TEORÍA GENERAL DEL PROCESO I

Sebastián Betancur

Programa

1. Introducción
2. Debido proceso
3. Jurisdicción
4. Competencia procesal
5. Pretensión procesal
6. Resistencia a la pretensión.

Bibliografía

● Nociones de Derecho Procesal Civil de Hernando Devis Echandía

● Teoría general del proceso de Luis Alonso Rico Puerta
● El proceso Jurisdiccional de Martín Agudelo Ramírez.

Evaluación

● Examen escrito, 21 de marzo

● Examen escrito, 2 de mayo.
● Seguimiento, todo el semestre
● Relatoría verbal de 2 audiencias (1 penal y 1 de otra área diferente)

12-Feb-2018 Autotutela o autodefensa

1. INTRODUCCIÓN Es un mecanismo unilateral de resolución de

conflictos. Normalmente una de las partes
La convivencia en sociedad implica trabadas en la controversia impone su voluntad o
necesariamente la existencia de controversias. El su querer a la otra. Típicamente hablar de
conflicto es una de las grandes energías Autotutela nos lleva a decir que lo que prevalece
impulsoras de la humanidad. Un conflicto es un es el argumento de la fuerza. En esta modalidad
choque de intereses, una pugna de intereses de 2 hay dos involucrados y uno de ellos es más fuerte
o más personas sobre un mismo bien pues que el otro, ejerce superioridad sobre la otra
normalmente los recursos son limitados y parte. Típicamente, esta superioridad proviene
satisfacer el requerimiento de alguien implica de una fuerza física, pero no solo se da en este
poner en necesidad a otro. Siempre será sentido sino por violencia moral o una
necesario que haya 2 o más partes en disputa. superioridad económica o superioridad social.
Siempre hay una situación de desventaja cuando
hablamos de autotutela o autodefensa. En esta
MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS modalidad de resolución de conflictos siempre
hay una parte que queda subyugada ante la
1. Autotutela parte fuerte. Históricamente, a través de las
2. Autocomposición guerras se utilizaba mucho la modalidad citada
3. Heterocomposición para resolver controversias. Sin embargo, el ser
humano se da cuenta que el simple ejercicio de la
fuerza física o bruta, con sometimiento del otro a
una esclavitud moral o de conocimiento, pues
llevaría a la autodestrucción. No obstante, este
mecanismo en la actualidad sigue presente como
un mecanismo que nos posibilita la resolución de
los conflictos, es decir, es un mecanismo válido
pero siempre y cuando no queden otras
alternativas, de manera análoga a como dicen los
penalistas, debería ser usado como la última ratio
o el último recurso al cual se puede acudir, en
razón a que implica sacrificar el derecho de una
persona en pos del derecho de otra persona pero
bajo determinadas condiciones.
Autotutela legitimada por la ley
Yo me puedo defender por vía de autotutela o
autodefensa pero en escenarios muy específicos
o muy delimitados que la misma ley consagra.
Autotutela en materia penal: Y es por eso que en
nuestro código penal y en los códigos penales
occidentales siempre se consagra la posibilidad
de la legítima defensa o del estado de necesidad.
Estos son ejemplos de este mecanismo,
autorizados por el ordenamiento jurídico. Yo
puedo repeler una agresión actual o inminente en
pos de hacer valer mis derechos. Yo puedo
sacrificar, limitar o vulnerar los derechos de ese
agresor, siempre y cuando cumpla los requisitos
que de que la respuesta a la agresión debe ser
proporcional, actual. Siempre como último
mecanismo porque usted no pudo acudir a una
autoridad competente. En términos macro o
generales, la autotutela no es más que hacer
justicia por mano propia.
Autotutela en otras ramas del derecho
No sólo hay autotutela en el ámbito penal o en el
ámbito sancionatorio en general. También hay
autotutela en el ámbito del derecho privado, en
el derecho civil y comercial.
Autotutela en civil: Aquí la ley permite que el
titular o el acreedor de ciertos derechos, pueda
hacer valer sus propias razones por encima de la
voluntad de la otra persona.
 Un ejemplo que nos muestra eso es el
derecho de retención, que es aquel que le
asiste al hotelero o al posadero de retener el
equipaje de su huésped hasta tanto el
huésped pague el valor del hospedaje. La ley
le permite apoderarse si es posible de los
bienes que le permitan salvar la deuda que
se tiene.
 También hay derecho de retención en
materia de contrato de arrendamiento y es
también una modalidad o un mecanismo de
autotutela o de autodefensa. Si al
arrendatario le tocó hacer mejoras
necesarias para que el bien no se arruinara y
si el arrendado o propietario no se las va
pagar, el arrendatario puede retener la
entrega del inmueble hasta tanto el
arrendado o propietario le cancele el valor
de las mejoras.
 Otro ejemplo de carácter anecdótico
también lo trae el código civil y es el tema de
las abejas que se le escapan al apicultor, en
cuyo caso se le permite al apicultor ingresar
aun sin el permiso del propietario a los
predios ajenos hacia los cuales se vuelen las
abejas. Es una forma de hace justicia por
mano propia, ya que estoy vulnerado el
derecho de otro al irrumpir en su propiedad,
en su domicilio, para recuperar un activo que
me pertenece.
Autotutela en Derecho Público: En el ámbito del
derecho público también existe la
Autotutela administrativa, y ahí se ve de una
manera más gráfica la especialidad porque
nosotros como administrados estamos en una
posición de inferioridad frente al Estado
administrador. Y precisamente dentro de la
administración pública, dentro de todo el tema
propio del Derecho Administrativo está la figura
propia de la Autotutela Administrativa, la cual
significa que la Administración Pública puede
modificar, interpretar, anular o revocar sus
propios actos administrativos sin necesidad de
pedirle permiso en principio a eventuales
usuarios afectados.
 Y eso lleva a pensar, en que si yo como
Administración Pública quiero privar a un
tercero que se pueda ver afectado por ese
acto administrativo que quiero modificar o
reinterpretar, la Administración Pública
normalmente acude a la figura de la
revocatoria directa. Si yo como
administración reconocí mal una pensión a
fulano de tal, puedo en primer lugar acudir a
una revocatoria bajo unos determinados
requisitos. Lo que se quiere significar es que
 la administración en principio si quiere
modificar sus propios actos administrativos
inclusive habiendo terceros de por medio
que se puedan ver afectados, ella misma lo
puede hacer.
 Otro mecanismo de autotutela es la
expropiación, con la cual la Administración
Pública hace prevalecer el interés general o
el interés público sobre el interés particular,
pero eso sí con previa indemnización.
Normalmente las expropiaciones se
complican porque el expropiado no va a
estar de acuerdo con el avalúo que se le hace
a su predio y ahí es donde la controversia se
eleva a un nivel judicial, pero por lo demás
este es un acto unilateral de la
administración. Yo como administrado,
como ciudadano, no me puedo oponer a la
expropiación. No tengo argumento legítimo,
legal, amparado en el derecho para evitar
por ejemplo que una nueva línea del metro
pase por el lugar donde se encuentra mi
predio.
 La mal llamada Jurisdicción coactiva es
también otro ejemplo de autotutela o
autodefensa dentro del derecho público, que
es la facultad, es el poder que tiene la
Administración Pública de cobrar por sí
misma y ante sí misma las deudas que los
administrados o ciudadanos le deban a la
administración pública. Seguramente
muchos de nosotros hemos pasado por el
tema de las fotomultas, entonces cuando
nos llega la infracción, no nos están diciendo
vea que lo cogí a tanta velocidad, la
administración lo que está diciendo es que
me debe esta infracción de tránsito y esa es
la primera manifestación de la Jurisdicción
coactiva. Si la persona luego de notificada
pasa el tiempo y no paga, es sometida al
cobro coactivo.
 Lo mismo lo puede hacer la DIAN, si ésta ve
que cierto contribuyente pertenece a una
persona natural o una empresa y no ha
pagado impuestos de riqueza o IVA, la misma
DIAN por sí sola sin necesidad de acudir a un
juez, puede ir a cobrar al contribuyente. Y la
misma DIAN así como lo hacía el municipio
puede también imponer medidas que
restrinjan derechos, como por ejemplo
embargos, secuestro de inmuebles para
hacer efectivo el cobro. Si yo a la compañera
le prestó a través de una letra de cambio
$10.000.000, yo no puedo llegar a decirle al
empleador de ella que por favor le embargue
la quinta parte de lo que exceda del salario
mínimo, puesto que esa orden la tiene que
dar un juez de la República.
 Las denominadas cláusulas exorbitantes de
los contratos públicos, también son un
mecanismo de autotutela o autodefensa
para proteger el patrimonio público, para
proteger la moralidad administrativa. Esas
cláusulas hacen referencia al poder con que
cuenta el Estado como contratante para
modificar, interpretar o declarar caduco de
manera unilateral un contrato público, un
contrato estatal. Es decir que no se requiere
un juez, un tercero, un mediador, un
conciliador, sino que es la misma
Administración Pública que por sí y ante sí
ejerce este tipo de facultades. En cambio, si
la compañera y yo, quedamos en que nos
encontraríamos el 12 de febrero a la 1:00 pm
en la notaría 1 de Medellín para perfeccionar
una promesa de compraventa y yo no fui,
ella no puede llegar de una vez embargarme,
ella tiene que ir donde un juez primero para
que este declare que hubo un
incumplimiento. Todo ello para indicar que
no puedo ejercer justicia por mano propia
sino solo en aquellos casos expuestos de
autotutela.
Autotutela en laboral: En materia laboral
también se podría incluir un ejemplo. Si el
trabajador es despedido por justa causa
consistente en que se indujo al empleador a
engaños, por ejemplo con los resultados de un
producto, como sanción el empleador puede
deducir de las cesantías del trabajador los daños
causados. En cambio, si me echaron sin justa
causa y pasan varios meses y no me han pagado
la liquidación, debo ir donde un juez para que
condene la mala fe del empleador y lo condenen
al pago.
En síntesis, se diría que la autotutela es un
mecanismo residual que se presenta de último,
cuando no hay otra posibilidad de solución.
Si se continuara con ese ritmo de resolver todo
por la fuerza, de pretender que en cualquier
relación siempre va a haber una parte superior a
la otra, la humanidad viviendo en el estado de
naturaleza como indicaba Hobbes podría llegar a
la autodestrucción. Por ello se evoluciona y
surgen otras modalidades de resolución de
conflictos, que son la autocomposición y la
heterocomposición.
Autocomposición
Implica un salto evolutivo de gran importancia.
En este mecanismo se reconoce como igual a la
otra parte del conflicto o de la controversia. Las
partes inmersas en la controversia se conciben
como iguales. En La autocomposición siempre
partimos de una solución acordada o bilateral de
la controversia. Por tanto la autocomposición es
de naturaleza bilateral. Es decir, las partes
alcanzan un acuerdo que les permite resolver su
diferencia. Y normalmente lo que las partes
realizan para alcanzar ese acuerdo o pacto es
hacer concesiones mutuas para solucionar esa
controversia o para evitar que en el futuro se
llegare a presentar una controversia a partir de
determinados hechos. La figura jurídica o acto
jurídico para hacer esas concesiones mutuas con
la cual las partes solucionamos un conflicto actual
o futuro es el contrato de transacción
(conciliación, mediación, amigable composición o
negociación en general).
La transacción tiene 2 efectos:
● Presta mérito ejecutivo.
Yo puedo ir directamente donde un juez no
para que diga si hay o no derecho, sino para
que el juez de una vez ordene el
cumplimiento de lo debido.
● Hace tránsito a cosa juzgada (los hechos
materia de controversia no se pueden volver
a ventilar o discutir, ya sea en otra
transacción o ya sea en otro proceso
judicial).
En la autocomposición lo que prevalece es la
fuerza de los argumentos, es decir, que se habla
de soluciones que puedan ser alcanzadas a través
del diálogo, de la negociación. Puede ser que las
partes consideren prudente o más saludable que
se llame a un tercero conciliador, pero el tercero
lo único que hace es general el ambiente de
discusión para que las partes de manera
espontánea soluciones sus diferencias. Pero ese
conciliador, mediador, negociador, amigable
componedor, por regla general no hace
propuestas, él no impone nada.
En los litigios o demandas por las que uno llega a
un juez, en la gran mayoría de ellos es necesario
agotar previamente un requisito de
procedibilidad consistente en haber intentado
conciliar. El legislador es de la idea que antes de
ir a un proceso judicial, por lo menos se debe
intentar arreglar por las buenas.
Es obligatorio en aquellas controversias que
versen o giren en torno a derechos de naturaleza
eminentemente económica, a litigios de estricta
naturaleza patrimonial, que sean conciliables,
que se puedan desistir. Esos derechos que se
concilian o se transigen son aquellos que son
inciertos y discutibles. Pero inclusive aun así se
concilien en ciertos casos, esa conciliación puede
llegar a ser ineficaz, es como si no estuviere
escrito. Ejemplo: que yo concilio con mi
empleador estas horas extras por $ 100.000, pero
en la práctica no se puede.
Por eso temas como la adopción no tienen
conciliación porque no son activos patrimoniales.
La nulidad absoluta de un contrato tampoco se
puede conciliar.
La legalidad o ilegalidad de un acto administrativo
tampoco se puede conciliar. Podemos conciliar o
negociar la parte económica, pero la legalidad o
ilegalidad del acto administrativo no lo puedo
negociar.
Para que la conciliación sea válida y para que
sirva de requisito de procedibilidad, siempre
tiene que ser en derecho, porque virtualmente
cualquier persona es conciliador o mediador en
equidad, o sea en lo que cada uno de nosotros
considere como su ideal y prudente saber y
entender sobre lo justo. En la conciliación en
derecho debe intervenir un abogado para que
haga una especie de “control de legalidad”.
Por ejemplo: el derecho a pensionarse es
irrenunciable pero sí puedo renunciar a las
mesadas, así mismo puedo negociar a los
intereses moratorios. Pero el derecho en sí
nunca prescribe y es irrenunciable. Si la
concesión es de un solo lado, la transacción está
viciada.
En materia laboral, puedo ir directamente donde
el juez y no es necesario agotar la conciliación
como requisito de procedibilidad.
En materia penal, también la regla general es no
conciliar porque los bienes jurídicos que se
persiguen son de naturaleza extra-patrimonial.
Yo no puedo pedir en pesos la vida, la libertad,
integridad y formación sexuales. Pero hay
algunos que sí como los denominados delitos
querellables y antes de que el fiscal diga que va a
imputar o no o si se va a abrir investigación
formal, tiene que agotarse una audiencia de
conciliación previa que se hace entre el fiscal,
entre la presunta víctima y el presunto victimario
para ver si se puede arreglar por “las buenas”.
Principalmente los delitos económicos: hurtos,
estafas, extorsiones. También se podrían
conciliar los delitos de injuria y calumnia y antes
de decidir si el fiscal quiere investigar o no, los
llama conciliar.
Muchas veces ocurre que las dos partes no
quieren ceder, porque consideran que están en la
versión correcta, la versión verdadera de los
hechos controversiales y no se puede llegar a un
acuerdo para dar solución al conflicto. Ahí es
entonces cuando necesitamos acudir ante un
sujeto a quien la controversia le sea totalmente
indiferente, un sujeto que represente
independencia, imparcialidad y que finalmente
imponga la solución de la controversia. Y eso es
entonces lo que nos lleva al método o mecanismo
de la heterocomposición.
Heterocomposición
Aquí las partes, que no quieren negociar, que
están cerradas respecto de la versión de la
controversia, deben acudir a un tercero que sea
totalmente ajeno a la controversia, que la
decisión que adopte no lo afecte, es decir, ni lo
beneficie ni lo perjudique, Este tercero tiene que
ser totalmente ajeno y distante de los intereses y
de los quereres de las partes, debe ser imparcial e
independiente. El arbitraje también es un
método de autocomposición, que es empleado
cuando las controversias exigen conocimiento
técnico de parte del tercero en determinada
disciplina, física, química, psicología, adicional al
saber del campo jurídico. Este tercero es el juez o
el árbitro, el cual impone su decisión a las partes,
pero esa decisión no es arbitraria o caprichosa.
Este juez o árbitro previamente le facilitó a ambas
partes un escenario de discusión, un escenario de
debate, en el cual esas dos partes trabadas en la
controversia pudieron exponer ante ese juez su
versión de los hechos y las pruebas que sustentan
esa versión de los hechos. Ese ambiente de
discusión donde las partes descubren todos sus
argumentos y descubren todas las pruebas es lo
que nosotros vamos a llamar proceso
Jurisdiccional.
Por eso se dice que el juez impone su decisión
porque luego de haber escuchado a ambas
partes, éste tomará la decisión de acuerdo a
quien tenga la razón en términos de pruebas, en
términos de los hechos afirmados y sobre todo en
términos de las pretensiones. Porque lo que hay
que tener en cuenta es que no sólo hay que
saberle decir las cosas al juez, no sólo hay que
saberle probar, sino que hay que saberle pedir.
-El Proceso Jurisdiccional, siempre es de
naturaleza dialéctica, es decir, el debate se debe
dar según se representa en la siguiente estructura
triangular, en la cual se al juez en la cabeza y al
demandado y demandante en las 2 puntas de
abajo.
Se pone el juez en la cúspide del triángulo porque
es un funcionario público, que representa su
ajenidad, su imparcialidad, su indiferencia, su
nulo contacto o conocimiento de las partes y de
los hechos que generaron las partes antes de que
las partes demandaran. Si el juez ya tiene
conocimiento sobre lo que él va a tener que
decidir o responder, debe declarase impedido.
Las dos partes quedan en la base de la pirámide
de manera coordinada pero separada. Ambas
partes van a tener siempre las mismas armas, los
mismos instrumentos procesales de defensa, los
mismos mecanismos para hacer valer su versión
de los hechos, pero quedan en posiciones
contrapuestas para significar que en un proceso
judicial siempre tiene que haber posiciones
contradictorias. Si no hay controversia no hay
proceso judicial. En la mayoría de los casos
siempre el demandado va a ofrecer resistencia.
La idea es que el juez resuelva la tesis del
demandante y la antítesis del demandado y a
través de la sentencia se resuelva o se le de
claridad a los hechos.
El litigio
A pesar de que hay tantos conflictos como seres
humanos hay, el juez está llamado a conocer o
dirimir una única clase de conflicto. No obstante,
que la convivencia en sociedad nos abre la puerta
a conflictos económicos, políticos, amorosos,
religiosos, académicos. A pesar de todo ese
catálogo de conflictos, este señor está llamado a
resolver una única modalidad de conflicto, que no
es más que el litigio.
El litigio, desde un punto de visto jurídico
procesal, es un conflicto intersubjetivo de
intereses manifestado en una pretensión
procesal susceptible de ser resistida. Siempre
serán dos sujetos involucrados en el conflicto
(demandante y demandado). Veremos más
adelante que puede que el demandante sean 10
personas contra 1 demandado que será 1
persona o un solo demandante contra 2
demandados, por decir algo. Es decir, nunca se
va a encontrar un proceso judicial con más de dos
partes, aunque el demandante pueda ser
colegiado.
Qué es la pretensión procesal? Por ahora
entendámosla como sinónimo de demanda,
luego se explicará que ésta es el acto jurídico de
pedirle al juez. Y susceptible de ser resistida
significa que esos hechos litigiosos hay que
someterlos a la controversia de la contraparte. Es
decir, el demandado tiene que tener la
oportunidad de oponerse.
Definición de Derecho Procesal
Y entonces como el juez sólo está llamado a
conocer o dirimir litigios, ello se hace a través del
proceso Jurisdiccional y aquí es entonces donde
entra el derecho procesal, como el área o la
disciplina jurídica encargada de poner en marcha
el proceso Jurisdiccional, como mecanismo
heterocompositivo de litigios. En otras palabras,
se puede decir que, el derecho procesal es el área
jurídica del derecho, que estudia o aborda todas
las instituciones, normas, fuentes del derecho
que le dan vida al proceso Jurisdiccional.
14-Feb-2018
Cuál es la razón de ser que el juez conozca única
y exclusivamente la característica especial de
que sea un litigio o sea un conflicto que lo
instalamos en una demanda, para que luego en
esa demanda haya una resistencia?
La razón de esto es porque hay una garantía
universal, que se entiende que incorpora el
debido proceso, una garantía que muchas veces
no se hace expresa del todo, pero que de todas
formas siempre está cómo tal inscrita. Estamos
hablando de la garantía de que el juez no puede
fallar o no puede resolver estos litigios o
controversias con base en su conocimiento
privado.
Qué se entiende por conocimiento
privado del juez?
No nos referimos con ello a los valores, los
prejuicios, la filiación política o religión del juez.
Lo que queremos decir es que el juez, ese árbitro,
ese fallador, conoció los hechos litigiosos, los
hechos controversiales antes de que esos hechos
estuvieran en una demanda que le hubiese sido
asignada. Porque al juez no le llegan los litigios de
manera informal, es decir, por medio de una
carta o por correo electrónico, sino que llegan a
través del conducto regular que es el vehículo de
la demanda. Si el juez conoce de los hechos con
antelación al proceso, conoce lo que es materia
de controversia antes de que le llegue la
demanda que contiene los hechos, el juez
efectivamente está violando el debido proceso y
no puede dar garantía de imparcialidad, por tanto
debe declarase impedido. Si el juez no se aparta
voluntariamente del conocimiento de ese
proceso o ese litigio, la parte interesada y que se
vea afectada por esa situación, puede solicitar al
juez que se haga a un lado y se declare impedido.
En el proceso judicial no se persigue una verdad
absoluta, se persigue solamente una verdad
transitoria, formal, aparente, porque esa verdad
yo después la puedo contrastar con otra verdad,
en razón de los medios de prueba.
Todo eso para que comprendamos entonces cuál
es la razón de ser del juez nuestro o del mundo
occidental quien solamente puede dirimir litigios
que le interesen.
Entonces necesitamos un conjunto de
instituciones y normas que nos permitan poner
en funcionamiento la solución de los litigios a
través del proceso Jurisdiccional y esa es
precisamente la labor del derecho procesal.
Un primer elemento que nos ayuda a distinguir el
derecho procesal de las demás áreas de derecho
son sus características.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL
El derecho procesal es
1. Público
2. Autónomo
3. Instrumental
4. Formal
5. Unidad
6. Dinámico
1 Público
Cuando hablamos de esta característica estamos
diciendo que todas las normas y figuras
procesales son de imperativo cumplimiento
tanto para el juez como para las partes, es decir,
ni el juez ni las partes pueden modificar, derogar,
no aplicar las normas y las instituciones
procesales a su antojo. Ni siquiera las partes de
común acuerdo, ni con el visto bueno del juez,
pueden decir por ejemplo que el proceso sea
verbal o por escrito. Entre las pocas decisiones
procesales que pueden tomar las partes de
común acuerdo, es suspender el proceso, pero
más allá de eso, las partes no pueden imponer su
acuerdo de voluntades sobre lo que diga la ley
procesal. Excepto en el arbitraje donde las
mismas partes pueden diseñar sus
procedimientos arbitrales, pero una vez
diseñados tales procedimientos (que será oral o
escrito, que se resuelva en determinado tiempo,
etc), las disposiciones se convierten en
imperativas. Queremos decir con ello, que ese
principio de la autonomía de la libertad privada,
que es un principio pilar dentro del derecho
privado, en el derecho procesal, está reducido a
su mínima expresión, por no decir que está
eliminado del todo.
Ese carácter público e imperativo, impide
también aplicar normas procesales en razón de
la favorabilidad. Y esa misma naturaleza pública
también nos dice que las normas procesales
deben interpretarse de una manera
estrictamente literal o exegética y también de
manera sistemática, es decir, que para saber cuál
es el alcance de una norma procesal, sólo
tenemos que someternos al sentido literal que
establece la norma. En este sentido, el legislador
procesal la mayoría de las veces es muy técnico,
es decir, no da lugar a vacíos o situaciones
contradictorias como sucede en otras ramas del
derecho. La conclusión de todo esto es que dado
que las normas procesales son de orden
imperativo, el Estado Juez se las impone tanto al
mismo juez como a las partes intervinientes en el
proceso. Ni el juez ni las partes pueden
abstraerse o abstenerse de aplicar las normas
procesales.
2 Autonomía
Es otro elemento que nos ayuda a distinguir entre
lo que genéricamente denominamos como
derecho sustancial y el procesal. El día de mañana
nosotros vamos a demandar porque quiero
cobrar la cláusula de un contrato, porque quiero
cobrar los perjuicios de un accidente de tránsito,
porque quiero cobrar el capital y los intereses de
una letra de cambio, porque el fondo de
pensiones no me quiere reconocer mi pensión o
porque me despidieron sin justa causa y quiero
ser reintegrado. Si bien con estas demandas
buscamos que el estado juez nos haga material u
ostensible ese derecho sustancial que estamos
reclamando, en realidad a nosotros nos impulsa
es el ejercicio de otro derecho que está en un
plano superior al derecho sustancial, legal,
contractual. Ese derecho superior, lo vamos a
denominar tutela judicial efectiva o como
también lo denominan algunos autores, derecho
al acceso a la Administración de Justicia. El
ejercicio de esa tutela judicial efectiva, es lo que
realmente nos motiva a poner en marcha el
aparato Jurisdiccional. Porque más allá de que el
juez nos dé la razón como demandantes o como
demandados, lo que en realidad nos interesa es
que el juez desarrolle un proceso Jurisdiccional
que escuche ambas partes y luego de ello, el juez
profiera una sentencia de fondo que le ponga
punto final a la controversia.
En síntesis, estamos hablando de que en un
primer plano está ese derecho sustancial, legal,
contractual, que estamos reclamando en las
pretensiones, pero en un plano más alto lo que
realmente nos interesa, es el ejercicio de la tutela
judicial efectiva o también denominado acceso a
la Administración de Justicia.
El derecho procesal tiene su propia normatividad
manifestada en los códigos de procedimiento,
tiene sus propias instituciones jurídicas y sobre
todo su existencia como saber del derecho que es
totalmente independiente del derecho sustancial.
Independiente de ganar un proceso o que el juez
nos dé la razón; lo que buscan las partes es que el
juez ponga punto final a esa controversia con la
sentencia de fondo, tutelando así el derecho al
acceso a la Administración de Justicia. Una cosa
es una decisión favorable y otra una decisión de
fondo.
El Estado Juez nos cumple con este derecho de la
tutela judicial efectiva si y sólo si se cumplen 3
requisitos.
1. Un acceso irrestricto al aparato de justicia
2. Debido Proceso
3. Sentencia de fondo
1. Un acceso irrestricto al aparato de justicia
Significa que el aparato judicial esté a la mano de
cualquier persona. Por ello, cualquier persona
puede demandar. Es decir, que no haya
discriminación de ninguna índole (económica, de
raza o sexo) para poner en marcha el aparato
judicial. Esta es la razón por la cual el acceso a la
justicia es gratuito (gratuidad relativa), porque
obviamente detrás de esa demanda luego
vendrán unos costos directos e indirectos.
Anteriormente existía el arancel judicial para
acceder al aparato de justicia.
2. Debido Proceso
Que el justiciario o las partes dentro del proceso
del litigio, estén cobijadas por un debido proceso.
Es decir, que una vez que ingresamos al aparato
judicial el Estado Juez nos tiene que garantizar un
debido proceso con todas las garantías judiciales
(juez imparcial, legalidad, publicidad, mediación,
defensa técnica).
3. Sentencia de fondo
Luego de ese debido proceso, el Estado Juez debe
poner punto final a esa controversia profiriendo
una sentencia de fondo. La sentencia de fondo es
la decisión final del proceso Jurisdiccional
respetando el debido proceso. La sentencia de
fondo es una decisión final dentro de ese proceso
Jurisdiccional, la cual resuelve de manera
concreta y específica el litigio suscitado entre las
partes, con independencia de a quién se le dé la
razón, para que este conflicto no escale y pase de
lo privado a lo público.
Otra cosa diferente es la sentencia favorable, que
es aquella sentencia que favorece a la parte
vencedora del proceso. Esta sentencia no
depende del Estado Juez, sino que depende del
mayor o menor éxito que haya tenido la
estrategia litigiosa de cada parte. Es decir, se
traduce en decirle bien al juez los hechos
litigiosos, formularle adecuadamente al juez las
pretensiones y en tercer lugar, probarle al juez los
hechos del litigio. Ganar o perder no depende del
juez, sino de que cada parte haya ideado una
estrategia litigiosa con vocación de éxito. En
síntesis, la App del derecho procesal es afirmar,
pedir y probar.
Para el Estado Juez, es una obligación de
resultado el garantizar que todo litigio o toda
demanda siempre termine en una sentencia de
fondo. Mientras que alcanzar una sentencia
favorable para el Estado no es una obligación de
resultado sino de medio.
Podemos concluir que toda sentencia favorable
es una sentencia de fondo pero no toda sentencia
fondo es una sentencia favorable. Porque
depende de que cómo yo en calidad de parte
haya afirmado bien mis hechos, haya pedido bien
mis pretensiones y haya probado bien mis
hechos.
Supongamos que yo presenté mi demanda de
indemnización de perjuicios por el accidente,
configurando una responsabilidad civil extra
contractual y la sentencia me fue desfavorable a
mis intereses, es decir, absolvieron el
demandado. Pero si el estado juez me garantizó
acceso irrestricto al aparato de justicia, respetó el
debido proceso y el estado juez terminó ese
litigio profiriendo una sentencia de fondo, mi
derecho a la tutela judicial efectiva está
plenamente satisfecho, a pesar de que haya
perdido el proceso.
Esto es lo que implica la autonomía del derecho
procesal. El derecho procesal lo que busca es
ejercer ese derecho fundamental y autónomo de
acceso al aparato de justicia, de acceso a la tutela
judicial.
No podemos confundir ese derecho legal
contractual reglamentario fundamental que
estamos ejerciendo con la demanda porque en el
derecho procesal es distinto. El núcleo del
derecho procesal es precisamente ejercer este
derecho fundamental que es el de acceder al
aparato de justicia. El art 228 de la constitución
indica que lo sustancial prevalecerá sobre lo
formal, pero en el art 29 encontramos que el
debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones y que nadie podrá ser juzgado sino
con el lleno de todos los requisitos de forma que
la ley establece. El derecho procesal es y el
derecho sustancial son interdependientes, siendo
el primero vehículo para hacer efectivo el
segundo.
3 Instrumental
El derecho procesal por sí solo es vacío. El
derecho procesal es el vehículo, el instrumento o
medio para alcanzar otro fin, que es la
actualización, satisfacción o materialización de los
derechos sustanciales, que se logran alcanzar con
una sentencia de fondo. Mientras no haya
ninguna noción de controversia o litigio, el
derecho procesal está en estado potencial, es
decir, está inactivo y se activa cuando yo plasmo
en una demanda unos hechos materia de
controversia. En otras palabras, el derecho
procesal por sí solo es muerto, le doy vida con un
litigio. El derecho procesal no es ni bueno ni
malo, es simplemente el proceso, ya que este no
va a influir en que yo gane el proceso, lo cual va a
depender realmente de mi estrategia.
4 Formal
Este elemento nos lleva a introducir un concepto
clave que es el de forma procesal. Que se puede
entender desde 2 acepciones:
1. La forma procesal se entiende como el
conjunto de requisitos de eficacia y validez
que todo acto procesal debe cumplir. y eso
nos lleva a plantear lo siguiente: en el
derecho sustancial hay una estructura típica
conformada por un hecho y la consecuencia
jurídica, ya sea en materia civil, penal,
laboral, etc. En cambio ese estilo de
redacción en el derecho procesal es
prácticamente inexistente, porque al
derecho procesal no le interesa regular
derechos y obligaciones, ya que para eso está
el derecho sustancial.
Al derecho procesal lo que le interesa regular
es como deben realizarse las diversas
actuaciones, trámites y procedimientos
judiciales. El grueso de las normas
procesales no busca regular una situación de
hecho y la posterior consecuencia jurídica
sino que busca regular los requisitos mínimos
al estilo de una lista de mercado que todo
acto procesal debe cumplir para que sea
válido y eficaz.
 Ejemplo: cuando el legislador indica que la
audiencia inicial se realizará conforme a las
siguientes reglas:
1. Conciliación,
2. Trámites,
3. Saneamiento de vicios del litigio,
4. Decreto de pruebas,
5. Fijación de cita para la siguiente audiencia.
De igual forma cuando el legislador dice que
toda sentencia de la corte debe tener:
1. La designación del despacho,
2. La identificación de las partes,
3. Un breve resumen de los hechos de la
demanda,
4. Las consideraciones del juez,
5. La apreciación y valoración de las pruebas
y 6. La validación del caso concreto y la parte
resolutiva.
Si estos pasos procesales no se realizan se
dice que el acto está viciado. En cambio en
una norma sustancial siempre vamos a
encontrar que dado X debe ser Z.
2. La forma procesal se entiende como la
manifestación externa ostensible o resolver ya sea un litigio de carácter comercial,
apreciable por los sentidos de un acto
procesal. En nuestro sistema judicial todavía
no hay posibilidad de plantear o de formular
las demandas de manera verbal.
Cuál es entonces la forma procesal
de la demanda?
El soporte físico del papel. El hecho de que el
juez porte toga para presidir las audiencias,
también es una forma procesal. El desarrollo de la
práctica probatoria, la forma en que se escuchan
los testigos, como por ejemplo, en un
interrogatorio de parte, en el que hay un límite
máximo de 20 preguntas que se le pueden hacer
a las partes, eso también hace parte de toda esa
redundancia de una forma procesal. Los términos
para contestar la demanda también son formas
procesales. El expediente del proceso, es decir, el
soporte o el registro material de las diversas
actuaciones que se hacen del proceso, también
es una forma procesal. El CD contentivo de las
audiencias también es una forma procesal.
Todo esto para indicar que el derecho procesal es
formal. En síntesis, el derecho procesal se va a
preocupar de las condiciones mínimas, los
requisitos esenciales que todo acto procesal debe
cumplir, al estilo check-list o lista de mercado, en
el cual cada ítem de la lista de mercado es una
forma procesal. El respeto de la forma procesal lo
que busca no es perpetuar prácticas burocráticas
o caprichosas de los juzgados sino garantizarle a
ambas partes siempre la igualdad de acto. Al
derecho procesal no le interesa regular derechos
y obligaciones entre coasociados. Sí existen
normas procesales de conducta que regulan
derechos o facultades u obligaciones, pero dentro
del proceso y no lo que ocurra por fuera de él, lo
que sería materia de regulación del derecho
sustancial.
19-Feb-2018
5 Unidad
Todas las instituciones jurídicas del derecho
procesal son igualmente aplicables para dirimir
cualquier tipo de litigio, así este sea de una
naturaleza sustancial diferente, es decir, el
derecho procesal puede ser uno solo para
civil, de familia, etc. Esto busca acabar con la
fragmentación actual del derecho procesal.
Las ideas que nos ayudan a defender la unidad
del derecho procesal son:
1. El juez sólo resuelve litigios
2. La estructura triangular del proceso
3. La misma infraestructura mínima
4. Las mismas etapas genéricas
1. El juez sólo resuelve litigios
Todo juez parte de la idea básica o fundamental
de que él solo está llamado a resolver litigios.
La materia prima de la labor judicial, sin importar
la especialidad, siempre es la misma, es el litigio,
resolver el litigio (del carácter que sea), y la
definición de litigio aplica para cualquier área del
derecho sustancial. La labor judicial es siempre
rogada. El juez no sale a cazar litigios sino que
espera que le lleguen. Al juez le interesa dirimir
litigios que le presenten a través de demandas.
2. La estructura triangular del proceso
Todo proceso Jurisdiccional siempre parte de la
estructura triangular (juez, demandante,
demandado).
Antes había jueces de instrucción que coincidían
en rol de acusador y juzgador. Al día de hoy la
idea es que estos 3 elementos (juez, demandante
y demandado) se encuentren separados. Por eso
es que hoy tenemos jueces de control de
garantías para que sea un ente Jurisdiccional
diferente al acusador, quien pueda definir temas
como la libertad del acusado, temas como la
vulneración e invasión de derechos
fundamentales. Por eso es que si quiere
interceptar llamadas telefónicas, eso no lo puede
hacer la fiscalía porque sí, sino que requiere pedir
previa autorización. Si se quieren tomar
muestras de fluidos corporales para efectos de
hacer pruebas de ADN, igualmente se necesita
que el fiscal vaya primeramente donde un juez de
control de garantías para que le autorice ese acto
de investigación. Si queremos infiltrarnos a una
empresa criminal y queremos mandar un agente
encubierto pasa lo mismo, hay que ir donde el
juez de control de garantías, para que éste nos
autorice ese tipo de actuaciones que pueden
llevar a que los implicados se auto incriminen, es
decir, para que confiesen la comisión de delitos.
3. La misma infraestructura mínima
Para que el triángulo funcione, para que el
proceso Jurisdiccional funcione, se requiere más
o menos de la misma infraestructura mínima en
términos de recursos humanos, físicos, locativos,
humanos, económicos y demás, la cual es
esencialmente la misma para cualquier área del
derecho. Así por ejemplo, un juez civil de circuito
no gana más que un juez penal de circuito. Las
salas de audiencias no son diferentes ya sea que
se trate de un proceso civil, penal, laboral, etc.
4. Las mismas etapas genéricas
Los procedimientos declarativos tienen las
mismas etapas o fases genéricas con
independencia de cualquier área sustancial del
derecho.
Los litigios declarativos son el grueso del trabajo
de los jueces. La principal labor de los jueces es
resolver el litigio en estos procedimientos
declarativos. Cuando las partes inician un
proceso declarativo, las partes llegan ante el juez
con un manto de duda, de incertidumbre, de
ignorancia o zozobra frente al derecho que se
está disputando, frente a las condiciones para
ejercer el derecho, los titulares del derecho,
frente a la vigencia del derecho porque puede
que el derecho esté prescrito o haya caducado
ya. Entonces las partes acuden a un litigio
declarativo precisamente para que el juez elimine
ese manto de duda que gira en torno al ejercicio,
vigencia o titularidad de un derecho.
Muchas veces, la incertidumbre o zozobra de las
partes es tal que, es necesario ir donde el juez
para que éste cree o constituya el derecho.
Ejemplos de estos litigios declarativos son:
● declarar una relación laboral
● cobrar una cláusula penal
● cobrar el incumplimiento de un contrato
Y se dice de éste último que es declarativo
porque al inicio no hay certeza de si en
realidad hubo o no el incumplimiento
contractual, el cual hay que demostrárselo al
juez, quien dirá si hay o no responsables por
incumplimiento en las obligaciones del
contrato o si hay lugar o no a reparar
perjuicios o si no hay contrato pero se sufrió
un hecho dañoso, se genera una
responsabilidad civil extracontractual como
ejemplo de in litigio declarativo.
● Las demandas de pertenencia
Son también litigios declarativos porque al
inicio del proceso no hay certeza de si los 20 o
30 años que lleva Pedro Pérez poseyendo el
predio, en realidad si corresponde a una
verdadera posesión, porque puede que de
esos 20 años, 10 años sean a título de
arrendador. Le toca al juez salir de ese
manto de duda con las pruebas para declarar
si hay lugar o no a la prescripción adquisitiva
del dominio.
● El litigio penal
Es también un litigio declarativo porque al
inicio solamente hay un fiscal diciendo que la
persona X cometió la conducta punible de
homicidio. Ya al final del proceso cuando el
juez haya escuchado a ambas partes, dirá si
es culpable o inocente.
● En familia
Prácticamente todo es declarativo:
Un divorcio,
una fijación de alimentos,
el tema de la custodia,
de la patria potestad,
nombramiento de curadores.
 La tutela también es un ejemplo de litigio
declarativo.
Todos estos son procesos declarativos, opuesto a
las demandas ejecutivas donde ya no partimos de
una incertidumbre, sino de un derecho cierto e
indiscutible pero insatisfecho. Es decir, cuando se
cobran letras de cambio, cheques o pagarés ahí
no hay nada que probar, pues el derecho viene
pre aprobado. Lo que tengo que demostrar es
que el deudor no ha querido pagar y lo que se
busca es que el juez obligue al deudor a pagar.
Un litigio penal, civil, laboral, comercial, adminis-
tratrativo, etc., se resuelve con las mismas 5
etapas genéricas.
ETAPAS GENÉRICAS DEL PROCESO
Las 5 etapas genéricas son:
1. Afirmación, presentación de la demanda o
de la pretensión procesal (hechos,
pretensiones, solitud de pruebas).
2. Negación o contestación de la demanda, el
demandado se defiende de la acusación en
su contra.
3. Confirmación, práctica de pruebas
(las que presentó el demandante en la
afirmación y las que solicitó el acusado en la
neqación).
4. Alegatos de conclusión, última etapa
argumentativa o de persuasión para
convencer al juez de que falle a nuestro
favor. Se compara lo dicho en la demanda
con lo probado en la confirmación.
5. Fallo
1. Afirmación
Presentación de la demanda o de la pretensión
procesal (hechos, pretensiones, solitud de
pruebas).
2. Negación o contestación
de la demanda
El demandado se defiende de la acusación en su
contra.
Esta etapa de la negación en el argot judicial es lo
que conocemos como contestar la demanda.
Porque es precisamente ese contestación de la
demanda donde se evidencia la posición
contradictoria del ente demandado y esto lo que
los romanos llamaban la litis contestatio. Ya
quedaron definidos los extremos litigiosos entre
los cuales el juez se va a mover. Entonces el juez
va a escuchar ambas partes y a partir de ahí
adoptará una decisión. Y el juez escucha a ambas
partes puntualmente, en la siguiente etapa que
es la confirmación.
 3. Confirmación
Tiene que ver con la práctica de pruebas.
Cuáles pruebas? Las pruebas que las partes
pidieron, el demandante en su demanda o el
demandado en su contestación de la demanda.
Estos trámites para resolver esos procesos
declarativos, la práctica de pruebas, es la etapa
central de todo el trámite porque eso es lo que le
va a generar al juez la convicción para saber si
tiene la razón el demandante o tiene la razón el
demandado o parcialmente en la razón ambas
partes.
Qué pruebas se practican aquí? Las partes
demandante y demandado, acusado y acusado,
pueden probar sus hechos, sus afirmaciones de
hecho con total libertad probatoria, es decir, con
testigos, con documentos, con peritos, expertos
en determinadas áreas, se puede interrogar a la
contraparte para obtener una confesión respecto
de los hechos litigiosos. Sin pruebas, el juez no
puede eliminar ese manto de duda, es
incertidumbre que cobija a ambas partes, por
tanto necesita de pruebas que le aclaren lo
sucedido. Porque el juez de que era imposible
humana y tecnológicamente reconstruir los
hechos. El juez tiene que tratar de acreditar que
las afirmaciones de las partes o lo que dijeron las
partes en la demanda y la contestación de la
demanda no son verdaderas sino que son
probables. En un proceso judicial nunca se
pretende alcanzar la verdad verdadera, la verdad
absoluta. La verdad siempre relativa y todavía
mucho más en un proceso judicial. Entonces por
eso en un proceso judicial hay tan sólo una
verdad probable, es decir, lo que se alcanzó a
probar. Y muchas veces ocurre que lo que se
probó dentro del proceso no necesariamente
concuerda con la realidad por fuera el proceso.
Pero como el cures no puede conocer esa
realidad tiene que conformarse con lo que las
partes le prueben. Porque si el juez conoce esa
realidad llegaría tener conocimiento privado de
los hechos viciando el proceso.
Y es precisamente en esa etapa de la
confirmación de donde surge esa máxima del
derecho procesal, esa máxima del derecho
probatorio, que es la que dice que el que afirma
confirma. Es decir, el que invoca un hecho en su
demanda o en la contestación de la demanda, no
debe conformarse solamente con decirlo sino
que hay que probarlo con los medios rutinarios
de prueba. Pero lo que se diga en la afirmación
de la negación, no puede quedar huérfano de
prueba porque equivale a no haberlo dicho.
Cerrada la práctica de las pruebas, primero
escuchamos las pruebas el demandante y luego
escuchamos las pruebas del demandado y
agotadas todas las pruebas que el juez haya dicho
que se tenían que practicar, pasamos a la
siguiente etapa de nuestro proceso declarativo
que es la etapa de los alegatos de conclusión
4. Alegatos de conclusión
Los alegatos de conclusión son el último
momento argumentativo, el último momento de
persuasión con el que las partes cuentan para
convencer al juez de que falle en su favor. Se
compara lo dicho en la demanda con lo probado
en la confirmación. En los alegatos simplemente
nos vamos a limitar a hacer un ejercicio de
contraste o de comparación, es decir, voy a
comparar lo que dije en la demanda con la
contestación de la demanda y lo voy a contrastar
con las pruebas que practiqué, para decirle al juez
cada hecho de mi demanda con cual medio de
prueba se lo demostré. Por eso a los alegatos de
conclusión se les llama también alegatos de bien
probado, porque le voy a decir al juez como
quedaron de bien probadas mis afirmaciones,
aquellas que dije en la demanda como
demandante o en la contestación de la demanda
como demandado.
Para los alegatos de conclusión son máximo 20
minutos.
5. Fallo
Luego de escuchar los alegatos de las partes, el
juez no tiene otra alternativa que decidir, fallar o
resolver.
La presentación de la demanda y la contestación
de la demanda son inexorablemente de manera
escrita. El resto de las etapas de dan de manera
oral.
En todo proceso declarativo se van a aplicar esas
5 etapas genéricas, con independencia de que
sea verbal o sea escrito.
21-Feb-2018
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL
DEL CGP Y PENAL ORDINARIO
Nos interesa saber cómo estas cinco etapas
genéricas, abiertas, se aplican en el texto de un
procedimiento verbal del Código General del
Proceso e igualmente saber cómo aplican estas
cinco etapas en un Procedimiento Penal
Ordinario.
Declarativo Verbal del CGP
Con este procedimiento verbal se podrá
demandar el día mañana un incumplimiento
contractual. Con ese procedimiento verbal si
estamos ante un asunto de mayor cuantía se
podrán demandar responsabilidades civiles extra
contractuales. Asimismo se podrán realizar
demandas de pertenencia, se podrá ventilar un
gran número controversias de familia (el divorcio
litigioso, el tema de alimentos).
Afirmación
Presentación de la demanda
Admisión de la demanda
Presentación de la demanda
Inexorablemente debemos empezar por una
demanda, dado que la Administración de Justicia
es rogada debemos empezar instaurando una
demanda. Esta etapa de la afirmación viene dada
por la parte interesada, la parte demandante. La
afirmación nunca es oficiosa o automática.
Auto Admisorio de la Demanda
Esta demanda necesariamente debe ser admitida,
lo que nos lleva a la primera decisión que el juez
adopta dentro del procedimiento y es la de
proferir el denominado Auto Admisorio De La
Demanda. Este auto admisorio lo único que hace
es un control de legalidad a la demanda
presentada. Si nos admiten la demanda no
implica que el proceso se ganará. Con él nos
están diciendo que cumplimos todos los
requisitos mínimos formales que exige la ley.
Requisitos de la demanda
Cuáles son esos requisitos mínimos de carpintería
que una demanda debe reunir para que la
puedan admitir?
A modo de ejemplo:
1. Designar claramente quién es el juez
competente.
2. Identificar con claridad demandante y
demandado.
3. Narrar unos hechos de manera ordenada y
liviana.
Los requisitos formales que se deben cumplir
para presentar la demanda son:
● los hechos (lo más lineal posible),
● identificación clara de las pretensiones
● lista de pruebas que debemos hacer valer
● adjuntar el poder
● demás anexos obligatorios
Hechos: La redacción de los hechos de la
demanda tenemos que ser lo más lineal posible,
es decir, desde lo más antiguo hasta lo más
reciente. Es decir, no podemos narrar los hechos
comenzando en el pasado, luego ir al futuro y
terminar en el presente.
Pretensiones: La identificación clara de las
pretensiones. El juez tiene que tener muy claro
qué es lo que estamos buscando. Por ejemplo:
que nos decrete el divorcio, que se aclare el
incumplimiento un contrato, que se condene a
que nos paguen X cantidad plata, que se declare
civilmente responsable al demandado.
Medios probatorios: Tenemos que poner la lista
de pruebas que se quieren hacer valer, sean
documentos, testigos, peritos, audios, videos.
A esa demanda también se adjunta el poder y los
demás anexos necesarios.
Notificación de la demanda

Luego de la admisión se da un tiempo para que el
demandado sea notificado y conteste la
demanda. La notificación es un trámite notarial
que se adelanta ante el secretario de juzgado, y
una cosa es la citación y otra la notificación.
Traslado de contestación de la demanda
Admitida la demanda entonces ya tenemos que
darle el tiempo o término para que el
demandado proceda a contestar la demanda.
Este traslado es el término que le damos al
demandado para que se pronuncie sobre la
demanda.
Dar traslado es poner en conocimiento de las
partes una prueba o una decisión judicial para
que las partes reaccionen frente a la prueba o
decisión.
Para que le dan traslado a una decisión judicial en
la audiencia? Para ver si la incumplo o no.
Aquí se le da una oportunidad al demandante
para que reforme la demanda, es decir, modificar
o cambiar bien sea hechos, pretensiones o
pruebas de la demanda. En la reforma puedo
agregar partes, un nuevo demandado o
retirarme, es decir, un desistimiento, el cual se
considera como cosa juzgada y puede generar la
reparación de costas.
Los puntos esenciales de la contestación son:
1. Pronunciamiento sobre los hechos (decir
sobre cada hecho si es cierto, falso o
parcialmente cierto o falso y por qué le da
esa calificación)
2. excepciones (los medios de defensa que
invoco, por ejm una prescripción, culpa
exclusiva de la víctima, etc) y las pruebas que
tenga en su poder y pedir las que quiera.
Audiencia Inicial
Contestada la demanda, el juez debe fijar fecha
para celebrar la primera audiencia del proceso,
que es llamada la audiencia inicial. En esa
audiencia se hacen varias cosas:
1. Conciliación
2. Trámite y resolución de excepciones previas
3. Saneamiento y fijación del litigio
4. Decreto de pruebas:
5.
1. Conciliación
Primeramente se debe haber agotado una
conciliación previa como requisito de
procedibilidad. Agotando la conciliación y
suponiendo que ésta fue fracasada, se pasa a la
etapa de trámite y resolución de excepciones
previas.
2. Trámite y resolución de
excepciones previas
Una excepción previa es también un mecanismo
o control de legalidad que ejerce el demandado
frente a la demanda que el juez ya admitió.
Quiere decir que por vía de excepciones previas
lo que quiere hacer ver el demandado es que al
juez se le olvidó tener en cuenta determinados
errores o falencias que la demanda tiene. Una
causal de excepción previa por ejemplo sería de
un caso de una demanda ejecutiva que el juez la
está tramitando como una demanda declarativa.
Otra causal de excepción previa es la falta de
competencia. Otra causal de excepción previa es
que no estén vinculados todos los demandados
en el proceso. Una excepción previa nunca ataca
el fondo del litigio, porque las que atacan el
fondo del litigio son las excepciones de mérito de
fondo. Ninguna excepción previa puede llevar a
una decisión con efectos de cosa juzgada, solo
podría dar lugar al rechazo de la demanda, que
en tal caso, el demandante corrigiendo la
falencia, puede volver a presentar la demanda.
3. Saneamiento y fijación del litigio
Luego viene la etapa de saneamiento y fijación
del litigio, el saneamiento significa que el juez
previo a la audiencia debió haber estudiado todo
el proceso, debió haberle dado una leída a la
demanda y a la contestación de la demanda. La
idea es que el juez haga un análisis para verificar
si hay algún tipo de error, irregularidad,
imperfecto o vicio en el trámite que deba ser
reparado.

Fijar el litigio es aquel momento donde el juez va
a determinar cuáles son los hechos materia de
controversia que se van a probar dentro del
proceso. El juez va a delimitar el litigio o el pleito
que existe entre las partes, es decir, allí definirá
los hechos centrales del litigio, cuáles hechos
requieren prueba y cuáles no requieren pruebas.
Es importante que en esta etapa de la fijación del
litigio estemos concentrados para que el juez no
vaya a adicionar hechos o pretensiones
adicionales o solicitudes diferentes a las que
están en la demanda, ya que el juez estaría
violando el debido proceso y la regla de la
congruencia, que significa que el juez no puede
fallar más allá de lo que las partes le pidan. Una
vez determinada la fijación del litigio, ésta ya no
se puede cambiar y es muy importante porque
este va a ser el tema de decisión que el juez debe
resolver el día de mañana en la sentencia.
4. Decreto de pruebas
Luego viene el Decreto de pruebas: aquí se dice
qué pruebas se aceptarán, qué testimonios se
escucharán, interrogatorios de partes, decretar
una inspección judicial y de ahí en adelante no se
pueden pedir más pruebas y le decisión de negar
una prueba por parte del juez, se puede apelar.
Hay que estar muy atentos en esta etapa en el
evento en que el juez nos niegue la práctica la
prueba. No tiene sentido pelear el porqué de la
concesión de una prueba a la contraparte. Uno lo
que sí puede apelar es la negativa de una prueba,
no la concesión de una prueba a la contraparte.
Audiencia de trámite y juzgamiento
De aquí pasamos a la audiencia de trámite y
juzgamiento.
1. Práctica de las Pruebas
2. Alegatos de conclusión
3. Sentencia
1. Práctica de las Pruebas
Se practican las pruebas que el juez reservó en la
audiencia inicial. No se pueden llevar pruebas
nuevas, ni testigos nuevos que no se pidieron al
inicio del proceso, porque los momentos para
pedir prueba son en la demanda o en la
contestación de la demanda. Primero se
practican las pruebas del demandante y luego las
del demandado. Entonces, el fin de esta
audiencia es escuchar a los testigos de las partes,
también se escucha a las partes cuando se les
practique el interrogatorio de parte y se va a
escuchar a los peritos para que sustenten sus
dictámenes periciales.
2. Alegatos de Conclusión
Cerrada la práctica de pruebas siguen los alegatos
de conclusión. La ley dice que el juez puede
conceder hasta 20 minutos para escuchar a las
partes en los alegatos.
3. Fallo
Como el juez ha escuchado a las partes y las
pruebas de manera verbal, pues el juez tiene que
proferir también de manera verbal su sentencia.
No solo decir culpable o inocente, sino que se
debe proferir la sentencia.
En el CGP la audiencia de trámite y juzgamiento
se le llama audiencia de instrucción y
juzgamiento. Desde el punto de vista jurídico,
instruir significa probar.
Desde la demanda hasta el punto final del
proceso debe transcurrir máximo 1 año.
Audiencia de trámite y juzgamiento se denomina
en laboral, en administrativo sería audiencia de
instrucción y juzgamiento y en ésta se practican
las pruebas que el juez decretó en la audiencia
inicial, se escuchan los alegatos de las partes, el
fallo o la sentencia.
Veamos las 5 etapas genéricas del proceso verbal
declarativo del CGP:
1. Afirmación: La presentación de la demanda y
la admisión de la misma.
2. Negación: desde la contestación de la
demanda hasta la fijación del litigio.
3. Confirmación: en la práctica de la pruebas.
4. Alegatos: dentro de la cual está la alegación
5. Sentencia
Las 5 etapas genéricas están inmersas dentro de sea en el ámbito laboral, administrativo, de
todo proceso, no sólo del anterior que es un familia o comercial.
proceso verbal declarativo del CGP, sino también

Este proceso sirve para dirimir litigios ● La querella, también es una denuncia, pero
declarativos. Ahora se hará el mismo ejercicio que sólo la puede presentar el sujeto pasivo
con el proceso penal. del delito denunciado. Y la ley el Código de
Procedimiento Penal nos dice cuáles son los
denominados delitos querellables, que a
ETAPAS DEL PROCESO PENAL grandes rasgos son los denominados “delitos
pequeños, ligeros, de poca monta o de poca
El proceso penal, está dividido en 2 grandes trascendencia para el sistema penal”. Como
etapas: por ejemplo: las lesiones personales con
cierto número de días de incapacidad, la
1. Etapa investigativa injuria, la calumnia, delitos contra el
2. Etapa Jurisdiccional patrimonio económico hasta las 150 SM,
hurtos, estafas. La querella tiene un término
de caducidad. Si yo me demoro más de 6
1. Etapa investigativa meses en presentar la querella, ya la fiscalía
no puede investigar.
Inicia con una noticia criminal (información que
recibe el ente investigador en la cual ● La petición especial, es también una
razonablemente puede inferirse que ocurrió un modalidad de denuncia, pero que sólo la
delito al menos desde el punto de vista objetivo). puede pedir el Ministerio Público, es decir, la
Ésta puede presentarse de varias maneras: Procuraduría General de la Nación o la
Defensoría del pueblo. Se hace para delitos
 La denuncia que pueden tener alcance internacional.
 La querella
 La petición especial ● De oficio. El mismo fiscal se entera de la
 De oficio comisión de un presunto delito. Es diferente
iniciar de oficio una investigación penal pero
● La denuncia, que la puede hacer cualquier oficiosamente nunca iniciará un proceso
ciudadano penal.
Esta noticia criminal da inicio a la primera etapa
de la investigación penal, que es
La indagación preliminar, la cual solamente
busca determinar que los hechos de esta noticia
criminal, llamémoslo denuncia, querella, petición
especial o de oficio, mínimamente por lo menos
objetivamente desde el punto de vista de la
tipicidad objetiva, representen una conducta
punible. En otras palabras, esta indagación sirve
para verificar que los hechos sean objetivamente
un delito y es aquí donde la fiscalía realiza actos
urgentes que le permitan la verificación. Por
ejemplo, si se está denunciando un homicidio, se
requiere que se muestre el cadáver.
Esta investigación puede durar máximo 2 años y
al cabo de esta etapa el fiscal puede archivar las
diligencias o formular imputación (acto formal de
notificación, donde el fiscal le dice al imputado
que lo va a investigar formalmente) y esto se
hace a través de la denominada audiencia de
imputación (requisito esencial para imponer
medida de aseguramiento). Esta audiencia es
prácticamente un acto formal de notificación, por
medio del cual el fiscal le dice al presunto autor
de la conducta que se le va a abrir una
investigación formal. Se dice que es formal,
porque no todas las noticias criminales
necesariamente terminarán en imputación.
Muchas noticias criminales terminan archivadas,
ya sea porque no hay suficiente evidencia o
porque los hechos llevan mucho tiempo de
ocurridos y por tanto opera la prescripción.
Esta audiencia puede coincidir con la audiencia
de legalización de captura y la de imposición de
medida de aseguramiento. El sujeto que se
presume realizó la comisión del delito,
inicialmente se le denomina indiciado, después
de esta audiencia se le llamará imputado y ahora
sí la investigación se hace oficial y pública, la cual
tiene una duración de 90 días extensible a 120
días.
2. Etapa Jurisdiccional
Cuando finaliza la investigación formal, comienza
el proceso Jurisdiccional penal, es decir, no ha
comenzado el litigio penal.
El litigio penal comienza con la presentación del
escrito de acusación que es sustentado en la
audiencia de acusación, en esta audiencia
básicamente se lee el escrito, que generalmente
contiene los hechos delictivos, los elementos
materiales probatorios y la pretensión penal, a
partir de aquí se habla de “el acusado” y en esta
audiencia el fiscal hace el descubrimiento
probatorio, es decir, dar traslado de las
evidencias a la defensa que tiene en contra de su
defendido y en esta audiencia la fiscalía expone
su teoría del caso, su versión de los hechos de
cómo ocurrió el delito.
Luego viene la audiencia preparatoria en la cual
ambas partes (fiscalía y acusado), tienen que
sustentar la necesidad y pertinencia de las
pruebas que quieren sean tenidas en cuenta en el
proceso.
Ésta tiene 2 grandes fines:
● Fijar el litigio penal y
● Establecer el decreto de pruebas,
Aquí el fiscal no puede modificar el escrito de
acusación y el juez dice cuáles serán las pruebas
que se van a practicar.
Luego de esta audiencia llegamos a la audiencia
del juicio oral, donde se practican todas las
pruebas. Primero se hace la práctica de pruebas
de la fiscalía y luego la práctica de pruebas del
acusado. También se escuchan los alegatos de las
partes, y aquí no hay restricción de tiempo a
diferencia de los alegatos de los demás procesos
civiles y administrativos. Sin embargo, el juez los
puede limitar razonablemente.
Al final de esto el juez emite el fallo, es decir,
decide si el acusado es culpable o inocente.
Luego viene la audiencia de lectura de la
sentencia.
 Análisis de las etapas del Proceso Penal
1. Afirmación: en la audiencia de acusación
2. Negación: en la audiencia de preparación.
3. Confirmación: en la audiencia del juicio oral
y en la práctica de pruebas
4. Alegatos: en los alegatos de conclusión
5. Sentencia: en la audiencia de lectura
En la audiencia de acusación está la afirmación.
Respecto a la negación, en el proceso penal no
hay un momento formal o expreso, como si
ocurre en un proceso civil o de familia en el cual
hay contestación de la demanda. En el proceso
penal no se contesta el escrito de acusación,
porque al acusado lo cobija el derecho
constitucional de guardar silencio.
La principal labor de la audiencia de acusación, es
que el fiscal presente su teoría del caso, es decir,
su versión de los hechos, que lo llevan a
considerar que tal persona es culpable. El juez
también le pregunta al defensor si va a presentar
su teoría del caso. En la mayoría de los casos
(99%), el defensor guarda silencio. Sin embargo,
cuando al defensor le corresponda sustentar la
necesidad y la pertinencia de las pruebas que
está pidiendo, en ese momento, el defensor está
destruyendo más o menos de una manera sutil
esa teoría del caso del fiscal. Se puede evidenciar
la forma en que el acusado está ofreciendo
resistencia a la pretensión, la cual se dará en la
audiencia de preparación.
En el juicio oral está la confirmación y los
alegatos y en la audiencia de lectura de sentencia
está el fallo.
26-Feb-2018
PROCESOS EJECUTIVOS
Ya vimos el proceso de los litigios declarativos,
pero el día de mañana se va a requerir cobrar
letras de cambio, cheques, pagarés, CDTs, bonos.
Y en estos casos ya nos hablamos de litigios
declarativos, no se habla de una controversia en
sí sino que frente a un procedimiento ejecutivo
estamos frente a un derecho cierto e indiscutible
pero insatisfecho. Es decir, por ejemplo si la letra
de cambio dice que son 10.000.000, el valor de
ese derecho no admite prueba en contrario. Si la
sentencia condenatoria dice que son 150.000.000
en total, ya no admite prueba en contrario, ya no
lo puedo volver a discutir. Lo que ya le tengo que
pedir al juez es que le de orden al demandado de
que pague. Algunas veces sucede que
adelantamos el proceso declarativo, nos ganamos
el proceso declarativo de una demanda de
responsabilidad civil extracontractual o esa
demanda laboral ordinaria donde estábamos
cobrando prestaciones, indemnizaciones, brazos
caídos, etc. Pero aun así, el demandado inclusive
vencido en ese proceso declarativo aún se puede
oponer o resistir al pago. Entonces es necesario
presentar la demanda ejecutiva. Este proceso
también cuenta con unas etapas genéricas.
La diferencia entre un procedimiento declarativo
y el ejecutivo es que en el primero parto de la
incertidumbre, zozobra y en el segundo parto de
un derecho cierto e indiscutible.
ETAPAS PROCESOS EJECUTIVOS
1. Apremio
2. Ejecución forzosa
1. Apremio
Es la última oportunidad que la ley le da al
deudor, para que éste de manera voluntaria y
unilateral, se ponga al día con la obligación. Esto
le reporta beneficios en el ahorro de intereses
moratorios, el ahorro de condena en costas, etc.
Empezamos con una demanda. En el proceso
verbal declarativo, la primera decisión del juez se
manifestaba a través del Auto admisorio de la
demanda. De manera análoga en el proceso
ejecutivo, se denomina Auto que libra
mandamiento de pago y es que cuando el deudor
es notificado, se le da la posibilidad para que
haga un desarrollo, es decir, para que pague por
“las buenas”.
El punto de separación es la sentencia que se
dicta dentro del proceso ejecutivo. La sentencia
favorable al demandante en un proceso ejecutivo
se le denomina auto que ordena continuar con la
ejecución. Con esta sentencia nos vamos a la
parte propiamente ejecutiva del proceso
ejecutivo que es la ejecución forzosa.
2. Ejecución Forzosa
La ejecución forzosa contempla las medidas
cautelares.
La medida cautelar por excelencia es el embargo,
el cual recae sobre bienes susceptibles de registro
y lo que hace es sacar el bien del comercio. El
bien embargado es una garantía real y específica
para este proceso en particular.
Cómo se relaciona el embargo con la ejecución
forzosa? En que los bienes que nosotros
embargamos o secuestramos se someten a venta
en subasta pública amparada por la ley. Con el
producido de esa venta se le paga al acreedor, al
demandante y si sobra plata se lo devolvemos al
deudor, que son los denominados remanentes.
Esos remanentes también son embargables, lo
cual sería una medida para evitar la insolvencia.
No es aconsejable aventurarse en un proceso
ejecutivo cuando no haya bienes para embargar.
LA IMPUGNACIÓN
En todo proceso Jurisdiccional existe siempre un
principio general de impugnación. El juez se
comunica con las partes a través de providencias
judiciales.
Qué es una providencia judicial? Es el término
genérico o global para referirnos a las decisiones
que toma el juez.
No podamos esperar que el juez sea una persona
ungida con el dogma de la infalibilidad. Es decir,
el juez también se equivoca a pesar de realizar un
trabajo de análisis, de reflexión, de consideración
en las pruebas para tomar sus decisiones.
Las equivocaciones del juez no se puede permitir
que queden impunes o sin resolver. Las partes
entonces cuentan con una serie de mecanismos
procesales que les permite reparar o subsanar
esos errores que se observan en las decisiones de
los jueces. Ese conjunto de mecanismos es la
impugnación.
La impugnación es la manifestación formal que
las partes tienen frente a una decisión judicial de
la cual están inconformes.
Impugnar significa manifestar la inconformidad
frente a una decisión judicial y esa manifestación
de esa inconformidad se materializa a través de
los recursos.
Hay unos instrumentos procesales que nos
permiten materializar esa inconformidad. Tales
instrumentos se denominan recursos.
Los recursos son el vehículo o la formalidad con
la cual le haremos ver al juez la inconformidad
que tenemos.
Cualquier decisión del juez es impugnable?
Toda decisión por regla general que se tome al
interior de un proceso judicial se puede someter
a la impugnación, es decir, a los recursos para
que sea controlada. Para que bien sea el mismo
juez u otro juez quien le haga un control de
legalidad o de justicia a la decisión impugnada.
Sin embargo, hay decisiones judiciales o también
administrativas que no se pueden impugnar o
atacar por vía de recursos por más que se esté en
desacuerdo con ellas.
Por ejemplo, en materia administrativa, los actos
administrativos de notificación, preparación,
ejecución o de mero trámite, no tienen recurso.
En administrativo general, aquellos actos
administrativos que impliquen simplemente
notificar a algún afectado o preparar parte de
algún procedimiento, no se pueden impugnar.
Hay un punto importante dentro de la
administración y es que para yo poder impugnar,
controvertir una decisión cualquiera, yo tengo
que conocer la motivación de ese acto o decisión
para poder interponer el respectivo recurso.
En materia judicial decíamos que el juez se
comunica a través de providencias judiciales.
Providencia hace referencia al término macro, o
sea que, hay términos específicos, tales como la
sentencia, que es el acto Jurisdiccional final con
lo cual le ponemos punto final al litigio. Pero
resulta que el juez para poder llegar a la
sentencia, tiene que haber tomado otra serie de
decisiones que son las que impulsan el proceso
hasta la sentencia. Y esas otras decisiones que el
juez adopta es lo que nosotros vamos a
denominar auto.
Y a su vez nos familiarizaremos con que hay 2
tipos de autos:
 Autos Interlocutorios
 Autos de sustanciación
Autos Interlocutorios
Un auto interlocutorio es aquel en el cual se
toma una decisión diferente a la sentencia
dentro del proceso, para precisamente agotar
todas las etapas propias del procedimiento y
alcanzar la sentencia. Los autos interlocutorios
tienen la particularidad de que están motivados
o sustentados, sin importar lo corta o breve que
puede ser la motivación. Estos por el solo hecho
de estar motivados, son susceptibles de que se
pueden impugnar.
De acuerdo a los esquemas del proceso verbal
declarativo y del proceso ordinario penal,
tenemos varios autos interlocutorios, entre ellos
están:
 ordenar una medida de aseguramiento
 el auto admisorio de la demanda
 el auto de decreto de pruebas
 el auto que fija el litigio
 cuando el juez se pronuncia sobre nulidades
y demás o de vicios sobre el procedimiento
 cuando el juez resuelve excepciones previas.
Autos de sustanciación
En cambio las simples decisiones que por
ejemplo fijan fechas de audiencias, las decisiones
que dan por cerradas una determinada etapa del
proceso, son autos de sustanciación o de simple o
mero trámite. Como son de mérito trámite, estos
autos el juez no los tiene que motivar, por tal
razón, no se pueden impugnar.
Un auto que ordena dar traslado también es un
auto de sustanciación.
Todo esto se hace para evitar que partes que
actúan de mala fe interpongan recursos de
manera abusiva y el procedimiento no avance. La
idea es que los recursos se enfoquen sobre
decisiones que realmente estén motivadas y que
puedan ser materia de impugnación.
No todas las sentencias pueden ser impugnables.
Por ejemplo, los asuntos de única instancia no
tienen apelación y las sentencias no se pueden
impugnar.
LOS RECURSOS DE IMPUGNACIÓN
CARACTERÍSTICAS
 Taxativos
 Expresos
 Sustentación
 Interés para recurrir
 Oportunidad del recurso
Taxativos
Podemos decir que todo sistema recursivo o
todo sistema de impugnación en un Estado de
Derecho, siempre es taxativo, es decir, siempre
está claramente delimitado por el legislador
procesal. Por ejemplo: si se trata de una
sentencia de alimentos o de una controversia de
mínima cuantía, yo como parte ni mucho menos
el juez se puede inventar un recurso nuevo para
atacar esa decisión. Las partes se someten a los
recursos que establezca la ley procesal.
Expresos
Los recursos siempre son expresos, es decir, que
la ley manifiesta de manera expresa o clara:
1. Qué decisiones se pueden impugnar
2. Con qué medios recursivos se pueden
impugnar.
En otras palabras, esto quiere decir que yo no
puedo impugnar cualquier decisión judicial con
cualquier recurso. Tengo que ir a la ley procesal
para saber qué recurso le cabe a determinada
decisión judicial.
Sustentación de recurso
Esta característica se aprecia sobre todo cuando
hablamos de decisiones judiciales. Porque no
solo basta con interponer el recurso (apelación,
reposición, súplica) sino que adicionalmente
tengo que sustentar o hacer ver de manera
expresa cuáles son los motivos, las razones por
las cuales estamos impugnando. Si esos motivos
de impugnación no son claros o entendibles o si
peor aún, si simplemente no hay motivos de
impugnación, ello genera una consecuencia
procesal y es que nos declaran desierto el
recurso. Esto significa que como la sustentación
fue tan deficiente o simplemente nula, el juez
que iba a estudiar el recurso nunca comprendió
cuál era el motivo de inconformidad frente a la
decisión a impugnar. Y como la inconformidad
solo puede prevenir de la parte interesada o
afectada, esa mala o nula sustentación del
recurso se entiende como si el recurrente dice
que simplemente desiste o renuncia al recurso.
 Interés para recurrir
La parte que interponga el recurso debe cumplir
con un requisito adicional denominado interés
para recurrir. Este requisito significa que la
decisión impugnada le represente al recurrente
un perjuicio o un daño objetivo, es decir, que la
inconformidad no solamente provenga de la
argumentación en sí del juez sino que la decisión
como tal afecta o lesiona un derecho del
recurrente.
En otras palabras, se puede entender el concepto
con los siguientes tienen los siguientes ejemplos:
 El juez me condenó en esa sentencia de
responsabilidad civil extracontractual, mi
derecho afectado es el patrimonio
económico, porque me va a tocar pagar una
condena de X cantidad de plata. Y en sentido
contrario, si yo soy el demandante y
absolvieron al demandado, también me
pueden estar lesionando un derecho porque
el juez en mi opinión no consideró que yo sí
tenía derecho a la indemnización de
perjuicios, cuando en realidad sí la tengo
porque demostré todos los parámetros.
 En materia penal, el juez penal me condenó
por el delito por el cual me acusaron. O en
sentido inverso, si soy fiscal, el juez afectó mi
derecho como ente acusador porque negó
una condena que en mi criterio o en mi
opinión fue debidamente demostrada frente
a la responsabilidad del acusado.
En concreto, la parte resolutiva de la decisión que
estamos impugnando debe ser abiertamente
contraria a los intereses de quien interpone el
recurso. Porque si la decisión me es favorable y
yo interpongo un recurso, el juez
inmediatamente me va decir que es denegado el
recurso por falta de interés para recurrir.
Por ejemplo: decirle al juez que me absolvió por
un tema de prescripción de la acción penal, pero
yo quería que él me absolviera no solo por un
tema meramente procesal sino que me
absolviera también diciendo que yo soy inocente
porque yo no cometí el homicidio. El juez dirá
aquí, que de todas formas la decisión le es
favorable y que no hay interés para recurrir.
Oportunidad del recurso
Así como para los derechos, también para los
recursos hay un momento, hay una oportunidad
o un término para interponer el recurso. Es decir,
la oportunidad de impugnar nunca es abierta o
indefinida en el tiempo. Todo lo contrario, ya que
la ventana de tiempo para interponer el recurso,
es muy pequeña. Porque las decisiones judiciales
no pueden quedarse indefinidamente abiertas en
el sentido de nunca saber cuándo quedan
ejecutoriadas, porque eso da seguridad jurídica.
Para entender el tema de la oportunidad de los
recursos, tenemos que distinguir donde fue
proferida la decisión que queremos impugnar.
DECISIÓN PROFERIDA
 Dentro de la audiencia
 Fuera de la audiencia
Dentro de la audiencia
Si hablamos que la decisión fue proferida dentro
de la audiencia, quiere decir que el juez en
presencia de las partes o de sus apoderados
profirió una sentencia. Y para el juez informar
esa decisión que él adopta en presencia de las
partes, hay igualmente una forma o mecanismo
procesal que se denomina notificación por
estrados.
En términos generales, Estrado es cualquier
recinto físico que albergue la labor del juez o más
puntualmente, Estrado es cualquier lugar o
recinto donde el juez emite las decisiones en
presencia de las partes.
Estrados puede ser desde la sala de audiencias o
la oficina del juez o cualquier otro lugar donde se
esté adelantando la audiencia.
La notificación por estrados qué significa?
Si el juez por ejemplo dice: se declara ilegal el
procedimiento de captura en el cual fue
capturado Pepito Pérez. Inmediatamente el juez
dice eso, éste le corre traslado a las partes para
que manifiesten si están de acuerdo o no con la
decisión. Como se está notificando en Estrados
dentro de una misma audiencia, entonces la
parte interesada, en ese preciso instante en que
le preguntan si está o no de acuerdo, esta debe
responder sí o indicar si interpone algún recurso.
En caso de que haya silencio, se entiende o
interpreta como una aceptación o conformidad
de la decisión.
Por Estrados se pueden notificar tanto autos o
decisiones interlocutorias como también
sentencias.
Si me están notificando en la sentencia y no estoy
de acuerdo con la misma, inmediatamente debo
impugnarla y debo igualmente proceder a
sustentarla. Esto con el fin de que no se declare
desierto el recurso.
La notificación por Estrados es la regla general en
materia civil, laboral, penal, contencioso-
administrativa, familia. En muchos trámites
administrativos también es la regla general, tales
como en las audiencias de tránsito, donde se
debe interponer inmediatamente el recurso y
sustentarlo.
Por fuera de audiencia
Muchas veces ocurre que la notificación no se
hace en presencia de las partes. Hay ciertas
etapas, por ejemplo del trámite verbal que son
esencialmente escritas, donde el juez está solo
con el expediente y profiere una decisión. Esa
decisión que el juez profiere ya no verbalmente
en una audiencia sino por escrito en un
documento, es notificada por regla general en
Estados. La ley dice que las decisiones que se
notifican por fuera de la audiencia por Estados
tienen un término de firmeza o de ejecutoria de
3 días hábiles.
07-Mar-2018
Cómo saber a partir de cuándo
empiezan a corren esos 3 días?
Por qué se hace la distinción
entre decisiones notificadas
dentro y afuera de la audiencia?
Porque precisamente esa particularidad es lo que
nos define a partir de cuándo empieza a correr el
término. Ya sabemos que si nos notifican dentro
de la audiencia, es precisamente dentro de esa
misma diligencia en la que hemos de interponer
recurso y no solamente interponerlo sino
también sustentarlo. Éste básicamente se
sustenta diciendo porqué estoy inconforme con
la decisión y con la pretensión del recurso.
Nos falta entonces empezar a mirar qué ocurre
cuando la decisión es notificada por fuera de
audiencia y ya tenemos una idea de que por lo
menos hasta la negación, es decir, por lo menos
hasta el momento en que se contesta la
demanda, esa primera parte es escrita. Y durante
ese lapso puede que se profieran varias
decisiones judiciales que como el juez las dicta no
estando en presencia las partes, de todas formas
nos pueden afectar.
Que debemos entonces tener en cuenta?
Debemos saber esta distinción (dentro y fuera de
audiencia) para efectos de saber cuándo puedo
interponer el recurso. Porque para interponer el
recurso contra decisiones proferidas por fuera de
la audiencia, la ley nos da apenas 3 días. Entonces
la idea es saber a partir de cuándo empiezan a
contar esos 3 días. Por eso tenemos que
distinguir:
 la fecha de la decisión
 la fecha de la notificación
 la fecha de la notificación efectiva.
Supongamos que el juzgado X laboral de circuito,
el juzgado X administrativo, el juzgado X de
familia civil, en fin cualquier juzgado, salvo en
penal porque en materia penal no se rige por este
mecanismo sino por audiencias. Entonces el
juzgado X laboral de circuito envía el lunes 5 de
marzo de 2018 y nos notifica una decisión,
suponiendo que esta decisión es un auto que nos
inadmitió la demanda. Resulta que unos días
atrás habíamos presentado una demanda o
reintegro por estabilidad laboral reforzada o
queremos que se nos reconozca una pensión o si
en materia civil se demanda por una
responsabilidad civil extra contractual, digamos
que la especialidad del juzgado no nos afecta
para nada porque funciona con la misma lógica
para cualquier juzgado.
Resulta que, consultando en el portal de la rama,
nos dimos cuenta el mismo lunes tipo 10:00 de la
mañana, que el juzgado actualizó ese registro en
el portal respecto del proceso. Entonces la
pregunta que tendríamos que hacernos es si el
mismo lunes 5 de marzo podemos ir hasta el
juzgado para que éste nos diga por qué inadmitió
la demanda, para poder saber qué debemos
corregir o queremos mejorar en la demanda. Sí
se puede ir pero se va a perder la ida porque el
funcionario va a decir que todavía no puede
mostrar el expediente, el auto, porque todavía no
está notificado. Si el funcionario me muestra el
expediente el mismo 5 de marzo, el juzgado me
estaría ampliando el término, dándome un día
adicional. Toca esperar que esta decisión que el
juez firmó el lunes 5 de marzo, sea notificada a
las partes, en este caso al demandante ya que el
demandado todavía no sabe que está
demandado, puesto que estamos hablando de un
auto que inadmite la demanda.
Las decisiones que se notifican por fuera de
audiencia, por regla general se notifican a través
de estados. Éstos consisten en un cartelito que
publican todos los juzgados todos los días y que
consiste esencialmente en una tabla donde el
juzgado lo que hace es poner los datos del
proceso, es decir, el juzgado pone los datos de
quién es el demandante, quién es el demandado,
el número dado de radicado que es único para
cada proceso, el país que es de 23 dígitos y luego
el juzgado asienta la naturaleza o tipo del
proceso, si es un declarativo, si es un ejecutivo, si
es un liquidatorio, si es una sucesión, etc. Luego
el Estado nos pone un brevísimo resumen en uno
o dos renglones de la decisión que está
notificando. Entonces, en el caso de nosotros
simplemente diría que se inadmite la demanda o
auto que inadmite demanda y por último la fecha
en que fue proferida la decisión.
Fecha de notificación por estados
Cuando ya se hace ese tramité secretarial o
notarial que hace el secretario del juzgado, ahí si
ya cuando sale notificado por estados, ya
podemos ir al juzgado a que nos muestren el
expediente con el radicado 2018 001 para que
entonces nos digan el por qué nos inadmitieron la
demanda. Normalmente el paso del auto a la
notificación, dependiendo del juzgado puede ser
de tres o cuatro días. Para efectos prácticos de
nuestro ejercicio vamos a tomar que la fecha de
la notificación es al día siguiente de la fecha de la
decisión, es decir, que el martes 6 de marzo sale
entonces en los estados ese auto que nos
inadmite la demanda. O sea que a partir del 6 de
marzo puedo ir al juzgado y preguntar por el
proceso con el radicado 2018 001. En este punto
ya puedo enterarme de por qué inadmitieron la
demanda.
Se decía en clases pasadas que la demanda se
inadmite por razones eminentemente formales,
de trámites, estrictamente procedimentales. El
juez no hace un estudio a fondo del caso o del
litigio. Simplemente el juez dice por ejemplo, al
apoderado que le faltó firmar el poder o que faltó
aportar tal anexo obligatorio o que faltaron
copias para los demandados o que faltó la
dirección de notificación del demandado.
Fecha de notificación efectiva
En esas decisiones notificadas por fuera de
audiencia nos dan 3 días para impugnarlas. Toda
decisión que se notifique por fuera de audiencia o
por estados o por cualquier otro mecanismo de
notificación por fuera de audiencia, como la
notificación personal, la notificación por aviso,
etc., se entiende siempre efectivamente
notificada al día hábil inmediatamente siguiente
al de la notificación por estados. Es decir, el
miércoles 7 de marzo se tendría la notificación
efectiva.
A partir del día de la notificación efectiva
empiezan a contar los 3 días hábiles para
impugnar. El día 6 de marzo que es en el cual
salen los estados, no cuenta. Es un día de gracia
con la finalidad de que el término empiece a
correr de la misma manera para cada parte.
Si yo quisiera impugnar la decisión, tengo hasta el
día viernes 9 de marzo a las 5 de la tarde para
interponer el recurso (3 días: Miércoles 7, Jueves
8 y Viernes 9). Se cuenta desde el mismo día de
la notificación efectiva.
 Término de impugnación (3 días)
vs
Término para subsanar (5 días)
En procesal civil se va a decir que el auto que
inadmite la demanda no tiene recurso, pero aquí
se trae a modo de ejemplo. Cuando se inadmite
la demanda no sólo está corriendo el término de
impugnación, sino que la ley nos da 5 días para
subsanar, reparar y cumplir con los requisitos que
nos puso de presente el juzgado. Cada uno de los
términos corre de manera independiente o
paralela. Y el término para subsanar sería hasta
el martes 13 de marzo (5 días: Miércoles 7,
Jueves 8, Viernes 9, Lunes 12 y Martes 13). Hay
que tener en cuenta si hay días festivos, ya que se
debe desplazar el término. Si la notificación es en
diciembre, en el último día en que trabaja la
rama, entonces el término empieza a correr
igualmente a partir del día hábil siguiente (en
diciembre) y luego sigue contando a partir de
enero después del puente de reyes.
Puede ocurrir que en vez de subsanar, opte por
retirar la demanda. Esto se hace porque de
pronto en esos 5 días, no alcanzo a cumplir el
requisito que me está pidiendo el juez. Por
ejemplo: el juez dice que se inadmite la demanda
porque me trajo la copia de un registro civil de
nacimiento ilegible y resulta que ese registro hay
que mandarlo traer de La hormiga (Putumayo),
entonces mientras llega a Medellín no da el
tiempo. Para evitar que fracase la demanda
entonces mejor es retirarla, no tener esa presión
de término y cumplir con lo que ya el juzgado me
dijo.
Lo que nos interesa saber es que aprendamos a
contar términos cuando las decisiones se toman
fuera de audiencia, lo cual toma relevancia a
partir de la fecha de la notificación efectiva.
Puede suceder en procesal civil o en laboral, que
se tengan varios codemandados, aquí el término
es común y empieza a correr a partir del
momento en que se notifique al último
demandado.
¿Cuándo se acude a los recursos de
impugnación?
Para poder saber qué recursos proceden,
tenemos que saber si la decisión ya se encuentra
en firme o no. Por qué? Porque para el derecho
occidental, los mecanismos de los recursos están
básicamente divididos en 2 grandes familias:
 Recursos ordinarios
 Recursos extraordinarios
Cuándo se acude a los
RECURSOS ORDINARIOS?
Cuando queremos impugnar decisiones que
todavía no están en firme o ejecutoriadas.
Una decisión firme o ejecutoriada quiere
significar que contra esa decisión no cabe
recurso, no cabe mayor controversia.
Una decisión se entiende firme o ejecutoriada en
uno de estos 3 eventos:
1. Cuando contra esa decisión judicial no cabe
absolutamente ningún recurso.
Esto lo establece expresamente el legislador
procesal, diciendo qué decisiones carecen de
todo recurso, es decir, nunca queda al
arbitrio del juez ni de las partes, es el
legislador procesal quien dice qué decisiones
no se pueden recurrir. Por ejemplo: los
asuntos de única instancia, como los casos de
mínima cuantía. En sus sentencias no se
tienen recursos ordinarios.
2. Cuando contra esa decisión se interpone un
recurso y dicho recurso es resuelto de fondo.
Porque la finalidad es que no haya recurso
del recurso, impugnación de la impugnación,
es decir, para evitar círculos viciosos de
impugnación virtualmente infinitos.
3. Cuando se deja vencer o expirar el término
que la ley procesal otorga para impugnar esa
decisión.
Para saber cuál es el término para impugnar
una decisión hay que distinguir si la decisión
que queremos impugnar fue proferida
dentro de la audiencia o fuera de audiencia
porque en uno y otro caso el término es
distinto.
 Si en la audiencia nos distrajimos o
simplemente guardamos silencio, entonces
ahí la decisión queda sin impugnar. O si se
dejan pasar los 3 días sin interponer recurso
o si se interpone el recurso al cuarto día, ya
la decisión quedó en firme porque se venció
el término.
Cuándo se acude a los
RECURSOS EXTRAORDINARIOS?
Los recursos extraordinarios proceden solo
contra sentencias que ya están firmes o
ejecutoriadas. Esto quiere decir que no proceden
contra autos. En cambio los ordinarios pueden
proceder tanto para autos como para sentencias.
RECURSOS ORDINARIOS
1. Recurso de reposición
2. Recurso de apelación
3. Recurso de queja
4. Recurso de súplica
1. Recurso de reposición
Tiene la finalidad de que el mismo juez que
profirió la decisión impugnada luego de estudiar
el recurso decide si aclara, confirma, revoca o
modifica su propia decisión. Revocar una decisión
significa dejarla sin efecto en razón a un recurso.
La primera particularidad de este recurso es que
únicamente procede contra autos y En realidad el recurso ordinario de mayor
puntualmente contra los denominados autos
interlocutorios. O en otro sentido, una sentencia
judicial nunca tendrá reposición aun así sea una
sentencia de única instancia. Porque evitando
que los jueces revoquen sus propias sentencias,
se ayuda a controlar la arbitrariedad judicial. Así
que, en el consultorio jurídico hay que tener en
cuenta no interponer recurso de reposición a una
sentencia de alimentos o alguna sentencia de
proceso laboral.
La segunda característica es que es un recurso
genérico. Significa que la ley procesal respecto
del recurso de reposición nos dice cuando frente
a un determinado auto o decisión no procede
ningún recurso, incluido el de reposición. O sea
que si la ley guarda silencio frente a la posibilidad
de impugnar una decisión, se deberá entender
que por lo menos tiene reposición. El legislador
guarda un “silencio positivo”, para que éste
silencio se entienda que por lo menos sí cabe la
reposición y ya el legislador procesal
expresamente dice cuando frente a una
determinada decisión no cabe ningún recurso,
incluida la reposición.
Ejemplo:
Artículo 346. Código General del Proceso.
Inadmisión de la demanda. La demanda de
casación será inadmisible en los siguientes casos:
1. Cuando no reúna los requisitos formales.
2. Cuando en la demanda se planteen cuestiones
de hecho o de derecho que no fueron invocadas
en las instancias.
A la Sala de Casación Civil le compete dictar el
auto que inadmite la demanda. Contra este auto
no procede recurso.
Con el recurso de reposición, en la práctica
sucede que en la gran mayoría de las veces el juez
por orgullo propio, por no hacerse ver débil
frente al recurrente, termina con una
confirmación de la decisión.
2. Recurso de apelación
importancia es el recurso ordinario de apelación.
Éste es el último bastión que tenemos para atacar
la injusticia o la ilegalidad de una decisión judicial.
El recurso de apelación es la concreción material
o específica de la garantía constitucional de la
doble instancia. La finalidad de la apelación es
que el superior jerárquico del juez o de la
autoridad que estamos apelando, sea el que
estudie el respectivo recurso.
Porque confiamos que este superior jerárquico va
a tener más experiencia, más conocimiento,
mejor criterio para resolver la controversia.

El recurso de apelación se interpone ante el juez
o funcionario autor de la decisión que queremos
apelar, pero lo resuelve su superior jerárquico.
Se hace de esta manera porque el juez de la
decisión por la cual estamos apelando, tiene que
estudiar primeramente si efectivamente contra
esa decisión cabe o no una apelación.
Por ejemplo si voy a apelar una decisión de un
juez municipal, la segunda instancia va a ser un
juez de circuito. O si voy a apelar una decisión de
un juez de circuito, la segunda instancia va a ser
un tribunal. Si voy a apelar una decisión de un
subsecretario de la alcaldía, la segunda instancia
va a ser el respectivo secretario de gobierno.
La apelación tiene las mismas 3 finalidades que
se mencionaban frente a la reposición. Es decir,
con la apelación buscamos que se nos aclare,
modifique o revoque una decisión judicial o
administrativa.
Diferencias apelación vs reposición
Una diferencia con la reposición es que la
apelación sí procede contra sentencias. Sin
embargo no toda sentencia es apelable. Cuando
se aborde el tema de los factores de
competencia, nos daremos cuenta qué sentencias
tienen o no apelación. Pero la regla general es
que las sentencias de los jueces tengan siempre
en lo posible, apelación. No todas las tienen
porque hay litigios que el legislador considera con
cuantías de poca monta, de poca relevancia,
entonces el legislador establece que con que
tengan una única instancia es más que suficiente.
Hay otra clase de litigios más complejos, entonces
ahí sí el legislador otorga dar la impugnabilidad
de la de la segunda instancia a partir ya sea de la
cuantía o de la materia.
Específico
Otro punto de diferencia de la apelación frente a
la reposición es que el recurso de apelación es un
recurso específico o puntual. Es decir, el
respectivo juez de procedimiento, hace el listado
taxativo y específico de las decisiones que se
pueden apelar.
Entonces el silencio se entiende como que no hay
apelación. Si en el código no es mencionado en
ninguna parte, quiere decir que la decisión no es
apelable.
Congruencia
Otra característica propia de la apelación es la
relativa o relacionada con la congruencia del
recurso. Significa que el juez de segunda
instancia solamente puede estudiar y resolver los
precisos puntos de inconformidad que el
apelante le manifiesta. El funcionario de segunda
instancia solamente puede estudiar, resolver y
pronunciarse respecto de los puntos materia de
controversia que le haya manifestado el apelante.
Si apelé con los argumentos 1, 2 y 3, el juez de
segunda instancia solo puede estudiar los
argumentos 1, 2 y 3, así la decisión tenga los
errores 6, 7 y 8. Igualmente, así el error sea
gigantesco, el juez de segunda instancia solo
puede estudiar los argumentos 1, 2 y 3 y no
oficiosamente el resto. Lo anterior, en razón de
que la naturaleza de los recursos es
estrictamente rogada. El juez solo tiene que
limitarse a los motivos de reparo de errores que
le manifiestan, porque si el juez se dedica a
valorar qué es bueno y qué es malo de la
sentencia, ya el juez deja de ser juez y ya está
comprometida su imparcialidad.
Por ejemplo: en la audiencia de tránsito si me
declaran responsable contravencionalmente por
alguna infracción de tránsito, basta con que yo
como ciudadano administrado diga que apelo. Y
el superior jerárquico tiene que estudiar todo el
expediente. Pero esto en materia judicial no
basta sino que hay que sustentarlo. Muchas
veces una apelación no se pierde no porque no se
tenga la razón sino porque el recurso quedó mal
sustentado o el apelante no tuvo la habilidad de
hacerle ver al juez de segunda instancia los
errores o defectos de la decisión apelada.
En el ámbito administrativo se parte de que quien
está interviniendo en éste es alguien común y
corriente que no tiene conocimiento jurídico
profundo y por eso a ese simple ciudadano le
basta con decir “no estoy de acuerdo, estoy
inconforme, apelo y la respectiva entidad tiene
que estudiar a fondo todo el expediente.
En procesal civil se verá que dependiendo del tipo
de decisión que se apele, el proceso puede o
suspenderse o continuar.
En este recurso ni en el de reposición se practican
o se valoran pruebas nuevas.
3. Recurso de queja
El juez de primera instancia lo único que hace es
mirar si la decisión que se está apelando está en
el listado de asuntos que se pueden apelar. Pero
puede ocurrir que ese juez o funcionario de
primera instancia, en criterio de nosotros como
apelantes, consideramos que ese juez está
equivocado y que niega el recurso de apelación
cuando en realidad debía concederlo. Cuando
estamos ante esa situación es que procede el
recurso de queja.
El recurso de queja sirve para estudiar, verificar si
un recurso de apelación que se interpuso y fue
denegado está bien o mal denegado,
fundamentado o sustentado. Con este recurso se
pretende hacer un control de legalidad a esa
negativa de la primera instancia. Aquí hablamos
de la negativa o interposición de acceso al
recurso y no de la negativa de me hayan resuelto
de fondo el recurso de apelación. Aquí ni siquiera
nos han dejado acceder al recurso de apelación,
entonces lo que queremos es que nos indiquen si
esa apelación fue bien negada o mal negada.
Cómo funciona el recurso de queja?
La queja no es un recurso directo siempre hay
que agotar un paso previo (recurso de
reposición)
 Primero hay que interponer recurso de
reposición contra el auto o decisión del juez
o funcionario de primera instancia que negó
la apelación (no es la decisión de fondo del
juez de segunda instancia lo que se repone
sino el acto del juez de primera instancia que
niega la apelación). El funcionario de
primera instancia en la gran mayoría de los
casos dirá que confirma la negativa a
conceder el recurso de apelación.
 El segundo paso es proceder al recurso de
queja. El cual hace referencia al proceso
mediante el cual el superior funcional va a
entrar a estudiar si la apelación que fue
denegada quedó bien negada o mal negada.
Ese superior jerárquico solamente va a
estudiar si el recurso fue bien o mal negado
por el de primera instancia. Pero ocurren
dos cosas:

1. Que el superior diga, que efectivamente
le asiste la razón al juez de primera instancia
y que ese recurso era improcedente.
2. Puede ocurrir que el juez de segunda
instancia diga que le asiste la obligación de
dar la razón al quejoso y efectivamente el
juez de primera instancia debió haber
concedido el recurso.
La consecuencia de esto es que el juez de
segunda instancia inmediatamente le da la orden
al de primera, para que éste simplemente
conceda el recurso.
Es decir, con la queja nunca vamos a pretender
que de una vez el juez de segunda instancia
empiece a resolver la apelación. Dicho juez lo
único que puede hacer es darle la orden al juez
de primera instancia para que conceda el recurso
de apelación.
La queja no es el recurso posterior a la resolución
de fondo de la apelación, lo que se estudia con
esta es que si me negaron acceder a la apelación
y considero que fue arbitraria, me queda la
alternativa de la queja para que el juez de
segunda instancia revise si esa negativa estuvo
bien sustentada o mal sustentada, y comprender
que el recurso de queja no es un recurso directo
pues primero hay que agotar la reposición del
auto de la negativa de la apelación. El análisis
para examinar esto es estrictamente objetivo.
4. Recurso de súplica (apelación aparente)
La súplica se va a entender como una pseudo
apelación o una apelación aparente. Ésta
solamente procede contra los autos del
magistrado ponente que normalmente fueran
apelables si esa decisión la profiera un juez
unipersonal.
Pero si estamos hablando de autos del
magistrado ponente quiere decir que estamos
ante una entidad corporada, colegiada, un
tribunal o puede ser inclusive una alta corte.
Sucede que tribunal o esa alta corte no tiene juez
de segunda instancia que reconozca la apelación.
La súplica lo que busca es llenar ese vacío.
Recordemos que las instancias son solamente 2.
La corte suprema no es una tercera instancia ni
mucho menos las cortes internacionales una
cuarta instancia.
Por encima del magistrado ponente ya no hay
segunda instancia. Puede que haya una alta corte
como superior orgánico, pero no hace las veces
de segunda instancia.
Normalmente son 3 magistrados los que
conforman cada sala, el recurso de súplica. Si
bien el recurso lo conocen magistrados diferentes
a los que conocieron de la decisión, decimos que
es aparente porque los magistrados que conocen
están dentro del mismo organismo judicial,
dentro del mismo nivel. Se interpone ante la sala
de magistrados para que lo resuelva la sala de
magistrados inmediatamente siguiente. En esa
medida, se garantiza imparcialidad porque son
magistrados diferentes los que resuelven el
recurso de súplica pero dentro de la misma
organización judicial y sólo cabe ante las altas
cortes y los tribunales, y reemplaza los autos que
normalmente serían apelables ante un juez
unipersonal. Este recurso se interpone cuando
estamos tramitando un recurso de apelación o
ante una alta corte adelantando un recurso
extraordinario.
Una instancia es un grado Jurisdiccional de
conocimiento.
Los autos que se pueden suplicar son los autos
que serían apelables, esto llena la imposibilidad
legal de una tercera instancia. Se revisa que el
recurso sea apelable y la negativa de una súplica
no tiene recurso de queja.
12-Mar-2018
Contra qué decisiones cabe la Súplica?
Contra los autos apelables del magistrado
ponente. Qué son los autos interlocutorios
Habíamos dicho que los recursos extraordinarios
proceden contra sentencias que estén en firme o
que estén ejecutoriadas. En otras palabras
estamos queriendo decir que un recurso
extraordinario nunca le cabrá a un auto o mucho
menos a un acto administrativo.
Para poder pensar en la posibilidad de un asunto
extraordinario tenemos que estar en una
sentencia que esté en uno de 3 escenarios o
posibilidades.
Cuándo una decisión judicial o acto
administrativo queda en firme? se habla de la
ejecutoria de una decisión cuando:
1. no le cabe ningún recurso porque lo dice
expresamente el legislador.
2. se interponen los recursos ordinarios y dichos
recursos son resueltos de fondo
3. Cuando se deja vencer el término o la
oportunidad para interponer el respectivo
recurso.
Para utilizar un recurso extraordinario tenemos
que estar ante alguna de esas tres situaciones y
sólo de cara a sentencias, porque un recurso
extraordinario procede sólo contra sentencias. Y
no hay sino dos recursos extraordinarios: la
casación y la revisión.
El vocablo casación desde un punto de vista
estrictamente jurídico, significa anular. Casar es
sinónimo de anular. Casación es entonces un
recurso de anulación de una sentencia judicial. Si
lo que queremos es casar una sentencia,
entonces lo que vamos es anularla. Y ésta se
anula básicamente por 2 causales:
La casación en definidas cuentas es un estricto
control de legalidad y de constitucionalidad a la
sentencia que se está refiriendo. Con relación a
la causal que se invoque, lo que se busca es
comparar la sentencia que estamos recurriendo
con la legalidad en el más amplio sentido del
término, con la Constitución, con el bloque de
constitucionalidad y por supuesto con la ley como
fuente formal del derecho. Por el casacionista, es
decir, el que interpone el recurso de casación en
suma él está diciendo: “señores magistrados de
La Corte Suprema de Justicia quiero que esta
sentencia se case porque es a todas luces ilegal o
inconstitucional y sustentando las razones de
ésta.
Todas las sentencias que estén en firme o
ejecutoriadas tienen casación?
No, la casación es un recurso bastante
restringido, la casación está pensada para los
casos más sensibles, más complejos en todas las
áreas del Derecho, civil penal, laboral, familia,
comercial. Esos casos más sensibles son los que
se pueden llegar o escalar hasta la casación. Lo
que se quiere decir es que la casación solamente
procede contra sentencias de segunda instancia
de los Tribunales Superiores del Distrito.
La justicia ordinaria tiene la siguiente estructura:
En la base está el juez municipal, después vienen
los jueces de circuito, después están los
Tribunales Superiores de Distrito y después está
la Corte Suprema de Justicia. Por ahora vamos a
entender que la principal función de los
Tribunales Superiores es resolver las apelaciones
de las sentencias de los Jueces de Circuito.
Un juez municipal administra justicia en el ámbito
territorial de su propio municipio. El juez de
Medellín, administra justicia en todo el territorio
de Medellín. Lo mismo el juez de Girardota en
Girardota.
Qué es un Distrito judicial? Es la unión o
conformación de varios municipios. Eso lo decide
el Consejo Superior de la Judicatura, en razón la
demanda de Justicia, en razón del volumen de
casos. Por ejemplo, Envigado e Itagüí son
circuitos. Envigado está conformado por los
municipios de Envigado y Sabaneta. Itagüí está
conformado por los municipios de Itagüí, La
Estrella, Heliconia y Armenia Mantequilla. Un
juez de circuito de Itagüí, puede administrar
justicia no sólo en el municipio de Itagüí, sino en
los demás municipios a los cuales pertenecen. y
los distritos judiciales son la unión de varios
circuitos. Por ejemplo, en Antioquia tenemos 2
distritos judiciales: el que corresponde al área
metropolitana que es el Distrito Judicial de
Medellín y los demás municipios por fuera del
área metropolitana que corresponden al distrito
de Antioquia.
Y como somos un Estado Unitario, pues no
tenemos sino una sola rama judicial, una sola
Corte Suprema de Justicia, que administra justicia
en todo el territorio nacional. Por eso decimos
que la casación es bastante restringida, porque
solamente le va a caber a estas sentencias de
segunda instancia de los Tribunales Superiores de
Distrito. Es decir, una sentencia de un juez
municipal no va a tener casación y tampoco va a
tener casación una sentencia de un juez de
circuito. Es decir, una sentencia que resolvió el
recurso de apelación
Y para que nos hagamos todavía otra idea más de
lo restringida que es la casación, no solamente
basta con que la sentencia que queremos casar
sea de un Tribunal Superior del Distrito, sino que
adicionalmente esa sentencia debe cumplir con
un segundo requisito, que lo vamos a denominar
el interés para recurrir.
Requisitos de la sentencia a casar:
 Debe ser de segunda instancia de un TSD.
 Debe cumplir con el interés para recurrir.
El interés para recurrir en casación lo vamos a
entender en los siguientes términos, es la
diferencia entre lo que las partes pretenden y lo
que el tribunal concede sentencia la diferencia
entre lo que las partes están pretendiendo y
discutiendo las partes lo que el tribunal del
Distrito en su sentencia de apelación a fijado
valor monetario casación es la diferencia entre lo
que las partes están pidiendo y discutiendo lo
que el tribunal al final de sus sentencia con CD y
Esa diferencia para poder hablar del interés para
recurrir en casación de interés para recurrir en
casación en materia marcial debe ser de por lo
menos salarios mínimos mensuales vigentes
interés para recurrir en casación nos debe arrojar
una diferencia de lo pedido por las partes y lo
consiguió por el tribunal de segunda instancia de
por lo menos 1000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes quiere decir entonces que la
cuantía tiene que ser por lo menos de 750
millones de pesos No necesariamente porque el
interés para recurrir en casación sino la diferencia
entre lo que las partes piden y lo que el tribunal
concede de manera tal que si por ejemplo mis
pretensiones son por decir cualquier cosa 1500
millones de pesos y al inicio de las me las niegan
todas y después subo al tribunal y el tribunal sólo
me canso entonces La pregunta es hay interés
para recurrir en casación dado que la diferencia
es 1 500 millones de pesos no hay interés para
recurrir porque debe ser mínimo 708 yo estaba
pidiendo 1500 y me concedieron 1500 menos
1000 me da 500 que sería el interés para recurrir
y 500000000 de pesos no nos alcanza para 1000
salarios mínimos en salarios mínimos o mal
contados 780 millones de pesos entonces en este
caso no hay interés para recurrir Ahora sí el juez
de primera instancia me dice que confirmó al juez
de primera instancia interés para recurrir ahí si
realmente los mil quinientos millones de pesos
nos da muy por encima 780 millones de pesos
entonces siempre que queramos mirar si hay un
interés para recurrir en casación no caigamos en
la cascarita de la cuantía del proceso lo que hay
que mirar es la diferencia entre las pretensiones
del proceso lo que al final el juez de segunda
instancia concede si es a resta retenciones del
proceso y lo que el juez de segunda instancia al
final con CD o superior a los 1000 salarios
mínimos ahí sí ahí entonces interés para recurrir
en casación si la diferencia nos da menos no hay
nada que hacer.
No hay casación mi salario mínimo para la
casación civil familia comercial en laboral y
seguridad social son 120 salarios mínimos la
diferencia disculpe las partes frente a lo que a
pesar de que se valoren laboral es más bajito la
casación laboral es la más restringida de todas en
penal de terminamos muy fácil el interés para
recurrir en la casación para tener casación esa
sentencia de segunda instancia deber impuesto
una condena o mejor en términos más amplios
esa sentencia en penal de segunda instancia debe
versar sobre un delito que tenga una pena
privativa de la libertad de por lo menos 8 años si
es un delito tiene pena de multa no interés para
recurrir en casación ya sea que la condena sea
absolutoria o condenatoria el delito de tener por
lo menos una pena de 8 años para que ya sea la
fiscalía o El condenado que da lugar a interponer
un recurso de casación básicamente por dos
causas qué en criterio del recurrente son las que
estructuran la casación esas dos causales
esenciales son:
 un error de derecho o
 un error de hecho.
Si queremos acudir a la casación es porque
estamos en condiciones de mostrar que existe un
error de hecho o un error de derecho.
Un error de derecho es la incorrecta o indebida
interpretación del ordenamiento jurídico
sustancial que resuelve el caso en particular
bueno otras palabras es la incorrecta o
interpretación de las fuentes sustanciales del
Derecho que resuelven el caso. Por ejemplo ese
juez o tribunal aplicaron mal la ley interpretaron
mal la ley la ley Pues en el sentido más amplio del
término es decir la Constitución la jurisprudencia
etcétera o por ejemplo el tribunal resuelve el
caso aplicando una norma diferente a la que
tenía que aplicar sólo que a veces pasa vez en
cuando que el tribunal aplica normas derogadas
para resolver el caso.
Él no aplicar o interpretar adecuadamente el
precedente vertical de las altas Cortés también es
un error de derecho que da lugar a la casación
precedente que en última sabemos que sigue
siendo voluntario. Es decir yo como juez me
puedo apartar del precedente vertical de una alta
corte, en teoría Sí pero en la práctica No porque
en teoría se respeta la independencia judicial,
pero para apartarme de ese precedente del Art a
corte tengo que cumplir con una carga
argumentativa en términos de razón suficiente y
necesario de que es virtualmente entonces el
presidente vertical es tan fuerte Porque
prácticamente es una ley más y separarse de ese
precedente por muy elaborada que sea la
justificación o también de vez en cuando la corte
casa sentencias porque de pronto el tribunal
decidieron aplicar por vía de analogía normas
exteriores o del exterior para resolver vacíos
legislativos de nuestra legislación y Qué es un
error de hecho este se entiende Como la
incorrecta o indebida apreciación y valoración de
las pruebas un error de hecho para efectos de la
casación es la indebida aplicación o
interpretación de las pruebas
RECURSOS EXTRAORDINARIOS
1. Recurso de casación
2. Recurso de revisión
Se acude a uno de estos para impugnar
sentencias que ya están en firme o
ejecutoriadas, es decir, cuando se interponen los
recursos ordinarios y se resuelven de fondo o
cuando se vencen los términos, son solamente un
control de legalidad, sólo se verifica que la
sentencia que se está impugnando esté ajustada
a derecho con independencia de a quién se le dé
la razón.
1. Recurso de casación
Casar significa anular, entonces la principal
finalidad del recurso de casación es anular una
sentencia judicial, y se anula en la medida en que
esta incurre en dos tipos de errores:
 de Derecho
 de Hecho: indebida apreciación probatoria.
Errores de derecho
Cuando ese tribunal sin justificación alguna no
aplica las normas sustanciales que resuelven ese
caso en particular o porque el tribunal resuelve el
caso con normas derogadas o porque le da una
interpretación incorrecta a las normas
sustanciales que resuelven ese caso.
en teoría se respeta la independencia judicial,
pero para apartarme de ese precedente del Art a
corte tengo que cumplir con una carga
argumentativa en términos de razón suficiente y
necesario de que es virtualmente entonces el
presidente vertical es tan fuerte Porque
prácticamente es una ley más y separarse de ese
precedente por muy elaborada que sea la
justificación o también de vez en cuando la corte
casa sentencias porque de pronto el tribunal
decidieron aplicar por vía de analogía normas
exteriores o del exterior para resolver vacíos
legislativos de nuestra legislación y Qué es un
error de hecho este se entiende Como la
incorrecta o indebida apreciación y valoración de
las pruebas un error de hecho para efectos de la
casación es la indebida aplicación o
interpretación de las pruebas
 Errores de hecho, indebida apreciación
probatoria.
Las causales de casación están taxativamente
descritas en la ley.
Para acceder a la casación
 Sentencias 2da instancia del Tribunal Superior
 Interés para recurrir
Sentencias del TRIBUNAL SUPERIOR
Solamente se pueden casar sentencias de
segunda instancia del tribunal superior, eso nos
dice que las sentencias de jueces municipales y
del circuito nunca irán a casación.

Él no aplicar o interpretar adecuadamente el

precedente vertical de las altas Cortés también es
un error de derecho que da lugar a la casación
precedente que en última sabemos que sigue
siendo voluntario. Es decir, yo como juez me
puedo apartar del precedente vertical de una alta
corte, en teoría Sí pero en la práctica No porque
 Interés para recurrir
Esa sentencia de segunda instancia del Tribunal
Superior debe tener el interés para recurrir en
casación mínimo. Este interés para recurrir está
dado por la diferencia entre lo que pedía como
parte y lo que me concedió el juez.
En civil, comercial, familia el interés para recurrir
tiene que ser de por lo menos 1000 smlmv.
En materia laboral, el interés para recurrir en
casación está en 120 smlmv.
En materia penal funciona así: la sentencia en
penal de segunda instancia debe versar sobre un
delito que tenga una pena privativa de la libertad
de por lo menos 8 años, sin importar el delito. Ya
sea que la condena sea absolutoria o
condenatoria. Si un delito tiene pena de multa no
hay interés para recurrir en casación.
En materia contenciosa no hay casación, este
recurso es sólo de la Jurisdicción ordinaria. El
término es de 15 días después de notificada la
sentencia de segunda instancia.
2. Recurso de revisión
La finalidad es retirar el sello de cosa juzgada de
una sentencia que ya está en firme. Sucede
porque surgió o apareció una prueba nueva que
si se hubiese valorado ante los jueces de instancia
la decisión hubiera sido contraria. Siempre gira en
torno a una prueba nueva que lleva a que una
decisión judicial en firme cambie totalmente su
sentido. La revisión procede contra cualquier
sentencia que esté en firme, inclusive de jueces
municipales o del circuito. La revisión tiene las
etapas de un proceso declarativo y en esta sí se
valoran pruebas, no tiene interés para recurrir.
Para interponer este recurso hay entre 2 o 5 años
de términos luego de notificada la sentencia.
Revisión sí hay en todas las áreas del derecho.
6 Dinamismo
Todos los actos procesales que conforman un
procedimiento ya sea judicial o administrativo,
tienen la particularidad de que son actos
proyectivos. Todo acto procesal es un acto
proyectivo, es decir, que dado un acto procesal X
cualquiera, la parte, la contraparte y el juez
pueden perfectamente prever cuáles van a ser los
actos procesales inmediatamente consecuentes a
la realización de ese acto procesal X. Serie
escalonada de actos procesales (procedimiento),
desde un acto inicial que es la demanda o
derecho de petición hasta un acto final que es la
sentencia o acto administrativo. Tiene mucho que
ver esta característica con la estructura del
derecho procesal, las normas procesales no
regulan supuestos de hecho y consecuencias
jurídicas sino que regulan el avance de cada uno
de esos actos procedimentales y este dinamismo
del derecho procesal también propugna o
defiende y nos demuestra el hecho de que todo
procedimiento judicial o administrativo siempre
tiene que estar iluminado por la seguridad
jurídica, que desde el punto de vista procesal es
igual a previsibilidad de los actos procesales.
Cada acto procesal tiene su antecedente y su
consecuente, porque la respectiva norma
procesal previamente ha diseñado cada una de
las etapas, cada requisito, cada momento de ese
procedimiento judicial.
Ejemplo: Una demanda como acto procesal,
permite prever las reacciones del juez al
presentar una demanda, cuando se presenta una
demanda se pueden proyectar 3 posibilidades
respecto de la misma:
 Que la rechacen
 Que la inadmitan
 Que la admitan
Que me rechacen la demanda
El consecuente del rechazo es el archivo del
proceso (este archivo no hace tránsito a cosa
juzgada pues no se ha dirimido ningún litigio), y
se rechaza por unas causales taxativas del código
general del proceso como tiempos de
prescripción.
 La inadmisión de la demanda
El consecuente de la inadmisión (el juez luego de
estudiar formalmente la demanda, concluye que
los requisitos no se cumplen entonces le dice al
demandante que subsane la demanda, que le
faltan X requisitos para que este los aporte) es
que el juez da 5 días para subsanar, corregir,
reparar los errores en que se haya incurrido en la
demanda.
 Al final de esos 5 días, si el demandante no
subsanó, se rechaza la demanda y se archiva.
 Si el demandante sí subsana eso nos
proyecta el siguiente acto procesal que es la
admisión de la demanda.
Admisión de la demanda
El consecuente de esta admisión es la
notificación al demandado, puede preverse
Entre más previsible sea un proceso judicial, más
respetuoso es del debido proceso, y a esto es a lo
que apunta el dinamismo del derecho procesal.
Cuando la cadena de antecedentes y
consecuentes se rompe, eso da lugar a nulidad.
14-Mar-2018
¿QUÉ ES LA NORMA PROCESAL Y CÓMO
DISTINGUIRLA DE LAS NORMAS SUSTANCIALES?
Vamos a empezar a ver los tipos de normas
procesales que hay y qué tipos de normas
luego que haya podido notificar al demandado o
que no lo haya podido notificar.
 Si no se notificó, el juez le designa un
abogado de oficio que sí se va a notificar.
 Si el demandado está notificado, se proyecta
otro acto procesal, el traslado para contestar
la demanda cuyo término dependerá del tipo
de proceso, aquí vislumbramos 2
posibilidades, que contestó o no contestó,:
o si no contestó es un contumaz o rebelde,
de estas 2 posibilidades se proyecta un
único acto procesal, una audiencia inicial,
después de celebrada se proyecta la
audiencia de instrucción y juzgamiento,
después se proyecta la sentencia y
después se proyectan los recursos, etc.
procesales nos vamos a encontrar en el
ordenamiento jurídico. Frente a este tema de la
norma procesal y con el fin de saber si estamos
frente a una norma procesal o si estamos frente a
una norma sustancial, lo primero que se debe
tener en cuenta es que el simple criterio de la
ubicación de la norma, no nos va a dar la certeza
de si estamos frente a una norma procedimental
o si estamos frente una norma sustancial.
Es decir, estamos tratando de mostrar que, en los
códigos de procedimiento hay normas
sustanciales y en los códigos sustanciales hay
normas de procedimiento. Por ello, no se puede
decir tajantemente que todo lo que está en el
Código General del Proceso, por ejemplo, es
procesal. O que todo lo que está en el código de
procedimiento penal es procesal. O viceversa,
que todo lo que está en el Código Civil, son
normas sustanciales y que todo lo que está en el
Código del Comercio o en el Código Sustantivo
del Trabajo, son igualmente normas procesales.
Lo que se abordó frente al dinamismo nos ayuda
mucho para distinguir entre normas sustanciales
y normas procesales, porque eso nos adelanta a
un tipo de normas que ya se mencionaron.
Y otra premisa que tenemos que tener muy clara
es que al derecho procesal no le interesa regular
supuestos de hecho y consecuencias jurídicas.
Desde el primer semestre se conoce la estructura
de la norma sustancial. Es decir, según Kelsen,
una norma jurídica tiene un supuesto de hecho y
una consecuencia o prestación y una cópula o
elemento que une a lo uno con lo otro. En el
derecho procesal no vamos a tener esas
características. Para nosotros y para efectos
prácticos de que nos sea más fácil de entender,
vamos a tener tres tipos de normas procesales:
TIPOS DE NORMAS PROCESALES
1. Orgánicas
2. De conducta
3. Propiamente dichas (o normas típicamente
procesales)
Típicamente esos son los tres tipos de normas
procesales con las cuales nos vamos a encontrar
con independencia de que estemos en uno u otro
código (sustancial-procesal).
Normas sustanciales dentro
de códigos procesales
De pronto si hemos tenido la oportunidad de
mirar un código de procedimiento penal o un
código general del proceso, se tiene un primer
título o un primer capítulo que se denomina de
los derechos y garantías dentro del proceso. Esos
derechos y garantías son normas sustanciales.
Por ejemplo, tener derecho a un defensor técnico
o a un abogado como defensor técnico o tener
derecho a la segunda instancia o por ejemplo a la
publicidad de los bancos procesales. También es
una garantía sustancial, que el idioma oficial de
los trámites procesales sea el español.
Normas procesales dentro
de código sustanciales
Y si nos vamos a códigos sustanciales, allí nos
vamos a encontrar ejemplos de normas
procesales.
Por ejemplo, en el Código Civil hay una norma
que indica que si el demandado una vez
notificado de la demanda en su contra paga
dentro de las 24 horas siguientes lo que se le está
demandando, ello no general lugar a condena en
costas y agencias en derecho. Eso es una norma
procesal.
O de pronto, han oído hablar del procedimiento
de pago por conciliación judicial de la liquidación
de los trabajadores, que no la quieren recibir y
que es el caso de la empresa que paga la
liquidación por cheques o en efectivo y como no
se tiene una cuenta de nómina para consignarse
directamente al trabajador, entonces se genera
un problema. El Código sustantivo del trabajo en
uno de sus artículos reglamenta el procedimiento
para el pago de la conciliación judicial. Y esto se
trata de una norma procesal dentro de un código
sustancial.
En el Código Penal, al final de la parte general, se
tiene el artículo 99 que regula lo relativo al
comiso, que es el procedimiento que debe
adelantarse cuando por virtud de la comisión de
una conducta punible, hay que retener bienes
muebles o inmuebles que tengan que ver con la
comisión de ese delito. Esas también son normas
procesales dentro de un código sustancial.
Es por ello entonces, que el solo criterio de la
ubicación de la norma no es fiable. Qué nos va a
ayudar a distinguir entre normas procesales y
normas sustanciales? La triple clasificación
enunciada previamente.
1. Orgánicas
Son las normas encargadas de regular la
competencia de los jueces, de regular los
“factores de competencia”, que son las reglas
legales que le dicen a los jueces que litigios puede
conocer, dirimir o resolver.
Estas normas de competencia son las que
explican o justifican porqué hay jueces
municipales, porqué hay jueces de circuito,
porqué hay tribunales. Y estas normas son las
que le dicen a cada uno de los jueces qué asuntos
pueden conocer, en relación a varias reglas, como
por ejemplo la cuantía, la materia (civil, penal), la
calidad de las partes, etc. Estas normas orgánicas
también nos dicen qué litigios o controversias
tienen o no apelación. Estas normas son las más
fáciles de identificar, ya que todo código de
procedimiento tiene un capítulo dedicado
exclusivamente a las normas de competencia y a
las normas de Jurisdicción. Allí se encontrará un
título “De la Jurisdicción y competencia”. Todo lo
que se encuentre dentro de ese capítulo del
código, son normas procesales orgánicas, porque
lo único que hacen es decir las competencias de
cada uno de los jueces (de circuito, municipales) y
desarrolla las reglas de los denominados factores
de competencia.
2. De conducta procesal
Estas normas regulan la conducta o el
comportamiento del juez, las partes e
intervinientes dentro de un proceso a través de
tres situaciones o conductas procesales:
1. Obligaciones procesales
2. Facultades
3. Cargas procesales
1. Obligaciones procesales, éstas se refieren a
los actos procesales que de no realizarse ya sea
por el juez o por las partes, tendrá como
consecuencia la aplicación de una sanción, que
puede ser pecuniaria o incluso un arresto.
Un ejemplo muy claro de una obligación procesal
es cumplir o acatar las decisiones de los jueces
tanto de autos como de sentencias. Otro ejemplo
es el desacato en las acciones de tutela. Si se es
el representante legal y no se cumple con el fallo
de tutela será sancionado con una multa y si es
del caso aplica el arresto de 48 horas
dependiendo de la magnitud del asunto. Una
obligación de mayor importancia para todo juez,
es sustentar o motivar sus decisiones, que de no
hacerlo se puede ganar un proceso disciplinario o
la destitución del cargo. Entre las obligaciones
para las partes intervinientes están guardar y
conservar el decoro el respeto y la majestad de la
Administración de Justicia, evitando lanzar
ataques personales contra el juez o contra las
partes en la audiencia, que de no cumplirse
implica una sanción monetaria, que la persona
sea retirada del recinto judicial o inclusive hasta
se le puede aplicar un arresto. en las audiencias
penales ustedes van al ver que al juez lo
acompaña no solamente el secretario o el
asistente sino también un custodio, que es este
agente de la Policía Nacional para hacer
precisamente efectivas esas medidas
disciplinarias. Por ejemplo el deber del juez de
declararse impedido si está cumpliendo con una
causal de impedimento
Facultades procesales, hace referencia a los actos
procesales que por ser voluntarios y
discrecionales, el no cumplimiento de la facultad
no genera ninguna consecuencia o sanción
porque que son a criterio del juez o de la parte
intervinientes. Por ejemplo los alegatos de
conclusión son una facultad procesal. El elegir los
diversos medios de prueba también es una
facultad (elegir si aporto peritos, documentos o
testigos). Para el juez decretar pruebas de oficio
también es una facultad, así como interponer
recursos o impugnar también es una facultad
procesal porque yo puedo apelar o no, yo puedo
interponer recurso de reposición uno
dependiendo de las estrategias que yo tenga en
mente, dependiendo del interés del cliente. Por
eso es optativo o voluntario, de tal forma que si
yo no recurro la decisión queda tal cual me fue
notificada.
Cargas procesales, de las situaciones procesales
es la más relevante. La carga procesal es un acto
procesal que de no cumplirse genera para la
parte que no satisfizo la carga una desventaja
procesal, que se entiende como una posibilidad
de terminar la sentencia así sea desfavorable
para esa parte. Ya se mencionaba en clases
anteriores que la principal carga que las partes
tienen un proceso judicial, es la carga de la
prueba. Ningún código de procedimiento, penal
civil, laboral y de ninguna especialidad obliga a las
partes a probar. Qué pasa si yo demando una
responsabilidad civil extra contractual o qué pasa
si yo acuso a x persona por el delito de homicidio
y si no cumplo con la carga de la prueba, ocurre
que la sentencia final va a ser favorable a la otra
parte.
Otra carga procesal importante para el
demandante es la de vincular al demandado al
proceso, lo cual se hace mandando la citación
para notificación personal. La desventaja procesal
que se obtiene si no cumplimos con vincular al
demandado, es que el juez nos aplica una figura
de terminación del proceso que se llama
desistimiento tácito. Ningún código le dice al
demandante, que es su obligación vincular al
demandado, pero si no lo hace genera esa
consecuencia desfavorable.
Frente a los recursos también vimos la carga de la
sustentación respecto al recurso, que de no
hacerse es declarado desierto. La no
sustentación o deficiente sustentación se
entiende como el abandono del trámite o como
el desistimiento del recurso.
En síntesis, las partes en los actos procesales
realizan bien sea obligaciones procesales,
facultades procesales o cargas procesales. Es
decir, son patrones de conducta que el respectivo
código de la norma procesal le asigna a cada una
de las partes intervinientes.
3. Procesales propiamente dichas
Estas normas se denominan también típicamente
procesales y son las que regulan los requisitos de
eficacia y validez de los actos procesales. Son las
normas que transmiten ese movimiento o
dinamismo que ya se ha explicado con
anterioridad.
Esta es la típica norma que desde un principio se
ha dicho que está redactada al estilo de lista de
mercado. Es decir, que dice que para un acto
procesal X, hay que cumplir con determinados
requisitos. O que para el desarrollo de la
audiencia inicial 1. La conciliación, 2. Excepciones
previas, 3. Saneamiento y fijación del litigio y y así
sucesivamente.
Son el grueso de las normas que conforman los
códigos de procedimiento.
Ejemplo: entre las normas que regulan
procedimientos están aquellas que se realizaron
en el ejercicio del proceso declarativo verbal del
código general del proceso y el procedimiento
ordinario del código de procedimiento penal. Las
normas que regulan términos procesales son
también normas esencialmente procesales, así
como las normas que regulan los recursos, las
normas que definen cómo se desarrollan las
audiencias (inicial, de instrucción y juzgamiento,
de imputación, de juicio oral, la preparatoria,
etc.), todo lo que tenga que ver con pruebas
(valoración, realización y práctica de pruebas), es
decir, cómo se realiza un testimonio, cómo se
realiza un interrogatorio de partes, un contra
interrogatorio, cómo se valoran documentos.
Por ejemplo en materia civil, en el interrogatorio
de parte hay una limitación de máximo 20
preguntas. Porque si el juez permite que en el
interrogatorio de parte se hagan más preguntas
de las que la ley estipula, en acto procesal se
torna viciado, irregular, porque ya no cumple con
la forma procesal o en otras palabras no cumple
con los requisitos de eficacia y validez.
Para no quedarnos con la estructura típica de
toda la vida, del supuesto de hecho y la
consecuencia o prestación con la cosa, la mejor
forma de identificar una norma procesal es miras
si encaja en alguna de las tres categorías
previamente vistas.
APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL
TIEMPO Y EN EL ESPACIO
¿Cómo se aplica la norma procesal
en EL TIEMPO?
Según el tiempo, partimos de la regla general de
la irretroactividad, es decir, comienza a surtir
efectos hacia el futuro a partir de su entrada en
vigencia.
Ejemplo: si había una ley X y posteriormente
se promulga la ley Z, la ley nueva (ley Z)
empieza a surtir efectos a partir de su entrada
en vigencia. De manera tal que esa ley Z
nueva no se va a devolver al pasado para
 regular asuntos que estaban regulados por la
ley X.
Esta regla general se va a aplicar no sólo en el
derecho procesal sino en el ordenamiento
jurídico en general. Pero muchas veces las
normas retroactivas generan caos. En materia
procesal no hay favorabilidad como si existe en
materia sustancial.
Tránsito Legislativo
Sin embargo puede ocurrir la siguiente
circunstancia. Hoy 14 de marzo de 2018 entra en
vigencia la ley Z, pero antes de esta ley venían en
curso varios procesos judiciales que iniciaron bajo
la ley X, pero que en el desarrollo de su
procedimiento llega la nueva ley Z. la pregunta
que surge es como saber qué ley se aplica (la
nueva o la anterior) y esto es lo que se conoce
como Tránsito Legislativo Procesal o Tránsito de
Leyes Procesales.
El tránsito legislativo procesal es lo que ocurre
cuando en el transcurso de un proceso se
profiere una ley procesal (sea un nuevo código,
sea una reforma al código actual) que deroga la
norma inicial bajo la cual comenzó el trámite de
ese proceso.
Tránsito legislativo siempre implica que ante un
procedimiento judicial o administrativo, ese
procedimiento inicial que comenzó bajo
determinada ley en el desarrollo del
procedimiento se profiere una nueva ley que
deroga la ley anterior.
Esto nos lleva a distinguir tres situaciones:
1. Procesos que aún no se han iniciado
2. Procesos que ya culminaron
3. Procesos que están en curso
1. Procesos que aún no se han iniciado, en los
cuales se aplica la norma procesal que esté
vigente al momento de iniciar el proceso,
que sería en este caso la norma X.
2. Procesos que ya culminaron o que ya están
en firme, en los cuales en razón del principio
de la seguridad jurídica y de la conservación
de los actos procesales, se dejan con la
vigencia de esa norma X, es decir, no los
tocamos, no los removemos, no los
reabrimos para adecuarlos a alguna norma.
3. Procesos que están en curso y que en
desarrollo de ese procedimiento, se profiere
una ley que deroga la ley con la cual se había
iniciado. Esta situación nos lleva al escenario
del Tránsito Legislativo.
¿Cómo se resuelve el
Tránsito Legislativo?
1. Ultraactividad: La ley que empieza, termina
2. Transición: Según etapa del proceso
3. Fecha de corte fatal
1. Ultraactividad
Significa que la ley derogada, no obstante estar
ya muerta jurídicamente, sigue surtiendo sus
efectos, respecto de los expedientes o procesos
que se iniciaron bajo su vigencia. La
Ultraactividad implica que los procesos iniciados
bajo la vigencia de la norma derogada (la ley X)
siguen desarrollándose bajo la vigencia de esa
norma X derogada, no obstante que esta norma X
esté por fuera del ordenamiento jurídico.
En razón de que la norma procesal es neutra, es
avalorativa, ésta no es ni mejor ni peor. El
derecho procesal únicamente es el instrumento o
vehículo para dirimir litigios. Es decir, el
instrumento por sí solo no va a incidir en que la
sentencia sea o no favorable para una u otra
parte. Por eso jurídicamente hablando, no se
puede hacer un juicio de valor y decir que la ley
anterior es mejor que la posterior o viceversa.
Esto para poder evitar poner a las partes y sobre
todo a los jueces a hacer juicios de valor respecto
de la favorabilidad de las normas procesales.
La ultraactividad se resume así: Con la misma ley
procesal que empiezo, con esa misma ley
procesal termino, esto para efectos de evitar
traumatismos en el desarrollo de los
procedimientos.
2. Régimen de transición del Código
Según la etapa del proceso

Sin embargo, también puede ocurrir que la nueva
norma procesal imponga en sus artículos finales
un determinado régimen de transición. Es decir,
que dependiendo de la etapa en la cual se
encuentre el proceso, el legislador puede decir
que si está en cierta etapa continúelo con la ley
vieja o si está en otra etapa, deje lo que se hizo
con la ley vieja intacto y de ahí en adelante
continúe con la ley nueva. Eso lo hizo el CGP, el
cual dice lo siguiente:
“si en los expedientes o procesos iniciados
bajo la ley anterior ya hay decreto de
pruebas, entonces esos expedientes o
procesos se terminan de tramitar con la ley
antigua.
En caso contrario, si en esos procesos
nuevos que se iniciaron con la ley vieja
todavía no hay decreto de pruebas,
entonces deje la actuación que adelantó
con la ley vieja intacta y de ahí en adelante
aplica la norma nueva del CGP”.
Pero eso no lo dice el juez sino el Legislador.
Porque hay otros aspectos en los cuales la norma
vieja y la norma nueva sí son compatibles, pero
esa decisión nunca queda en cabeza ni de las
partes ni del juez. El legislador expresamente lo
manifiesta.
Entonces, para resolver el tránsito legislativo ya
hemos visto 2 reglas:
1. Con la ley que empiezo, con esa misma ley
termino (Ultracctividad).
2. El régimen de transición que traiga el
respectivo código. Es decir, que depende de la
etapa del proceso que el código dice. Hasta aquí
llega el fin de lo viejo y de ahí en adelante me
aplica la norma nueva. O dependiendo de la
etapa donde se encuentre, ya termino todo el
proceso con la ley vieja.
3. Fecha de corte fatal
Este tercer criterio es el que se aplicó para el
Proceso Penal y para el Proceso Contencioso
Administrativo. Este criterio hace referencia a
una fecha de corte fatal de obligación de
cumplimiento.
Ejemplo: La ley 906 de 2004 (Código de
Procedimiento Penal) en donde se indica que:
“los hechos ocurridos con antelación al
primero de febrero de 2008 se resolverán
con la ley vieja (ley 600 de 2000).
Y los hechos ocurridos desde el primero de
febrero de 2008 en adelante, se
investigarán y se resolverán con la ley 906
de 2004”.
Pero igualmente, esto no lo dice el juez sino el
legislador. La ley 600 de 2000, es la ley del
proceso penal escrito inicialmente.
Esto mismo hizo también el legislador respecto
del Código Contencioso Administrativo y lo
último que se tiene es la ley 1437 de 2011, que
dice que:
“los procesos iniciados hasta el 30 de
junio de 2012, se terminarán de resolver
con el Código Contencioso anterior.
Y los procesos contenciosos administra-
tivos nuevos que se interpongan a partir
del primero de julio de 2012, se
resolverán con el Código Contencioso
Administrativo con la fecha del corte fatal
que pone el respectivo código”.
Esto es algo similar a lo que se decía en penal. A
manera de ejemplo de lo Contencioso
Administrativo, se tiene que:
Las demandas que se interpongan antes
del 1 de julio de 2012, aplicarán la ley
vieja del Código Contencioso
Administrativo.
Y Las demandas que se interpongan a
partir del 1 de julio de 2012, se
tramitarán con el nuevo código
Contencioso Administrativo.
Nuevamente es importante resaltar que nunca
queda a criterio de las partes sino del legislador.
En materia procesal no hay principio de
favorabilidad ya que los jueces usarían a su
arbitrio la ley que quieran, se sometería a los
justiciables a la inseguridad jurídica;
sustancialmente sí hay mucha favorabilidad. No
hay ni conveniencia que está en el derecho
privado o lo que existe en Seguridad Social que es
el principio de la condición + beneficios. Todo ello
es para garantizar la naturaleza imperativa y de
orden público de la norma procesal. Para que
entonces los juzgados no empiecen a hacer de los
procedimientos una colcha de retazos. Para evitar
la discrecionalidad judicial frente al esqueleto de
los procesos.
Tránsito legislativo en las áreas del derecho
En este momento, prácticamente en todas las
áreas procesales estamos en tránsito legislativo,
salvo en materia laboral.
Hay tránsito legislativo en materia Civil, entre el
CGP y el código de procedimiento civil y toda su
colcha de retazos de reformas. Es decir, están
vigentes al mismo tiempo el CGP y el código de
procedimiento civil para esos procesos que se
iniciaron con anterioridad a la entrada en
vigencia del CGP, el cual entró en vigencia el 1 de
enero de 2016. Entonces en esta fecha de corte
nosotros tenemos que entrar a mirar si para el 31
de diciembre ese proceso ya tenía pruebas
decretadas cuya conclusión sería que sigue con la
norma vieja, si para el 31 de diciembre ese
proceso no tenía pruebas decretadas, este
seguirían con el CGP.
En materia Penal, igualmente hay tránsito
legislativo porque están vigentes al mismo
tiempo la Ley 600 de 2000 que es el proceso
penal inquisitivo escrito y la Ley 906 de 2004 que
es el sistema penal acusatorio. Éste último se fue
incorporando gradualmente en el país hasta que
en enero de 2008 se incorporó en todo el
territorio. Por el volumen de litigios, hay ley 600
por lo menos para otros 15 años porque hay
muchos expedientes que se iniciaron a más
tardar el 31 de diciembre de 2007.
En materia Contencioso Administrativa,
igualmente está vigente de manera interactiva el
Código Contencioso Administrativo de 1984 y
está vigente también el CPACA (Código de
Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo) que es la Ley 1437
de 2011.
Y en materia laboral, primero se tenía la Ley 711
de 2002 y la última reforma es la Ley 1149 de
2007. Como ha pasado tanto tiempo, todos los
jueces en laboral siguen los procesos con la Ley
1149. La diferencia es que con la ley vieja el
proceso era de 4 audiencias y ahora quedó de 2
audiencias.
Decidir qué norma aplicar no es criterio del juez
ni de las partes NUNCA, sino del legislador
procesal. En materia procesal no hay principio de
favorabilidad ya que los jueces usarían a su
arbitrio la ley que quieran, se sometería a los
justiciables a la inseguridad jurídica;
sustancialmente sí hay mucha favorabilidad. En
las normas procesales no hay juicios de valor, el
procedimiento ha de ser un simple instrumento,
no puedo hacer juicios de valor, la norma
procesal no es ni buena ni mala ni comparable la
nueva respecto de la vieja.
Retroactividad, implica que una norma más
favorable posterior sea aplicada a una
eventualidad anterior a la entrada en vigencia de
esta norma. Esta retroactividad no aplica en
materia procesal.
Retrospectividad, una ley nueva se devuelve al
pasado, a resolver asuntos que no estaban
legislados, llenan el vacío que había
anteriormente, por ejemplo el caso de Plazas
Vega, juzgado por un delito que no existía para
los hechos. No existe retrospectividad en la
norma procesal, toda vez que siempre hay una
norma procesal vigente.
¿Cómo se aplica la norma procesal
en EL ESPACIO?
Implica saber qué norma procesal aplica para
resolver un determinado litigio. Y para eso vamos
a acudir a un aforismo latino que es el de la lex
fori o ley del fuero, que significa que la norma
procesal aplicable para un litigio es la norma
procesal local del lugar donde se haya
presentado la demanda. Parece obvio pero se
pone de manifiesto porque cuando hay
controversias judiciales, contractuales entre
multinacionales con componentes internacio-
nales, muchas veces en esos contratos
internacionales se pactan cláusulas
Jurisdiccionales que dicen que cualquier
controversia o litigio será resuelto por los
tribunales de X o Y país. Eso funciona siempre y
cuando la demanda sea presentada en ese X o Y
país. Pero si la demanda se presenta en la
Alpujarra en el segundo piso de apoyo judicial,
esa demanda la vamos a resolver con las normas
procesales colombianas o locales nuestras. De
manera tal que el demandado el día de mañana
no pude invocar una especie de falta de
competencia porque le están aplicando el
procedimiento nacional colombiano, porque el
contrato dice que tiene que aplicársele el
procedimiento civil alemán, francés, etc. Es de
anotar que la respectiva norma procesal se aplica
es de acuerdo al lugar donde se haya presentado
la demanda y no al lugar donde hayan ocurrido
los hechos.
Si se trata de un conflicto entre partes nacionales
no se presenta ningún problema. La dificultad
viene cuando se trata de controversias derivados
de contratos internacionales o donde una de las
partes sea por ejemplo una persona jurídica o
entidad extra. Así como se presenta en las
formas de contratos de venta de acciones de
multinacionales en donde se ponen muchas veces
cláusulas de exclusión Jurisdiccionales en las
cuales se indica que cualquier conflicto o
diferencia será resuelta por los tribunales del
Estado de Nueva York en USA. Esto funciona
siempre y cuando presenten la demanda allá,
pero si se presenta la demanda en Colombia, la
norma procesal que se va a aplicar para resolver
ese litigio va a ser la norma procesal colombiana.
Ya distinto es el tema sustancial porque hay por
ejemplo tratados internacionales que regulan el
contrato internacional de compraventa, pero
para el procedimiento, el vehículo es la aplicación
de la norma nacional.
02-Abr-2018
EL DEBIDO PROCESO
Características del debido proceso
Es un derecho
1. Fundamental
2. Complejo
3. De naturaleza instrumental
4. Prestacional
1. Es un derecho Fundamental
Al debido proceso le aplican los 3 criterios que
nos definen cuando un derecho es fundamental:
a) Está consagrado en la Constitución
b) Hace parte del bloque de constitucionalidad
c) Es inseparable a la esencia humana
a) Está consagrado en la Constitución
Se puede hablar de la fundamentalidad del
derecho al debido proceso desde un punto de
vista meramente formal. Y se dice que es un
criterio formal porque la Constitución
expresamente consagra el debido proceso como
un derecho fundamental (artículo 29). Este
artículo hace parte de la denominada parte
dogmática de la Constitución.
El debido proceso además es un derecho
fundamental de aplicación inmediata, es decir,
que para aplicar el artículo 29 no se tiene que
esperar a que el legislador lo reglamente, como
ocurre con otros derechos. Sin embargo, uno de
los derechos más reglamentados es el debido
proceso y esta reglamentación se observa en los
códigos de procedimiento. En este sentido, el
artículo 29 se puede aplicar directamente como
el artículo de la vida, o el de la libertad personal o
el derecho de petición, es decir, no hay que
esperar a que legislador diga cómo se aplica ese
artículo. Contrario a lo que sucede con el
derecho fundamental a la educación o a la
vivienda o a la seguridad social, que en esos sí se
requiere ya una regulación expresa por parte del
legislador.
b) Hace parte del bloque de constitucionalidad
El debido proceso también hace parte del bloque
de constitucionalidad lo que significa que ha sido
ratificado y está incluido en la mayoría de
tratados internacionales.
Por qué existe este criterio? Porque si el Estado
internamente no regula un derecho fundamental
de éstos, pero si el derecho está consagrado en
un tratado internacional de Derechos Humanos,
políticos, civiles, económicos y culturales, en
virtud del bloque de Constitucionalidad se sabe
que ese tratado hace parte de la legislación
interna. Es decir, siempre vamos a encontrar
reglamentación del debido proceso también a
nivel de tratados internacionales, aunque no se
habla expresamente del debido proceso sino que
se habla de garantías judiciales, pero hace
referencia a la misma garantía.
c) Es inseparable a la esencia humana
Este tercer criterio (material) nos sustenta
también la idea de la fundamentalidad del debido
proceso. En virtud de que el derecho al debido
proceso es consustancial, es inherente, es
inseparable del ser humano, como lo son la vida,
la libertad y la dignidad humana.
No se puede concebir un ser humano que esté
abstraído del ámbito de protección del debido
proceso. Y se acude a este tercer criterio porque
muchos derechos fundamentales han surgido de
esta posibilidad de interpretación. Por ejemplo:
la Constitución en ninguna parte dice que el
derecho al agua es fundamental, pero se ha
entendido que el acceso al agua es inherente o
consustancial a la vida misma y por eso se le da
esa categoría de derecho fundamental. Lo mismo
pasa con la dignidad humana, que tampoco
aparece en ninguna parte de la Constitución, pero
por ese carácter de inseparabilidad de la esencia
humana por eso se le da ese carácter de
fundamental. Y lo mismo sucede con el debido
proceso y es importante mencionarlo porque de
pronto el día de mañana si estuviéramos en un
Estado donde no existiera regulación del debido
proceso, por el solo hecho de pertenecer a la
especie humana ya se catalogaría como
fundamental. Esto tiene como consecuencia que
el debido proceso se pueda hacer efectivo de
manera directa. Por ejemplo a través del habeas
corpus porque yo puedo ser privado ilícitamente
de la libertad afectando como derecho
principalísimo la libertad, pero esta privación se
presenta a través de una violación al debido
proceso, por decir algo cuando capturan a una
persona con base en una orden judicial
inexistente.
Otro aspecto que se debe concluir es que el
debido proceso no aplica solamente ante
autoridades Jurisdiccionales sino que se aplica
también ante autoridades administrativas o
incluso ante particulares.
Es un derecho complejo
Lo que se quiere significar es que el debido
proceso no es una unidad jurídica sino que es la
sumatoria de múltiples garantías judiciales que
tradicionalmente se estudiaban por separado.
Es un derecho de naturaleza instrumental
Al igual que el derecho procesal, el debido
proceso por sí solo es inocuo, es vacío. Yo puedo
acudir al debido proceso, solo cuando considero
que estoy ante una actuación arbitraria e ilegal.
Lo que tengo que hacer es contrastar esa
actuación frente a la regulación del debido
proceso. Mientras no se nos transgredan
derechos, el debido proceso está en un estado
potencial. Sólo busca que haya unas condiciones
de legalidad, igualdad y justicia mínimas para
alcanzar la sentencia de fondo o el acto
administrativo. Debemos partir de un litigio para
aplicar este debido proceso.
Es un derecho prestacional
Recordarán que los derechos de primera
generación eran redactados al estilo de una
prohibición o abstención de parte del Estado en
el sentido de no privar de la libertad a las
personas, no privar arbitrariamente de la vida a
los ciudadanos, etc. Con el debido proceso no
solo basta con que el Estado omita realizar
acciones para no vulnerar los derechos de las
personas, sino que el Estado para garantizar el
debido proceso tiene que ejecutar acciones
materiales concretas, visibles, ostensibles por los
sentidos. Es decir, no basta la simple regulación
del debido proceso a nivel constitucional o nivel
legal sino que adicionalmente el Estado tiene que
adelantar acciones materiales que van más allá
de una simple prohibición o abstención para que
el derecho se materialice como tal. Y eso es lo
que implica que el debido proceso sea un
derecho prestacional porque le implica al Estado
una obligación de hacer. Mientras que en los
derechos de primera generación implican para el
Estado un no hacer.
Lo anterior se entiende por ejemplo con el
derecho a la salud. La Constitución dice que
todos tenemos derecho a la salud, el cual es un
derecho fundamental. Pero por el solo hecho de
que esté escrito en el papel de la Constitución, no
quiere decir entonces que automáticamente
todos los ciudadanos vayan a gozar de una buena
salud. El Estado para cumplir con ello tiene por
ejemplo que construir hospitales, establecer una
red hospitalaria, establecer un sistema de
seguridad en salud para acceder a todas las
tecnologías propias de la salud.
Lo mismo ocurre con el debido proceso, ya que
no basta con que el artículo 29 diga que tenemos
derecho a un número X de garantías judiciales,
sino que adicionalmente a ello, el Estado tiene
que materializar las mismas. Y debe hacerlo
poniendo en marcha toda una infraestructura,
poner en marcha mínimamente un aparato
judicial, dotando a los despachos judiciales con el
personal idóneo mínimo, pagando salarios a los
jueces y funcionarios judiciales, capacitándolos,
atendiendo la demanda de justicia.
Un aspecto que confirma el carácter prestacional
del debido proceso es el de la gratuidad, que
tiene que ver con la falta de cobro al acceso de
justicia para presentar una demanda, una tutela.
En este sentido, el Estado asume gran parte de
los gastos para acceder al aparato de justicia.
Surgimiento de la idea del Debido Proceso
El primer momento en el que se empieza a hablar
del debido proceso es en la Carta Magna de 1215,
que para el derecho constitucional tiene una gran
importancia. Hasta este momento el poder
judicial y ejecutivo estaba en la cabeza del rey y
para controlar esto los nobles le hacen pactar al
rey que se consagrara ese debido proceso que
consistía en que la nobleza sólo podía ser juzgada
por sus pares y en base a lo que estuviese
previamente en la ley.
El derecho anglosajón divide el debido proceso en
un debido proceso procesal y en un debido
proceso sustancial.
Due Process of Law
 Debido Proceso Procesal
 Debido Proceso Sustancial
El Debido Proceso Procesal, son esa serie de
garantías tales como imparcialidad del juez,
independencia del juez, juez natural, legalidad de
las formas, contradicción, publicidad, entre otras.
Es decir, la garantías que conforman ese todo que
es el debido proceso.
El Debido Proceso Sustancial, este representa un
mayor impacto jurídico y se entiende como una
garantía judicial que hace parte fundamental del
debido proceso y es que es única y
exclusivamente el juez el que puede restringir o
limitar los derechos fundamentales de una
persona en particular. En otras palabras, no
puede el poder ejecutivo, la Administración
Pública limitar o restringir derechos
fundamentales a personas de manera
indiscriminada, a modo general o colectivo o
abierto. El único que puede hacer eso es el
Legislador y el único que lo puede hacer sobre
personas con nombre, apellido, número de
cédula y dirección es un juez de la República.
Ese debido proceso sustancial se retomará en
procesal penal y es lo que los penalistas llaman
cláusula de reserva Jurisdiccional. Aquí el
término de reserva no hace referencia a que el
procedimiento sea secreto o con que las partes
no conozcan el expediente por ejemplo. La
cláusula de reserva Jurisdiccional significa que le
está reservado únicamente a los jueces la
facultad o el poder de limitar o restringir los
derechos fundamentales de una persona en
particular (nombre y apellido). O en
contrasentido, la Administración Pública no lo
puede hacer a modo genérico o a modo abierto.
El único que puede limitar derechos
fundamentales a nivel macro es el Legislador.
Esto nos lleva a concluir porque en un Estado de
Derecho, el funcionario público más poderoso no
es el presidente o el primer ministro, ni el
comandante general de las fuerzas armadas, ni el
alcalde, ni el gobernador sino que es un Juez.
Porque el juez nos puede invadir el domicilio. El
juez nos puede privar de nuestra libertad o de
nuestro patrimonio. El presidente por ejemplo
no tiene esas facultades en un Estado de
Derecho. No necesariamente tiene que ser un
juez de alto rango. El juez de Abriaquí Antioquia
en cualquier momento simplemente puede
autorizar una interceptación de comunicaciones a
cualquiera, en razón de esa función judicial. Por
eso es que nuestro sistema penal le hace tanto
énfasis a la figura del juez de control de garantías,
para que sea única y exclusivamente un juez el
que revise si la privación o limitación de derechos
fundamentales de un indiciado o de un imputado
respeta las reglas legales. Tampoco tiene poder
la Fiscalía, porque todo lo que ésta hace lo audita
un juez de la República.
Por ello se considera siempre que en Estado de
derecho de Derecho el funcionario más poderoso
es un Juez de la República, tanto así que
destituye al Presidente. Como pasó en Guatemala
que por un asunto de corrupción destituyeron
judicialmente al Presidente. Por las razones
expuestas, un régimen dictatorial lo primero que
permea no es el Ejército sino el Poder Judicial.
Porque el funcionario ejecutivo que tenga el
poder judicial en su bolsillo, puede hacer lo que
literalmente “le dé la gana”.
Vamos a hablar del debido proceso a partir de
dos grandes principios macro:
● Legalidad del juez
● Legalidad de la audiencia
1 Legalidad del juez
Con la legalidad del Juez nos referimos a las
condiciones personales e institucionales que el
juez debe respetar para que su actuación esté en
el marco del debido proceso.
Es decir la legalidad del juez mira es al juez como
persona de carne y hueso las condiciones
personales que él debe respetar y también una
serie de condiciones institucionales que él como
juez o magistrado debe igualmente seguir. Y en
cambio la legalidad de la audiencia, pone el
acento en el cascarón externo del proceso, en el
vehículo como tal del trámite del procedimiento.
La legalidad de la audiencia digamos se centra
principalmente es en la forma procesal, en las
formalidades o ritualidades del procedimiento
típicos de cada proceso.
La legalidad del juez está conformada por las
siguientes garantías:
 la exclusividad de la Jurisdicción
 el Juez Natural
 el juez imparcial
 el juez independiente
Exclusividad de la Jurisdicción
En virtud de esta garantía sólo pueden
administrar justicia o ejercer la función
Jurisdiccional, las personas y las entidades que la
Constitución expresamente autorice.
Esto nos está queriendo decir que la única fuente
en un Estado de Derecho es la Constitución. De
manera tal que si una persona se da a la función
de administrar justicia y no está en el listado que
indica la Constitución, esa persona está
incurriendo en un delito que se llama usurpación
de la Jurisdicción.
La Jurisdicción se entiende como la facultad
exclusiva y soberana del Estado de administrar
justicia y tal facultad proviene precisamente de la
constitución, encontrándose la fuente de la
Jurisdicción en el artículo 116 de la misma. Aquí
se encuentran los sujetos o entidades que
pueden administrar justicia.
Ese elenco de personas o entidades las vamos a
separar en dos grupos:
a) Excluyentes Jurisdiccionales
b) Equivalentes Jurisdiccionales
a) Excluyentes Jurisdiccionales
ARTICULO 116. Modificado por el art. 1, Acto
Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente:
La Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación,
los Tribunales y los Jueces, administran Justicia.
A este primer grupo de personajes y entidades
judiciales desde las altas Cortes hasta el Juez
Promiscuo Municipal de Peque o Abriaquí, los
vamos a denominar excluyentes Jurisdiccionales.
Dos elementos lo caracterizan este grupo:
 Vocación profesional y de permanencia
 Conocimiento exclusivo de ciertos litigios
Vocación profesional y de permanencia:
Se les da este “apellido” de excluyentes
Jurisdiccionales porque esos funcionarios
encarnados en servidores públicos, administran
justicia con vocación profesional y con vocación
de permanencia. Esos servidores públicos son los
Jueces y los Magistrados. Los primeros
administran justicia de manera unipersonal
(Jueces de la República), y los segundos ya
sabemos que conforman órganos colegiados o
corporados.
Porque se dice que de manera permanente?
Porque un juez o magistrado prácticamente
queda inhabilitado para hacer cualquier otra
cosa. Porque la idea es que el Juez o Magistrado
dedique toda su energía y todo su esfuerzo físico
e intelectual, única y exclusivamente a
administrar justicia. Si el Juez o Magistrado muy
emprendedor monta un establecimiento de
comercio con el nombre “Empanadas las más
picantes” y el Consejo Superior de la Judicatura se
da cuenta de eso, lo inhabilita. Porque la idea de
esa vocación de permanencia es tan exigente que
los Jueces y los Magistrados están inhabilitados
inclusive para ejercer el comercio. Se quiere
significar con esto que, el Magistrado no puede
ser asesor, no puede ser consultor, no puede ser
litigante, no puede ser comerciante, a lo sumo se
le permite un día terminado número de horas
cátedras al mes con la idea de que se dedique
única y exclusivamente a su labor de administrar
justicia. Y obviamente entendemos que si ese
juez o magistrado está actuando como asesor,
consultor o litigante, el día de mañana le tocaría
declararse impedido.
Entonces por eso es que a estos jueces o
magistrados se les da el carácter de vocación y de
profesionalidad, porque los Jueces y Magistrados
nuestros y en general en casi todos los Estados,
son profesionales, son abogados y no solamente
es un abogado sino que también se forman
dentro de la carrera judicial.
Conocimiento exclusivo de ciertos litigios:
También se le da a este grupo de personas y
entidades, el carácter de excluyentes
Jurisdiccionales, porque en razón a la naturaleza
del litigio o en razón de los derechos que están de
por medio, hay ciertos litigios y ciertas
controversias que única y exclusivamente pueden
ser conocidas sí y solo si por los Jueces. Estos son:
 Litigio penal
 Litigios traslativos de derechos fundamentales
 Legalidad de un acto administrativo
 Modificación del estado civil de las personas
 Nulidades absolutas de contratos
 Litigios que involucren derechos de menores
T
 Un ejemplo bien claro es el litigio penal, en
el cual nunca vamos a ver que lo esté
conociendo un conciliador, así sea
conciliador en derecho. Asimismo, nunca lo
va a conocer por ejemplo un tribunal de
arbitramento o un Juez de Paz. el litigio
penal, lo conocen única y exclusivamente el
excluyente Jurisdiccional llamado Juez o
Magistrado.
 Los litigios traslativos a derechos
fundamentales que se ventilan por vía de
tutela y que sólo lo puede conocer un
excluyente Jurisdiccional.
 La legalidad o ilegalidad de un acto
administrativo sólo la puede conocer
virtualmente un excluyente Jurisdiccional. La
parte económica sí la podemos someter por
ejemplo a un tribunal de arbitramento, la
podemos conciliar, pero si se tiene en cuenta
la resolución 616 de 2018, en virtud de la
cual se nombra un cargo de libre
nombramiento y remoción, la legalidad o
ilegalidad de ese acto administrativo, no la
 puede conocer ni un conciliador, ni un
amigable componedor y solamente puede
ser un Juez Administrativo.
 La modificación del estado civil de las
personas solamente las puede conocer un
excluyente Jurisdiccional. Si me cambio el
nombre por tercera vez, entonces esto lo
tiene que conocer un juez. Si me quiero
cambiar de sexo en el registro civil de
nacimiento, también lo debe conocer un
juez. Si me quiero divorciar pero no pude
alcanzar un acuerdo con el cónyuge,
entonces voy donde el respectivo juez de
Familia.
 Hay otra serie por ejemplo de litigios de
orden público que también ameritan ser
sometidos exclusivamente a un juez de la
república, por ejemplo, nulidades absolutas
de contratos.
 Litigios que involucren derechos de menores
también son de conocimiento y exclusivo de
los jueces.
b) Equivalentes Jurisdiccionales
Continuemos leyendo el artículo 116 y allí ya
empieza hablar de los equivalentes
Jurisdiccionales.
ARTICULO 116. (Continuación)
También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones
judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
Jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin
embargo no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar
justicia en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
Adicionado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de
2012
Créase un Tribunal de Garantías Penales que
tendrá competencia en todo el territorio nacional
y en cualquier Jurisdicción penal, y ejercerá las
siguientes funciones:
1. De manera preferente, servir de juez de control
de garantías en cualquier investigación o proceso
penal que se adelante contra miembros de la
Fuerza Pública.
2. De manera preferente, controlar la acusación
penal contra miembros de la Fuerza Pública, con
el fin de garantizar que se cumplan los
presupuestos materiales y formales para iniciar el
juicio oral.
3. De manera permanente, dirimir los conflictos
de competencia que ocurran entre la Jurisdicción
Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.
4. Las demás funciones que le asigne la ley.
El Tribunal de Garantías estará integrado por
ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los cuales
serán miembros de la Fuerza Pública en retiro.
Sus miembros serán elegidos por la Sala de
Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala
de Gobierno del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional en pleno. Los miembros de la
Fuerza Pública en retiro de este Tribunal serán
elegidos de cuatro (4) ternas que enviará el
Presidente de la República. Una ley estatutaria
establecerá los requisitos exigidos para ser
magistrado, el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, el mecanismo de postulación
de candidatos, el procedi-miento para su
selección y demás aspectos de organización y
funcionamiento del Tribunal de Garantías
Penales.
Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías
Penales empezará a ejercer las funciones
asignadas en este artículo, una vez entre en
vigencia la ley estatutaria que lo reglamente.
Este segundo grupo de personas y entidades son
los que llamamos equivalentes Jurisdiccionales.
Significa que este grupo administra justicia de
manera transitoria, accidental o temporal y para
casos muy específicos. Los equivalentes
Jurisdiccionales no se dedican sólo a administrar
justicia como los excluyentes, también pueden
ejercer otras funciones, sin embargo la función
específica de administrar justicia está limitada en
el tiempo y para resolver casos puntuales.
Quiénes son los equivalentes Jurisdiccionales?
En primer lugar los conciliadores en derecho,
quienes tienen que ser abogados, porque
cualquier persona que actualmente un
conciliador en equidad, pero conciliador en
derecho debe ser un abogado y que haya hecho
la diplomatura en conciliación y que esté
registrado en el Ministerio de Justicia.
Son también equivalentes Jurisdiccionales las
denominadas Jurisdicciones especiales la justicia:
penal militar, la Jurisdicción especial indígena, la
Jurisdicción especial de paz, la Jurisdicción
especial de paz para el posconflicto (JEP), la
Jurisdicción eclesiástica
También son equivalentes Jurisdiccionales las
Superintendencias que tengan personería
jurídica. Las superintendencias, se encargan de
ejercer principalmente la función de policía
administrativa, dicha función implica ejercer
control sobre un determinado ramo de la
Industria. Por eso hay por ejemplo:
Superintendencia de servicios públicos
superintendencia de la Salud, Superintendencia
de Sociedades, Superintendencia Financiera,
Superintendencia de Notariado y Registro,
Superintendencia de Puertos y Transporte, entre
otras. Entonces las Superintendencias que tengan
personería jurídica, también ejercen las veces de
jueces en el ramo Industrial o del sector de
servicios sobre el cual ejercen vigilancia.
Por ejemplo, si queremos poner a correr a la EPS,
ponemos la queja ante la Superintendencia
Nacional de Salud y ese es un trámite
Jurisdiccional que lo resuelve la Supersalud. Si
EPM nos está cobrando indebidamente los
servicios públicos entonces ponemos la queja
ante la Superintendencia de Servicios y ese
también es un trámite público. Si me prestaron
un mal servicio de transporte, ya sea marítimo
aéreo, fluvial o terrestre, ponemos la queja ante
la Superintendencia de Puertos y Transporte y
ése también es un trámite Jurisdiccional. Por
ejemplo, los comercialistas el día de mañana para
resolver todos estos temas de ineficacia, nulidad
e inexistencia de contratos comerciales, eso lo
resuelve la Supersociedades. Todos estos temas
de derecho del consumidor los resuelve la
Superintendencia Industria y Comercio.
Los únicos equivalentes Jurisdiccionales que NO
están funcionando son los Jurados de Conciencia,
porque están creados constitucionalmente pero
legalmente no han sido desarrollados. Por eso es
que se dice que en Colombia tenemos un sistema
penal acusatorio deficiente, porque un verdadero
sistema penal acusatorio tiene Jurado de
Conciencia.
Y el otro equivalente Jurisdiccional que está en
“remojo” es la Jurisdicción Especial de Paz, no la
del posconflicto sino la primera Jurisdicción
especial de paz, la cual está suspendida porque
empezaron a matar a todos los jueces de paz. Un
Juez de Paz es un juez en equidad que resuelve
las controversias dentro de su normal, prudente y
ponderado entendimiento de lo justo y
equitativo. Pero cómo eran líderes barriales,
líderes comunitarios, empezaron a asesinar a
todos esos muchachos que se postulaban y
entonces por eso está suspendida.
En síntesis, los equivalentes Jurisdiccionales
administran justicia por encargo si se quiere, con
una limitación en el tiempo y para funciones
específicamente designadas con anticipación.
Queremos decir con la exclusividad de la
Jurisdicción que el que diga que administra
justicia y no esté ni en el catálogo de los
excluyentes Jurisdiccionales ni esté en el catálogo
de los equivalentes Jurisdiccionales, es un
usurpador de funciones públicas y todo lo que
éste haga en virtud de su supuesta
Administración de Justicia, ni siquiera es nulo, es
inexistente.
Esta garantía de la exclusividad de la Jurisdicción
es una garantía absoluta, en razón de que sólo
pueden administrar justicia los personajes que la
Constitución expresamente autorice. Por eso, con
el tema de paz con las FARC, hubo que reformar
la Constitución para poder incluir dentro del
ámbito Jurisdiccional al tribunal especial de paz
para el posconflicto.
Ni por decreto, ni por jurisprudencia de la Corte
Constitucional, ni por sentencia, ni por ningún
acto jurídico se puede crear Jurisdicción. la
Jurisdicción siempre tiene un origen
eminentemente político, en el sentido de que el
Constituyente ya sea el Constituyente originario o
derivado tiene que crear la entidad con las
personas encargadas de administrar justicia. por
eso “meter la mano” a la rama judicial es tan
delicado, porque para reformarla hay que
reformar la Constitución.
RESUMEN
En síntesis, sólo pueden administrar justicia o
fungir como jueces las personas o instituciones
constitucionalmente autorizadas para ejercer
dicha función porque la única fuente de
Jurisdicción es la Constitución (artículo 116).
La Jurisdicción es la facultad exclusiva y soberana
del Estado de administrar justicia y que proviene
precisamente de la Constitución. Esas personas o
entidades que se encuentran especificadas se
separan en 2 grupos.
 Excluyentes Jurisdiccionales
 Equivalentes Jurisdiccionales
Excluyentes Jurisdiccionales
Altas cortes, tribunales y jueces son el excluyente
Jurisdiccional, el funcionario o servidor público
que con vocación profesional y de permanencia
se dedica única y exclusivamente la labor de
administrar justicia, los jueces y magistrados. Hay
ciertos litigios o ciertas controversias que única y
exclusivamente pueden ser conocidas por un juez
público, por ejemplo el litigio penal o las tutelas,
o la modificación del estado civil o litigios que
decidan la legalidad o ilegalidad de una actuación
administrativa. La fiscalía ya no cumple función
Jurisdiccional.
Equivalentes Jurisdiccionales
Son aquellas entidades que administran justicia
de manera transitoria, accidental, temporal, pues
su objeto principal no es administrar justicia. El
congreso, los particulares (conciliadores en
derecho o jurados de conciencia para los
procesos penales o árbitros en los tribunales de
arbitramento que administran las cámaras de
comercio), las superintendencias con personería
jurídica, las Jurisdicciones especiales.
04-Abr-2018
El Juez Natural
Es sinónimo de juez competente. Cuando
hablamos de competencia del juez natural, nos
estamos refiriendo a la aptitud o la capacidad de
un juez concreto y específico, con nombre y
apellido, para resolver un litigio igualmente
concreto y específico, es decir, con nombre y
apellido.
Cuando hablábamos de la Jurisdicción en el
principio anterior y como se verá más adelante,
siempre que se habla de la Jurisdicción se hace
alusión en un término muy abstracto, muy
abierto, porque se habla del litigio y de los jueces
desde el punto de vista más general posible. Es
decir, no se distingue si es un litigio civil, penal,
comercial, laboral, de tutela, de seguridad social,
administrativo, etc. Y en ese mismo orden de
ideas, la Jurisdicción tampoco distingue si el juez
que tiene ese poder es un juez civil, penal,
comercial, laboral, de circuito, municipal o un
tribunal.
En cambio, la competencia aterriza el concepto
de la Jurisdicción, porque ya la competencia va a
depender en primer lugar de la naturaleza del
litigio, es decir, si el litigio es civil, penal,
comercial, laboral, etc. Y la competencia también
me va a decir qué juez específico es el que va a
conocer la controversia como tal, es decir, juez
civil, penal, comercial, laboral, de circuito, etc.
Entonces cuando se habla del juez competente o
natural, lo que se tiene que indicar es que es la
ley la que previamente le dice a cada juez en
específico qué litigios o controversias puede
encontrar. Porque si bien todos los jueces tienen
Jurisdicción (entendida como ese poder
soberano, omnímodo del Estado de administrar
justicia), por ese hecho de tenerla no quiere decir
que va a tener competencia para conocer de
todo. Por eso el juez civil conoce solamente
controversias civil, el juez penal se enfoca
únicamente en lo penal o el juez laboral conocerá
únicamente de temas laborales y así
sucesivamente.
Pasando a un grado más completo, el juez
municipal solo conocerá, por ejemplo, de asuntos
de mínima cuantía o de única instancia por decir
algo. En cambio un juez de circuito conoce de
asuntos de mayor cuantía, de un valor mucho
mayor que la ley previamente establece.
La parte central de la garantía del Juez Natural es
que las controversias o los litigios solo pueden
ser conocidos por los jueces que previamente la
ley predetermina.
Y para entender mejor el principio del juez
natural, se puede decir que tiene 3
características:
1. Sobre la legalidad de la competencia
2. Juez previo a los hechos que va a juzgar
3. Prohibición de los tribunales especiales
1. Sobre la legalidad de la competencia
Se refiere a esas normas de competencia y
puntualmente los factores de competencia, que
son los aspectos que nos dicen qué jueces con
nombres y apellidos conocen de litigios con
nombre y apellido, o sea esas reglas de la
cuantía, del territorio, del factor funcional, del
factor de la materia se aplican.
Esas normas de competencia comparten ese
mismo rasgo público del derecho procesal del
que ya se ha hablado, es decir, son normas de
naturaleza imperativa, son de interpretación
restrictiva. Aquellas normas que más adelante
nos van a definir cuantía, el factor territorial de
competencia, que si permito o no la demanda en
el domicilio del demandado, etc. Las normas que
regulan por ejemplo, el factor comprendido por
la materia, son igualmente de interpretación
restrictiva, de carácter imperativo, inderogables,
indisponibles, inmodificables tanto por el juez
como por las partes.
En otras palabras, las partes no pueden escoger el
juez o el tema al presentar su demanda. Las
partes presentan la demanda ante el juez que de
acuerdo a los factores de competencia le
corresponda. Y el juez no puede ponerse de
selectivo para discriminar entre uno u otro litigio.
El juez tiene que conocer todas las controversias
que por su competencia le sean asignadas.
En síntesis, en razón al carácter público e
imperativo, inderogable e inmodificable de las
normas de competencia, las partes no pueden
escoger el juez ni los jueces pueden seleccionar
los litigios.
2. El juez debe ser previo
a los hechos que va a juzgar
El juez siempre debe estar preconstituido a los
hechos que va a juzgar, en razón de poderle
brindar a las partes o usuarios de la
Administración de Justicia, mayores garantías de
imparcialidad.
Así por ejemplo, en relación con el principio de
legalidad de la conducta punible, una persona
solo puede ser juzgada conforme a los delitos
previamente tipificados sobre el hecho que se le
acusa. Lo mismo ocurre con el juez, pues éste
debe estar preconstituido a los hechos que va a
conocer.
La finalidad de esta garantía es cerrarle el paso al
juez para que resuelva los litigios con base en su
conocimiento privado. Es de recordar que el
conocimiento privado del juez no obedece a la
formación jurídica que él tenga, sus valores o
formación sino que hace referencia al
conocimiento del juez respecto de los hechos
litigiosos que haya tenido por fuera del proceso y
que él luego tendrá que juzgar. El conocimiento
privado del juez se relaciona con los prejuicios o
ideas preconcebidas del juez frente a los hechos.
Para las partes esos hechos son incontrovertibles
o incontrolables puesto que no tienen un soporte
probatorio o evidencia en los respectivos
procesos.
3. Prohibición de tribunales especiales
Un tribunal especial o ad hoc es un sistema de
justicia que se constituye con posterioridad a los
hechos que se van a conocer y juzgar.
Después de ocurrido el hecho se crea el tribunal
solamente para juzgar a los que intervinieron en
ese hecho. Y desde el punto de vista del debido
proceso, de los Derechos Humanos y de la
garantía que estamos abordando es a todas luces
ilegal. Por lo mismo que se decía ahora, porque
ya es el juez del tribunal especial quien va a tener
un conocimiento previo de los hechos que va a
juzgar. Entonces, no va a tener suficiente
neutralidad, imparcialidad e independencia para
valorar las pruebas que le van a aportar en el
proceso.
La única forma de saltarnos esta garantía, tiene
que ver con procesos especiales para la
terminación de conflictos armados, que es lo que
está pasando en el país en este momento. Porque
la justicia especial para la paz (JEP) para el
postconflicto es en realidad un sistema judicial
especial o ad hoc y se constituyó para dar
seguridad a los hechos que va a juzgar. Y por eso
ha tenido tantos opositores, que dicen que la
misma justicia ordinaria preconstituida a los
hechos, debe tener la suficiente competencia y
solvencia para conocer del proceso. Pero por la
complejidad de los hechos, por las partes
involucradas y como parte de los acuerdos de paz
que se alcanzaron, se instituyó ese nuevo
esquema de Justicia Especial que como se veía en
la clase anterior, es un equivalente jurisdiccional.
Se supone que esta justicia especial para la paz,
no debe tener una vida más allá de 10 ó 15 años.
En este plazo de tiempo debe agotarse la
investigación y el juzgamiento de los hechos
derivados del respectivo conflicto armado.
A eso apunta esta prohibición. A que el Estado no
cree mecanismos de justicia paralelos a la justicia
ordinaria.
La garantía del juez natural es una garantía
absoluta porque la violación de esta garantía va a
devenir el día de mañana en una nulidad procesal
insubsanable. Es decir, el hecho de que mi litigio,
mi controversia la esté conociendo un juez
incompetente, un juez que no es el natural para
conocer mi controversia, genera nulidad. Luego
vamos a ver que cuando un juez sin jurisdicción
(por fuera de los que están incluidos en el artículo
116) adelanta un proceso, ya no hablamos de
nulidad sino de inexistencia de lo actuado.
El Juez Imparcial
Se puede ver desde dos puntos de vista:
1. Imparcialidad
2. Impartialidad
1. Imparcialidad
La imparcialidad se comprende como la ajenidad
personal e institucional del Juez hacia los
intereses de las partes y el litigio.
Sin importar si se trata de un litigio civil, penal,
laboral, de familia, administrativo, comercial, etc.,
la decisión que el juez adopte debe ser total,
absoluta, fría y neutralmente indiferente. La
sentencia que él profiera como juez no lo debe
afectar ni beneficiar en lo absoluto. El juez
demuestra con la imparcialidad que no comparte
los intereses de las partes, porque precisamente
la parte es parcializada y ésta sólo le cuenta al
juez lo que le conviene con el interés de ganarse
el proceso. Las partes no van tomadas de la mano
para que el juez encuentre la verdad verdadera.
Lo que le interesa a la parte es ganar, así la
verdad discutida dentro del estrado judicial sea
diferente a lo que en realidad pasó en los hechos.
Para garantizar que el juez es ajeno al litigio, que
es imparcial, el juez cuenta con 2 mecanismos o
remedios procesales:
1. Motivación de las decisiones del Juez
2. Excusación y Recusación del Juez
1. Motivación de las decisiones del Juez
La motivación, la argumentación, las
consideraciones que el juez de en sus respectivas
sentencias, es lo que el día de mañana le va a
evitar reproches o acusaciones de que benefició a
una o a otra parte. Y sobre todo lo que más va a
blindar al juez es la valoración de todos y de cada
uno de los elementos de prueba que haya en el
respectivo proceso.
Cuando se empieza a sospechar de la parcialidad
de un juez?
Cuando el juez subrepticiamente deja de valorar
pruebas de alguna de las partes. Ese es un indicio
de que algo posiblemente anda mal con el juez,
en el sentido de que éste está buscando
beneficiar únicamente a una de las partes.
Porque el juez tiene que pronunciarse siempre
respecto de todas y cada una de las pruebas que
se aporten y tiene que decir qué valor o qué
contenido le da a las mismas. Muchas veces
vamos a encontrar con que el juez efectivamente
relaciona la prueba, pero la valoración de la
prueba no la menciona, como si ésta no existiera.
Y puede ocurrir que ese medio de prueba, ya sea
un testigo, un documento, un peritaje, etc., sea
de mucho peso para la estrategia litigiosa de
cualquiera de las partes. Por eso en las sentencias
hay que leer con mucho detenimiento la parte
considerativa y sobretodo la valoración de las
pruebas. En la Resolución del caso concreto la
Corte tiene que traer a presente las pruebas que
le ayudan a resolver en uno u otro sentido.
La parte considerativa de los jueces tiene dos
elementos, los ober interdictas y los ratio
decidendi. Los primeros son como la
argumentación adicional que el respectivo Juez
aporta para sustentar su decisión. En cambio la
ratio decidendi corresponde a los argumentos
centrales sobre los cuales el juez decide.
Diferenciamos los interdictos de la ratio
decidendi, eliminando la interdicta y la ratio
decidendi sigue siendo la misma.
2. Excusación y Recusación del Juez
Uno puede estar en desacuerdo con la decisión
del Juez porque éste no valoró la prueba en uno u
otro sentido, pero otra cosa muy diferente es uno
reprocharle al juez o acusarlo de parcializado.
Puede ocurrir muchas veces que el juez
sabiéndolo o no, comparta algún interés o vínculo
afectivo, parental, económico o profesional con
las partes o por los apoderados de las partes.
Ante estas circunstancias se genera un conflicto
de intereses, en el cual el juez también puede
verse inmiscuido. Ello significa que la sentencia
que ese juez vaya a proferir, a él como persona
de carne y hueso lo puede afectar
económicamente, parentalmente, afectivamente,
de tal forma que el juez en razón de ese conflicto
de intereses, no solamente tiene que
preocuparse por valorar las pruebas sino que
también entra a preocuparse en qué medida esa
decisión lo va a afectar personalmente. Es decir,
si el juez se encuentra dentro de un conflicto de
intereses, el juez desdibuja su carácter o su rol de
tercero Imparcial e independiente y entra a ser
parte.
El conflicto de intereses se solventa con la
excusación y la recusación del juez.
Excusación
El juez al ver que está inmerso en un conflicto de
intereses, de manera voluntaria, sin que nadie se
lo pida, se aparta del proceso y procede a
declararse impedido.
Normalmente para ayudarle al juez en esa
motivación de declararse impedido, los
respectivos códigos de procedimiento traen unas
causales de impedimento. El juez debe sustentar
porqué se declara impedido y en lo posible
invocando alguna de las causales del Art. 141
ARTÍCULO 140. DECLARACIÓN DE
IMPEDIMENTOS. Los magistrados, jueces,
conjueces en quienes concurra alguna causal de
recusación deberán declararse impedidos tan
pronto como adviertan la existencia de ella,
expresando los hechos en que se fundamenta.
Recusación
Una de las partes le manifiesta al juez que debe
declararse impedido, y va a ser el superior
jerárquico del juez quien va a estudiar si hay lugar
a la recusación.
Si como parte queremos recusar al juez, debemos
apoyarnos en alguna de las causales del art. 141 y
no solamente invocarla sino que hay que
demostrarla, hay que probarla. Si el día de
mañana nos toca recusar a un juez, hagámoslo
porque tenemos la plena certeza de que
efectivamente el juez incurre en alguna de las
causales de impedimento, porque de lo contrario,
nos condenan a pagar una multa por abuso del
derecho.
ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son
causales de recusación las siguientes:
1. Tener el juez, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo
de afinidad, interés directo o indirecto en el
proceso.
2. Haber conocido del proceso o realizado
cualquier actuación en instancia anterior, el juez,
su cónyuge, compañero permanente o algunos de
sus parientes indicados en el numeral precedente.
3. Ser cónyuge, compañero permanente o
pariente de alguna de las partes o de su
representante o apoderado, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad.
4. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente
o alguno de sus parientes indicados en el numeral
3, curador, consejero o administrador de bienes
de cualquiera de las partes.
5. Ser alguna de las partes, su representante o
apoderado, dependiente o mandatario del juez o
administrador de sus negocios.
6. Existir pleito pendiente entre el juez, su
cónyuge, compañero permanente o alguno de sus
parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera
de las partes, su representante o apoderado.
7. Haber formulado alguna de las partes, su
representante o apoderado, denuncia penal o
disciplinaria contra el juez, su cónyuge o
compañero permanente, o pariente en primer
grado de consanguinidad o civil, antes de iniciarse
el proceso o después, siempre que la denuncia se
refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución
de la sentencia, y que el denunciado se halle
vinculado a la investigación.
8. Haber formulado el juez, su cónyuge,
compañero permanente o pariente en primer
grado de consanguinidad o civil, denuncia penal o
disciplinaria contra una de las partes o su
representante o apoderado, o estar aquellos
legitimados para intervenir como parte civil o
víctima en el respectivo proceso penal.
9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre
el juez y alguna de las partes, su representante o
apoderado.
10. Ser el juez, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes en
segundo grado de consanguinidad o civil, o
primero de afinidad, acreedor o deudor de alguna
de las partes, su representante o apoderado,
salvo cuando se trate de persona de derecho
público, establecimiento de crédito, sociedad
anónima o empresa de servicio público.
11. Ser el juez, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes indicados
en el numeral anterior, socio de alguna de las
partes o su representante o apoderado en
sociedad de personas.
12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera
de actuación judicial sobre las cuestiones materia
del proceso, o haber intervenido en este como
apoderado, agente del Ministerio Público, perito o
testigo.
13. Ser el juez, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes indicados
en el numeral 1, heredero o legatario de alguna
de las partes, antes de la iniciación del proceso.
14. Tener el juez, su cónyuge, compañero
permanente o alguno de sus parientes en
segundo grado de consanguinidad o civil, pleito
pendiente en que se controvierta la misma
cuestión jurídica que él debe fallar.
Si el juez estando impedido calla, puede viciarse
de nulidad el proceso y ser investigado
disciplinaria y penalmente.
El juez puede declararse impedido hasta antes de
dictar sentencia, este es uno de los casos en los
cuales se rompe la característica de la Jurisdicción
perpetua.
Impartialidad

Prohibición que tiene el juez de realizar o
ejecutar actos procesales reservados
exclusivamente para las partes. Estos actos son:
a) Pretender
b) Probar
c) Disponer del derecho litigioso
Cuando el juez realiza cualquiera de los actos
anteriores, deja de ser juez para convertirse en
colitigante y por tanto deja de ser imparcial.
a) Pretender
Es el acto procesal de pedirle al juez. Por
ejemplo: Sr. Juez, que me paguen los perjuicios,
Sr. Juez, que me restituyan el inmueble, Sr. Juez,
que me paguen indemnización por despido sin
justa causa, Sr Juez, que se decrete el divorcio.
Se dice que este acto está reservado a las partes y
concretamente al demandante, porque él es
quien sabe cuál es el interés que satisface la
inconformidad de los hechos litigiosos.
Típicamente pide el demandante, pero también
el demandado tiene la posibilidad de pedir a
través de la demanda de reconvención,
típicamente conocida como la contrademanda.
En términos generales las partes son las que
pretenden o piden atendiendo el principio de que
la administración de justicia es de naturaleza
estrictamente rogada.
En el marco de un Estado republicano y
respetuoso del debido proceso, lo normal es que
siempre sea la parte la que pida, aunque hay unas
facultades que le permiten al juez pretender o
pedir y son las denominadas facultades
● Ultra petita
● Extra petita
Facultades que representan una violación al
debido proceso porque en estricto sentido hay
que considerarlas inconstitucionales.
Cuando el juez falla ultra petita, concede más de
lo que el demandante le está pidiendo en la
respectiva demanda. Ejemplo: Como
demandante estoy pidiendo $ 10.000.000 de
daño emergente y el juez me concede
15.000.000.
Cuando el juez hace una condena extra petita,
concede una pretensión que no fue pedida, ni
discutida, ni ventilada por el demandante dentro
del respectivo proceso. Ejemplo: En mi demanda
de responsabilidad civil extracontractual estoy
pidiendo 10.000.000 por daño emergente y
50.000.000 por lucro cesante, pero al final el juez
concede en su sentencia el daño emergente, el
lucro cesante y adicional a eso concede un daño
moral que el demandante nunca pidió en su
respectiva demanda.
Los fallos petita son una violación muy clara de la
regla procesal de la congruencia, es decir, el juez
juez falla más allá de lo que le piden.
La regla de la congruencia significa que debe
haber total simetría entre lo que las partes piden
y lo que el juez concede al final. La congruencia
se define en la audiencia inicial, concretamente
en la fijación del litigio y en el decreto de
pruebas.
Hay otra facultad muy cuestionable que es la iura
novit curia, la cual en últimas permite transgredir
la regla de la congruencia. Ésta facultad le
permite al juez interpretar la demanda y las
pretensiones del demandante. En otras palabras,
la iura novit curia le permite al juez subsanar o
corregir los errores del demandante y eso es lo
que lleva a los fallos ultra y extra petita. Iura
novit curia literalmente significa que, el juez es el
mejor conocedor del derecho y en virtud de ello
podrá ajustar en mejor medida la demanda según
su criterio, pero esto implica “ponerse la
camiseta” de la parte, convirtiéndose en
colitigante y dejando de ser impartial.
Ésta es una facultad legal permitida
infortunadamente en algunos casos, como son en
los procesos de familia y en los procesos
laborales, donde el juez puede fallar ultra y extra
petita.
Los fallos que sí están permitidos son los
denominados fallos citra petita o también
llamados infra petita, en los que el juez concede
menos de lo pretendido. Ejemplo: El
demandante pidió 10 millones de daño
emergente pero con las pruebas solamente
alcanzó a probar 8 millones, entonces el juez
concede 8 millones. Esto tipo de fallo está dentro
de los límites de la congruencia.
09-Abr-2018
b) Probar
Con la garantía de la imparcialidad estamos
diciendo que el juez no puede hacer actos
procesales que están reservados exclusivamente
para las partes. Un acto que ya se había
mencionado que no puede realizar el juez es el
acto procesal de probar. Las peticiones de
pruebas y la práctica de las pruebas como tal
están únicamente reservadas a las partes
interesadas de las respectivas demandas.
Por qué decimos entonces que las pruebas tienen
que estar reservadas únicamente para las partes?
Por qué el juez no puede intervenir en el aspecto
probatorio practicando pruebas o decretando
pruebas?
Tenemos que partir de que para nosotros el
proceso Jurisdiccional es un método de debate,
reglamentado, racional, en el cual buscamos
dirimir litigios. Sin embargo, también hay otra
corriente ideológica dentro del derecho procesal,
que concibe el proceso Jurisdiccional no ya como
un método de debate o un escenario de debate
para las partes, para que éstas tengan todo lo que
tengan que decir respecto de los hechos
litigiosos, sino que hay otra postura que dice que
el proceso Jurisdiccional es un método de
investigación de los hechos que las partes relatan
al juez ya sea en sus demandas o en la
contestación de sus demandas.
Cuál es la diferencia de concebir el proceso
Jurisdiccional como un método de debate por un
lado y de concebirlo como método de
investigación por el otro?
Tiene que ver con un concepto o con una noción
un tanto filosófica de cómo se comprende la
verdad dentro del proceso Jurisdiccional. Ese
entendimiento de la verdad nos va a decir a
nosotros si el proceso judicial se concibe como un
método de debate o como un método de
investigación.
Ambos métodos parten de una noción de la
verdad totalmente diferente. En el proceso
Jurisdiccional como método de debate, se parte
de una verdad procesal netamente formal,
netamente instrumental, netamente temporal,
provisional, únicamente sometida a las
afirmaciones de las partes. Bajo esta posición, en
realidad no se prueban hechos sino que se
prueban afirmaciones de hechos.
Del otro lado de la moneda, cuando el proceso
Jurisdiccional se entiende como un método de
investigación, se dice que la verdad que persigue
es la verdad material, la verdad verdadera, lo que
está más allá de las afirmaciones que digan las
partes. Es decir, que bajo esta noción de la
verdad, el juez tiene necesariamente sospechar
de todo lo que digan las partes y por tanto el juez
también tiene que investigar e ir más de lo que la
misma partes dicen para encontrar esa verdad
verdadera, absoluta, casi que incontrovertible
detrás de lo que dicen las partes.
La diferencia es que en la primera postura el juez
se atiene a lo que las partes le digan y a las
premisas que estén en el expediente. Mientras
que en la segunda postura el juez no se conforma
con lo que las partes dicen sino que
adicionalmente el juez tiene que ir a practicar
pruebas adicionales o más allá a las que las partes
están solicitando. Entonces en ese afán o
búsqueda de conseguir la verdad verdadera, de
acreditar realmente hechos, ahí es cuando al juez
de esta segunda postura ideológica del método
de investigación, se le permiten hacer pruebas de
oficio.
Por verdad verdadera se entiende a que el juez
realmente tiene qué reconstruir hechos que las
partes le digan, es decir, reconstruir la historia del
homicidio. Entonces, la idea es que el juez intente
casi como si fuera un viajero en el tiempo
reconstruir casi que materialmente esos hechos,
mientras que en la primera sólo que se busca es
probar afirmaciones. Por ejemplo, puede que un
homicidio no necesariamente haya ocurrido el
primero de enero, ocurrió antes (el 30 o 31 de
diciembre), pero con las evidencias que hay, con
la valoración de Medicina Legal o por los
testimonios, no hay otra forma de concluir, que lo
más probable, no lo cierto sino lo más probable,
es que ocurrió efectivamente el día primero de
enero a la 1 de la mañana por decir algo. Porque
muchas veces nos vamos a enfrentar el día de
mañana con que una cosa es lo que realmente
ocurrió en la calle, en la vida real, pero otra cosa
es lo que se demostró. Estamos diciendo que en
realidad para un juez republicano, respetuoso del
debido proceso, al juez le tiene que interesar es
lo que realmente se probó dentro del expediente
y no realmente esa verdad verdadera subyacente
a los hechos, porque esa verdad verdadera es
imposible de reconstruir. Para que el juez pudiera
pretender alcanzar esa verdad verdadera tendría
que ser o testigo y ya se sabe que eso lo inhabilita
o le tocaría de volverse atrás en el tiempo cómo
espectador o testigo de lo que ocurrió.
El proceso judicial como escenario de debate
tiene unos espacios muy limitados para acreditar
hechos. Por eso es que en realidad a un juez no
hay que demostrarle hechos sino afirmaciones de
los hechos. Es decir, si yo en mi demanda estoy
diciendo que trabajaba de 8 am de la mañana a 5
de la tarde, yo tengo que esforzarme por
acreditar que yo sí trabajaba de 8 am a 5 de la
tarde. Pudieron haber días en que la realidad
verdadera, pudo haber días en que a mí me
tocaba trabajar desde las 4 am hasta las 6 pm.
Pero ocurre que si no tengo los medios de
prueba, los testigos, la tarjeta marcada de un
control de turnos para acreditar eso, no tengo
como demostrarlo.
Entonces esa noción de verdad verdadera, de
verdad material, la verdad con “V” mayúscula, en
cierta medida es un argumento falaz que induce
al error. Entonces bajo ese argumento de que el
juez está llamado a encontrar esa verdad
absoluta, material, se le dan poderes de
investigación que se materializan en las
denominadas pruebas de oficio, porque éstas son
las que convierten al juez en un investigador.
Mientras que en un proceso Jurisdiccional
entendido como un método de debate, el juez no
puede decretar pruebas de oficio porque él se
tiene que limitar es a las pruebas que le aporten
las partes.
Qué es una prueba de oficio?
Son las pruebas que ordena, decreta y practica el
juez sin que haya habido previa solicitud de las
partes para practicar esa prueba.
Cuál es el fundamento del juez para decretar esa
prueba de oficio?
Perseguir esa verdad verdadera, material,
subyacente, inmanente a los hechos que digan las
partes. Como se decía previamente, el juez
desconfía de lo que dicen las partes, el juez va
más allá de la verdad, de lo que le dijeron las
partes, porque las partes son parcializadas y
presentan lo que más les favorece. Sin embargo,
el juez tiene que limitarse es a lo que hay dentro
del expediente, porque lo que está por fuera del
expediente no existe.
Los defensores de las pruebas de oficio (llámese
un documento, un testimonio, un peritaje etc.)
manifiestan que éstas son neutrales, que no
benefician ni perjudican a ninguna de las partes,
porque la prueba de oficio es estrictamente
objetiva. Ellos argumentan que lo que busca la
prueba de oficio es aclarar esa verdad verdadera,
esa verdad material, esa verdad real subyacente a
los hechos del proceso.
Pero si esa prueba de oficio no beneficia ni
perjudica a ninguna de las partes, si esa prueba
de oficio es objetiva, es neutral, entonces cuál es
la finalidad de decretarla si no le va a aportar
nada el proceso? Porque si la prueba de oficio no
afecta ni beneficia a ninguna de las partes,
entonces es una prueba impertinente,
inconducente. Todo esto para decir que, en
realidad lo que permite la prueba de oficio es
que, el juez sobreponga su prejuicio, su idea
preconcebida, su conocimiento privado por
encima de la realidad del expediente, por encima
de las pruebas que están dentro del proceso.
Esa es como la forma de desenmascarar la
justificación de las pruebas de oficio respecto a lo
que dicen los defensores de éstas sobre su
objetividad. Se tiene ya una noción clara de que
toda prueba beneficia a una parte y en la gran
mayoría de los casos perjudica a la contraparte.
Es decir, ninguna prueba es indiferente para los
intereses de las partes. La prueba independiente
de donde provenga, normalmente tiene un
interés parcializado. Normalmente yo como
demandante aporto las pruebas que me
benefician a mí y de igual forma yo como
demandado aporto las pruebas que me
benefician a mí. A veces de pronto me puede
fallar la estrategia y termino aportando una
prueba que yo creía que me beneficiaba, pero
que al final puede terminar beneficiando a la
contraparte, pero ninguna prueba es indiferente
a los intereses de las partes.
Toda prueba necesariamente va a inclinar la
balanza de la posible decisión en una u otra
parte. Sin embargo, los defensores de las pruebas
de oficio dicen que las pruebas no van a afectar
esa balanza. De todas formas, si una prueba en
ese sentido es una prueba objetiva, imparcial,
neutral, como dicen los defensores, en realidad
será una prueba impertinente, inconducente,
innecesaria, porque va a ser una prueba que para
el litigio, los hechos que nos convocan no aporta
nada.
Esto nos permite concluir que la defensa de las
pruebas de oficio es una defensa
inconstitucional. Es una defensa en cierta medida
ilegal, porque lo que permiten las pruebas de
oficio es que el juez en cierta medida le dé un
ropaje de legalidad al prejuicio, a la idea
preconcebida, al conocimiento privado que él
tenga respecto de los hechos que se están
conociendo. Por eso es que nosotros podemos
concluir que las pruebas de oficio son
inconstitucionales, violatorias del debido proceso.
Ninguna prueba es imparcial, objetiva y el juez
que decrete una prueba de oficio,
inexorablemente sabe que con ella está
beneficiando a una de las partes y perjudicando a
la otra. No hay pruebas neutrales, no hay pruebas
subjetivas, no hay pruebas indiferentes para los
intereses de las partes porque si la prueba tiene
ese grado de indiferencia o de desinterés
entonces es una prueba innecesaria,
inconducente e impertinente que no va a aportar
nada relevante a los hechos del proceso y la idea
es que la prueba siempre esté cobijada con la
finalidad de acreditar alguna de las afirmaciones
de las partes.
En este sentido, el juez al decretar una prueba de
oficio, está dejando su imparcialidad a un lado y
ya está entonces poniéndose a litigar al lado de
una de las partes. Porque el juez
inexorablemente sabe a quién va a condenar o a
quién va a absolver con esa prueba. Y tanto es
así, que una prueba de oficio no se puede
controvertir, no se puede objetar, no se puede
impugnar, no se puede atacar. Si al juez en un
proceso cualquiera civil, laboral, etcétera, le da
por hacer preguntas en el interrogatorio de
partes y si es una pregunta capciosa, compleja,
que induce a una respuesta, uno como parte no
se puede oponer. Esto es una muestra más de lo
arbitrarias que son las pruebas de oficio. Las
pruebas de oficio el juez las puede decretar en
cualquier momento y no está obligado a
sustentar porqué las decreta. Este es otro de los
argumentos para decir porque las pruebas de
oficio son inconstitucionales.
La idea es que las pruebas de oficio no existan
porque desnaturalizan el proceso como método
de debate. Lo que hacen las pruebas de oficio es
convalidar la idea preconcebida que el juez tiene
respectos de esos hechos materia de discusión.
Las pruebas de oficio están permitidas en el
ordenamiento jurídico, en cualquier proceso
Jurisdiccional, salvo en el proceso penal. En la
rama penal, sí hay prohibición legal expresa de
decretar pruebas de oficio. Es decir, el juez civil,
el juez laboral, el juez de familia, el juez
contencioso administrativo, el juez de tutela, el
juez de restitución de tierras, puede decretar
pruebas de oficio. Lo más particular es que, la
norma que permite pruebas de oficio en los
procesos civiles y la norma que prohíbe las
pruebas de oficio en los procesos penales, ambas
normas fueron demandadas por
inconstitucionales. Lo paradójico es que, la Corte
Constitucional con el mismo grupo de
magistrados respecto de las pruebas de oficio en
el proceso civil dice que son legales y
constitucionales. Y los mismos 9 magistrados de
la misma Corte Constitucional, respecto de la
revisión legal de las pruebas de oficio en el
proceso penal también dijeron que esa era una
prohibición constitucional. Entonces, hay una
paradoja procesal impresionante en nuestro país
porque la misma corte, en un sentido, ve las
cosas ilegales e inconstitucionales, pero en otro
escenario procesal, si ampara o defiende las
pruebas de oficio como constitucionales. En
nuestro país está esa permanente discusión entre
lo que es el activismo judicial, que es esa
corriente ideológica que defiende las pruebas de
oficio y el garantismo procesal, que se opone a
toda luz a que se practiquen esas pruebas de
oficio.

En síntesis, en un proceso Jurisdiccional es
imposible alcanzar una verdad verdadera,
alcanzar la verdad material. Eso humana y
técnicamente es imposible de alcanzar para un
juez. En un proceso Jurisdiccional se prueba una
verdad formal, provisional, transitoria,
netamente procesal, porque estamos
supeditados no a los hechos, no a lo que haya
ocurrido en la realidad, sino que estamos
supeditados a lo que hayamos dicho en la
demanda o en la contestación de la demanda. Por
eso es que en un proceso judicial no se prueban
hechos sino que se prueban afirmaciones de
hechos.
Porque muchas veces puede ocurrir que, los
hechos reales verdaderos pueden diferir
sustancialmente de lo que se probó dentro del
proceso judicial. Pero, para efectos de lo que el
juez tiene que decidir, prevalece lo que se haya
probado dentro del proceso judicial. Por eso los
jueces dada la imposibilidad de alcanzar la
verdad, hablan es de probabilidades. Es decir, es
probable que este hecho haya ocurrido de esta
forma, es probable que el trabajador haya
trabajado más de 48 horas a la semana, es
probable que haya una culpa exclusiva de la
víctima. Pero el juez no puede dar certeza de los
hechos. Las partes tratan de ofrecer una versión
de la historia y no la que sea cierta sino la que sea
probable es la que va a ganar. Y entonces meter
en esta discusión a las pruebas de oficio,
constituye “una patada a la mesa de ajedrez”
porque se pierden todas las garantías de
imparcialidad. El juez, lo que hace con una
prueba de oficio es tratar de arropar con
legalidad, un prejuicio, una idea preconcebida, un
conocimiento privado que él tiene respecto de los
hechos.
c) Disponer del derecho litigioso
En términos generales disponer de un derecho
significa mutarlo, transformarlo, modificarlo,
alterarlo de cualquier manera. Un derecho se
transforma enajenando, gravando, conciliando,
transigiendo, impugnando. Esos son actos de
disposición de un derecho. Por ejemplo la
modificación con un gravamen, inicialmente el
derecho era pleno y ahora con el gravamen
queda limitado. Si yo concilio, entonces
transformo mi derecho reduciendo o
renunciando a parte de las pretensiones.
Entonces cuando hablamos de disponer del
derecho litigioso lo que queremos significar es
que estamos transformando, mutando,
alterando la realidad del derecho que estamos
peleando ante el juez.
Con qué actos procesales puedo disponer de un
derecho litigioso?
Yo puedo disponer de mi derecho litigioso a las
pretensiones que estoy persiguiendo de una
responsabilidad civil extracontractual, por
ejemplo conciliando. Si mis pretensiones eran de
100.000.000 y conciliamos en 50.000.000 hubo
allí una transformación en el derecho. Otro acto
son los recursos, si resulta que no concilio y me
voy hasta el final del proceso y el juez negó mis
pretensiones y yo interpuse un recurso para que
el juez de segunda instancia replantee su decisión
es también disponer del derecho litigioso,
porque lo que antes era en mi contra o negativo,
con la impugnación eventualmente puede salir a
mi favor.
Ya sabemos que un proceso judicial termina
ordinariamente con una sentencia. Sin embargo,
la ley también consagra la posibilidad de que el
proceso judicial termine de manera anormal, lo
cual puede darse de dos formas:
 Por allanamiento por parte del demandado
 Por desistimiento de pretensiones del
demandante
Pero adicionalmente a estas dos causas de
(allanamiento y desistimiento), existe otra forma
de terminación anormal del proceso judicial en
la que interviene el juez y es el llamado
desistimiento tácito, en la que el juez dispone de
un derecho litigioso que no es suyo.
El desistimiento a “secas” lo hace el demandante,
quien renuncia en todo o en parte a seguir sus
pretensiones, pero es un acto exclusivo del
demandante. El allanamiento, en todo o en
parte, es un acto procesal de disposición del
derecho litigioso también exclusivo de una sola
de las partes, en este caso del demandado. Pero
existe una tercera modalidad de terminación
anormal del proceso en la cual interviene el juez y
es la modalidad del desistimiento tácito.
El desistimiento tácito en principio tiene una
finalidad muy válida, porque en realidad lo que
éste acto busca es sancionar o castigar el desdén,
la inacción, el relajo, la frescura de alguna de las
partes respecto del curso del proceso. En otras
palabras, el desistimiento tácito se dispuso para
sancionar el descuido de una de las partes con el
impulso del proceso porque si bien es el juez el
primer obligado a estar impulsando
permanentemente el proceso, resulta que hay
ciertos actos procesales que solo los puede
impulsar la parte interesada, que ni siquiera por
más facultades que tenga el juez los puede hacer.
Por ejemplo: notificar al demandado, ese es un
acto procesal de parte que solamente lo puede
hacer la parte interesada, que en este caso es el
demandante. Este acto procesal el juez no lo
puede hacer, porque el demandante tiene que
hacer toda la gestión de ir a un correo certificado,
etc. Por ejemplo, pagar los honorarios de la
pericia de un perito por obvias razones solo lo
puede hacer la parte interesada. Pero muchas
veces a la parte interesada se le olvida que tiene
que notificar al demandado o se desentiende del
proceso, entonces si el juez observa que el
proceso está paralizado por ese descuido de la
parte, puede proceder a aplicar esta figura del
desistimiento tácito.
Por ejemplo: Pedrito Pérez presentó una
demanda de responsabilidad civil
extracontractual contra 3 empresas y se la
admitieron. Pero resulta que pasan varios meses
y el demandante no cumple con la gestión, con la
carga procesal de hacer notificar a los
demandados. El juez al observar esta situación
irregular de desprendimiento del proceso,
entonces le da un primer requerimiento al
demandante diciendo que le da 30 días para que
cumpla con el acto procesal de notificar a los
demandados. Si al cabo de los 30 días no ha
cumplido con ese requerimiento, entonces le
aplica el desistimiento tácito de primera
oportunidad. Puede suceder que el demandante
cumpla con la carga y el proceso continúa su
normal trámite o que el demandante ni se da por
enterado y por tanto el juez no tiene otra
alternativa que aplicar el desistimiento tácito en
primera oportunidad. Tal desistimiento significa
que ese proceso se va a archivar por 6 meses lo
que implica que ese tiempo se suma al término
de prescripción que venía corriendo en mi cuenta
como demandante.
Cuando presentamos una demanda X cualquiera,
independiente de que la admitan o no,
simplemente por estar presentada y tener el sello
judicial, una de las principales consecuencias es
que se interrumpe el término de prescripción
extintiva del derecho que estoy reclamando.
Entonces por ejemplo si la demanda son los
derechos laborales, estos tendrán un término de
prescripción de 3 años, o si lo que estoy
demandando es una nulidad contractual relativa,
esa prescripción es de 4 años, o si estoy
demandando una reparación directa son 2 años.
Entonces ocurre que si me aplican el
desistimiento tácito en primera oportunidad y
yo presenté mi demanda laboral a los 2 años, 8
meses, significa que los 6 meses del archivo me
los suman a los 2 años 8 meses, o sea que cuando
se desarchive el proceso que se dará la
prescripción.
Y esa es una de las consecuencias delicadas del
desistimiento tácito y es que esos 6 meses en los
cuales me archivan el proceso, me los suman al
término de prescripción extintiva que debería
correr uniforme.
Pasados los 6 meses pido que me desarchiven el
proceso. Puede ocurrir otra vez por descuido,
negligencia, se le aplique un desistimiento tácito
de segunda oportunidad. El juez nuevamente lo
requiere y le da 30 días para que le pague los
honorarios al perito o para que notifique al
demandado y si al cabo de esos 30 días no
cumple con el requerimiento, vuelven y le aplican
el desistimiento tácito pero esta vez el proceso se
re archiva de manera definitiva y que tiene
efectos de cosa juzgada. Ya el desistimiento
tácito aplicado por segunda vez tiene efectos de
cosa juzgada, se levantan medidas cautelares y
pueden multar al apoderado que dejó configurar
ese desistimiento tácito.
Y hay una segunda modalidad de desistimiento
tácito que se da por ejemplo cuando el
expediente en cuestión está en la secretaría de
juzgado por 1 año o más sin ninguna actuación,
parado por la inacción de alguna de las partes, en
ese caso el juez aplica el desistimiento tácito
definitivo sin requerimiento previo y con sello de
cosa juzgada.
La situación con el desistimiento tácito es que, si
bien tiene esa finalidad positiva de castigar la
inacción de alguna de las partes, muchas veces el
desistimiento tácito también termina
perjudicando a la contraparte que le interesaba
llegar a una sentencia de fondo, no tanto que el
proceso termine por un tema de simple inacción
o descuido, sino alcanzar la sentencia de fondo
por razones por ejemplo de prejudicialidad,
porque a lo mejor la sentencia de este proceso le
podría servir para adelantar otro tipo de litigio
ante otro proceso. Además es también atípico
porque son única y exclusivamente las partes las
que pueden disponer de su derecho litigioso. El
desistimiento tácito puede ser un castigo
extremo porque afecta a la contraparte
interesada en que haya decisión de fondo.
La imparcialidad y la impartialidad como
elementos de la imparcialidad del juez, son una
garantía absoluta para el debido proceso porque
el juez que no respete la imparcialidad es a todas
luces violador del mismo, entonces se convierte
en parte y ya no hay garantías de que nos vaya a
dirimir el litigio de manera adecuada.
El juez no es una persona avalorativa o amoral.
Éste siempre antepone a sus decisiones toda su
formación, académica, jurídica, pero él tiene que
blindar toda esa serie de prejuicios con la
adecuada motivación para tomar decisiones
dentro del debido proceso.
11-Abr-2018
El Juez Independiente
Vamos a abordar un nuevo principio del debido
proceso y concretamente dentro de la legalidad
del juez y es el que tiene que ver con la garantía
de la independencia judicial. Ya comprendemos
la imparcialidad desde sus dos puntos de vista o
manifestaciones, en primer lugar, la imparcialidad
en sentido estricto como la ajenidad del juez a los
intereses de las partes y el otro principio que
mencionamos que es de la Impartialidad, que es
la prohibición del juez de hacer actos exclusivos
de las partes, es decir, la prohibición de probar, la
prohibición de pretender, la prohibición de
disponer del derecho litigioso.
Cuando hablamos de Independencia judicial, lo
que queremos significar es que, el juez a la hora
de decidir, solamente está atado o sometido al
imperio de la ley. Pero aquí, la ley no es
solamente la ley en sentido formal que profiere el
Congreso, como la norma general, impersonal y
abstracta que produce el congreso. Aquí la Ley la
hemos de entender como todas las fuentes
formales del derecho, es decir, hablamos del
imperio de la ley pero en un sentido amplio para
abarcar todas las fuentes formales del derecho,
estas son, la Ley como tal, la Constitución, la
Jurisprudencia de las altas Cortes, la doctrina.
Pero principalmente es Ley, Constitución,
Jurisprudencia de las altas Cortes y Decretos
Reglamentarios, por lo menos los de nivel
nacional. Esas son las fuentes formales del
derecho frente a las cuales está atado el juez, es
decir, el juez a la hora de decidir sus casos, a la
hora de resolver sus litigios, solamente debe
profesar estricta obediencia a lo que digan estas
fuentes formales. O en otras palabras, no puede
haber agentes externos al juez diciéndole cómo
debe fallar. Esa es la garantía de la
independencia del Juez, que el criterio del juez
nazca exclusivamente de la interpretación o
aplicación del ordenamiento jurídico como tal, de
la valoración de los hechos y de las pruebas que
él realice en su respectivo fallo.
Para nuestra mejor comprensión, la
independencia del juez la podemos entender en 2
vías:
 Independencia interna
 Independencia externa
Independencia interna
Con ésta lo que queremos significar es que,
ningún otro juez o ningún otro funcionario
judicial de igual o mayor jerarquía, puede
presionar, incitar o influir al juez para que decida
en uno u otro sentido. Es decir, es el juez el que
autónomamente toma su decisión o falla el litigio.
Ningún otro juez de igual o mayor jerarquía le
puede decir a otro juez cómo él debe fallar o
cómo debe resolver un determinado caso
concreto.
Es decir, ustedes nunca van a ver que un tribunal
u otro juez de circuito o que una Alta Corte por
ejemplo mande circulares diciendo que los casos
o las investigaciones de homicidios donde haya
arma de fuego hay que siempre tasarlas con una
pena de por lo menos X años. Entonces, no va a
haber circulares, ni directivas, ni memorandos, en
ese sentido diciendo a los jueces cómo fallar.
Porque ya tenemos la idea o la noción de que los
jueces “se comunican entre sí” por su
Jurisprudencia.
En cambio, dentro de la Administración Pública, sí
es muy común o recurrente, que por decir algo, el
director de la DIAN mande una circular similar a
lo que ha pasado en estos últimos 2 días,
declarando la contingencia que por temas del
sistema no se han podido hacer unas
declaraciones. Entonces, el Director de la DIAN,
manda desde arriba una circular donde declara la
contingencia y por tanto se extiende el término
uno o dos días más para que la gente pueda
presentar sus declaraciones oportunamente
dentro del término y por tanto no se trasladar al
usuario, al contribuyente el problema existente.
Lo mismo pasa con las entidades públicas, en las
cuales por ejemplo el alcalde manda directrices o
circulares a sus secretarios de despacho,
subdirectores de departamentos administrativos,
indicándoles cómo deben tramitarse
determinadas situaciones. Eso es perfectamente
válido, es legal, es aconsejable dentro de la rama
ejecutiva. Pero dentro de la rama judicial, ustedes
nunca van a ver una circular de los jueces civiles
del circuito diciendo a los jueces municipales
cómo deben fallar los procesos de restitución de
un inmueble arrendado.
A eso nos referimos con la independencia
interna, es decir, no puede haber presión por
parte de un juez hacia otro juez de igual o inferior
o mayor rango para decirle cómo debe entonces
proferir su decisión.
Cómo se garantiza la independencia interna?
Básicamente con dos aspectos de difícil
cumplimiento pero que son por lo menos
intentos.
 Pago de salarios dignos y altos
 Imponer un sistema de carrera judicial
En primer lugar, la mejor forma de garantizar la
independencia interna es pagándole salarios
dignos y relativamente altos a los jueces y
funcionarios judiciales, para que ellos siempre
mantengan su independencia.
Y el segundo mecanismo es imponer un sistema
de carrera judicial. Es decir que, para acceder a
los cargos públicos de juez y de funcionarios
judiciales, haya que agotar un concurso como el
que está implementado hoy en día. Es decir, que
se llegue a los cargos judiciales tanto a los cargos
de juez como de magistrados, como a los cargos
de funcionarios judiciales, secretarios de
despacho, etc. Que se llegue a ese tipo de cargos
en razón de un concurso de méritos.
La carrera judicial en este momento está
solamente hasta los tribunales Superiores de
Distrito, pero a las altas Cortes o en particular a la
Corte Suprema de Justicia, los magistrados se
eligen a través de la cooptación, es decir se eligen
entre ellos mismos. El Consejo Superior de La
Judicatura les manda a ellos una lista de elegibles
y esa lista es una forma muy sofisticada de decir
“elija a dedo” quiénes van a continuar. Es por eso
que los cambios de criterio de Jurisprudencia
dentro de la Corte Suprema de Justicia son tan
demorados, porque siempre se eligen los mismos
magistrados de las mismas Cortes, de la misma
línea de pensamiento.
Y en un nivel inferior de la carrera judicial se va
hasta los tribunales Superiores de Distrito, ahí
también cometemos un grave error de diseño en
la carrera judicial, porque el aspirante tiene que
esperar un curso o concurso que dura como 8 o 9
meses. El que pase el examen de conocimiento,
después se somete a una prueba psicotécnica y
después los que pasen dicha prueba, conforman
también una lista de elegibles, que en el papel se
supone que de esa lista elegibles, la corte o el
ente que los nombra dependiendo del cargo,
tiene que empezar a elegir de arriba hacia abajo
porque están ordenados por puntajes. Pero como
eso no tiene control, muchas veces ve uno a los
jueces o de los aspirantes en los tribunales para
que los elijan y repartiendo hojas de vida porque
después de pasar ese curso o concurso, la prueba
de conocimiento y la prueba psicotécnica, se
acaba la carrera, porque al final los jueces o los
aspirantes de la lista de elegibles terminan siendo
elegidos “a dedo”. Muchas veces no se respeta el
puntaje, por tanto llegan las tutelas, las
demandas, pero en la mayoría de los casos
simplemente es la “dedocracia” la que opera.
De los principios del debido proceso, de los que
más se transgrede es precisamente el de la
independencia de los jueces. Es muy difícil hablar
de Independencia judicial cuando el acceso a la
carrera judicial en sí es bastante traumático.
Independencia externa
Con ésta queremos significar que el juez tiene
que ser igualmente ajeno a la intervención o
participación o a las presiones o sugerencias o
incitaciones de personas o de sujetos o de
entidades ya por fuera de la rama judicial.
Cuando hablamos de independencia externa es
que ciertas entidades o personas ajenas a la rama
judicial, no le pueden decir al juez cómo debe
fallar o cómo debe decidir.
De qué entes externos podemos hablar?
Estamos hablando principalmente del poder
ejecutivo de la rama judicial. Siempre
escuchamos en noticias al alcalde, al gobernador
o al respectivo presidente hablando mal de los
jueces. Esa es una forma de minar la
independencia de los jueces.
La posibilidad de innovar de los jueces en su
gestiones, también muchas veces se ve cercenada
por el temor a un proceso disciplinario o penal,
porque ya se está volviendo deporte que si el juez
no falla a mi favor, yo le interpongo tutela contra
su decisión. Y si no me gano la tutela, que es lo
más probable, entonces lo denunció disciplinaria
o hasta penalmente. Todo ese tipo de detalles,
minan en sí mismo la confianza de los jueces.
Qué otros entes o situaciones?
Además de las investigaciones disciplinarias, y la
rama ejecutiva del Poder Público, están Los
medios de comunicación, quienes
permanentemente están criticando y
contaminando muchas veces pruebas por tratar
de ganarse la primicia.
Un aspecto frente a la carrera judicial y que es
otra razón por la cual la independencia judicial a
veces queda en entredicho y es que cuando a un
juez le apelan una decisión, el juez de segunda
instancia no solamente va a desatar o resolver el
recurso de apelación sino que éste también tiene
que dar una calificación de 0 40 puntos a ese
juez, a esa decisión de ese juez. Muchas veces
ocurre que el juez de primera instancia se vuelve
tímido, simplemente sigue la línea de
pensamiento de su superior, con la finalidad de
que no lo califique mal. Por ello, esa es otra
razón por la cual la independencia judicial está
ampliamente afectada.
Esta garantía de la independencia judicial es
igualmente una garantía absoluta y ésta lo que
busca también es garantizar imparcialidad de los
jueces y libertad de criterio para sus decisiones
aunque a la vez sea tan complejo.
Con esto cerramos la legalidad del juez
empecemos a abordar algunos de los principios o
reglas de las garantías de la legalidad de la
audiencia.
2 Legalidad de la audiencia
La legalidad de la audiencia nos permite mirar el
cascarón del proceso, es decir, las garantías
mínimas que el procedimiento en sí debe
respetar para que estemos dentro del marco del
debido proceso.
Algunos de sus principios son:
1. Contradicción
2. Legalidad de las formas
3. Publicidad
4. Preclusión
5. Concentración
6. Doble instancia
7. Defensa técnica
8. Prohibición de reforma en peor
 9. Inmediación probatoria
1. Contradicción
Este principio es la parte central de cualquier
procedimiento, de cualquier trámite judicial o
administrativo. Y es que es la posibilidad del
derecho de que todo lo que se diga o se
manifieste dentro del respectivo proceso, sea
susceptible de contradicción, de controversia. Y
que siempre en todas las decisiones que el juez
adopte o emita, hayan pasado previamente por
ese filtro o por ese control de contradicción de las
partes.
La contradicción entendida como que cada una
de las partes (demandante-demandado, acusado-
acusador) haya tenido la oportunidad de conocer
la decisión y pronunciarse sobre la misma.
Porque si bien el juez puede adoptar decisiones
escuchando una sola de las partes y posiblemente
esa decisión del juez pueda ser justa, a pesar de
ser justa, sería una decisión a todas luces ilegal
porque no se escuchó a la contraparte. La idea
del principio de contradicción es que, siempre se
respete durante todo el desarrollo del proceso
ese carácter dialéctico, ese carácter de discusión
o debate propio de todo proceso Jurisdiccional.
Cómo se garantiza este derecho?
El derecho de contradicción se garantiza con la
igualdad de armas procesales, es decir, que
ambas partes siempre tengan las mismas
posibilidades de argumentar, de controvertir, de
probar, de impugnar, de alegar.
Alguna vez se había mencionado el tema de dar
traslado de algo, de una prueba, de un
documento. Ese traslado es la manifestación más
evidente del derecho de contradicción porque el
traslado se pone para que las partes se
pronuncien, se manifiesten. La idea es que, todo
lo que se discuta dentro un proceso judicial, es
decir, los hechos de las partes, las pruebas,
siempre tengan la posibilidad de ser
controvertidas y esto se materializa a través de
esa garantía o de ese principio de la igualdad de
armas procesales.
El proceso Jurisdiccional, en virtud de esta
garantía procesal, iguala formalmente a los que
materialmente son desiguales. Esto significa que,
dentro del proceso judicial, dentro de los
estrados judiciales, el trabajador salario mínimo
que demandó a la multinacional que
anteriormente lo empleaba, por un reintegro o
por lo que sea, va a tener las mismas garantías
procesales que tiene esa empresa multinacional
que contrató el mejor pool de abogados de la
ciudad para defenderse. Ello se manifiesta en
que, los términos para probar de ambas partes
son los mismos, los términos para impugnar
decisiones en ambas partes son iguales, los
términos para presentar alegatos son también los
mismos, los medios de prueba que pueden
aportar una y otra parte son los mismos. El hecho
de que sea desempleado o que sea madre cabeza
de familia o que esté en estado de debilidad
manifiesta, para efectos procesales no implica
ninguna diferenciación con la contraparte.
Cuando hablamos de igualdad formal no es
igualdad teórica sino de igualdad de formas o de
herramientas o de mecanismos procesales para
poder hacer valer la versión de los hechos que
nos interesa llevarle al juez. Y ello se evidencia en
que las mismas partes (demandante y
demandado) tenemos los mismos términos para
probar, para impugnar, los mismos mecanismos
de prueba y los mismos recursos.
El derecho procesal es “asexual”, es decir, no
diferencia si es hombre o mujer para los términos
o aspectos similares A ello se refiere la igualdad
formal, en este sentido, puede que fuera del
proceso por supuesto el trabajador de salario
mínimo esté en desventaja frente a la empresa
multinacional que lo despidió con o sin justa
causa, pero dentro del Estado, ambos tienen las
mismas garantías judiciales. La fiscalía como ente
investigador está al mismo nivel procesal que el
defensor o el acusado que se está defendiendo
de la respectiva acusación.
Cuando ese derecho de contradicción se
desequilibra, estamos ante una violación al
debido proceso. Se desequilibra en el sentido de
que no se nos permite acceder a un medio de
prueba, no nos permiten impugnar o no nos
permiten pronunciarnos sobre determinada
afirmación que haya hecho la contraparte. A esto
nos referimos respecto de la igualdad formal del
derecho procesal, en el sentido en que iguala a
los que materialmente son desiguales.
Excepcionalmente, van a encontrar en procesal
civil que hay ciertas decisiones que el juez puede
tomar basado en pruebas sumarias. Una prueba
sumaria es aquella que no requiere controversia
o contradicción de alguna de las partes del
proceso. Una prueba sumaria es la prueba que el
juez valora sin necesidad de someterla a
controversia de alguna de las partes. Las pruebas
sumarias están prohibidas para resolver el fondo
del litigio. En otras palabras, para resolver el
fondo del litigio, los hechos materia de discusión,
si ocurrió o no el accidente, si ocurrió o no el
despido con o sin justa causa, si ocurrió o no la
causal de divorcio, el juez no lo puede decidir con
pruebas sumarias, porque las pruebas que ambas
partes aporten, tienen que ser controvertidas por
las mismas partes.
Las pruebas sumarias están limitadas para
aspectos netamente procesales. Por ejemplo,
teníamos audiencia hoy a las 9 de la mañana en el
juzgado X de familia de circuito, pero el
demandante por cualquier motivo no pudo llegar
a esa audiencia inicial de conciliación. Entonces,
el demandante tiene 3 días a partir de hoy, para
que justifique la razón por la cual no fue. Y para
eso puede aportar prueba sumaria. Es decir, que
la prueba que él aporte, no se va a someter a
controversia o contradicción de la contraparte.
Ejemplos de estas pruebas sumarias son: la
incapacidad, por una situación de fuerza mayor,
que estaba fuera del país. Si el perito por ejemplo
no pudo reunir su informe pericial dentro del
término que el juez estableció, entonces también
se le da la posibilidad para que con prueba
sumaria justifique el por qué no lo aportó.
Salvo las pruebas sumarias para esos aspectos
procesales accesorios, bajo ninguna circunstancia
un litigio se puede resolver con pruebas sumarias,
es decir, solo escuchando o valorando las pruebas
de una sola parte.
Los trámites que se resuelven con pruebas
sumarias se dan en los procesos de la mal
llamada Jurisdicción Voluntaria, qué más
adelante se abordará. Pero si estamos en un
proceso litigioso, ante un proceso contencioso,
ahí las pruebas sumarias están totalmente
desterradas. La Jurisdicción Voluntaria, no es ni
Jurisdiccional ni voluntaria. Ésta se trata de un
asunto netamente notarial o administrativo que
se hacen ante el juez porque la ley lo dice, pero lo
podría hacer el notario. Por ejemplo, todo lo que
sea de mutuo acuerdo, son trámites de
Jurisdicción Voluntaria, tales como un divorcio de
mutuo acuerdo, una sucesión de mutuo acuerdo,
el matrimonio, la regulación de visitas de mutuo
acuerdo, el permiso para que los padres puedan
sacar menores del país, etc.
Esta garantía de la contradicción es una garantía
sagrada. No puede haber ningún trámite
Jurisdiccional en el cual se omita o se obstaculice
el ejercicio de contradicción de alguna de las
partes. Cuando eso ocurre da lugar a nulidades
procesales. Por eso esta garantía es absoluta.
Por ejemplo, que se haya dictado una sentencia a
espaldas de la parte interesada, es también
violación de la garantía de la contradicción.
2. Legalidad de las formas
En clases anteriores se mencionó acerca de la
forma procesal. Se decía que la forma procesal se
puede entender en dos sentidos:
 Forma procesal como el conjunto de
requisitos mínimos de eficacia y validez de
los actos procesales. La norma que regula
formas procesales es la que tiene esa típica
redacción de lista de mercado, es decir, es la
norma que nos dice por ejemplo que para
presentar una demanda hay que cumplir con
estos requisitos: 1. Designación del juez, 2.
Designación de las partes, 3. Hechos, 4.
Pruebas, etcétera. Entonces cuando veamos
en un norma esa redacción estilo lista de
mercado, es decir, cúmplame con estas
cosas, estamos ante una forma o norma que
regula formas procesales, es decir, cómo se
debe hacer un acto procesal, cómo se debe
presentar una demanda, cómo se debe
presentar un recurso, cómo se debe
desarrollar una audiencia, cómo el juez debe
valorar las pruebas, etc.
 También decíamos que la forma procesal es
la manifestación ostensible, perceptible por
 los sentidos de los actos procesales. Esta es
otra manera de comprender el concepto de
forma procesal. Cómo sé yo que hay una
sentencia en mi contra? Por qué me entero
yo? Porque me lo notificaron. Cómo conozco
yo La Sentencia? Leyéndola si está en escrito
o escuchándola si es un audio. Entonces, el
documento de la sentencia o el audio de la
audiencia con la sentencia, son la forma
procesal con la cual se manifiesta por los
sentidos ese acto Jurisdiccional y procesal. La
pretensión procesal, se verá más adelante, es
un acto intelectual o inmaterial de pedirle al
juez. Pero ese acto en la realidad se
manifiesta con la demanda, que es el soporte
físico de la pretensión procesal.
Con la garantía de la legalidad de las formas
queremos decir es que esa redacción de lista de
mercado, esos requisitos de eficacia y validez de
los actos procesales, tienen que estar
constituidos con antelación a los hechos que se
van a procesar. Se parece mucho a lo ya visto en
relación con el juez previo, del juez constituido
con antelación, se parece también a la legalidad
de la conducta punible, por la cual el delito tiene
que estar predefinido en la ley antes de los
hechos. Lo mismo ocurre con las formas
procesales, ya que los procedimientos, si es
verbal, si es escrito, si es mixto, toda esa
regulación de requisitos siempre tiene que ser
previa a los hechos que se van a tramitar o que se
van a procesar. Porque si hoy concurren unos
hechos de autoridad pública nacional y el día de
mañana profiero un procedimiento solamente
para aplicar esos hechos, ese procedimiento está
viciado de arbitrariedad porque lo hice a modo de
“sastre” únicamente y exclusivamente para juzgar
arbitrariamente, contenciosamente a un
determinado grupo de personas.
Así como los delitos están descritos previos a los
hechos y el juez debe estar preconstituido a los
hechos que va a juzgar, en ese mismo orden de
ideas, las formas procesales también tienen que
estar preconstituidas a los hechos que van a
tramitar o al litigio que van a resolver.
Todo ello para garantizar la igualdad de armas
procesales y la imparcialidad. La legalidad de las
formas también significa que la definición de una
etapa, trámite procesal, acto procesal, requisito
para un acto procesal, la posibilidad de configurar
o diseñar ese acto procesal, está reservado única
y exclusivamente al legislador. Es decir, ni el juez
ni las partes pueden inventarse trámites y
procedimientos, porque eso lo impone el
legislador procesal. La excepción es en el
arbitraje, donde las partes se convierten en sus
propios legisladores procesales. En el arbitraje,
las partes sí tienen la absoluta libertad de decidir
por ejemplo que el procedimiento arbitral sea
oral o escrito, o que el procedimiento arbitral se
demore un año o un mes. Allí las partes tienen
plena libertad para configurar su propio trámite.
Pero si no estamos en el arbitraje, sino que
estamos en espera de un procedimiento público,
es decir, un procedimiento civil público, ahí sí nos
tenemos que acoger inexorablemente a lo que
diga el legislador procesal. Y esa misma
prohibición va dirigida para el juez público, quien
no se puede inventar requisitos procesales,
argumentando que ese es el “criterio del
despacho”. Si tal criterio no está amparado en
ninguna norma, usted puede dejar la constancia
por si el día de mañana toca apelar o invocar una
nulidad.
Esta garantía de las formas procesales es una
garantía relativa, porque es el legislador quien en
medio de su autonomía para legislar, puede
reformar o modificar o adicionar en cualquier
momento las leyes procesales. Por ejemplo,
definir si el procedimiento va a ser oral o va a ser
escrito. El legislador procesal, es el que dice los
recursos que pueden tener las decisiones
judiciales. Porque el legislador procesal puede
flexibilizar esa forma procesal. El juez y los
justiciables tienen que acogerse
inexorablemente. Cuando se hablaba de la
aplicación de la ley procesal en el espacio y en el
tiempo, de allí ya se sabe que no hay
favorabilidad procesal, ni derechos adquiridos
procesales, ni conveniencia, ni regímenes de
transición procesales en la entrada en vigencia de
una norma con otra en materia procesal.
16-Abr-2018
3. Publicidad de los actos procesales
Puede ser vista desde 2 puntos de vista:
  Publicidad interna,
 Publicidad externa
Publicidad Interna
De cara a los trámites que se adelantan no
solamente ante jueces sino ante entidades o
autoridades administrativas, cuando hablamos de
publicidad interna nos referimos al derecho
permanente y absoluto que tienen las partes
(demandante y demandado) de acceder a su
respectivo expediente. Porque ello hace parte de
la defensa, hace parte del derecho del debido
proceso y es digamos algo elemental que
nosotros podamos consultar en qué va nuestro
proceso.
Esta publicidad interna se materializa con los
actos procesales de notificación. Un elemento
muy importante de la publicidad interna es que
yo como parte, como involucrado o afectado en
ese expediente, pueda saber con toda certeza de
la manera más transparente posible cuáles son
las decisiones que el juez adopta.
Como me entero yo de esas decisiones?
Por los diversos medios o mecanismos o actos
procesales de notificación. El medio de
notificación que más conocemos hasta ahora son
los estrados. Si estamos en la audiencia, el juez
en presencia de las partes profiere su decisión.
Por ejemplo: Legaliza captura, o aplaza la
audiencia para que se falle al otro día. Y también
los mecanismos de notificación para decisiones
que se motiven por fuera de la audiencia. Pero
para transparencia de las partes, toda decisión
que el juez adopte, se tiene que notificar, porque
el juez para la oficialidad del proceso, para la
legalidad del expediente, debe comunicarse con
las partes por vía de las notificaciones. Ya sea que
se notifique por estrados o se notifique
personalmente o por aviso o por cualquier medio.
Es muy difícil al menos en una ciudad como
Medellín, averiguar telefónicamente por un
proceso. La idea es que el interesado se acerque
al juzgado y consulte el expediente. Podemos
consultar procesos por vía del aplicativo que
tiene la rama, pero también está reservado para
las grandes ciudades. En pueblos más pequeños
si toca darnos el paseo hasta allá. Pero lo que
queremos significar, es que las decisiones, sean
sentencias o sean autos o cualquier decisión que
se adopte dentro del trámite, tiene que
notificarse siempre a través de los mecanismos
formales de notificación que hay.
Mecanismos de notificación
 Notificación personal, que se presenta
cuando queremos notificarle al demandado
que hay un proceso en su contra. Esta es una
de las notificaciones por excelencia porque
implica que el demandado vaya hasta el
juzgado, le muestren el expediente y el
secretario le haga firmar un acta que conste
que se presentó personalmente.
 Notificación por estrados, es otra
notificación también muy efectiva, en donde
el juez en presencia de las partes profiere su
decisión.
 Notificación por aviso. Si el demandado no
se pudo notificar personalmente y éste no
fue al juzgado, entonces lo hago notificar por
aviso.
 Notificación por Estados, que se presenta en
esas decisiones que se adoptan por fuera de
la audiencia.
Esta garantía de la publicidad interna frente a las
partes es una garantía absoluta.
En primer lugar, las partes tienen el derecho más
que elemental de consultar siempre su
expediente y en segundo lugar, las partes
siempre tienen ese derecho elemental y propio
del debido proceso de conocer las decisiones que
el juez adopte, es decir, de que el juez no adopte
decisiones a sus espaldas y para eso son los
mecanismos de notificación.
Muchas de las nulidades procesales vienen de
notificaciones mal hechas, de la violación a esta
garantía de la publicidad, porque si el afectado
nunca supo que tenía un proceso en su contra,
luego nunca pudo ejercer su derecho de
contradicción. Entonces muchas de las nulidades
devienen de notificaciones irregulares o
simplemente de notificaciones que no existieron.
O por ejemplo de haber hecho emplazamientos
de personas con domicilio desconocido. Ejemplo:
Se emplaza a Pedrito Pérez que creíamos no
saber dónde estaba, pero después Pedrito Pérez
se entera por sus propios medios del proceso en
su contra. Por eso vamos a ver al final del
semestre cuando abordemos resistencia a la
pretensión, que no es para nada recomendable
litigar contra ausentes porque después el ausente
pide la nulidad por no estar debidamente
notificado.
Publicidad externa
El titular de ésta es la ciudadanía en general. La
publicidad externa va entonces dirigida a la
comunidad en general en el sentido de que las
actuaciones de los jueces no pueden ser a
puerta cerrada. La comunidad tiene que tener el
derecho y la posibilidad de conocer el trabajo de
los jueces. Y esa publicidad externa es la que nos
permite por ejemplo a nosotros ingresar a las
audiencias públicas. La publicidad externa es la
que nos permite también acceder a las sentencias
de los procesos. Porque si bien el expediente es
de conocimiento exclusivo de las partes (del
demandante y el demandado), la sentencia final
que se profiera, sí es un documento de
conocimiento o acceso público. La base de datos
de los procesos judiciales para las ciudades que
tengan esta herramienta, también es una base de
datos pública. Cualquiera de nosotros puede
ingresar a la página de la rama y consultar de un
proceso, ya sea por nombres y apellidos o por
otros criterios de búsqueda.
La garantía de la publicidad externa es relativa
porque tiene restricciones, es decir, hay casos en
los cuales es necesario, aconsejable y prudente
adelantar ciertos trámites a puerta cerrada, de
tal forma que no sean de público conocimiento.
Estamos hablando del caso cuando hay menores
de por medio. Todos esos trámites judiciales o
administrativos se hacen de manera reservada.
Asimismo, hay algunas sentencias de la Corte
Constitucional que ilustran este tema, como la de
un niño campesino que fue atacado por un
animal que mordió sus órganos genitales y
entonces en vista de ello, un médico conceptuó
que no era posible reconstruir sus órganos, por lo
que era preferible hacerle una maturación, es
decir, convertirlo en mujer. En la sentencia
respectiva, no se menciona el nombre del menor
sino que ponen las iniciales o incluyen otro
nombre, a eso se refiere precisamente lo relativo
de la publicidad externa.
Cuando hay por ejemplo delitos sexuales contra
menores o cuando se busca evitar que la víctima
sea revictimizada por el relato tan descriptivo que
tiene que hacer el fiscal y muchas veces para no
someter al escarnio público a la víctima las
audiencias se hacen a puerta cerrada. O también
en las audiencias penales de los jueces de
conocimiento especializado, que son los que
conocen esos delitos de narcotráfico, terrorismo,
rebelión, adonada, etc. y que por temas de
seguridad nacional, la audiencia también se
puede hacer a puerta cerrada.
Por eso esta garantía es relativa, porque la regla
general es que podemos acceder a la mayoría de
las audiencias en las actuaciones judiciales y
administrativas. Habrá algunos casos en los
cuales proceda la reserva de ley. Pero esa
reserva es precisamente de la ley, pues el juez no
se la puede inventar. Ejemplo, si en medio de un
proceso laboral estamos peleando una pensión
de invalidez y resulta que el diagnóstico
invalidante del demandante es una enfermedad
catastrófica, supongamos VIH, entonces si hay
mucho público, el juez puede decir por temas de
dignidad que se haga la audiencia a puerta
cerrada. Por eso esta garantía es relativa, pero la
define el legislador.
4. Preclusión de los actos procesales
Precluir desde el punto de vista procesal significa
cerrar una etapa y no devolvernos o no
retrotraernos a esa etapa. Cerrarlo con el pleno
cumplimiento de sus requisitos para que no lo
tengamos que volver a repetir. La preclusión de
los actos procesales establece que el
procedimiento siempre tiene vocación de ir
hacia adelante, el procedimiento nunca se
devuelve hacia atrás, porque la finalidad de todo
procedimiento es llegar a su normal fin. El normal
fin en materia judicial es la sentencia y en materia
administrativa es el acto administrativo.
La idea es que todas y cada una de las etapas de
estos procedimientos, una vez cerradas con el
lleno de sus requisitos, se pase a la etapa
inmediatamente siguiente y que no nos
quedemos repitiendo etapas o actuaciones en
pos de dilatar el trámite. Esta garantía se
relaciona con el dinamismo procesal en el
sentido en que siempre vamos hacia delante,
nunca nos devolvemos. Lo que busca la
preclusión de los actos procesales es blindar el
trámite de seguridad jurídica, porque siempre
vamos a agotar todas las etapas y no a quedarnos
siempre en la misma.
Lo único que rompe la preclusión de los actos
procesales es la declaratoria de la nulidad del
trámite ya sea en forma parcial o total. En otras
palabras, el proceso judicial va para adelante y lo
único que lo puede devolver es una nulidad
procesal. Pero las nulidades procesales son la
sanción última, extrema, final cuando ya no hay
nada más que hacer para enmendar una
actuación procesal defectuosa. Pero ni aun así,
es posible devolverse o retrotraerse o repetir una
audiencia para aportar una prueba que se olvidó,
para interponer un recurso que no se hizo.
Que vuelve relativa la garantía de la preclusión?
A veces la garantía de la preclusión se hace
relativa por las nulidades procesales, porque
éstas son la única causa o razón jurídica que
hacer devolver el proceso hacia atrás. Porque lo
que buscan la preclusión y el dinamismo procesal
es que todo trámite judicial y administrativo,
siempre tenga vocación de ir hacia adelante.
Otro significado de la preclusión
(En materia Penal)
Se vio el concepto de la preclusión desde un
punto de vista eminentemente procesal, pero hay
otra forma de entender la preclusión desde el
punto de vista específico del proceso penal. Para
el proceso penal, la preclusión significa
igualmente el hecho de cerrar los actos
procesales. Pero la preclusión en el proceso
penal, tiene un significado adicional, entendida
como una forma anormal de terminar el proceso
penal. Es decir, el proceso se termina antes de
alcanzar la sentencia, por causales de estricta
naturaleza jurídica.
La preclusión penal en la ley vieja se entendía
como la cesación del procedimiento, pero
igualmente se da por razones jurídicas, tales
como, la prescripción de la acción penal, la
existencia de una causal de ausencia de
responsabilidad. Es decir, el fiscal investigó pero
lo único que pudo comprobar fue que hubo una
legítima defensa, o un estado de necesidad o
hubo un error de prohibición o hubo un error de
tipo, o el fiscal concluyó que lo que estaba
investigando en últimas era un hecho totalmente
atípico.
La preclusión corresponde a un desistimiento de
la pretensión penal y como el único omnímodo y
exclusivo titular de la pretensión penal en
nuestro país es el fiscal general de la nación,
quien tiene que pedir la preclusión siempre es el
fiscal. Ya uno extra procesalmente aborda al fiscal
y mira la posibilidad de que haya una preclusión y
si es tan evidente una ausencia de
responsabilidad o la inexistencia del hecho o la
prescripción, etc.
En síntesis, la preclusión en materia penal es una
terminación anormal del proceso penal. Desde
un punto de vista general, la preclusión equivale
a un desistimiento de una pretensión.
5. Concentración de los actos procesales
Esta garantía está vinculada con el factor tiempo,
con el factor cronológico. El hecho de que los
actos sean concentrados significa que entre una
etapa y otra del proceso o entre un acto procesal
y otro, entre una audiencia y otra, exista la menor
separación temporal cronológica o de tiempo
posible.
Esta garantía se materializa con el cabal
cumplimiento de los términos procesales, los
cuales se le exigen a las partes, pero al juez es
complejo exigirle el cumplimiento de los mismos
por motivo de la congestión judicial, porque hay
mucha demanda de la justicia y poca oferta de
jueces.
Un proceso concentrado acorde con el CGP, sería
aquel en el cual desde que se presenta la
demanda hasta la sentencia de primera o única
instancia transcurre máxime un año. A partir de
la presentación de la demanda, el juez tiene 1
año para proferir el fallo de primera o única
instancia y si apelamos, el juez de segunda
instancia tiene 6 meses para resolver la
apelación.
En el proceso jurisdiccional penal, entre una
audiencia y otra por ejemplo de la acusación a la
preparatoria y de ésta al juicio oral y de éste a la
sentencia, tiene que pasar máximo un término de
45 días entre una y otra audiencia. Se supone
que la audiencia de acusación a la audiencia
preparatoria no nos podemos demorar más de 45
días y lo mismo aplica para la audiencia
preparatoria al juicio oral, tampoco más de 45
días. Y del juicio oral a la lectura de la sentencia,
igualmente máximo 45 días. Pero en la práctica,
en una ciudad como Medellín, ese término se
convierte en 3 o 4 meses.
Esta es una garantía relativa, por un lado, porque
es muy difícil de cumplir los términos y por otro
lado, porque es el legislador procesal el que
define los términos procesales, es decir, no hay
términos procesales que queden a discreción del
juez.
Lo que sí puede ocurrir es que el legislador
procesal diga hasta un plazo máximo y ya el juez
juegue con ese tiempo. Por ejemplo la ley dice
que para contestar una tutela, el juez puede dar
hasta 48 horas, entonces hay que jueces que dan
los dos días y hay otros que dan un solo día o hay
que jueces que dan 8 horas.
4. Doble instancia
Esta garantía está vinculada con la impugnación.
Se decía que el juez tiene derecho a equivocarse,
pero las equivocaciones del juez tienen unos
mecanismos procesales de corrección o
resarcimiento, en los cuales el juez no revoca su
propia decisión sino que lo hace el superior
jerárquico, a diferencia de las autoridades
administrativas que pueden revocar sus propias
decisiones. Un juez tiene que esperar a que
alguien le impugne la decisión.
Esta garantía de la doble instancia lo que hace es
materializar ese derecho de impugnación. Y más
concretamente a través del recurso de apelación
Normalmente se espera que el juez de segunda
instancia por ser de un rango jerárquico mayor se
supone que tiene más experiencia o más
conocimiento y con un criterio diferente podrá
evaluar lo que es materia de discusión.
Esta garantía es relativa, toda vez que no todas
las sentencias son apelables. El legislador
procesal decide entonces a través de los factores
de competencia qué sentencias tienen la
posibilidad de ser apeladas o no, pues hay unos
litigios que son de mayor o menor monto, de
“menor importancia” y por tanto algunos pueden
ser resueltos en 1 sola instancia y habrá otros que
dado su impacto o valor económico, requerirá de
2 instancias.
Esta garantía es absoluta en el proceso penal,
porque la sentencia penal de primera instancia
siempre tiene apelación. En todo caso, toda
sentencia de fondo en penal, sea condenatoria o
absolutoria va a tener apelación sin importar el
delito o la pena.
Esta garantía también es absoluta en materia
administrativa salvo lo que conoce en única
instancia el Consejo de Estado, pero de ahí para
abajo los procesos son de doble instancia.
En materia civil, familia y laboral se tienen
algunos procesos de única instancia y esto lo
define el legislador procesal a través de los
factores de competencia.
La segunda instancia nunca es obligatoria
agotarla sino que los recursos incluidos en la
apelación son facultativos. Pero si quiero irme a
la casación, sí debo agotar previamente el
recurso de apelación porque allá solo van las
sentencias de segunda instancia de los Tribunales
Superiores del Distrito.
Esta garantía es diferente del principio de
impugnación, toda vez que el principio nos dice
que dada una decisión judicial, si estoy
inconforme con esta, puedo impugnarla a través
de los recursos, mientras la doble instancia es la
garantía de acceder al superior jerárquico para
que este revise la sentencia de su inferior.
18-Abr-2018
7. Defensa técnica
La garantía de la defensa técnica lo que busca es
que el justiciable, el usuario de la Administración
de Justicia, esté siempre acompañado por un
profesional del derecho, por un perito de las
leyes, que esté preparado en la interpretación y
aplicación de las fuentes del derecho. Porque si
bien, el art. 8 del código civil dice que la ley se
entiende o se presume conocida por todos y que
el desconocimiento de la ley no sirve de excusa.
Digamos que esa presunción que está allí
regulada no es para que todos sepamos qué dice
en un determinado artículo del código civil o para
que comprendamos qué dice determinada ley o
decreto. Esas normas lo que buscan es blindar las
actuaciones tanto de particulares como de
servidores públicos de la mala fe, porque el que
invoca la mala fe no debe ser escuchado o el que
imponga la ignorancia ante la ley no debe ser
escuchado porque eso implicaría una actuación
de mala fe.
Entonces a lo que apunta la garantía de la
defensa técnica y en relación con lo que se dice
de esas normas, es que cuando un usuario de
Administración de Justicia necesite la
intervención de un juez, como regla general debe
hacerlo por conducto de un profesional del
derecho, es decir, un abogado. Y es que el
abogado es precisamente quien encauza la
necesidad de resolución del conflicto que tiene el
usuario de la justicia, en lo que las fuentes del
derecho establecen.
Por ejemplo, el común de la gente tiene la idea
de que si habita en un bien inmueble por 10 o 20
años, considera que el bien ya le pertenece. Pero
lo que no sabe el común de la gente, es que para
poder ser dueño del bien hay que demostrar
actos de señor y dueño, hay que alegar una
prescripción, hay que interponer un proceso
verbal de menor o de mayor cuantía. Hay que
agotar un requisito previo de conciliación, etc. En
el imaginario de la gente está el hecho de que si
está contratado por prestación de servicios
puede modificarse para que sea un contrato
laboral, pero lo que no sabe la gente es que hay
que demostrar prestación personal de servicio,
salario, subordinación, que estaba sometido a un
poder disciplinario, etc. y que no solo basta con ir
al ministerio de trabajo a que a la gente le den
una serie de expectativas sino que hay que venir
donde el abogado para que ya le aterrice a la
gente el caso. Para el ministerio de trabajo nada
se puede hacer desde el punto de vista del
empleador y para el ministerio del trabajo
siempre tiene las de ganar, no siempre es así. Por
eso es que es necesaria la asistencia de un
abogado.
Trayendo el caso del señor que atracaron en el
poblado y después éste le “tiró” la camioneta a
los motorizados. El ciudadano común cree que allí
hay una legítima defensa, pero lo que no sabe
éste es como invocarla y para eso está el abogado
y de esta manera se justifica la defensa técnica,
en la medida en que si bien cualquier persona
puede acceder a las fuentes formal del derecho,
llámelo ley, constitución, jurisprudencia o demás,
la correcta aplicación e interpretación de las
fuentes exigen los estudios de Pregrado o
Postgrado. De ahí la necesidad de que el litigio o
la resolución de un problema jurídico, pase por
las manos de un profesional del Derecho.
La garantía de la Defensa Técnica se materializa a
través de la figura procesal del Derecho de
Postulación. Todos estamos aquí precisamente
aspirando a ello, es decir, a conseguir el Derecho
de Postulación, que se entiende como la facultad
que la ley de da a los profesionales del Derecho, o
sea a los abogados, para representar judicial o
extrajudicialmente los intereses de las personas
que requieran de sus servicios profesionales.
Ese derecho de postulación se acredita con el
respectivo registro del abogado en la Oficina de
Registro Nacional de Abogados, o sea, con la
tarjeta profesional. En este sentido, en nuestro
ejercicio el día de mañana nos postularemos ante
el público en general para que éste acuda a
nuestros servicios de asesorías jurídicas o de
consultorías y demás de representación ante
jueces o ante entidades diferentes a los jueces en
las áreas del derecho en las que optemos por
especializarnos. Como en la mayoría de las
profesiones, no basta con estar egresado y
titulado, sino que hay que estar registrado ante la
respectiva entidad que lleva el control del
registro de los abogados que en el caso nuestro
es el Consejo Superior de la Judicatura y eso se
acredita cuando nos dan la tarjeta profesional.
Y ya desde el punto de vista de los actos jurídicos,
cuando por ejemplo contratamos con alguien la
prestación de un servicio, ese Derecho de
Postulación se materializa a través de un acto
jurídico que se va a denominar Mandato Judicial.
En virtud de dicho mandato nosotros vamos a
ejercer nuestro derecho de postulación para
defender los intereses de determinada persona o
entidad. En virtud del acto jurídico del Mandato
Judicial, vamos ya oficialmente a representar ya
los intereses de una determinada persona, ya sea
ante una entidad judicial (ante un juez), o ante
una entidad del orden administrativo. Ese
Mandato Judicial es lo que más comúnmente se
conoce como el Poder, el cual representa el
poder para obrar, para defender a alguien.
De cara a como está regulado el Derecho de
Postulación en nuestro país, tenemos
esencialmente dos tipos de poderes:
 Un poder general
 Un poder especial
El poder general, inexorablemente siempre hay
que otorgarlo por escritura pública por un lado.
Además, es un poder que describe todas las
facultades o actuaciones que pueda hacer el
apoderado. No es que sea un poder abierto, en
el cual se diga por ejemplo que se le da el poder a
Pedrito Pérez para que me represente por todo y
ante todo. El poder general es un documento
extenso, bastante completo, en el que se detallan
todas y cada una de las gestiones que pueda
hacer el apoderado.
Por otro lado, el poder especial es el que se
confiere para la realización o ejecución de una
gestión muy puntual o especial. Con este poder
no puedo apoderar a un abogado para que haga
de todo, sino para que haga una sola actividad,
como por ejemplo: presentar una demanda de
alimentos, contestar una demanda laboral
ordinaria de doble instancia, interponer un
recurso de reposición, para que asista a una
audiencia X. Es bueno que nos familiaricemos
con la estructura del poder especial.
El esqueleto del poder especial es el siguiente:
1. Indicar con claridad a qué autoridad o persona
va dirigido el poder.
2. Se procede a identificar al poderdante o
cliente o demandante, con su nombre
completo y número de cédula.
3. Se procede a identificar al apoderado, que es
el abogado. Igualmente con su nombre
completo, su número de documento de
identidad, su domicilio y su número de tarjeta
profesional. Si no tiene la tarjeta, todavía no
tiene el Derecho de Postulación. El abogado
debe tener por lo menos la tarjeta profesional
que da el Consejo Superior de la Judicatura.
4. Se procede a identificar la gestión, la labor o
el proceso que el apoderado va a realizar.
Entre mejor quede identificada e
individualizada esa labor es mucho mejor.
Ello con el fin de que el funcionario o la
autoridad a la cual va el poder no vaya a
rechazar el poder por indeterminación del
objeto del mismo.
5. Se deben indicar las facultades del apoderado,
que son las herramientas que le van a permitir
al apoderado desempeñar de la mejor manera
la gestión para la cual fue contratado. Cuando
se habla de esas facultades es necesario
considerar las facultades dispositivas, porque
precisamente una de las posibilidades que
tiene el apoderado es también disponer del
litigio.
6. En el poder en necesario pedirle a esa
autoridad, juez o particular que le reconozca
al apoderado personería para actuar.
7. Por último, las firmas. Primero la firma del
poderdante y luego en señal de aceptación,
firma el apoderado.
Ejemplo: Se realizará un poder de alimentos.
Señor Juez de Familia del Circuito de Medellín.
Yo, María Pérez, mayor de edad, identificada con
C.C. XXXXXX, domiciliada en Medellín, de la
manera más respetuosa me permito manifestarle
que le concedo poder especial a la Dra. Ximena
Prado, también mayor de edad, abogada en
ejercicio, portadora de la tarjeta profesional No
XXX para que en mi nombre y representación
para que interponga demanda de fijación de
cuota alimentaria contra Miguel Arbeláez, padre
del menor Pedrito Arbeláez.
En lo anterior, identificamos la labor, la gestión,
la tarea que le estamos encomendando al
abogado.
Por ejemplo: Mi apoderada queda expresamente
facultada para conciliar, transigir (muchas veces
entre los mismos abogados se hacen
acercamientos para conciliar o terminar el
proceso). Asimismo, se dan facultades para
desistir, substituir, reasumir, interponer recursos,
tachar de falsos (bajo mi exclusiva
responsabilidad) documentos o testigos.
Esto último significa que hay que ser cuidadosos
con las instrucciones que simplemente se siguen
del cliente. A manera de ejemplo, si el cliente
dice que el testigo que llevó el demandante o
contraparte, es un testigo amañado porque es la
cuñada del demandante u otro familiar del
demandante o porque hay una relación afectuosa
o afectiva porque son compañeros permanentes
o si dice ese documento que aportó la
contraparte es falso. Y entonces como el
abogado solo está siguiendo instrucciones del
cliente, entonces el abogado le debe decir al juez
que tacha ese testigo de falso o que tacha el
documento de falso. Y resulta que después del
proceso se acredita que el testigo no estaba
incurriendo en falsedad y que el documento era
legítimo. Ocurre que cuando uno propone una
tacha de falsedad de documento de un testigo y
la tacha no prospera, hay lugar a una sanción
pecuniaria (multa). Entonces, para que la multa
no la pague el abogado sino que la pague el
cliente, para eso se pone esa responsabilidad,
para que no sea el abogado el que pague los
“platos rotos” por las instrucciones que
simplemente se siguen del cliente.
Otra facultad es la de recibir dineros y recibir
títulos judiciales. Es decir, que en el evento en
que se efectúe algún pago, es mismo abogado
quien puede recibirlo y no necesariamente tenga
que ser el cliente o la parte. Obviamente esa
autorización también queda expresa en el
contrato de prestación de servicios. Pero es
también para facilitarle el asunto al cliente y que
el abogado haga todo el trámite.
Las facultades dispositivas siempre tienen que
quedar expresas, nunca se presumen.
Por ejemplo: Sirva señor Juez, reconocerle
personería a mi apoderada en los términos del
presente poder. Atentamente: María Pérez, la
poderdante. Y más abajo se coloca que acepta el
poder Julanito, abogado.
Así se hace un poder y en el caso de este ejemplo
en particular, es un poder dirigido a un Juez y si el
documento cumple con todos los términos,
entonces el juez no debe inadmitir la demanda.
Las palabras no son sacramentales o rígidas en el
poder, lo importante es que se entienda:
1. a quien se lo estoy mandando,
2. quien me está entregando el poder
3. a quien le están entregando,
4. qué es lo que voy a hacer, porque no puedo
poner simplemente demanda y fijación de
cuota de alimentos, sino demanda y fijación
de cuota de alimentos contra Julanito,
progenitor o progenitora de tal o cual menor.
5. Luego se colocan las facultades específicas
6. Pedir que se nos reconozca personería para
actuar.
7. Las firmas.
Con eso nos queda un poder bien hecho, bien
elaborado, para que el día de mañana podamos
comparecer ante cualquier autoridad.
Efectivamente, hay que hacerle presentación
personal a la firma del poderdante y a la del
apoderado no tanto. Pero la firma del poderdante
siempre tiene que tener el sello de presentación
personal, que es un trámite que ustedes pueden
hacer bien sea en cualquier notaría o bien sea en
la oficina de apoyo judicial o ante el mismo
juzgado. Sin embargo, ustedes antes de firmar un
poder, lo importante es que antes de eso firmen
un contrato de prestación de servicios, dónde
queden claramente definidos los honorarios y las
obligaciones y deberes de cada parte. Debe
quedar también regulada la posibilidad de que si
uno recibe dineros, poder de una vez retenerlos
honorarios, porque no se trabaja gratis sino que
se busca la remuneración.
Esta garantía de la defensa técnica es una
garantía relativa, porque dijimos que la regla
general para comparecer ante un juez es que hay
que ir con un abogado para que ejerza la defensa
técnica, para que ejerza el derecho de
postulación. Sólo hay casos excepcionales en los
que la parte puede comparecer directamente
ante el juez. La regla general es que para ir ante
un juez cualquiera por conducto de un abogado y
registrado, es decir, siempre y cuando tenga el
derecho de postulación. Pero hay casos
excepcionales, en los cuales la parte puede acudir
directamente ante el juez sin estar acompañado,
asesorado o representado por un abogado y esto
es lo que se denomina como litigar en causa
propia. Es decir los casos, en los cuales se puede
litigar en causa propia, exime a la parte
interesada de buscar abogado o de estar
acompañada de abogado.
Cuáles son los casos en los cuales se puede
litigar en causa propia?
En primer lugar, en todo lo que tenga que ver con
acciones constitucionales, es decir, para
interponer tutelas, acciones populares, acciones
de grupo, acciones de cumplimiento, el hábeas
Corpus, la inexequibilidad por inconstitucio-
nalidad, son acciones inconstitucionales frente a
las cuales no hay obligación de acudir por
conducto de abogado, entonces la persona o la
parte las puede presentar directamente.
Los litigios de naturaleza civil de mínima cuantía,
son también litigios en los cuales se puede
comparecer sin necesidad de abogado. O sea en
esos litigios civiles en los cuales las pretensiones
no excedan los 40 smlmv, es decir, 28.000.000
aproximadamente. En aquellos casos como
cobrar la letra de cambio, la restitución de un
inmueble arrendado. Procesos que estén dentro
de ese valor de pretensiones, no requieren ir por
conducto de abogado.
Tampoco requieren abogado aquellos litigios
laborales de única instancia, es decir, los que
sean iguales o inferiores a 20 smlmv. Pero el
hecho de que esos procesos no requieran un
abogado, no quiere decir que no lo necesiten en
el sentido de la asesoría o del acompañamiento.
Porque un litigio de mínima cuantía puede ser tan
complejo, tan enredado como la demanda de los
cinco mil millones de pesos. El tema es que por
razones de objetividad hay que ponerlo en una
cifra que el legislador considera (40 smlmv). Pero
una sucesión de una casita rural de 30 millones
de pesos se puede enredar fuertemente como si
fuera la sucesión de Ardila Lulle. Se quiere
significar con esto que, el hecho de que el litigio
sea de mínima cuantía no quiere decir que sea un
litigio fácil, aunque muchos de ellos lo son. O El
hecho de que el litigio sea de mayor cuantía y de
un valor multimillonario tampoco quiere decir
que sea muy difícil.
Las actuaciones ante entidades administrativas
tampoco requieren abogado. Por ejemplo:
Señores Colpensiones, ya tengo mis 1300
semanas y mis 62 años de edad. Ese trámite se
puede hacer sin necesidad de abogado. Me llegó
la liquidación oficial dentro de un procedimiento
tributario de un GPP, así que igualmente me
puedo defender sin abogado.
En el proceso penal la garantía de la defensa
técnica es una garantía absoluta. En el proceso
penal, el indiciado, acusado o imputado, así sea
en contra de su voluntad, forzosamente siempre
tendrá que estar acompañado de un abogado. Ya
sea un abogado contractual o un abogado
público, un defensor público. Salvo que ese
indiciado, acusado o imputado sea abogado.
En ese caso, si ese es su deseo, puede defenderse
a sí mismo. Pero profesional y éticamente no es
recomendable que un abogado se defienda a sí
mismo, porque está sesgado por su propia visión
de los hechos. Éste no va a tener la suficiente
objetividad para mirar las consecuencias de las
decisiones que pueda tomar desde un punto de
vista más o menos objetivo. Porque
indiscutiblemente cómo abogados, nos tenemos
que poner la camiseta del cliente, pero a pesar de
eso, nosotros como no estamos metidos dentro
del problema, todavía tenemos la suficiente
neutralidad para hacerle ver al cliente que si
decide A puede pasar algo y si decide B puede
pasar otra cosa. Mientras que la persona que se
defiende a sí misma, es muy difícil que caiga en
cuenta de las implicaciones o consecuencias que
pueda adoptar. Más o menos eso mismo pasa
con el médico que no se puede auto diagnosticar,
porque su propia percepción le puede hacer
ocultar síntomas el psicólogo que no se puede
auto realizar terapia y que por ende debe buscar
otro psicólogo para que le brinde terapia. De
igual forma el contador que no se puede hacer su
propia contabilidad, debe buscar a otro contador.
A pesar de que en el caso nuestro no hay
prohibición, no es recomendable que el abogado
se defienda a sí mismo.

En síntesis, esta garantía es de naturaleza
relativa, porque hay algunos casos en los cuales
se puede actuar directamente sin necesidad de
abogado, pero son casos excepcionales, porque la
regla general es que, si vamos a comparecer
sobre todo ante un juez, hay que hacerlo por
conducto del profesional del derecho.
8. Prohibición de reforma en peor
(no reformatio in peju)
Esta garantía está vinculada con la impugnación.
Más puntualmente, está vinculada con el recurso
de apelación. Esto significa que cuando la parte
apela una decisión que obviamente le es
desfavorable, el juez o autoridad de segunda
instancia no puede agravar la situación de ese
apelante. Es decir, que lo peor que le puede
pasar a ese apelante es que le confirmen la
decisión. Por ejemplo: si lo condenaron a pagar
100.000.000 y la persona apela, lo peor que le
puede pasar es que el juez confirme que tiene
que pagar los 100.000.000.
Esto aplica siempre y cuando se trate de un
apelante único, es decir, que la sentencia
solamente haya sido apelada por una sola de las
partes. Porque si las dos partes apelaron, ya esta
garantía no aplica, ya que ello implicaría
desmejorar la situación al otro y como los dos
están presentes en la segunda instancia, hubo
posibilidad de contradecir. Y por sentido común,
uno siempre apela a lo que es desfavorable y no
se apela para que me revisen en lo que me fue
bien. Tiene también que ver con una figura
propia del recurso de apelación y es el tema de
la congruencia de la apelación, que consiste en
que el juez de segunda instancia sólo puede
corroborar, estudiar, analizar, los errores o
reparos o inconformidades que el apelante le
manifieste.
Entonces la finalidad de esta garantía es que, el
juez de segunda instancia en primer lugar
solamente se centre en estudiar la parte
desfavorable de la decisión del apelante y en
segundo lugar, si se trata de un solo apelante, no
puede desmejorar, empeorar o agravar la
decisión que ya se había proferido.
Asimismo se busca que los usuarios de la justicia
(las partes o litigantes) siempre estén motivados
a usar el recurso de apelación para que ese juez
de segunda instancia pueda entonces proferir la
decisión que en derecho corresponde. Porque si
al apelante único la pudieran empeorar su
situación, entonces simplemente nadie apelaría
para evitar ese riesgo.
Esta prohibición de reforma en peor para el
apelante único es una garantía absoluta, porque
esta regla así como se ha explicado aplica
exactamente igual para cualquier tipo de
proceso.
9. Inmediación Probatoria
Tiene que ver con la valoración y práctica de las
pruebas que se hacen al interior de todo proceso
judicial. La inmediación probatoria significa que
entre la práctica de la prueba y la valoración de
esa prueba por parte del juez, no puede ni debe
existir ningún intermediario. Porque ese
intermediario que se pone entre el juez y la
prueba, muchas veces contamina o le da un trato
sesgado a la prueba. Es decir, ya al juez le llega la
prueba contaminada o parcializada en el sentido
de que le llega incompleta porque ese
intermediario le resta contenido a la prueba.
El intermediario no es una persona como tal, sino
que por tradición es el papel. En el sentido de
que por ejemplo en el papel se transcribe la
declaración de un testigo al pie de la letra de lo
que dice. Pero ese papel nos está sesgando la
prueba porque nos está eliminando el lenguaje
corporal del testigo al momento de rendir su
declaración. Y en un proceso de comunicación
muchas veces es más diciente el lenguaje
corporal o gestual que el lenguaje el lenguaje
hablado. Otras veces el silencio puede ser más
elocuente que un elaborado discurso. Entonces
cuando todo quedaba asentado en el papel, el
juez se perdía el conocimiento directo que le
daba el testigo respecto del lenguaje corporal. Si
el testigo por ejemplo era capaz de sostenerle la
mirada al interrogador, si el testigo dudaba, se
comía las uñas, si estaba nervioso, si estaba rígido
dando su declaración o si era espontáneo
alegando y manoteando. Esas actitudes le dicen
mucho al juez porque eso le permite inferir la
credibilidad o no del respectivo testigo.
El mejor medio para garantizar la inmediación
de la prueba es la oralidad. Por lo menos para el
proceso penal, si el juez no está dentro del juicio
oral en la práctica de las pruebas y por algún
motivó éste le delegó esa función al secretario u
otro funcionario, eso genera nulidad de todo el
juicio oral, por la importancia de la inmediación
probatoria. Es importante que sea directamente
el juez que va a resolver el caso, el que valore la
práctica de las pruebas. Antes de la oralidad se
entendía que había inmediación si el juez se
encontraba dentro del despacho del juzgado,
pero ahora se exige no sólo la presencia física del
juez en el despacho sino que él mismo este
presenciando y dirigiendo la audiencia. Porque lo
que busca la inmediación es que haya identidad
entre quien escuchó y practicó la prueba y entre
quien al final dicta la sentencia. Y en los procesos
escritos anteriores eso no existía, porque al juez
le proyectaban la decisión y él simplemente
firmaba, mientras que ya ahora, ese mismo juez
experimenta por sus propios sentidos la práctica
de la prueba y el juez procede a tomar una
decisión.
Esta garantía de la inmediación es una garantía
relativa porque es el legislador procesal el que
define qué procesos tienen prueba inmediata o
qué procesos tienen prueba mediata. Además,
porque también hay unos mecanismos procesales
en los cuales se sigue implementado la prueba
mediata:
 En la prueba anticipada
 En la prueba comisionada
En la prueba anticipada, porque en ésta es un
juez el que escucha la práctica de la prueba y es
otro juez el que la va a valorar. Por ejemplo: Es
necesario escuchar el testimonio de doña Pepita
pero está que se muere y en virtud de una prueba
anticipada se le escucha la declaración y luego se
aporta al respectivo proceso.
Tampoco hay inmediación cuando se comisiona
para la práctica de una prueba (prueba
comisionada). Ésta aplica por ejemplo cuando
necesitamos escuchar a un testigo que no está en
Medellín sino en Cartagena y el testigo por X
motivo no se puede desplazar, entonces el juez
de Medellín le manda al juez de Cartagena un
oficio para que escuche a esa persona en
declaraciones y al juez de Medellín le devuelven
un acta.
La gran conclusión respecto al debido proceso es
que todo este paquete de garantías que se
abordaron, no solamente debemos pensarla para
el proceso judicial sino que también deben
aplicarse y exigir su aplicación y su respeto en
trámites administrativos ante autoridades
públicas y también en trámites que se adelanten
ante los privados, ante los particulares. Porque el
debido proceso no distingue si es para un juez, si
es para una autoridad administrativa o si es para
un particular. Por eso, debemos exigir su
cumplimiento en cualquiera de esos escenarios
en los cuales el día de mañana vayamos a ejercer.
23-Abr-2018
No hubo clase. Se desarrolla un taller
25-Abr-2018
3. LA JURISDICCIÓN
Uno de los objetivos de la materia es distinguir
entre la labor de la Administración Pública y la
labor de la Administración de Justicia.
A veces se pueden confundir las labores. Por
ejemplo cuando se adelantan en la Procuraduría
investigaciones contra servidores públicos, a
éstos los castigan o los suspenden o los
inhabilitan o los destituyen, etc. Ese proceso
pareciera ser judicial porque hay que llevar
testigos, hay que presentar pruebas, hay que
llevar un pliego de cargos, hay un fallo al final.
Pero a pesar de que se parece mucho a un
proceso judicial, en realidad no lo es.
Tenemos que aprender a diferenciar entre lo que
se hace por ejemplo allá en la Procuraduría o lo
que hace el Municipio o la DIAN o Colpensiones
en su actuar diario, frente a lo que hace un juez.
Para ello haremos un paralelo con los siguientes
elementos:
 1. Tipo de relación
2. Separación del Juzgador
3. Impulso del Proceso
4. El interés
5. Fin de la actuación
6. Auto ejecución de actos
7. Sello de la cosa juzgada
1. Tipo de relación
La relación que se da entre la Administración
Pública y el ciudadano o el administrado es
estrictamente plana, es decir, es solamente el
contribuyente por ejemplo o el contraventor si
hablamos de un proceso de tránsito frente a la
Administración.
Mientras que al interior de un Proceso
Jurisdiccional la relación es triangular (juez,
parte demandante, parte demandada). El juez
representa la imparcialidad e independencia que
éste debe ejercer y las partes que están
coordinadas pero en posiciones contrapuestas.
Como la relación con la Administración Pública es
netamente plana y en cambio la relación
Administración de Justicia es netamente
triangular, la Administración Pública no dirime
litigios como los conocemos, es decir, como el
conflicto intersubjetivo de intereses manifestado
en una pretensión procesal susceptible de ser
resistida.
2. Separación del Juzgador
En la Administración de Justicia siempre están
claramente separadas la persona del juzgador y la
persona del acusador o demandante, a razón de
la estructura triangular que ya se conoce.
En cambio, en la Administración Pública
coinciden en una misma entidad “el juzgador” y
el “demandante o acusador”.
Por ejemplo, la misma Procuraduría es la que
investiga disciplinariamente, es la que formula el
pliego de cargos (demanda o acusación), es la que
adelanta un juicio y por último es la misma
Procuraduría la que al final dice suspendo,
sanciono, sustituyo o inhabilito. En ese
procedimiento administrativo disciplinario, el
juzgador y el demandante o acusador son la
misma persona, la misma entidad.
Esto se evidencia también en un procedimiento
administrativo contravencional de tránsito,
donde la respectiva Secretaría de Movilidad de
Tránsito a través de sus inspectores de tránsito,
es la que hace las mismas veces de Investigador,
cuando se levanta el comparendo, de Acusador,
cuando se acude a la audiencia en virtud de una
presunta infracción y ya luego de Juzgador o de
Fallador cuando ya el Tránsito en la audiencia lo
declara a uno contravencionalmente responsable
porque le invadió por ejemplo el carril al otro. Así
haya N conductores infractores en la Audiencia,
siempre es una sola persona la que hace las veces
de juzgador y la que hace las veces de acusador.
Este mismo ejemplo se puede trasladar a lo que
hace la DIAN. Ellos mismos investigan y le dicen
a uno “usted me debe tanta plata”. Aquí hay un
requerimiento para declarar o corregir así que
págueme. Y yo le recibo las pruebas y se las
practico. En cambio en un proceso Jurisdiccional
siempre tiene que estar claramente diferenciado
el juzgador respecto de quien pretende y por
supuesto respecto de quien se opone a la prueba.
Este es uno de los puntos principales para
distinguir entre la Administración Pública y la
Administración de Justicia. Si estamos con un
trámite X cualquiera por ejemplo ante una
Superintendencia de Servicios Domiciliarios que
es un equivalente Jurisdiccional (exclusividad de
la Jurisdicción – Legalidad del juez), esta
Superintendencia Jurisdiccional respeta la
estructura triangular porque ella hace las veces
de juez, el usuario de los servicios públicos que se
queja actúa como demandante y la entidad de
Servicios Públicos es la parte demandada. En
cambio, si el Municipio de Medellín me dice que
va a iniciar cobro coactivo porque debo X
cantidad de años de impuesto predial, es el
mismo municipio de Medellín el que hace las
veces de acusador y de “juez” cobrando ese
impuesto que se debe hace N años.
3. Impulso del proceso
La labor de la Administración de Justicia es de
estricta naturaleza rogada. El Juez siempre tiene
que esperar a que alguien demande a otro por las
razones que sea. El Juez no está para salir a cazar
litigios. Normalmente por la demanda de justicia
el juez realmente no tiene que esperar sino que
todos los días le llegan N cantidad de demandas.
Siempre hay un impulso de parte, o sea alguien
presentando una demanda. Si le diéramos al juez
el poder de ir a buscar litigios, éste empieza a
tener interés de parte y a fallar con base en su
conocimiento privado porque se entera de los
hechos que va a juzgar antes de conocerlos en el
respetivo proceso.
En cambio, el impulso en la actuaciones de la
Administración Pública puede ser tanto rogada
porque un ciudadano eleva por ejemplo un
derecho de petición o puede ser igualmente
oficiosa por ejemplo si en una dirección particular
se dañaron los semáforos y hay una caos
vehicular, entonces no tiene que esperar a que
alguno de los afectados mande un derecho de
petición solicitando arreglar el semáforo. La
misma entidad pública sabe por el principio de
legalidad cuáles son sus funciones y ella de
manera automática y espontánea los puede
realizar. Ejemplo: En el corregimiento de San
Antonio de Prado la escuelita se quedó sin
profesores, entonces no es necesario que los
padres de los estudiantes envíen un derecho de
petición solicitando profesores sino que la misma
entidad pública sabe que por sus funciones
constitucionales y legales tiene que poner a
funcionar la escuelita.
4. El interés
El interés que se persigue ante la Administración
Pública es un interés general, el de beneficiar a la
comunidad en general, el de materializar la
cláusula social del Estado de Derecho. Porque
para eso está la Administración Pública, para
ejecutar la ley y materializar unas condiciones
que mínimamente nos permitan vivir
dignamente.
En cambio, el interés que se persigue en sede de
la Administración de Justicia, es un interés
netamente egoísta, particular, porque las partes
van a ganar, a tener éxito. Las partes no van
tomadas de la mano para saber cuál es la verdad
del juez. Las partes van a ganar con una
estrategia litigiosa, con una estrategia probatoria.
El proceso es precisamente una batalla legal y
reglamentada, como un juego de ajedrez.
5. Fin de la actuación
La actuación de la Administración Pública
normalmente termina o con un acto
administrativo o con una operación
administrativa.
Un acto administrativo es la expresión o
manifestación de la voluntad de la
Administración Pública tendiente a crear
eventos jurídicos. Por ejemplo: Resolución 616
de 2018 por medio de la cual se profiere un
requerimiento para declarar en contra de Julanito
o Decreto 225 de 2018 por medio del cual se hace
un nombramiento en un Consulado X o una
operación administrativa, que es el acto
administrativo más las labores o acciones
materiales ostensibles por los sentidos para
materializar ese acto administrativo. Tiene que
ver con lo que mencionábamos del carácter
prestacional del debido proceso. Si el Consejo de
Medellín dice. Créase la empresa social del
Estado San Juan de Dios mediante el Acuerdo 001
del 2018, el solo papel no va a construir el
hospital, o sea qué hay que hacer? hay que licitar,
hay que contratar gente, hay que comprar
equipos, hay que buscar el lote, etc. La operación
En cambio, la labor Jurisdiccional o labor de la
Administración de Justicia, termina normalmente
con una sentencia de fondo que dirime el litigio
con independencia de quien se le da la razón.
6. Auto ejecución de actos
La Administración Pública puede ejecutar
automáticamente sus actos administrativos. Un
ejemplo de ello es la Autotutela con la
Jurisdicción coactiva. Cuando empieza a llegar el
mensaje de texto, correo o carta indicando pagar
una fotomulta, o un impuesto, eso es un ejercicio
de Jurisdicción coactiva. O cuando nos damos
cuenta de que tenemos embargado el salario por
el municipio, eso también es Jurisdicción
coactiva, la mal llamada Jurisdicción coactiva
porque no interviene ningún juez. Es la misma
administración publica la que por si y ante si
cobra ante sus deudores sus respectivas
acreencias.
Entonces, la Administración Pública, por vía de
Jurisdicción coactiva o por vía de operaciones
administrativas, puede ejecutar o materializar sus
propios actos administrativos. En cambio, una
sentencia judicial no tiene ejecución automática.
Por ejemplo: si nos ganamos el proceso de
responsabilidad civil extracontractual contra la
empresa x y la sentencia salió a nuestro favor,
eso no quiere decir que inmediatamente el juez
va a iniciar ese procedimiento ejecutivo para
cobrar materialmente la plata. Si no nos han
pagado, ya sabemos que nos toca igualmente por
esa naturaleza rogada de la Administración de
Justicia, interponer la respectiva demanda y
decomiso, donde el título ejecutivo es la misma
sentencia judicial. En otras palabras, para
ejecutar una sentencia judicial ese procedimiento
ejecutivo lo debe promover también la parte
interesada. Ninguna sentencia judicial se ejecuta
por sí sola o se ejecuta automáticamente. Pero en
procesal penal les van a decir que la ejecución de
la sentencia condenatoria es un trámite
netamente administrativo, así lo haga un juez
como lo es el juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad. la ejecución de la
sentencia penal condenatoria Es un trámite
netamente administrativo.
7. Sello de la cosa juzgada
Las sentencias judiciales tienen ese sello de la
cosa juzgada, es decir, de la prohibición de ser
juzgado dos veces por lo mismo. En otras
palabras, si vamos a acudir ante la Administración
de Justicia, tenemos un solo cartucho, una sola
oportunidad para obtener éxito en ese litigio.
Ejemplo: Tengo una sola oportunidad para
demandar a Pedrito Pérez sobre el contrato que
me incumplió, en razón a esa garantía de la cosa
juzgada, que es lo que nos da a nosotros
seguridad jurídica, para evitar que la gente esté
demandando una y otra vez hasta que un juez
resuelva a su favor.
En cambio en la Administración Pública, no
existe la cosa juzgada con la excepción de los
procedimientos administrativos sancionatorios,
tales como el disciplinario, el contravencional, el
fiscal, el tributario, el ambiental. Es decir, yo
puedo presentar 10 veces ante Colpensiones una
solicitud para pensionarme por vejez y si
Colpensiones me la niega 10 veces, yo puedo
volverlo a presentar otras 10 veces. Yo le puedo
llevar al municipio n veces el mismo derecho de
petición, el municipio me lo tiene que contestar
ese mismo número n de veces y yo después
puedo volverlo a presentar.
Este fue un paralelo muy sencillo que nos permite
a nosotros distinguir cuando estamos frente a la
actividad Jurisdiccional y frente a la actividad
administrativa.
Nota de claridad
Podemos hacer una claridad entre los trámites
administrativos y los trámites jurisdiccionales,
porque hay muchas cosas administrativas que
parecen judiciales, pero los jueces también
pueden adelantar trámites administrativos como
por ejemplo:
 Nombrar al oficial, que es un acto
administrativo.
 Declarar insubsistente al oficial mayor,
también es un acto administrativo.
 Cuando el Tribunal Superior del Distrito qué
es el nominador, es decir, el que nombra los
jueces de ahí para abajo, nombra a Pedrito
Pérez como juez promiscuo municipal del
municipio de Abriaqui, Antioquia; ese es un
acto administrativo.
Pero como así si lo emitió un juez? La razón
es que todo lo que haga un juez, no
necesariamente es Jurisdiccional.
Jurisdicción Voluntaria
La Jurisdicción Voluntaria consiste en un
solicitante o peticionante que se dirige ante el
juez a pedir algo. Por ejemplo: El solicitante dice,
señor Juez, por favor desígneme o nómbreme
cómo curador de bienes de mi papá que por
demencia senil ya no puede valerse por sí mismo.
Ese es un trámite que lo hace una sola persona
ante el juez y entonces lo único que hace es una
estricta función netamente notarial, porque no
hay absolutamente ningún litigio. Ahora, si mi
papá en algún momento dice que no está loco,
que él todavía puedo disponer de su plata, ahí ya
se convierte en un litigio.
La Jurisdicción Voluntaria no tiene nada de
Jurisdiccional porque no hay partes, no hay
litigio, no hay controversia y al final el juez, si
bien éste formalmente emite una decisión o
documento llamado sentencia, formal porque
dice sentencia, pero materialmente, esa decisión
del juez al final, la podemos equiparar a una
escritura pública o a un o un acto administrativo.
Porque en los trámites de Jurisdicción Voluntaria
lo único que hace el juez es constatar que el
solicitante cumple con los requisitos legales
exigidos.
Trámites de Jurisdicción Voluntaria
 El trámite de constatar por ejemplo que el
solicitante cumple los requisitos legales para
ser nombrado como curador de bienes del
incapaz o del interdicto relativo.
 Todo lo que sea de mutuo acuerdo, como
por ejemplo el divorcio.
 El trámite de cambio de nombre por segunda
vez que requiere autorización judicial.
 El trámite de cambio de sexo en el registro
civil.
 El trámite de adopción.
 El trámite de pedir el permiso para sacar del
país a los hijos menores de edad.
 Cuando una persona se divorcia y tiene hijos
menores y después se va a volver a casar con
otra y requiere hacer el trámite del
inventario solemne de los hijos menores.
 En el caso de declaración de muerte presunta
por desaparecimiento.
 La declaración de ausencia que es cuando
hay una declaración por muerte presunta
digamos especial o calificada cuando es con
motivo del conflicto armado.
 Cualquier modificación al registro del estado
civil como cuando no se puede hacer
directamente ante la Registraduría o la
notaría.
 Otro trámite de interés sobre todo para los
civilistas es el proceso de cancelación,
reivindicación por restitución de título valor.
Ejemplo: Resulta que yo presto una plata y
me entregan un pagaré qué contiene la plata,
pero por azares del destino se le regó un
tinto al pagaré, éste se destruyó, se
deterioro. Ya el documento es inservible
porque ya no se puede reconocer el derecho
que tiene y si el deudor está oponiendo
resistencia o negándose a entregar un nuevo
título yo lo llamo a través de un proceso de
Jurisdicción Voluntaria para que el Juez le
ordene a entregar un nuevo Título Valor.
En síntesis, la Jurisdicción Voluntaria no es
Jurisdiccional, porque no hay litigio, no hay
controversia, no hay partes, no hay demandante
ni demandado.
Y es voluntaria porque es simplemente un
solicitante quien tiene que acudir donde el juez
para que autorice a hacer algo. Porque si
realmente fuera Jurisdicción Voluntaria, todo ese
tipo de actos o solicitudes operarían de pleno
derecho, pero ya sabemos que no.
Igualmente ya sabemos que si el implicado por
ejemplo en una interdicción por disipación, en
una interdicción por incapacidad mental absoluta
o relativa se nos opone y nos genera resistencia,
entonces ya se convierte en un proceso litigioso,
contencioso. Todas las sucesiones testadas o no
testadas en principio se supone que también son
trámites de simple Jurisdicción Voluntaria. Por
allá también menciona la Norma, que las
controversias o diferencias que se generen entre
los copropietarios en el régimen de propiedad
horizontal también hace parte de un trámite de
Jurisdicción Voluntaria.
En síntesis, la Jurisdicción Voluntaria se trata de
trámites notariales o administrativos que están
en cabeza del Juez. Por qué no se los mandan
todos a un notario o a otra entidad pública?
Porque él legislador considera que
prudentemente eso lo debe resolver un juez.
Pero en absoluto se distingue de lo que hace un
notario. Porque en últimas, esa sentencia que el
juez levanta es equiparable a una escritura
pública o a un acto administrativo.
4. LA COMPETENCIA
La competencia procesal es la aptitud que tiene
un juez concreto y específico para dirimir o
conocer un litigio igualmente concreto y
específico.
Todo lo que vamos a ver de aquí en adelante
frente a la competencia no es más que el
desarrollo legal de la garantía del Juez Natural.
Cuando hablábamos del Juez Natural decíamos
que este también es equivalente a juez
competente.
Diferencia entre Jurisdicción y Competencia
Tenemos que hacer una distinción respecto de la
Jurisdicción porque a veces la Jurisdicción y la
Competencia pueden confundirse, pero son dos
instituciones procesales diferentes.
Diferencia en el concepto entre
Juridicción y Competencia
La Jurisdicción nosotros la entendemos como esa
facultad genérica de cualquier juez de dirimir
cualquier litigio. Es decir, es una figura abstracta,
general, abierta. Mientras que la Competencia,
como ya se dijo, es la aptitud legal que tiene un
juez específico con nombre y apellido, para
dirimir un litigio igualmente concreto y específico.
Veamos la diferencia a través del ejemplo de la
torta.
Todos en el salón estamos invitados a un
matrimonio y si todos vamos allá ya sabemos que
de esa torta nos toca un pedacito. La torta en sí
es la Jurisdicción, porque nosotros sabemos que
nos va a tocar un pedazo de la torta. Pero ya el
pedacito de la torta que nos vayan a dar a cada
uno de nosotros, es un pedazo diferente, el cual
corresponde a la Competencia.
Por eso es que también se afirma que la
competencia es la medida o dosificación de la
Jurisdicción. Porque el pedacito que me toca a mí
es diferente del que le toca al compañero. Porque
cada juez tiene competencias diferentes respecto
de otros jueces. Por eso es que podemos decir
que si bien todo juez tiene Jurisdicción (está
envestido por ese poder omnímodo del Estado),
el hecho de tener Jurisdicción no significa que va
a tener Competencia para conocer de todo. Por
eso hay juez penal, juez laboral, juez civil, juez
municipal, juez de circuito, etc. Lo que hace la
competencia es dosificar o repartir la torta de la
Jurisdicción entre los diversos jueces que el
estado haya indicado.
El pedacito de torta que a cada juez le toque es
su Competencia. Por eso el juez penal, no se
puede meter con lo que hace el juez civil,
asimismo, el juez laboral no se puede meter con
lo que hace el juez de familia y así sucesivamente.
O el juez municipal no puede conocer las
controversias que conoce el juez de circuito. Y
máxime porque la tradición judicial nuestra es
separar los litigios por materias, diferente a lo
que sucede en el derecho anglosajón.
Salvo el tema del habeas Corpus que lo conoce
todo juez, los jueces tienen distribuidas sus
competencias. La Competencia, es en estricto
sentido, una figura procesal con eminente o
exclusiva función práctica. Lo qué hace la
competencia es distribuir de la manera más
equitativa posible la demanda de Jurisdicción.
Qué genera la falta de
Jurisdicción o Competencia?
La falta de Jurisdicción genera inexistencia de lo
actuado. Es decir, si alguna persona que no está
en el listado del artículo 116, llega y dice que
profirió una sentencia y que se debe respetar, esa
sentencia y todo ese “trámite procesal” ni
siquiera es anulable porque para el Estado de
derecho no existe, es decir, no se le puede
oponer, no se le puede invocar a ninguna persona
para surtir efectos en contra suya. En cambio, la
falta de competencia genera nulidad procesal de
lo actuado.
Diferencia del Tipo de Figura entre
la Jurisdicción y la Competencia
La Jurisdicción es una figura abstracta del
derecho procesal. Significa que el entendimiento
qué hacemos de la Jurisdicción en el salón es el
mismo que tienen los estudiantes de la Europa
continental, es el mismo que tienen los
estudiantes del resto de América Latina, o los
estudiantes de derecho que estén en un sistema
de Common Law. Porque la Jurisdicción es una
figura estrictamente dogmática, de desarrollo
doctrinario o académico. Se quiere decir con esto
que las fuentes formales del derecho
(Constitución, Ley, Decreto, Jurisprudencia, etc.)
no afectan, no condicionan o no modulan el
concepto de Jurisdicción que ya conocemos, es
decir, el poder soberano, omnímodo y exclusivo
del Estado de administrar justicia. Esa es la
misma definición que ve cualquier estudiante de
casi el resto del mundo. Por eso se dice que la
Jurisdicción es una de esas pocas figuras jurídicas
que tienen un entendimiento universal al menos
para el derecho occidental.
En cambio, la Competencia procesal es una
figura concreta del derecho procesal. Esto
significa que nosotros para saber cuál es la
competencia de un juez o qué se debe entender
por competencia de los jueces o hasta dónde
puede conocer un juez, necesariamente debemos
acudir a la respectiva ley procesal. Y la misma
definición de Competencia nos lo está diciendo,
es decir, la aptitud legal qué tiene un juez
concreto para conocer un litigio concreto. Es
decir, necesariamente para saber cuál es la
competencia de un juez, no me basta con el
simple concepto doctrinario sino que tengo que ir
ante el respectivo código general del proceso,
procesal laboral, procesal penal para saber cuál
es la competencia de un Juez. En cambio, en la
Jurisdicción no lo afecta nunca las fuentes
formales del derecho.
En teoría general del derecho se veía que hay
unas teorías contractualistas del estado, las
cuales decían que cuando nosotros nacemos,
suscribimos un hipotético contrato social, que es
la Constitución. Ese contrato social significa que
nosotros como ciudadanos de un determinado
territorio, le cedemos al Estado nuestro derecho
de hacer justicia por mano propia y la sumatoria
de ese derecho de cada uno de nosotros, es lo
que conforma la Jurisdicción. Porque
precisamente nosotros cedemos ese derecho de
hacer justicia por mano propia, para que sea el
Estado a través de su organización judicial quien
dirima los litigios, a cambio de que el Estado nos
proporcione seguridad, bienestar, un proyecto de
vida, educación, unas condiciones mínimas de
vida digna, etc. Por eso es el Leviatán, que es el
poder judicial, no es nada más que la sumatoria
de los derechos de hacer justicia por mano propia
de todos y cada uno de los ciudadanos. Por eso es
que la Jurisdicción, es la única figura procesal que
tiene un origen político, en el sentido del poder
que cada uno de nosotros hipotética o
figuradamente le cede al Estado cuando
pertenece al mismo.
 30-Abr-2018
Clase de resolución de dudas para el examen
03-May-2018
Examen Parcial
07-May-2018
La competencia se sustenta en 3 pilares:
1. Legalidad
2. Improrrogabilidad
3. Indelegabilidad
1. Legalidad
De la legalidad de la competencia podemos
traernos lo que ya hemos hablado de la legalidad
del derecho procesal, que nos sirve también aquí
en la medida en que las normas de competencia
son imperativas, de orden público, de
interpretación restrictiva, inderrogables e
indisponibles, tanto para el juez como para las
partes. Todo lo que vamos a ver aquí de
competencia, no es más que el desarrollo legal o
la materialización de la garantía del juez natural,
que es sinónimo de juez competente.
Si queremos ir donde el juez público, ante la
justicia pública, querámoslo para bien o para mal
nos tenemos que acoger a las normas de
competencia del respectivo código de
procedimiento. O sea que este pilar de la
legalidad se traduce en que las partes no pueden
escoger ante qué juez pueden ir y en sentido
contrario el juez no puede ponerse a escoger o a
seleccionar qué litigios asume y qué litigios no
asume, porque las normas de competencia le
dicen al juez qué cosas puede conocer. Y las
normas de competencia le dicen a las partes ante
qué juez deben entonces acceder.
La legalidad de la competencia tiene que ver con
lo que conversábamos del debido proceso de que
precisamente esa legalidad es la que establece
esa garantía de que el juez tiene que estar
preconstituido a los hechos que va a juzgar para
evitar que falle con su conocimiento privado,
para garantizar imparcialidad, para que él
conozca de los hechos materia de litigio
solamente después. La forma de “hacerle el
quiebre” a este pilar legalidad es con el arbitraje
privado, ya que aquí las partes sí pueden decidir a
qué tribunal de arbitramento pueden ir.
2. Improrrogabilidad
Significa que una vez que el juez se declara apto o
competente para conocer de determinado litigio
cuando admite la demanda, ese juez está
obligado a impulsar o tramitar el proceso hasta su
normal finalización, que es la sentencia de fondo.
Muy a pesar de que por el simple transcurso del
tiempo y ocurre en la gran mayoría de casos, se
alteren las circunstancias de hecho o de derecho
que le dan competencia al juez. Es decir, el juez
seguirá conociendo de ese caso, seguirá
impulsando ese litigio, ese proceso, hasta que se
alcance esa sentencia, a pesar de que en ese
trayecto temporal tan largo desde la admisión de
la demanda hasta la sentencia, se hayan variado
esas circunstancias de hecho y de derecho que le
dan competencia. Lo anterior es lo que algunos
autores denominan como jurisdicción perpetua:
con el juez que empezamos, con ese juez
terminamos.
Porque también es parte esencial de la garantía
del juez natural, el que el justiciable, las partes
(demandante, demandado, acusado), siempre
tengan la certeza de que su proceso lo va a seguir
impulsando o conociendo el mismo juez. Porque
si permanentemente se está cambiando el juez,
también genera inseguridad jurídica.
Ese cambio implica romper los factores de
competencia, y por tanto, se estaría violando
también el pilar de la legalidad. Las
circunstancias de hecho que le dan la
competencia al juez son los factores de
competencia, es decir, la cuantía, el territorio, el
factor funcional y las circunstancias de derecho
son el régimen legal de competencias de cada
código de procedimiento.
 Y cómo pueden variar esas
circunstancias de hecho y de derecho?
Por cambio de domicilio: Vamos a ver más
adelante que la regla general para presentar la
demanda es que ésta se realice ante el juez del
lugar del domicilio del demandado, esto con el fin
de facilitarle a ese demandado su defensa. Por
ejemplo: yo presenté mi demanda de
responsabilidad civil extracontractual aquí en
Medellín porque el demandado está domiciliado
en la ciudad. Admitieron mi demanda y resulta
que más adelante el demandado por cualquier
motivo tuvo que cambiar su domicilio a la ciudad
de Bogotá. Significa entonces que el demandado
en su traslado NO tiene que trasladar su
expediente al juzgado de Bogotá, porque en
razón de la jurisdicción perpetua, o sea, en razón
de la improrrogabilidad de la competencia, el juez
de Medellín sigue siendo competente a pesar de
que por el cambio de domicilio del demandado
aparentemente no lo sea.
Por cambio en la cuantía: Eso también ocurre
mucho en el tema de la cuantía. Por ejemplo:
hoy presentamos una demanda que nos ubica en
la menor cuantía, pero las pretensiones de la
demanda están muy cerca del umbral o del límite
de la menor cuantía. Por decir algo, presento una
demanda de responsabilidad civil
extracontractual ante un juez municipal de
Medellín porque la cuantía de mis pretensiones
da para que esta sea éste quien la conozca. La
menor cuantía está entre los 40 y 150 smlmv.
Entonces cuando presenté mi demanda mis
pretensiones eran por ejemplo de 148 smlmv, es
decir, estoy cerca del umbral de la mayor cuantía
que sería el nivel siguiente. Y resulta que
mientras avanza el proceso por el tema de
intereses moratorios, indexación, la cuantía
puede variar, puede aumentar y efectivamente
ocurre.
Dado que no es lo mismo, ustedes van a pedir
siempre las condenas indexadas o actualizadas,
porque no es lo mismo 10 millones de pesos hoy
a 10 millones de pesos dentro de 2 o 3 años,
cuando la sentencia ya esté ejecutoriada. Ya los
10 millones de pesos comparado a los 10 millones
de años anteriores, habrán perdido poder
adquisitivo. Entonces para evitar eso, se le dice al
juez que actualice la condena para que esos 10
millones de pesos hoy equivalgan a 10 millones
dentro de 2 o 3 años cuando salga el fallo. En
virtud de esa indexación, es posible y normal que
la cuantía se altere, significa entonces que ya el
juez civil municipal va a terminar fallando un
litigio de mayor cuantía, pero ello no implica en
razón de esta garantía de la jurisdicción perpetua,
que el juez civil municipal tenga que mandar el
expediente al juez civil de circuito que es el que
conoce los asuntos de mayor cuantía.
El caso de las tutelas: Se ha hablado muchas
veces de que dentro de la reforma de la justicia
tiene que haber unos jueces solo para las tutelas.
Supongamos que mañana amanecemos con
nuevos jueces de tutela.
¿Significa entonces que los jueces de hoy que
están conociendo tutelas (que son todos), tienen
que enviar los expedientes a los nuevos jueces de
tutela? No, por la garantía de la jurisdicción
perpetua. Este último ejemplo sería un caso que
alteraría o modificaría las circunstancias de
derecho. Lo que queremos decir con la
jurisdicción perpetua, con la improrrogabilidad de
la competencia, es que a pesar de que se alteren
esos elementos que le dan competencia al juez,
con el juez que empiezo con ese mismo juez
termino. En el ejemplo de las tutelas, para los
casos que ya se venían tramitando se aplicaría
entonces la figura de la ultraactividad de la ley
procesal.
Hay que tener en cuenta también que cuando se
dice que con el mismo juez que empiezo, con ese
mismo juez termino, hablamos del juez como
institución o como entidad y no como el juez de
carne y hueso, como el juez persona natural,
como el juez Pedro Pérez. Porque el juez de carne
y hueso Pedro Pérez se puede pensionar, puede
renunciar, lo pueden destituir, puede ascender de
cargo, puede fallecer. Entonces lo que queremos
decir con la garantía de la jurisdicción perpetua
es que el expediente va a estar igualmente
permaneciendo en el mismo juzgado, en el
mismo despacho. Muy a pesar de que el titular
cambie n cantidad de veces durante el desarrollo
del proceso.
Ese aspecto de la improrrogabilidad de la
competencia también hace parte del carácter
previsible de los actos procesales relacionados
con el dinamismo, o sea, acerca del hecho de yo
saber que mi expediente va a estar siempre en la
misma instancia judicial, en el mismo despacho
judicial. Puede que el juez cambie o que lo
manden para otro lado o que salga a vacaciones,
pero el expediente estará siempre en el mismo
despacho.
Prórroga de la Competencia
Sin embargo la improrrogabilidad de la
competencia tiene excepciones, es decir, hay
eventos en los cuales se puede “romper” esta
característica o este sello de la jurisdicción
perpetua. En otras palabras, hay eventos en los
cuales la competencia se puede prorrogar o
desplazar, lo que significa que el expediente pasa
de un juez a otro, de un despacho judicial a otro,
pero por unos elementos que la ley
expresamente establece.
Esos eventos, donde se prorroga o se desplaza la
competencia son:
a. Excusación o recusación del juez
b. Sometimiento a arbitraje
c. Cambio de radicación
d. Fuero de atracción
e. Acumulación de pretensiones
 Excusación o recusación del juez
Es uno de los mecanismos para garantizar la
imparcialidad del juez. Si el juez no obstante de
haber admitido la demanda después se declara
impedido, cuando el recusa se debe dar un
desplazamiento de competencia. Por ejemplo: el
juez 1 civil de circuito, va a terminar enviando el
expediente a apoyo judicial para que sea el juez
X cualquiera civil de circuito quien conozca el
expediente. En otras palabras ese juez se aparta
del conocimiento del expediente y éste se le
asigna nuevamente a otro juez dentro de la
misma jerarquía.
 Sometimiento a arbitraje
Este es otro evento de desplazamiento de
competencia. Al arbitraje se llega por 2 vías, ya
sea por vía de una cláusula compromisoria o por
vía de un compromiso. Los dos documentos o los
dos actos jurídicos son esencialmente iguales, lo
que cambia es el momento en el que se hace el
uno o el otro, pero la cláusula compromisoria o el
compromiso tienen la finalidad de mandar un
litigio no a la justicia pública ordinaria sino a la
justicia privada o particular de los actos.
Cuál es la diferencia entre la cláusula
compromisoria y el compromiso?
La cláusula compromisoria hace parte del
clausulado de un contrato y es previo al conflicto.
En cambio en el compromiso las partes y yo lo
firmamos una vez surge el conflicto.
Cómo opera el desplazamiento de competencia
cuando hay compromiso o cláusula
compromisoria?
Ejemplo: supongamos que D1 y Justo y Bueno se
van a fusionar y va a quedar una sola marca, por
decir algo, la marca D1. En ese contrato, en esa
operación compleja y enorme que es la fusión
entre dos sociedades, las partes D1 y Justo y
Bueno pactaron una cláusula compromisoria. Sin
embargo, resulta que en el desarrollo de la
operación jurídica de la fusión, D1 le quedó mal a
Justo y Bueno con el pago de unas regalías
derivadas del uso del nombre de Justo y Bueno.
Entonces, Justo y Bueno quiere demandar a D1
para que le pague los perjuicios. Sin embargo,
ocurre que a Justo y Bueno por cualquier motivo,
se le olvidó la cláusula compromisoria en vez de
irse al tribunal de arbitramiento de la cámara de
comercio Bogotá que fue lo que pactaron y se
fueron ante los jueces públicos ordinarios.
Aquí pueden ocurrir dos cosas:
 Que D1 efectivamente le diga a ese Juez Civil
de Circuito que no es competente porque D1
y Justo Bueno en el contrato de fusión en la
cláusula 35, habían puesto una clausula
compromisoria, entonces le dicen al juez que
carece de competencia y soliciten que remita
el expediente al tribunal de Arbitramiento de
la Cámara de Comercio Bogotá. Eso se hace
por vía de una excepción previa que es un
mecanismo de defensa del demandado.
entonces el juez luego de que observa que
efectivamente existe la cláusula
compromisoria, que está acorde y bien
redactada, no tiene más alternativa que
enviar el expediente al tribunal de
 arbitramento. ahí entonces hay un
desplazamiento de competencia.
 Que el demandado D1 guarde silencio, sin
invocar la excepción previa a que da lugar. En
ese caso, la competencia del juez público
queda inamovible porque ese silencio del
demandado se entiende o se interpreta como
renuncia a la elección que habían hecho
inicialmente de acudir a un juez arbitral.
Entonces para que haya el desplazamiento de
competencia en virtud del mecanismo arbitral
es porque una de las partes en lugar de irse a
demandar directamente ante el juez arbitral,
demanda ante un juez público. Y esto ya es
una lotería porque está sometido a que el
demandado invoque la cláusula
compromisoria y entonces el juez público
mande el expediente al juez privado. O la
otra lotería es que el demandado también
guarde silencio y por tanto el expediente se
quede en la justicia pública.
c. Cambio de radicación
Con esta modalidad de desplazamiento de
competencia se quiere significar que queremos
mover o trastear un expediente de una
determinada ciudad a otro municipio o a otra
ciudad. Pero ya en este caso la atracción ya no es
procesal como en el sometimiento a arbitraje o
como en la excusación y recusación del Juez, sino
que aquí la razón es de seguridad corporal o física
del juez o de las partes. Es decir, queremos
cambiar la ubicación o radicación del expediente
del municipio A al municipio B, porque en el
municipio a donde inicialmente estaba el
expediente no hay condiciones de orden público
o de seguridad para el juez o para las partes o
para los demás intervinientes.
Ejemplo: aparecieron n número de herederos en
el juzgado de familia de Turbo pidiendo la
apertura de la sucesión del cabecilla de un grupo
criminal, entonces se le pide al tribunal superior
de Antioquia que autorice el cambio de
radicación del expediente porque no hay
condiciones de seguridad para el proceso.
Entonces ya el tribunal superior del distrito
trastear el proceso a otra ciudad, normalmente
ocurre que estos casos se los traen para las
capitales de los departamentos, porque
típicamente esas peticiones de cambio de
radicación ocurren en pueblos y municipios.
Hace algunos años en San Pedro de los milagros
cogieron a un pederasta que había violado y
asesinado gran cantidad de niños y allá la gente lo
iba a linchar, como no había condiciones de
seguridad para esa persona, ese proceso por
cambio de radicación se lo trajeron desde San
Pedro de los milagros hacia Medellín.
¿Quién expide o resuelve la solicitud de cambio
de radicación? el tribunal superior del distrito al
que pertenezca el juzgado del proceso al cual se
le va a hacer el cambio de radicación. la solicitud
de cambio de radicación la puede hacer el juez o
las partes.
Cómo es el desplazamiento de competencia? si
el tribunal superior del distrito autoriza el
cambio de radicación, el expediente pasa de un
municipio A a un municipio B, en éste último se
supone que debe haber mejores condiciones de
seguridad o de orden público para adelantar el
proceso.
Antes el cambio de radicación estaba reservado
únicamente para el proceso penal, pero ya con el
Código General del Proceso lo puede pedir un
juez civil, un juez laboral, un juez de familia, un
juez administrativo.
d. Fuero de atracción
Esta modalidad de desplazamiento de
competencia solamente procede en los
denominados procesos universales. Éstos son
sólo 3:
 La sucesión
 Los procesos concursales de acreedores
 Los procesos liquidatorios de sociedades
Se dice que estos procesos son universales
porque con éstos se busca tomar una masa
patrimonial universalmente considerada y
repartir los pasivos y activos que tenga esa masa
patrimonial. Se supone que en esa universalidad
patrimonial tienen que estar absolutamente
todos los activos, es decir bienes que representen
valor para el proceso y los pasivos, es decir, las
deudas. Entonces se supone que en estos
procesos tienen que estar reportados o
informados todos y cada uno de esos activos y de
esos pasivos para poder hacer la respectiva
repartición.
Esos procesos de sucesión, de concurso de
acreedores, de liquidación de sociedades, no son
procesos ni declarativos ni ejecutivos, sino que
corresponden a procesos liquidatorios, porque
básicamente lo que hace el juez en una sucesión,
en un proceso de estos, es mirar qué activos y
pasivos, ordenar pagar los pasivos con los activos
que haya y si sobran activos, lo reparte entre
herederos y beneficiarios. En otras palabras, no
son declarativos porque no se va a discutir ningún
derecho, ni ejecutivos por que no se va a cobrar
ninguna plata o similar.
El fuero de atracción funciona de la siguiente
manera: Puede ocurrir que ese causante de la
sucesión tenga activos o pasivos que se estén
discutiendo judicialmente, es decir, que estén
siendo materia de litigio en otros procesos
judiciales. Por decir algo, los herederos del
causante Pedro Pérez pidieron la apertura de la
sucesión, pero resulta que Pedro Pérez en el
juzgado de familia de barranquilla tenía una
demanda ejecutiva por alimentos.
El fuero de atracción se daría como sigue: el juez
de familia de Medellín que es el que está
adelantando la sucesión de Pedro Pérez, le dice al
juez de familia de Barranquilla:
“señor juez de familia de Barranquilla, en
virtud de la figura del fuero atracción por
favor remita este expediente con
radicado X contra Pedro Pérez, porque
resulta que esa demanda ejecutiva de
alimentos contra él, es un pasivo que
debo tener en cuenta en la liquidación de
la sucesión que estoy adelantando con
él”.
El desplazamiento de competencia está en que el
juez del proceso universal, se trae ese proceso
ejecutivo que representa para las menciones de
este caso, una posible deuda o un posible pasivo
que se debe pagar. La finalidad de esto, es evitar
que el día de mañana, el heredero que está
dando los alimentos, después no vaya a
demandar la nulidad de la sucesión porque no se
le tuvo en cuenta como pasivo. El desplazamiento
de competencia por el fuero de atracción está en
que el juez del proceso universal, sea éste una
una sucesión, sea un concurso de acreedores o
un proceso liquidatorio, se atrae para su
conocimiento aquellos litigios que puedan
representar o un activo o un pasivo en la
liquidación que él está adelantando.
Porque ese juez del proceso universal tiene que
estar totalmente seguro que tiene bajo su control
y conocimiento todos los activos y todos los
pasivos del causante si hablamos de una
sucesión, del deudor concursado o insolvente si
hablamos de un concurso de acreedores o de la
sociedad de liquidación si hablamos tanto a nivel
conyugal o patrimonial como comercial.
Un concurso de acreedores es un proceso en el
cual, un deudor que está en estado de insolvencia
llama a todos sus acreedores para lograr entre
ellos un acuerdo o fórmula de pago de las
obligaciones. El deudor puede indicar por
ejemplo:
“mis pasivos son 1.000 millones de pesos
pero solamente tengo de activos 200
millones de pesos. Empecemos a
prorratear de acuerdo a la relación de
créditos cómo voy a repartir esos 200
millones de pesos para empezarle a
abonar a los 1.000 millones de pesos que
tengo de pasivo”.
El prorrateo significa que primero tengo que
pagar las deudas laborales, tengo que pagar
impuestos, pagar alimentos si se deben. Si tengo
acreedores con garantía real, es decir tengo
acreedor con prenda o con hipoteca les pago y
por último le pago a los acreedores
quirografarios, es decir, a los que tienen la
garantía personal, el de la letra, el pagaré, etc.
09-May-2018
Cancelación de clase por parte del profesor.
14-May-2018
Día festivo.

16-May-2018
3. Indelegabilidad
Con ésta se quiere significar que el juez no le
puede encomendar atribuir, encargar o delegar a
otro juez o funcionario, la realización de sus actos
jurisdiccionales. Esta prohibición en materia
administrativa no existe. Uno de los mecanismos
de administración en el derecho público es
precisamente la delegación, porque por decir
algo, el alcalde o el gobernador no tienen físico
tiempo para atender todas las responsabilidades
que tiene. Entonces, el gobernador delega a otros
funcionarios la realización de ciertas actividades.
En cambio, para los jueces, esa actividad
administrativa está totalmente prohibida. Un juez
no le puede encomendar o delegar a otro juez la
realización de un acto jurisdiccional, porque lo
que buscamos con esto es que el juez esté
siempre permanentemente empoderado y en
contacto personal con todos y cada uno de los
expedientes que debe tramitar. Porque también
es una garantía del debido proceso el hecho de
que los justiciables sepan que es siempre el
mismo juez, la misma persona la que está
tramitando el respectivo expediente.
En la medida en que el juez no delega,
eliminamos la posibilidad de que haya
intermediarios entre el juez y la prueba,
eliminamos la posibilidad de que el juez resuelva
sus litigios con base en su conocimiento privado.
Y este aspecto no sólo se refiere al juez como
institución o como despacho, sino también al juez
como persona. Porque por decir algo, la jueza
primera civil de circuito le dice al juez décimo
Civil de circuito que tiene una cita médica a las 11
a.m y que la reemplace en la audiencia. En caso
de que eso llegara a ocurrir, da lugar a nulidad de
esa respectiva etapa procesal.
La indelegabilidad también tiene excepciones. La
excepción de la indelegabilidad es una figura
procesal llamada comisión. En la comisión, el juez
le comisiona, se encarga, le delega o le envié a
otro juez, la realización de un determinado acto
procesal.
Pero para que haya comisión, tenemos que
cumplir con dos principales requisitos:
1. El juez solo le puede comisionar a otro juez,
la realización de un acto procesal que deba
realizarse por fuera del ámbito territorial de
competencia que comisiona.
Porque hay jueces municipales, hay jueces de
circuito y cada uno de ellos sólo puede
administrar justicia dentro de su respectivo
municipio o dentro de su respectivo circuito.
Si hay que hacer un acto procesal para un
proceso de él, por fuera del Municipio del
circuito, entonces hay que encomendarle o
comisionarle a otro juez, la realización de ese
acto.
2. La comisión se debe dirigir a un juez de igual
o inferior rango jerárquico.
Un juez municipal le comisiona a otro juez
municipal. Un juez de circuito le comisiona a
otro juez de circuito o a un juez municipal.
Un tribunal le puede comisionar a otro
tribunal y la Corte Suprema por obvias
razones, le podrá comisionar a cualquier
autoridad.
Por ejemplo: el juez administrativo 39 de
Medellín necesita la práctica de un
testimonio de Pedro Pérez, un señor que vive
en la costa y por cuestiones de salud no se
puede desplazar hasta Medellín. El juez
administrativo de Medellín, solamente tiene
competencia dentro del circuito de Medellín
y no se puede desplazar hasta Cartagena. El
juez de Medellín le envía una comisión al
Juez de Cartagena para que sea él quien le
practique las pruebas al testigo Pedro Pérez
que no se puede desplazar a Medellín. Pero
esto ya está muy revaluado, porque con el
Código General del Proceso, este obstáculo
ya no existe, porque se le puede decir al juez
que el testigo está por fuera en la ciudad o
por fuera del país y eso se puede resolver por
una teleconferencia por Skype o por
Whatsapp. Sin embargo, en el evento en que
no sea posible acudir a ese medio
tecnológico, pues existe la comisión.
Pero, no es para nada recomendable, porque
la comisión es de las cosas que para los
 juzgados está de último en prioridad o en
prelación. Entonces, una comisión puede
demorar en cierta medida el trámite del
proceso. Siempre hablamos de comisión
cuando necesitamos realizar un acto procesal
el ámbito territorial de competencia del juez
que necesita comisionar, es decir, un juez de
Medellín no le puede comisionar a otro juez
de Medellín. La comisión aquí es inválida.
Sin embargo, el hecho de que el juez puede
comisionar solo por el ámbito territorial de
competencia, también tiene una excepción. Hay
un evento en el cual, el juez puede comisionar
dentro del ámbito territorial de competencia. La
regla general, es que no puedo hacerlo, pero
excepcionalmente sí es posible. Estamos
hablando de comisionar a una autoridad
administrativa. Esto ocurre muy frecuentemente
para realizar la diligencia de entrega de un bien
inmueble, puntualmente en los procesos de
restitución de inmueble arrendado.
En un proceso de estos, se presenta la demanda
en defensa del arrendador, donde se le pide al
inquilino que le restituya el bien inmueble. Se
adelantan todas las etapas en la sentencia y la
sentencia le Es favorable al arrendador. Lo que va
a ocurrir en el 90% de los casos, es que el
inquilino o arrendatario no obstante haber sido
vencido en juicio, aún sigue renuente a entregar
la propiedad. Entonces ocurre que, toca pedirle al
juez que materialice la restitución del bien
inmueble a través de la diligencia de entrega.
Ocurre que en una ciudad como Medellín o un
municipio cualquiera del área metropolitana, el
juez no tiene ni tiempo ni disposición para
atender una diligencia de éstas, entonces éste le
comisiona a una Inspección de Policía de la
comuna donde esté ubicado el inmueble, la
realización de esta diligencia de entrega del bien
inmueble. Ustedes ese día van con el inspector de
policía, el cual va acompañado de varios
miembros de la fuerza Pública para literalmente
sacar a la calle al inquilino con todas sus
pertenencias.
Comisión en el exterior
Normalmente, se comisiona de un juez a otro
porque necesitamos por ejemplo una prueba que
está por fuera del municipio, del circuito. Pero
puede ocurrir que ese testigo clave que se
necesita para el proceso, está por fuera del país.
En ese caso, el juez Igualmente comisiona, pero
ya en este caso no lo hace a una autoridad
judicial, sino que el juez le manda la comisión
(exhorto) a una autoridad consular o diplomática
colombiana del país donde está el testigo que
necesitamos. Ese documento de la comisión
esencialmente tiene el cuestionario que se le va a
hacer a ese testigo. El juez envía ese exhorto al
consulado o la embajada colombiana del país
donde se encuentre la persona que necesitamos
para las pruebas.
Minuto 19:25
LOS FACTORES DE COMPETENCIA
Los factores de competencia, son las reglas
legales que determinan cuando un juez concreto
y específico es competente para conocer de un
litigio igualmente concreto y específico.
Estos factores son los que desarrollan como tal la
garantía del juez natural, porque estos criterios
definen qué juez va a conocer el litigio y en qué
lugar.
Estos factores son los siguientes:
1. Factor Territorial
2. Factor Funcional
3. Factor Subjetivo
1. Factor Territorial
Este factor responde a una pregunta puntual,
frente a la competencia del juez que es: “dónde o
a qué lugar físico debo ir para presentar mi
demanda”. Esa respuesta se obtiene a través de
unas figuras legales denominadas “fueros de
competencia de territorial”. Es decir, los fueron
son los que nos dicen específicamente donde
debo presentar la demanda. Cuando se vulnera
este factor, se genera una nulidad subsanable.
Vamos a tener 2 tipos de fueros:
 1 Fueros general
 Varios Fueros especiales
El fuero general aplica a falta de un fuero
especial. Éste nos dice que vamos a presentar la
demanda ante el juez del domicilio del
demandado. Porque la finalidad de ello es
facilitarle al demandado su defensa ante la carga
de tener que comparecer a un proceso. Mientras
que el demandante tuvo “10 años” para preparar
y presentar la demanda, el demandado va a tener
escasos 10 o 20 días para contestarla.
Dentro de los fueros especiales se encuentran:
a. Fuero contractual o convencional
b. Fuero real
c. Fuero instrumental
a. Fuero contractual o convencional
Este fuero indica que se presenta la demanda
ante el juez del lugar donde deba cumplirse o
satisfacerse la obligación o contrato.
b. Fuero real
Este fuero indica que se presenta la demanda
ante el juez del lugar donde estén ubicados los
bienes inmuebles litigiosos. Con este fuero se
gobierna todo lo que tenga que ver con el
ejercicio de derechos reales, divisorios,
servidumbres, deslinde y amojonamiento,
pertenencias, restituciones de muebles
arrendados, etc.
c. Fuero instrumental
Este fuero indica que se presenta la demanda
ante el juez del lugar donde ocurrieron los
hechos litigiosos. Este es el fuero que aplica para
las demandas de responsabilidad civil
extracontractual o reparaciones directas. El fuero
aplica en materia penal, para ello el fiscal
presenta su acusación para antes el juez penal del
lugar donde haya ocurrido el delito. También
aplica en materia laboral porque yo puedo
presentar la demanda ante el juez del domicilio
del empleador o ante el juez del último lugar de
prestación de servicios.
Paralelo al fuero general y a los fueros especiales
hay unos fueros complementarios:
a. Fuero privativo
b. Fuero concurrente
c. Fuero a prevención
a. Fuero privativo
Este fuero indica que solo puedo presentar la
demanda si y sólo si ante un único juez que me
dice la norma, es decir, no tengo la posibilidad de
elegir.
b. Fuero concurrente
Este fuero indica que el accionante o
demandante tiene la posibilidad de escoger entre
2 jueces, dónde presentar su demanda. Este
fuero se traduce en que el demandante va a
tener la posibilidad de elegir presentar la
demanda o ante el fuero general, que es el
domicilio de demandado o ante alguno de los
fueros especiales. Es decir, la fórmula del fuero
concurrente siempre es: fuero general + 1 fuero
especial. Pero no significa que el demandante
puede presentar la demanda 2 veces ante 2
jueces, puesto que eso es abuso del derecho, sino
que entre 2 jueces, el demandante puede escoger
entre uno u otro, dependiendo del que le quede
más cerca, más fácil, el que sea más barato, etc.
En otras palabras, el que más conveniente le
parezca.
c. Fuero a prevención
Este fuero consiste en que tenemos 2 jueces
competentes, sin embargo uno va a ser
competente en defecto o a falta del otro, es
decir, subsidiariamente. En este caso, tengo que
mirar si el juez 1 no es competente, me voy al
juez 2. El único caso de este es el numeral 5 del
artículo 28.
Analicemos cómo se aplican estos fueros a partir
del Artículo 28 del Código General del Proceso.
ARTÍCULO 28. COMPETENCIA TERRITORIAL. La
competencia territorial se sujeta a las siguientes
reglas:
1. En los procesos contenciosos, salvo disposición
legal en contrario, es competente el juez del
domicilio del demandado.
Contencioso aquí significa litigioso. Hasta esta
parte, el numeral 1 hace referencia al fuero
general. Los fueros especiales se identifican
cuando se diga salvo norma en contrario. En otras
palabras, cuando no haya norma que
especialmente nos diga alguno de estos fueros,
nos vamos a la regla del fuero general, es decir,
presento la demanda ante el juez del domicilio
del demandado.
Si son varios los demandados o el demandado
tiene varios domicilios, el de cualquiera de ellos a
elección del demandante.
Esta parte del numeral se puede entender como
ejemplo de un fuero concurrente, en el sentido
de que, si el demandado tiene varios domicilios,
podemos elegir entre cualquiera de ellos dónde
presentar la demanda.
Cuando el demandado carezca de domicilio en el
país, será competente el juez de su residencia.
Cuando tampoco tenga residencia en el país o
esta se desconozca, será competente el juez del
domicilio o de la residencia del demandante.
La diferencia entre domicilio y residencia radica
en que el domicilio hace referencia a la dirección
de tal ciudad o departamento más la intención de
permanecer en ella. En cambio, la residencia es
simplemente el habitar en ella sin la intención de
permanencia.
2. En los procesos de alimentos, nulidad de
matrimonio civil y divorcio, cesación de efectos
civiles, separación de cuerpos y de bienes,
declaración de existencia de unión marital de
hecho, liquidación de sociedad conyugal o
patrimonial y en las medidas cautelares sobre
personas o bienes vinculados a tales procesos o a
la nulidad de matrimonio católico, será también
competente el juez que corresponda al domicilio
común anterior, mientras el demandante lo
conserve.
En este segundo numeral, si ambos cónyuges de
efecto conservan el domicilio común, entonces la
demanda se presenta ante el juez del domicilio
del demandante. Aquí aplica el fuero
concurrente, donde el otro fuero es el general, de
tal forma que también será competente el juez
del domicilio del demandado.
En los procesos de alimentos, pérdida o
suspensión de la patria potestad, investigación o
impugnación de la paternidad o maternidad,
custodias, cuidado personal y regulación de
visitas, permisos para salir del país, medidas
cautelares sobre personas o bienes vinculados a
tales procesos, en los que el niño, niña o
adolescente sea demandante o demandado, la
competencia corresponde en forma privativa al
juez del domicilio o residencia de aquel.
Aquí la palabra aquel hace referencia al menor, es
decir, la demanda se presenta ante el juez del
domicilio del menor. Y dado que la competencia
dice de manera expresa que corresponde en
forma privativa, se deduce que es un fuero
privativo.
3. En los procesos originados en un negocio
jurídico o que involucren títulos ejecutivos es
también competente el juez del lugar de
cumplimiento de cualquiera de las obligaciones.
La estipulación de domicilio contractual para
efectos judiciales se tendrá por no escrita.
Aquí se expresa la palabra “también” indicando la
posibilidad de tener dos jueces competentes y
por tanto, se tiene un fuero concurrente (fuero
especial + fuero general). Uno de ellos es el juez
del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones, que corresponde al fuero especial
contractual o convencional y el otro juez es el
juez del domicilio del demandado que
corresponde al fuero general. Entonces, ya el
demandante decide donde crea que es más
conveniente o fácil presentar la demanda.
4. En los procesos de nulidad, disolución y
liquidación de sociedades, y en los que se susciten
por controversias entre los socios en razón de la
sociedad, civil o comercial, aun después de su
liquidación, es competente el juez del domicilio
principal de la sociedad.
Aquí, no se está demandado a la sociedad sino a
un acto emanado de esa sociedad o persona
jurídica. De todas formas, como las pruebas
están en el domicilio de la sociedad, ahí el juez
competente de manera privativa, porque no nos
da la posibilidad del “también”, es el juez del
domicilio de la sociedad o entidad jurídica que
emitió el acto que se está demandando.
Por ejemplo: Los accionista de Papitas SAS no
están de acuerdo con la última asamblea de
accionistas y demandan la impunidad del acta de
esa asamblea, porque el representante legal se
excedió en sus facultades.
5. En los procesos contra una persona jurídica es
competente el juez de su domicilio principal.
Hasta esta parte aplica el fuero privativo.
Sin embargo, cuando se trate de asuntos
vinculados a una sucursal o agencia serán
competentes, a prevención, el juez de aquel y el
de esta.
El juez de “aquel” hace referencia al de la
sociedad y el de “ésta” el de la sucursal. Aquí
aplica el fuero preventivo obsoleto. Cuando se
hablaba del fuero concurrente, se decía que se
tienen dos jueces competentes simultáneos y ya
el demandante elige entre uno de los dos ante
cual presenta la demanda. En cambio, cuando se
habla del fuero a prevención, igualmente se
tienes 2 jueces competentes, pero un juez es
competente siempre y cuando el primero no lo
sea. Es decir, un juez es competente en subsidio,
en defecto o a falta del primer juez.
Ejemplo: Papitas SAS tiene domicilio social en
Peque (Antioquia). Resulta que Papitas SAS tiene
en Medellín un establecimiento de Comercio en
el cual vende sus respectivos productos. Dicho
establecimiento empieza a incumplirles a los
proveedores dejando de pagar facturas, materia
prima e insumos. El fuero a prevención dice que
tratándose de asuntos vinculados como los
sucursal o agencia, será competente en primer
lugar el juez del domicilio principal de la sociedad,
pero resulta que Peque es un Municipio y por
otro lado, la plata que debe el establecimiento de
Comercio son 150 Millones de pesos, por lo que
el juez municipal de Peque no tiene competencia
para conocer de ese litigio. En ese orden de
ideas, en defecto de la competencia del juez del
domicilio principal que es Peque Antioquia, nos
traemos el litigio para el juez de la sucursal que es
el juez del juez civil de circuito de Medellín por la
cuantía.
Hoy en día, los domicilios principales de las
sociedades se encuentran en las ciudades
capitales de departamento, de manera tal que
esa situación del juez competente a prevención
muy difícilmente se va a presentar y aunque
existe es inoperante.
6. En los procesos originados en responsabilidad
extracontractual es también competente el juez
del lugar en donde sucedió el hecho.
En este numeral aplica el fuero instrumental, ya
que se refiere al juez del lugar donde ocurrieron
los hechos litigiosos. Además, es un fuero
concurrente, debido a que con la palabra
“también”, se tiene la posibilidad de aplicar el
fuero general, que implica presentar la demanda
igualmente ante el juez del lugar del domicilio
del demandado.
7. En los procesos en que se ejerciten derechos
reales, en los divisorios, de deslinde y
amojonamiento, expropiación, servidumbres,
posesorios de cualquier naturaleza, restitución de
tenencia, declaración de pertenencia y de bienes
vacantes y mostrencos, será competente, de
modo privativo, el juez del lugar donde estén
ubicados los bienes, y si se hallan en distintas
circunscripciones territoriales, el de cualquiera de
ellas a elección del demandante.
8. En los procesos concursales y de insolvencia,
será competente, de manera privativa, el juez del
domicilio del deudor.
9. En los procesos en que la nación sea
demandante es competente el juez que
corresponda a la cabecera de distrito judicial del
domicilio del demandado y en los que la nación
sea demandada, el del domicilio que corresponda
a la cabecera de distrito judicial del demandante.
Cuando una parte esté conformada por la nación
y cualquier otro sujeto, prevalecerá el fuero
territorial de aquella.
10. En los procesos contenciosos en que sea parte
una entidad territorial, o una entidad
descentralizada por servicios o cualquier otra
entidad pública, conocerá en forma privativa el
juez del domicilio de la respectiva entidad.
Cuando la parte esté conformada por una entidad
territorial, o una entidad descentralizada por
servicios o cualquier otra entidad pública y
cualquier otro sujeto, prevalecerá el fuero
territorial de aquellas.
11. En los procesos de propiedad intelectual y de
competencia desleal es también competente el
juez del lugar donde se haya violado el derecho o
realizado el acto, o donde este surta sus efectos si
se ha realizado en el extranjero, o el del lugar
donde funciona la empresa, local o
establecimiento o donde ejerza la actividad el
demandado cuando la violación o el acto esté
vinculado con estos lugares.
12. En los procesos de sucesión será competente
el juez del último domicilio del causante en el
territorio nacional, y en caso de que a su muerte
hubiere tenido varios, el que corresponda al
asiento principal de sus negocios.
13. En los procesos de jurisdicción voluntaria la
competencia se determinará así:
a) En los de guarda de niños, niñas o
adolescentes, interdicción y guarda de personas
con discapacidad mental o de sordomudo, será
competente el juez de la residencia del incapaz.
b) En los de declaración de ausencia o de muerte
por desaparecimiento de una persona conocerá el
juez del último domicilio que el ausente o el
desaparecido haya tenido en el territorio
nacional.
c) En los demás casos, el juez del domicilio de
quien los promueva.
14. Para la práctica de pruebas extraprocesales,
de requerimientos y diligencias varias, será
competente el juez del lugar donde deba
practicarse la prueba o del domicilio de la persona
con quien debe cumplirse el acto, según el caso.
21-May-2018
2. Factor Funcional
El factor funcional es la columna vertebral, el
núcleo central de la garantía del juez natural que
estamos desarrollando respecto de la
competencia. Puede que nos falte competencia
por el factor territorial y ello generaría una
nulidad subsanable, reparable, en cambio, la falta
de competencia por violación del factor funcional
nos genera nulidad insubsanable o irreparable.
El factor funcional de competencia nos define las
instancias de conocimiento de un determinado
litigio, es decir, ese factor nos define si el litigio es
de única o de doble instancia. Y en ese mismo
orden de ideas nos va a decir quién sería el juez
de única instancia o quien sería el juez de primera
instancia y el juez de segunda instancia. Una
instancia es un grado jurisdiccional de
conocimiento, de debate de un litigio. Las
instancias son solamente dos, no hay ni tercera
instancia en la Corte Suprema ni cuarta instancia
en un organismo jurisdiccional internacional. El
juez que conoce el caso de primera mano y el
juez que luego resuelve la apelación de la
sentencia cuando el litigio es de doble instancia.
Para desarrollar el factor funcional de
competencia nos apoyamos en dos subfactores:
a. Cuantía
b. Materia
a. Cuantía
La gran mayoría de controversias son tasables en
dinero. La cuantía nos va a determinar el factor
funcional de competencia en razón al valor
económico del litigio, al valor económico de la
demanda al momento de presentarla ante el
respectivo juez.
Para la justicia civil ordinaria vamos a tener 3
rangos de cuantía que los vamos a encontrar en
el artículo 25 del código general del proceso.

Artículo 25. Cuantía. Cuando la competencia se
determine por la cuantía, los procesos son de
mayor, de menor y de mínima cuantía.
Son de mínima cuantía cuando versen sobre
pretensiones patrimoniales que no excedan el
equivalente a cuarenta salarios mínimos legales
mensuales vigentes (40 smlmv).
Son de menor cuantía cuando versen sobre
pretensiones patrimoniales que excedan el
equivalente a cuarenta salarios mínimos legales
mensuales vigentes (40 smlmv) sin exceder el
equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos
legales mensuales vigentes (150 smlmv).
Son de mayor cuantía cuando versen sobre
pretensiones patrimoniales que excedan el
equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos
legales mensuales vigentes (150 smlmv).
Dependiendo del rango de cuantía, sabemos si el
litigio es de única o de doble instancia.
En la primera instancia se sabe cuál es el juez
municipal o de circuito dependiendo de lo que
me diga el factor territorial. En la segunda
instancia de la mayor cuantía lo resuelve la sala
civil del respectivo Tribunal Superior del Distrito.
El juez de segunda instancia siempre va a ser el
superior jerárquico inmediato, salvo en penal. En
materia penal, la apelación de cualquier decisión
diferente a la sentencia respeta la regla del
superior jerárquico inmediato, pero la apelación
de la sentencia condenatoria o absolutoria la va a
conocer siempre el Tribunal Superior del Distrito
en su respectiva sala penal. Porque en penal, hay
jueces penales municipales con función de
conocimiento y hay jueces penales municipales
con función de control de garantías. Por ejemplo:
si hay apelación de una medida de
aseguramiento, esa apelación la va a conocer el
juez penal del circuito. Pero si se trata de unas
lesiones culposas que las conoce un juez penal
municipal porque es delito “pequeño”, la
apelación de esa sentencia la conocería el
Tribunal Superior del Distrito. Aquí se salta al
Juez Penal del Circuito porque el Legislador
considera que para la sentencia es mejor ahondar
en garantías dándole un juez colegiado. Pero
para las demás áreas de la justicia se respeta la
misma regla general.
¿Cómo se determina la cuantía?
La pregunta que surge es cómo se yo que mi li
litigio está en unos de esos 3 rangos de cuantía.
La respuesta la ofrece el artículo 26 del código
general del proceso.
Artículo 26. Determinación de la cuantía. La
cuantía se determinará así:
1. Por el valor de todas las pretensiones al tiempo
de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos,
intereses, multas o perjuicios reclamados como
accesorios que se causen con posterioridad a su
presentación.
Este primer numeral va a la regla general en la
gran mayoría de litigios, porque en la gran
mayoría de nuestras demandas vamos a
presentar una serie de pretensiones, las cuales
deben estar tasadas o calculadas en un dinero X,
es decir, con el código general del proceso se
acabó el procedimiento de que el juez liquidaba
todo, por ejemplo, el juez liquidaba en una
demanda laboral, las prestaciones laborales. El
juez en una demanda de responsabilidad civil
liquidaba los perjuicios. Ya es labor del
demandante llevarle al juez la demanda con sus
pretensiones todas y cada una de ellas liquidadas
en moneda legal corriente. Entonces lo que
hacemos es sumar todas las pretensiones y al
final la vamos a dividir por 1 SMLMV, para saber
en qué rango de cuantía nos vamos a ubicar.
Por ejemplo: mi demanda por incumplimiento
contractual suma entre daño emergente, lucro
cesante y daños morales 80 millones de pesos.
 $ 80.000.000 / 781.242 (1 SMLMV) = 102.4
Presentada la demanda, por efectos de intereses
moratorios, por efectos de indexación, las
pretensiones de la demanda pueden aumentar
pero por la figura de la Jurisdicción Perpetua de
que con el mismo juez que empezamos con ese
juez terminamos, por eso no se tiene en cuenta el
aumento de las pretensiones una vez presentada
la demanda, para que no se altere la competencia
del juez.
Por ejemplo: Un litigio puede empezar en la
mínima y quedarse en la mínima así la cuantía
supere los 40 SMLMV. Supongamos que cuando
presentamos la demanda las pretensiones
dinerales son 35 SMLMV y resulta que después se
tiene intereses moratorios que al final la cuantía
supera los 40 SMLMV. A pesar de que se varió la
cuantía, es decir, se cambió esa circunstancia de
hecho que le da competencia al juez, éste es
competente y lleva el proceso hasta su
finalización. Esto a efectos de brindar seguridad
jurídica y de garantizar que es el mismo juez el
que está empoderado del proceso.
En síntesis, el primer numeral exige liquidar
siempre todas las pretensiones. En esencia no se
liquidan los intereses moratorios porque éstos
van hasta el momento en que se profiera
sentencia. Y cuando nosotros presentamos la
demanda, no sabemos cuándo va a salir la
sentencia. En este orden de ideas, los intereses,
las costas y las agencias en derecho las liquida el
juzgado de acuerdo a unas tablas del Consejo
Superior de Medellín. Pero por los demás, si
vamos a pedir daño emergente, lucro cesante,
daños morales, prestaciones sociales en una
demanda laboral, etc., hay que llevar las
pretensiones liquidadas en cifras.
Vamos a ver que el común denominador en
algunos de los numerales siguientes, en los
litigios que tengan que ver con inmuebles donde
se ejercen derechos reales, lo que nos va
determinar la cuantía para esos litigios que
versen sobre bienes inmuebles, la cuantía la
determina el avalúo catastral.
Artículo 26. Determinación de la cuantía. La
cuantía se determinará así:
2. En los procesos de deslinde y amojonamiento,
por el avalúo catastral del inmueble en poder del
demandante.
No me sirve el avalúo catastral que aparece en el
impuesto predial. Por ello, debo ir al respectivo
municipio o a la gobernación del departamento
para que allí me den el certificado con el avalúo
catastral del bien y ese avalúo es un anexo
necesario en la demanda precisamente para
poder determinar la cuantía y por tanto la
competencia.
3. En los procesos de pertenencia, los de
saneamiento de la titulación y los demás que
versen sobre el dominio o la posesión de bienes,
por el avalúo catastral de estos.
4. En los procesos divisorios que versen sobre
bienes inmuebles por el valor del avalúo catastral
y cuando versen sobre bienes muebles por el
valor de los bienes objeto de la partición o venta.
Para esos bienes muebles como el vehículo,
maquinaria, etc., ya es por el valor comercial que
prudentemente el demandante le establezca. Si
el demandado no está de acuerdo con ese
avalúo, entonces debe manifestarlo vía de
excepciones previas, es decir, tiene que decirle al
juez que es incompetente porque la cuantía está
mal determinada.
5. En los procesos de sucesión, por el valor de los
bienes relictos, que en el caso de los inmuebles
será el avalúo catastral.
Los bienes relictos son los bienes que deja el
causante, es decir, la masa sucesoral que vamos a
liquidar.
6. En los procesos de tenencia por arrendamiento,
por el valor actual de la renta durante el término
pactado inicialmente en el contrato, y si fuere a
plazo indefinido por el valor de la renta de los
doce (12) meses anteriores a la presentación de la
demanda. Cuando la renta deba pagarse con los
frutos naturales del bien arrendado, por el valor
de aquellos en los últimos doce (12) meses. En los
demás procesos de tenencia la cuantía se
determinará por el valor de los bienes, que en el
caso de los inmuebles será el avalúo catastral.
Por ejemplo: En un proceso de restitución de
mueble arrendado, para determinar la cuantía y
por tanto la competencia, se hace la siguiente
operación:
Multiplicar el valor del canon o de la
renta x el # de meses pactado en el
contrato.
O si el contrato es a término indefinido o
no dice nada frente a la duración del
mismo, vamos a multiplicarlo por 12
meses.
Pedro como arrendatario, le debe a Juan
arrendador entre cánones, intereses y sanciones
la suma de $ 30.000.000 respecto del
arrendamiento de un apartamento con un canon
de $ 2.000.000 pactado a 8 meses. Cuál es la
cuantía de ese proceso?
Los $ 30.000.000 son una cáscara porque la ley lo
único que exige es la multiplicación del canon de
la renta por el # de meses pactado, es decir:
$ 2.000.000 x 8 = $ 16.000.000
Pedro, debe casi el doble ($ 30.000.000) respecto
de la cuantía ($ 16.000.000). A pesar de que las
pretensiones van a ser superiores a la cuantía,
esto no afecta la determinación de la
competencia. Ese valor de la deuda sólo será
valorado por el juez en la sentencia, pero para
efectos de determinar competencia no interesa.
7. En los procesos de servidumbres, por el avalúo
catastral del predio sirviente.
En la justicia laboral privada u ordinaria, o sea, la
del código sustantivo de trabajo, solo nos vamos
a encontrar 2 rangos de cuantía.
Si en el circuito no hay juez laboral especial,
entonces la demanda laboral la va a conocer el
juez civil del circuito.
b. Materia
Hay litigios de naturaleza extra-patrimonial, es
decir, litigios que no es posible tasar o calcularlos
en dinero. Por ejemplo: una filiación no tiene
precio. De igual forma una impugnación de
paternidad, el divorcio por sí solo considerado,
una nulidad de un acto administrativo, una
regulación de visitas, entre otros. O cuando vale
el escrito de acusación del fiscal X por el delito de
homicidio. En materia penal y de familia, para
determinar el factor funcional de competencia no
podemos apoyarnos en el subfactor de la cuantía
sino en el subfactor de la materia.
Este factor implica que el legislador nos hace el
listado específico y taxativo que puede conocer el
respectivo juez. Es clave saber qué es lo que
estamos demandando para poder comparar con
el listado del legislador, el cual se encuentra en el
Artículo 21 del Código General del Proceso.
Artículo 21. Competencia de los jueces de familia
en única instancia. Los jueces de familia conocen
en única instancia de los siguientes asuntos:
Estos procesos no son apelables.
1. De la protección del nombre de personas
naturales.
2. De la suspensión y restablecimiento de la vida
en común de los cónyuges y la separación de
cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo, sin
perjuicio de la competencia atribuida a los
notarios.
3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los
niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los notarios.
4. De la autorización para cancelar el patrimonio
de familia inembargable, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los notarios.
5. De la citación judicial para el reconocimiento de
hijo extramatrimonial, prevista en la ley.
6. De los permisos a menores de edad para salir
del país, cuando haya desacuerdo al respecto
entre sus representantes legales o entre estos y
quienes detenten la custodia y cuidado personal.
Hagamos el mismo ejercicio con el artículo 22. litigios penales y de familia prevalece el subfactor
de la materia.

Artículo 22. Competencia de los jueces de familia

en primera instancia. Los jueces de familia Distribución del Distrito Judicial de Medellín
conocen, en primera instancia, de los siguientes
asuntos:
Se ha hablado indistintamente del Juez Municipal
Estos procesos son apelables. y del Juez del Circuito. Conociendo el mapa del
distrito judicial de Medellín nos hacemos una
1. De los procesos contenciosos de nulidad, idea de donde hay Juez Municipal y donde hay
divorcio de matrimonio civil, cesación de efectos Juez de Circuito.
civiles del matrimonio religioso y separación de
cuerpos y de bienes. Recordemos que la Justicia Ordinaria está
conformada de la siguiente forma:
2. De la investigación e impugnación de la
paternidad y maternidad y de los demás asuntos
referentes al estado civil que lo modifiquen o
alteren.

3. De la liquidación de sociedades conyugales o

patrimoniales por causa distinta de la muerte de
los cónyuges, o cuando la disolución haya sido
declarada ante notario, o por juez diferente al de
familia, sin perjuicio de la competencia atribuida
por la ley a los notarios.

4. De la pérdida, suspensión y rehabilitación de la

patria potestad y de la administración de los
bienes de los hijos.
Los distritos judiciales son la sumatoria o la unión
de varios circuitos judiciales y a su vez los
5. De la designación y remoción y determinación
circuitos judiciales son la unión de varios
de la responsabilidad de guardadores.
municipios y el Juez Municipal corresponde al
mismo municipio como entidad jurídico territorial
6. De la aprobación de las cuentas rendidas por el
administrativamente hablando.
curador, consejero o administrador de los bienes
de la persona con discapacidad mental o del
Para que nos hagamos una idea de cómo
albacea, y de la rendición de cuentas sobre la
funciona lo de los Jueces de Circuitos y de los
administración de los bienes del pupilo.
Jueces Municipales, conozcamos la conformación
del Distrito Judicial de Medellín:
Este mismo ejercicio que nos hace el Código
General del Proceso con los jueces de familia, lo
hace también el Código de Procedimiento Penal
con los Jueces de Conocimiento, indicándole a
cada Juez qué delitos pueden conocer a efectos
de determinar el factor funcional, porque así
como esos temas de paternidad, filiación, etc., no
se pueden tasar en dinero, lo mismo ocurre con
el proceso penal.

En síntesis, para determinar el factor funcional de

competencia, en los procesos civiles y laborales
va a prevalecer el subfactor de la cuantía y en los

Los municipios que no están allí pertenecen al
Distrito Judicial de Antioquia.
Circuito de Girardota
Municipio de Girardota
 1 Juez Promiscuo de Circuito
o Civil
o Familia
o Laboral
 Jueces Municipales
El Consejo Superior de la Judicatura considera
que para el volumen de Justicia de Girardota
basta con que haya 1 Juez Promiscuo de Circuito.
Municipio de Barbosa
 Jueces Municipales
No hay Jueces de circuito porque la cabecera de
circuito es Girardota.
Si el Juez de Barbosa me impuso una medida de
aseguramiento intramural y yo quiero apelar esa
decisión quien la va a conocer?
Circuito de Bello
El municipio de Bello por el número de habitantes
que posee y el volumen de justicia maneja, es un
circuito judicial que solo está conformado por el
municipio de Bello y por tanto hay Jueces de
Circuitos y Jueces Municipales.
Circuito de Medellín
 Jueces de Circuito
o Penales
o Civiles
o Laborales
o Familia
 Jueces Municipales
o Penales
o Civiles
Esta distribución es para la justicia ordinaria.
Circuito de Envigado
No se puede presentar una demanda ante el Juez
Civil de Circuito de Sabaneta porque la cabecera
de Circuito es Envigado.
Si se presenta una demanda por un caso de
Responsabilidad Civil Extracontractual de menor
cuantía ocurrida en Sabaneta, la primera
instancia será el Juez Civil Municipal de Sabaneta
y la segunda instancia será el Juez Civil de Circuito
de Envigado.
Circuito de Itagüí
Si el Juez Penal Municipal de Heliconia me
condenó a 10 años por el delito de inasistencia
alimentaria quien va a conocer la apelación?
La conoce el Tribunal Superior del Distrito en su
sala Penal. Recuerden que la apelación de las
sentencias en el proceso penal, siempre la conoce
un juez colegiado.
 3. Factor Subjetivo
Este factor distribuye la competencia en razón a
una cualidad personal o subjetiva de alguna de
las partes del proceso. Más concretamente, esa
cualidad obedece a una alta dignidad o alto cargo
al interior del Estado. Es lo que se escucha sobre
altos dignatarios del Estado con fuero
Constitucional, por ejemplo el fuero del
presidente, vicepresidente, ministros,
magistrados de altas cortes, procurador, defensor
del pueblo, fiscal, contralor, entre otros.
Si una de las partes es aforado
constitucionalmente el factor subjetivo de
competencia prevalece sobre los demás.
Conflicto de competencia
Es la situación en la cual 2 jueces se niegan
recíprocamente el conocimiento de un litigio o de
una demanda. Esto porque cada uno de ellos
considera que el otro es el competente para
conocer del asunto.
Por ejemplo: Presentamos una demanda laboral
ordinaria ante el juez laboral del circuito de
Envigado, el juez la estudia para su admisión y
decide que no es competente para conocer de la
demanda porque el domicilio del empleador
demandado es en Girardota. Entonces, el juez
remite el expediente ante el juez que él considera
competente. De allí, el juez de Envigado le
manda el expediente al juez laboral de Girardota,
éste la recibe y considera que no es competente
porque el último lugar de prestación de servicios
del empleado demandante fue el municipio de
Envigado. Entonces, le reenvía la demanda al
juez de envigado para su competencia y que si no
está de acuerdo le propone el la colisión o el
conflicto negativo de competencias.
La única regla para resolver los conflictos de
competencia es que sean resueltos por el
superior jerárquico común de ambos jueces
trabados en la controversia, quien para el caso
sería la sala laboral del Tribunal Superior del
Distrito de Medellín porque es el Superior
Jerárquico común de ambos.
Ejemplo: Si se tratara del Juez de Circuito Laboral
de Envigado y el Juez Laboral de Circuito de
Santuario, quién resuelve el conflicto de
competencias?
Dado que no están en el mismo Distrito, lo
resuelve la Corte Suprema de Justicia en su sala
laboral, porque es el superior jerárquico común
de ambos.
Ejemplo: Supongamos una responsabilidad civil
extracontractual de menor cuantía y los jueces
trabados en el conflicto son el Juez Municipal de
Armenia y el Juez Municipal de Heliconia. Dado
que los dos jueces pertenecen al circuito de
Itagüí, el conflicto lo resuelve el Juez de Circuito
de Itagüí.
Quién resuelve el conflicto de competencia entre
el Juez Civil Municipal de Angelópolis y el Juez
Civil Municipal de Copacabana?
Lo resuelve el Tribunal Superior del Distrito de
Medellín. Si sacamos uno de los jueces del
Tribunal Superior del Distrito de Medellín, el
conflicto lo resuelve la Corte Suprema de Justicia.
En materia Jurisdiccional los conflictos de
competencia siempre van a ser negativos, porque
si un Juez de una vez me admite la demanda pues
ya no va a haber otro juez que también diga que
si es de competencia de él.
En administrativo, se tiene que entre entidades
públicas administrativas, sí pueden existir
conflictos positivos de competencia que tienen
ciertas reglas de resolución.
Conflicto de Jurisdicción
Cuando hablamos de Jurisdicción nos remitimos a
la clasificación de Jurisdicción que trae la
Constitución, que se da así:
 Ordinaria
 Contenciosa
 Constitucional
 Jurisdicciones Especiales
El conflicto de Jurisdicción se presenta cuando 2
jueces de Jurisdicciones diferentes de acuerdo a
la mencionada clasificación constitucional, niegan
el conocimiento de un determinado litigio.
Ejemplo: Pedrito Pérez, trabajador oficial de EPM
presentó su demanda ante el juez laboral de la
justicia ordinaria y el juez ordinario le dice al
trabajador que él no es el juez competente
porque él no es trabajador oficial de EPM sino
que es un servidor público de carrera, entonces le
dice que el juez competente es el juez de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Pero el
Juez Administrativo le dice a Pedrito Pérez que el
Juez Laboral si tiene la competencia porque hay
un contrato de trabajo como trabajador oficial y
que por tanto la competencia para resolver el
litigio pertenece a la Justicia Laboral Ordinaria.
Este conflicto entre el Juez Laboral Ordinario y el
Juez Administrativo no tiene un superior
jerárquico en común, porque pertenecen a
Jurisdicciones diferentes.
La Corte Constitucional es la encargada de
resolver el conflicto de Jurisdicción entre jueces
de diferentes Jurisdicciones.
Ejemplo: Presentamos una acusación de
homicidio ante la Justicia Penal Ordinaria y el Juez
Penal de Conocimiento Ordinario dice que está
involucrada la Fuerza Pública porque los hechos
fueron en ocasión del servicio prestado y lo
manda a la Justicia Penal Militar. Llega allí y el
respectivo Juez lee el expediente diciendo que no
tiene nada que ver con la función de la policía,
ejército, etc., y lo devuelve nuevamente al Juez
Penal de la justicia ordinaria y si el funcionario no
está de acuerdo le propone el conflicto de
Jurisdicción, que lo resuelve la Corte
Constitucional puesto que no hay superior
jerárquico común.
23-May-2018
5. PRETENSIÓN PROCESAL
Es el acto jurídico de pedirle al juez. Es una
manifestación de la voluntad dirigida a un juez
competente, en razón de los factores de
competencia, para que éste juez luego de haber
agotado un debido proceso con todas las etapas y
garantías propias del procedimiento, le ordene al
demandado cumplir en favor del demandante
una prestación de “dar”, “hacer” o “no hacer”.
Cuando pretendemos procesalmente ante un
juez lo que buscamos es que el juez nos conceda
un derecho que debe ser satisfecho por el
demandado.
La pretensión procesal no debe confundirse con
la demanda, porque esta última es el soporte
físico ostensible por los sentidos de la pretensión
procesal, es decir, es el registro probatorio de
que ejercimos una pretensión procesal.
El solo hecho de hacer una demanda nos genera
tres grandes implicaciones o consecuencias:
1. La sola presentación de la demanda
interrumpe la prescripción.
2. Constituye en mora al deudor, es decir, la
sola presentación de la demanda ya en un
indicio en contra del deudor que es moroso
respecto de una determinada obligación y le
corresponde al deudor demandado
desvirtuar el indicio de esa presunción.
3. La pretensión procesal fija el primer extremo
litigioso que el juez debe resolver en la
sentencia. El segundo extremo lo pone el
demandado.
Es muy importante lo de la condición en mora
porque muchas veces se puede pactar en
contratos, letras de cambio, títulos valores y
demás, que previo el cobro ejecutivo de la
obligación, tengo que constituir en mora al
deudor, lo cual se hace yendo a una notaría y
realizando una especie de declaración extra-
juicio. Lo descrito anteriormente se puede
ahorrar presentando la demanda, para que ya le
corresponda al deudor demandado demostrar o
interponer las pruebas con la que se diga que él
no está en mora.
Respecto a la fijación de los extremos litigiosos
cabe decir que, se lleva a cabo en la etapa de
fijación del litigio y es lo que determina después
la regla procesal de la congruencia. Ya se sabe
que entre lo que la parte pide y el juez conceda
tiene que haber la mayor simetría posible. El juez
no puede ir más allá de lo que las partes pidan.
Cuando se rompe esa congruencia, es cuando se
habla de los fallos ultra-petit y extra-petit. En
estos casos, el juez se convierte en un colitigante
y empieza a pretender. Por eso, lo más
importante de la audiencia inicial es lo relativo a
la fijación del litigio y la parte donde se hace el
decreto de pruebas, para efectos de que el juez el
día de mañana no sorprenda con un fallo
desorbitado.
Elementos de la Pretensión Procesal
Independientemente del derecho sustancial que
se persiga, toda pretensión procesal tiene 3
elementos. Estos son:
 Sujetos
 Objeto
 Causa
En este sentido, no importa que la demanda sea
laboral, civil, penal, administrativo, comercial, de
familia, la pretensión tendrá siempre esos
elementos.
Sujetos
Aquí se encuentran el sujeto activo de la
pretensión (demandante, accionante,
pretendiente o parte actora) y el sujeto pasivo
(demandado, resistente, opositor, accionado,
acusado), que es el personaje que no está de
acuerdo con la pretensión y que sucede en el 90%
de los casos. También se encuentra el sujeto
destinatario de la pretensión que es el juez, pero
no cualquier juez del aparato judicial, sino solo
aquel juez competente, específico de esa
pretensión, en virtud de los factores de
competencia.
Objeto de la Pretensión
Se divide en 2:
 Objeto inmediato: Consiste en obtener
sentencia de fondo, es decir, que no importa
quien tenga la razón de las partes, la
finalidad es que el Estado Juez nos dirima la
controversia.
 Objeto mediato: Consistencia en obtener
sentencia favorable. Es decir por ejemplo
que, el juez le ordene al demandado que le
entregue al demandante ese bien
perseguido, o que el demandado satisfaga
determinada conducta en favor del
demandante.
Alcanzar sentencia de fondo es una obligación de
resultado, es decir que, toda demanda que le
entre al Estado tiene que ser resuelta en una
sentencia de fondo.
En cambio, la sentencia favorable para el Estado
Juez es una obligación de medio, porque el
Estado cumple con poner el proceso jurisdiccional
y toda la infraestructura del proceso como tal.
Además es una obligación de medio porque ya no
depende del Estado Juez de que gane el
demandante o el demandado. Ya eso depende
de la estrategia litigios de cada parte, de las
pruebas que se aporten, de que la parte sí haya
pretendido bien.
Con este tema se recuerda lo que se hablaba
respecto a la autonomía del derecho procesal y
es que cuando estamos presentando la demanda
en apoyo judicial, en ese momento estamos
ejerciendo 2 derechos:
1. El derecho de acceso a la Tutela Judicial
Efectiva, que implica que el Estado nos resuelva
ese litigio y se relaciona con el objeto inmediato
de la pretensión.
2. El hecho de que nos den la razón, que nos
paguen los alimentos, que nos reintegren al
trabajo, que me indemnicen los perjuicios, es ya
secundario y no depende del Estado Juez, sino de
la estrategia de las partes. Este segundo grupo
de derechos que se están reclamando
corresponden al objeto mediato de la pretensión.
Causa de la Pretensión
Hace referencia a los hechos jurídicamente
relevantes que se le cuentan al juez y que son de
carácter litigioso, controversial. Desde un punto
de vista estrictamente normativo, lo que le
tenemos que contar al juez es el supuesto de
hecho de la norma sustancial que queremos que
el juez nos afirme. Recuerden según la estructura
típica de la norma según Kelsen que, la norma
tiene un supuesto de hecho, una cópula y una
consecuencia o prestación jurídica. Entonces en
los hechos de la demanda, le cuento al juez los
supuestos de la norma que yo quiero que me
aplique, para que entonces las consecuencias de
ese supuesto de hecho sean el objeto mediato.
Ejemplo: Si yo quiero reclamar una
indemnización por un despido sin justa causa, en
la demanda le debo narrar al juez como hubo
salario, como fue la prestación personal de
servicio.
Si se trata de una responsabilidad civil
extracontractual, le tengo que describir al juez el
hecho dañoso, un perjuicio y el nexo de
causalidad entre el daño dañoso y el perjuicio,
para así poder acceder al daño emergente, al
lucro cesante, a perjuicios morales al daño en
vida de relación, perjuicios psicológicos, etc.
Esta estructuración permite distinguir la
pretensión frente a la acción procesal, siendo
esta última entendida como el derecho de acceso
al aparato judicial. La acción procesal es
abstracta.
Anteriormente veíamos que la Competencia es el
equivalente concreto de la Jurisdicción. De
manera análoga la Pretensión Procesal es el
equivalente concreto de la Acción Procesal.
Clasificación de la Pretensión Procesal
(materialización concreta
del derecho de acción)
Lo ideal es que se sepa desde un punto de vista
jurídico, que es incorrecto hablar en términos de
acción penal, acción civil, acción laboral, etc.,
porque la acción es una sola, que es el derecho
de poner en marcha el aparato jurisdiccional. Y lo
que sí se clasifica es la Pretensión en penal,
laboral, etc. En este orden de ideas nos interesa
analizar la clasificación de la Pretensión Procesal.
1. Declarativas
2. Ejecutivas
3. Cautelares
1. Pretensiones Declarativas
En esta siempre partimos de una incertidumbre,
de un manto de duda, de una falta de certeza
respecto del derecho que estamos reclamando.
Lo que buscamos es que el juez a través de su
sentencia, declare a quien le corresponde el
derecho, es decir, elimine ese manto de duda
frente a la situación litigiosa que llevaron las
partes.
Estas pretensiones declarativas para los jueces
son el 70% de su labor judicial diaria. Es decir, los
usuarios de la justicia acuden ante el juez
principalmente con la finalidad de que éste retire
ese manto de duda y ello se hace a través de
pretensiones mero declarativas, a las cuales les
aplica el procedimiento declarativo genérico
(afirmación, negación, confirmación, alegatos y
fallo). A través de este proceso de 5 etapas, es el
que se aplica para que el juez dirima las
pretensiones declarativas.
Estas pretensiones declarativas se pueden
subdividir en 3 tipos:
 Mero declarativas
 Declarativas Constitutivas
 Declarativas de Condena
Mero declarativas
Con estas se quiere significar que con la sola
declaración que el juez haga en su sentencia, el
manto de duda o incertidumbre frente al derecho
desaparece completamente. Es decir, en una
pretensión mero declarativa no se le condena al
demandado a que cumpla una prestación de
“dar”, “hacer” o “no hacer” una acción adicional
o determinado evento.
Ejemplo: La simple declaración de una unión
marital de hecho ya constituye la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes y
con esa simple sentencia al demandado no se le
condena a nada, no se le obliga a hacer algo. El
divorcio visto individualmente como el
rompimiento del vínculo matrimonial también
puede ser una pretensión mero declarativa. Lo
que pasa es que siempre detrás del divorcio se
suma la declaración de disolución de la sociedad
conyugal, declara culpable a alguno de los
cónyuges, fijar alimentos para el cónyuge
vencedor, entre otras cosas. Una declaración de
pertenencia por sí sola también es una
pretensión mero declarativa, porque
simplemente es ir y tomar la sentencia donde me
declararon dueño por la prescripción adquisitiva y
llegar a registrarla en la oficina de Instrumentos
Públicos.
Pretensiones Declarativas constitutivas
Con estas buscamos que el juez cree, modifique o
extinga una determinada situación jurídica. Con
este tipo de pretensiones las partes ingresan bajo
una determinada calidad y si la pretensión
prospera, las partes salen con otra calidad, con
otro estado jurídico.
Por ejemplo: el divorcio, las partes comienzan
con el estado jurídico de casados y si la
pretensión de divorcio prospera salen solteros.
Una declaración de pertenencia también es una
pretensión declarativa constitutiva, porque el
estado jurídico inicial del demandante es el de
poseedor y si prospera la pretensión finaliza
como propietario. Igualmente la filiación, el
estado inicial no se considera la persona como el
padre y luego de la pretensión es padre desde el
punto de vista jurídico. Asimismo, todo lo que
tenga que ver con servidumbres en su
constitución, modificación o extinción, las
declaraciones de interdicción litigiosas, la
declaración de nulidad de contratos, de actos
administrativos, de actas de asambleas, el
levantamiento de un proceso sindical.
Pretensiones Declarativas de condena
En éstas, el juez no sólo declara la existencia de
un derecho sino que adicionalmente como
consecuencia de dicha declaración, condena al
demandado a que cumpla con una prestación de
“dar”, “hacer” o “no hacer”.
Por ejemplo: En una demanda de responsabilidad
civil extracontractual, donde el juez primero tiene
que declarar responsable extracontractualmente
al demandado y como consecuencia de esa
declaración lo condena a pagar daño emergente,
lucro cesante, perjuicios morales, etc.
Igualmente, lo es una pretensión laboral ordinaria
para la indemnización por despido sin justa causa,
para el pago de prestaciones, etc. La pretensión
penal es también pretensión declarativa de
condena, porque el juez penal tiene que declarar
penalmente responsable al acusado y como
consecuencia de esa declaración, lo condena a
pagar una pena de prisión de X cantidad de años.
Para dirimir cualquiera de esos litigios, acudimos
al proceso genérico declarativo de la afirmación,
negación, confirmación, alegatos y fallo.
2. Pretensiones Ejecutivas
En éstas partimos de una situación totalmente
opuesta a las declarativas y es que cuando
estamos frente a una pretensión ejecutiva,
tenemos un derecho cierto e indiscutible pero
insatisfecho. En cambio, en un litigio declarativo
siempre partimos de la base de un derecho
incierto y discutible.
En estas pretensiones, el derecho esta
preconstituido en un documento denominado
título ejecutivo, el cual consagra una obligación
clara, expresa y exigible.
Por ejemplo: los títulos valores: letras de cambio,
cheques, pagarés, CDTs, bonos de prenda,
conocimientos de parte, acciones, etc. Son
también títulos ejecutivos las sentencias
declarativas de condena, los acuerdos
conciliatorios, los contratos de transacción y los
contratos de arrendamiento.
Para resolver o hacer efectivos los derechos
contenidos en esos títulos ejecutivos, se acude al
procedimiento genérico ejecutivo de 2 fases
(apremio y ejecución). Porque en una pretensión
ejecutiva no hay nada que probar, el derecho que
se está reclamando ya está pre-probado y con el
proceso ejecutiva se busca es que la fuerza
legítima del derecho obligue por coacción al
deudor al pago.
Muchas veces pasa que se gana la pretensión
declarativa de condena: una culpa patronal, una
demanda laboral ordinaria, una responsabilidad
civil extracontractual, etc., pero a pesar de que el
demandado fue vencido, éste puede optar por no
pagar. En virtud de ello, es necesario demandarla
ejecutivamente con base en la sentencia
declarativa de condena.
3. Pretensiones Cautelares
Éstas son accesorias o bien a una pretensión
declarativa o a una pretensión ejecutiva. Es decir,
ellas no tienen existencia jurídica por sí solas
porque la finalidad de la pretensión cautelar es
garantizar el cumplimiento efectivo de una
eventual sentencia favorable al demandante,
evitando que el demandado no se insolvente.
Existen de dos clases:
 Reales (recaen sobre los bienes)
o Embargo
o Secuestro
o Inscripción de la demanda
 Personales (recaen sobre la persona)
Medidas Cautelares Reales
Con el embargo, un bien susceptible de registro,
o sea, inmuebles, vehículos, naves, aeronaves,
acciones, cierta maquinaria, entre otras, se saca
del comercio para que ese bien no se pueda
enajenar y ese bien embargado sea una garantía
específica de un determinado proceso judicial. Y
el embargado, garantiza única y exclusivamente
el cumplimiento de la eventual sentencia
favorable para el demandante.
El secuestro, tiene casi la misma finalidad del
embargo, con la diferencia que recae sobre
aquellos bienes que no susceptibles de registro,
esencialmente bienes muebles y enseres. Y
éstos, no necesariamente salen del comercio
porque los bienes secuestrados son
administrados por una persona auxiliar de la
justicia denominada secuestre, que es el juez que
los tiene que resguardar hasta que finalice el
proceso. El secuestre debe poner a producir esos
bienes hasta tanto haya una decisión final.
La inscripción de la demanda, recae sobre bienes
susceptibles de registro y no saca el bien del
comercio. Ésta lo que buscar avisar a posibles o a
potenciales adquirentes de ese bien que el bien
está en medio de una controversia judicial y que
de llegar a adquirir o constituir derecho sobre ese
bien, eventualmente el día de mañana lo puede
perder por decisión judicial y como estaban
informados no se pueden oponer. Un bien con
una demanda inscrita, sufre una disminución
drástica en su precio comercial.
En estos casos, lo primero que se debe hacer es
un estudio de solvencia del deudor, es decir, hay
que averiguar que el deudor tenga bienes que se
puedan embargar, preferiblemente en propiedad
raíz ya que éstos tienden a valorizarse. De
manera tal que, si luego del estudio se encuentra
que el deudor no tiene bienes que se puedan
embargar, es mejor no continuar el proceso
porque a pesar de que el proceso se gane, no hay
forma de cobrar material y efectivamente el valor
de la deuda.
Medidas Cautelares Personales
Recaen directamente sobre la humanidad del
procesado.
Éstas se observan típicamente en el proceso
penal, por ejemplo cuando se dictan medidas de
aseguramiento, detención preventiva intramural,
detención preventiva domiciliaria, el brazalete
electrónico, la prohibición de salir del país, la
prohibición de acercarse a la víctima en
determinado rango de metros, la prohibición de
salir lo fines de semana entre 6 p.m. y 6 a.m., la
prohibición en los delitos de violencia
intrafamiliar donde se ordena al presunto agresor
que busque su propia residencia. En todas ellas
se busca el cumplimiento de la eventual
sentencia.
Hay una medida cautelar que está cogiendo
mucha fuerza y que el código general del proceso
permite. Ésta se da cuando la persona
demandada no tiene bienes que se le puedan
embargar y consiste en solicitar al juez que lo
reporte negativamente en las centrales de riesgo.
6. RESISTENCIA A LA PRETENSIÓN
El derecho de acción no solo lo ejerce el
demandante o pretendiente sino que también lo
ejerce el demandado.
Cuando un demandado se enfrenta a un proceso
en su contra, él tiene varias posibilidades de
conducta con las cuales puede responder o
reaccionar a la demanda. Éstas son:
1. Sumisión
2. Rebeldía o contumacia
3. Simple negativa de los hechos
4. Formulación de excepciones
5. Demanda de reconvención
1. Sumisión
Se presenta cuando el demandado se allana a las
pretensiones. Es decir, éste acepta en todo o en
parte los hechos de la demanda o acusación y sus
respectivas pretensiones. Esto sucede mucho en
el proceso penal. El imputado o el acusado se
allana a la pretensión del fiscal con el ánimo de
obtener beneficios. Pero el allanamiento
también se puede dar en procesos de familia, en
laboral, civil, etc. El allanamiento siempre implica
una terminación anormal del proceso porque no
es necesario agotar todas las etapas.
2. Rebeldía o contumacia
El rebelde o contumaz, es el demandado que está
formalmente notificado de que hay un proceso
en su contra y no obstante tener conocimiento de
ello, éste por las razones que sea decide no
comparecer al proceso.
Se sabe que el demandado está notificado
porque éste se notificó personalmente o lo
notificaron por aviso. Ninguna norma procesal
obliga a que el demandado tenga que acudir al
proceso, este aspecto es discrecional, es de
estrategia, es voluntario que el demandado elija o
no ir al proceso. Lo normal es que vaya, pero
también hay casos en donde el demandado opta
por no ejercer su derecho de defensa, el cual es
renunciable. En este sentido, se puede renunciar
por ejemplo a tener un juicio oral.
Una cosa es el rebelde que a pesar de que está
informado o notificado del proceso no comparece
al mismo por decisión propia y otra cosa es el
rebelde que no va porque no sabe que está
demandado. Éste segundo “rebelde”, en realidad
es un ausente. A esta persona le designan un
curador ad-litem para que dirima sus intereses.
Litigar contra ausentes es peligroso porque
después éstos pueden solicitar la nulidad de todo
lo actuado y en la gran mayoría de los casos les
prospera la pretensión, ya sea porque quedó mal
notificado el proceso o bien por falta de defensa
técnica. Es decir, ese curador ad-litem cuando
esté defendiendo al ausente, simplemente se va a
remitir a lo que se puede, implicando una labor
muy pasiva para la defensa del demandado.
3. Simple negativa de los hechos
En este caso, el demandado se opone a los
hechos que se formulan en su contra, pero
guarda silencio sobre cuáles van a ser sus medios
de defensa.
Por ejemplo: si en la demanda dice que la
persona X trabajó desde Enero 1 de 2018 hasta el
23 de Mayo de 2018, en la construcción de la
demanda él va a decir que no es cierto, pero no
va a proponer nuevos hechos que le permitan a él
defenderse. Aparentemente por guardar silencio
estaría adoptando una actitud pasiva, pero el
silencio procesal también es una estrategia de
defensa, pues éste puede ser más elocuente que
un elaborado discurso.
La simple negativa de los hechos es la conducta
típica del acusado en el proceso penal, porque en
esta materia, la carga de la prueba recae
principalmente sobre el fiscal como acusador, de
tal manera que, el acusado puede en teoría
“quedarse cruzado de brazos” y esperar cómo el
fiscal puede desvirtuar su presunción de
inocencia.
4. Formulación de excepciones
Desde el punto de vista del proceso, una
excepción es un hecho nuevo que invoca el
demandado para enervar, destruir las
pretensiones del demandante, es decir dejarlas
sin efectos.
Las partes siempre son parcializadas y cuentan
solo los hechos que les convienen. Así por
ejemplo, si estamos cobrando una letra de
cambio, es posible que el demandado ya haya
hecho un pago parcial, pero como
aparentemente no quedó ningún soporte, el
demandante guarda silencio. Cuando el
demandado conteste la demanda, éste va a exigir
un hecho nuevo consistente en el pago parcial o
total de la deuda. Por ese motivo es un hecho
nuevo, porque por obvias razones, el
demandante no le va exponer al juez aquellos
hechos que no le convienen o que perjudiquen
sus intereses. Esos hechos nuevos serán
contradictorios a lo que dice el demandante.
Las excepciones son básicamente de 2 tipos:
a. Excepciones previas
b. Excepciones de fondo
a. Excepciones previas
Éstas son solamente un control de forma o de
legalidad a la demanda ya admitida por el juez.
Las excepciones previas no tocan el fondo del
litigio, es decir, éstas no discuten el derecho que
se está persiguiendo por el demandante.
Estas excepciones están taxativamente definidas
por el legislador procesal y más concretamente
en el artículo 100 del Código General del Proceso.
Artículo 100. Excepciones previas. Salvo
disposición en contrario, el demandado podrá
proponer las siguientes excepciones previas
dentro del término de traslado de la demanda:
1. Falta de jurisdicción o de competencia.
2. Compromiso o cláusula compromisoria.
3. Inexistencia del demandante o del demandado.
4. Incapacidad o indebida representación del
demandante o del demandado.
5. Ineptitud de la demanda por falta de los
requisitos formales o por indebida acumulación
de pretensiones.
6. No haberse presentado prueba de la calidad de
heredero, cónyuge o compañero permanente,
curador de bienes, administrador de comunidad,
albacea y en general de la calidad en que actúe el
demandante o se cite al demandado, cuando a
ello hubiere lugar.
7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un
proceso diferente al que corresponde.
8. Pleito pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo asunto.
9. No comprender la demanda a todos los
litisconsortes necesarios.
10. No haberse ordenado la citación de otras
personas que la ley dispone citar.
11. Haberse notificado el auto admisorio de la
demanda a persona distinta de la que fue
demandada.
Las excepciones previas hacen referencia a
aspectos exclusivamente procesales, formales. El
hecho de que en un proceso al demandado le
prospere una excepción previa, ello no quiere
decir que ya terminó el proceso. Lo peor que
puede pasar es que se rechace la demanda y el
demandante la puede volver a presentar, pero
una excepción previa nunca “mata” con el sello
de cosa juzgada el proceso. Si yo guardo silencio
respecto a una causal o un evento de excepción
previa, ese silencio convalida, sanea o repara el
evento de irregularidad.
Por ejemplo: si hay una cláusula arbitral y el
demandado guardó silencio al respecto, más
adelante no la puede invocar.
Estas excepciones se invocan al momento de
contestar la demanda en la audiencia inicial y son
de naturaleza rogada, es decir, el juez no las
puede decretar oficiosamente.
b. Excepciones de fondo
Se denominan también excepciones de mérito y
se refieren a aquellos hechos nuevos que buscan
atacar el fondo del litigio, es decir, tienen la
finalidad de anular, impedir o modificar el
derecho que persigue el demandante.
Estás excepciones no están taxativamente
descritas en la ley y dependen de que se pueda
probar ese hecho nuevo que anule, impide o
modifique el derecho del demandante. Sin
embargo, la ley sustancial da algunas pistas
respecto de qué se puede invocar como
excepciones de fondo. En la materia de
obligaciones, verán unas de las formas o
mecanismos de extinción de obligaciones que
pueden ser útiles como excepciones de fondo.
Por ejemplo: fuerza mayor o caso fortuito,
prescripción, pago, novación, dación en pago,
compensación, conjunción, entre otras.
Desde que estemos en condiciones de probar un
hecho nuevo que destruya el derecho del
demandante, independiente del rótulo que se le
ponga, constituye una excepción de fondo que
ataca las pretensiones del demandante.
Una contestación de demanda sea civil, laboral,
familia, etc., tiene la siguiente estructura:
 Pronunciamiento frente a los hechos
 Pronunciamiento frente a las pretensiones
 Excepciones de fondo
En el pronunciamiento frente a los hechos, el
demandado tiene que decir si los hechos son
falsos o ciertos y si él califica el hecho como falso,
tiene que explicar la razón de tal valoración.
En el pronunciamiento frente a las
pretensiones, típicamente el demandado va a
decir que se opone a todas las pretensiones
En las excepciones de fondo, se justifica un pago,
una prescripción, una culpa exclusiva de la
víctima, un hecho de un tercero, una fuerza
mayor, etc., se sustentan tales justificaciones y se
piden las pruebas.
En la simple negativa de los hechos cuando el
demandado contesta su demanda, esa
contestación tiene pronunciamiento sobre los
hechos, pronunciamiento frente a las
pretensiones, pero guarda silencio frente a las
excepciones o medios de defensa que
demandado. Esto no quiere decir que el
demandado no tenga como defenderse sino que
el demandado está guardando los medios de
defensa para descubrirlos en otro momento
procesal que es en la etapa de los alegatos de
conclusión.
Esta estrategia de silencio se puede usar con
cualquier medio de defensa excepto en 3 casos.
 Prescripción
 Nulidad relativa
 Compensación
Esas 3 excepciones de fondo siempre se tienen
que hacer expresas, claras y manifiestas en el
escrito de contestación de demanda, por tanto,
no es posible guardarlas para los alegatos de
conclusión.
El juez estudia las excepciones de fondo si y solo
si las pretensiones del demandante
individualmente consideradas estén llamadas a
prosperar. Esto significa que, si el juez
únicamente valorara las pruebas del demandante
podría concederle sentencia favorable, es por ello
que debe estudiar las excepciones de fondo del
demandado. Si el demandante presentó sus
pretensiones y no prosperaron porque no se
probó nada, por sustracción de materia, las
excepciones no tienen nada que atacar, entonces
la decisión del juez es absolver de plano. Pero si
el demandante demostró por ejemplo su
prestación personal de servicios, su salario y
subordinación, el juez tiene que entrar a mirar
qué dijo el empleador demandado estudiando las
excepciones de fondo.
5. Demanda de reconvención
Aquí el demandado en lugar de atacar la
demanda con excepciones de fondo, es decir,
hechos nuevos que busquen destruir las
pretensiones del demandante, ejerce resistencia
contra el demandante formulando en su contra
nuevas pretensiones. Esto es lo que se conoce
coloquialmente como contrademandar. En este
sentido, cuando hay demanda de reconvención,
ambas partes, son demandantes y demandados
recíprocamente.
Ejemplo: el divorcio. Normalmente ocurre en
este proceso litigioso, que el cónyuge demandado
no solamente presenta excepciones sino que
contrademanda o reconviene a su cónyuge. Esto
con la finalidad de que no lo vayan a declarar a él
como cónyuge culpable y en un caso extremo le
corresponda pagar una pensión de alimentos.

Ejemplo: En un proceso de reivindicación, el

demandado reconviene o contrademanda al
demandante con una pertenencia.

Ejemplo: En una demanda de alimentos, el

alimentante demandado típicamente reconviene
al demandante buscando la exoneración de la
cuota de alimentos.

Ejemplo: En materia laboral puede ocurrir que el

trabajador demanda pretendiendo una
indemnización por despido sin justa causa y el
empleador lo puede reconvenir por los daños y
perjuicios que le ocasionó durante la vigencia de
la relación laboral.

Ejemplo: Una demanda de simulación de un acto

jurídico de una compraventa y la contraparte
reconviene con la resolución del contrato.

En el proceso penal no hay reconvención,

porque la pretensión penal sólo la puede ejercer
de manera exclusiva la Fiscalía General de la
Nación. Diferente es que la gente se denuncie o
se contra denuncie pero ello no constituye una
pretensión penal. Esas denuncias se evidencian
típicamente en los delitos de injuria y calumnia,
pero no hacen parte del ejercicio de una
pretensión penal.