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.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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PUNTO DE CONEXIÓN
En torno a los puntos de conexión, se desarrollan dos grandes teorías.
Durante los siglos XI a XIV prevaleció la teoría del domicilio (tanto
denominado originis como habitationis). Desde ahí se mantenía hasta el
siglo XIX aproximadamente, hasta la aparición de la doctrina de la
nacionalidad (Marcioni) iniciada en el código civil francés como incursor.
En favor de la nacionalidad encontramos postulados como:
permanencia del vínculo, respeto de las condiciones socioculturales, fácil
determinación.
En favor del domicilio: se refleja el vínculo de las persona con el medio,
propicia la coincidencia entre el fórum y el jus, y muestra mayor respeto
con los intereses de terceros.
Igualmente tienen una cierta previsibilidad y una discusión interminable,
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Fuente internacional:
Tratado de Montevideo 1889:
Norma de conflicto Art 1: Somete la capacidad de las personas a
la ley de su domicilio.
Norma material: Art 2: El cambio de domicilio no altera la
capacidad adquirida por las emancipación, mayor de edad o habilitación
jurídico. Además regula un supuesto especial en donde el legislador alude
a los teoría de los derechos adquiridos; boggiano habla del prejuzgamiento
del juez competente su ámbito de aplicación es un alcance especial y
limitados para supuestos como el que nos ocupa, en cuanto al
reconocimiento de la capacidad la teoría tiene un gran alcance, además
explica satisfactoriamente el funcionamiento del ordenamiento público
como cláusula de reserva.
Esta teoría de los derechos adquiridos tiene manifestaciones expresas y
especiales en el dipr cuando se encuentran en juego la necesidad de
proteger los intereses del hombre prevalece ante cualquier formalismo.
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Tratado de Montevideo de 1940
Norma de conflicto: Articulo 1: la existencia, el estado, la
capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio.
Norma materia Art “: el cambio de domicilio no restringe la
capacidad adquirida.
Norma de jurisdicción: No tiene norma de jurisdicción especifica
como el tratado de Montevideo de 1889, pero se encuentran en los
términos del artículo 56: “ las acciones personales deben entablarse ante
los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico del juicio”.
Punto de conexión: El domicilio está regulado en el artículo 5 este
tratado contiene calificaciones directas del domicilio de las personas
físicas.
El inc. 1: hace referencia a la residencia habitual en un lugar con el
ánimo de permanecer en el.
Inc. 2: Residencia del grupo familiar, el conyugue, la de los hijos
menores
Inc.3: lugar del centro principal de los negocios “
Inc. 4: en ausencia de la anterior: el domicilio de la persona es la simple
residencia.
El tratado en este punto, parte la residencia habitual y ante la falta de
ella, utiliza la del grupo familiar, negocio o hasta la simple residencia.
CAMBIO DE ESTATUTO:
Son los problemas comunes que surgen al funcionar la norma de
conflicto:
1) Cambio de domicilio y mayoría de edad: El articulo 138 y139
determinar que se aplica el derecho que más favorece al menor.
2) Reenvio: el problema del Reenvio se desprende de las normas de
conflictos y en las diferencias en las legislaciones.
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PERSONAS JURIDICAS
Tiene el problema, la extraterritorialidad, que respecto de la ley aplicable
a la existencia y la capacidad de las personas jurídicas en general, es que
en nuestra fuente interna hay una laguna, como se integra? Con el derecho
de la sede real, es la posible aplicación analógica del Art 124 de la ley
19550. Consiguientemente la existencia y capacidad de las personas
jurídicas debe regirse por el derecho domiciliario.
Para calificar domicilio se utiliza el Art. 44 y 90 inc 3 y 4 del CC.
Para precisar el concepto realista de domicilio (donde este situada su
dirección o administración Art 90 inc 3 CC)
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Condiciones de reconocimiento:
El articulo 33 segunda parte alude a las asociaciones y fundaciones,
aquellas existentes e el extranjero son reconocidas en el país (art 34). Si
según su ley personal estas reúnen los siguientes requisitos: tienen como
objetivo bienes comunes, están autorizadas ara funcionar según su ley
personal. La actividad específica de tales asociaciones ejercidas en la
republica esta sometida al régimen local.
Simples asociaciones: Estas si conforme a su ley personal las
asociaciones y fundaciones no requieren autorización estatal para
funcionar, solo se las reconocerá en la argentina como simples
asociaciones (Art. 46).
Para que la ley argentina las reconozca deberán reunir:
Acreditación de su existencia por instrumento público: cuya
calificación y regulación deben detallarse por el lugar de otorgamiento.
Certificación de los funcionarios autorizados en el ámbito local.
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APUNTE DE CLASE
Se habla del Estatuto Personal: comprende derechos y
reglamentaciones que tengan que ver con la existencia, el Estado y el fin
de la persona. No alcanza al estatuto sucesorio.
Tenemos dos ámbitos materiales:
1- La Capacidad de Hecho: supeditada a la madurez que tenga una
persona en la sociedad, en educación. El legislador puede variar.
2- La Capacidad de Derecho: el derecho internacional público la limitó.
Que la persona humana tiene capacidad de Derecho, nadie lo duda. En
otros ordenamientos existió la muerte civil, pero hoy los tratados de
Derechos Humanos lo limitaron, casi no existe.
Sólo está restringida desde el nacimiento (en el art. 70 y su nota, Velez
dijo: “basta que nazca con Vida”) hasta la muerte (es un punto de
conexión). Respecto al punto de conexión, Europa siguió al C.C. Francés y
se rige por la NACIONALIDAD. Este criterio tiene un argumento fuerte,
brinda al estatuto personal de un derecho estable, tiene gran estabilidad.
La desventaja importante es que la nacionalidad no respeta el verdadero
vínculo o inserción que tienen una persona con su ámbito político o
socioeconómico (por ejemplo un italiano que hace 20 años que vive en
argentina). Hubo un famoso caso,
Lizardi, mexicano que a los 22 años (cuando la ley mexicana establecía
la mayoría de edad en 25) adquiere alhajas a crédito en Francia y las paga
con letras de cambio. No habiendo cumplido con su obligación de pago,
fue demandado ante la justicia francesa y su tutor opuso la nulidad de los
actos en virtud de la incapacidad del pupilo. La Corte de Casación resolvió
en favor de la validez del acto considerando que en la especie, el
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comerciante que contrató con Lizardi había actuado sin negligencia, sin
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imprudencia y de buena fe, con la conducta propia del comerciante en
casos análogos, al tratarse de una venta de mostrador y no de una
operación documentada o compleja. La persona parecía además capaz
por ser mayor de 21 años, límite de la mayoría entonces en el Código
francés
El otro punto de conexión es el DOMICILIO: que tiene la desventaja de
que es mutable fácilmente; pero la ventaja se encuentra en que brinda un
respeto, una realidad, con los vínculos de pertenencia que tiene una
persona.
Del choque de estas dos posturas, surge una tercera, que es la
RESIDENCIA HABITUAL, se pretendió porque a veces depende la
calificación del domicilio de una cuestión administrativa, y no se respeta la
pertenencia.
En La Haya se tomó la residencia habitual, el centro de vida.
Vélez definió al domicilio con dos elementos: uno objetivo (lugar donde
tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios)
y uno subjetivo (el ánimo).
Nuestras normas (Arts. 6,7 y 8) remiten al derecho del Domicilio.
Art.6.- La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el
territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por
las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en país extranjero.
Art.7.- La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera
del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes
en la República.
Art.8.- Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera
del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en
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En el Tratado de Montevideo de 1940, la capacidad adquirida no se
pierde. Si la adquirió, no la pierde. En este tratado hay una calificación
material directa.
Art. 1.- La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas,
se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de
carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u
opinión.
Art. 2.- El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Calificación del domicilio: indirecta causa: hay que ver si donde reside,
para ese derecho se la considera domiciliada o no
Art. 5.- En aquellos casos que no se encuentren especialmente
previstos en el presente Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones
jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del
grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o
la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como
domicilio la simple residencia.
Indicio para saber si quiere constituir domicilio en ese estado o no:
Montevideo del 40’: hay una presunción, manifestación de la persona
cuando ingresa al país (declaración ante la autoridad).
Art. 11.- En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo
prueba en contrario, de la declaración que el residente haga ante la
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Boggiano: lo que hacen los civilistas es una solución forista. Habría que
ver la solución del último domicilio conocido de esa persona, porque
puede haber bienes, otras relaciones.
Artículo 89. El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El
domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del
nacimiento de los hijos.
Artículo 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
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Cambio de Estatuto:
Art. 138 y 139 C.C:
Artículo 138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio
de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de
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este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no
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emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.
Artículo 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las
leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código,
prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad
o emancipación como un hecho irrevocable.
Para Boggiano son normas materiales (pese a que tienen una estructura
conflictual en su redacción)
Estas reglas enfrentan un problema: un círculo vicioso, porque los
menores generalmente tienen el domicilio de sus padres y vienen al país.
Si no existiera el art. 138 jamás se lo podría considerar mayor. ¿Cuál es el
domicilio de esa persona? El de los padres.
Se trata de aplicar el derecho más favorable a la capacidad. Se es
mayor tanto para el cambio como para la radicación.
Generalmente acá se produce un conflicto móvil ¿Qué derecho se
aplica? Estas reglas dicen que hay que aplicar el más favorable a la
capacidad. Estás normas vienen a solucionar el conflicto móvil y por eso
son materiales.
Como hay 2 sistemas (nacionalidad y domicilio), acá puede haber
reenvío. Siempre vamos a aplicar la teoría del uso jurídico (para
solucionar).
PERSONAS JURÍDICAS:
Fuentes: interna y Tratados de Montevideo (hay diferencias entre el del
89’ y el del 40’).
En Montevideo del 89’: Personas jurídicas civiles: derecho del lugar en
donde fueron reconocidas como tales. Se adopta la teoría de la
incorporación. Las sociedades se rigen por el derecho del domicilio
comercial.
En Montevideo del 40’: Se rigen por el derecho del domicilio.
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En nuestro sistema hay una laguna respecto a una norma. (Art. 34 C.C)
La doctrina colma esta laguna de la siguiente manera:
Goldschmidt: aplicación analógica de Montevideo del 40’.
Boggiano: hay que colmarla por el art. 16 del C.C. El principio domiciliar
de las personas físicas, y se lo aplica a las personas jurídicas.
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Art. 46: Requisitos para que existan las simples asociaciones (no
requieren autorización para funcionar). 1° constitución por instrumento
público o privado certificado por autoridad pública. Si no se cumple con
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JURISPRUDENCIA:
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CNCiv., sala I, 31/08/04, D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota
alimentaria.
Alimentos. Menores. Mayoría de edad. Derecho aplicable. Capacidad.
Domicilio. Cambio. Residencia habitual en Francia. Conflicto móvil.
Código Civil: 6, 7, 138. Aplicación de derecho extranjero de oficio.
Publicado en El Dial 06/10/04, en El Dial 26/11/04, Suplemento de
Derecho Internacional Privado y de la Integración, con comentario de M. S.
Rodríguez y en La Ley online.
2º instancia.- Buenos Aires, 31 de agosto de 2004.-
Autos y vistos: para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la sentencia interlocutoria de fs. 119/20. El
memorial de agravios obra a fs. 128/33 y fue contestado a fs. 135/9.
La cuestión centra en la discusión que entablan las partes acerca de si
M. D., de nacionalidad francesa, nacido el 6 de mayo de 1983, en
Maisons Alfort (Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M.
C. y O. A. D. ha arribado a la mayoría de edad, conforme al derecho
francés que la fija en los 18 años o bien continuaba, al tiempo de los
hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho argentino,
hasta los 21 años.
Como bien señala el Señor Defensor de Menores de Cámara a fs. 145,
M. D., entretanto, ha alcanzado esta última edad y adquirido la mayoría,
por lo que se abstuvo de dictaminar. Empero, la cuestión no por ello
resulta abstracta, habida cuenta la existencia de cuotas alimentarias que la
madre reclama impagas en el incidente sobre ejecución de alimentos, que
comprenden períodos durante los cuales M. no () era mayor conforme al
derecho argentino.
La llegada a la mayoría de edad se rige, en principio, por el derecho del
domicilio de la persona de cuyo arribo a la mayoría se trate, conforme al
criterio general que respecto de la capacidad adopta el Derecho
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presenta en este caso una suerte de círculo vicioso como señala Berta
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Kaller de Orchansky (Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra,
Buenos Aires, 1979, pág. 176 y ss.) autora que explica con relación a este
problema la superioridad de la concepción objetiva del domicilio por sobre
la clásica y señala además que, con un criterio estricto y fiel a esa
concepción clásica, los menores y los no emancipados no podrían mudar
domicilio porque son incapaces, pudiendo operar el cambio sólo sus
representantes legales. Se configura, pues, tal círculo vicioso. Esto así,
por cuanto la llegada a la mayoría de edad se rige, como se dijo, por el
derecho domiciliario de la persona de que se trata, en tanto por otro lado,
el establecer domicilio supone la existencia de capacidad y, por ende, ya
resuelto el tema de su minoridad o el arribo a la mayoría. En efecto, de ser
aún menor la persona, tendría el domicilio de su representante legal y
carecería de aptitud para establecer domicilio. En cambio, de ser mayor o
emancipado, podría fijar domicilio propio según su voluntad. Este tema es
resuelto en el art. 138 del Código: "el que mude su domicilio de un país
extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado,
según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando
sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior".
En el que Salvat narra al escribir su obra como el único caso de
jurisprudencia por él conocido sobre el punto, la hija del famoso literato
español, Ramón del Valle Inclán, María Beatriz, dejó España donde se
domiciliaba con su madre viuda que allí permanecía, para dirigirse a París
y luego a Chile en el año 1939, entrando luego a nuestro país en calidad
de turista, donde se suscitó una cuestión por la repatriación que había
dispuesto su madre. Encontrándose ya embarcada enfermó, por lo cual se
procedió a su internación en un establecimiento de salud, cumpliendo 22
años (límite entonces de la ley civil argentina) solicitando la interesada al
Asesor de Menores tramitase el reconocimiento de su mayoría ante el juez
argentino. Denegada la petición en primera instancia, esta Cámara,
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edición, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, nros. 200, 204 y 205,
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págs. 216 y ss.).
Es decir que al tránsito de la minoría a la mayoría de edad no se aplica
lisa y llanamente la ley domiciliaria, sino que debe atenderse al cambio de
estatutos que implica la mudanza del domicilio de hecho o residencia
estable, debiendo aplicarse en todos los casos, la ley más favorable a la
mayoría de edad o la emancipación (autor citado, op.cit. y "Sistema y
Filosofía del Derecho Internacional Privado", segunda edición, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, t. II, pág. 139).
Explica Boggiano que el art. 138 puede ser considerada como una
norma que resuelve el caso del cambio de estatutos o conflicto móvil,
determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio
actual de la persona y que en el caso de la persona que no tiene
capacidad para mudar por actos propios su domicilio, según la ley de su
domicilio anterior, para apreciar si la posee no es aplicable el derecho del
anterior domicilio sino las normas materiales del derecho internacional
privado argentino, concretamente el art. 138 (Derecho Internacional
Privado, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, págs. 132 y
ss. y Curso de Derecho Internacional Privado, segunda edición, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 358 y ss.).
Los arts. 138 y 139 suponen un traslado a la Argentina desde el
extranjero. No contemplan, en cambio, la mudanza de domicilio desde la
Argentina al extranjero, ni la que se produce desde un país que no es la
Argentina a otro que tampoco lo sea. Tampoco contemplan traslados que
involucren a tres países.
La doctrina iusprivatista es unánime en señalar que corresponde la
aplicación analógica de esos artículos (Goldschmidt, "Derecho… cit.",
pág. 224; Víctor N. Romero del Prado, "Derecho Internacional Privado",
ed. Assandri, Córdoba 1961, t. II, págs. 46/8 autor que recuerda la
opinión favorable de Carlos María Vico para el supuesto que plantea,
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ese precepto en consonancia con el del art. 7 del Código Civil, con la
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consecuencia de que ha adquirido capacidad conforme al derecho
francés. En su participación en la obra colectiva "Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", (tomo 1,
publicado por Hammurabi en Buenos Aires, 1995 bajo la dirección de
Alberto J. Bueres y coordinación de Elena I. Highton), dice Berta Kaller de
Orchansky al comentar los arts. 138 y 139: "Los menores y los no
emancipados no pueden mudar su domicilio, porque son incapaces; sólo
pueden operar el cambio sus representantes legales, padres o tutores. Por
ello, hay que acudir a la concepción objetiva que le atribuye domicilio a la
persona en el lugar de su residencia principal o permanente, y señala así,
sin mayores dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde
del elemento subjetivo, cual es la ley que rige la capacidad de esa persona
para cambiar domicilio.
La conclusión a la que se arriba precedentemente no varía si en lugar de
considerar la remisión al derecho francés como efectuada a su derecho
civil se toma en cuenta el derecho internacional privado francés, que
somete el estatuto personal a la ley nacional, desde que M. posee dicha
nacionalidad.
Aunque el contenido del derecho extranjero (que conforme viene
resolviendo este Tribunal desde tiempo ha, debe aplicarse de oficio y del
mismo modo averiguarse su contenido) no depende de las afirmaciones
que en sentido concordante pudieran efectuar las partes del juicio, salvo la
excepción que corresponde hacer respecto de cuestiones que dependan
de la autonomía de la voluntad, no está en discusión que la adquisición de
la capacidad en el derecho francés (al igual que en otros numerosos
países que fueron puestos como ejemplo al proyectarse un criterio similar
para nuestro derecho civil en numerosos proyectos legislativos; Luis
Moisset de Espanés, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se
fije a los 18 años?, ED 111-843; Gustavo A. Bossert y Marisa A. Graham,
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La falta de inscripción de las sociedades del artículo 124 puede dar
lugar a varios caminos:
Sociedad irregular: es aquella constituida en el extranjero no inscripta en
la Arg. Solo tiene personería jurídica para realizar actos aislador y estar en
juicio.
La inoponibilidad, esta puede ser de dos maneras: relativa: no tiene
sanción especifica hace predicar que la única sanción sea la inoponibilidad
ante terceros de la sociedad. La inoponibilidad absoluta, Nissen considera
que la falta de inscripción determina la invocabilidad de la existencia de la
sociedad. La crítica a esta teoría de la inoponibilidad es que es una teoría
en donde el acto es plenamente valido entre partes pero ineficaz para
terceros.
Pero en todos los casos la falta de inscripción que la sociedad sea
considerada como irregular, sino afectaría el principio de igualdad entre las
sociedades constituidas en el extranjeros y otras en la argentina.
El Artículo 123 también regula otro supuesto de constitución de las
sociedades comerciales. Las sociedades constituidas en el extranjero
pueden constituir una en la republica cumpliendo los recaudos, en este
caso no requiere constituirse sino pasar por lo que se denomina proceso
de identificación.
El art 123 es una norma de identificación societaria, tiene requisitos
mínimos importando solo a los efectos societarios la identificación del
representante.
La falta de inscripción provoca: la ineficacia del negocio y la
imposibilidad de actuar en asambleas. Las exigencias de la inscripción de
los representantes refiere a la representación convencional, no es igual al
supuesto del art. 118 tercera parte.
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Fuente interna:
El reconocimiento en la actuación interna: Se le reconoce en derecho de
defensa consagrado en la constitución nacional, este derecho no puede
negarse porque generaría desigualdad con las sociedades irregulares
argentinas.
Se le permite la posibilidad de realizar actos aislados en virtud del
artículo 118 segunda parte, pero impera la necesidad de definirlo, lo cual
abre un sin número de opiniones doctrinales al respecto:
o para Garrigues el acto aislado y acto comercial son diferentes.
o Para la visión mercantilista el concepto de acto aislado se construiría
desde los art 5 y 6 pero con esto se cae en el error de calificar a la
sociedad como comercial o no, y se olvidan de calificar el acto.
o Se ha intentado también la construcción del concepto desde la
interpretación del dipr acto aislado es un concepto gradual, se ha
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Jurisdicción internacional:
Conflictos societarios: cuando las causas y pretensiones que se
invocan son del derecho societario:
- Prorroga: Art 1 del cpccn
- Jurisdicción subsidiaria: el primer contacto el fórum causae le da
competencia a los jueces del lugar de constitución podría ser también la
sede social.
Jurisdicción en materia societaria en la fuente internacional: El
Tm’89 y el del ’40 contienen normas de jurisdicción basadas en el
domicilio de la sociedad, tanto para conflictos societarios como los de la
sociedad y terceros.
El Tm ’89 en el art 7
Tb tiene lugar el art 56 de prorroga post litem
El TM ’40 en el art 11 natam
Jurisdicción interna:
1) Conflictos societarios, la sociedad puede ser demandada en su
domicilio o sede social o en el lugar de constitución como las normas
generales de jurisdicción
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Art. 124: norma que desplaza al 118 1° parte. Sede (lugar donde se
decide) o principal objeto (el objeto en la sociedad es uno (1), lo que
puede ser principal o accesorio es la función, explotación, que puede ser
principal o accesorio) destinado a cumplirse en la República. (Estos son
los puntos de contacto que utiliza).
El problema (para el caso de que tenga sedes en diferentes lugares) es
que la contabilidad puede preconstituirse. Es muy pesada la carga de la
prueba (se pone en situación de grave defensa en juicio). Las
consecuencias de la aplicación del Art. 124 son muy gravosas, puede
haber inseguridad jurídica.
Es una norma de policía debe interpretarse restrictivamente, sólo se
aplica cuando hay exclusividad de la explotación. Se permite que el 118 3°
parte cuando hay explotación extranjera.
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“Rolyfar S.A. c. Confecciones Poza SACIFI. Cámara Nacional Civil Sala F, 5 de junio de 2003” en la cual la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, desconoció la legitimación activa de la sociedad extranjera para ejecutar un
1
crédito hipotecario, exponiendo una dogmática teoría en torna a la caracterización de los actos aislados” . La
defensa se centró en la falta de legitimación de la ejecutante como cesionario del Heritage Bank Limited, sociedad
extranjera inscripta en Bahamas, quien según afirma actuó sin estar autorizada en el país habida cuenta que el
contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
La Cámara estableció que el carácter de habitual o aislado no es materia de una declaración o reconocimiento de
las partes intervinientes, sino que ello deriva de su propia naturaleza, ya que la protección legal excede el mero
interés particular.
Descartada la afirmación de tratarse de un acto aislado y ante el incumplimiento de los recaudos del art. 118 LSC.,
tal omisión privaba a la ejecución hipotecaria de tutela judicial.
Dicho fallo fue descalificado por la Corte aduciendo motivos diversos a la materia en trato, en el caso por la falta de
tratamiento adecuado de la Excepción de Inhabilidad de Título. Expresando que las cuestiones de los actos aislados
es un tema de derecho común y por ende no tratable en la instancia extraordinaria.
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JURISPRUDENCIA:
Este fallo es de interés para entender la aplicación del art 124, pueden
prepararlo como tema y a Toniollo le agrada, o simplemente citarlo como
ejemplo.
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Por otro lado, cabe aplicar el principio según el cual la ley especial deroga
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la ley general en tanto que si bien el Tratado de Montevideo se refiere a la
competencia de los jueces en las quiebras, el art. 6 del CIDIP II se refiere a
un supuesto especial, que consiste en que la sociedad, objeto de la
quiebra, evadió artificiosamente los principio fundamentales de la ley
falencial argentina.
La misma solución emana de los principios generales del Derecho relativos
a la protección del orden público interno (Caldani, Miguel Ángel Ciuro, "Las
partes del subordinamiento jusprivatista internacional argentino", LL 2003-
E-592).
7. Asimismo, la competencia de los jueces argentinos surge del art. 124
de la LS.
Del mismo modo, la competencia de los jueces argentinos es fijada por la
norma de policía de derecho internacional privado que consagra el art. 124
de la LS.
Boggiano entiende que el mencionado artículo contiene una norma de
policía de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio, "Curso de
Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo Perrot, 2002, p. 609), a la
que el mismo define como "la norma que autolimita exclusivamente la
aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional Tal
autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias
que vinculan el caso al derecho nacional propio" (ob. cit., p. 73). Agrega
el autor que "la eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda
excluida, así como la voluntad de las partes. Estas normas son exclusivas
porque excluyen toda otra regulación de la materia" (ob. cit., p. 74). Los
fundamentos que pueden justificar tal exclusivismo del derecho material
propio radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas
normas materiales internas para proteger determinados intereses
nacionales (id.).
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BOLILLA 8: MATRIMONIO
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Fuente internacional:
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EFECTOS DE INVALIDEZ:
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(Parte Especial)
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El TM40 Este tratado si rige los efectos de la nulidad por el derecho del
domicilio conyugal (Art 15 inc c). Goldschmidt plantea que debe
localizarse en el domicilio conyugal al momento de interponerse la
demanda.
En la fuente interna el Art 161 primera parte: “la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero se rige por el lugar de celebración”.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
derecho procesal se aplica la ley del juez, pero si se consideran que son
62
parte de fondo no se aplicara la ley del foro sino el mismo derecho
material aplicable al caso.
Pero ellos no dicen nada sobre la prueba, por lo que se regula con el
tratado de derecho procesal internacional del 89 y del 40.
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(Parte Especial)
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(Parte Especial)
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(Parte Especial)
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RELACIONES PATRIMONIALES:
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El Art 40 del TM89 dispone que las capitulaciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de
la celebrarlas y de que adquieran posteriormente en todo lo que no esté
prohibido por el lugar de si situación.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Luego, con la 23 515 aparece el art 163, que establece que tantos los
66
muebles como los inmuebles son regidos por el primer domicilio conyugal
sin variación en la determinación del derecho aplicable antes o después.
3. Lex situs: El artículo 163, las convenciones y las relaciones con los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio siempre que no esté
prohibida por la ley de lugar de ubicación.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
los derechos de terceros, por ello el orden público con cláusula de reserva
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los protege.
Acuerdos disolutivos de la sociedad conyugal: la pregunta acerca de si
en la argentina son válidos o no, para ellos hay que conectarlos con los
artículos 1206 y 1207 CC.
Normas de jurisdicción; no hay normas de jurisdicción especifica en
relación matrimonial general son conflictos que transitan de manera
incidental.
Se debe admitir la competencia del juez del primer domicilio y ultimo
domicilio si la disolución e por muerte será competente el juez de la
sucesión.
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- Patria potestad.
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Reconocimiento de sentencias:
235515 no contiene normas al respecto.
Golschmidt por su parte plantea que es necesario diferencias entre los
conceptos de reconocimiento y ejecución.
Requisitos:
- formales: legalización y autentificación
- Procesales: que emana de un juez.
- Materiales compatibles con el ordenamiento público.
Derecho de Alimentos
Respecto de este tema, en la doctrina se plantea la discusión sobre la
naturaleza de este derecho, puesto que no concuerdan si es un efecto
personal o patrimonial ya que necesariamente se relaciona con un monto
pecuniario. Por lo que es conveniente analizarlo separadamente de los
efectos como si su naturaleza fuera mixta.
Fuente interna:
En el segundo párrafo del art 162 determina que el derecho a percibir
alimentos, la admisibilidad oportunidad y alcance del convenio se rige, por
el derecho del domicilio conyugal.
Actualmente se aplica el derecho del domicilio conyugal, al monto, sin
embargo podrá aplicársele el derecho más favorable del domicilio del
demandado.
En cuanto a la jurisdicción, el art 228, será competente el juez que
entendió en la separación divorcio o nulidad.
Fuente internacional:
Se aplica CIDIP IV cuyo ámbito de aplicación, es para las obligaciones
alimentarias para menores o aquellas derivadas de las relaciones
matrimoniales.
Derecho aplicable: Art 6.
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Montevideo:
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Efectos
- Personales: fidelidad, cohabitación y asistencia (para la cátedra es
autónomo, no personal)
- Patrimoniales
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Derecho Aplicable
- Domicilio o residencia del deudor
- Domicilio o residencia del acreedor
Art. 228 C.C, Jurisdicción alimentos
- Juicio con conexión con divorcio o separación u otro principal: el
juez del principal
- Si se plante como cuestión principal: múltiples foros
Divorcio
Art. 164 C.C: Divorcio y separación personal: último domicilio de los
cónyuges, va a decir cuáles son las causales.
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JURISPRUDENCIA
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2) FALLO VLASOV:
Partes: Cavura de Vlasov, E. c/ Vlasov, A. s/ div. y sep. de bienes
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 25-mar-60
Fallo:
Buenos Aires, 25 de marzo de 1960.
Vistos los autos: "Cavura de Vlasov, Emilia c/ Vlasov, Alejandro s/ divorcio
y separación de bienes", en los que a fs. 872 esta Corte Suprema declaró
procedente el recurso extraordinario.
Considerando:
Que el 18 de mayo de 1954, la recurrente, Da. Emilia Cavura de Vlasov,
demandó a su esposo, D. Alejandro Vlasov, por divorcio y separación de
bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del
hogar, adulterio e injurias graves (fs. 11/17). Expresó, entre otros hechos,
que el matrimonio se celebró el 26 de setiembre de 1925 en Rumania, y
que, en 1941, los cónyuges fijaron su domicilio en la Ciudad de Buenos
Aires, donde, después de habitar por algún tiempo en un hotel, alquilaron
el departamento, que aún poseen, en la Avda. Libertador General San
Martín nº 2568. Afirmó asimismo que el demandado hizo su último viaje a
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Fallos: 233; 144, cuando esta Corte decidió intervenir para señalar el juez
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competente y evitar así privación de justicia en el caso y momento
concretos de su sustanciación - conf. también Fallos: 244:63 y 437 -.
Que se debe, en consecuencia, establecer que el concepto de privación de
justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en
cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del
derecho en debate de toda razonable utilidad.
Que esta Corte estima que, en el caso de autos, existe privación de justicia
con las características señaladas. Porque si bien ella no resulta
ciertamente de la sola declaración de la incompetencia de los tribunales
argentinos, se añade en la especie a ella, y a la ausencia del país por
parte del marido, la edad de los cónyuges - el demandado tenía 81 años
en julio de 1958, cuando se dictó la sentencia apelada -; la dificultad que
importa para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de que
el Sr. Vlasov desenvuelve "sus negocios en los centros financieros,
industriales y comerciales más importantes del mundo" y su carácter de
naviero con flota cuyos barcos "pertenecen actualmente a la matrícula
inglesa, italiana, panameña y griega"; la actitud adoptada ante la
iniciación del juicio, por virtud de la cual, a más de cinco años después de
presentada la demanda - lo fue en 18 de mayo de 1954 - ella aún no ha
sido contestada; la posibilidad siempre presente de cuestionar la
competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual la causa se
radique -máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente a
qué tribunal italiano correspondería intervenir - y la imprevisibilidad de la
sentencia de éste sobre su jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía a
toda revisión por parte de esta Corte.
Que, además, la solución adoptada por la sentencia en recurso se aparta,
a diferencia de la sentencia de primera instancia y de los dictámenes de
las tres instancias, de la jurisprudencia de esta Corte. Esta tiene
establecido reiteradamente y desde antiguo - fallos. 242;507 y sus citas -
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(Parte Especial)
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que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del
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último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata
del último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin
que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación
y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento
definitivo de la armonía conyugal. Son éstos, en efecto, puntos que son
propios de la sentencia final de la causa, como también lo ha señalado
esta Corte en el precedente citado.
Que es cierto que esta doctrina es, a su vez, resultado de una evolución de
soluciones que anteriormente admitían la consideración de matices menos
objetivos que las circunstancias antes mencionadas. Pero no es dudoso
que el actual estado de cosas es satisfactorio precisamente porque evita
discusiones minuciosas, impide prejuzgamientos en causas que, como la
de autos, se fundan en abandono del hogar, conviene así a la seguridad
jurídica sin desmedro de la justicia y, además, porque encuentra
fundamento normativo bastante en el art. 104 de la ley de Matrimonio -
regla directamente aplicable al caso -, incluso si se lo vincula con el art.
94 del Código Civil , alegado en el decurso del proceso y omitido en la
sentencia del a quo, que da primacía al lugar donde está la familia frente
al lugar donde se hallan los negocios.
Que es también exacto que el apartamiento de la jurisprudencia de esta
Corte no constituye cuestión federal que sustente el recurso extraordinario
si no importa además desconocimiento específico de un derecho
acordado por el fallo del Tribunal. Pero lo es igualmente que la
interpretación de la ley debe realizarse, en cuanto sea posible, sin violencia
de su letra y de su espíritu, de manera que concuerda con los principios y
garantías de la Constitución Nacional - Fallos: 200;180; 235:548 y otros -,
lo que, en supuesto de auténtica alternativa, ha dado también lugar al
otorgamiento del recurso extraordinario a partir de Fallos: 176:339. Toda
vez que éste, como toda cuestión judicial de constitucionalidad, vale
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.-Javier Alberto Toniollo-.
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85
BOLILLA 10. SUCESIONES:
Goldschmidt. Hay que recordar que el análisis que realiza este autor de
manera separa en “nomológica”, “dikelógica”, y “sociológica” se debe a
que el adhiere a las teorías trialistas y por tanto su análisis respecto de las
instituciones del derecho privado es exponiendo los tres ámbitos de su
visión.
1) UNIDAD O FRACCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN:
a) DIMENSIÓN NOMOLÓGICA:
El fundamento histórico de la sucesión se daba en dos sistemas
jurídicos muy diferentes:
-los romanos que consideraban a la sucesión como una prolongación
de la personalidad del causante, tratándose de una ficta trasmisión del
patrimonio.
Los germánicos consideraban la herencia como un reparto de bienes
entre determinadas personas.
Es por estos dos sistemas que el dipr se encuentra dividido entre las
teorías de la unidad y la del fraccionamiento.
Basándose en el sistema romano, se fundamenta la UNIDAD sistema
que aplica a la herencia en sus totalidad, una sola ley sea la del domicilio
o la de la nacionalidad.
En cambio, siguiendo la teoría germánica se fundamente la teorías del
FRACCIONAMIENTO se aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble, la
ley de situación. Este sistema es poco frecuente pero está regulado en los
tratados de Montevideo.
En los TM se introduce la concepción intermedia (tb llamada de
fraccionamiento), se aplica a los inmuebles la ley de situación y a los
muebles la ley del causante.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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.-Javier Alberto Toniollo-.
B) DIMENSION SOCIOLOGICA:
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La jurisprudencia argentina aplica derecho argentino a la herencia de
inmuebles argentinos, también la suele aplicar derecho argentino a la
herencia de muebles con situación de permanentes en argentina.
La tesis jurisprudencia trasciende la doctrina de Vélez, ya que el
codificador sostiene el fraccionamiento EXCEPCIONAL (exclusivamente
con miras a inmuebles argentinos). La jurisprudencia, en connivencia con
la ciencia civilista, predica el fraccionamiento normal (con la única
insignificante excepción de los muebles sin situación permanente, la cual,
a mayor abundamiento, a renglón seguidos la tordean con la ayuda de una
abusivo empleo del orden pco.)
C) DIMENSION DIKELÓGICO:
Para Goldschmidt es necesario analizar también el sistema de la unidad
o el fraccionamiento desde el ámbito de la justicia.
Quienes luchan, por el fraccionamiento defienden la aplicación de la
propia ley y repudian la extraterritorialidad del dipr si al fraccionamiento de
la ley se une la jurisdicción competente conforme con los tratados de
Montevideo el monopolio judicial de la ley propia es completo.
Más allá del conflicto positivo que se enrola en uno u otro sistema
Goldschmidt dice que la apreciación de ideas seria la siguiente:
1) Soberanía: cada país ejerce su derecho de soberanía, y la
consideración de la intangibilidad de la soberanía, puede a lo sumo
justificar la aplicación de la argentina a inmuebles argentinos pero nunca
podría ser un argumento en contra de la unidad respecto de la herencia
mobiliaria e inmuebles sitos en el extranjero.
Este criterio de soberanía tiene un doble argumento que se confunde la
soberanía con la propiedad.
2) Reciprocidad: Algunos partidarios del fraccionamiento defienden el
sistema porque es el mayoritario, pero ello no es suficiente para atacar a la
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
unidad sino que esa idea es una sumisión a la reciprocidad, que par
89
Goldschmidt se debe a una confusión entre el derecho de extranjería y el
dipr.
La reciprocidad no tiene cabida para justificar un sistema u otro puesto
que la aplicación de un derecho no favorece ni a los ciudadanos de uno u
otro país.
Por ejemplo: la aplicación del derecho argentino, puede favorecer a un
extranjero y viceversa (en el dipr). En cambio, dentro de un derecho de
extranjería tratar mal a un extranjero si implica la aplicación del ppio de
reciprocidad.
3) Interés fiscal: Los defensores del fraccionamiento invocan el apoyo a
los órganos judiciales propios, en todo lo referente a los tributos en la
trasmisión hereditaria. Pero esta visión confunde el dipr con el dip. Para
Goldschmidt a los efectos fiscales la herencia debería ser una unidad pero
es posible que un estado siga el sistema de la unidad sea fraccionaria el
orden fiscal.
Con respecto a la intervención judicial, eso corresponde al derecho
aplicable de cada país.
4) Orden público: partidarios del fraccionamiento defienden al orden
público en materia sucesoria sobre todo en lo relativo a la falta de igualdad
entre los herederos.
Pero en este caso se confunde el orden público interno con el
internacional. El primero es el conjunto de disposiciones no derogables por
la autonomía de las partes aunque si lo son por el derecho extranjero
aplicable en virtud del dipr argentino.
El orden pco extranjero contiene un conjunto de aquellos ppios
subyacentes a nuestras disposiciones que estimamos inalienables inclusive
en miras del derecho extranjero en si aplicable.
El orden público tiene una doble función:
89
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
CONCLUSIONES FINALES:
1) Fraccionamiento: cuál es el móvil real? Es que cada jurista ama su
derecho propio, además eso lleva a un conocimiento íntimo del mismo.
Los privatistas son reacios a aplicar derecho privado extranjero. Para
Goldschmidt esta situación podría cambiar cuando el dipr logre una
autonomía legislativa.
2) Unidad: el aspecto en favor de la unidad es que depende del
fundamento que le encontremos a la sucesión, como la continuación de la
persona o como patrimonio.
Para Goldschmidt la herencia internacional debería regirse por un solo
derecho como lo que intento regular Vélez, pero atemperando el gobierno
de una ley la del último domicilio del causante por la sumisión de los
inmuebles argentinos a la ley argentina.
En conclusión, la herencia internacional está sometida integralmente a
una ley la del último domicilio del causante cualesquiera que fuesen los
bienes relictos, excepción el orden público.
BOGGIANO:
Los jueces argentinos tienen jurisdicción si el último domicilio del
causante está en el país o en el domicilio del único heredero que acepta la
herencia radicada en la argentina. Tb hay jurisdicción con el foro de
patrimonio.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
FALLO ANDERSEN:
1) Hechos: - causante fallece en Dinamarca
- Los únicos bienes se encuentran en Argentina (mar del plata)
- Los herederos también tienen domicilio en Dinamarca.
2) En primer instancia: el juez se declara incompetente porque las
partes tenían domicilio en eñ extranjero.
3) La cámara de apelaciones: confirma la sentencia de primer
instancia.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
SUCESION TESTAMENTARIA:
Testametos hechos en la Arg: deben ser efectuados por las formas
prescriptas por la ley argentina.
Testamentos hechos en el extranjero:
- Por un argentino: puede elegir las formas argentinas o las de dicho
país.
- Por un extranjero domiciliado en la argentina: puede elegir las
formas de su país madre o las de la argentina.
Capacidad para testar: según la ley del domicilio del testador.
Interpretación: se analiza la voluntad real.
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.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
DERECHO APLICABLE
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La materia sucesoria al igual que la quiebra son procesos universales. El
Principio de Efectividad tiene mucha importancia en materia sucesoria, la
reciprocidad y el reenvío también, porque son los medios que va a utilizar
el legislador para la armonía.
En el ámbito del Dipr.:
- Sistema de la Unidad: un derecho, una ley, es competente para
entender un juez, hay una sola masa para dividir. La elección debe ser
razonable, si no lo es sería de secuestro o de destrozo.
- Sistema de la Pluralidad (Teoría del Fraccionamiento): tantos
derechos como lugares donde estén situados los bienes, tantos jueces
como derechos haya donde estén situados los bienes, tantas masas como
lugares donde estén situados los bienes.
- Sistemas Mixtos: sistema inglés. Diferencia el derecho aplicable en
cuanto los bienes sean muebles (aplica un derecho) o inmuebles (derecho
del lugar de situación).
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
JURISDICCIÓN
Hay dos normas en el C.C: Art. 3284/85.-
No 3284, no 3285, debería haber un foro de patrimonio (concurrente
y de excepción), pero acá NO hay.
Tratados de Montevideo: Teoría del fraccionamiento puro, para el
derecho y para la jurisdicción.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
99
materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.)
Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se
seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los
bienes hereditarios.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
JURISPRUDENCIA:
100
FALLO ANDERSEN:
100
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
101
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
"La circunstancia de existir bienes raíces en el país (art. 10, Cód. Civ.),
no autoriza para apartarse del principio del artículo 3284, en tanto no se
alega ni se demuestra que, en el caso, la aplicación de la ley extranjera
sea incompatible con el orden público local o con el espíritu de nuestra
legislación (arts. 13 y 14 cit.)".
102
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
privado, t. II, pág. 423; Lazcano, Derecho internacional privado, pág. 343;
103
Colmo, en JA 8-124; Rébora, Sucesiones, t. II, pág. 550; Spota, en JA
1942-1-715; Argúas, en ED 30-17; Dumm, en LL 4-167; Mallea, en LL
11-811, Plíner, en LL 120-100; JA 12-1971-593; ED 19-109;
Goldschmidt, Derecho internacional privado, t. II, pág. 424, y en LL 120-
100 y 126-1134; ED 19-109 y 30-17, Orús, en JA 73-17)".
103
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
hecho una declaración expresa por testamento´. Por ello, `cuando dicen
104
los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto importa
decir que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del
difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio´. Y si bien en la
misma nota se dice que `puede llamarse una excepción a este principio
general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes
raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe
siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo
10 de este Código´, ello tiene el sentido explicado en el punto anterior de
que se trata de preservar el régimen inmobiliario argentino, cuyo carácter
de orden público es incuestionable (LL 120-104), pero que en el caso no
puede quedar lesionado por la circunstancia de que los bienes inmuebles
situados en nuestro país, se dividan conforme a la ley extranjera del último
domicilio de la causante, que coincide con la de su nacionalidad y que
también es la del domicilio de los herederos, máxime que, en ocasión de
inscribirse la partición en nuestro Registro de la Propiedad, será la
oportunidad de examinar si la aplicación de la ley extranjera a la
transmisión sucesoria, resulta incompatible con el espíritu de nuestra
legislación o ataca el orden público".
104
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Fuentes:
1) TM 89 Y 40
2) Protocolo de Buenos Aires.
3) CC
4) Cidip IV (no ratificada por la Argentina)
5) Convención de Viena sobre compraventa de internacional.
En el sistema de Montevideo había una reserva porque Montevideo no
admitía la autonomía de la voluntad, hoy esa situación ha cambiado y
pierde sentido. En el sistema interno las normas del código civil se aplican
en subsidio a la autonomía.
Las influencias de la transformación del derecho material en el contrato:
Boggiano expone al dipr argentino, contemplando las interferencias
estatales por medio de las normas de policía.
Por lo que comienza el análisis de la autonomía, advirtiendo al definirla
en:
Los ámbitos que no pueden regular en razón de la vigencia de
normas de policía. Excluyente.
Limites que enmarcan pero no excluyen
Indagando normas de conflicto que persiguen la localización del
contrato internacional en ausencia del ejercicio de la autonomía.
105
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Fundamento:
El fundamento de la autonomía de la voluntad, de las partes en el
derecho argentino:
Para Gold “la practica contractual en la argentina es favorable a la
autonomía de las partes como punto de conexión”, en esta práctica funda
Goldschmidt la autonomía de las partes en el dipr argentino de fuente
nacional.
Boggiano fundamenta la autonomía en dos alcances distintos:
1) Autonomía conflictual de alcance RESTRINGIDO, cabe fundarla en
los art 1209, 1210 y 1212 del cc por lo siguiente:
- El contrato multinacional con contacto argentino, está regido por el
derecho del lugar de cumplimiento (1209,1210).
- Las partes pueden designar lugar de cumplimiento (1212).
- Luego las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato
(1209, 1210,1212).
Estos fundamentos como lo reconoce boggiano, considerados en rigor
estrictamente, solo facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable
entre los vigentes en los LUGARES DE CUMPLIEMIENTO DEL NEGOCIO.
Ejemplo: un contrato celebrado en buenos aires para ser ejecutado en
ginebra, Londres new york, las partes solo podían elegir entre los derechos
suizos, ingles o neoyorkino. Ningún otro.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Límites:
Los límites son un conjunto de principios fundamentales que constituyen
el ordenamiento público de la lex fori argentina.
La solución es que las partes no pueden lesionar los principios del
derecho elegido, como así tampoco pueden desplazar las normas del dipr
elegido.
Las exclusiones de la autonomía de las partes que producen las normas
de policía:
exclusión parcial: cuando en el contrato no hay incorporación de
cláusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, estas
conservan su aptitud para regir el contrato.
Exclusión de: normas coactivas: las normas de policía no pueden
ser excluidas por las partes.
AUTONOMIA MATERIAL:
Por medio de esta las partes además de poder elegir el derecho
aplicable al contrato, pueden excluir del derecho privado elegido las
normas coactivas vigentes, esta exclusión puede hacerse únicamente
incorporando normas materiales contrarias a las normas coactivas.
Dentro de la autonomía material también las partes pueden hacer una
exclusión parcial (cuando ellas no incorporan normas contrarias a las
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Fundamentos:
Para boggiano la autonomía material se funda en los mismo
razonamientos que la autonomía conflictual sus consecuencias están
virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable
excluyendo el determinado por las normas de conflicto.
Es decir, si las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador
para regir el contrato, escogiendo otro derecho.
Si además pueden excluir normas coactivas del dipr elegido por el
legislador INTEGRALMENTE eligiendo otro, pueden por tanto excluirlas
PARCIALEMENTE por medio de la autonomía material.
En conclusión, si las partes pueden desplazar integralmente el plexo de
normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador,
también pueden excluir, las normas coactivas del derecho por ellas
elegido.
Para boggiano las autonomías son libertades para la equidad, no hallan
plena justificación en sí mismas, no quedan desligadas del derecho
positivo y menos de los ppios que prestan fundamentos.
Limites:
Respecto de las normas coactivas o imperativas de los dipr vinculados
al contexto, las partes pueden excluirlas sin limitación pero las normas
caóticas del dipr no excluidas por las prtes conservan virtualidades para
regir subsidiariamente el contrato.
Las normas coactivas de los sistemas del dipr son dispositivas en los
contratos internacionales, significa que las partes no están
imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho las
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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Delimitación con la autonomía universal: la autonomía universal no está
sujeta a ningún derecho, ni interno ni el dip, en cambio la autonomía
material está sujeta al dipr y no puede excluir 1) N.P del juez 2) orden pco
del juez, 3) NP extranjeras vinculadas económicamente al contrato.
NORMAS DE POLICIA:
Interferencias estatales del dipr contractual, los estados nacionales
interfieren en el campo de los contratos mediante imperativos destinados a
la defensa de intereses nacionales para proteger el sistema económico, o
la parte más débil, en el comercio exterior (como agente de transmisor de
las fluctuaciones económicas). Estas injerencias del estado se traducen en
normas de policía que excluyen a la autonomía de las partes en áreas que
regulan.
- Normas de policía del dipr del juez (lex fori): Toda controversia
eventual o actual debe ser examinada desde la perspectiva de un juez
nacional, por su lex fori, que da el contexto del caso y le permite
analizarlo. en nuestro caso es el dipr argentino.
- Normas de policía extranjera (lex contractus): son aquellas normas
de policía del país cuyo derecho privado se aplica al contrato o de un
tercer país. Si las partes no excluyen mediante las cláusulas contractuales
las normas de policía, ellas se aplican subsidiariamente (no excluyen la
autonomía de las partes).
Para boggiano hay que diferencias lo que son las normas coactivas y las
normas de policía.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Art. 1.213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el
domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época
en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
clase
Cuál es el deudor?:
- Cuando hay contratos reales no hay problema.
- Si el contrato es sinalagmático cuál de los dos?. Boggiano propone
la teoría de la prestación más característica, sería la prestación no
dineraria (porque la dineraria seria la característica). En una compraventa
el vendedor tiene que entregar la cosa.
Es una teoría que se aplica: la jurisprudencia argentina la aplica, salgo
cdo se dan sus falencias por ejemplo en el caso de los contratos
celebrados con los bancos, que celebran mutuo, amabas prestaciones son
dinerarias y hay que ver la prestación principal en este caso, la prestación
económica del contrato, en este caso la función de préstamo del banco.
También presenta problemas en la permuta, se cubre la laguna con
Montevideo del ’40, lugar de celebración, y con Montevideo ’89: “si dos
personas tienen domicilio común (igual país) pero bienes en diferentes
lugares, aplico el derecho del domicilio.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
115
En los contratos des localizados, se advierte una deslocalización del
negocio, en donde el sinalagma funcional de las prestaciones que se
deben producir para dar el cumplimiento al contrato está plurilocalizados.
En estos negocios cuando no son interferidos ni por las N.P ni por el orden
pco generan un derecho autónomo creado por las partes que no están en
contra de los derechos de los nacionales ni por encima, sino que dentro de
los límites del dipr nacionales dejan para crear cierta libertan llamada para
boggiano derecho especial del comercio internacional.
Lex Loci solutionis: es firme la idea localizadora del criterio del cc, en
donde el lugar de cumplimiento es decisivo.
Nuestras normas receptan la teoría de savigny, cuyo fundamento se
encuentra en que las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones
contractuales. Esta teoría fue receptada en el cc en los tm ’89 y ’40.
La consideración del lugar de cumplimiento será en los contratos
multinacionales celebrados en la argentina, o para ser ejecutados en la
argentina.
Pero serán regidas por el lugar de celebración cuando la validez,
naturaleza y obligación del contrato multinacional celebrado fuera de la arg
o ejecutado fuera de ella.
En conclusión, cuando el contrato cura celebración o ejecución se
relaciona aunque sea parcialmente con la argentina se aplica lugar de
cumplimiento (1209/1210)n cuando no se relación, lugar de celebración
(1205)
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
FORMA: las partes pueden elegir un derecho que rija la forma y que sea
distinto al derecho que va a regir el negocio. Pero esta posibilidad se
excluye cuando hay una N.P que determina inflexiblemente una forma.
Nuestro art 1211 del cc impone instrumento pco. Cuya codificación
queda sujeta a la lex loci celebrationis.
Los contratos celebrados entre presentes se rigen en cuanto a su forma
y solemnidades, por la lex loci celebrationis.
Las partes pueden ajustar la forma a otro derecho, ya sea el que rige la
validez del negocio o el que ellas elijan.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
La Forma tanto para los actos jurídicos como para los contratos, está
121
dada por el art 12 C.C “Las formas y solemnidades de los contratos y de
todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se
hubieren otorgado.” (leyes del país donde se hubiesen otorgado).
¿Y cuál es el deudor?:
cuando hay contratos reales (una persona y una cosa) no hay
problema.
Si es sinalagmático ¿cuál de los dos elijo? Boggiano propone la
Teoría de la prestación característica, sería la prestación no dineraria
(porque la dineraria sería la característica). En una compraventa el
vendedor (tienen que entregar la cosa). Es la teoría que se aplica: la
jurisprudencia argentina la aplica, salvo cuando falla, por ejemplo en el
caso de los bancos, que celebran un mutuo, ambas prestaciones son
dinerarias, hay que ver la prestación principal en este caso, la prestación
económica del contrato, en este caso la función de préstamo del banco.
También hay problemas con la permuta, se cubre la laguna con
Montevideo del 40’, lugar de celebración. Montevideo del 89’: si dos
personas tienen domicilio común (igual país) pero bienes en diferentes
lugares, aplico el derecho del domicilio.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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Contratos para transferir inmuebles:
Forma: por el lugar de otorgamiento (Art. 12 C.C)
Derechos Reales: Art. 1211: - Derechos
- Dominio
Art. 1211: Los contratos hechos en país extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán
la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por
ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no
podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de un juez competente.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
123
BOLILLA 12 Y 13: COMPRAVENTA DE MERCADERIAS Y FIANZA.
Antecedentes:
a) El derecho de compraventa comenzó con la iniciativa del instituto
internacional de unificación del derecho privado (unidroit) un comité de
expertos fue encargado de redactar el proyecto de ley uniforme, el cual,
fue concluido en 1934, fue adoptado en 1939.
b) En 1964 en la haya se realizó la conferencia en donde se adoptaron
dos convenciones: 1) la ley uniforme sobre compraventa de inmuebles de
objeto corporal, y 2) ley uniforme sobre formación del contrato.
Nunca se unificaron estas convenciones. A visión general ellas querían
conciliar las dos tradiciones el derecho civil y el common law.
Estas convenciones entran en vigor en 1972 y fueron ratificadas por
muy pocos países, ya que se les criticaba el exceso de dogmatismo y
complejidad.
c) Una nueva conferencia en 1980 en Viena, reunidos 62 países y 8 org
internacionales: el texto final fue la convención de Viena sobre contratos de
compraventa, en esta tb se estableció un protocolo.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
APLICACION DE LA CONVENCION:
La convención se caracteriza por su carácter supletorio, frente a la
autonomía de la voluntad y a los usos del comercio internacional. Las
partes pueden derogar la convención y regulas convencionalmente el
derecho aplicable al contrato. Más allá de que aunque la convención
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
INTERPRETACION DE LA CONVENCION:
128
ART 7 consagra técnicas de interpretación de su propia interpretación esta
no elabora reglas técnicas, sino más bien asegura una interpretación
autónoma, y considera en el caso de ser necesario llevar laguna en sus
disposiciones.
Interpretación de la voluntad. El art 8 mejora los ppios formulados por la
convención de 1964, aplica formalmente la convención a la declaración y
actos de las partes, además este puede aplicarse a actos posteriores de
las partes luego de la firma del contrato.
Art 8.1 la interpretación es conforme a los actos, cuando la otra parte haya
conocido o no haya podido ignorar cual es esa intención. (Subjetivismo)
Art 8.2 formula una regla más objetiva, el sentido que habría dado en igual
situación una persona razonable en la misma condición lo que permite
este artículo es ir más allá de la mera interpretación del contrato y valorar
la etapa precontractual del actor preparatorio.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Prueba de los usos: la carga de la prueba se determina lex fori, hay que
tener en claro que una vez probado estos tienen primacía sobre la
convención, sin embargo pueden ser desplazados por una norma interna
de carácter imperativo, lo que daría lugar a que se aplique la convención.
FIANZA:
Hay dos doctrinas diferentes:
1) La fianza como obligación accesoria debe ser sometida a la misma
ley que la obligación principal. Dicha doctrina fue recibida por los tratados
de Montevideo en los art 36 (TM89) y art 41 (TM40).
2) La fianza establece entre el fiador y acreedor un vínculo
independiente de la relación jurídica que une a este con el deudor, hay que
respetar la independencia sometiendo a la fianza a su derecho propio
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
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BOLILLA 14: HECHOS ILICITOS
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Otras soluciones:
133
a) LEX FORI: Savigny se funda en la inadmisibilidad de que el juez
califique como delitos, hechos a los que la ley del lugar entablada la
acción no le asigne ese carácter o juzgue sobre consecuencias de un
delito sino tiene en cuenta su propia ley.
Se le ha atribuido a esto solución una ventaja práctica, que coincide la
lex causae y la lex fori.
Critica: la corte de Francia le critica que desconocía los fundamentos
del dipr moderno, señalando que deducir de las NC de las Nj es negar la
especialidad de sus funciones respectivas:
La aplicación de la lex fori conduce a una falta de uniformidad de los
resultados alentando al fórum shopping.
133
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
REGULACION UNIVERSAL:
1) Convención de la Haya sobre ley aplicable a los accidentes de
circulación en carretera (1971): Limita la aplicación a la responsabilidad
civil no contractual derivando de accidentes. La convención hace una
definición autárquica de accidente.
2) Convención de la Haya sobre Ley aplicable a la responsabilidad
derivada del producto (1973): define de manera autárquica: producto,
daño y persona. Además, parte de regular con la lex loci comisi, le
incorpora ajustes para equilibrar los intereses de la víctima del daño y el
responsable. El Art. 4 establece que se aplicara la ley interna del estado
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
DIMENSION AMERICANA:
1) Los tratados de Montevideo: (derecho aplicable) el tratado de
Montevideo del 89 lo regula en el art 38 “las obligaciones que nacen sin
convención, y el art 43 del tm del 40 lo regula del mismo modo. En ambos
se desprende la regla general de la “la ley del lugar donde se produjo el H.
ilícito o licito del proceden”
(Jurisdicción) El art 56 de ambos tratados atribuye competencia a los
jueces del lugar de cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio, o
sea los del estado donde se produjo el hecho.
El inc. 2: opción de entablar en el domicilio del demandado.
Inc. 3: prorroga territorial post litem siempre que la voluntad del
demandado se expresa en forma positiva y no ficta.
Convenio bilateral Argentina/ Uruguay:
Refiere específicamente a la responsabilidad emergente de los
accidentes de tránsitos. El objeto del convenio fue dar mejores soluciones
que las del tratado de Montevideo del 40 en materia de jurisdicción y
derecho aplicable.
Art 1: limita la competencia solo a accidentes de tránsito cuando las
partes estén domiciliadas en diferentes partes
Art 2: establece dos hipótesis: 1) ppio general aplicable al estado del
accidente. 2) cuando las partes estén domiciliadas en diferentes estados.
De la interpretación literal del A2, se deja sin efecto el A1. Pero lo que
intenta decir el 2, es que se aplica el régimen domiciliar cuando el hecho
ocurrió en un estado con las partes domiciliadas en otro.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
A1 = A1=
Califica domicilio: como simple A2: Agrega a la calificación del
residencia domicilio de cidip II: “residencia
habitual. Centro principal de los
negocios y simple residencia.
A 9:
NORMATIVA INTERNA
Carencia De normas.
El mayor caudal de los casos de responsabilidad extracontractual es de
accidentes de transporte entre la Arg y el uruguay.
En la mayoría de los fallos se aplica la solución de normas
convencionales del tm 40.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Art 8 CC: un sector acide al 8 según el cual los actos (s/ diferencias
137
entre lícitos e ilícitos) se rige por la ley del lugar en donde se han
verificado.
Pero para otro sector (bogg) entiende que se refiere a la ejecución en el
país de los negocio jurídicos descartando de su ámbito material los actos
ilícitos ( ya que no pueden conformarse con ninguna ley).
Igualmente el A8 es incompleto e insatisfecho cuya laguna podría
colmarse con los tm, pero para él es problemático aplicar lex loci actus.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Nueva York no existía esta política, por lo que debían reparar las
138
aseguradoras.
La doctrina dijo que la norma de conflicto entra en crisis. Para darle
respuesta alternativa, apareció el conflictualismo materialmente orientado.
Los hechos ilícitos se dan en un espectro muy amplio, en familia,
comercial, daños masivos, medio ambiente, de productos alimenticios,
medicamentos, accidentes de tránsito, etc.
¿Cuándo se dieron cuenta de que no había una sola regla? En la Haya del
60’. Advirtieron de que era imposible por la gran diversidad fáctica y las
diferentes políticas legislativas para regular los hechos ilícitos.
En la Haya: es imposible lograr un requisito único, hicieron dos
convenciones de accidentes de tránsito y responsabilidad del producto.
(Argentina no ratificó ninguna de las dos).
En el año 2009, se dictó el Reglamento Roma II (acuerdo importante para
países europeos).
En argentina, convenio argentino- uruguayo, protocolo de San Luis.
En Europa hay un problema. No podemos descartar la regla locii delicti.
Cuando hay multiplicidad de actores y demandados se da un trato
igualitario a todos. Desde el punto de vista doctrinal hay que mantenerlo.
En nuestro sistema:
Doctrina Dividida:
Para Goldschmidt es aplicable el art. 8 (lex locii). El problema es
que habla “conforme a las leyes”, pero no es conforme a las leyes (el
hecho ilícito)
Para Boggiano hay una laguna, y esta debe ser colmada:
Ley Locii delicti Montevideo 89’,Agregamos cláusula diferente de
Montevideo 40’
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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BOLILLA 15 BIENES
(FERNANDEZ ARROYO)
La regla de la LEX REI SITAE, establece que los bienes considerados
individualmente deberían regularse por la ley del lugar de situación.
Fundamento:
- Soberanía—se le critica que confunde la soberanía del dip con el
dipr.
- Orden pco: confunde los supuestos de aplicación del dipr
- Propiedad: Una fundamentación practica que deja el trans-fondo
económico en la aplicación de la propiedad y el régimen de los
derechos reales.
- La seguridad del tráfico exige tb uniformidad en el régimen de los
derechos reales.
Las ventajas que presenta la regla de la LEX REI SITAE son: una solución
fácil, segura y previsible al problema de determinar el derecho aplicable y
no solo permite tener en cuenta los intereses del país sino tb resguardando
el interés del titular del derecho.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
FUENTE CONVENCIONAL
143
Los tratados de Montevideo no han recogido la clasificación de los bienes.
EL tm del 89 regula en el art 26, y el tm 40 reglamenta los bienes sin
referirse a su naturaleza, ambos tratados declaran que los bienes son
regidos por la ley del lugar donde existen, tanto, la calidad, posesión y
enajenabilidad.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
FUENTE INTERNA:
El código civil argentino proporciona definiciones sobre cosa, bienes y el
patrimonio:
2311 COSA: Los objetos materiales susceptibles de tener valor.
2312 los objetos materiales susceptibles de tener valor e igualmente
cosa se llaman BIENES.
En la nota del 3283 el conjunto de bienes de una persona constituye su
patrimonio.
El cc trata los bienes uti singuli en los art 10 y 11:
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El
título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del
lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva
siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio,
como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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BOLLILA 15: LETRA DE CAMBIO Y CHEQUE
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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Fuentes en relación a la letra:
- Convención de Ginebra.
- TM ‘40
- CIDIP I
- Decreto 59/63: sin normas de dipr.
El TM’40 regula las diferentes relaciones entre los adquirentes de la letra:
a) Girado y Beneficiario: las relaciones ante la que debe responder el
girado se regulan por la ley del lugar de otorgamiento o lugar de giro. La
calificación del título también es regida por el derecho de la creación del
documento.
b) Relación entre el girador y girador (Art25 TM’40) se rige por el lugar
de verificación de la aceptación. Para bogg una elección irrazonable del
derecho aplicable a la relación que el TM’40 introduce injustificadamente,
pues consagra una obligación prescindiendo de la voluntad de los
obligados.
La solución justa seria la del TM’89 que somete esta relación estudiada
al derecho del domicilio del girado.
c) Relación entre el aceptante y el portador: la obligación que el
aceptante asume frente al portador están regidas por la ley del lugar en
que se ha llevado a cabo la aceptación. En cambio, la obligación de
presentar la letra a la aceptación y el plazo quedan sujeta al derecho del
lugar de presentación.
En cuanto al efecto del endoso entre el endosante y cesionario: se rige
por el lugar de suscripción del endoso es el punto de conexión decisivo (a
27 del TM’40)
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
La capacidad para obligarse mediante una letra se rige por la ley donde
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la obligación ha sido contraída, es decir, el lugar de suscripción
(apartándose del ppio domiciliar).
La forma de todos los actos se rige por el lugar donde cada uno de los
actos se realice, cidip sigue el criterio tradicional en materia de forma
cambiaria.
EL Art 3 de cidip es medular, dispone: “todas las obligaciones
resultantes de una letra se rigen por la ley del lugar donde la obligación
hubiese sido contraída”, donde tb aparece el ppio de la autonomía de las
obligaciones cartulares.
El Art 4 regula la autonomía que resuelve que la invalidez de una
obligación cambiaria, no afecta la validez de otras obligaciones según la
ley aplicable a la misma, no afecta la validez de otras obligaciones
cambiarias. Es lo que Toniollo denomina favor negotii o el ppio de
independencia “cdo una letra es suscripta en un estado y luego en otro
estado se suscribe una obligación posterior, la primera obligación es
invalida en el estado donde se suscribió la segunda obligación, la segunda
siempre será válida.
Boggiano comenta que se establecen cortes aislados entre una y otra
obligación, además agrega que el ppio permite que cada obligación se rija
por el derecho propio y la invalidez de la obligación anterior no influya
sobra la posterior.
El art 4 de cidip también plantea el pio de independencia pero lo hace
de una manera más clara.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
CHEQUE:
152
El tm 89 no contiene normas sobre el cheque, hay una laguna en el
tratado que para boggiano se colmaría no con el tm 40 sino con la ley
24452.
El tm 40 somete al cheque a las mismas reglas de conflicto que la letra,
salvo para ser aceptado, cruzado, certificado y loas efectos de esas
operación, modalidades del cheque, derechos del tenedor sobre la
provisión de fondos y su naturaleza, derechos del tenedor para la
necesidad del protesto para conservar el derecho contra los endosantes.
Estas cuestiones están sometidas a la ley en donde el cheque DEBE SER
PAGADO.
La laguna que general los tratados se colma con la ley 24452 que
someten el cheque a la ley del banco pagador, es una norma razonable y
que evita el fraccionamiento injusto del derecho aplicable al título, los
cuales pueden generar inseguridad.
En cuanto a la normativa internacional, existen dos convecciones de
CIDIP en matrería del cheque:
- CIDIP 1: convención interamericana sobre conflictos de leyes en
materia de cheque (panamá 1975)
- CIDIP 2: convención interamericana sobre conflictos de leyes en
materia de cheque (Montevideo de 1979).
Argentina no adhirió a NINGUNA de las convenciones sobre cheque y no
parece probable que lo haga, porque entiende que todas las cuestiones
referidas al cheque deben regirse por la ley del domicilio del banco girado,
tal como lo encara de manera autónoma el Art 3 de la 24452.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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Apunte de clases. Títulos (TONIOLLO)
Hay problemas por la plurilegislación:
Montevideo 89’ (rige sólo para Bolivia y Colombia) sólo regula letra,
NO cheque.
Montevideo 40’, regula letra y cheque.
CIDIP I: letras de cambio
Como tenemos varios tratados vigentes, se plantea la dificultad de
interpretación. El problema se resuelve por la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, hay “novación”, hay que ver incompatibilidad
hay, y si hay, se sustituye.
CIDIP es y recoge principios generales del Tratado de Montevideo del
40’ (casuístico), CIDIP (es generalista, mejora el funcionamiento). Ambos
parten de la premisa de que es el lugar de creación de la letra y existe a a
partir del momento en que se firma.
Nosotros sostenemos que es una declaración unilateral de voluntad y
desde el momento que se firma se crea; pero no todos comparten esta
postura, otra posibilidad sería cuando se pone en circulación la letra.
CIDIP I: toma Teoría de la Suscripción. ¿Cuál es el lugar de
suscripción?, para CIDIP, el lugar indicado en la letra al lado de la firma. Si
no está indicado la letra se rige por el lugar donde la letra debe pagarse,
es un lugar cierto. Si este no constare recurre al lugar de emisión.
La capacidad se rige por el lugar donde la obligación ha sido contraída
(art. 1). La excepción (2° párrafo), si en el lugar de contratación la
persona es incapaz… ----» desarticula, fracciona el problema de la
capacidad.
Otra es el favor negotii, principio de independencia de las obligaciones
cambiarias. (Para Toniollo no es favor negotii, si para Goldschmidt).
Regla en Montevideo del 40’: si una obligación suscripta en un Estado
es inválida donde es suscripta una obligación posterior, la obligación
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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.
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BOLILLA 16 QUIEBRAS
GOLDCHMIDT.
Dimensión Nomológica:
El tratado de Montevideo del 89 regula quiebra, aplicándole sus normas
por analogía al concurso, por otra parte en tm del 40 regula el concurso
únicamente (a 16 a 25)
Hay que distinguir según Goldschmidt 3 problemas:
1) La territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la
quiebra y consiste en saber si la quiebra declarada en un estado se aplica
a otros automáticamente o no.
Ambos tratados admiten la EXTRATERRITORIALIDAD del hecho
generador de la quiebra, una vez declarado en cualquier estado ratíficante
hay que abrirla en todos los demás.
2) Unidad o pluralidad de los juicios de quiebra: Hay un solo juicio si el
fallido tuviese una sola casa comercial (aun con sucursales en diferentes
países). Pero si el fallido tuviese dos o más casas comerciales
independientes en diferentes territorios o sea que cada una se abre por su
cuenta habrá tantos juicios o uno solo según donde estén las casas. En
caso de duda habrá una sola quiebra.
Los acreedores cuyos créditos han de cumplirse en cualquiera de los
países en los cuales no se hubiera promovido la quiebra (art 40) pueden
promoverla (por quiebra o concurso separado) en el plazo de 60 días
siguientes a la publicación de edictos (los cuales tb son publicados por 60
días) por lo que en total tienen 120 días los acreedores para pensar la
conveniencia o no de una liquidación separada.
3) Unidad o pluralidad de Masas concursales: si hay pluralidad de
juicios es evidente que habrá pluralidad de masas, pero si hay un único
juicio puede suceder que haya una única masa o pluralidad ya que el juez
puede adoptar el sistema de preferencias locales, siendo los acreedores
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FUENTE INTERNA:
La fuente interna es la 19551 (si bien se modificó, la nueva ley no trae
cambios dentro de la normativa del dipr) llamada ley de concursos la cual
presenta ciertas innovaciones:
- Extraterritorialidad del concurso extranjero, antes de la ley de
apertura de un concurso en el extranjero no era causal, actualmente si, en
virtud del art 4.
Para que un acreedor pueda pedir la apertura del concurso debe
acreditar la apertura del concurso en el extranjero, El concurso en la Arg.
Requiere que el comerciante tenga domicilio en la Arg. O la sociedad pero
si este tuviese bienes en el país tb puede abrirse.
- Fuero internacional de patrimonio (214,320) el concurso se abre en
la Arg, cuando el comerciante no tenga domicilio pero si bienes.
- Preferencias locales: Sea el concurso originario o derivado, rige el
sistema de preferencias. Los acreedores cuyos créditos deban pagarse o
cumplirse en el país tienen preferencias sobre los que deben pagarse
enteramente en el extranjero, si el pago en el extranjero se acordó en
interés del acreedor este puede renunciar a la exclusividad y pedir el pago
en el concurso argentino. Si los acreedores estaban obligado a cobrar en
el extranjero deben esperar el remanente una vez pagados los acreedores
locales pero respectivamente del remante no continua el concurso
argentino y los acreedores extranjeros cobrar individualmente conforme
“primero en el tiempo mejor en el derecho”
Dimensión Sociológica:
El tratado no se aplica a una sucursal Arg., si se declara en quiebra otra
sucursal, en Montevideo estando radicada la matriz en new york. Para
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(Parte Especial)
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poder abrir concurso en Arg. con una sentencia extranjera, esta debe pasar
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por el proceso del exequatur.
Dimensión Dikelógica:
Para gold no hay ninguna contradicción entre la unidad y el
fraccionamiento, conceder la pluralidad, fraccionada las jurisdicciones,
que repercute sobre el derecho aplicable ya que cada juez va a aplicar su
derecho en materia de graduación de créditos (establece el orden en que
los bienes responden a los acreedores en la ejecución)
Acreedor local: es aquel cuyo crédito ha de cumplirse en el país, no hay
que olvidarse que el patrimonio del fallido responde por sus deudas, por
lo que el acreedor puede pedir el cumplimiento en un lugar determinado
tiene importancia para la determinación del juez competente.
Acreedor local es un acreedor que ha contratado con el futuro fallido
tomando consideración los bienes locales del fallido.
Gold. No comparte el ppio de extraterritorialidad, porque provoca la
liquidación de una empresa Arg. (tal vez fehaciente) por la sola razón de
que su propietario, posee en el extranjero otra incursa en cesación de
pagos, pero este autor si celebra el foro del patrimonio adoptado.
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