“Tieuto origin U problema del potitvizmo giuridico Version castellana: Ernesto Gareén Valdés Ecditorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1965 Primera edciin mexicana: 1991 ‘Segunda edict 1992 Tercera edicion 1994 Cuartaedicibn 1995 (Quin edicisn: 1997 Resersados todos ls devechas conform ata ley ISBN 968-476-137-6 © Distribuciones Fontamara, S. A. Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen Deleg, Coyoacin, 04100 Mexico, D. F. Tela: 65907117 y 65907978 Fax 65864282 NORBERTO BOBBIO EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR{DICOIi, POSITIVISMO JURIDICO 1. El formalismo jurtdico y et positivismo jurtdico La “rebelién contra el formalismo” de la que se ha hhablado en el capitulo anterior, se ha desarrollado en estos iltimos afios paralelamente con Ia erftica al posi: tivismo juridico, tanto que a menudo es dificil distinguir luna de la otra, El formalismo jurfdico, en casi todas las acepciones examinadas anteriormente, es a menudo considerado como tno de los motivos de acusacién y de ‘condena al positivismo juridico. Por ejemplo, considérese el siguiente hecho, La polé- rica antipositivita ha tomado en estos dltimos afios en. Talia dos direcciones: 1) Una direccién jusnaturaliata en. la cual se contrapone al derecho positivo un derecho sw perior que proporciona crterios de valoracién del derecho positive 2) Una direccién realita segin la cual el dere- ho positivo —considerado en su acepein més restringida como derecho puesto por fuentes formales~ es colocado al lado de tn derecho diverso, esto es aquel que emana direc- tamente del comportamiento de los sujetos (el llamado “Gerecho espontineo") * No hay duda de que ambas polé- micas contienen nota: antiformalistas; por un lado, 1a teorla del derecho natural es expuesta como una teoria sn el tie i en Rie loi 8, 7EL PROBLEMA DEL POSITIVisMO JURIDICO material dl derecho por cuanto define el derecho no a través dem creation’ aplicacién, sino a través de x fontenido 'y de wu fnalidads por’ ots paste, ia teora del derecho esponcéneo es expuesta como sina crea de fas tori formates de las fuentes del derecho, segin Its ley el derecho sera solo aqutllo etablecdo en deter tinadas circunstancae 9, segin_procedimientor paris Tare, por lon dganos de ls producciin juries Gsipi niades por Tes Hmadas normnas sobre la production jv ies. ‘Se puede westener que ls dos nocones de formalismo ¥ postvimo joridico foineden respecto de la extension 4 que de hecho son’ menudo wind como a furan x Iénimas. A lo largo. de exe segundo capitulo se verd aque todas as principales scepconer de formals jul ico reaparecen en lor principals sigolicadon de’ po- Sitio juridico, Anticipando brevemente los reultats de ia invenigacién podemonsefalar deve ahora: 1) que una ettecha vinculacin entre el formalismo dco Yel tercersigifendo que israel postiveno. or {el ponitivismo jurdico como ieologs. 2) que forma listo en Ia efiicdn del derecho (derecho como form), el formalismo en la concepdién de fa cena jurdica (i tlenca juries como elena formal) yel formalin en la interpretaion (a interpretaionjuriica como operacén liga) pueden ser contderador como earaceres pel rer del postvsmn juniico en xu segundo sgafiado, Cando & entendido como tna tora species del dere cho; 3) que en.su primer significado el positivismo, cuan- do es entendido como un modo de actreare 4 1a con Prensién del fendmeno junc, exo es, como una Torma Uipia de approach al etudio del derecho, entra dento de tna de las acpciones de formalismo jurdico. ‘La complejidad del problema nace del hecho de que asi como exten varios significadon de formaliomo jure fico, exinen tambien varios sgulicados de. poutivio jurlieo. St se quiere evitar la tepetcin de lamentable 38 posmvisxo ZURIDICO cefvionn, esa gn i oe eens 2 ee i Sos rot ain artapic ub deri Sars ptr octal Se nae ig ce en ae a Ne Le ae oe eae per, fo mio podria decir un partition mr oe ee a aoe me i at cue Fe ai ye a Se Mg In yo a a an re Sn een soe iy Awa i poe i ann pe erate ee at flee ceaeats Re dtd decio mte cen a a na hon aa a ee Uns ecamentd 7 Sina la ascunon ba so olrecida pot bee iain ind espe Be He ate te op dpe ft nearer ier ine de i Spontame Sa ee ar eS to sae eye dine montis a ge ds scan Ee lm pe Se aa 0 we er ame wal 2. Tres aspectos del positivismo juriaico sracterizacién, del positivism j Creo que en una oa vi rico puede ser stil distinguir tres aspectos diferentes, desde los cuales ha sido presentado histéricamente: 1) ‘como un modo de acercarse al estudio del derecho; 2) co 9‘mo una determinada teorla 0 concepcién del derecho; 8) como una determinada ideologia de la justicia, Por “modo de acercarse al estudio del derecho", en- tiendo algo diferente de “método"; no se trata, en efecto, de los instrumentos o de las téenicas empleadas en la inver. tigaci6n, con respecto a los cuales el positivismo juridico ‘no presenta una caracteristica peculiar, sino més bien de Ia delimitacién del objeto de la investigacin, lo que revela cierta orientaciém hacia el extudio de algunos pro- blemas més que de otros, y cierta actitud frente a lx funcién misma de Ia investigacién. Por "teorfa” entiendo tun conjunto de aseveraciones vinculadas entre s{ con las ‘cuales cierto grupo de fenémenos son descritos, interpre- tados, Hevados a un nivel muy alto de generalizacién y lunificados después en un sistema coherente; no el modo de acercarse a una determinada realidad, sino el modo de ‘entenderla, de dar una descripcién y una explicacién glo- bal de ella Por “ideologia” entiendo cierta toma de posi- cién frente a una realidad dada; esta toma de posicin est fundada sobre un sistema més 0 menos consciente de valores, se expresa en juicios de valor que tienden a ejer- cer cualquier influencia sobre la realidad misma, conser- vvandola tal como es, si Ia valoracién es positiva, modifi- cindola, si la valoracin es negativa Creo util distinguir estos tres aspectos de aquello que ‘cominmente se considera como una nica doctrina, por- que no me parece que exista una relacién necesaria entre ellos ni en sentido reciproco ni en sentido univoco (y aqui entiendo “relacién necesaria” tanto en el sentido Tégico como caiisal). El positivisme como modo de acer- ‘arse al estudio del derecho no produce necesariamente ni implica aquella teorfa particular del derecho que suele ser lamada positivismo jutidico: y aquella teorla parti- cular a la que se atribuye a menudo el nombre de positi- vismo juridico no produce necesariamente ni implica Ia ideologia que a menudo se atribuye a lot sostenedores del Positivismo jurldico. Darse cuenta de esta distincién in- 40 osrrrviswo sumtD1co ee $y gene neue sae cnet ee ee i ree ac me ncn oad ies gh daa Sine ce Ree eS sees La re pele (foo ie be oe a dn se A oe OG es oe 2 ee ee shee ge cm oe a ta 3. El positivismo juridico como modo de acercarse al estudio del derecho En el primer aspeto —esto , como modo de acer carse al estudio del derecho et positivism juridicn ith Stceindo por una clara datinciin entre derecho reat $derecho ideal o, ulzando otras expresiones equvalen- Tes entre derecho como hecho y derecho como valor, entre derecho que e0 y el derecho que debe ser: y por ls Conn de que derecho dl a debe ope rsa ech primero y no el segundo, Si se quiere Usit Lita sola palabra para designar esta forma de epproach 41al derecho, se Ia podria lamar “cientiie” (en este caso con rfrenci sl inca devcripivany esplcatnasy hoa las demowrativa)- Es opinion comin gure peogeess det saber cientficn en la edad moderna st ha dcbito'¢ 4 climinacin de ta concepeisn fnalata de! universe que inducia a pronuncar juicios de valor sobre hethos ase tales. Aunque, como ha sido repeido infinito ndsmere oe veces, eta eliminacion de juts de valor eg mds did en ef dominio de lop hecioe humana, e, sn embarga inconteable que Ia carscteristca de Is orientacion ve tia ene estudio de fos hechos morales ex reprerentada sds que por el so de cirtstdenicas, por la cbjetvidad entendida como la abstencion le toda'toma de poston frente ale ralidad observada, 0 neutdidad Stee ope desl conta célebre formula weberiana, Wertfcthek pou action secpsin de pan ju, AI derecho una actu svalorativa u'abjecs 9 ie mente neutral: eer, que acepta como erteio para distinguir una regia juridice de una no julien Ie ber cin de hechos Serlicables (ge que emane de iets rganos mediante cierto proceimiento, v que sea elect, vamente obedecida durante tn laps determinade, por cierto grupo de persis) y no la tayor'© menor corer Pondencia con cero sistema de valores La mentaldad oc €t positivism juridien rechara es la de quien incluye ea definicién dl derecho elements finalists: por efples Is obtencidn del bien comin, lx actuacion dela fate, 1a proteccién de lop derechos de libertad, a promocion del bienesar, y que debido a esta inclusion Fatt Toego ablgndo ~si quiere ser coherente (pero sfortunadamente a menuido los antipositivistes nolo son) —a recharar come zo jars equi nomas que no dante nana de ot Grganoscompetents, de acerdo con los proce, tos establecdos, no sitven para obtener el ben comin, para actvar Ja justia, para garantiar le libertad, par Dromover el bienestar. Pénsete en un linglista que'pre 2 Postrivisao ruRsDIco cir a a ein de nner gen isipene cmeh E Jurluico" como tcoria del derecho que parta del pre: 4. El positivismo juridico como teoria Por positivismo juridico como teorfa entiendo aque- tla concepeidn particular del derecho que vincula el fe- némeno juridico a la formacién de un poder soberano apaz de’ eercitar Ia coaccién: el Estado. Se trata de faquella comin identificacién del positivismo jurldico con Ta teorla estatal del derecho. Histéricamente, esta teorfa 5 la expresién o Ia toma de conciencia, por parte de los juristas, de aquel complejo fendmeno en la format del Estado moderne, que es la monopolizacién del poder @e produccién juridica por parte del Estado. La mejor 48HL PROBLEMA DEL PostTivismo suntDIco ioaracién de ee procedimiento ha sido dada, amit j Gio, por Hhlch ens ara Die junc Bap Gn 28 cua come es sabid, aa que cl oad ae al del jurista, contra el cul iba ns frat bast 2 nombre dela lire valeracion de lor trons porns de jue, etd earacterizado por exes wes paseo ne ain jal preipne sempre Existene; 2) ea rglapreextente ail sempre eee €] Eade; 3)" complejo de las regina pen a ee lo conttnye una unidad. O sea que 10 que Beng combat ela teoria del pouiviino jusicn, at hee Sata i analiza tan ben Io pilings fosttasnn le ella. y ha descrito tan claramente hu onigee tae, rrllo histo, ques Horo, mas que un parpies nin puede ser considerado como el mds convincente y cauti. Yante tratamiento dl psitvisme joniioo ene Cotte El nexo entre el primer modo de entender el pot suo juriico examinado en el) yes segura tote el pstvismo como approach yet poate ea ‘kote fitco'ohidree Cuanke ee peti om ll silo a aejaron poco «paca det dee at 4 fueron strates por el eto det derecho poner tan soler a tora del derecho natural ci ete ka derecho positivo,l derecho paiva que ele et como abjeto de estudio cra ct derecho unites et Poder eval dels monarquias solutes, Hisiear ene Ine parece que se puede der que pastime penn €l primer sentido! y positivism jardin’ en ee urgen a un misma tempo. Pero ee mene figs Puede ser modified sin na grave terpenes nexo Higeo el estudio del derecho cous hecho shea 4. coneepidnexatal del deer porque de hecle see Ja rel ue Io arts hboraban eon dese fe ean puestas directa 9 indrecamen a del Exado. El posivismo jurdico ses proceeds éstamo por raroneshistrias; nade he Smpedsio on con respeco al mode de etudar ef derecho pen de “ postrrviswo J0RIDIC0 de entendero, se haya podido hablar de postviemo ju- rfdio con referencia 4 otros ordenamienon, ales como el brdensmiento internacional y el ordenamiento candied. ‘A exe segundo mpecto del positivismo juridico, deca Ta coneepcin enatal del derecho, estén vinculadss Sigonas conocidn toras que a menudo son consideradas fomo caracterstieas del psitivismo juriicn: 1) con Tee pecto a la definicién del derecho, Ix toria de la coactivi- 4nd, segin la cal se eniende por derecho un sistema de nonmas que se aplican por la fuera, o bien, de normas tayo contenido es fa reglamentacin del wo de ia fuerza Gun propo cil dade ) con reypecn a a incon de norma Juridica, I tora imperatva, sgn lel Tas jrdieat tom mandatos, con todo un corejo de Suditiciones (mandaton autonome 0 heterénomon, per fonales 0 imperonales, eategéricor 0. hipotticon, étcos Oeics aracion conte generals o nd fes)s 8) con respect at fuentes del derecho, Ia supre- tcl Gel ley ore ins ern fet yu seein del derecho consuetadinario, del derecho clentifico, del dee- ho dial, de derecho que deviva de Ia maturalea de Ins cons, al carcter de fuentes subordinadas aparentes 4), con repecto al orden juridico en su conjunte, Icon: tideracibn del complejo deat normas como stem. al Gque oe atribuye ol cardter de plenitod 0 de awenca de Ingunas y, subordinadamente, también de coherencia 0 falta de antinomias; 5) con rexpecto al método de la cien- da juridicay de i iterpretacin, Ia consideraién de la tetividad del jorsta 0 del joer como seividad exencil- tence lgica, en particular, la consideracin de Ia ciencia jiridic como mera hermenditicn (escuela francesa de ia txégens) 0 como. dogmitica escuela. pandectista ale- ans) Una ver mis debemos advertir que extatcaracterk cas del derecho no han sido descubiertas como conseeven- Gia de a consideracon del derecho come hecho, sno como onsecuencia de haber idenifcado en una deerminada %2L PROBLEMA DxL POStTIVISMO JUREDICO pace histrica —qu coincide com Ia concentracién de la Droduccén juridica en los érganos extatlee el fender |urdico con ef compejo de reglay produidas par el Es ao, Geramente el approach postivina etd estecamente Yinculado con cualquier teria dal derecho, por la sale tienteraién de que ta dstincion misma enie el derecho que es y el derecha que debe ser no puede renzare o Ro ex sobre ia bate de una teoria mats 6 menon elabonsda fm tormo del derecho: mat, no etd necesarimente vncale: lo con la teora etatal del derecho, es deer, con nquella teorla a la que el uo lingbatico comin atrbuye 1 cal ficaién de doctinatipica del postvismo juritica, Esto es tan certo que hoy Ix mayor parte de lo, fries que invocan el epproach postiita no aceptan la teria eke falcon In eomsecuecia de que pueden sr ltosdo Postvistas en el primer sentido pero no ene segundo Para ello la tcorin del estatismo jurico no er otts ona que una teorla ervinea; y porque confance como derecho real aquello que es consieao como tal por sus parte dati, noes tampoco una doctrina postvik ene! prone sentido, o sea, en el sentido en el cual lo partdatie de Ja distincién clara entre el derecho que ey aquel que 4 quisiera que fuee, aceptan ser Idmados pentiviee Pero hay que tener en cuenta que e! no acepuar que la teorla stata sea positivist en el primer ent, en tnto teorla no ffctica, no condtuce a tener que tefuara cn Bombe’ del positivism en el segundo sentir porque en este sentido aquells toria se llama ast pura'y sou plemente por razones histrics, que siguen steno aun 4a tora, expats de'un andlislteror, restate 5. El positivismo jurtdico como ideotogta Como ideologia, et positivismo juridico representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un 48 posinrvisuo sunto1co san pss pitied a oon nee arate ented acre as Seta see te a pe pi serie ee nae eps deta le mao ao Ten ipa co pod aga seo finals ls Se Sea Soe rime ped pis goer oe coeioat nee ie oie oe {al Tar te ch yeaa fhe time coe a as spe te cf hn ived ai oan Goreme i sin pt le dr te le ser ers cranes Gebidn por Spat Ghblguen exter © BO a asa agut los jursaseaboran una tora del posi tvs juice el senda expo en palo recedente Limtan a tomar wna acid rene a un Eomplejo de hechos histricos en el caso concreto, la feducign del derecho a ga pana imp por Bstadom ya repreenasin en’ una sexie ms 0 tnenos Caterene y completa de ncioty sneak Ca teri del postivismo furldico no implica necesriamente una Nalotacin.portiva de los datos que han sido objeiva Iente dvttadosy represents; mds bien iene foncion Spalmente decripuvsy solo indizetamente presrp- Glen Su fin (jtamblén so Umit) es derbi, Inerpre tar comprendcr una realidad, no recomendar esta 0 aque issu como mejor ue or, Para um tein del positvismo juridico aflomar, por ejemplo, que la fuente "2L PROBLEMA DEL PoRrTIvisMo JuRIDICO Principal del derecho et tey, no significa enunciar 1 juicio del valor "Estd Bien gue la‘Iey sea Is ucne Brincpal, tno el juicio tacico "Te fctemente wee aero que'le ley cr In fuente principals aftase Que al juer tle un poder declarative y no creatvo no nica sotener que Gta ex la solucon ‘mejor para Producién det Gerech, sino gue es Ia steacion Teal Jn que se deyprende del sina. lecvamente vigete fundado, por ejemplo, en la separa de Io y basado ‘en la regla‘pottiva eegan la etal tobe dea ¥ion del juea debe estar fundata en una. reg jee exinente no. producida por él miso, HI pase te teoria ala ieolgta del postviomo juridical pase de la veriicacion'de un hecho a ta valoradén postara Get mismo; el sitema vigente no es ya Unicameste dex ripto e intepretado objetivamente, sao. que’ aanbien & presenta omo un sistema buen odtectapente come 4 sistema mejor. EI efecto de este paso la uansforme: Gién del posiviane jurdico de toria del derecho ca teora de justia, decir, en tna ela que paccae fo ya indicar lo que en'e! plano de los hedkon ee derecho, sino recomendar aquelo que en el plano Ge tos valores to justo, ere Witt ee gh otc ia Lis mews a Eee fas roo hn Yate 48 osinrviswo sumpIco hhonestidad cientifica juspositivista en el primer sentido sin serlo, por convieciones morales y politicas, en el se- gundo, Entiendo que bastard el ejemplo de Kelsen, cuya teorla es ciertamente un producto del positivismo juridi co, pero no ex en modo alguno la exaltacién del Estado y tiende ideoldgicamente al primado del derecho inter- hnacional, y no contiene la afirmacion de que la obligaciéa de obedecer las leyes del Estado sea una obligacién 6. Un eriterio para distinguir los tres aspectos del positiviemo juridico in proc cml vane getters pr mie ce Sea see ea oe Se eee eset tn ein bre ones un conjunto de vega cuya vallder deriva 90 de oa su cake fe oo ts ae slap og emt el food sen ee ee ee rr