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LA PROMESA SINALAGMATICA DE CELEBRAR

UN CONTRATO

Consecuencias de la omisión de los requisitos exigidos por el


artículo 89 de la Ley 153 de 1887

Fernando Alarcón Rojas*

Fragmento.

I – Estructura
De manera general la promesa de celebrar un contrato es un negocio jurídico que consiste
en que las partes se prometen mutuamente, o solo una de ellas le promete a la otra, que en
el futuro, al vencerse un plazo o darse una condición determinada, celebrará un
determinado contrato.1

En consecuencia, en virtud de tal prometimiento, quien lo hace queda obligado a celebrar el


contrato prometido.

Nuestro sistema jurídico tiene un ordenamiento para las cuestiones civiles y otro para los
asuntos mercantiles, razón por la que haremos la exposición teniendo en cuenta tal
dicotomía.

Debemos aclarar además que nuestro análisis se circunscribirá a la promesa sinalagmática


de celebrar un contrato.

a) La promesa civil de celebrar un contrato


Durante la etapa previa a las codificaciones civiles de los por entonces Estados Soberanos
de nuestro país, regían en esa materia las leyes españolas que se hubieren proferido hasta el
18 de marzo de 1808 siempre y cuando no se opusieran a la Constitución y a las leyes aquí
sancionadas y vigentes.2

• Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Externado de Colombia.


1
Cfr.: H. J. CERRUTI AICARDI. La Promesa de Contratar. Universidad de Montevideo, Montevideo 1952,
p. 123-124; G. ESCOBAR SANIN. Negocios Civiles y Comerciales. t. II. El Contrato. Biblioteca Jurídica
Diké, Medellín 1994, p. 503.
2
El artículo 188 de la Constitución Política de 1821 decía: “Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que
hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta
constitución ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso”. Cfr.: D. URIBE VARGAS. Las
Constituciones de Colombia. v. II, Ediciones Cultura Hispànica, Madrid 1985, p. 835.

El artículo 1º de la Ley de 13 de mayo de 1825 expresaba: “El orden en que deben observarse las leyes en
todos los Tribunales y Juzgados de la Repùblica, civiles, eclesiásticos y militares, así en materias civiles como
criminales es el siguiente: 1º Las decretadas o que en lo sucesivo se decreten por el Poder Legislativo; Las
pragmáticas, cédulas, ordenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo
de 1808 que estaban observancia bajo el mismo gobierno en el territorio que forma la República; Las leyes de
la Recopilación de Indias; Las de la Nueva Recopilación de Castilla; y 5º Las de las Siete Partidas”. Esta Ley
Una de las leyes españolas proferida antes del 18 de marzo de 1808 fue la codificación
conocida como “Novísima Recopilación”3 y en ella se destaca la Ley I del Título I del
Libro X4 que manda que “paresciendo que alguno se quiso obligar a otro por promisión o
por algún contrato, o en otra manera, sea tenudo de cumplir aquello que se obligó…”

Por su lado, la Ley I del Título XI de la Partida Quinta del Código de las Siete Partidas5
expresaba: “Promision es otorgamiento que facen los homes unos á otros por palabras con
intención de obligarse, aveniéndose sobre alguna cosa cierta que deban dar ó facer unos a
otros; et tiene muy grant pro á las gentes quando es fecha derechamiente et con razón; ca
seguranse los homes los unos con los otros en lo que prometen, et son tenudos de lo
guardar…”.

De manera que en el derecho español, que nos rigió hasta antes de las codificaciones
propias, la promesa de celebrar un contrato estaba reconocida y por consiguiente era un
negocio jurídico relevante.

En 1858 los Estados de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena,


Panamá y Santander se confederan mediante una nueva Constitución Política6, la Nueva
Granada pasa a denominarse Confederación Granadina y los Estados Soberanos empiezan a
darse su propia legislación.

En el año de 18587 el Estado Soberano de Santander expide su Código Civil y en el año de


18598 el Estado Soberano de Cundinamarca hace lo mismo, para luego los restantes adoptar
como suyo el de este9.
Pero desde ya debe advertirse que el Código Civil del Estado Soberano de Santander y el
Código Civil del Estado Soberano de Cundinamarca, se redactaron con fundamento en el de
Chile cuyo proyecto había preparado don Andrés Bello.

Por la influencia que el “code civil” tuvo en el movimiento codificador del siglo XIX, y en
especial en los proyectos de cuerpo civil que elaboró Bello, resulta importante reseñar que
la codificación francesa desestimó como figura iuris a la promesa sinalagmática de celebrar
un contrato.10

fue reproducida por la Ley de 14 de mayo de 1834. Cfr.: L. DE POMBO. Recopilación de Leyes de la Nueva
Granada. Imprenta de Zoilo Salazar, Bogotá 1845, p. 126.
3
Se promulgó en 1805.
4
Esta Ley es idéntica a la Ley Ünica del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá y que fuera expedido en el
año de 1348.
5
Expedido en el año de 1263.

6
Sancionada el 22 de mayo de 1858.
7
El 12 de Octubre.
8
El 8 de enero.
9
Cauca en el año de 1859, Panamá y Tolima en el año de 1860, Bolívar en el año de 1862, Boyacà y
Antioquia en el año de 1864 y Magdalena en el año de 1867.
10
Es decir aquella en donde ambas partes asumen obligaciones porque se prometen mutuamente la
celebración del contrato prometido.
En efecto, el Código de 1804 sólo menciona la promesa en el contrato de compraventa y al
hacerlo expresa en forma categórica que “la promesa de venta vale como venta, cuando hay
consentimiento recíproco de las dos partes en la cosa y en el precio”.11

Luego, sin lugar a dudas se puede aseverar que una previsión de esta naturaleza implica
establecer en el derecho francés la irrelevancia como negocio jurídico de la promesa
sinalagmática de celebrar un contrato.12

Bello, no obstante el influjo de ese derecho en sede de obligaciones y contratos, en su


proyecto de 185313, y quizá inspirado en el Ordenamiento de Alcalá de Henares14 y en las
Siete Partidas, optó por la posición contraria al admitir la relevancia de esa figura aunque
condicionada, eso si, a que el contrato prometido no fuera de aquellos que surgieran con la
pura expresión del querer negocial, pues en tal caso se entendería que la promesa
equivaldría “al contrato mismo”.15

Y fue más allá porque no la ubicó en la compraventa sino en el título XII del Libro IV que
lo dedica al efecto de las obligaciones, situación esta que implica tratarla como una figura
genérica y por ende afirmar, con la restricción que señala la norma que la prevé, que se
puede prometer la celebración de cualquier tipo contractual.

11
Artìculo 1589: “ La promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque de deux parties,
sur la chose et sur le prix”.
12
La doctrina francesa ha expresado que el artículo citado en la nota anterior ha de entenderse en el sentido de
no ser admisibles las promesas sinalagmáticas de venta mientras que las unilaterales sí lo serían.

En efecto, señalan los autores que siendo la venta por regla general un negocio consensual, el acuerdo entre la
cosa y el precio en una pretendida promesa bilateral lo que implica en verdad es el perfeccionamiento de la
venta misma.

Pero si una parte promete vender, o comprar, si la otra se decide, es evidente que la venta no se ha
perfeccionado por la falta del querer negocial de esa parte cuya decisión ha de esperarse y en consecuencia la
promesa adquiere relevancia jurídica.

Cfr.: M. PLANIOL, J. RIPERT. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. trad. del fr. por Mario Díaz
Cruz. t. X. Cultural S.A., La Habana 1940, p. 183-201; .A. COLIN y H. CAPITANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. trad. del fr. por Demófilo de Buen. t. IV. Editorial Reus, Madrid 1926, p. 17-18; L.
JOSSERAND. Derecho Civil. trad. del fr. por Santiago Cunchillos y Manterola. t. II, v. II. EJEA, Buenos
Aires 1933, p. 47-48; J. BONNECASE. Elementos de Derecho Civil. trad. del fr. por José M. Cajica Jr.
Editorial Josè M. Cajica Jr, Puebla 1945, p. 528; J. CARBONNIER. Derecho Civil. trad. del fr. por Manuel
M. Zorrilla Ruiz. t. II, v. II, Bosch, Barcelona 1971, p. 120; C. LARROUMET. Teoría General del Contrato.
v. I, Editorial Temis, Bogotá 1993, p.229.
13
En este proyecto por primera vez Andrés Bello considera el asunto ya que en los anteriores no hace
mención alguna de la promesa de celebrar un contrato.
14
Cfr.: L. CLARO SOLAR. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. t. XI, Editorial Jurídica
de Chile-Editorial Temis, Bogotá 1992, p. 702; J. RODRIGUEZ FONNEGRA. Del Contrato de Compraventa
y Materias Aledañas. Ediciones Lerner, Bogotà 1960, p. 93 y 43.
15
A. BELLO. Obras Completas. v. XII, proyecto de Código Civil (1853). Impreso por Pedro G. Ramírez,
Santiago de Chile, 1888, p. 411: “Art. 1733: La promesa de celebrar un contrato, especificándolo en todas sus
partes, es una obligación de hacer y está sujeta a lo dispuesto en el artículo precedente; a menos que el
contrato sea de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la
promesa equivaldrá al contrato mismo. La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrá
valor alguno”.

El artículo anterior que menciona esta norma es del siguiente tenor: “Toda obligación de hacer una cosa se
convierte, a elección del deudor, en la de indemnizar los perjuicios, si no se hace la cosa; mas en este caso, el
acreedor, si la cosa de que se trata puede ejecutarse por un tercero, tendrá derecho a que se le autorice para
hacerla ejecutar a expensas del deudor, quedándole siempre a salvo la indemnización de perjuicios”. Ibidem,
p. 410.
En el proyecto inédito, Bello retrocede conceptualmente al acercarse al pensamiento del
código napoleónico pues establece como regla general que la promesa de celebrar un
contrato no produce obligaciones a menos que se reúnan los requisitos que en el artículo
1733 de esa obra se indican.16

Esta ilación conceptual coincide con la que queda plasmada en el texto del Código Civil de
Chile puesto que la redacción de su artículo 1554 es similar.17

El Código Civil del Estado Soberano de Santander, no obstante haberse redactado con base
en el de Chile, dispuso que “la promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso
obligación alguna”18.

Como la codificación de ese Estado Soberano sirvió a su vez de modelo para la elaboración
del Código Civil de la Unión19, este hizo idéntica previsión en su artículo 1611.

Al adoptarse el Código Civil de la Unión como Código Civil de la República de


Colombia20, el artículo 1611 de aquel vino a ser el de este y en consecuencia en la nueva
república, la promesa de celebrar un contrato tampoco producía obligación alguna.

Este exceso fue corregido muy pronto al expedirse la ley 153 de 1887 en la que se señaló
que por excepción la promesa de celebrar un contrato producía obligaciones, pues
condicionó este efecto a la concurrencia de los requisitos que ella enunciaba.21

16
A. BELLO. Obras Completas. v. XIII, Proyecto Inédito de Código Civil… op. cit, p. 393: “La promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1ª Que
la promesa conste por escrito; 2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces; 3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para su perfección, la
tradición de la cosa, si el contrato es real, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias, habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

El artículo anterior que aquí se cita dice: “Si la obligación es de hacer i el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya: 1ª
Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato”.
17
A. BELLO. Obras Completas. Código Civil de la República de Chile. v. 2 Ministerio de Educación,
Caracas 1955, p. 473: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes: 1ª Que la promesa conste por escrito; 2ª Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato; 4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que
solo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias, habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

El artículo anterior que aquí se cita dice: “Si la obligación es de hacer i el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª
Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infracción del contrato”.

La diferencia estriba en que el numeral 4o del proyecto inédito empleaba la alocución “para su perfección” en
vez de “para que sea perfecto” y a la expresión “tradición de la cosa” le agregaba “si el contrato es real”.
18
Artículo 1609.
19
Por esta y otras normas que aquí no mencionaremos, resulta incuestionable que el Código Civil de la Unión
se redactó con base en el del Estado Soberano de Santander y no el en del Estado Soberano de Cundinamarca.
20
Artículo 1o de la Ley 57 de 1887.
21
Artículo 89.
Su redacción es la siguiente:

“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes:

1) Que la promesa conste por escrito;

2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no
concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil;

3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse
el contrato;

4) Que se determine de tal suerte el contrato prometido, que para perfeccionarlo solo falte
la tradición de la cosa, o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha


contratado.

Queda derogado el artículo 1611”

Si se compara esta norma con el artículo 1544 del código Civil de Chile22, nos percatamos
de la semejanza de los dos textos aunque hay diferencias sustanciales.

En efecto, el numeral segundo que establece como requisito que el contrato prometido no
debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces23, circunscribe la hipótesis al evento de
no reunirse los presupuestos de validez de todo contrato y que se enlistan el artículo 1502
del Código Civil.24

Finalmente, elimina el inciso final del artículo 1544 chileno25 y en su lugar preceptúa que al
celebrarse el contrato prometido deben las partes estarse a lo que convinieron en el de
promesa.26

22
Ver nota número 17.
23
Utilizada aquí la expresión ineficacia en su sentido amplio.
24
Erróneamente el artículo 89 de la ley 153 de 1887 menciona el artìculo 1502 cuando es obvio que alude al
artículo 1511 del C.C.
25
El inciso final del chileno dice que “concurriendo estas circunstancias, habrá lugar a lo prevenido en el
artículo precedente” y por ende al prescindir de él en la ley colombiana cesan las controversias sobre si al
incumplir la promesa hay lugar a la resolución del contrato.

Y es que como el mentado artículo precedente sería el 1610 nuestro y en él se señalan las alternativas que
tiene el acreedor ante el incumplimiento de las obligaciones de hacer entre las cuales no figura la resolución
por incumplimiento, se pretendido sostener que un contrato de promesa no es susceptible de ser resuelto por
incumplimiento.
26
Tal es la interpretación que ha de darse al penúltimo inciso del artículo 89 de la Ley 153 de 1887 al señalar
que “Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”, pero
por supuesto que las partes al celebrar el ulterior contrato pueden convenir en las modificaciones que a bien
tengan. Cfr.: F. VELEZ. Estudio Sobre el derecho Civil Colombiano. t. VI, Imprenta París América, París
1926, p. 238.

Sin embargo A. PEREZ VIVES. Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano. Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá 1951, p. 42, expresa que este inciso lo que hace es reproducir inútilmente el principio
consagrado en el artículo 1619 del C.C. que dice: “Por generales que sean los términos de un contrato, solo se
aplicaran a la materia sobre que se ha contratado”.
Así las cosas podemos afirmar que nuestra legislación civil, del reconocimiento de la
promesa de celebrar un contrato, pasó a su negativa27 y luego a reconocerla plenamente de
nuevo, aunque se intente sostener que es solo excepcional.28

b) La promesa mercantil de celebrar un contrato

En el año de 1853 se expidió por primera vez en nuestro territorio29 un Código de


Comercio30 y en título I de su Libro Segundo estableció las “Disposiciones Preliminares
Sobre la Formación de las Obligaciones de Comercio”.31

Ni en este título ni en los restantes de sus cuatro libros el código regulaba la promesa de
celebrar un contrato, razón por la que se concluye que esta debía regirse por las
disposiciones civiles que estaban por entonces en vigor.

Y como ya se dijo, estas disposiciones no eran otras que las leyes españolas que se
hubieren expedido antes de 1808 y siempre y cuando ellas no se opusieran a la Constitución
y a las leyes sancionadas y vigentes en la Nueva Granada.

Pero así como cada estado soberano se dio su Código Civil, luego de haber surgido y de
haberse federado en la “Confederación Granadina”, también cada uno de ellos adoptó un
Código de Comercio, haciendo propio directa o indirectamente, aquel que se había
promulgado en 185332.

Pero sea cual fuere la interpretación, estamos de acuerdo en que es superflua porque, si acogemos la primera,
es evidente que la promesa obliga a lo que en ella se estipula, y, si admitimos la segunda, con más vigor
aparece lo innecesario de su previsión por estar ya consagrada en otra norma.
.
27
No se olvide que el Código Civil de la Unión que fuera expedido por la Ley 84 del 26 de mayo de 1873 y
en donde se rechazaba la promesa de celebrar un contrato, pasó a ser luego el Código Civil de la República de
Colombia aunque posteriormente se derogó el artículo 1611 para darle cabida.
28
Consideramos que hoy esa opinión según la cual la promesa de celebrar un contrato es excepcional, no
tiene respaldo jurídico ni práctico.

No tiene el primero porque su ubicación dentro de un título genérico como es el “Del Efecto de las
Obligaciones” así lo enseña no obstante que afirme que ella “no produce obligación alguna, salvo que…”.

Y es que hay que entender que el artículo 89 de la ley 153 de 1887 al derogar el artículo 1611 del Código
Civil, ha ocupado su lugar ya que la derogación puede consistir en reemplazar una disposición por otra y esto
es precisamente lo que ha ocurrido.

No tiene el segundo, porque con frecuencia inusitada es utilizada como contrato preparatorio de otros
contratos, en especial el de compraventa de inmuebles, hasta el punto de poderse aseverar sin exageración
alguna que en estos su no utilización es más bien la excepción.
29
Colombia era una República catalogada como “centro-federal” porque esgrimía un régimen centralista con
algunos matices federales, situación esta que condujo a que 1858 se transformara en una confederación. Cfr. :
M. A. POMBO y J. J. GUERRA. Constituciones de Colombia. v. 130, t. IV Biblioteca del Banco Popular,
Bogotá 1980, p., 7 a 49.
30
Ley de 1º de Junio.

Por ser la Nueva Granada una República predominantemente centralista, este Código de Comercio era de
carácter nacional.

31
Artículos 200 a 229. Cfr.: Codificación Nacional, t. XV, años de 1852 y 1853, Imprenta Nacional, Bogotá
1929, p. 381 a 385.
En el año de 186933 el Estado Soberano de Panamá expidió su Código de Comercio34,
codificación esta que en 1887 se convirtió en el Código de Comercio de la República de
Colombia35.

Este Código sólo hizo referencia a la promesa de celebrar un contrato al señalar que
habiéndose dado arras y existiendo incertidumbre sobre el surgimiento del contrato, se
presumiría que tales arras se habían dado en prenda de “una promesa de contratar”.36

Así reglado el asunto, debe concluirse que de acuerdo con él, la promesa de celebrar un
contrato era un negocio admitido y de carácter general.

En 1958 se presentó ante el Congreso un proyecto de Código de Comercio que no fue


aprobado pero que sirvió de base para el que finalmente se expidió en 197137 y que es el
que actualmente nos rige.

En el proyecto se trató la promesa de celebrar un contrato indicando que debía “determinar


claramente el contrato prometido” y “fijar la época en que haya de celebrarse”, amén de
preceptuar que ella produce siempre una obligación de hacer.38

Una previsión de esta naturaleza implicaba una regulación integral de la figura y por
consiguiente la imposibilidad de acudir a la legislación civil para determinar sus elementos
estructurales.

En efecto, el hecho de exigir la determinación del contrato prometido y la fijación de la


época en que este ha de celebrarse, no era otra cosa que establecer los elementos esenciales
del negocio y de contera, por el silencio, negar su solemnidad.

Esta plenitud, se repite, impedía una integración de la norma civil en esta materia.

32
Aunque el Estado Soberano de Cundinamarca el 8 de enero de 1859 sancionó su Código de Comercio, éste,
en términos generales, era una reproducción del de 1853. Debe aclararse que aquel prescindíó del libro
referente al “Comercio Marítimo” por lo que vino a quedar solo con tres.

33
El 12 de Octubre.
34
A pesar de que se intente sostener que este Código no se basó en el de 1853, debe destacarse que su artículo
959 dispuso lo siguiente: “A continuación del presente Código se imprimirá el libro 3º del Código Nacional
de Comercio sancionado en 1853, con único objeto de complementar los asuntos mercantiles, y a pesar de que
la materia de dicho libro es de exclusiva competencia del gobierno de la Unión”.

El libro tercero trataba del comercio marítimo.


35
Artículo 1º de la Ley 57.
36
Se trata del artículo 194 que hacía parte del Título I del Libro Segundo que regulaba “la Constitución,
Forma y Efectos de los Contratos y Obligaciones”: “Dudándose de la perfección del contrato, se presume que
las arras han sido dadas en prenda de una promesa de contratar, o de la conclusión de un contrato iniciado”.
Cfr.: Código de Comercio del Extinguido Estado de Panamá. Imprenta Lleras y C., Bogotá 1891.
37
Con fundamento en las facultades extraordinarias que le confiriera la ley 16 de 1968, el gobierno Nacional
redactó y expidió el nuevo Código de Comercio.
38
Artículo 269: “La promesa de contrato deberá determinar claramente el contrato prometido y fijar la época
en que haya de celebrarse. La promesa producirá una obligación de hacer, y la celebración del contrato
prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. Cfr.: Poyecto de Código de Comercio. t. I.
Ministerio de Justicia, Bogotá 1958, p. 57.
Sin embargo, el nuevo Código de Comercio varió el tratamiento de la figura pues se refiere
a la promesa de “celebrar un negocio”39 preceptuando solamente que produce obligación de
hacer.40

Y si se pretendía regular este negocio jurídico, lo obvio era hacerlo a plenitud, como lo
hacía el proyecto, y por ende ha debido, bien por definición o bien por enunciación,
determinar sus elementos esenciales.

Como así no se hizo, la omisión ha dado lugar a divergencias sobre los elementos que la
estructuran y en especial sobre si requiere de forma constitutiva como acontece en la
promesa civil.

Pero no todo es desafortunado porque este manejo legal de la promesa lleva consigo la
afirmación indiscutible de su generalidad.

Y es que su breve redacción denota que mediante ella se puede prometer bilateral o
unilateralmente la celebración de contratos y también de negocios jurídicos unilaterales.

Podrá ya suponerse que sobre el tópico de la solemnidad de la promesa mercantil, las


posiciones se reducen a sostener que ella es solemne o que ella es consensual.

Quienes sostienen lo primero se fundamentan en que el Código de Comercio al solo


expresar que ese negocio produce obligación de hacer, en verdad no lo está estructurando y
ante ese silencio ha de acudirse a la ley civil.41

Y como quiera que, concluyen, en materia civil la promesa es solemne, la comercial


también lo será.42

Quienes sostienen lo segundo aducen que la consensualidad de la promesa mercantil se


deduce del texto que la contempla.

Afirman que al señalar el Código de Comercio que “la celebración del contrato prometido
se someterá a las reglas y formalidades del caso”, está, contrario sensu, negando las
solemnidades para la promesa.43

39
El hecho de utilizar la expresión “negocio” indica un ámbito de acción más amplio a la promesa porque
señala la posibilidad de que lo prometido sea la celebración de un acto de regulación de intereses diferente a
aquellos que tienen naturaleza contractual.

Pero esta posibilidad no es extraña en el derecho civil no solo por el postulado de la autonomía privada, sino
también porque el artículo 1262 de esa codificación da cuenta de la promesa de no asignar la cuarta de
mejoras.
40
Artículo 861.
41
El artículo 822 del Código de Comercio dispone como regla general que “los principios que gobiernan la
formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a
menos que la ley establezca otra cosa”.
42
J. BONIVENTO JIMENEZ. El Contrato de Promesa. Ediciones Librería del Profesional., Bogotá 1999, p.
38-47.
43
A. PEREZ VIVES. El Principio de Consensualidad en los Negocios Jurídicos Mercantiles. En
Comentarios al Código de Comercio. v. I. Colegio Antioqueño de Abogados. Bogotá 1980, p. 212-226; Corte
Suprema de Justicia, Sentencia de 13 de Noviembre de 1981, Gaceta Judicial t. CLXVI, p. 610-633; Corte
Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de Julio de 1998, Gaceta Judicial t. CCLV, p. 109-133; Corte Suprema
de Justicia, Sentencia de 28 de Julio de 1998, Gaceta Judicial t. CCLV, p. 268-280; Corte Suprema de
Justicia, Sentencia de 12 de Septiembre de 2000, sin publicar expediente 5397.
Por nuestra parte adherimos a esta posición conceptual que considera la promesa mercantil
como un negocio jurídico consensual.

Y es que de la lectura del artículo 824 del Código de Comercio en concordancia con el
artículo 861 ibidem tal cosa se desprende.

En efecto, la norma primeramente citada pregona la regla general de la consensualidad de


los negocios jurídicos mercantiles44 pero aclara que cuando la ley pida una “determinada”
solemnidad para formar el negocio, este no se perfeccionará sin ella.

Nótese que utiliza el fonema “determinada” y esto conduce a entender que la exigencia de
solemnidad constitutiva es expresa y que por consiguiente si la ley guarda silencio sobre
este punto, su voluntad es que el negocio sea consensual.

Pues bien, el Código de Comercio le dedica de manera general un artículo a la promesa y


en él no pide “determinada” solemnidad para perfeccionarlo, luego hay que entender que el
legislador mercantil quiso que fuera consensual.

Con otras palabras, si su querer hubiese sido la solemnidad, allí mismo hubiera pedido la
formalidad constitutiva.

Ahora como el Código de Comercio ordena expresamente que la promesa de sociedad


“deberá hacerse por escrito”45, esta previsión demuestra la generalidad de la consensualidad
de la promesa mercantil y lo excepcional de su solemnidad.

Y lo que se acaba de expresar se corrobora al examinar la promesa de mutuo que menciona


el Código de Comercio y para la cual no exige solemnidad alguna.46

De otro lado, abogan en pro de su consensualidad los antecedentes legislativos que atrás se
han reseñado.

Ahora, en lo que no hay discusión es en que la promesa mercantil de celebrar un contrato


deben estar presentes los requisitos previstos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 89 de la
ley 153 de 1887.

Dicho de otra manera, hay consenso en que en la comercial el contrato prometido no


puede ser de aquellos “que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que
establece el artículo 1511 del Código Civil”; debe haber “un plazo o condición que fije la
época en que ha de celebrarse el contrato”; y ha de determinarse “de tal suerte el contrato
prometido, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa, o las formalidades
legales”.47

44
También regla general para los negocios jurídicos civiles aunque en el ordenamiento civil no se exprese en
una norma similar al 824 del Código de Comercio.
45
Artículo 119.
46
Artículo 1169.
47
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 13 de Noviembre de 1981, Gaceta Judicial t. CLXVI, p. 621: “De
lo dicho se concluye que la promesa de contrato, comercial o civil, se encuentra regida por unos mismos
principios ontológicos, salvo, como se desprende de los textos legales que en uno u otro campo a ella es
aplicable, que la promesa comercial de contrato por regla general es consensual, mientras que la civil exige el
escrito como condición ad substantiam actus, vale decir, como requisito de su propia existencia. De donde se
deduce que las dos legislaciones, la comercial y la civil, siendo armónicas entre sí, como deben serlo,
demandan unos mismos requisitos de validez, excepción hecha del escrito, tal cual quedó advertido”; Corte
Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de Julio de 1998, Gaceta Judicial t. CCLV, p. 126: “Al respecto parece
no existir desarmonía conceptual porque la doctrina unánimemente predica, incluyendo desde luego la
jurisprudencia de la Corporación, que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales que
(…)

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patente, entonces, que deba exigirse a toda promesa de contrato, inclusive, obviamente, las de carácter
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