentos pueden tanto pasarse por alto, como al con {ratio manipularse en su aplicacién. El positivismo juridico-penal, sin necest- dad de prolongar excesivamente la relacién de tipos legales, se encuentra asi fn situacién de incrementar las penas y multiplicar las medidas de seguri- Gad. Sélo es preciso insistir en la valider de la regia a la vex que se incluye ent tas recopilaciones de textos legales Lia independencia judicial es cosa pasada; los jucces no pueden evitar ser criticados si no dan con lo que esti ala orden del dia. El positivismo juridi- co-penal vive de la connivencia de los juristas con sus contempordneos, fam bien en épocas muy cortas (Ia legalidad penal vive deltdistanciamiento res- peeto 2 su época). La dedicacidn del penalista, construida sobre Ia idea de Lin principio de legalidad determinaclo de manera estricta en cuanto a su con tenido, se disipa (ello cuando no se mantiene artificialmente con vida, como na meta aportacién francamente admirable en los tratados, sobre todo de parte general, del curriculum jarfdico que conduce al primer examen de Es lado). Los esfuerzos conceptuales en torno a la delimitacién del desistimien- to en la tentativa carecen asi de interés, especialmente cuando cualquier con- duucta positiva posterior al delito permite abonar la impunidad., ‘Ademis, el jurista especializado en Derecho penal no puede ya descono- cer que cualquier ley contiene reglas penales. La ciencia ni siquiera se es fuerza en sistematizar las regulaciones que se contienen en el Boletin Oficial (BGBI). No hay en Ia actualidad ninguna guia sistemstica a través del Dere- cho penal positivo y su aplieacién. Por ejemplo, ya se sabe —sin dca quien lo sabe tiene motivos para ello— que en Ia Ley de productos médicos (MPG = Medizinprodukigesets, BGBI 1994, 1963) fueron inchuidos, sin teora penal moderna explicable alguna, instrumentos dificilmente comprensibles que podian emplearse en el Derecho penal (S§ 17 sigs. MPG). Pero tampoco es imprescindible recurrir a dichos preceptos. Pues bien, en el positivismo juri dicorpenal puede suceder, tanto el que una regla que no se desea aplicar, sea fr pesar de ello promovida (para después dejarla amontonada), como el que aquella enel me MPG es adecuac siempre de espe El rado. ¥ como ¢ politice la ia hacia t quien Ga Ja otre penal positi quiet juridi queu R peiia fund: idea princ dod bles ena Dere nal! eleLa PROGRESIVA PERDIDA DE CONTENIDO DEL PRINCITID DE LEGALIDAD 349 aquella otra, cuando por un concreto motivo resulte necesaria, sea hallada en el montén de preceptos penales, 0 se fore ficilmente una nueva. En la MPG esto significa: si en el Ambito de los productos médicos algo resulta in- adecuado, ose presenta como contrario a los intereses, ¥ quiere sancionatse, Siempre se esté'a tempo de ie a buscat la regla oportuna para hacerlo; pue- tie esperarse con absolut calma, pues se acabara encontrando lo buscadlo El principio de legalidad penal en et positivismo jurfdico se ha degene- ado. Y esta Gegeneraci6n, que se mantiene pacificamente por todas partes Como opinién dominante, se designa con un térimino que resulta adecunde politicamente: el de «oportunidad legal» La formacidn de juristas se desarrolla mediante el entrenamien'o memoristico, sin pretension teorética alguna, con recuerdos escopids arbi- trasiamente de lo que es principio de legalidad penal estricto, ye encomine Heir una total escisién entre el saber juridico y la persona social y politica a quien pertenece. Ciertamente, en Derecho penal resulta posible hacer tanto una cosa comme Ja otra; lo uno esa Tmenudo tan bueno como lo otro. Pero debe en Derecho penal quedar constancia de hummanidad, para el autor y para ls wiedine Yel positivamo ni puede ni quiere garantizar dicha constancia. FI positivism sélo flere el movimiento por el movimiento. Durante la égida del posiiiismo jJuvidico-penal la nueva historia del Derecho penal no ha resultado ser mas «que un largo ¢ inconstante ir de acd para alld estringido en cuanto al contenido, un principio de legalidad penal em peiiado en hallar concretos contenidos de fnamaniidad es lo que caracieeit® pe tamencalmente ala idea de legalidad. Abierto en cuanto al contenilo, 18 idea de oportunidad legal absolutamente exorbitante ¢s lo que caracter'ta principalmente el rumbo tomado hacia un positivismo relativista sobrecarga- ao de elementos politicos. El Derecho penal ha quedado en una nsosteni ble situacidn; ya ha nacido ese algo distinto del Derecho penal, pero no es ‘en absohuto algo mejor que el Derecho penal eat, ZRP, 1985, pigs. $12 sigs mds referencias en NALCKE, JS, 1989, PA. 56 nota #1 Sobre la explicaion de fa oportunidad legal, earente de objecciones desis ¢) ree ee Sgpattucronal. ef, por todos, BVerTG en AVI, 1998, pag. 1888, con jurpracers aoe edo eaitico, earacteiza STAECHELIN (JA, 1994, pig, 48) el proceder det Tribu ie emeaitucional (Burcesuorassungigericht) como slegalizacién de la oportusideds eect acign parecida —esde Ia éptica cle una politica criminal fimitada por el Enado de Devechow en ALBRECHT, KritV, L986, pags. 55 sign 1988, pigs: 18° sigs ¥ Spaumidamente, los nuevos desarrollos, en SIV, 1994, pags. 265 sigs