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UNAN- LEON
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I- ¿Qué es el Derecho de Acción?
Celso define a la acción como el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido (las
persequendi in judicio, quodsibidebeatur). Las institutas de Justiniano tomaron la definición de
Celso, agregándole la frase (o lo que nos pertenece) para comprender también a los derechos
reales. Así completa dice: La acción es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido o
lo que nos pertenece.
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Procuro después desempeñar el papel de árbitro o conciliador para substituir la lucha individual
por una composición amigable. Y por último, fue reservando paulatinamente para si la solución
directa del conflicto.
De este modo se llegó al principio según el cual la defensa privada es solo caso de excepción, en
tanto que la regla está constituida por la solución oficial de los litigios, a través de la función
jurisdiccional.
El concepto anterior, contenido en las Institutas, fue duramente criticado por los mismos
comentaristas del derecho romano, quienes sostuvieron la tesis de que la acción es, en realidad
un medio destinado a obtener, a través de un procedimiento judicial, el reconocimiento y
satisfacción de las facultades legales que nos pertenecen. Esta idea fue precisada con gran
elegancia por el Vizconde de Seabra, quien dio a las acciones el nombre de derechos
sancionadores, para distinguirlas de las facultades a cuya protección están destinadas, o derechos
generadores.
El problema esencial fue planteado por vez primera en Alemania, cuando los procesalistas de ese
país se preguntaron si el derecho de acción depende del substancial o es, por el contrario facultad
dotada de vida propia. Nació así la doctrina de la autonomía de la acción, que puede ser vista
como el fruto más valioso de las discusiones sostenidas en los últimos tiempos acerca del
concepto a que hemos venido refiriéndonos.
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La acción puede definirse, según Coviello, como facultad de invocar la autoridad del Estado para
la defensa de un derecho. Pero es necesario distinguir la acción como potencialidad y como
actuación. En su primer aspecto confundese con el derecho subjetivo y casi pasa inadvertida; en
el segundo, en cambio, se destaca con tanta claridad, que parece tener vida propia. Y es que en el
segundo estadio la defensa del derecho amenazado o violado es necesaria, cosa que no ocurre en
un principio.
La acción no posee existencia independiente, sino que es simple función del derecho subjetivo.
Tal es, a no dudarlo, en el estadio potencial, en que ninguno podría ver en ella una entidad
distinta del derecho; constituye un elemento del mismo, forma parte de su contenido, pero nada
más. Tan cierto es esto, que algunos han hecho derivar el nacimiento de la acción de la violación
del derecho. En el segundo estadio es claro también que la acción es la misma facultad abstracta
que se determina y concreta; por tanto, ni siquiera entonces puede verse en ella un nuevo
derecho.
La acción no puede ser considerada como derecho accesorio, porque ello equivaldría a destruir el
concepto mismo del derecho subjetivo. Expresado con otras palabras: si fuese derecho distinto
del material o substancial, este último carecería de toda garantía.
Por otra parte, resulta erróneo afirmar que se trata de un derecho subjetivo público, porque, no
teniendo existencia autónoma, participa de la naturaleza de aquel que se halla vinculado o, lo que
es lo mismo, del carácter privado de este último.
La acción puede también estudiarse desde un punto de vista puramente formal, y entonces
equivale a la invocación efectiva de la autoridad del Estado, para la protección de determinado
derecho. Si tomamos la palabra en este sentido, dice Coviello, la acción no puede ser vista ni
como elemento del derecho ni como derecho autónomo. Sino como mero hecho. Así como el
ejercicio del derecho puede de hecho efectuarse por quien no tiene el derecho que ejercita, ya
abrigue la creencia de tenerlo, o bien la convicción contraria, así la acción en sentido procesal
puede ejercitarse aún por el que no tiene el derecho que pretende hacer valer, y aun por el que
está convencido de no tenerlo. En otros términos, puede existir la acción de hecho, sin que exista
el derecho de obrar. No obstante esta distinción entre acción en sentido material y en sentido
formal o procesal, no debe desconocerse el nexo intimo que media entre las dos. Puesto que la
facultad de obrar, como elemento del derecho subjetivo, es lo que constituye el fundamento de la
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acción en sentido procesal, esta será admitida si el magistrado descubre la existencia del derecho,
y rechazada en la hipótesis contraria.
Para el derecho civil la acción es, por consiguiente un elemento del derecho, que solo se destaca
cuando este es amenazado o violado; desde el punto de vista procesal, en cambio, es un mero
hecho, a saber: el ejercicio de la facultad jurídica. Ahora bien: si el juez descubre que el derecho
no existe, tiene la obligación de declarar que la acción es infundada.
B.- Tesis de Hans Kelsen: El jefe de la Escuela Vienesa llega a conclusiones muy semejantes a
las de Coviello. Estima que el derecho subjetivo puede concebirse independientemente de la
facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación del acto coactivo, en aquellos
casos en que el obligado ha faltado al cumplimiento de su deber. Si la ley no hace depender de la
declaración de voluntad de un particular la imposición de las sanciones que la propia ley señala,
no hay, estrictamente hablando, derecho subjetivo. Es incuestionable que el derechohabiente
tiene la facultad de reclamar del obligado el cumplimiento de sus obligación, como tiene la de
exigir que se le sancione en caso de inobservancia; pero no se trata de dos derechos diferentes,
sino de un solo derecho en dos relaciones distintas. La primera facultad solo puede ser
considerada como elemento de un derecho subjetivo, en cuanto la segunda existe. O, expresado
con otras palabras: si no hay acción, tampoco hay derecho subjetivo. Coligiese de lo expuesto
que la facultad correlativa de las llamadas obligaciones naturales no es, de acuerdo con la tesis
que examinamos, un verdadero derecho, ya que el pretensor no puede pedir, en caso de
incumplimiento, que se sancione al obligado. Pero ya hemos visto como el derecho a la
prestación puede existir desligado del de acción, y viceversa. Por otra parte, la doctrina de
Kelsen no explica los casos en que no ha habido incumplimiento de un deber, y solo se pide, por
ejemplo, la declaración de que una persona X está exenta de una obligación (Acciones de mera
declaración negativa). Tampoco explica el caso de la acción infundada ni, en el supuesto
contrario, el del derecho de contradicción.
Hacer depender la existencia del derecho subjetivo de la posibilidad de la acción, es falsear por
completo la noción del mismo, y confundirlo con uno de los medios establecidos para asegurar,
en la medida de lo posible su cumplimiento.
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Si las teorías de Coviello y Kelsen fuesen correctas, habría que llegar a la conclusión de que en
la época en que el poder público no ejercía la función jurisdiccional, nadie tenía derechos
subjetivos. Lejos de ser un elemento esencial, la acción es una forma histórica y, por tanto
contingente, de garantía, es decir uno de los medios destinados a dar mayor eficacia a los
preceptos jurídicos.
C.- Teoría de la Autonomía Del Derecho De Acción: De acuerdo con la teoría generalmente
aceptada por los procesalistas contemporáneos, el de acción es derecho distinto e independiente
del substancial, o derecho a la prestación. Tal autonomía obedece a las siguientes razones.
a) En primer término, hay casos en que existe la acción y no encontramos un derecho
material, o viceversa.
b) En el segundo lugar, el de acción es correlativo de un deber del Estado, al que suele darse
el nombre de la obligación jurisdiccional.
c) Por último, y como consecuencia de lo que acabamos de decir, el de acción es público, en
tanto que el otro tiene generalmente carácter privado.
D.- Teoría de Alfredo y Hugo Rocco: Se ha objetado que estos autores consideran como
derecho autónomo lo que no es sino una de tantas manifestaciones del de libertad. La facultad de
ejercitar el de acción no diferiría, substancialmente, de la de ejecutar cualquiera de los actos cuya
realización u omisión constituyen el contenido de la libertad jurídica, como por ejemplo, leer un
libro, salir a la calle, asistir a un concierto, etc. De acuerdo con tal doctrina, el derecho de que
venimos tratando no existe antes de la presentación de la demanda sino como simple posibilidad,
y únicamente se transforma en verdadero derecho cuando se presentan determinadas
circunstancias de índole substancial ( condiciones de la acción) y procesal ( presupuestos
procesales).
E.- Teoría Del Derecho concreto a tutela jurídica: Los partidarios de esta doctrina no creen
que la acción deba ser considerada como un derecho abstracto, que corresponda a cualquier
sujeto por el simple hecho de tener personalidad jurídica. Para que quepa hablar del derecho de
acción es necesaria la concurrencia de un conjunto de requisitos, tanto de orden substancial como
de orden procesal. Estos reciben, respectivamente, las denominaciones de condiciones de la
acción y presupuestos procesales. La acción solo puede pertenecer a quien tiene una facultad de
índole material, y es siempre derecho concreto a la tutela jurídica del Estado. Tratase de un
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derecho subjetivo público, frente al cual encontramos la obligación de los órganos
jurisdiccionales de prestar esa tutela mediante una sentencia favorable.
A esta doctrina que concibe la acción como derecho a sentencia favorable, puede equipararse el
concepto de Bulow que ve en la acción un derecho de sentencia justa. El derecho del ciudadano
para con el Estado es el de obtener justicia: y a ese derecho corresponde la obligación estatal de
administrarla, mediante sentencia que represente la aplicación verdadera y justa del derecho
objetivo.
Los partidarios de la doctrina de la acción como derecho abstracto formulan contra las ideas de
Bulow y Wach las siguientes objeciones:
1.- La tesis de acción como derecho concreto a tutela jurídica no explica, ni puede explicar, el
caso en que la acción carece de fundamento, porque en tal hipótesis, la sentencia debe ser
absolutoria.
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consiste en la posibilidad de realizar cierta actividad respecto de una cosa ajena para el mejor
goce de la propia; o en la actividad de otro, en cuanto se dirige procurarnos una utilidad
determinada (obligaciones de hacer y dar) o, por último, en una abstención de los demás, si dicha
abstención nos permite el mejor goce de un bien que nos pertenece (ejemplo, obligación de no
abrir un comercio como el nuestro en la misma calle).
A los derechos absolutos de carácter privado suele dárseles el nombre de reales; a los relativos se
les conoce con la denominación de personales. Pero al lado de estos, que en todo caso son
correlativos de ciertos deberes (generales o especiales) de determinadas personas existe- dice
Chiovenda- la categoría de los potestativos, cuya característica esencial estriba en que, frente a
ellos, no encontramos un deber correspondiente de otra persona. Tales derechos constituyen un
mero poder jurídico, es decir, se resuelven en la facultad de producir un efecto de derecho, sin
que la persona que sufre este se halle obligada para con el titular. Ejemplos, el derecho de
rescindir un contrato por incumplimiento de una de las partes, o el de pedir la separación o el
divorcio.
Bibliografía.