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Fuentes del Derecho Comercial

Concepto de fuentes

“Las fuentes son los medios a través de los cuales se manifiesta el Derecho, o
de acuerdo con Monacelli “Las formas como se crean las reglas jurídicas”.
Parafraseando a Savigny podemos entender como Fuentes las causas que
determinan el nacimiento del derecho, tanto desde el punto de vista de las
instituciones como de las reglas jurídicas”. (Jesús Ángel Linares Vesga)

“El concepto de fuente del derecho es un derivado, una manifestación de sentido


figurado, que tiene como modelo la fuente natural, o manantial; aquello de donde
surge, donde se origina, cómo se origina y cómo se manifiesta el derecho”.
(Dante Barrios de Angelis)

“Entendemos por fuente aquello de donde brota, surge o nace algo”. (Luis
Eduardo Paredes Sánchez y Oliver Meade Hervert)

Clasificación de las fuentes

Se han clasificado en dos grupos: a.- fuentes reales o materiales y b.- fuentes
formales; aunque también existe la tendencia de clasificarlas en fuentes reales,
fuentes históricas y fuentes formales.

Fuentes reales o materiales: “Son fuentes materiales los orígenes o


fundamentos reales, las causas verdaderas de que la norma existe y se
manifiesta de una u otra forma, o en una u otra fuente formal”. (Dante Barrios de
Angelis)

Fuentes formales: “Las fuentes formales, por su parte, -como ya anotamos


citando a Monacelli- son las formas como se crean las reglas jurídicas. Estas
fuentes tienen que ver, pues, con la creación del derecho. Estas fuentes
formales son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, a que haremos
alusión en este capítulo. También son acogidos como fuente formal los principios
generales del derecho. Esto a nivel interno. Porque desde el punto de vista del
derecho internacional tendríamos que agregar como fuente formal,
principalmente los tratados entre los Estados, o entre éstos y los organismos
internacionales”. (Jesús Ángel Linares Vesga)

“Es preciso distinguir entre fuente material (elemento que contribuye a la


creación del derecho: convicción jurídica de los comerciantes, tradición,
naturaleza de las cosas y otros factores morales, económicos, políticos, entre
otros) y fuente formal (el origen de la reglamentación)”. (Luis Eduardo Paredes
Sánchez y Oliver Meade Hervert)

“Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son
los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos
sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son
la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la
realidad social y política. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las
fuentes formales del derecho …. Las fuentes están pues constitucionalmente
clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía:
- fuente obligatoria: el “imperio de la ley”.
- fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho y la doctrina”. (Sentencia C-131-93, de la Corte Constitucional de
Colombia)

Fuentes del Derecho Comercial

“En términos generales, pueden definirse como fuentes formales del derecho
comercial, los medios a través de los cuales se manifiestan los preceptos que
regulan las relaciones nacidas de los actos calificados como mercantiles y la
profesión de quienes se dedican a celebrarlo. Sin embargo, para mayor precisión
debe decirse que son los signos de expresión externa de la rama especial del
derecho que recibe el nombre de derecho comercial, pues en la primera noción,
a causa de su generalidad, comprende las normas del derecho civil o común
que, a falta o insuficiencia de las disposiciones mercantiles legales o
consuetudinarias, pueden regir las situaciones comerciales en cuanto
pertenecen al orden privado”. (Ramón E. Madriñán De La Torre)

Jerarquía: “Los Tratadistas distinguen dos clases de Fuentes del Derecho


Comercial: Formales, o principales y Auxiliares, o secundarias, siendo las
primeras la Ley y la Costumbre, y las segundas, la Jurisprudencia y la Doctrina”.
(Jesús Ángel Linares Vesga)

“Las fuentes del Derecho Comercial son la Ley, la costumbre, la jurisprudencia y


la doctrina. Pero en materia comercial tiene mucha importancia los usos y
costumbres. El Derecho Comercial es, entonces, el resultado de la existencia de
un sistema que suponía el respeto de las costumbres y tradiciones que se fueron
plasmando por escrito y así organizándose en un sistema jurídico”. (web)

“Por tanto, diremos que si bien históricamente gran parte de las normas
comerciales encuentran su origen en la costumbre, en la actualidad la
importancia de esta fuente ha disminuido sensiblemente dada la cada más
frecuente intervención del legislador en materia de comercio para dictar normas
que se ajusten en forma eficaz y rápida a las circunstancias siempre cambiantes
del comercio. Sin embargo, esto no quiere decir que no existan algunas
costumbres comerciales que regulen casos imprevistos por el legislador, pero
por remisión del mismo (costumbre secundum legem)”. (Luis Eduardo Paredes
Sánchez y Oliver Meade Hervert)
Fuentes Formales del Derecho Comercial

Ley

Bonnecase: “Toda ley es en principio, una disposición de orden general y


permanente, que comprende un número indefinido de personas y de actos o
hechos, a los cuales se aplica ipso jure, durante un tiempo determinado”.

“Ley en sentido material es toda norma jurídica general en cuya formulación


interviene expresamente un órgano del Estado, incluyendo también los
reglamentos administrativos y los tratados internacionales” (Roberto Mantilla
Molina)

“Una ley tendrá el carácter de mercantil cuando el legislador se lo ha dado


explícitamente y cuando recae sobre alguna materia que la ley ha señalado
como mercantil”.

Costumbre

“Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que


han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de
una comunidad política”. (STC Expediente Nº 047-2004-AI/TC: Principio de
Ordenación del sistema de fuentes)

“Los elementos que constituyen la costumbre son:


a.- elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es
decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo
inveterate)
b.- Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude
a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha
conducta (opinio juris necesitatis)”. (STC Expediente Nº 047-2004-AI/TC:
Principio de Ordenación del sistema de fuentes)

Luis Eduardo Paredes Sánchez y Oliver Meade Hervert: “En los sistemas de
derecho escrito, la costumbre ocupa un papel secundario o limitado en cuanto a
la productividad de normas jurídicas, en relación con la ley, aunque le
reconocemos a la costumbre el carácter de fuente formal si la ley remite a ella
(secundum legem). Ahora bien, en forma tradicional y unánime se reconoce que
son dos los elementos constitutivos de la costumbre, de los cuales uno es
materia u objetivo (inveterata consuetudo) y el otro subjetivo (opinio iuris seu
necessitatis), y se define como la repetición constante y generalizada de un
hecho con la convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio”.

Costumbre mercantil: Son los actos mercantiles o de comercio repetidos


constantemente a lo largo del tiempo, no regidos por una norma de Derecho en
la forma de ley escrita.

Rafael De Pina Vara: La costumbre es el modo originario de la manifestación de


voluntad social, es la norma creada e impuesta por el uso social, surge de la
opinión popular y están sancionadas por su largo uso.
Jorge Barrera Graf: No se puede negar que la costumbre sea fuente del Derecho
por: 1.- el carácter consuetudinario del derecho mercantil; 2.- La invocación legal
de los usos mercantiles hace que existan y se apliquen; 3.- La invocación legal
de los usos particulares …

Jurisprudencia

“La jurisprudencia es la interpretación judicial del Derecho efectuada por los más
altos tribunales en relación con los asuntos que a ellos corresponde, en un
determinado contexto histórico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que
los efectuó y a los jerárquicamente inferiores, cuando se discutan casos fáctica y
jurídicamente análogos, siempre que tal interpretación sea jurídicamente
correcta …”. (Franklin Moreno Millán. La Jurisprudencia Constitucional como
fuente de derecho) (citado por la STC Expediente Nº 047-2004-AI/TC: Principio
de Ordenación del sistema de fuentes)

“Para García Maynes la Jurisprudencia “es el conjunto de principios y doctrina


contenida en las decisiones de los Tribunales”. Según el tratadista Monroy Cabra
la palabra Jurisprudencia se emplea en tres sentidos: a.- como sinónimo de
ciencia del derecho; b.- Como conjunto de sentencias y fallos dictados por los
Jueces u órganos Jurisdiccionales; c.- Como conjunto de sentencias dictadas
sobre un mismo punto y orientados en un mismo sentido”. (Jesús Ángel Linares
Vesga)

“En materia mercantil la Jurisprudencia constituye … una fuente auxiliar, por


cuanto la decisión judicial se refiere más que a todo a la aplicación de la Ley, no
a la creación. Existen sin embargo tratadistas como Cossio para quienes la
actividad judicial es una actividad creadora y no simplemente declarativa del
Derecho. Sobre éste punto, esto es, sobre si la actividad judicial es creadora o
simplemente declarativa del Derecho hay diversas tendencias en la doctrina. La
tesis más aceptada es que el juez aplica el derecho, vale decir parte de una
norma general, ya creada y la aplica en el caso particular”. (Jesús Ángel Linares
Vesga)

Principios Generales del Derecho

“Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y


proyección normativa o deontológica que, por tales constituyen parte de núcleo
central del sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de
aquel, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o
postulados ético-políticos, así como las proposiciones de carácter técnico
jurídico”. (STC Expediente Nº 047-2004-AI/TC: Principio de Ordenación del
sistema de fuentes)

“Los principios generales, en relación a las nomas y a los valores, han adquirido
gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable
aplicación para fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector
importante de la doctrina considera que los principios generales también pueden
ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no
sean expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la
estructura jurídica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a
la disposición o texto normativo. En esa línea se ha sostenido que los principios
son una clase de norma”. (STC Expediente Nº 047-2004-AI/TC: Principio de
Ordenación del sistema de fuentes)

Son aquellos postulados generales, impersonales y abstractos, que orientan


nuestro orden jurídico. En materia comercial son los supuestos fácticos y
filosóficos del derecho comercial, que sirven de instrumento, de hermenéutica,
para determinar el sentido y alcance de las normas, cuando existen vacíos
legislativos o interpretativos. Algunos han sido convertidos a normas jurídicas:
Principio de solidaridad, Principio de onerosidad, Principio de la libertad de
empresa, principio de oponibilidad, Principio de la Buena Fe.

Doctrina

“Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos
realizan con carácter científico, docente, etc.”. (STC Expediente Nº 047-2004-
AI/TC: Principio de Ordenación del sistema de fuentes)

“Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que


describe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e
indaga sobre los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica,
constituyéndose en uno de los engranajes claves de las fuerzas directrices del
ordenamiento estatal”. (STC Expediente Nº 047-2004-AI/TC: Principio de
Ordenación del sistema de fuentes)

García Maynes: “Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter


científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito
puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”.

“La doctrina la constituyen entonces, los libros y en general los escritos de los
tratadistas y estudiosos del Derecho sobre los diferentes temas y aspectos del
mismo”. (Jesús Ángel Linares Vesga)