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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

BOLILLA 5: PERSONAS HUMANAS


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Antes de desarrollar el tema de la persona humana hay que tener en


cuenta dos conceptos principales:
Se habla del Estatuto Personal: comprende a un conjunto de
instituciones referidas al individuo que configuran su condición de sujeto, el
ámbito material del estatuto personal genera numerosos conflictos de
calificaciones con sistemas más reducidos, igualmente esta amplitud en
las materias trae aparejado problemas que se corrigen con los correctivos
funcionales como son: el Reenvio, el fraude, el orden público, la teoría del
interés nacional.
También, es necesario precisar, La ley personal, el cual es el sistema
jurídico que según la norma de conflicto aplicable determina la existencia
de desarrollo de tales instituciones-

LEY PERSONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:


Fuente interna:
En nuestro ordenamiento el reconocimiento de la persona humana está
regulado por los numerosos tratados internacionales incorporados en la
constitución nacional. Más allá que el reconocimiento mismo tiene su
fuente en la justicia, en el derecho natural, y en el derecho internacional
público. EN fin, el reconocimiento de la persona humana es una norma
material que no resuelve los problemas por si solo hay que recurrir al
código civil.

1- La Capacidad de Hecho: supeditada a la madurez que tenga una


persona en la sociedad, en educación. El legislador puede variar; se le
aplica el derecho domiciliar, según los artículos 6, 7 y 948.
2- La capacidad de derecho: solo se aplica el 949 y en torno a él se
desglosa una gran diversidad de opiniones. Esto sucede porque es un

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artículo que incorpora supuestos de incapacidad de derecho o especiales


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prohibiciones.
Boggiano considera que es una norma de policía o de aplicaciones
exclusiva que manda a aplicar el dipr prohibitivo, tal método aseguna la
protección de interés superior.
Vélez, en la nota del artículo es claro, considere a que son prohibiciones
que se refieren a aquellas personas que están declaradas incapaces para
ejercer ciertos actos, Seleccionada la naturaleza de la norma en cuestión
(N.P) deben interpretarse RESTRICTIVAMENTE y aplicarle el principio de
normas especiales.
Si se compara el Art. 14 CC con el art. 949 CC, la finalidad de dichas
normas es equivalente, y dependerá de él caso en particular para precisar
su funcionamiento “a priori o a posteriori”. Goldsmichtd explica que los
principios de orden público tienen una aplicación “posteriori” cuando a
actúan controlando y limitando. En cambio, tienen una aplicación “a priori”
actuando como sustitutivos de la solución extranjera.

PUNTO DE CONEXIÓN
En torno a los puntos de conexión, se desarrollan dos grandes teorías.
Durante los siglos XI a XIV prevaleció la teoría del domicilio (tanto
denominado originis como habitationis). Desde ahí se mantenía hasta el
siglo XIX aproximadamente, hasta la aparición de la doctrina de la
nacionalidad (Marcioni) iniciada en el código civil francés como incursor.
En favor de la nacionalidad encontramos postulados como:
permanencia del vínculo, respeto de las condiciones socioculturales, fácil
determinación.
En favor del domicilio: se refleja el vínculo de las persona con el medio,
propicia la coincidencia entre el fórum y el jus, y muestra mayor respeto
con los intereses de terceros.
Igualmente tienen una cierta previsibilidad y una discusión interminable,

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Los precursores de la residencia habitual, han pretendido en contra un


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elemento valido para superar la discusión, Este concepto de residencia
sitúa a la persona en un medio social o centro de vida social.
Según la calificación de la lex fori (arg.) que se hace del domicilio se
entiende por tal “el domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen
el asiento principal de sus residencias y sus negocios. Toniollo, considera
que los elementos de la nacionalidad. Son muy amplios y exige una
adecuación, ya que el fin de esta norma es regular las situaciones que nos
vinculan con otros ordenamientos, por ello la regulación con cierta
vaguedad.
Para poder precisar tal regulación se parte del objetivo del domicilio
donde tiene importancia “la residencia habitual” así conectados con un
determinado ordenamiento, se puede considerar domiciliada o no pero
esta va a ir cariando según el ordenamiento jurídico y es lógico por ello
Toniollo propone realizar una conceptualización autónoma de domicilio.
En conclusión, para llegar a calificar domicilio se parte del concepto de
residencia habitual, pero este representa un elemento de transacción entre
las dos teorías de domicilio y nacionalidad.
El punto de conexión presenta un conflicto móvil que se produce cuando
se abandona el domicilio en el extranjero, supuestos que se regulan en
nuestro ordenamiento (conflictos comunes dentro del dipr, por la movilidad
de las personas).
Articulo 96 CC Abandono de domicilio en el extranjero se lo considera
domiciliado en el domicilio de origen.
Articulo 98CC  principio de prevalencia del último domicilio conocido
frente al desconocido nuevo.
En cualquier caso hay que analizar el ánimo de la persona, ya que si la
misma quiere mudar su domicilio para convertirse en ambulante se lo
considera domiciliada en el domicilio de origen, pero si el ánimo es
constituir un domicilio nuevo prevalece el último domicilio conocido.

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Goldschmidt propone que el Art. 96 se aplicaría cuando el domicilio de


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origen sea argentino ello permitiría una solución armónica.

Fuente internacional:
Tratado de Montevideo 1889:
Norma de conflicto Art 1: Somete la capacidad de las personas a
la ley de su domicilio.
Norma material: Art 2: El cambio de domicilio no altera la
capacidad adquirida por las emancipación, mayor de edad o habilitación
jurídico. Además regula un supuesto especial en donde el legislador alude
a los teoría de los derechos adquiridos; boggiano habla del prejuzgamiento
del juez competente su ámbito de aplicación es un alcance especial y
limitados para supuestos como el que nos ocupa, en cuanto al
reconocimiento de la capacidad la teoría tiene un gran alcance, además
explica satisfactoriamente el funcionamiento del ordenamiento público
como cláusula de reserva.
Esta teoría de los derechos adquiridos tiene manifestaciones expresas y
especiales en el dipr cuando se encuentran en juego la necesidad de
proteger los intereses del hombre prevalece ante cualquier formalismo.

Norma de jurisdicción Art 58: Los juicios sobre capacidad o


incapacidad deben seguirse ante el juez de su domicilio.
Esta norma tiene una importancia practica porque los jueces del
domicilio tienen una aplicación lex fori.

Punto de conexión: El art 5 la ley del lugar en el cual reside la


persona, determina las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio.
Toniollo vuelve a remarcar la importancia que tiene la residencia
favoreciendo las expectativas de terceros que viven en comunidad.

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Tratado de Montevideo de 1940
Norma de conflicto: Articulo 1: la existencia, el estado, la
capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio.
Norma materia Art “: el cambio de domicilio no restringe la
capacidad adquirida.
Norma de jurisdicción: No tiene norma de jurisdicción especifica
como el tratado de Montevideo de 1889, pero se encuentran en los
términos del artículo 56: “ las acciones personales deben entablarse ante
los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico del juicio”.
Punto de conexión: El domicilio está regulado en el artículo 5 este
tratado contiene calificaciones directas del domicilio de las personas
físicas.
El inc. 1: hace referencia a la residencia habitual en un lugar con el
ánimo de permanecer en el.
Inc. 2: Residencia del grupo familiar, el conyugue, la de los hijos
menores
Inc.3: lugar del centro principal de los negocios “
Inc. 4: en ausencia de la anterior: el domicilio de la persona es la simple
residencia.
El tratado en este punto, parte la residencia habitual y ante la falta de
ella, utiliza la del grupo familiar, negocio o hasta la simple residencia.

CAMBIO DE ESTATUTO:
Son los problemas comunes que surgen al funcionar la norma de
conflicto:
1) Cambio de domicilio y mayoría de edad: El articulo 138 y139
determinar que se aplica el derecho que más favorece al menor.
2) Reenvio: el problema del Reenvio se desprende de las normas de
conflictos y en las diferencias en las legislaciones.

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Este vicio lógico, es el precio de la armonía internacional de las


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soluciones, en principio que justifica la utilización del reenvío la solución
adecuada se logra con la teoría del uso jurídico del Goldschmidt que
implica darle al caso el mismo tratamiento con el grado asequible que le
daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como
punto de referencia es preciso tomar el juez ante quien la controversia
podría haberse radicado si realmente se hubiera planteado el pleito a aquel
país que. Adquirió importancia en cidip II en el Art 2.
3) Orden público: Es un principio que ha sido relevante en materia de
capacidad.
En el Art 14 CC: plasma los principios irrelevantes.
El Art 9 CC: territorialidad.
En el dipr interno, el artículo 14, en el dipr internacional en los tratados
de Montevideo de 1889 y 1940 además cidip II, es un espectro de normas
que contemplan el orden público como cláusula de reserva: el cual es un
correctivo funcional de la solución extrajera, cuando sea intolerable a la luz
de los principios.
4) El favor negotii: El artículo 14.4 juega como excepción a la
aplicación del derecho extranjero cuando el derecho argentino sea más
favorable.

AMBITO MATERIAL DEL ESTATUTO:


1) Nacimiento: Se reconoce a la persona desde la concepción, con
un reconocimiento amplio en el art 75.22 de la Constitución Nacional.
2) Muerte: Con ella se producen amplios efectos, tanto en
cuestiones personales como en relación a los bienes del difunto. En un
caso particular que es el hecho de la conmoriencia, que es el supuesto en
cuanto dos personas mueren al mismo momento, no se produce la
trasmisión de derechos entre las partes.

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3) Muerte presunta; Es una situación relevante porque hay que


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solucionar situaciones jurídicas que implican llevar adelante medidas, para
preservar los bienes.
Goldschmidt considerar en este caso la aplicación del derecho y los
plazos del lugar en donde se produjo la desaparición de la persona, en
cuanto al juez competente es preciso acordarle jurisdicción a los jueces
argentinos del último domicilio o ultima residencia.
La jurisdicción que concurre con la prevista en el Art 16 fr 14394 que
otorga competencia a los jueces del lugar donde se encuentren los bienes
del ausente.
Efectos de la declaración de ausencia: los efectos en los bienes por el
lugar de situación, respecto de las relaciones jurídicas por las anteriores
reglas.
4) Derecho al nombre: 18248, contemplaba derechos que en
comparación, a la última modificación efectuada por la 23 264 era
restringida; ya que la última permite más derechos, como ser inscribir
nombres aborígenes, y nombres extranjeros, que en la anterior solo se
permitía la inscripción a hijos de los embajadores.

PERSONAS JURIDICAS
Tiene el problema, la extraterritorialidad, que respecto de la ley aplicable
a la existencia y la capacidad de las personas jurídicas en general, es que
en nuestra fuente interna hay una laguna, como se integra? Con el derecho
de la sede real, es la posible aplicación analógica del Art 124 de la ley
19550. Consiguientemente la existencia y capacidad de las personas
jurídicas debe regirse por el derecho domiciliario.
Para calificar domicilio se utiliza el Art. 44 y 90 inc 3 y 4 del CC.
Para precisar el concepto realista de domicilio (donde este situada su
dirección o administración Art 90 inc 3 CC)

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El tratado de Montevideo en el Art 4 somete la existencia y la capacidad


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a la ley de país donde han sido constituidas y reconocidas como tales, lo
cual recepta la teoría de la incorporación.
El tratado de Montevideo de 1940, somete la existencia y la capacidad
de las personas jurídicas están regidas por su derecho domiciliario,
definido como el asiento principal de sus negocios.
El ámbito de la ley personal, entendiendo por esta la ley de su domicilio
y constitución. Esta ley regula : el funcionamiento de las personas
jurídicas, la extinción de ellas, la relación entre los socios ( o los
miembros).
Pero de ella queda fuera: el ejercicio habitual de los actos comprendidos
en el objeto (tm 89 y tm 40) quedan regulados por la ley en donde se
ejecuten dichos actos.

Condiciones de reconocimiento:
El articulo 33 segunda parte alude a las asociaciones y fundaciones,
aquellas existentes e el extranjero son reconocidas en el país (art 34). Si
según su ley personal estas reúnen los siguientes requisitos: tienen como
objetivo bienes comunes, están autorizadas ara funcionar según su ley
personal. La actividad específica de tales asociaciones ejercidas en la
republica esta sometida al régimen local.
Simples asociaciones: Estas si conforme a su ley personal las
asociaciones y fundaciones no requieren autorización estatal para
funcionar, solo se las reconocerá en la argentina como simples
asociaciones (Art. 46).
Para que la ley argentina las reconozca deberán reunir:
 Acreditación de su existencia por instrumento público: cuya
calificación y regulación deben detallarse por el lugar de otorgamiento.
 Certificación de los funcionarios autorizados en el ámbito local.

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 Sanción: la no presentación de estos requisitos conlleva la


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responsabilidad solidaria de los representantes y por consiguiente no se
efectuara el reconocimiento.

APUNTE DE CLASE
Se habla del Estatuto Personal: comprende derechos y
reglamentaciones que tengan que ver con la existencia, el Estado y el fin
de la persona. No alcanza al estatuto sucesorio.
Tenemos dos ámbitos materiales:
1- La Capacidad de Hecho: supeditada a la madurez que tenga una
persona en la sociedad, en educación. El legislador puede variar.
2- La Capacidad de Derecho: el derecho internacional público la limitó.
Que la persona humana tiene capacidad de Derecho, nadie lo duda. En
otros ordenamientos existió la muerte civil, pero hoy los tratados de
Derechos Humanos lo limitaron, casi no existe.
Sólo está restringida desde el nacimiento (en el art. 70 y su nota, Velez
dijo: “basta que nazca con Vida”) hasta la muerte (es un punto de
conexión). Respecto al punto de conexión, Europa siguió al C.C. Francés y
se rige por la NACIONALIDAD. Este criterio tiene un argumento fuerte,
brinda al estatuto personal de un derecho estable, tiene gran estabilidad.
La desventaja importante es que la nacionalidad no respeta el verdadero
vínculo o inserción que tienen una persona con su ámbito político o
socioeconómico (por ejemplo un italiano que hace 20 años que vive en
argentina). Hubo un famoso caso,
Lizardi, mexicano que a los 22 años (cuando la ley mexicana establecía
la mayoría de edad en 25) adquiere alhajas a crédito en Francia y las paga
con letras de cambio. No habiendo cumplido con su obligación de pago,
fue demandado ante la justicia francesa y su tutor opuso la nulidad de los
actos en virtud de la incapacidad del pupilo. La Corte de Casación resolvió
en favor de la validez del acto considerando que en la especie, el

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comerciante que contrató con Lizardi había actuado sin negligencia, sin
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imprudencia y de buena fe, con la conducta propia del comerciante en
casos análogos, al tratarse de una venta de mostrador y no de una
operación documentada o compleja. La persona parecía además capaz
por ser mayor de 21 años, límite de la mayoría entonces en el Código
francés
El otro punto de conexión es el DOMICILIO: que tiene la desventaja de
que es mutable fácilmente; pero la ventaja se encuentra en que brinda un
respeto, una realidad, con los vínculos de pertenencia que tiene una
persona.
Del choque de estas dos posturas, surge una tercera, que es la
RESIDENCIA HABITUAL, se pretendió porque a veces depende la
calificación del domicilio de una cuestión administrativa, y no se respeta la
pertenencia.
En La Haya se tomó la residencia habitual, el centro de vida.

Vélez definió al domicilio con dos elementos: uno objetivo (lugar donde
tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios)
y uno subjetivo (el ánimo).
Nuestras normas (Arts. 6,7 y 8) remiten al derecho del Domicilio.
Art.6.- La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el
territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por
las leyes de este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en país extranjero.
Art.7.- La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera
del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes
en la República.
Art.8.- Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera
del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en

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que se han verificado; pero no tendrá ejecución en la República, respecto


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de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes de
país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas.
El 948 remite al 6 y al 7.
Artículo 948.: La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de
las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o
incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio (artículos 6 y 7).
El 949 es la discordia: “serán juzgados por las leyes de este código”.
Artículo 949.La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto
y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su
validez o nulidad por las leyes de este Código.

Esta regla perturbó a los primeros internacionalistas que dijeron que el 6


y el 7 rigen la capacidad de hecho y el 949 la capacidad de derecho, en
base a una interpretación literal.
Luego, dijeron que el 6 y 7 tienen su fuente en el Código de Freitas y el
949 no. Con respecto a esto, Freitas tiene una norma en el Esbozo, una
norma de capacidad de hecho. Esta norma no se reprodujo, porque se
dijo que Vélez quería que la capacidad de hecho y de derecho se rijan por
el derecho del domicilio.
Con respecto al Art. 949, Boggiano dice que: hay que tener en cuenta
que en principio una norma de policía debe interpretarse restrictivamente.
En la nota al art. 949, Vélez hace referencia a las prohibiciones
especiales, incapacidades especiales de derecho. Boggiano dice que la
normas de policía rige para estas incapacidades (cualquiera sea el
derecho aplicable). Goldschmidt: hace desaparecer la norma de policía.
Sostiene que hay que ver el Dipr que rige la materia en que aparece cada
prohibición. Así, la prohibición de heredar el sacerdote, rige para el caso
que la herencia sea argentina, si no lo es no.

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En el Tratado de Montevideo de 1940, la capacidad adquirida no se
pierde. Si la adquirió, no la pierde. En este tratado hay una calificación
material directa.
Art. 1.- La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas,
se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de
carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u
opinión.
Art. 2.- El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Calificación del domicilio: indirecta causa: hay que ver si donde reside,
para ese derecho se la considera domiciliada o no
Art. 5.- En aquellos casos que no se encuentren especialmente
previstos en el presente Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones
jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del
grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o
la de cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quienes conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como
domicilio la simple residencia.
Indicio para saber si quiere constituir domicilio en ese estado o no:
Montevideo del 40’: hay una presunción, manifestación de la persona
cuando ingresa al país (declaración ante la autoridad).
Art. 11.- En caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo
prueba en contrario, de la declaración que el residente haga ante la

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autoridad local del lugar adonde llega; y, en su defecto, de las


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circunstancias del cambio.

Arts. 89, 90 y siguientes:


Nuestro código distingue el domicilio y la residencia (para la carencia de
domicilio, rige la residencia).
El domicilio es la residencia habitual de una persona con ánimo de
permanecer allí.
Si una persona no tiene domicilio, si se va de su domicilio (por ejemplo
por que trabaja en un circo), esa persona tiene voluntad de deambular, el
domicilio de esa persona, va a ser la residencia actual.
Con el cambio de domicilio, el C.C dice que cuando una persona tiene
un domicilio conocido y constituyo uno nuevo, se considera domiciliado en
el 1° si es argentino hasta que se constituya uno nuevo. Si abandona uno
en el extranjero, se tiene en cuenta el domicilio de origen de esa persona
(el de nacimiento).
Art.96.- En el momento en que el domicilio en país extranjero es
abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su
nacimiento.-

Boggiano: lo que hacen los civilistas es una solución forista. Habría que
ver la solución del último domicilio conocido de esa persona, porque
puede haber bienes, otras relaciones.
Artículo 89. El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El
domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del
nacimiento de los hijos.
Artículo 90. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus

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obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 1ro. Los


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funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el
lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple comisión; 2do. Los militares en servicio activo
tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no
manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento
permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar; 3ro. El
domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones
autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada
su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que
se les dio, no tuviesen un domicilio señalado; 4to. Las compañías que
tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las
obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad; 5to.
Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no
tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
6to. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes; 7mo. El
domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su
sucesión; 8vo. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están
agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien
sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en
habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como
obrera doméstica, habita otra casa que la de su marido; 9no. Derogado
por la ley 23.515.

Cambio de Estatuto:
Art. 138 y 139 C.C:
Artículo 138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio
de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de

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este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no
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emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.
Artículo 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las
leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código,
prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad
o emancipación como un hecho irrevocable.
Para Boggiano son normas materiales (pese a que tienen una estructura
conflictual en su redacción)
Estas reglas enfrentan un problema: un círculo vicioso, porque los
menores generalmente tienen el domicilio de sus padres y vienen al país.
Si no existiera el art. 138 jamás se lo podría considerar mayor. ¿Cuál es el
domicilio de esa persona? El de los padres.
Se trata de aplicar el derecho más favorable a la capacidad. Se es
mayor tanto para el cambio como para la radicación.
Generalmente acá se produce un conflicto móvil ¿Qué derecho se
aplica? Estas reglas dicen que hay que aplicar el más favorable a la
capacidad. Estás normas vienen a solucionar el conflicto móvil y por eso
son materiales.
Como hay 2 sistemas (nacionalidad y domicilio), acá puede haber
reenvío. Siempre vamos a aplicar la teoría del uso jurídico (para
solucionar).

PERSONAS JURÍDICAS:
Fuentes: interna y Tratados de Montevideo (hay diferencias entre el del
89’ y el del 40’).
En Montevideo del 89’: Personas jurídicas civiles: derecho del lugar en
donde fueron reconocidas como tales. Se adopta la teoría de la
incorporación. Las sociedades se rigen por el derecho del domicilio
comercial.
En Montevideo del 40’: Se rigen por el derecho del domicilio.

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Digamos que teniendo en cuenta lo anterior hay dos sistemas:


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1- Domicilio Estatuario (constitución – Montevideo del 89’):se le da vida
a un acto de autoridad. Es importante la decisión previa de las partes (por
el derecho que se les va a aplicar). Se las dota de un régimen jurídico
independientemente donde tenga la sede (puede tener la sede en cualquier
otro lugar).
2- Sede: lo importante es ver donde tiene esa sociedad su sede, su
asiento. Ese es el derecho aplicable. Ese derecho va a variar donde tenga
la sede real y efectiva.
Domicilio: lugar donde tiene asiento principal de los negocios (a donde
se dirigen esos negocios).

En nuestro sistema hay una laguna respecto a una norma. (Art. 34 C.C)
La doctrina colma esta laguna de la siguiente manera:
Goldschmidt: aplicación analógica de Montevideo del 40’.
Boggiano: hay que colmarla por el art. 16 del C.C. El principio domiciliar
de las personas físicas, y se lo aplica a las personas jurídicas.

Acá está en juego si existe la persona jurídica, su funcionamiento, hasta


su disolución. Todo esto está regido por la ley personal. También la
capacidad de actuación.
Montevideo del 40’ Domicilio Especial: caso de una persona jurídica
domiciliada en un Estado que realice actos de manera habitual en otro
Estado. En lo concerninente a la actividad, a los actos que ahí se
practiquen, tiene domicilio en el Estado (pero no excepciona el derecho
aplicable a la capacidad).
También establece una norma jurisdiccional para esos casos
(jurisdicción local para esos casos).
Art. 10.- Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en
donde existe el asiento principal de sus negocios.

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Los establecimientos. sucursales o agencias constituidos en un Estado


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por una persona jurídica con domicilio en otro, se consideran domiciliados
en el lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que allí se
practiquen.

El Art. 34 es una norma material de reconocimiento (reconoce personas


jurídicas extranjeras en las mismas condiciones que el art. 33)
Artículo 33.Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o
privado. Tienen carácter público: 1ro. El Estado Nacional, las Provincias y
los Municipios; (el reconocimiento de Estados extranjeros es materia de
derecho internacional público – A Vélez se le fue la mano-) 2do. Las
entidades autárquicas; 3ro. La Iglesia Católica; Tienen carácter privado:
1ro. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el
bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y
obtengan autorización para funcionar (1° que existan como personas
jurídicas (en el extranjero) que no dependan exclusivamente de las
asignaciones del Estado para funcionar (forma de obtener recursos) y que
tengan autorización para funcionar (en el extranjero); 2do. Las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del Estado para funcionar.
Artículo 34. Son también personas jurídicas los Estados extranjeros,
cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos,
corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que
existieren en ellos con iguales condiciones que los del Artículo anterior.

Art. 46: Requisitos para que existan las simples asociaciones (no
requieren autorización para funcionar). 1° constitución por instrumento
público o privado certificado por autoridad pública. Si no se cumple con

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esto responsabilidad solidaria de los miembros, no podrán invocar la


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personalidad. El problema para el reconocimiento: ese instrumento,
¿cómo debe abastecerse? 1° problema es el derecho aplicable y la
calificación, 2° es realmente equivalente al derecho argentino.
El derecho aplicable a la forma va a ser el que califica la forma del lugar
de celebración. Argentina va a hacer el control de equivalencia. Lo que hay
que tener en cuenta son los requisitos que las normas van a exigir
(traducido y legalizado con la apostilla).
Si hay una autorización es nacional (en personas jurídicas).

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JURISPRUDENCIA:
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CNCiv., sala I, 31/08/04, D., O. A. c. C., T. M. s. cesación de cuota
alimentaria.
Alimentos. Menores. Mayoría de edad. Derecho aplicable. Capacidad.
Domicilio. Cambio. Residencia habitual en Francia. Conflicto móvil.
Código Civil: 6, 7, 138. Aplicación de derecho extranjero de oficio.
Publicado en El Dial 06/10/04, en El Dial 26/11/04, Suplemento de
Derecho Internacional Privado y de la Integración, con comentario de M. S.
Rodríguez y en La Ley online.
2º instancia.- Buenos Aires, 31 de agosto de 2004.-
Autos y vistos: para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la sentencia interlocutoria de fs. 119/20. El
memorial de agravios obra a fs. 128/33 y fue contestado a fs. 135/9.
La cuestión centra en la discusión que entablan las partes acerca de si
M. D., de nacionalidad francesa, nacido el 6 de mayo de 1983, en
Maisons Alfort (Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M.
C. y O. A. D. ha arribado a la mayoría de edad, conforme al derecho
francés que la fija en los 18 años o bien continuaba, al tiempo de los
hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho argentino,
hasta los 21 años.
Como bien señala el Señor Defensor de Menores de Cámara a fs. 145,
M. D., entretanto, ha alcanzado esta última edad y adquirido la mayoría,
por lo que se abstuvo de dictaminar. Empero, la cuestión no por ello
resulta abstracta, habida cuenta la existencia de cuotas alimentarias que la
madre reclama impagas en el incidente sobre ejecución de alimentos, que
comprenden períodos durante los cuales M. no () era mayor conforme al
derecho argentino.
La llegada a la mayoría de edad se rige, en principio, por el derecho del
domicilio de la persona de cuyo arribo a la mayoría se trate, conforme al
criterio general que respecto de la capacidad adopta el Derecho

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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Internacional Privado argentino, según resulta de los arts. 6 y 7 del Código


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Civil.
Cuestiones singulares se articulan ante el cambio de domicilio entre
diversos países, cuyos derechos materiales (derecho privado, derecho
civil) poseen soluciones diversas acerca del momento de la emancipación
por mayoría de edad. La cuestión no presenta problemas cuando el menor
de cuyo arribo a la mayoría de edad se trata muda domicilio
conjuntamente con sus progenitores o quien ejerce la patria potestad,
representantes legales. En ese caso, se aplica, desde el cambio de
domicilio, el derecho del país de ese nuevo domicilio, y si conforme a
estas leyes el menor adquiriría mayoría a una edad menor, a la cual ya ha
arribado el sujeto, así ocurrirá desde el cambio de domicilio.
No es el caso de autos el del traslado de domicilio por parte de quien
siendo mayor o emancipado según las leyes de su domicilio anterior
(Francia o Italia, v.gr., donde la mayoría es a los 18 años), lo traslada, por
ejemplo, a la República Argentina, según cuyas leyes la mayoría se
adquiere a los 21 años. El tema está resuelto en el art. 139 del Código
Civil, según el cual quien "fuese ya mayor o menor emancipado según las
leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código,
prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad
o emancipación como un hecho irrevocable". Ambos Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional, de 1889 y 1940 resuelven la
cuestión de manera similar, disponiendo sus arts. 2 que "el cambio de
domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad
o habilitación jurídica" (1889) y que "el cambio de domicilio no restringe la
capacidad adquirida" (1940).
La cuestión es más compleja si la persona tiene su domicilio de derecho
en el país donde se domicilia su representante legal, según cuyas leyes
sería menor de edad y domicilio de hecho o residencia estable en otro en
el cual ya habría arribado a esa mayoría. Como enseña la doctrina, se

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(Parte Especial)
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presenta en este caso una suerte de círculo vicioso como señala Berta
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Kaller de Orchansky (Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra,
Buenos Aires, 1979, pág. 176 y ss.) autora que explica con relación a este
problema la superioridad de la concepción objetiva del domicilio por sobre
la clásica y señala además que, con un criterio estricto y fiel a esa
concepción clásica, los menores y los no emancipados no podrían mudar
domicilio porque son incapaces, pudiendo operar el cambio sólo sus
representantes legales. Se configura, pues, tal círculo vicioso. Esto así,
por cuanto la llegada a la mayoría de edad se rige, como se dijo, por el
derecho domiciliario de la persona de que se trata, en tanto por otro lado,
el establecer domicilio supone la existencia de capacidad y, por ende, ya
resuelto el tema de su minoridad o el arribo a la mayoría. En efecto, de ser
aún menor la persona, tendría el domicilio de su representante legal y
carecería de aptitud para establecer domicilio. En cambio, de ser mayor o
emancipado, podría fijar domicilio propio según su voluntad. Este tema es
resuelto en el art. 138 del Código: "el que mude su domicilio de un país
extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado,
según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando
sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior".
En el que Salvat narra al escribir su obra como el único caso de
jurisprudencia por él conocido sobre el punto, la hija del famoso literato
español, Ramón del Valle Inclán, María Beatriz, dejó España donde se
domiciliaba con su madre viuda que allí permanecía, para dirigirse a París
y luego a Chile en el año 1939, entrando luego a nuestro país en calidad
de turista, donde se suscitó una cuestión por la repatriación que había
dispuesto su madre. Encontrándose ya embarcada enfermó, por lo cual se
procedió a su internación en un establecimiento de salud, cumpliendo 22
años (límite entonces de la ley civil argentina) solicitando la interesada al
Asesor de Menores tramitase el reconocimiento de su mayoría ante el juez
argentino. Denegada la petición en primera instancia, esta Cámara,

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mediante intervención de su Sala 2a., el 7 de mayo de 1942, revocó el


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pronunciamiento, por los fundamentos del señor Fiscal de Cámara, Jorge
Figueroa Alcorta. Se argumentó que la circunstancia de que la interesada
cambiase domicilio por sí misma, mientras fuera menor de edad según las
leyes de su anterior domicilio, no impedía que rigiese el caso el art. 138
antes transcripto, teniendo en cuenta, además, que no se trataba de una
evasión ya que el alojamiento de su país de origen lo había sido con
fondos suministrados por su madre. Se añadió que la circunstancia de que
los incapaces tengan el domicilio de sus representantes y no puedan, por
ende, crearse uno propio, no tiene el mismo alcance en el orden
internacional, desde que cuando un individuo llega a los 22 años cesa
precisamente su incapacidad para la ley argentina, quedando por tanto
habilitado para establecer aquí su domicilio, con todas las consecuencias
que de ese hecho derivan (Raymundo M. Salvat "Tratado de Derecho Civil
Argentino - Parte General, 10a. edic., actualizada por Víctor N. Romero
del Prado, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1958, I, nros.
1167/9 y nota 24, págs. 643 a 646). El fallo se encuentra publicado en LL
26-573 y en JA 1942-II-789).
Argumento capital del Dr. Figueroa Alcorta fue señalar que el art. 138
carecería de aplicación práctica si, como se pretendía, el directamente
interesado no tuviera capacidad para cambiar por sí mismo su domicilio de
un país extranjero al territorio de la República mientras fuera menor, según
las leyes de aquél, y a pesar de haber alcanzado aquí el límite de edad
fijado por nuestro Código Civil.
Al referirse al problema, Goldschmidt señala la justicia de la solución
contemplada en el art. 138, "porque la adquisición de la mayoría de edad
mira hacia lo por venir y da al joven la facultad de organizar a partir de ese
momento su vida por actos propios, mientras que la cancelación de la
patria potestad no deja de ser un subproducto" (Werner Goldschmidt
"Derecho Internacional Privado - Derecho de la tolerancia", novena

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edición, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, nros. 200, 204 y 205,
23
págs. 216 y ss.).
Es decir que al tránsito de la minoría a la mayoría de edad no se aplica
lisa y llanamente la ley domiciliaria, sino que debe atenderse al cambio de
estatutos que implica la mudanza del domicilio de hecho o residencia
estable, debiendo aplicarse en todos los casos, la ley más favorable a la
mayoría de edad o la emancipación (autor citado, op.cit. y "Sistema y
Filosofía del Derecho Internacional Privado", segunda edición, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, t. II, pág. 139).
Explica Boggiano que el art. 138 puede ser considerada como una
norma que resuelve el caso del cambio de estatutos o conflicto móvil,
determinando el momento decisivo del punto de conexión en el domicilio
actual de la persona y que en el caso de la persona que no tiene
capacidad para mudar por actos propios su domicilio, según la ley de su
domicilio anterior, para apreciar si la posee no es aplicable el derecho del
anterior domicilio sino las normas materiales del derecho internacional
privado argentino, concretamente el art. 138 (Derecho Internacional
Privado, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, págs. 132 y
ss. y Curso de Derecho Internacional Privado, segunda edición, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 358 y ss.).
Los arts. 138 y 139 suponen un traslado a la Argentina desde el
extranjero. No contemplan, en cambio, la mudanza de domicilio desde la
Argentina al extranjero, ni la que se produce desde un país que no es la
Argentina a otro que tampoco lo sea. Tampoco contemplan traslados que
involucren a tres países.
La doctrina iusprivatista es unánime en señalar que corresponde la
aplicación analógica de esos artículos (Goldschmidt, "Derecho… cit.",
pág. 224; Víctor N. Romero del Prado, "Derecho Internacional Privado",
ed. Assandri, Córdoba 1961, t. II, págs. 46/8 autor que recuerda la
opinión favorable de Carlos María Vico para el supuesto que plantea,

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"porque hay identidad de motivos y entonces, esa persona deberá ser


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considerada capaz, deberá reconocérsele, no obstante la incapacidad del
primitivo domicilio, la capacidad para cambiar de domicilio"; Kaller de
Orchansky, op. y loc. cit., implícitamente, al referir y comentar los casos
Valle Inclán y Berman; igualmente Sara L. Feldstein de Cárdenas, "Derecho
Internacional Privado", Parte Especial, ed. Universidad, Buenos Aires,
2000, págs. 64 a 67, Carlos Alberto Lazcano, "Derecho Internacional
Privado", Editora Platense, La Plata, 1965, pág. 202; Boggiano,
"Derecho…" cit., págs. 335/6 y "Curso…" cit., pág. 363; Diego P.
Fernández Arroyo, en la obra colectiva "Derecho Internacional Privado de
los Estados del Mercosur", que lo tiene por coordinador, Zavalía, Buenos
Aires, 2003, cap. 13, n° 494, pág. 522/3).
Similar criterio se encuentra en la doctrina de los autores de Derecho
Civil (por ej., Julio César Rivera en la obra colectiva bajo la dirección de
Belluscio y coordinación de Zannoni, "Código Civil y leyes
complementarias…", Astrea, Buenos Aires, 1978, t.1, pág. 544).
Así aconteció esa aplicación analógica en el caso de Evelina F. G.
Berman, que encontrándose en Israel, país donde la mayoría de edad se
adquiere con 18 años, deseaba contraer matrimonio, a lo que se oponían
sus padres. En las actuaciones iniciadas para obtener la venia judicial
supletoria del consentimiento que los padres le negaban a efectos de
regresar al país con la finalidad de tramitar la venia aetatis, el asesor de
Menores de esta Cámara, Alberto M. Justo, sostuvo que la supuesta menor
no lo era tal para el ordenamiento jurídico israelita como tampoco para el
sistema legal argentino, en función de lo previsto en los arts. 138 y 139 del
Código Civil. La Sala C, con firma de los Dres. Chute, Boffi Boggero y
Gondra, resolvió el 30-12-1957, en el mismo sentido, destacando que "si
bien es cierto que ambas normas solamente tienen en vista el cambio de
domicilio existente en el Estado extranjero al territorio de la República, la
doctrina acepta también y, generalmente, la misma solución para los

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casos de cambio de domicilio existente en la República al territorio de un


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Estado extranjero al territorio de otro Estado extranjero" (sentencia
publicada en JA 1958-IV-27 y en LL 91-439; también en la Revista de
Derecho Internacional y Ciencias Diplomáticas, Rosario, VII, n° 14, 1958,
págs. 81 y ss. Y 169 y ss., con comentario de Werner Goldschmidt,
"Enseñanzas del caso Berman para el Derecho Internacional Privado y el
Derecho Consular Argentino").
Es importante advertir que el caso Berman motivó, según señala variada
doctrina (Goldschmidt, Feldstein de Cárdenas), un cambio en las "Normas
de aplicación del Reglamento Consular", estableciéndose que cuando los
funcionarios consulares procedieran a expedir, renovar o prorrogar
pasaportes a menores de veintidós años (desde la ley 17.711, 21),
deberán tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 138 y 139 del Código
Civil, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.
En el caso de autos no puede discutirse que desde el mes de febrero
(según la madre), o marzo de 2001 (según el padre) M. D. vive en
Montpellier, República de Francia, país del que tiene la nacionalidad, al
igual que sus padres. En dicho país vive, estudia (si bien no está claro el
objeto de sus estudios, francés o ecología según discrepan las partes,
punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de una beca del
gobierno francés y según refieren testigos, en prueba no del todo sólida,
habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana y efectuaría
cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso
en sus estudios. Ello basta para considerar, apreciando además el tiempo
transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su residencia
habitual, su centro de vida, un domicilio de hecho. Sobre el concepto de
residencia habitual, el Tribunal se remite a su sentencia interlocutoria del
14-9-1995, publicada en El Derecho 165-499. Esa residencia habitual o
estable, a tenor de la aplicación analógica del art. 138 del Código Civil
autoriza a considerarlo allí domiciliado a los efectos de la aplicación de

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ese precepto en consonancia con el del art. 7 del Código Civil, con la
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consecuencia de que ha adquirido capacidad conforme al derecho
francés. En su participación en la obra colectiva "Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", (tomo 1,
publicado por Hammurabi en Buenos Aires, 1995 bajo la dirección de
Alberto J. Bueres y coordinación de Elena I. Highton), dice Berta Kaller de
Orchansky al comentar los arts. 138 y 139: "Los menores y los no
emancipados no pueden mudar su domicilio, porque son incapaces; sólo
pueden operar el cambio sus representantes legales, padres o tutores. Por
ello, hay que acudir a la concepción objetiva que le atribuye domicilio a la
persona en el lugar de su residencia principal o permanente, y señala así,
sin mayores dificultades, mediante una conexión de hecho, que prescinde
del elemento subjetivo, cual es la ley que rige la capacidad de esa persona
para cambiar domicilio.
La conclusión a la que se arriba precedentemente no varía si en lugar de
considerar la remisión al derecho francés como efectuada a su derecho
civil se toma en cuenta el derecho internacional privado francés, que
somete el estatuto personal a la ley nacional, desde que M. posee dicha
nacionalidad.
Aunque el contenido del derecho extranjero (que conforme viene
resolviendo este Tribunal desde tiempo ha, debe aplicarse de oficio y del
mismo modo averiguarse su contenido) no depende de las afirmaciones
que en sentido concordante pudieran efectuar las partes del juicio, salvo la
excepción que corresponde hacer respecto de cuestiones que dependan
de la autonomía de la voluntad, no está en discusión que la adquisición de
la capacidad en el derecho francés (al igual que en otros numerosos
países que fueron puestos como ejemplo al proyectarse un criterio similar
para nuestro derecho civil en numerosos proyectos legislativos; Luis
Moisset de Espanés, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se
fije a los 18 años?, ED 111-843; Gustavo A. Bossert y Marisa A. Graham,

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Mayoría de edad a los 18 años, LL 1991-E-1028; Guillermo A. Borda, La


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mayoría de edad a los 18 años, LL 1992-D-1096), se produce a los
dieciocho años. Así ocurre desde que por ley 74-631 del 5 de julio de
1974 se modificó el art. 488, primer párrafo, del Code. La reducción
seguía una recomendación del Comité de Ministros de Europa del 19-9-
1972, sobre la reducción de edad para la plena capacidad jurídica por
debajo de los 21 años y fijarla, si se lo estimase oportuno, en 18 (sobre el
punto puede verse María A. Leonfanti, "Capacidad civil a los 18 años en
Francia e Italia", La Ley, 29 de septiembre de 1975).
Sólo adicionalmente cabe señalar que si, como hemos resuelto, la
patria potestad (cabe acotar ahora, incluso su extinción) se rige por el
derecho del lugar de su ejercicio y éste es el lugar de la residencia habitual
del hijo, pues no puede ejercerse tal poder sino en el lugar en que se
encuentra la persona sujeta a la patria potestad (sentencia del 26-12-
1997, LL 1998-D-144), este es, en el caso, derecho francés.
A igual resultado se arribaría si se considerase que si bien los menores
tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia,
cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente
reside en otro país en el que tiene su centro de interés, se presume que
tiene su domicilio en esa nación (cfr. Sugerencias del Comité de Ministros
del Consejo de Europa para unificar el concepto de domicilio, cit. por Inés
M. Weinberg, Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis Depalma, Buenos
Aires, 2002, pág. 149).
Por lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citadas, el Tribunal resuelve:
Revocar la sentencia interlocutoria de fs. 119/20 y, en consecuencia, hacer
lugar a la demanda incidental promovida, decretando el cese de la
obligación alimentaria a que se obligara el demandante por el convenio
homologado en los autos sobre divorcio, desde la fecha de notificación de
la demanda. Costas en el orden causado habida cuenta la complejidad de

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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.-Javier Alberto Toniollo-.

las cuestiones de derecho internacional privado articuladas.- E. L. Fermé.


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J. N. Ojea Quintana. D. M. Borda.

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.-Javier Alberto Toniollo-.

BOLILLA 6 Y 7: SOCIEDAD COMERCIALES


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Constitución de las sociedades


Fuente convencional:
El tratado de Montevideo de 1889, establece que la constitución de las
sociedades comerciales se rige por la ley de domicilio comercial,
calificando el mismo en el Art. 2 como el asiento de los negocios.
Boggiano establece que debe entenderse el lugar en donde se deciden los
negocios.
El tratado de Montevideo de 1940 la regula exactamente igual al tratado
de Montevideo de 1989
Lugar en donde tengan el asiento principal de los negocios. La
publicidad de la inscripción será regulada por cada estado.
En las conferencias interamericanas de derecho internacional privado
(CIDIP II) establece en el Art 2 que el lugar de constitución de las
sociedades comerciales rige, la capacidad, la existencia, el
funcionamiento y la disolución de las sociedades comerciales. La misma
convención califica el lugar de constitución como aquel en donde la
sociedad hubiese reunido los requisitos de fondo y de forma para adquirir
la personalidad jurídica, se dice que es una calificación autárquica la que
efectúa cidip II porque en este caso no exige residencia efectiva, por lo
que flexibiliza el principio de la incorporación.
La crítica que merece esta convención es que no soluciona los
problemas de la múltiple constitución.
Fuente interna:
El Artículo 118 establece “La sociedad constituida en el extranjero se
rige en cuanto a su existencia y sus formas por las leyes del lugar de
constitución”.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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Es preciso adoptar la calificación de cidip II que define al lugar de


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constitución como el estado en donde se cumplen los requisitos de fondo
y forma para la creación de dichas sociedades.
La norma de conflicto regula la existencia y la forma pero no dice nada
respecto del acto constitutivo, capacidad, pero ello se puede subsanar
recurriendo a cidip II que refiere a ello.
La existencia de una persona jurídica presupone lógicamente un acto
constitutivo valido que también requiere la expresión del objeto por la que
ambas cuestiones deben ser sometidos a la ley personal.

El artículo 124 de la LSC también regula un supuesto de constitución de


las sociedades comerciales, en este caso es una norma de policía que por
tal desplaza al 118 primera parte, es de interpretación restrictiva y su
calificación es lex fori.
Cuando las sociedades constituidas en el extranjero tengan su sede o su
principal objeto para ser cumplido en la republica serán consideradas
sociedades locales. Es un artículo que también merece una calificación
para precisar su regulación, en primer lugar hay que calificar el termino
sede, el mismo fue criticado por su ambigüedad ya que es un concepto
que puede referir tanto a la sede en relación al lugar de autorización, sede
como el lugar de dirección principal de los negocios o sede como el lugar
de administración; es correcto utilizar el término de la sede como la sede
real como el “asiento principal de los negocios, para así evitar conflictos
conceptuales.
La segunda calificación se efectúa sobre “el principal objeto a cumplirse
en la república” es una expresión que puede ser negativa al momento de
determinar qué es lo principal y que es lo accesorio en un objeto social, ya
que muchas de las actividades empresariales quizás comiencen siendo
accesorias y se conviertan luego de un desarrollo en principales. Por lo que
es más acertado calificar al objeto como exclusivo y no como principal.

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.-Javier Alberto Toniollo-.

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La falta de inscripción de las sociedades del artículo 124 puede dar
lugar a varios caminos:
Sociedad irregular: es aquella constituida en el extranjero no inscripta en
la Arg. Solo tiene personería jurídica para realizar actos aislador y estar en
juicio.
La inoponibilidad, esta puede ser de dos maneras: relativa: no tiene
sanción especifica hace predicar que la única sanción sea la inoponibilidad
ante terceros de la sociedad. La inoponibilidad absoluta, Nissen considera
que la falta de inscripción determina la invocabilidad de la existencia de la
sociedad. La crítica a esta teoría de la inoponibilidad es que es una teoría
en donde el acto es plenamente valido entre partes pero ineficaz para
terceros.
Pero en todos los casos la falta de inscripción que la sociedad sea
considerada como irregular, sino afectaría el principio de igualdad entre las
sociedades constituidas en el extranjeros y otras en la argentina.
El Artículo 123 también regula otro supuesto de constitución de las
sociedades comerciales. Las sociedades constituidas en el extranjero
pueden constituir una en la republica cumpliendo los recaudos, en este
caso no requiere constituirse sino pasar por lo que se denomina proceso
de identificación.
El art 123 es una norma de identificación societaria, tiene requisitos
mínimos importando solo a los efectos societarios la identificación del
representante.
La falta de inscripción provoca: la ineficacia del negocio y la
imposibilidad de actuar en asambleas. Las exigencias de la inscripción de
los representantes refiere a la representación convencional, no es igual al
supuesto del art. 118 tercera parte.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Actuación de las sociedades comerciales:


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Fuente convencional:
El tratado de Montevideo de 1889 reconoce personería jurídica a las
sociedades, además del ejercicio de los actos, que los somete a la
prescripción del estado. Este tratado alude al ejercicio habitual, no hace
referencia al acto aislado y somete a la sucursal y a las agencias a la ley
en donde ellas funcionen.
El tratado de Montevideo de 1940 regula que las sociedades pueden
realizar actos aislados siendo sociedades de tipo desconocido o de
especia, podrán, además comparecer en juicio en cuyo caso establece un
contacto jurisdiccional en favor de autoridades locales.

Por su parte Cidip II es su artículo 3 reconoce capacidad de las


sociedades constituidas en el extranjero y dicho reconocimiento se limita al
máximo reconocido por la ley local. El art 4 establece que la ley local tiene
un amplio rol, ya que la somete a ella el control del ejercicio directo o
indirecto.
El artículo 6 dispone un contacto jurisdiccional, por el ejercicio directo o
indirecto a favor de los órganos locales.
En lo que refiere a la actuación, vale hacer referencia a las normas de
jurisdicción al respecto, diciendo que el TM ’89 en el Art 7 establece
jurisdicción general a los jueces del domicilio legal de las sociedades para
controversias entre socios y entre la sociedad y terceros.. El TM’40 en el
art. 11 jurisdicción a los jueces del domicilio para conflictos entre la
sociedad, socios y terceros; pero cuando la sociedad actúe fuera de su
domicilio se establecerá un domicilio especial vinculado con la actividad y
funcionamientos.
Cidip II, no contiene normas de jurisdicción aunque cuenta (para
algunos) con un foro especial.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Los TM no distinguen entre los actos aislados y habituales, se presume


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que los tratados regulan los actos habituales.
En relación a los actos aislados, la jurisdicción será en el lugar donde se
ejecute el acto.
El ejercicio indirecto de los actos, solo cidip II contempla expresamente
la participación de control como una hipótesis del posterior ejercicio. El
contacto jurisdiccional será en los órganos locales del lugar donde se
ejecute el control.
En relación a normas que refieran al emplazamiento a estar en juicio,
ninguna de la normativa internacional prevé una norma similar al art 122 de
la LSC. Pero el TM ’40 establece un domicilio especial en el Art 10.2 que
podría considerarse como una norma de emplazamiento de sucursales y
agencias. Pero cuando la sucursal o agencia estén en la Arg. Se la puede
emplazar en virtud del Art. 122 de la LSC.

Fuente interna:
El reconocimiento en la actuación interna: Se le reconoce en derecho de
defensa consagrado en la constitución nacional, este derecho no puede
negarse porque generaría desigualdad con las sociedades irregulares
argentinas.
Se le permite la posibilidad de realizar actos aislados en virtud del
artículo 118 segunda parte, pero impera la necesidad de definirlo, lo cual
abre un sin número de opiniones doctrinales al respecto:
o para Garrigues el acto aislado y acto comercial son diferentes.
o Para la visión mercantilista el concepto de acto aislado se construiría
desde los art 5 y 6 pero con esto se cae en el error de calificar a la
sociedad como comercial o no, y se olvidan de calificar el acto.
o Se ha intentado también la construcción del concepto desde la
interpretación del dipr acto aislado es un concepto gradual, se ha

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

sostenido que lo que caracteriza al acto aislado es la contraposición con


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el acto cumplido por la empresa.
o Una interpretación restrictiva, para algunos autores la interpretación
del acto aislado debe ser excepcional y exclusiva. Para otros como
Boggiano consideran que debe ser amplia y flexible.

Una sociedad constituida en el extranjero también puede presentarse a


licitaciones, en este caso no hay problema si bien la doctrina lo discute
acerca de ella se entiende, que podría presentarse a licitación, es un
aspecto puramente organizativo de la empresa, además, quizás daría
motivo de análisis en hecho de la naturaleza de la licitación pero luego de
ser está adjudicada.
La adquisición de un inmueble, en consideración, en nuestro país no es
considerado como un acto aislado.

Las normas de jurisdicción, también merecen consideración en la fuente


interna, con gran interés puesto que dentro de la regulación interna
encontramos el Art 122, inexistente una norma de semejante característica
en la fuente convencional.
Este artículo es un instrumento que permite facilitar el acceso al orden
público. Vale la aclaración, que el régimen de emplazamiento exige la
resolución que ordene sobre el litigio, además de la intervención de un
representante.
El emplazamiento no conduce a jurisdicción argentina ya que debe
analizarse la jurisdicción desde sus normas propias (en la fuente interna no
hay normas de jurisdicción al respecto). Pueden presentarse dos hipótesis
1) q exista jurisdicción pero no emplazamiento valido, y que exista
emplazamiento valido y no jurisdicción internacional argentina.
El emplazamiento y el derecho de defensa: El artículo 122 es la
modernización que permite que una sociedad constituida en el extranjero

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

este en juicio en nuestro país. Debe verse desde la posibilidad que le


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brindan a una sociedad extranjera, evitando las dilataciones o gastos de
justicia.
Dentro de la actuación de las sociedades comerciales, la ley argentina
regula la posibilidad de constituir sucursales, establecimientos o cualquier
tipo de representación permanente en el país, estando establecido esto en
el art 118 tercera parte.
Se considera sucursal a la descentralización empresaria, es una
extensión de la empresa a la que está subordinada o la instalación
material distinta de la principal.
Los requisitos para su constitución son: acreditar la existencia con
arreglo a la ley de su país, fijar domicilio en la república, justificar la
decisión de crear dicha representación y determinar el capital que se le
designe.
La sucursal es regida por la ley del lugar de constitución, el art 58 de
LSC obliga a la sociedad cuando los actos sean notoriamente extraños.
Es importante agregar, que la ley le exige llevar una contabilidad
separada de la gestión local.
Sobre las sucursales, nuestra ley prevé una seria de normas de policía,
estas son:
o art 119: regula el caso de tipo desconocido
o Art 120: sometimiento de control
o Art 121: responsabilidad de los representantes.

Como dije arriba, en la fuente interna hay una carencia de normas de


jurisdicción, el control de la sociedad local por tanto, la constitución será
efectuada por el domicilio del país. Por otra parte los TM presentan
algunas lagunas, que son suplidas por cidip II pero solo en cuestiones
generadas por el control.

35
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

- Actuación directa fraudulenta: Se encuentran enmarcado por el


36
supuesto regulado por el art 124, la jurisdicción argentina no es exclusiva.
- Fraude en las sociedades constituidas en argentina: no debería
bilateralizarse el art 124 por lo que es más adecuado la aplicación del
1208, para que funcione correctamente hay que constatar la ley del lugar
de sede o explotación.
- Actuación directa de fraude: hay una normativa, que podría
colmarse con cidip II pero sería correcto una reforma.

Jurisdicción internacional:
 Conflictos societarios: cuando las causas y pretensiones que se
invocan son del derecho societario:
- Prorroga: Art 1 del cpccn
- Jurisdicción subsidiaria: el primer contacto el fórum causae le da
competencia a los jueces del lugar de constitución podría ser también la
sede social.
 Jurisdicción en materia societaria en la fuente internacional: El
Tm’89 y el del ’40 contienen normas de jurisdicción basadas en el
domicilio de la sociedad, tanto para conflictos societarios como los de la
sociedad y terceros.
El Tm ’89 en el art 7
Tb tiene lugar el art 56 de prorroga post litem
El TM ’40 en el art 11 natam

 Cidip II por su parte no contiene normas de jurisdicción general sino


para los casos de actividad habitual directa e indirecta

Jurisdicción interna:
1) Conflictos societarios, la sociedad puede ser demandada en su
domicilio o sede social o en el lugar de constitución como las normas
generales de jurisdicción

36
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

FUENTE TRATADO DE TRATADO DE CIDIP II 37


CONVENCIONAL MONTEVIDEO MONTEVIDEO
DE 1889 DE 1940

Constitución de Somete a la Somete en lo Art 1: regula la


una sociedad sociedad a la ley referente a la ley constitución de
comercial del domicilio del domicilio sociedades en
internacional comercial. comercial. cualquier estado.
Calificado en el Califica en el art Art 2: la ley del
art 2 como lugar 3: definiéndolo lugar de
de asiento de como el asiento constitución rige:
los negocios. principal de los la existencia,
Ppio: sede. negocios. capacidad,
Ppio: sede funcionamiento y
disolución de la
SC.
Calificación:
AUTARQUICA:
como el lugar en
donde cumpla
con los requisitos
de fondo.

Actuación de Art 5: Les permite Los Art 3 y 4


las sociedades reconoce comparecer en reconocer
comerciales en ampliamente la juicio, el personería jca.
fuente personería jca. contacto Pero limitan el
convencional Para el ejercicio jurisdiccional en reconocimiento
de los deberes favor de los de su

37
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

civiles. El tribunales personalidad al 38


ejercicio de las locales. límite del
sucursales y reconocimiento
agencias se local.
regulan en el Art 6: permite
lugar donde el contacto
funciona. jurisdiccional en
favor de los
órganos locales.

Normas de Art 7: los Art 11: los No contiene


jurisdicción conflictos entre conflictos entre ninguna norma
socios, la los socios, la de jurisdicción.
sociedad y sociedad y
terceros. terceros por el
domicilio. Pero
permite un
domicilio
especial cuando
se actué fuera
de él.

APUNTE DE CLASES (TONIOLLO)


Es un sujeto importantísimo en el DIPR, fundamentalmente por que los
Estados son por ahí celosos de legislar un régimen para el Dipr. Casi todos
tienen un sistema de regulación.
En el mundo hay dos sistemas:

38
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

1- Sistema Constitucionista (Anglosajón): independientemente del lugar 39


de la explotación (inversión económica). Acá la reconocimos, acá va a
tributar y se va a regir de acuerdo a la ley inglesa (en el ejemplo). Sólo va
a perder autorización jurídica cuando quien le reconoció la personalidad se
la cancele. Goldschmidt dice que en cierta manera beneficia la autonomía
de las partes.
2- De la Sede (Continental Europeo): Teoría de la Sede: apunta a
donde la sociedad tiene funcionamiento real (no significa que tenga ahí la
explotación). Sede sería como la cabeza, de dónde se dirige la sociedad.
Sede real y efectiva independientemente del domicilio -los códigos del
lenguaje de un sistema y otro son muy diferentes-, acá domicilio es el
lugar de sede, donde se dirige, independientemente del domicilio
estatutario.
En el lugar donde tiene la sede se le va a exigir el registro. Se cancela el
registro cuando se ve que está siendo “dirigida”, aunque sea parcialmente,
de a poco, en otro lugar (hay movimiento).
Puede ser problemático el tema de la sede (caso Moulin Rouge).
El problema que se genera hoy: la asamblea puede realizarse también
por vía electrónica, por eso hablamos del lugar en donde las decisiones se
toman. (estos son los problemas que se presentan).
La idea es que se ha podido dotar a la sociedad para solucionar este
tema (estos sistemas son como el agua y el aceite)

Montevideo: ambas son partidarias del Domicilio.


CIDIP II: Derecho del lugar de constitución, establece un criterio de qué
debe entenderse por lugar de constitución: Donde la sociedad cumple los
requisitos de forma para adquirir la personalidad jurídica. (esta opción es
un puente entre los dos sistemas, se permiten ambos mediante una
calificación autárquica amplia).

39
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

El segundo problema que resuelve inteligentemente es cuando la


40
sociedad constituida en un Estado quiere trasladar su sede al territorio de
otro Estado contratante: puede ser obligada a cumplir los recaudos
exigidos en el Estado (hay Estados que hicieron reserva de este artículo,
por ejemplo Guatemala que convirtió la facultad en obligación.
Los sistemas (sede y lugar de constitución) son muy diferentes, pero los
mecanismos bien utilizados sirven para armonizar.
CIDIP sirve para el Mercosur, es un buen instrumento.
La sociedad es un buen instrumento, puede generar el fenómeno
matriz/filial.
Art. 124 (Ley 19.550) Sociedad Off Shore.
Para Toniollo, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones) tutela a los inversores, no le importan los recursos
naturales, los DD.HH…)(el Ciadi es una institución del Grupo del Banco
mundial, una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con
una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos
de inversión internacionales).

En el sistema argentino: el único sistema contra la insolvencia es


extenderle la quiebra (Art. 165/166 acompañados de jurisdicción
internacional y derecho aplicable). Hay normas de policía en la ley de
sociedades.
En otros sistemas se responsabiliza a la matriz antes de la quiebra de la
sucursal.
Fuente Interna: Derecho aplicable:
- Normas de Conflicto: Art. 118 1° parte (ley 19.550)
- Norma de policía: Art. 124 (ley 19.550)

Sociedad Constituida en el Extranjero: existencia y forma: ley del lugar


de constitución. No habla de capacidad (que es el punto de partida para

40
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

ver si puedo actuar o no). Se agrava por una cuestión histórica. El


41
anteproyecto hablaba de capacidad, pero cuando se aprobó desapareció
(fue suprimido).
Boggiano se pregunta ¿qué derecho rige la capacidad? Ensaya una
noción intrasistemática: para el lugar de constitución (el objeto es la
medida de la capacidad).
La CIDIP contempla todos estos problemas, por eso es importante para
aplicar analógicamente en estas cuestiones.
¿Qué debe entenderse por lugar de constitución? Boggiano: debe
interpretarse de una manera amplia, para hacer jugar la norma dentro de
los dos sistemas jurídicos. Proponía construir una calificación
relativamente autárquica. Habría que definir lugar de constitución por el
uso jurídico del registro (el uso jurídico naturalmente nos va a conducir al
reenvío). La CIDIP tiene igual resultado: aquél lugar donde la sociedad
cumplió los recaudos de fondo y de forma.

Art. 124: norma que desplaza al 118 1° parte. Sede (lugar donde se
decide) o principal objeto (el objeto en la sociedad es uno (1), lo que
puede ser principal o accesorio es la función, explotación, que puede ser
principal o accesorio) destinado a cumplirse en la República. (Estos son
los puntos de contacto que utiliza).
El problema (para el caso de que tenga sedes en diferentes lugares) es
que la contabilidad puede preconstituirse. Es muy pesada la carga de la
prueba (se pone en situación de grave defensa en juicio). Las
consecuencias de la aplicación del Art. 124 son muy gravosas, puede
haber inseguridad jurídica.
Es una norma de policía debe interpretarse restrictivamente, sólo se
aplica cuando hay exclusividad de la explotación. Se permite que el 118 3°
parte cuando hay explotación extranjera.

41
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Constitución de Sociedades en la República: Art. 123: norma material


42
de DIPR: impone a la sociedad extranjera una serie de requisitos. Se aplica
para hipótesis de participación (de una sociedad que ya se encuentra
constituida en el país ---»foro de ejercicio indirecto). Fundamento ámbito
material: fenómeno de constitución en la república de una filial (una matriz
pone parte de su capital para crear un negocio en el país) y otro al
fenómeno de fusión (con una extranjera).
Recaudos: fundamentalmente acreditar representación (servida por un
poder especial: para constituir, con facultades suficientes). Se rige a las
formas por el lugar de celebración y debe estar legalizado. Debe inscribirse
y acompañar todos los documentos constitutivos de la sociedad
constituida en el extranjero debidamente legalizados (esto sería como una
luz roja: esta sociedad va a estar controlado por una sociedad constituida
en el extranjero – la matriz va a tener una injerencia fundamental-). Hay
que distinguir socio de inversor: si no tiene voluntad de participar en la
asamblea no tiene que cumplir con estos recaudos. La participación debe
ser importante (no un 1%), con voluntad de sumar a la voluntad social.
- La doctrina comercialista habló de nulidad implícita sino cumple los
requisitos.
- A la sociedad en que participe un socio sin cumplir los requisitos, no
se le permite inscribir en Personas Jurídicas las asambleas
(fundamentalmente la de balance), y entonces puede estar en grave falta
administrativa y puede llevarla a la disolución.
Lo único que tenemos para controlar son normas concursales (norma
alcahueta) para pedir quiebra sobre bienes en Argentina cuando la
sociedad es extranjera ---» foro del patrimonio.

Funcionamiento de la Sociedad: por la ley societatis (art. 118, art. 124,


ley de lugar de constitución bajo la cláusula de reserva.

42
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Puede realizar actos aislados y estar en juicio (hace al derecho de


43
defensa). La inspección de personas jurídicas estableció un Registro de
actos aislados (art. 118 2° parte): fundamentalmente por la problemática
que se desató en el país por ¿qué es un acto aislado? En el caso Rolifar
SA1, se dijo que no es necesario constituirse para ejercer el derecho de
defensa (para Toniollo fue un exceso), no era aislado, era habitual, no
estaba inscripta, no podía ejecutar los pagarés. La corte anuló la
sentencia.

1
“Rolyfar S.A. c. Confecciones Poza SACIFI. Cámara Nacional Civil Sala F, 5 de junio de 2003” en la cual la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, desconoció la legitimación activa de la sociedad extranjera para ejecutar un
1
crédito hipotecario, exponiendo una dogmática teoría en torna a la caracterización de los actos aislados” . La
defensa se centró en la falta de legitimación de la ejecutante como cesionario del Heritage Bank Limited, sociedad
extranjera inscripta en Bahamas, quien según afirma actuó sin estar autorizada en el país habida cuenta que el
contrato que se ejecuta no se trata de un acto aislado.
La Cámara estableció que el carácter de habitual o aislado no es materia de una declaración o reconocimiento de
las partes intervinientes, sino que ello deriva de su propia naturaleza, ya que la protección legal excede el mero
interés particular.
Descartada la afirmación de tratarse de un acto aislado y ante el incumplimiento de los recaudos del art. 118 LSC.,
tal omisión privaba a la ejecución hipotecaria de tutela judicial.
Dicho fallo fue descalificado por la Corte aduciendo motivos diversos a la materia en trato, en el caso por la falta de
tratamiento adecuado de la Excepción de Inhabilidad de Título. Expresando que las cuestiones de los actos aislados
es un tema de derecho común y por ende no tratable en la instancia extraordinaria.

43
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

44
JURISPRUDENCIA:
Este fallo es de interés para entender la aplicación del art 124, pueden
prepararlo como tema y a Toniollo le agrada, o simplemente citarlo como
ejemplo.

Fallo Boskoop. S.A:


CNCom., 18/04/06, Boskoop S.A. s. quiebra s. incidente de apelación.
Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI).
Ejercicio habitual de actos en Argentina. Art. 124 LS. Pedido de quiebra en
Argentina. Jurisdicción internacional.
Publicado en El Dial 03/07/06, en LL 2006-D, 369, con nota de D. R.
Vítolo, en IMP 2006-15, 1931, en RSC 39, 34, con nota de G. F. Boquin y
comentado por C. D. Iud en DeCITA 7/8.2007, 504-513.
Dictamen del Fiscal de Cámara
Excma. Cámara:
1. El juez de primera instancia rechazó la excepción de incompetencia
interpuesta por Boskoop SA y declaró la quiebra de dicha sociedad.
2. Apeló Boskoop SA. Expresó agravios a fs. 181/2.
Afirmó que se trata de una sociedad constituida e inscripta en la república
Oriental del Uruguay. Alegó que, de acuerdo con el art. 40 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, es
competente el juez uruguayo para intervenir en el pedido de declaración de
quiebra. Agregó que dicho tratado prevalece sobre normas internas.
3. El objeto de la acción iniciada por el Consorcio de Propietarios de la
calle Ecuador 1320 esquina Charcas 2601/09/11 es que se declare la
quiebra de Boskoop S.A.
En primer lugar, cabe destacar que Boskoop es una sociedad constituida
en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073 (fs.
65).

44
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Dicha ley regula el régimen de las sociedades anónimas financieras de


45
inversión (SAFI), cuya actividad principal es la inversión en el extranjero en
títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o
inmobiliarios (conf. art. 1, ley 11.073). Dicha ley le prohíbe a dichas
sociedades realizar casi cualquier tipo de actividad dentro de la República
Oriental del Uruguay (conf. arts. 1 y 2, ley citada).
En el caso de Boskoop S.A., de su inscripción surge que la sociedad se
constituye bajo el régimen de la ley 11.073, "en especial su art. 7°". Dicho
articulo establece que las sociedades regidas por esa ley, cuyo único
activo en la República Oriental del Uruguay esté formado por acciones de
otras sociedades de la misma clase y/o por saldos en cuenta corriente en
suma inferior al diez por ciento de su activo, abonarán como único
impuesto, tasa o contribución, el Impuesto Sustitutivo del de Herencias,
Legados y Donaciones que se calculará con una tasa del tres por mil sobre
su capital y reserva.
De lo expuesto surge que Boskoop no realiza, ni podría realizar, en la
República Oriental del Uruguay ninguna actividad comercial, salvo tener
acciones en otras sociedades off shore o tener saldos en cuentas
corrientes inferiores al diez por ciento de su activo. En efecto, se trata de
una sociedad off shore, esto es, constituida en la República Oriental del
Uruguay para realizar actividades exclusivamente en otros países.
Por otro lado, cabe destacar que Boskoop realiza en forma habitual
actividad comercial en nuestro país, en tanto que es propietaria de un
inmueble de gran envergadura explotado como playa de estacionamiento y
garaje para el alquiler de cocheras (fs. 107/11). Dicha actividad habitual
fue realizada sin inscripción alguna ante la IGJ (conf. informe c la IGJ
obrante a fs. 96).
Por último, cabe destacar que la sociedad no ha alegado ni probado que
ejerza alguna otra actividad comercial en el extranjero.

45
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

4. La actuación de las sociedades extranjeras en nuestro país se rige por


46
los artículos 118 a 124 de la Ley de Sociedades.
Se hallan habilitadas para realizar en nuestro país actos aislados y estar en
juicio, conforme lo autoriza el art. 118, párr. 1°.
En cambio, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto
social, debe cumplir los recaudos del párrafo tercero: acreditar su
existencia, fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la
publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se
constituyan en la República y justificar la decisión de crear dicha
representación, designando un representante.
Este deber legal no fue cumplido por Boskoop S.A.
Es más, tratándose de una sociedad que no desarrolló actividad en el país
de origen y sólo cumplió actividad en la República Argentina, queda
comprendida en el art. 124 de la Ley de Sociedades, que establece que la
sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República
Argentina o su principal objeto está destinado a cumplirse en la misma,
será considerado como sociedad local a los efectos del cumplimiento de
las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento.
Señala Le Pera que el art. 118 LS debiera leerse e interpretarse como un
conjunto integrado con el art. 124 LS, que contempla el problema de las
sociedades constituidas "in fraudem legis". Esto es así porque aquella
primera parte del art. 118 LS reconoce la existencia de la sociedad
extranjera, en tanto el art. 124 LS, justamente no lo hace -en rigor la
desconoce como sociedad extranjera- respecto del supuesto que legisla
(conf. Le Pera, Sergio, "Cuestiones de derecho comercial moderno", Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 221).
El texto es claro -dice Federico Polak- significa que en los supuestos
contemplados en el art. 124 LS, la República Argentina no reconoce la
existencia del ente como sociedad extranjera, la considera sociedad local y

46
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

la ley del lugar de constitución deviene inaplicable (conf. Polak, Federico,


47
"La Empresa Extranjera", Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, p. 108).
En ese sentido, quien mejor ha definido el problema es Thaller, quien se
preguntaba en qué puede considerarse belga una sociedad respecto de la
cual sus socios fundadores toman por la mañana un tren en París hacia
Bruselas, constituyen la entidad y viajan por la tarde de regreso, para
ejercer en Francia actividades mercantiles a través de aquélla (citado por
Polak, ob. cit., p. 109).
En definitiva, Boskoop S.A. debe ser considerada como una sociedad
local por aplicación de la norma específica del art. 124 LS. Toda vez que
no se cumplió con el requisito de inscripción ante el registro local -como
lo establece el art. 118, 3° párr. LS - debe considerarse una sociedad
irregular (art. 21 LS).
5. La competencia de los jueces argentinos en el caso surge del principio
de soberanía nacional.
Benedetto Conforti define la soberanía como el derecho de cada Estado
de ejercitar de modo exclusivo su poder de gobierno sobre una comunidad
territorial, es decir, sobre los individuos y los bienes de esos individuos que
se encuentran en el ámbito del territorio (Conforti, Benedetto, "Derecho
Internacional", ed. en español revisada por Raúl Vinuesa, Zavalía, p. 262).
Es la potestas del Estado sobre las personas y los bienes existentes en su
territorio (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo
Perrot, p. 401).
Si bien dicho principio no está establecido expresamente en la Constitución
nacional, el mismo es el presupuesto esencial de la formación del Estado
y la Constitución se refiere a él en los arts. 33 y 37.
De acuerdo con este principio, la República Argentina tiene el derecho de
ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad
económica fue desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el
exterior al sólo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina.

47
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio,


48
elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se
encuentra en juego normas de orden público, como la ley concursal que
fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren
la inscripción de sociedades ante la IGJ.
Una conclusión diversa implicaría que una sociedad no tendría más que
constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales
argentinas, sin que los jueces argentinos pueden ejercer su competencia
en aras de proteger a los acreedores locales y de decidir el conflicto
planteado entre el crédito y la sociedad en estado de insolvencia de
acuerdo a las normas fijadas por el Estado argentino. Si bien las partes
pueden elegir libremente la ley y la jurisdicción aplicable a sus relaciones
contractuales, cuando hay normas de orden público involucradas, se
acaba la discreción de los particulares y prevalece el interés del Estado en
ejercer su poder de policía sobre los ciudadanos y bienes que se
encuentran en su territorio.
6. Por otro lado, la competencia de los jueces argentinos surge de los
tratados internacionales.
Los principios desarrollados en el punto anterior son receptados por los
tratados internacionales, de los cuales Argentina y Uruguay son parte.
Considero que la competencia de los jueces argentinos surge de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado (CIDIP II).
El art. 5 de dicho tratado establece que "La ley declarada aplicable por una
Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a
los principios de su orden público." Más específicamente, el art. 6 dice
que "No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado
Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las

48
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención


49
fraudulenta de las partes interesadas." Nótese que el mismo principio es
receptado por el Código Civil en su art. 14, donde establece que la ley
extranjera no es aplicable cuando su aplicación se oponga al derecho
público o criminal, a la moral y las buenas costumbres, entre otros casos.
De acuerdo al principio emanado del art. 40 del Tratado de Montevideo,
los jueces competentes para declarar la quiebra son los del domicilio del
comerciante o de la sociedad mercantil y el art. 3 define al domicilio
comercial como "el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial
tienen el asiento principal de sus negocios." De ello surge que el art. 40 no
da primacía al domicilio estatutario, sino al lugar donde el comerciante
tiene el asiento principal de los negocios, que en este caso no puede ser
otro que en la Argentina donde desarrollaba su actividad comercial.
Asimismo, el art. 41 prevé que si el fallido tiene dos o más casas
comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para
conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales
de sus respectivos domicilios. Como mínimo la actividad desarrollada en la
Argentina debe ser considerada como "casa comercial independiente" si
consideramos la realidad económica y la entidad del giro de la sociedad,
más que el ropaje jurídico formal.
Por otro lado, aun cuando el Tratado de Montevideo previera una solución
diversa a la establecida por el CIDIP II, corresponde aplicar este último. En
primer lugar, ello surge de la regla de aplicación establecida en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (conf. art. 30.3),
que establece que cuando todas las Partes en el tratado anterior sean
también Partes en el tratado posterior, el tratado anterior se aplicará
únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con
las del tratado posterior. Cabe destacar que el CIDIP II es posterior al
Tratado de Montevideo y que las disposiciones de este último son
incompatibles con el art. 6 del CIDIP II.

49
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Por otro lado, cabe aplicar el principio según el cual la ley especial deroga
50
la ley general en tanto que si bien el Tratado de Montevideo se refiere a la
competencia de los jueces en las quiebras, el art. 6 del CIDIP II se refiere a
un supuesto especial, que consiste en que la sociedad, objeto de la
quiebra, evadió artificiosamente los principio fundamentales de la ley
falencial argentina.
La misma solución emana de los principios generales del Derecho relativos
a la protección del orden público interno (Caldani, Miguel Ángel Ciuro, "Las
partes del subordinamiento jusprivatista internacional argentino", LL 2003-
E-592).
7. Asimismo, la competencia de los jueces argentinos surge del art. 124
de la LS.
Del mismo modo, la competencia de los jueces argentinos es fijada por la
norma de policía de derecho internacional privado que consagra el art. 124
de la LS.
Boggiano entiende que el mencionado artículo contiene una norma de
policía de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio, "Curso de
Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo Perrot, 2002, p. 609), a la
que el mismo define como "la norma que autolimita exclusivamente la
aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional Tal
autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias
que vinculan el caso al derecho nacional propio" (ob. cit., p. 73). Agrega
el autor que "la eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda
excluida, así como la voluntad de las partes. Estas normas son exclusivas
porque excluyen toda otra regulación de la materia" (ob. cit., p. 74). Los
fundamentos que pueden justificar tal exclusivismo del derecho material
propio radican en la consideración del carácter insustituible de ciertas
normas materiales internas para proteger determinados intereses
nacionales (id.).

50
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Tanto cuando la sociedad extranjera tenga su sede en la Argentina como


51
cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en este país, la
norma citada indica que no se reconoce la existencia del ente como
sociedad extranjera, sino que se la considera sociedad local, por lo que el
principio del lugar de constitución deviene inaplicable (Polak, ob. cit, p.
1089).
Los fundamentos del art. 124 se insinúan en las siguientes palabras de
Nissen "… las sociedades del art. 124 de la ley 19550 no son sociedades
extranjeras regularmente constituidas en su país de origen que vienen a
participar legítimamente de los negocios que se celebran en la República
Argentina sino que, por el contrario, son sociedades que debieron ser
argentinas, pero que no lo son porque quienes son sus controlantes, o
dueños exclusivos de su capital accionario, pretenden actuar desde las
sombras y ocultar su proceder violando expresas normas de la legislación
argentina." (Nissen, Ricardo, "Las sociedades extranjeras constituidas en
fraude a la ley", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, n° 185, p. 349).
En efecto, el objeto del art. 124 es evitar que se perfeccione el fraude a la
ley argentina sometiendo a las sociedades extranjeras a la legislación que
quisieron evitar y a la jurisdicción que pretendieron eludir.
Este es el supuesto de autos ya que el principal objeto de Boskoop S.A.
era realizar actividades en la República Argentina y tenia sede en este país.
En conclusión, Boskoop SA encuadra en el supuesto del art. 124 de la LS
y debe ser considerada, en consecuencia, una sociedad local a los efectos
de las formalidades de constitución y de funcionamiento, lo que determina
la competencia del juez local en materia concursal (conf. dict. 93.219, con
fallo en sentido concordante de la CNCom, Sala B, "Belforte Uruguay S.A.
s. concurso preventivo s. incidente de nulidad", 16.05.03).
8. Por último, la competencia de los jueces argentinos surge del art. 3,
inc. 4, de la LC.

51
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Tratándose de una sociedad extranjera in fraudem legis, dado que realizó


52
actividad habitual sin cumplir se deber de registrarse, es específicamente
aplicable al caso la norma de competencia del art. 3, inc. 4, de la LC.
Ésta prevé que en el caso de las sociedades no constituidas regularmente,
entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del
establecimiento o explotación principal.
En el presente caso, Boskoop es una sociedad argentina de acuerdo al art.
124 de la LS y como no está registrada en la IGJ, cabe considerarla como
una sociedad irregular. Por ello, la competencia la determina el lugar de su
sede, esto es, Argentina, dado que la administración y dirección de la
sociedad se encontraba en este país.
Aun en el contexto del art. 3, inc. 3, que establece que es competente el
juez del domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas,
se ha establecido que no se aplica la regla si se comprueba el carácter
ficticio del domicilio social, por ejemplo, cuando ha sido constituido al solo
efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la
competencia de determinados tribunales (CSJN, "Cía. Azucarera Arg.
Com. Ind. La Corona SA s. quiebra", Fallos 312:476; CNCom, Sala B,
"Inverlac SA s. pedido de quiebra por Gelfix SA"). Se trata de dar primacía
a la realidad sobre la apariencia. En este sentido, se ha establecido que
debe ceder el domicilio legal como determinante de la competencia para
conocer en la quiebra de una sociedad si ésta realizaba sus actividades y
casi la totalidad de su activo en otra jurisdicción (CSJN; "Trillagro SA s.
pedido de quiebra por Finagri SA", 9.04.91).
9. En el presente caso, me constituyo en carácter de parte y en tal
carácter formulo expresa reserva de caso federal para concurrir ante la
Corte Suprema de la Nación, para el hipotético caso que la Excma.
Cámara haga lugar al recurso interpuesto. En el presente caso, se
encuentra en juego la soberanía nacional, el orden público interno y
tratados internacionales.

52
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

La legitimación del Ministerio Público surge del art. 120 de la Constitución


53
Nacional, en cuanto le asigna la función de promover la actuación de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad.
En consonancia con esa regla normativa superior, la Ley Orgánica del
Ministerio Público dispone en su art. 25 que le corresponde representar y
defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme la
ley se requiera (inc. b), defender la jurisdicción y competencia de los
tribunales (inc. j) y velar por la observancia de la Constitución Nacional y
las leyes de la República (inc. g).
Por otro lado, la legitimación surge de del art. 276 de la ley 24.522 que
dispone la intervención del Ministerio Público en el proceso de quiebra.
En este marco, debe recordarse que, según la doctrina de la Corte
Suprema, el Ministerio Público se halla "facultado para introducir y
mantener en la causa, por vía de dictamen, la cuestión federal, base del
recurso extraordinario" (Fallos 248:836; 252:313; 299:171), y, luego,
sostenerla por vía de recurso.
10. Por las razones expuestas, considero que V.E. debe rechazar el
recurso interpuesto y confirmar la decisión apelada. Asimismo, solicito se
encomiende al a quo que se pronuncie acerca de lo previsto por el art. 160
LC, en tanto se trata de un efecto de la quiebra que deriva de la ley y no
requiere petición de parte.- Buenos Aires, 3 de abril de 2006.- A. Gils
Carbó.
2º instancia.- Buenos Aires, 18 de abril de 2006.-
Y Vistos: 1. Apeló la fallida la decisión de fs. 112/117 que rechazó la
excepción de incompetencia deducida en fs. 104/105. Los fundamentos
fueron expuestos en fs. 121/122 y respondidos por el síndico en fs. 1/3.
La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 127/132.

53
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

2. La Sala comparte los sólidos fundamentos expuestos en el dictamen de


54
fs. 127/132, por lo que remite a su lectura a fin de evitar innecesarias
reiteraciones.
2.1. En efecto, hállase comprobado que la sociedad fallida fue constituida
en la República Oriental del Uruguay bajo las directrices de la ley 11.073
(con especial referencia a su art. 7°), y que tiene como actividad habitual
la explotación como garage de un importante inmueble que posee en
nuestro país (v. fotografías copiadas en fs. 110/111).
Esa actividad habitual, que sería la única que realiza en el extranjero, no
fue denunciada ni inscripta ante la Inspección General de Justicia,
conforme surge de lo informado en fs. 92.
Ello daría cuenta del incumplimiento de los recaudos establecidos por la
LS 118, lo que impone que la recurrente deba ser juzgada como si se
tratase de una sociedad local, sometida, en consecuencia, al contralor de
los jueces de esta jurisdicción (LC 124).
Ante ese marco fáctico la Sala advierte que el meduloso análisis efectuado
por la Sra. Fiscal General, quien trajo en su abono numerosas citas
doctrinarias, jurisprudenciales y normativas, no () deja resquicio para
formular consideraciones adicionales, pues allí se examinó
pormenorizadamente el escenario propuesto por la apelante (aplicación del
Tratado de Montevideo de 1940), y se concluyó por su inaplicabilidad al
presente caso.
Ese bien fundado dictamen brinda sustento suficiente para confirmar la
decisión en crisis.
3. Por ello, y de conformidad con lo aconsejado en fs. 127/132, se
resuelve: Confirmar el pronunciamiento de fs. 112/117. Con costas (CPr
69: LC 278). Poner en conocimiento del a quo el requerimiento formulado
por la Sra. Fiscal General en fs. 132 vta, 10. Notifíquese a la Sra. Fiscal
General, fecho, devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr.

54
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Juez a quo disponga la notificación de la presente resolución.- G.


55
Guillermo Vassallo. J. J. Dieuzeide. I. Miguez.

55
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

BOLILLA 8: MATRIMONIO
56

Fuentes: TM’89 y TM’40, CIDIP IV y en la fuente interna el código civil.


Problemas del dipr:
 Validez o invalides del matrimonio.
 En el caso de que el matrimonio sea invalido, hay q determinar los
efectos tanto patrimoniales como los personales.
 La disolución del matrimonio, sea en divorcio o por separación
personal.

VALIDEZ E INVALIDEZ MATRIMONIAL


Fuente interna:
Dentro del código civil encontramos dos normas de dipr la primera es el
Art 159 que prescribe: “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas
del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque
los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas
que en él rigen.”(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 23.515 B.O.
12/6/1987.) vale aclarar que respecto de este articulo las condiciones
intrínsecas, refieren a la capacidad, la voluntad y la ausencia de
impedimentos, y cuando refiere a las condiciones extrínsecas son los
requisitos y la forma del acto.

Además el Art. 160 “ No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en


un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos
1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo 166”(Artículo sustituido por art. 1° de la
Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)

El Articulo 166 detalla cuales son los impedimentos para la celebración


y por ende el reconocimiento de los matrimonios: Art. 166. Son
impedimentos para contraer matrimonio:

56
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.


57
2. La consanguinidad entre hermanos o medios hermanos.
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los
incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y
adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y
cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y
adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción
simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno
de los cónyuges.
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa
que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad
en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

Por tanto en nuestra fuente interna, encontramos límites a la lex loci


celebraciones que son los artículos 160, 14.2 (orden público) y el art 14.4
(favor matrimonis)

Condiciones de validez EXTRÍNSECAS:


Forma: el consentimiento debe prestarse de acuerdo a una forma o
modo de exteriorización de la voluntad predeterminada por la ley. El acto
matrimonial reviste el carácter de acto solemne.
1) Matrimonio celebrado ante la voluntad estatal de carácter territorial:
la autoridad se determina con el ordenamiento jurídico vigente.

57
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

2) Matrimonio celebrado ante la autoridad estatal de carácter


58
extraterritorial: autoridad diplomática o consular habilitada por el derecho
del país.
3) Matrimonio religioso: corresponde examinar el derecho matrimonial
del lugar de celebración, ya que este es el encargado de señalar los
requisitos de validez. Esta forma matrimonial es válida si el derecho la
admite.
4) Matrimonios consensuales y de hecho: son válidos siempre que el
consentimiento se manifieste ante la autoridad.

Condiciones de validez INTRINSECAS:


1) Consentimiento: Es aplicable q este el derecho del lugar de
celebración. La declaración de derechos tiene carácter universal y regula
un supuesto, en el que no es necesario que ambos conyugues presten
consentimiento cuando las circunstancias es realmente excepcional y
valorada por la autoridad competente. Dentro del código civil se regula:

Art. 173. Se considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el


contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la
autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se
encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá


ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su
otorgamiento.

Art. 174. El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar


donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad
competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los
contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgarán
las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el

58
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el


59
ausente podrá recurrir al juez competente.

2) Capacidad: el derecho del lugar de celebración decide sobre la


capacidad o incapacidad de los contrayentes, como así también las
condiciones que deben reunir. ( EL ART 166 DEL c.c)
3) Impedimentos: El requisito de ausencia de impedimentos está
presente en la fuente interna, regulada por el Art 166 del CC como así tb
en la fuente internacional.

Efectos de un matrimonio invalido:

La ley 23515 no contiene una regulación sobre la invalidez, si la invalidez


fue provocada por el derecho del lugar de celebración, el mismo derecho
tb regirá los efectos de dicha invalidez.

El Art 160 del CC reitera la fórmula de los tratados, ante algún


impedimento no podrá buscarse la invalidez sino solamente su
desconocimiento.

Fuente internacional:

El TM ’89, EL ART 11: La capacidad de las personas para contraer


matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen
por la ley del lugar en que se celebra.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el


matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle
afectado de alguno de los siguientes impedimentos:

a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como


mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer;

59
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo


60
o ilegítimo;

c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor


principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Por lo que en el tratado de Montevideo del 89 se repite la regla que regula


respecto de la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto y existencia y validad del mismo se rigen por la ley del lugar
de celebración, en cuyo segundo párrafo además encontramos una
cláusula de orden público que establece que los estados signatarios no
están obligados a reconocer ningún matrimonio celebrado cuando se viole
algunos de los impedimentos.

El TM’40 reitera sin ninguna modificación lo dispuesto por el Art 11 del TM


89.

Ambos tratados someten los requisitos de fondo y de forma de calidez


del matrimonio al derecho de ligar de celebración.

Se ha sostenido que el matrimonio celebrado válidamente según el


derecho de celebración sebe ser reconocido por los demás no pudiendo
oponer la cláusula de reserva del art 4 del protocolo adicional (tm89)

Si el matrimonio se contrajo válidamente según el derecho del lugar de


celebración pero no cumplió con alguno de los impedimentos de la
cláusula especial, cualquier estado podrá desconocerlo.

EFECTOS DE INVALIDEZ:

60
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Fuente convencional: El TM89 no contiene normas que regulen la materia


61
ni conflictualmente la cuestión de los efectos de invalidez. Al ser la
invalidez y la validez conceptos recíprocos, es razonable que la misma ley
regué tanto la invalidez y validez.

Además si la invalidez se funda por contrariar el orden público también


tendría que regirlo la ley del foro.

El TM40 Este tratado si rige los efectos de la nulidad por el derecho del
domicilio conyugal (Art 15 inc c). Goldschmidt plantea que debe
localizarse en el domicilio conyugal al momento de interponerse la
demanda.

Boggiano sostiene, en cambio, que debe entender el derecho


determinado al momento que aparece la causa de invalidez, es decir el de
celebración.

Normas de jurisdicción: el TM 89 en el Art 12 y en el TM40 en Art 59,


plantean que los juicios sobre nulidad deben entablarse ante los jueces del
domicilio matrimonial.

PRUEBA DEL MATRIMONIO:

En la fuente interna el Art 161 primera parte: “la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero se rige por el lugar de celebración”.

Las cuestiones procesales se deciden conforme al foro. En tanto las


cuestiones sustanciales se rigen por las normas del dipr.

La prueba, en cuanto supone una actividad que se desarrolla dentro del


proceso y que produce efectos en él se rige por la ley del foro. Hay
aspectos que se puede llevar a una ley diferente. En lo que concierne a la
carga probatoria si las reglas que determinan la carga de la prueba son de

61
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

derecho procesal se aplica la ley del juez, pero si se consideran que son
62
parte de fondo no se aplicara la ley del foro sino el mismo derecho
material aplicable al caso.

Por otra parte las presunciones las regula el derecho de fondo.

Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero:

Los tm 89 y el tm 40 regulan la forma la existencia y la validez del


matrimonio se regulan por la ley del lugar de celebración.

Pero ellos no dicen nada sobre la prueba, por lo que se regula con el
tratado de derecho procesal internacional del 89 y del 40.

El tm 89 (procesal) en el art 2: las pruebas se admitirán según la ley a la


que este sujeto el acto jurídico material del proceso. Se exceptúa el género
de prueba que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se
sigue el juicio. El tm 40 lo regula igual.

CONVERSION DE LA SEPARACION PERSONAL DECRETADA EN EL


EXTRANJERO EN DIVORCIO VINCULAR ARGENTINO.

La segunda parte del art. 161 autoriza a los conyugues de matrimonios


celebrados en la argentina, cuya separación fue en un país extranjero,
pueden solicitar ante el juez del domicilio, la conversión de esa separación
en divorcio vincular.

El reconocimiento en el extranjero, de una sentencia de separación y


divorcio depende exclusivamente de las normas del dipr.

Con la ley 2393 se produjo el abandono de la doctrina anti-divorcista, el


régimen actual asegura la divorcibilidad del matrimonio celebrado en el
país.

62
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Solo los jueces argentinos podrán convertir en divorcio la separación


63
decretada en el extranjero del matrimonio celebrado en el país.

Si solo uno de los conyugues está radicado en el país, la conversión


decretada por el juez extranjero produce plenos efectos en el país. Pero
esta conversión en el país del domicilio de otro conyugue, dependerá de
las normas del dipr.

RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LOS


CONYUGUES.

La calificación incluye dentro de los efectos personales, todas aquellas


relaciones que corresponden a la persona, y dentro de las relaciones
patrimoniales el régimen de los bienes acordado convencionalmente por
los conyugues o acordado por ley.

RELACIONES PERSONALES: La localización efectiva del domicilio


conyugal en el momento de plantearse la controversia, resulta la ms
adecuada y justa en materia de relaciones personales.

Dentro de la fuente internacional: los tratados de Montevideo regulan los


derecho y obligaciones de los conyugues en todo y cuanto afecta sus
relaciones personales se rigen por la ley del domicilio conyugal. El TM89
lo regula en el Art 12, y el TM 40 en el Art 59.

En la fuente interna: la sustitución del régimen de la ley 2393, las


relaciones personales de los conyugues son regidas por las leyes de la
república, mientras permanezcan en ella, cualquiera sea el país de Artículo
11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que
se celebra.

63
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el


64
matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle
afectado de alguno de los siguientes impedimentos:

a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como


mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer;

b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo


o ilegítimo;

c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor


principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. Celebración del


matrimonio ese era un sistema inflexible, actualmente modificado.

Calificación del punto de conexión: El art 162 no solo indica como


aplicable a las relaciones personales el derecho del domicilio conyugal sino
que también reproduce la calificación del art 8 del TM40.

El derecho de ultima residencia, elegido el derecho del domicilio conyugal


para regir las relacione personales el art 162 suministra una conexión
subsidiaria para el desconocimiento o la duda.

Normas de jurisdicción: El Art 227 del cc confiere jurisdicción a los jueces


del domicilio conyugal efectivo y a los del domicilio del conyugue
demandado.

Los tratados solo confieren jurisdicción a los jueces del domicilio


conyugal. TM 89 en el art 62 TM40 en el Art 59

64
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

RELACIONES PATRIMONIALES:
65

Fuente internacional: Las normas convencionales desplazan al art


163 cuando se vinculan al país ratificante.

El Art 40 del TM89 dispone que las capitulaciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de
la celebrarlas y de que adquieran posteriormente en todo lo que no esté
prohibido por el lugar de si situación.

Goldschmdt sostiene que el art 40 es una cláusula de orden público que


obliga a los países ratificantes a adquirir la licitud de las capitulaciones en
general.

A falta de capitulaciones el tratado de Montevideo somete el régimen de


bienes al derecho del domicilio conyugal acordado antes de la celebración
del matrimonio Art 41 o en defecto al derecho que tenía el marido antes de
celebrar el matrimonio Art 42.

Además el tratado dispone el principio de unidad del régimen de


domicilio conyugal. Art 43 establece que el cambio de domicilio no altera
las relaciones entre los esposos en cuanto a los bienes ya sea estos
adquiridos antes o después.

El TM40 somete a las capitulaciones y a las relaciones de los esposos


respecto de los bienes al derecho del primer domicilio conyugal Art 16 del
TM40 (n.j)

Fuente interna: La ley 2393 distinguía entre bienes muebles e


inmuebles y aplicaba, a los primeros el domicilio conyugal y a los
segundos el derecho del lugar de situación.

65
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Luego, con la 23 515 aparece el art 163, que establece que tantos los
66
muebles como los inmuebles son regidos por el primer domicilio conyugal
sin variación en la determinación del derecho aplicable antes o después.

El derecho aplicable al régimen convencional-legal de los bienes pueden


ser tres opciones:

1. Primer domicilio: El Art 163 establece el primer domicilio rige las


convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos.
2. Alteridad del derecho aplicable: la sucesión de ordenamientos
origina dos teorías:

- petrificación: Sin importar el cambio de domicilio se aplica el primer


ordenamiento.
- Alteridad se aplica el derecho extranjero conectado.

3. Lex situs: El artículo 163, las convenciones y las relaciones con los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio siempre que no esté
prohibida por la ley de lugar de ubicación.

Convenciones matrimoniales: hay que tener en cuenta que su calificación


se hará por el derecho del primer domicilio; la capacidad para efectuarlas
serán reguladas por las mismas reglas que la capacidad del código civil; la
forma las determina el derecho del primer domicilio, su formalidad es
solemne desplazadas por el lugar de otorgamiento.

Régimen patrimonial legal:


EL sistema jurídico del primer domicilio se deberá depender la
reglamentación aplicable, además el régimen del primer domicilio impone
a los conyugues un régimen del que no pueden apartarse. (Art 163)
Contrato entre los esposos, las convenciones admitidas por el derecho
del primer domicilio conyugal pueden modificar el régimen afectado por

66
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

los derechos de terceros, por ello el orden público con cláusula de reserva
67
los protege.
Acuerdos disolutivos de la sociedad conyugal: la pregunta acerca de si
en la argentina son válidos o no, para ellos hay que conectarlos con los
artículos 1206 y 1207 CC.
Normas de jurisdicción; no hay normas de jurisdicción especifica en
relación matrimonial general son conflictos que transitan de manera
incidental.
Se debe admitir la competencia del juez del primer domicilio y ultimo
domicilio si la disolución e por muerte será competente el juez de la
sucesión.

SEPARACION PERSONAL Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO


Actualmente son escasos los sistemas jurídicos que no admiten la
disolución de los matrimonios por divorcio, la diversidad en los
ordenamientos jurídicos también existen respecto de los modos de obtener
el divorcio.
Tanto la validez de los matrimonios como la eficacia de las sentencias de
divorcio se analizarán según la ley del foro.
Fuente internacional:
TM89: En el Art 62 otorga competencia a los jueces del domicilio
conyugal para intervenir en todas las cuestiones que afecten las relaciones
personales.
El Art 8 define domicilio conyugal en el inc 1.
El Art 13 determina el derecho aplicable a la separación y divorcio, el
domicilio conyugal siempre que la causa alegada sea admitido por la ley
del lugar de celebración.

67
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

TM40: En el Art 59 otorga jurisdicción a los jueces del domicilio conyugal


68
en los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio disolución y en general
en todas las cuestiones que afecten la relación de los conyugues.
La segunda parte del artículo hace competentes a los jueces del último
domicilio conyugal ante las acciones de separación y divorcio.
Derecho aplicable: domicilio conyugal
- Pero su reconocimiento no será obligatorio para el estado en donde
se celebró si la causal no está admitida como tal.
- Si la causal si es admitida, el juez del domicilio conyugal.
Fuente interna:
En la ley 2393, la ley matrimonian concedía jurisdicción a los jueces del
domicilio de los conyugues.
En cuanto al derecho aplicable el Art 82 disponía que el matrimonio podía
disolverse según la ley del país en que se celebró, no se disolverá en la
republica (acá se disolvían únicamente por muerte o con declaración de
ausencia con fallecimiento).
Con la ley 23515, se establece el art 227 las acciones de separación
personal, divorcio y nulidad matrimonial se realizan ante el juez del ultimo
domicilio conyugal o ante el domicilio del conyugue demandado.
El sistema cambia a la anterior que permite la posibilidad de demandar
en el domicilio del demandado. Esto marca una diferencia con la fuente
internacional ya que los tratados no hacen referencia al foro del domicilio
del demandando, si lo regula la norma de jurisdicción del art 56. (‘89)

Efectos de la separación y el divorcio:


 Los tratados no regulan los efectos.
 Pero la sentencia produce cambios en:
- Los estados de familia: se rigen por la misma ley que funda esa
decisión jurisdiccional.
- Deber alimentario

68
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

- Patria potestad.
69

Reconocimiento de sentencias:
235515 no contiene normas al respecto.
Golschmidt por su parte plantea que es necesario diferencias entre los
conceptos de reconocimiento y ejecución.
Requisitos:
- formales: legalización y autentificación
- Procesales: que emana de un juez.
- Materiales compatibles con el ordenamiento público.
Derecho de Alimentos
Respecto de este tema, en la doctrina se plantea la discusión sobre la
naturaleza de este derecho, puesto que no concuerdan si es un efecto
personal o patrimonial ya que necesariamente se relaciona con un monto
pecuniario. Por lo que es conveniente analizarlo separadamente de los
efectos como si su naturaleza fuera mixta.
Fuente interna:
En el segundo párrafo del art 162 determina que el derecho a percibir
alimentos, la admisibilidad oportunidad y alcance del convenio se rige, por
el derecho del domicilio conyugal.
Actualmente se aplica el derecho del domicilio conyugal, al monto, sin
embargo podrá aplicársele el derecho más favorable del domicilio del
demandado.
En cuanto a la jurisdicción, el art 228, será competente el juez que
entendió en la separación divorcio o nulidad.
Fuente internacional:
Se aplica CIDIP IV cuyo ámbito de aplicación, es para las obligaciones
alimentarias para menores o aquellas derivadas de las relaciones
matrimoniales.
Derecho aplicable: Art 6.

69
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Las obligaciones alimentarias, la calidad de deudor o acreedor


70
alimentario se rigen por el ordenamiento jurídico más favorable, ya sea el
ordenamiento de la residencia habitual del acreedor o el de la residencia o
domicilio del deudor.
El derecho aplicable rige, el monto y plazos, quienes pueden ejecutar la
acción, y las condiciones para el ejercicio del derecho.
Jurisdicción: En el art 8 se determina que pueden ser diferentes foros:
- El juez del domicilio o residencia habitual del acreedor
- El juez del domicilio o residencia habitual del deudor.
- El juez donde tengan vínculos personales tales como: bienes,
ingresos o beneficios.

APUNTE DE CLASES (HERZ)


Fuentes:
- Código Civil: contiene normas de : - jurisdicción
- de derecho aplicable
- Montevideo del 89’ y del 40’: contiene normas de jurisdicción y de
derecho aplicable. No habla de alimentos.
- Alimentos CIDIP IV: en el ámbito de la OEA, fundamentalmente de
padrea a hijos y hay que ver si hay reservas por cónyuges.
- Para el reconocimiento y ejecución de sentencias se aplica el
régimen general, salvo el convenio bilateral argentino- italiano (art. 22).-
Problemas del matrimonio:
- Existencia (validez) del matrimonio;
- Si es inválido que efectos produce (buena o mala fe en el
matrimonio putativo)
- Efectos patrimoniales y personales
- Disolución (Causales)
Jurisdicción
Art. 227 del CC: jueces del último domicilio conyugal o del domicilio del
demandado (son foros, no puntos de conexión). La jurisdicción es

70
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

concurrente, no exclusiva. Si es por mutuo acuerdo el juez del domicilio del


71
último domicilio conyugal. La interpretación de los foros es siempre
amplia (a diferencia de la del punto de conexión que es restringida).
Elementos a tener en cuenta: - Derecho conveniente (puede fórum
shopping); - Prueba; - Comodidad; - Eficacia.
En el Fallo Vlasov, ver el último domicilio. Se lo tomó en el fallo (es un
antecedente del artículo del C.C).
En Montevideo: Foro Único último domicilio conyugal (no significa
exclusivo), permite la concurrencia (puede integrarse)
¿Qué derecho vamos a aplicar?
Existencia y Validez (requisitos para que sea válido, requisitos intrínsecos y
extrínsecos y forma). Vélez lo regula en el Art. 159 del C.C, se rige por la
ley del lugar de celebración del matrimonio. También la capacidad (en
este caso cede – Pueden). Los vicios e impedimentos también. (Ver
requisitos).
Se tiene en cuenta el principio de favor matrimoni, ante la duda, a favor
del matrimonio.
El Art. 160 es de orden público internacional (quedan fuera el sordo, los
privados de razón y los menores) en la enumeración del Art. 166 se trata
de los impedimentos, que son de orden público interno (ver
impedimentos).
Matrimonio Claudicante: es válido donde se celebró, pero no podrá ser
reconocido (por ejemplo en nuestro país por una sucesión).

Si los requisitos del lugar de celebración fueren más duros, Boggiano


plantea que sería válido por afectar DDHH (por ejemplo motivos de raza).

Montevideo:

71
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

- Art. 11 – 89’: lugar de celebración. Los estados podrán reconocer


72
efectos a los celebrados… (impedimentos) y… la edad núbil (hoy no tiene
sentido lo de los impedimentos), hay discusión por la convención del niño.
- Art. 13- 40’: no incluye la adopción como impedimento.
Goldschmidt dice que los artículos deben interpretarse como una reserva
especial de orden público. No lo puedo plantear sino está en el tratado.
Otros dicen que la reserva especial coexiste con la reserva hecha en el
protocolo adicional (Boggiano).
Si se discute la validez o nulidad no hay norma interna. La doctrina
propone interpretar a contrario censu. La ley que impone la nulidad es la
que determina los efectos.
En Montevideo: lo rige por la ley del último domicilio conyugal (no es una
buena solución)

Efectos
- Personales: fidelidad, cohabitación y asistencia (para la cátedra es
autónomo, no personal)
- Patrimoniales

Los Efectos Personales


Art. 162 1° parte: Ley del #último domicilio conyugal# (es una calificación,
donde los cónyuges viven de consumo – juntos, Montevideo del 40’ lo
califica así. Como punto de conexión subsidiario determina que será la
residencia.
Art. 162 2° parte: Alimentos entre cónyuges (Montevideo no dice nada
sobre alimentos). Se rigen por el derecho del último domicilio conyugal. El
monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado
si fuere más favorable a la pretensión del Acreedor alimentario.
CIDIP IV: Alimentos:
- Admite la prórroga en materia alimentaria (Arts. 6 y 8)

72
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

- Jueces competentes: domicilio y residencia del deudor, domicilio o


73
residencia del acreedor, o el lugar donde tenga bienes y rentas (foro del
patrimonio). Son foros concurrentes.

Derecho Aplicable
- Domicilio o residencia del deudor
- Domicilio o residencia del acreedor
Art. 228 C.C, Jurisdicción alimentos
- Juicio con conexión con divorcio o separación u otro principal: el
juez del principal
- Si se plante como cuestión principal: múltiples foros

Los Efectos Patrimoniales:


Art. 163 C.C: Primer domicilio conyugal (para dar seguridad a los
cónyuges y a terceros)
Las cuestiones de estricto carácter real se rigen por la ley del lugar de
situación (prima esa ley): cuestiones registrales – Requisitos para transmitir
– Derechos reales que se pueden transmitir.
Montevideo del 89’:
Regula: Art. 40 – 41- 42
¿Qué es una capitulación?
En ausencia de capitulación (contrato) se va a estar al domicilio que
hubiesen fijado los cónyuges sino por la ley del domicilio que tenía el
marido.

Divorcio
Art. 164 C.C: Divorcio y separación personal: último domicilio de los
cónyuges, va a decir cuáles son las causales.

73
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

JURISPRUDENCIA
74

1) FALLO: CSJN, 12/05/69, Manuela Rosas de Egea.


Dictamen del Procurador General
Suprema Corte: La cuestión traída a conocimiento de V.E. por vía del art.
14 de la ley 48 renueva el debatido e importante problema que suscitan los
matrimonios celebrados en el extranjero, subsistente uno anterior contraído
en la República, en relación con los derechos que acuerdan las leyes de
previsión social.
En calidad de Procurador General substituto tuve ocasión de expedirme
sobre tal problema en el caso que se registra en Fallos: 262:477 (v.
también dictamen del
Procurador General en Fallos: 239:362).Por las razones enunciadas
entonces me pronuncio a favor de la procedencia del recurso extraordinario
concedido a fs. 35.
En cuanto al fondo del asunto, doy por reproducidos, en lo pertinente, los
argumentos vertidos en la misma oportunidad, en el sentido de que no
inviste calidad de “viuda” y carece, por tanto, de derecho a pensión la
persona que contrajo matrimonio en país extranjero en las condiciones
señaladas en el primer párrafo de este dictamen.
Opino, por tanto, que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto
pudo ser materia del recurso extraordinario.- Buenos Aires, 12 de febrero
de 1969.- E. H. Marquardt.
Buenos Aires, 12 de mayo de 1969.
Considerando: 1°) Que la sentencia de fs. 26 reconoce derecho a pensión
a favor de la actora, casada en segundas nupcias en Méjico con un
afiliado a la Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Independientes,
a pesar de hallarse entonces vigente su matrimonio anterior celebrado en
la Argentina. Contra ese pronunciamiento interpone recurso extraordinario
el Consejo Nacional de Previsión Social, el que procede porque, no

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

obstante discutirse la validez de semejante matrimonio en nuestro país, lo


75
cual entraña un problema de derecho común, él guarda íntima y directa
vinculación con la norma federal discutida, que es el art. 25, inc. a), de la
ley 14.397, en cuanto acuerda derecho a pensión a la viuda del afiliado.2°)
Que la actora contrajo matrimonio en Méjico con éste el 6 de setiembre de
1960, siendo ella divorciada y él viudo (partida de fs. 5). Antes se había
casado en la Ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, con fecha
3 de setiembre de 1938 (partida de fs. 12).3°) Que se plantea entonces el
problema relativo a la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado
en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro
anterior contraído en la República.4°) Que el a quo sentenció en el sentido
de que el matrimonio celebrado en Méjico en las circunstancias aludidas
debe considerarse válido, hasta tanto se declare su nulidad por tribunal
competente; de manera que, no puesta en movimiento la acción tendiente
a obtener tal declaración, la peticionante de autos debe considerarse
viuda, a los efectos de obtener el beneficio previsional que gestiona.5°)
Que esta Corte entiende, en cambio, que, sin necesidad de obtener la
nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero en las condiciones
señaladas, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle
valor dentro del territorio de la República. El acto de que se trata incluso
puede ser válido según las leyes del país donde se celebró, al que no cabe
imponer el régimen jurídico argentino, sin afectar elementales principios de
soberanía; pero ello no significa que nuestro país deba aceptar la
extraterritorialidad de un acto tal, si él se opone a sustanciales principio de
orden público interno e internacional, según nuestro derecho positivo.6°)
Que no es dudoso que tal es lo que ocurre en el caso de autos, porque,
según el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil n° 2393, la disolución del
matrimonio celebrado en la Argentina sólo puede tener lugar según las
leyes del país y, aunque se realizara conforme a las leyes de otro distinto,
ello no autoriza a ninguno de los esposos a contraer nuevas nupcias. No

75
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

se podría pretender aplicar la ley extranjera en un supuesto como el


76
contemplado porque no hay duda que ella es incompatible con el espíritu
de nuestra legislación civil (art. 14, inc. 2°, del Código respectivo).7°) Que
la diferencia entre la declaración de nulidad de un acto celebrado en el
extranjero y la negativa de validez del mismo dentro de la República no es
teórica, ni tampoco sutil. El régimen de nulidades en el matrimonio es
específico y tiene reglamentación propia dentro de la recordada ley 2393;
de tal manera que es limitado el número de las personas con derecho a
obtener su declaración y no puede, salvo las excepciones consagradas,
demandarse luego del fallecimiento de uno de los esposos (art. 86 de
dicha ley). Quiere decir que, incluso en el caso de autos, resulta probable
que nadie tenga acción ni interés en solicitar la nulidad; por de pronto,
carecería de legitimación activa la Caja recurrente, que no puede entonces
pedir en forma previa su declaración, sin perjuicio de negarle validez dentro
del territorio de la República, al solo efecto de desestimar el beneficio
previsional a quien no es acreedor de él.8°) Que, aunque los tratados
sobre derecho civil de Montevideo no sean aplicables al caso, por no ser
signataria de ellos la República de Méjico, estima el Tribunal que sus
principios, a los que adhirió nuestro país, coinciden con los de derecho
internacional privado expuestos en los considerandos anteriores. En efecto:
ellos someten la existencia y validez del matrimonio a la ley del lugar de su
celebración, pero permiten a los estados signatarios no reconocer los
viciados por ciertos impedimentos, entre los que se cita el de ligamen. Es
decir que un país que mantiene la indisolubilidad del vínculo matrimonial,
como el nuestro, puede negarse a reconocer el celebrado en el extranjero,
cuando uno de los cónyuges se casó en la Argentina, si el matrimonio aquí
celebrado subsiste (arts. 11 del Tratado de 1889 y 13 del de 1940). Se
trata de un antecedente que coincide con la interpretación de esta
Corte.9°) Que, en las condiciones expuestas, como no se discute que la
actora casó en Méjico a pesar de no estar disuelto su matrimonio anterior

76
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

celebrado en la Argentina, aunque fuera divorciada, según dice la partida


77
de aquél país y resulta de la nota marginal aludida en la de Avellaneda, es
evidente que realizó a sabiendas un acto en abierto fraude contra la ley
argentina, por lo que mal puede ampararse en el mismo para asumir, a los
efectos previsionales, el carácter de viuda de su segundo esposo. Cabe
agregar que ella no alude para nada a la nulidad del primer matrimonio.
Por ello, y lo dictaminado por el Señor Procurador General, se revoca la
sentencia apelada, en cuanto fue materia de recurso extraordinario. E. A.
Ortiz
Basualdo. M. A. Risolía. L. C. Cabral. J. F. Bidau.

2) FALLO VLASOV:
Partes: Cavura de Vlasov, E. c/ Vlasov, A. s/ div. y sep. de bienes
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 25-mar-60
Fallo:
Buenos Aires, 25 de marzo de 1960.
Vistos los autos: "Cavura de Vlasov, Emilia c/ Vlasov, Alejandro s/ divorcio
y separación de bienes", en los que a fs. 872 esta Corte Suprema declaró
procedente el recurso extraordinario.
Considerando:
Que el 18 de mayo de 1954, la recurrente, Da. Emilia Cavura de Vlasov,
demandó a su esposo, D. Alejandro Vlasov, por divorcio y separación de
bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del
hogar, adulterio e injurias graves (fs. 11/17). Expresó, entre otros hechos,
que el matrimonio se celebró el 26 de setiembre de 1925 en Rumania, y
que, en 1941, los cónyuges fijaron su domicilio en la Ciudad de Buenos
Aires, donde, después de habitar por algún tiempo en un hotel, alquilaron
el departamento, que aún poseen, en la Avda. Libertador General San
Martín nº 2568. Afirmó asimismo que el demandado hizo su último viaje a

77
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Europa en 1952, y que desde entonces no regresó a Buenos Aires, ni se


78
comunicó en forma alguna con ella hasta unos días antes de iniciarse esta
demanda, aclarando a fs. 199 vta., que el abandono del hogar puede
computarse a partir de marzo de 1953.
Que el demandado opuso excepción dilatoria de incompetencia de los
tribunales argentinos para entender en la demanda (fs. 102/120),
sosteniendo, en síntesis, que desde el año 1949 había establecido su
domicilio en Génova (Italia), suplantando el que tenía en Buenos Aires; y
que, desde 1952/53, había instalado allí el núcleo familiar, con excepción
de la actora, que se negó a radicarse en aquel lugar, no obstante todas
las solicitaciones que le dirigió con tal fin. Afirma que el "rompimiento
definitivo" se produjo en 1954, con motivo de la disminución de la cuota
que el demandado le pasaba a la actora para sus gastos. Considera que
en virtud de todo ello y lo dispuesto por los arts. 104 y 53 de la ley de
Matrimonio, 90, inc. 9º, del Código civil y 4º del de Procedimientos, la
demanda no pudo iniciarse en la Argentina.Que la recurrente, al contestar
el traslado de la referida excepción (fs. 175/207), adujo, entre otras
razones, para demostrar su improcedencia, que aquélla fue opuesta por el
demandado después que consintió la jurisdicción del Juzgado en el
proceso de alimentos, que el domicilio conyugal quedó establecido en
Buenos Aires desde 1941, y ahí subsiste, pues no ha sido cambiado desde
entonces en forma alguna. Invocó expresamente, como de aplicación al
caso, lo dispuesto en los arts. 93 y 94 del Código Civil, afirmando que en
el sub - examine la familia está constituída únicamente por la actora, pues
el matrimonio no tuvo hijos y no corresponde incluir en ella a los que cada
cónyuge tuvo de otra unión, los cuales a su vez contrajeron matrimonio y
se independizaron, habitando siempre en lugar distinto al de las partes en
este juicio.
Que tanto la sentencia de primera instancia (fs. 660/667), como los
dictámenes fiscales de primera y de segunda instancias, (fs. 652/657 y

78
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

726/729, respectivamente) después de analizar las circunstancias de


79
hecho acreditadas, de estudiar las disposiciones legales aplicables y la
interpretación de ellas por la doctrina nacional y la jurisprudencia de
nuestros tribunales, especialmente de esta Corte, llegan a una misma
conclusión; que ha de desestimarse la excepción de incompetencia de
jurisdicción opuesta, pues de las constancias de autos surge que el último
domicilio común de los cónyuges estuvo en la Argentina, Avenida del
Libertador General San Martín nº 2568 de la Ciudad de Buenos aires, y él
determinó la jurisdicción en que hubo de iniciarse - como se hizo - esta
demanda.
Que por el contrario, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal admitió la excepción de incompetencia de jurisdicción y
revocó por tanto la sentencia de 1ra. instancia (fs. 730/736).
Que la jurisprudencia de esta Corte, elaborada sobre la base de los casos
enunciados en el art.9 de la ley 4055 , atinentes a las posibles cuestiones
de competencia entre autoridades judiciales de distinta jurisdicción,
declaró que correspondía también a la Corte Suprema la decisión de otros
conflictos insolubles entre jueces. Quedó así establecido que, cuando la
divergencia entre jueces planteara una situación contradictoria que no
tuviera solución adecuada dentro de las organizaciones judiciales
respectivas, procedería la intervención de la Corte Suprema para dirimirla,
aunque no se configurase una específica cuestión de competencia - confr.
fallos: 153:55; 162:171; 179:202; 181:137 y otros -.
Que se ha declarado igualmente que, aun cuando no estuvieran llenados
los trámites legales de la controversia entre jueces o tribunales que
caracteriza la contienda de competencia, incumbe, sin embargo, a la
Corte Suprema intervenir en las oportunidades en que puede producirse
efectiva denegación de justicia por la declaración de incompetencia de los
respectivos magistrados requeridos para dictarla - doctr. Fallos: 178;304 y
333; 188:71 y 82 y también Fallos: 201;483; 204:653 y otros -. Y se emitió

79
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

incluso la facultad del Tribunal de declarar la competencia de un tercer


80
magistrado, no partícipe en la contienda, por responder esa doctrina a la
razón de ser del conocimiento de la Corte en circunstancias tales - doctr.
Fallos: 207:290 y otros -.

Que sobre la base de la experiencia de estos antecedentes, la ley 13.998


sustituyó el enunciado enumerativo del art. 9 de la ley 4055 por el
conceptual de su art. 24, inc. 8º, cuya segunda parte tiene valor decisivo
para la solución de la causa en lo referente a las facultades de este
tribunal. El texto dice así: "La corte Suprema de Justicia conocerá: De las
cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se plantean entre
jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico
común que deba resolverlo. Decidirá asimismo sobre el juez competente
en los casos en que su intervención sea indispensable para evitar una
efectiva privación de justicia".
Y la misma disposición integra la ley orgánica vigente, como inciso 7º del
art. 24 del decreto - ley 1285/58 (ley 14.467).
Que la evolución reseñada por los considerandos precedentes reconoce,
además de su evidente fundamento de razón, una firme base
constitucional. Se ha admitido, en efecto, explícitamente, como el Tribunal
ha tenido ocasión de señalarlo desde Fallos: 193:135, que la garantía
constitucional de la defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad
de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no
debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho.
Precisamente en el caso antes mencionado se estableció que la existencia
de otra autoridad o de otra vía legal para decidir el punto atinente a la
jurisdicción, que impide por lo común la procedencia del recurso
extraordinario, no es óbice a su otorgamiento cuando el pronunciamiento o
la utilización de aquéllos ha sido ineficaz para solucionar la controversia y
superar la privación de justicia.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Que la amplitud de la doctrina elaborada por esta Corte con base en el


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texto del art. 24, inc. 8º, de la ley nº 13.998 (actual decreto - ley 1285/58)
resulta particularmente explícita en los casos registrados en fallos:
234:382, 482; 237:285, 522; 238:403, entre otros.
Que se sigue de lo expuesto que, en el ordenamiento jurídico argentino, la
efectiva privación de justicia a que puede dar lugar la decisión de
problemas de competencia autoriza el conocimiento de esta Corte en la
causa en que ello ocurra. Tal intervención resulta, por otra parte,
consecuencia de la función por la que se mantiene la primacía
constitucional. Según lo dicho, la privación de justicia puede configurarse,
ya a raíz del planteamiento meramente formal de contiendas de
competencia en los términos de los arts. 46 y sigtes.de la ley 50; ya en
situaciones de conflicto que equivalgan en esencia a aquéllos - confr.
causa: Giannoni, E.A., sentencia del 2 de diciembre ppdo -; ya en caso
de declinatoria, si lo decidido afecta sustancialmente la garantía de la
defensa.
Que asimismo, y en el orden de ideas admitidas por la Corte en materia de
acciones de amparo, se ha reconocido la procedencia del recurso
extraordinario contra la sentencia del tribunal que declaraba su
incompetencia para entender de aquéllas (sentencia de fecha 16 de
diciembre de 1959, recaída en la causa "Sindicato Obrero del Vestido s/
recurso de amparo").

Que a su vez, si bien la oportunidad en tiempo adecuado es siempre


importante para la realización de los negocios humanos, hay supuestos en
que aquélla adquiere caracteres de urgencia, ya por la índole de la
cuestión en debate - amparo - o por la demora experimentada -
competencia de jueces extraños al conflicto -, ya por la premura que las
particularidades específicas del caso imponen en su solución. A esta
consideración temporal tampoco fue ajena la sentencia registrada en

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Fallos: 233; 144, cuando esta Corte decidió intervenir para señalar el juez
82
competente y evitar así privación de justicia en el caso y momento
concretos de su sustanciación - conf. también Fallos: 244:63 y 437 -.
Que se debe, en consecuencia, establecer que el concepto de privación de
justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en
cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del
derecho en debate de toda razonable utilidad.
Que esta Corte estima que, en el caso de autos, existe privación de justicia
con las características señaladas. Porque si bien ella no resulta
ciertamente de la sola declaración de la incompetencia de los tribunales
argentinos, se añade en la especie a ella, y a la ausencia del país por
parte del marido, la edad de los cónyuges - el demandado tenía 81 años
en julio de 1958, cuando se dictó la sentencia apelada -; la dificultad que
importa para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de que
el Sr. Vlasov desenvuelve "sus negocios en los centros financieros,
industriales y comerciales más importantes del mundo" y su carácter de
naviero con flota cuyos barcos "pertenecen actualmente a la matrícula
inglesa, italiana, panameña y griega"; la actitud adoptada ante la
iniciación del juicio, por virtud de la cual, a más de cinco años después de
presentada la demanda - lo fue en 18 de mayo de 1954 - ella aún no ha
sido contestada; la posibilidad siempre presente de cuestionar la
competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual la causa se
radique -máxime cuando la sentencia del a quo no indica concretamente a
qué tribunal italiano correspondería intervenir - y la imprevisibilidad de la
sentencia de éste sobre su jurisdicción la que, de ser negativa, escaparía a
toda revisión por parte de esta Corte.
Que, además, la solución adoptada por la sentencia en recurso se aparta,
a diferencia de la sentencia de primera instancia y de los dictámenes de
las tres instancias, de la jurisprudencia de esta Corte. Esta tiene
establecido reiteradamente y desde antiguo - fallos. 242;507 y sus citas -

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del
83
último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata
del último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin
que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación
y, menos aún, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento
definitivo de la armonía conyugal. Son éstos, en efecto, puntos que son
propios de la sentencia final de la causa, como también lo ha señalado
esta Corte en el precedente citado.
Que es cierto que esta doctrina es, a su vez, resultado de una evolución de
soluciones que anteriormente admitían la consideración de matices menos
objetivos que las circunstancias antes mencionadas. Pero no es dudoso
que el actual estado de cosas es satisfactorio precisamente porque evita
discusiones minuciosas, impide prejuzgamientos en causas que, como la
de autos, se fundan en abandono del hogar, conviene así a la seguridad
jurídica sin desmedro de la justicia y, además, porque encuentra
fundamento normativo bastante en el art. 104 de la ley de Matrimonio -
regla directamente aplicable al caso -, incluso si se lo vincula con el art.
94 del Código Civil , alegado en el decurso del proceso y omitido en la
sentencia del a quo, que da primacía al lugar donde está la familia frente
al lugar donde se hallan los negocios.
Que es también exacto que el apartamiento de la jurisprudencia de esta
Corte no constituye cuestión federal que sustente el recurso extraordinario
si no importa además desconocimiento específico de un derecho
acordado por el fallo del Tribunal. Pero lo es igualmente que la
interpretación de la ley debe realizarse, en cuanto sea posible, sin violencia
de su letra y de su espíritu, de manera que concuerda con los principios y
garantías de la Constitución Nacional - Fallos: 200;180; 235:548 y otros -,
lo que, en supuesto de auténtica alternativa, ha dado también lugar al
otorgamiento del recurso extraordinario a partir de Fallos: 176:339. Toda
vez que éste, como toda cuestión judicial de constitucionalidad, vale

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

específicamente para el caso concreto en que se plantea - Fallos: 183;76


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y otros -, son también las circunstancias del caso las decisivas para
resolverlas. Y ya se ha dicho que, en el supuesto de autos, la exégesis del
art.104 de la ley de Matrimonio practicada por la sentencia en recurso no
se compadece con la preferente tutela que debe merecer la garantía de la
defensa en juicio. En consecuencia, cualquiera sean las dificultades que,
en plano teórico, pueda presentar la interpretación del texto en examen y
su correlación sistemática con otros preceptos legales, la solución para el
caso sólo puede ser la que responda a la exigencia constitucional aludida y
que conduce a la revocatoria de la sentencia apelada, declarando que es
competente la justicia Nacional en lo Civil para conocer de esta causa.
Que la conclusión a que se llega hace innecesario el examen de las otras
cuestiones planteadas.
Por ello y lo concordantemente dictaminado por el sr. Procurador General,
se revoca la sentencia recurrida de fs. 730/736. Hágase saber,
devuélvanse al tribunal de su procedencia y repóngase el papel en el
juzgado de origen.
BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO
ABERASTURY
RICARDO COLOMBRES

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

85
BOLILLA 10. SUCESIONES:

Goldschmidt. Hay que recordar que el análisis que realiza este autor de
manera separa en “nomológica”, “dikelógica”, y “sociológica” se debe a
que el adhiere a las teorías trialistas y por tanto su análisis respecto de las
instituciones del derecho privado es exponiendo los tres ámbitos de su
visión.
1) UNIDAD O FRACCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN:
a) DIMENSIÓN NOMOLÓGICA:
El fundamento histórico de la sucesión se daba en dos sistemas
jurídicos muy diferentes:
-los romanos que consideraban a la sucesión como una prolongación
de la personalidad del causante, tratándose de una ficta trasmisión del
patrimonio.
Los germánicos consideraban la herencia como un reparto de bienes
entre determinadas personas.
Es por estos dos sistemas que el dipr se encuentra dividido entre las
teorías de la unidad y la del fraccionamiento.
Basándose en el sistema romano, se fundamenta la UNIDAD sistema
que aplica a la herencia en sus totalidad, una sola ley sea la del domicilio
o la de la nacionalidad.
En cambio, siguiendo la teoría germánica se fundamente la teorías del
FRACCIONAMIENTO se aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble, la
ley de situación. Este sistema es poco frecuente pero está regulado en los
tratados de Montevideo.
En los TM se introduce la concepción intermedia (tb llamada de
fraccionamiento), se aplica a los inmuebles la ley de situación y a los
muebles la ley del causante.

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(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

El fraccionamiento en el derecho civil significa partición real entre los


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diversos herederos, en cambio, en el dipr alude a la multiplicidad de
derechos que indican a los herederos de una sola herencia según la
situación de los bienes relictos.
En los tratados la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al
tiempo de la muerte de la persona de cuya situación se trate rige:
- La capacidad
- Validez y efecto del testamento
- Títulos y derechos de los herederos.
Pero presentan algunas excepciones a la teoría del fraccionamiento,
estableciendo la teoría de la unidad en cuanto:
- La forma de los testamentos (art 44)
- En materia de deudas: por ejemplo las deudas con garantía real Art
48.
- Donaciones: se rigen por la ley en donde la donación se exija Art 50.
- Legados: lugar del domicilio del testados al tiempo de la muerte. Art
49.
En nuestra regulación civil el sistema sucesorio, se regula de carácter
general en el art 3283 y en carácter particular en el art 3612.
Nuestra legislación interna a primera vista adhiere a la teoría de la
unidad ya que vemos en el art 3283”el derecho de la sucesión al
patrimonio es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía
a su muerte”
Por otro lado, el art 3612 estatuye: “el contenido del testamento su
validez e invalidez se juzgan según la ley en vigor del domicilio del testador
al tiempo de su muerte.
Pero algunos preceptos del código suelen ser alegados como favorables
a la teoría del fraccionamiento como ser:
 Art 10 y 11 sobre bienes.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

 2524 respecto de que el dominio se adquiere entre otras cosas por


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la sucesión en los derechos del propietario.
 3598 alude a las legítimas.
La nota del art 3283, justifica el ppio de la unidad legal de las
sucesiones, en donde Vélez manifiesta que “si abandonamos el domicilio,
no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentra
cada uno de los bienes que la componen.
Quienes militan en favor de la unidad destacan que la nota del 3283, por
otro lado Goldschmidt explica que el verdadero sentido de la nota del
3598, advirtiendo que en realidad no fue redactado en relación a la lucha
general de la unidad o el fraccionamiento, sino que protege las legítimas y
el problema del orden púbico.
En la nota del 3598 Vélez lo explica con un ejemplo, en donde aparece
el ultimo domicilio del causante es el domicilio argentino, si el causante
muere en bs as aplicaríamos derecho argentino, pero no podríamos aplicar
nuestro derecho sobre los bienes sitos en Francia, por lo que debería
aplicarse la teoría del fraccionamiento.
Por lo que se llega a la conclusión de que Vélez quiso someter todo el
patrimonio relicto a la única ley del domicilio del último del causante,
EXCEPCION hecha de los inmuebles argentinos que pensaba sujetar a
derecho argentino. Demás está decir, dice Goldschmidt, que siempre hay
que tener consideración al orden público internacional del art 14.2
De la interpretación lingüística se establece el principio de la unidad
legislativa del patrimonio relicto sin excepción alguna, mientras que de la
interpretación histórica se someten los inmuebles argentinos a la ley
argentina, cualquiera que fuere el último domicilio del causante. Y como la
interpretación histórica prevalece sobre la lingüística hay que completar los
art 3283 y 3612 con el art 10.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

B) DIMENSION SOCIOLOGICA:
88
La jurisprudencia argentina aplica derecho argentino a la herencia de
inmuebles argentinos, también la suele aplicar derecho argentino a la
herencia de muebles con situación de permanentes en argentina.
La tesis jurisprudencia trasciende la doctrina de Vélez, ya que el
codificador sostiene el fraccionamiento EXCEPCIONAL (exclusivamente
con miras a inmuebles argentinos). La jurisprudencia, en connivencia con
la ciencia civilista, predica el fraccionamiento normal (con la única
insignificante excepción de los muebles sin situación permanente, la cual,
a mayor abundamiento, a renglón seguidos la tordean con la ayuda de una
abusivo empleo del orden pco.)

C) DIMENSION DIKELÓGICO:
Para Goldschmidt es necesario analizar también el sistema de la unidad
o el fraccionamiento desde el ámbito de la justicia.
Quienes luchan, por el fraccionamiento defienden la aplicación de la
propia ley y repudian la extraterritorialidad del dipr si al fraccionamiento de
la ley se une la jurisdicción competente conforme con los tratados de
Montevideo el monopolio judicial de la ley propia es completo.
Más allá del conflicto positivo que se enrola en uno u otro sistema
Goldschmidt dice que la apreciación de ideas seria la siguiente:
1) Soberanía: cada país ejerce su derecho de soberanía, y la
consideración de la intangibilidad de la soberanía, puede a lo sumo
justificar la aplicación de la argentina a inmuebles argentinos pero nunca
podría ser un argumento en contra de la unidad respecto de la herencia
mobiliaria e inmuebles sitos en el extranjero.
Este criterio de soberanía tiene un doble argumento que se confunde la
soberanía con la propiedad.
2) Reciprocidad: Algunos partidarios del fraccionamiento defienden el
sistema porque es el mayoritario, pero ello no es suficiente para atacar a la

88
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

unidad sino que esa idea es una sumisión a la reciprocidad, que par
89
Goldschmidt se debe a una confusión entre el derecho de extranjería y el
dipr.
La reciprocidad no tiene cabida para justificar un sistema u otro puesto
que la aplicación de un derecho no favorece ni a los ciudadanos de uno u
otro país.
Por ejemplo: la aplicación del derecho argentino, puede favorecer a un
extranjero y viceversa (en el dipr). En cambio, dentro de un derecho de
extranjería tratar mal a un extranjero si implica la aplicación del ppio de
reciprocidad.
3) Interés fiscal: Los defensores del fraccionamiento invocan el apoyo a
los órganos judiciales propios, en todo lo referente a los tributos en la
trasmisión hereditaria. Pero esta visión confunde el dipr con el dip. Para
Goldschmidt a los efectos fiscales la herencia debería ser una unidad pero
es posible que un estado siga el sistema de la unidad sea fraccionaria el
orden fiscal.
Con respecto a la intervención judicial, eso corresponde al derecho
aplicable de cada país.
4) Orden público: partidarios del fraccionamiento defienden al orden
público en materia sucesoria sobre todo en lo relativo a la falta de igualdad
entre los herederos.
Pero en este caso se confunde el orden público interno con el
internacional. El primero es el conjunto de disposiciones no derogables por
la autonomía de las partes aunque si lo son por el derecho extranjero
aplicable en virtud del dipr argentino.
El orden pco extranjero contiene un conjunto de aquellos ppios
subyacentes a nuestras disposiciones que estimamos inalienables inclusive
en miras del derecho extranjero en si aplicable.
El orden público tiene una doble función:

89
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

A PRIORI: disposiciones que se aplican sea cual fuere la reglamentación


90
extranjera.
A POSTERIORI: primero se analiza el derecho aplicable y luego cual es
la solución en el derecho extranjero al problema planteado para determinar
si es diferente o contrario a nuestro derecho.

CONCLUSIONES FINALES:
1) Fraccionamiento: cuál es el móvil real? Es que cada jurista ama su
derecho propio, además eso lleva a un conocimiento íntimo del mismo.
Los privatistas son reacios a aplicar derecho privado extranjero. Para
Goldschmidt esta situación podría cambiar cuando el dipr logre una
autonomía legislativa.
2) Unidad: el aspecto en favor de la unidad es que depende del
fundamento que le encontremos a la sucesión, como la continuación de la
persona o como patrimonio.
Para Goldschmidt la herencia internacional debería regirse por un solo
derecho como lo que intento regular Vélez, pero atemperando el gobierno
de una ley la del último domicilio del causante por la sumisión de los
inmuebles argentinos a la ley argentina.
En conclusión, la herencia internacional está sometida integralmente a
una ley la del último domicilio del causante cualesquiera que fuesen los
bienes relictos, excepción el orden público.

BOGGIANO:
Los jueces argentinos tienen jurisdicción si el último domicilio del
causante está en el país o en el domicilio del único heredero que acepta la
herencia radicada en la argentina. Tb hay jurisdicción con el foro de
patrimonio.

90
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

La jurisprudencia admite el fórum causae y deriva la jurisdicción del


91
derecho aplicable, lo que se puede impugnar es la determinación del
derecho aplicable con la tendencia de lex fori.
Al momento de explicar sucesiones bogg. Hace un análisis de la
jurisprudencia argentina y el reconocimiento de sentencias extranjeras.
Algunos tribunales determinan la jurisprudencia en virtud del último
domicilio del causante y si hubiera bienes en la argentina o si el último
domicilio está en el exterior pero hubiese bienes aquí también se
pronuncian competentes.
Los tribunales argentinos asumen jurisdicción sobre la base de la
situación de los bienes y esta parece exclusiva y excluyente, porque se
reconocen sentencias extranjeras?:
- La unidad basada en el domicilio es competencia para los muebles
móviles.
- Pluralidad para determinar la competencia de los inmuebles y lo
muebles móviles.
De las normas de conflicto del 3283 y del art 10 se desprende la
jurisdicción internacional que hace incompetente al juez extranjero en
relación a los muebles permanentes e inmuebles sitos en la argentina, y
asegura la aplicación exclusiva con motivo de orden público y soberanía

FALLO ANDERSEN:
1) Hechos: - causante fallece en Dinamarca
- Los únicos bienes se encuentran en Argentina (mar del plata)
- Los herederos también tienen domicilio en Dinamarca.
2) En primer instancia: el juez se declara incompetente porque las
partes tenían domicilio en eñ extranjero.
3) La cámara de apelaciones: confirma la sentencia de primer
instancia.

91
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

4) Corte provincial de Bs As: Revoco el fallo y dijo que era competente


92
el juez de primer instancia, fundando el fallo en el art 10.
BOGGIANO:
Critica la fundamentación del fallo, cuando justifican la jurisdicción ya
que la corte lo fundamenta con el art 3283(norma de derecho aplicable) y
el 10 (naturaleza mixta, con np) debiendo fundamentar la jurisdicción para
él, no en ellas sino antes en las normas internacionales.
Para boggiano la corte es competente pero con una fundamentación
distinta: primero fundarla en los tratados de Montevideo tanto 89 como el
del 40 que le da competencia a los jueces del lugar en donde estén
situados los bienes.
En el art 5 del cpccn que permite promover jurisdicción al juez del lugar
de situación de los inmuebles.
En el art 16 de la ley 14394 que permite fundamentar el foro de
patrimonio.
Por lo que la fundamentación fue errónea, ya q no solo los dos artículos
citados dan competencia.

SUCESION TESTAMENTARIA:
Testametos hechos en la Arg: deben ser efectuados por las formas
prescriptas por la ley argentina.
Testamentos hechos en el extranjero:
- Por un argentino: puede elegir las formas argentinas o las de dicho
país.
- Por un extranjero domiciliado en la argentina: puede elegir las
formas de su país madre o las de la argentina.
Capacidad para testar: según la ley del domicilio del testador.
Interpretación: se analiza la voluntad real.

92
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Revocación: - regulado por el derecho argentino si el testamento se hizo


93
en la argentina.
- Si fue hecho en el extranjero lo regula la ley del lugar del
otorgamiento. Boggiano opina que debería ser más justo permitirle revocar
el testamento por medio de la leu del domicilio.

APUNTE DE CLASE: (CHIUCHQUIEVICH)


El sistema de la unidad y pluralidad también se da en el Dipr.
Plataforma fáctica (es lo que diferencia una sucesión interna de una
multinacional)
1- En el ámbito interno: transmisión de derechos por causa de muerte
con bienes en argentina, causante muere en el país, y además sus
herederos están aquí.
- Sucesión en la persona: sistema argentino, se transmite un
patrimonio, una universalidad, es abstracto.
- Sucesión en los bienes: sistema alemán, se transmiten bienes.
2- En el ámbito externo: transmisión de derechos por causa de muerte
donde hay:
a. Un patrimonio disperso (dispersión de patrimonio)
b. Herederos con domicilio en otro estado
c. Domicilio del causante en el extranjero
En el ámbito externo hay una vinculación de un elemento extranjero
relevante con otro ordenamiento jurídico. Debe haber multinacionalidad
objetiva (no debe haber mutación de los hechos – fraude)
Hay que preguntarse: ¿Juez competente? ¿Qué derecho? ¿Hay
posibilidad de reconocimiento?
En el ámbito interno, el art. 3283 responde al derecho, el 3284-85 al
juez competente

93
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

DERECHO APLICABLE
94
La materia sucesoria al igual que la quiebra son procesos universales. El
Principio de Efectividad tiene mucha importancia en materia sucesoria, la
reciprocidad y el reenvío también, porque son los medios que va a utilizar
el legislador para la armonía.
En el ámbito del Dipr.:
- Sistema de la Unidad: un derecho, una ley, es competente para
entender un juez, hay una sola masa para dividir. La elección debe ser
razonable, si no lo es sería de secuestro o de destrozo.
- Sistema de la Pluralidad (Teoría del Fraccionamiento): tantos
derechos como lugares donde estén situados los bienes, tantos jueces
como derechos haya donde estén situados los bienes, tantas masas como
lugares donde estén situados los bienes.
- Sistemas Mixtos: sistema inglés. Diferencia el derecho aplicable en
cuanto los bienes sean muebles (aplica un derecho) o inmuebles (derecho
del lugar de situación).

Art. 3283: El derecho de la sucesión al patrimonio del difunto (cuando


habla de patrimonio adhiere a un sistema en el ámbito interno, el de la
unidad) es regido por el derecho del último domicilio, sean sus sucesores
nacionales o extranjeros.
Nota. Art. 3283: 1er párrafo adhiere al sistema de la unidad, pero en el
2do párrafo habla de una excepción, los inmuebles en el art. 10.

Goldschmidt y Boggiano son partidarios de la UNIDAD:


Goldchmidt: sostiene que dicha nota puede interpretarse de manera:
- lingüística (es unívoca)
- Histórica, en la cual varía la interpretación, se hace como sistema,
con las notas a los artículos (se tiene en cuenta la voluntad real del

94
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

legislador, en este sentido, el legislador quiso que los inmuebles se rijan


95
por el derecho sucesorio argentino).
Con el Art. 2524 y el Art. 10 llegamos a la conclusión de que el
codificador quiso que los inmuebles situados en el territorio argentino se
rijan por la ley del país. (Dimensión normológica). En la dimensión
sociológica, la jurisprudencia aplica a los inmuebles situados en el
territorio argentino el derecho argentino aunque la sucesión sea
multinacional. En la dimensión dikelogica, se tiene en cuenta el valor
justicia. En este sentido sostiene que no es justo que se aplique a los
inmuebles ubicados en el país el derecho argentino, porque se viola el
sistema de la unidad, y por tanto un principio de DIPR. Para este autor
debe aplicarse el último domicilio del causante con las excepciones del
orden público.
Para este autor debe prevalecer la interpretación histórica, pero no en la
parte valorativa, porque de ahí es partidario de la unidad.
Si la sucesión es internacional se rige por el último domicilio del
causante (último para evitar el conflicto móvil, hace un corte temporal –
Goldschmidt no aplica normas de policía).
Para Boggiano y Goldschmidt el objeto del Dipr es lograr una justa
solución uniforme (principio Unidad)
Teoría del Fraccionamiento Puro (Sistema de la pluralidad): conduce a
aplicar derechos sucesorio argentino a los inmuebles situados en el país
(la jurisprudencia aplica el art. 10). Nosotros no seguimos la teoría del
fraccionamiento puro.

Boggiano (plurimetodológico) para él se aplica el 3283, último domicilio


del causante, con la salvedad del Art. 10 y su parte de policía
(interpretación restrictiva), cuestiones de estricto carácter real (orden
público) (además se tiene que tener en cuenta el derecho del lugar donde
estén situados los bienes).

95
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

- El artículo 3283 se encuentra trasvasado por el art. 10.


96
- Dicho Art. 10 está redactado de manera unilateral, en la 1er parte se
lo bilateraliza.
o Calidad (lo define el derecho argentino si el inmueble está situado en
el derecho argentino).
o Derecho de las partes
o Capacidad para adquirirlos (reenvío interno, se rige por la regla
general)
o Modos de transferirlos
o Solemnidades
 La norma de policía, tiene una interpretación restrictiva, exclusiva y
excluyente.
 La pregunta es: ¿en cuánto lo trasvasa? ¿todo? Si sería todo se
aplicaría el fraccionamiento puro. ¿una parte? Lo divido y la parte que es
policía lo trasvasa, y eso es lo que hay que definir, están en las cuestiones
registrales, solemnidades.

JURISDICCIÓN
Hay dos normas en el C.C: Art. 3284/85.-
 No 3284, no 3285, debería haber un foro de patrimonio (concurrente
y de excepción), pero acá NO hay.
Tratados de Montevideo: Teoría del fraccionamiento puro, para el
derecho y para la jurisdicción.

El Problema es que la Corte, los Jueces aplican a los inmuebles


situados en el país derecho sucesorio argentino (Hay sistema de pluralidad
en la interpretación que hacen los jueces cuando hay bienes en el país).
Eso ocurrió en el caso Andersen. El abogado tenía que legitimar el foro
del patrimonio (que es de excepción y concurrente por la situación de los
bienes en el lugar). Podría aplicar los principios que subyacen al Tratado

96
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

de Montevideo (no el tratado por que no habían ratificado ambos). La


97
Corte sostuvo que el 3283 es una ficción, una abstracción (El art. 3283 es
una abstracción por que regula el patrimonio, y el patrimonio es una
abstracción). El artículo 10 es de orden público; entonces, el orden público
prevalece sobre la ficción.
Boggiano Critica la solución dada por la corte y dice que si una persona
muere en el extranjero con bienes en el país, hay que fundamentarlo así: el
3284 dice que es competente el juez del último domicilio. En este sentido,
el autor sostiene que no hay una jurisdicción exclusiva, hay suficiente
fuerza de atracción para fundarla donde estén situados los bienes. Es
concurrente, y en este sentido, es razonable que concurra con la del lugar
donde estén situados los bienes. Este autor lo soluciona con la aplicación
analógica de los Principios de los Tratados de Montevideo, del foro del
patrimonio (donde estén situados los bienes) y los principios de la ley con
ausencia de presunción de fallecimiento.
El fórum causa no sirve para fundamentar la jurisdicción del juez
argentino cuando hay bienes en el país (no sirve porque el derecho me
remite a un punto de contacto en el extranjero)

¿? Toniollo: Si una persona muere con último domicilio en Brasil, con


bienes en Uruguay y Argentina. ¿hay alguna norma que permita ver el
derecho del lugar de situación de los bienes en otro Estado? Sí, el Art.
3470, que por el Principio de Efectividad (para saber si esa sentencia va a
ser efectiva en el 3er país) hace que sea necesario mirar el derecho de un
tercer Estado.

TRATADOS DE MONTEVIDEO 40’: regula tanto el DERECHO APLICABLE


como la JURISDICCIÓN.
Se rige por el lugar de situación de los bienes.

97
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Se aplica la Teoría del Fraccionamiento Puro, pero hay 4 excepciones


98
(destellos de luz para Golschmidt):
1.- Formas: Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes
hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se
trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto
solemne en cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos
los demás.
2.- Deudas: Art. 48.- Cuando las deudas deban ser pagadas en algún
lugar en donde el causante no haya dejado bienes, los acreedores exigirán
su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con
la misma salvedad establecida en el artículo precedente.
Los créditos con garantía real quedan exentos de los dispuesto en este
artículo y los dos anteriores.
3.- Legados: Art. 49.- Los legados de bienes determinados por su
género, y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley
del lugar del domicilio del testador a tiempo de su muerte; se harán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y, en defecto de
ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás
bienes del causante.
4.- Colación: Art. 50.- La obligación de colacionar se rige por la ley de
la sucesión en donde ella sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la
sucesión de la cual ese bien depende.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación,
proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.

También tiene una norma de Jurisdicción en materia Sucesoria, además


del Art. 56 – Forum Causa (Art. 56.- Las acciones personales deben

98
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico
99
materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de
promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.)

Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se
seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los
bienes hereditarios.

Leímos artículos Importantes: artículos 3611- 3612 – 3634 – 3635 –


3636 – 3637 – 3638 – 3825.

99
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

JURISPRUDENCIA:
100
FALLO ANDERSEN:

Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, 04/11/73, Andersen, Pablo y


otras. sucesión.

Sucesiones. Último domicilio del causante en Dinamarca. Bienes


inmuebles en Argentina. Incompetencia de los tribunales argentinos.
Unidad.

La sentencia fue revocada por la Suprema Corte de Buenos Aires.

Publicado en ED 58, 541, con comentario de W. Goldschmidt y en A.


Boggiano, Derecho Internacional Privado, 4a. ed., Bs. As., Abeledo-
Perrot, 2001, t. I.

2º instancia.- Mar del Plata, 4 de setiembre de 1973.-

1º) ¿Es justa la resolución de fojas 18/9? 2º) ¿Qué pronunciamiento


corresponde dictar?

1ª cuestión.- El doctor Games dijo: 1º) A foja 12 se presenta el doctor


Tomás Fuentes Benítez, y en virtud del mandato que le otorgara Soren
Henning Molgaard (fs. 2/5) por sus nietas Lisbeth y Brigitte Klausen
Andersen, inicia la sucesión de los padres de estas últimas, Pablo Einar
Klausen Andersen, fallecido en el distrito parroquial de San Juan en la
ciudad de Aarhus, Dinamarca, el 13/3/1957, y Lilian Molgaard de
Andersen, fallecida el 16/2/1971 en el Hospital Estatal de Copenhague.

Funda su pretensión en el hecho de existir bienes raíces en el territorio


de la República, exactamente en la ciudad de Necochea, como únicos
componentes del acervo sucesorio, para insistir en la competencia del a
quo para entender en el proceso universal, y artículo 10 del Código Civil.

100
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

El agente fiscal, a foja 16, dictamina luego de un prolijo estudio del


101
tema, y se pronuncia por la incompetencia del primer juzgador,
enrolándose en la teoría de la "unidad" de la sucesión (arts. 3283 y 3284,
Cód. Civ.) en el D.I.Pr.. A fojas 18/9, la a quo, luego de un exhaustivo
análisis del caso, y atento lo dictamimado por el agente fiscal y que el
último domicilio de los causantes fue en Dinamarca, se declara
incompetente.

Notificada la accionante, apela a foja 42 de dicha resolución, remedio


concedido en relación a foja 42 vuelta y fundado a fojas 43/44.

2º) Como punto previo diré que la "renuncia al fuero extranjero en


expreso favor del de Usía", no sirve como argumento valedero; frente a él
tenemos la expresa norma del artículo 21 del Código Civil, que dice: "Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
Esta característica de ser normas de "orden público" implica que son
imperativas y se anteponen a la voluntad de las partes. Dentro de este tipo
de normas están las que determinan la ley aplicable de las sucesiones,
pues entran a jugar valores que están por encima de los meros intereses
particulares, ello sin dejar de reconocer que existe otro tipo de normas en
las cuales puede primar la voluntad individual y la ley sólo actúa como
supletoria de la misma (como, por ejemplo, la libertad de decidir el destino
de sus bienes respetando la legítima de los herederos forzosos, institución
también de orden público; Busso, Código Civil anotado, t. I, pág. 205). La
noción de orden público aparece entonces aquí como limitación a la
autonomía de la voluntad, en beneficio de un interés superior, general, y
por lo tanto irrenunciable (Goldstein y Ossorio y Florit, Código Civil y leyes
complementarias, Omeba, t. I, págs. 19/20).

101
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Hecha esta aclaración, y considerando irrelevante la renuncia "al fuero


102
extranjero" hecha a foja 43 vuelta, propongo se la desestime como tal, y
paso por lo tanto al tratamiento in extenso del tema de fondo.

3º) Coincido plenamente con el criterio sustentado por esa Cámara en la


causa 31319, donde el doctor García Medina, que llevó la palabra,
expresa: "Limitada la cuestión al problema de la competencia, el que
atañe a la ley que rige la transmisión no es por ahora de necesaria
consideración, desde que puede suscitarse oportunamente, en ocasión de
inscribirse la partición en nuestros registros inmobiliarios, ya que un juez
argentino puede aplicar leyes extranjeras y un juez extranjero puede aplicar
leyes argentinas (arts. 13 y 14 y concs., Cód. Civ.)".

"La circunstancia de existir bienes raíces en el país (art. 10, Cód. Civ.),
no autoriza para apartarse del principio del artículo 3284, en tanto no se
alega ni se demuestra que, en el caso, la aplicación de la ley extranjera
sea incompatible con el orden público local o con el espíritu de nuestra
legislación (arts. 13 y 14 cit.)".

"Por ello, acaso pudiera soslayarse el debatido tema de la unidad o


pluralidad de sucesiones, eruditamente tratado por el ministerio fiscal, que
se conecta más con el problema de la ley aplicable a la transmisión, que
con el de la competencia; pero como estoy persuadido de que el principio
general del artículo 3283 tiene primacía sobre el del artículo 10, con las
necesarias adecuaciones que cada caso requiere, me pronuncio por el
principio de la unidad, sostenido por expositores tan calificados como
Zeballos, Vico, Calandrelli, Colmo, Rébora, Romero del Prado, Díaz
Cisneros, Lazcano, Spota, Argúas, Dumm, Mallea, Goldschmidt y Plíner,
sin olvidar por cierto que la tesis de la pluralidad ha tenido prestigiosos
defensores (Vico, Derecho internacional privado, t. II, pág. 142;
Calandrelli, en J.A, 8-124, Romero del Prado, Derecho internacional

102
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

privado, t. II, pág. 423; Lazcano, Derecho internacional privado, pág. 343;
103
Colmo, en JA 8-124; Rébora, Sucesiones, t. II, pág. 550; Spota, en JA
1942-1-715; Argúas, en ED 30-17; Dumm, en LL 4-167; Mallea, en LL
11-811, Plíner, en LL 120-100; JA 12-1971-593; ED 19-109;
Goldschmidt, Derecho internacional privado, t. II, pág. 424, y en LL 120-
100 y 126-1134; ED 19-109 y 30-17, Orús, en JA 73-17)".

"Como lo ha dicho la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, en fallos


elogiados por Goldschmidt y Boggiano, `siempre que para la formación del
título de los herederos se acuda a los jueces de nuestro país, los derechos
reales trasmitidos o constituidos sean compatibles con nuestras leyes, los
herederos instituidos no adolezcan de una incapacidad para recibir bienes
inmuebles según nuestra legislación, y se cumplan las formas y
solemnidades que prescribe nuestro derecho para la constitución y
perfeccionamiento del título´, nada se opone a la aplicación del principio
de la unidad sucesoria (art. 3283), desde que el artículo 10 `no contempla
la sucesión universal en inmuebles, sino que los enfoca exclusivamente
desde el ángulo visual de la sucesión singular´ (Goldschmidt, en LL 120-
103)".

"El principio de la unidad sucesoria lo fundamenta el codificador en la


nota del artículo 3283: `Respecto a las sucesiones ab intestato hay una
consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no
porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a
una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código,
adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza
de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción
varía según las diversas legislaciones, pero no que en caso dado se
presuma que el difunto ha podido tener la voluntad diferente para las
diversas partes de sus bienes y que haya quedado otro heredero para su
casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha

103
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

hecho una declaración expresa por testamento´. Por ello, `cuando dicen
104
los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto importa
decir que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del
difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio´. Y si bien en la
misma nota se dice que `puede llamarse una excepción a este principio
general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes
raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe
siempre ser transferido en conformidad a las leyes de la República, artículo
10 de este Código´, ello tiene el sentido explicado en el punto anterior de
que se trata de preservar el régimen inmobiliario argentino, cuyo carácter
de orden público es incuestionable (LL 120-104), pero que en el caso no
puede quedar lesionado por la circunstancia de que los bienes inmuebles
situados en nuestro país, se dividan conforme a la ley extranjera del último
domicilio de la causante, que coincide con la de su nacionalidad y que
también es la del domicilio de los herederos, máxime que, en ocasión de
inscribirse la partición en nuestro Registro de la Propiedad, será la
oportunidad de examinar si la aplicación de la ley extranjera a la
transmisión sucesoria, resulta incompatible con el espíritu de nuestra
legislación o ataca el orden público".

Por estos fundamentos, que hago míos en su totalidad, voto por la


afirmativa.

El doctor Larraín votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

2ª cuestión.- El doctor Games dijo: Corresponde confirmar la resolución


de fojas 18/9 (arts. 242 /245, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.). Así lo voto.

El doctor Larraín votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo, se


confirma la resolución de fojas 18/9 (arts. 242 /245, Cód. Proc. Civ. y
Com. Nac.).- L. M. Games. E. J. Larraín.

104
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

BOLILLA 11: AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.


105

Fuentes:
1) TM 89 Y 40
2) Protocolo de Buenos Aires.
3) CC
4) Cidip IV (no ratificada por la Argentina)
5) Convención de Viena sobre compraventa de internacional.
En el sistema de Montevideo había una reserva porque Montevideo no
admitía la autonomía de la voluntad, hoy esa situación ha cambiado y
pierde sentido. En el sistema interno las normas del código civil se aplican
en subsidio a la autonomía.
Las influencias de la transformación del derecho material en el contrato:
Boggiano expone al dipr argentino, contemplando las interferencias
estatales por medio de las normas de policía.
Por lo que comienza el análisis de la autonomía, advirtiendo al definirla
en:
 Los ámbitos que no pueden regular en razón de la vigencia de
normas de policía. Excluyente.
 Limites que enmarcan pero no excluyen
 Indagando normas de conflicto que persiguen la localización del
contrato internacional en ausencia del ejercicio de la autonomía.

AUTONOMIA CONFLICTUAL (pactum de lege utenda):


Las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del dipr,
elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen así el método de elección,
elaborando la norma de conflicto individual que seleccionara el derecho
aplicable.
Mediante la elección, excluyen la aplicación del derecho que las normas
de conflicto del juez indican como aplicable al contrato, las normas de

105
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

conflicto legales, susceptibles de exclusión por las partes, resultan


106
DISPOSITIVAS y SUBSIDIAN la determinación del derecho competente
cuando las partes omiten convenir dicha elección.
La exclusión del derecho elegido por la norma de conflicto legal
concierne tanto a las normas diapositivas como a las normas coactivas del
derecho privado excluido operando la sumisión del contrato al derecho
elegido, incluso a sus normas coactivas.

Fundamento:
El fundamento de la autonomía de la voluntad, de las partes en el
derecho argentino:
Para Gold “la practica contractual en la argentina es favorable a la
autonomía de las partes como punto de conexión”, en esta práctica funda
Goldschmidt la autonomía de las partes en el dipr argentino de fuente
nacional.
Boggiano  fundamenta la autonomía en dos alcances distintos:
1) Autonomía conflictual de alcance RESTRINGIDO, cabe fundarla en
los art 1209, 1210 y 1212 del cc por lo siguiente:
- El contrato multinacional con contacto argentino, está regido por el
derecho del lugar de cumplimiento (1209,1210).
- Las partes pueden designar lugar de cumplimiento (1212).
- Luego las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato
(1209, 1210,1212).
Estos fundamentos como lo reconoce boggiano, considerados en rigor
estrictamente, solo facultarían a las partes a elegir el derecho aplicable
entre los vigentes en los LUGARES DE CUMPLIEMIENTO DEL NEGOCIO.
Ejemplo: un contrato celebrado en buenos aires para ser ejecutado en
ginebra, Londres new york, las partes solo podían elegir entre los derechos
suizos, ingles o neoyorkino. Ningún otro.

106
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

En conclusión, una autonomía conflictual restringida a los lugares de


107
efectiva ejecución; quizás con una interpretación extensiva de las normas
permita entender por el lugar de cumplimiento la designación de un lugar
que no aparezca en el contrato como el real cumplimiento.
2) Autonomía conflictual de alcance AMPLIO cabe fundarla en:
- Las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos del
nuevo art 1 del código procesal.
- Luego, las partes pueden elegir el dipr del país que el pertenezca el
tribunal elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio dipr.
Si las partes pueden elegir el dipr rector del contrato también pueden
elegir- a maiore ad minus- el derecho privado aplicable que se determina
según el dipr elegido.
La elección de un tribunal implica una elección tracita, pero inequívoca
del dipr del tribunal elegido, y pudiendo elegir el dipr se puede elegir el
derecho privado aplicable, que es lo menos.
Todavía dentro de la autonomía conflictual boggiano analiza como debe
ser la elección, la cual puede ser expresa o implícita. La 2da es admitida
por la jurisprudencia de la comunidad europea pero manifestando que la
elección implícita debe ser cierta (no hipotética), real de modo que los
jueces no puedan sustituir la voluntad.
Además, explica, que la facultad de elegir el derecho aplicable solo
puede admitírsela en contratos vinculados a múltiples sistemas jurídicos,
esto es, en contratos multinacionales (un contrato internacional tanto si su
celebración se vincula a varios sistemas jurídicos, por los domicilios de
oferente ya aceptante, como si su ejecución es multinacional).
La jurisprudencia tanto holandesa como francesa, condicionan y
permiten el ejercicio de la autonomía conflictual solo si el contrato es
multinacional.

107
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la elección del derecho


108
aplicable antes, al momento de la celebración del contrato o con
posterioridad. Pero el cambio requiere un nuevo pactum de lege utenda.

Límites:
Los límites son un conjunto de principios fundamentales que constituyen
el ordenamiento público de la lex fori argentina.
La solución es que las partes no pueden lesionar los principios del
derecho elegido, como así tampoco pueden desplazar las normas del dipr
elegido.
Las exclusiones de la autonomía de las partes que producen las normas
de policía:
 exclusión parcial: cuando en el contrato no hay incorporación de
cláusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, estas
conservan su aptitud para regir el contrato.
 Exclusión de: normas coactivas: las normas de policía no pueden
ser excluidas por las partes.

De clase: los límites a la autonomía conflictual.


1) N.P del derecho argentino
2) N.P. del derecho extranjero que elijan las partes,
3) Orden público como principio (reserva) 1208
4) El derecho de un tercer estado vinculado (ppio de efectividad)

AUTONOMIA MATERIAL:
Por medio de esta las partes además de poder elegir el derecho
aplicable al contrato, pueden excluir del derecho privado elegido las
normas coactivas vigentes, esta exclusión puede hacerse únicamente
incorporando normas materiales contrarias a las normas coactivas.
Dentro de la autonomía material también las partes pueden hacer una
exclusión parcial (cuando ellas no incorporan normas contrarias a las

108
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

coactivas, las 2das funcionan subsidiariamente) y una exclusión de normas


109
coactivas, que se logran incorporando normas materiales contrarias a
ellas. Las partes pueden configurar el contenido normativo del contrato.

Fundamentos:
Para boggiano la autonomía material se funda en los mismo
razonamientos que la autonomía conflictual sus consecuencias están
virtualmente implícitas en la facultad de elegir el derecho aplicable
excluyendo el determinado por las normas de conflicto.
Es decir, si las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador
para regir el contrato, escogiendo otro derecho.
Si además pueden excluir normas coactivas del dipr elegido por el
legislador INTEGRALMENTE eligiendo otro, pueden por tanto excluirlas
PARCIALEMENTE por medio de la autonomía material.
En conclusión, si las partes pueden desplazar integralmente el plexo de
normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador,
también pueden excluir, las normas coactivas del derecho por ellas
elegido.
Para boggiano las autonomías son libertades para la equidad, no hallan
plena justificación en sí mismas, no quedan desligadas del derecho
positivo y menos de los ppios que prestan fundamentos.

Limites:
Respecto de las normas coactivas o imperativas de los dipr vinculados
al contexto, las partes pueden excluirlas sin limitación pero las normas
caóticas del dipr no excluidas por las prtes conservan virtualidades para
regir subsidiariamente el contrato.
Las normas coactivas de los sistemas del dipr son dispositivas en los
contratos internacionales, significa que las partes no están
imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningún derecho las

109
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

prohibiciones o mandatos del derecho interno no obligan a los negocios


110
internacionales.
1) PRINCIPIOS DEL ORDEN PCO DEL DIPR DEL JUEZ:
Las partes deben sujetarse inflexiblemente a los ppios del orden puco.
Del dipr del juez (cláusula de reserva). Estos ppios fundamentales del
derecho del juez no pueden ser excluidos, razón suficiente para que las
partes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato el tribunal
competente para dirimir controversias.
2) NORMAS DE POLICIA:
Las partes no pueden desplazar las normas de policía del dipr,
existiendo normas de policía nada pude regular en contrario.

Delimitaciones con la autonomía conflictual: entre ellas se distinguen


por:
Autonm. Material Autonm. Conflictual

Las partes no eligen un derecho Las partes eligen un derecho


aplicable. Ella crea el derecho aplicable por un pactum de lege
aplicable al contrato, ellas pueden utenda. Este derecho elegido está
hacer prevalecer sus normas por estructurado incluyendo las normas
encima de las coactivas del dipr. coactivas opuestas del derecho
privado aplicable.
Limites: puede desplazar las Limites: debe ajustarse a las
normas coactivas normas coactivas del dipr

Tienen en común, solo funcionan en el dipr y en controversias


multinacionales.
La delimitación entre la autonomía material del derecho privado: la
autonomía del dipr y la autonomía del derecho privado se diferencias en
que la primera actúa para los contratos multinacionales y la segunda para
los contratos nacionales.

110
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

111
Delimitación con la autonomía universal: la autonomía universal no está
sujeta a ningún derecho, ni interno ni el dip, en cambio la autonomía
material está sujeta al dipr y no puede excluir 1) N.P del juez 2) orden pco
del juez, 3) NP extranjeras vinculadas económicamente al contrato.

Jurisprudencia: la autonomía material fue sustento en el fallo “LITAL


S.A”

NORMAS DE POLICIA:
Interferencias estatales del dipr contractual, los estados nacionales
interfieren en el campo de los contratos mediante imperativos destinados a
la defensa de intereses nacionales para proteger el sistema económico, o
la parte más débil, en el comercio exterior (como agente de transmisor de
las fluctuaciones económicas). Estas injerencias del estado se traducen en
normas de policía que excluyen a la autonomía de las partes en áreas que
regulan.

- Normas de policía del dipr del juez (lex fori): Toda controversia
eventual o actual debe ser examinada desde la perspectiva de un juez
nacional, por su lex fori, que da el contexto del caso y le permite
analizarlo. en nuestro caso es el dipr argentino.
- Normas de policía extranjera (lex contractus): son aquellas normas
de policía del país cuyo derecho privado se aplica al contrato o de un
tercer país. Si las partes no excluyen mediante las cláusulas contractuales
las normas de policía, ellas se aplican subsidiariamente (no excluyen la
autonomía de las partes).
Para boggiano hay que diferencias lo que son las normas coactivas y las
normas de policía.

111
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

- Normas de policía de un tercer estado: cuando se trata de aplicar o


112
no N.P de un tercer estado surge una cuestión de aplicabilidad y mucho
más cuando entre ellos no hay ningún tratado que exija reciprocidad, pero
en la práctica en esta materia sobre todo es tendiente a la cooperación
internacional traducida en aplicaciones de normas de policía dictadas por
países independientes.
En jurisdicción argentina es posible aplicar N..P extranjeras que las
partes van queriendo evadir mediante la autonomía conflictual o material
por la aplicación del 1208 esta norma permite la aplicación de la
cooperación.
Vale aclarar que para aplicar normas de policía el contrato debe reunir
los requisitos de guardar una relación económica estrecha con el país cura
normas de policía pretende aplicarse, la cual surgirá del cumplimiento de
alguna prestación del negocio.
- Exclusión de la autonomía por N.P: Las normas de policía del dipr
excluyen el ejercicio de la autonomía, la excluyen las normas de policía:
del juez, del país al cual el contrato está estrechamente vinculado por la
función económica.
Esos dos supuestos excluyen a la autonomía de manera inflexible, en
cambio los ppios del orden pco del dipr (como las cláusulas de reserva) no
producen una exclusión tan rígida, admiten una regulación por parte de la
autonomía pero la controlan evitando que esta no lesione el contenido de
esos ppios.
Boggiano explica que las N.P del estado con el cual el contrato tiene
una vinculación en función económica no pueden ser excluidas por el ART
1208 del cc. Estas normas pueden resultar del:
1) País que hubiese sido aplicable por las normas de conflicto a falta
de regulación por el contrato (1205 a 1214)
2) País que las partes hubiesen elegid.

112
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

En cualquiera de las dos hipótesis las normas de policía son


113
inderogables no por ser las normas de policía del país elegido por las
normas de conflicto o el elegido por las partes, resultan inderogables por
la conexión económica decisiva que tiene el contrato (1208cc).

NORMAS DE CONFLICTOS SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE LA


AUTONOMIA:
Si las partes no han elegido derecho aplicable al contrato, este resulta
incompleto y genera una laguna por ausencia del ejercicio de la
autonomía. Nuestro cc dispone de normas reguladoras de todo tipo de
contrato, solución que genera inconvenientes en materia de contratos
internacionales por su generalidad y rigidez.
- Punto de conexión flexible: el cc tiene una calificación flexible
respecto del punto de conexión “lugar de cumplimiento”, delegando en los
jueces la facultad de precisar concretamente en cada caso cual es el lugar
de cumplimiento, según la naturaleza de la obligación.
En los contratos sinalagmáticos la reciprocidad de las prestaciones hace
necesario investigar para localizar el negocio jco. De ahí se da el origen
orientador del Art 1212.

Art. 1.212. El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no


estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es
aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor,
aunque después mudare de domicilio o falleciere.

Art. 1.213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el
domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época
en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

113
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Prestación más característica:


114
La prestación más característica del contrato puede ser la considerada
con aquella virtualidad localizadora.
El domicilio del deudor en la prestación, el domicilio del deudor es
gravitatorio, no el mero lugar de cumplimiento material, el criterio gral de
localización es el domicilio del deudor de la prestación más característica
(aquella no dineraria) igual solución puede arribarse en la interpretación del
12 12.
Criticas: es una teoría que al utilizar la prestación más característica
conecta al contrato al medio económico en el cual se inserta, resulta
susceptible de las siguientes observaciones, considerar de modo genérico
que la prestación no dineraria carece de virtualidad para localizar
económicamente al contrato, parece exorbitante. Para muchos autores, la
teoría necesita un reajuste.

clase
Cuál es el deudor?:
- Cuando hay contratos reales no hay problema.
- Si el contrato es sinalagmático cuál de los dos?. Boggiano propone
la teoría de la prestación más característica, sería la prestación no
dineraria (porque la dineraria seria la característica). En una compraventa
el vendedor tiene que entregar la cosa.
Es una teoría que se aplica: la jurisprudencia argentina la aplica, salgo
cdo se dan sus falencias por ejemplo en el caso de los contratos
celebrados con los bancos, que celebran mutuo, amabas prestaciones son
dinerarias y hay que ver la prestación principal en este caso, la prestación
económica del contrato, en este caso la función de préstamo del banco.
También presenta problemas en la permuta, se cubre la laguna con
Montevideo del ’40, lugar de celebración, y con Montevideo ’89: “si dos
personas tienen domicilio común (igual país) pero bienes en diferentes
lugares, aplico el derecho del domicilio.

114
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

115
En los contratos des localizados, se advierte una deslocalización del
negocio, en donde el sinalagma funcional de las prestaciones que se
deben producir para dar el cumplimiento al contrato está plurilocalizados.
En estos negocios cuando no son interferidos ni por las N.P ni por el orden
pco generan un derecho autónomo creado por las partes que no están en
contra de los derechos de los nacionales ni por encima, sino que dentro de
los límites del dipr nacionales dejan para crear cierta libertan llamada para
boggiano derecho especial del comercio internacional.

Lex Loci solutionis: es firme la idea localizadora del criterio del cc, en
donde el lugar de cumplimiento es decisivo.
Nuestras normas receptan la teoría de savigny, cuyo fundamento se
encuentra en que las partes se dirigen al cumplimiento de las obligaciones
contractuales. Esta teoría fue receptada en el cc en los tm ’89 y ’40.
La consideración del lugar de cumplimiento será en los contratos
multinacionales celebrados en la argentina, o para ser ejecutados en la
argentina.
Pero serán regidas por el lugar de celebración cuando la validez,
naturaleza y obligación del contrato multinacional celebrado fuera de la arg
o ejecutado fuera de ella.
En conclusión, cuando el contrato cura celebración o ejecución se
relaciona aunque sea parcialmente con la argentina se aplica lugar de
cumplimiento (1209/1210)n cuando no se relación, lugar de celebración
(1205)

115
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Articulo Celebración Ejecución Derecho 116


aplicable
1205 Extranjero Celebración
1209 Arg./fuera de Arg. Arg.
ella

1210 Arg. Extranjero Ejecución

Ejemplo: Un contrato por télex entre una empresa bs as y otra en new


york para cumplirse en el extranjero se regirá por el lugar de ejecución.
Un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento
parcialmente en el extranjero se regirá por el lugar de ejecución.
-un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento
parcialmente ente el extranjero y parcialmente en la arg. Se rige por la
norma 1209 precisada por el 1212 y 1213.
- loci celebreationis el ámbito de aplicación restringido del art 1205
del cc.
- Escisión del derecho aplicable. LUGAR DE CELEBRACION
INDETERMINADO 1214. Y de lugar de cumplimiento tampoco
determinable (1209 1210 1212 1213) rige el art 1214.

-TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD: Una limitación a la lex contractus se


produce con la transferencia de derechos reales, queda sujeta a la ley que
rige especialemtne dicha transferencia. En nuestro derecho es la LEX REI
SITAR o en todo caso la ley del domicilio del dueño de las cosas muebles.
- modalidad de ejecución: aquellas modalidades en la ejecución se rige
por la ley en cuyo caso debe cumplirse el contrato. También constituye
una limitación a la lex contractus.
- cesión de créditos: la ley que rige la obligación (lez obligationis)
decide si es transferible, las relaciones entre los sujetos, las condiciones
de oponibilidad.

116
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

El negocio por cuanto continúa rigiéndose por la lex contractus. Por lo


117
que en algunos casos se pueden suceder que ellas no coincidan.
- la cesión del contrato: hay que distinguir entre la cesión del contrato
cedido. El negocio de cesión se rige por el derecho elegido por las partes
en cambio el contrato de cesión se rife por la ley contractus quien es la ley
que determina si es transferible y sus condiciones.

FORMA: las partes pueden elegir un derecho que rija la forma y que sea
distinto al derecho que va a regir el negocio. Pero esta posibilidad se
excluye cuando hay una N.P que determina inflexiblemente una forma.
Nuestro art 1211 del cc impone instrumento pco. Cuya codificación
queda sujeta a la lex loci celebrationis.
Los contratos celebrados entre presentes se rigen en cuanto a su forma
y solemnidades, por la lex loci celebrationis.
Las partes pueden ajustar la forma a otro derecho, ya sea el que rige la
validez del negocio o el que ellas elijan.

LEX MERCATORIA: Estas tb contienen reglas contractuales que pueden


considerarse como un conjunto de normas con ciertas limitaciones. En
ellas no se regulan aspecto como: capacidad, vicios, representantes.
Además si bien los estados suelen respetarlo esta no está por encima del
derecho estatal.
Es un trabajo doctrinal.

PPIOS UNIDROIT: Son recopilaciones, compilaciones o codificaciones


privativas extra-estatales de derechos de los contratos con base
comparativa hasta que no sean adoptados por un derecho estatal.
Su autoridad proviene del prestigio de sus autores.
Estos no son un ordenamiento jco susceptible de una elección como un
todo sistemático, carecen de autoridad formal en cuanto a su hermecidad.

117
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Para boggiano las partes pueden incorporar los ppios según la


118
autonomía material de derecho internación privado.

APUNTES DE CLASE (HERZ)


CONTRATOS:
Tenemos como Fuentes:
*Tratados de Montevideo de 89’ y 40’
*Interna: Código Civil: Arts. 1205 a 1214
* Convención de Viena sobre Compraventa de Mercaderías (Naciones
Unidas)
El Sistema de Montevideo (en Montevideo había una reserva porque
Uruguay no admitía la autonomía de la voluntad, hoy esa situación fue
modificada, por lo que pierde sentido. ) y del C.C: se aplica en subsidio
de la autonomía de la voluntad.

Existen dos tipos de Autonomía:


1- Autonomía Conflictual: mediante la prórroga de jurisdicción, se elige
el derecho de una nación.
2- Autonomía Material: posibilidad de elegir (método de elección) o
crear (método de creación) el derecho aplicable.
En realidad, la autonomía es parcial, porque las partes eligen un
derecho aplicable y luego mediante cláusulas contradicen – cambian- lo
que no quieren aplicar de ese derecho de ese país – lo hacen para
desplazar normas-. En este supuesto, la norma de conflicto entraría en
caso de lagunas.

El fundamento de la autonomía para Boggiano:


1- Autonomía Conflictual.: hay que partir de que para que las partes
apliquen un derecho diferente del del juez, tenemos un sistema contractual
de fuente interna. Este está dado por los arts. 1209, 1210 (normas de

118
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

conflicto unilaterales – en principio los contratos internacionales se rigen


119
por la ley del lugar de cumplimiento o ejecución-) y el art. 1212, que
define el lugar de ejecución o cumplimiento (el artículo permite designar el
lugar de cumplimiento, por ejemplo con una cláusula FOB).
Esta es una tesis restringida, limitada porque hay varias partes en el
contrato (…).
Boggiano: fundamento basado en normas de fondo, pero también
tengo normas de jurisdicción (por ejemplo art. 1° del CPCCN), puedo
elegir el juez extranjero y así el derecho de ese juez. Si pueden aplicar el
DIPR extranjero (que es lo más), puedo lo menos, que se aplique el
derecho privado del lugar elegido. (Lo mayor es el DIPR extranjero, lo
menor derecho privado extranjero).
2- Autonomía Material: por la autonomía material puedo elegir
parcialmente el derecho privado extranjero.

La Convención de Viena Sobre Compraventa: prevé expresamente que


las partes pueden hacer uso de la autonomía ampliamente, pueden prever
otro derecho que el de la convención (por vía de interpretación el Derecho
Argentino ratificó Viena, y con ello sus principios, entonces se interpreta
que está de acuerdo con la autonomía).

Límites a la autonomía: la autonomía no desplaza a las normas de


policía del Derecho Argentino, del Derecho Extranjero que elija, y el orden
público como principio. También el Derecho de un tercer país (por el
principio de efectividad).

Si las partes no dicen nada (cuando no hacen uso de la autonomía),


hay lagunas, en estos casos, se aplican los artículos 1215- 1216, que son
normas de Jurisdicción: el principio general es la prórroga (ante litem
natam, post litem natam, según Montevideo o según la fuente interna – Ver

119
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

el tema del Protocolo de Bs. As.). Si las partes no prorrogaron, se aplican


120
los artículos 1215 y 1216 (de fuente interna) o el Art. 56 de fuente
internacional (Montevideo).

Los arts. 1215/16 (donde dice deudor debe entenderse demandado).


Estas son normas de jurisdicción concurrente: - lugar de cumplimiento
- domicilio del demandado
La calificación de lugar de cumplimiento: es cualquier lugar de
cumplimiento, se hace una interpretación amplia, elástica, para facilitar el
acceso a la justicia (la corte así lo dijo y fijó este criterio en el fallo EBASA
- Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc.).

¿Qué derecho va a aplicar el juez?


Si es el juez argentino aplica DIPR argentino. El legislador argentino
es quien determina los puntos de conexión.
Arts. 1205/1209/1210

Artículo Celebración Ejecutado Derecho


1205 Extranjero ¿? (se aplica Celebración
la ley del lugar
de celebración
porque no tiene
contacto con
arg.)

1209 Argentina o Argentina Argentina


Afuera
1210 Argentina Extranjero Ejecución

Si el Contacto es con argentina (celebración o cumplimeinto) en


argentina, aplicamos C.C Argentino.

120
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

La Forma tanto para los actos jurídicos como para los contratos, está
121
dada por el art 12 C.C “Las formas y solemnidades de los contratos y de
todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se
hubieren otorgado.” (leyes del país donde se hubiesen otorgado).

“Lugar de cumplimiento” (es un punto de conexión):


Art. 1212: El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no
estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es
aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor,
aunque después mudare de domicilio o falleciere.
Art. 1213: Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el
domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época
en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.

¿Y cuál es el deudor?:
 cuando hay contratos reales (una persona y una cosa) no hay
problema.
 Si es sinalagmático ¿cuál de los dos elijo? Boggiano propone la
Teoría de la prestación característica, sería la prestación no dineraria
(porque la dineraria sería la característica). En una compraventa el
vendedor (tienen que entregar la cosa). Es la teoría que se aplica: la
jurisprudencia argentina la aplica, salvo cuando falla, por ejemplo en el
caso de los bancos, que celebran un mutuo, ambas prestaciones son
dinerarias, hay que ver la prestación principal en este caso, la prestación
económica del contrato, en este caso la función de préstamo del banco.
También hay problemas con la permuta, se cubre la laguna con
Montevideo del 40’, lugar de celebración. Montevideo del 89’: si dos
personas tienen domicilio común (igual país) pero bienes en diferentes
lugares, aplico el derecho del domicilio.

121
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

122
Contratos para transferir inmuebles:
Forma: por el lugar de otorgamiento (Art. 12 C.C)
Derechos Reales: Art. 1211: - Derechos
- Dominio
Art. 1211: Los contratos hechos en país extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán
la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por
ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no
podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de un juez competente.

- Instrumento público (los requisitos se cumplen conforme a las reglas


del que emite el acto, el juez de acá hace una equivalencia – no necesita
escritura pública-)
- Legalización (se supone que también traducción).
- Presentado ante Juez Civil y Comercial del lugar del bien y ordena que
lo protocolice un escribano para después inscribirlo.

122
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

123
BOLILLA 12 Y 13: COMPRAVENTA DE MERCADERIAS Y FIANZA.

Antecedentes:
a) El derecho de compraventa comenzó con la iniciativa del instituto
internacional de unificación del derecho privado (unidroit) un comité de
expertos fue encargado de redactar el proyecto de ley uniforme, el cual,
fue concluido en 1934, fue adoptado en 1939.
b) En 1964 en la haya se realizó la conferencia en donde se adoptaron
dos convenciones: 1) la ley uniforme sobre compraventa de inmuebles de
objeto corporal, y 2) ley uniforme sobre formación del contrato.
Nunca se unificaron estas convenciones. A visión general ellas querían
conciliar las dos tradiciones el derecho civil y el common law.
Estas convenciones entran en vigor en 1972 y fueron ratificadas por
muy pocos países, ya que se les criticaba el exceso de dogmatismo y
complejidad.
c) Una nueva conferencia en 1980 en Viena, reunidos 62 países y 8 org
internacionales: el texto final fue la convención de Viena sobre contratos de
compraventa, en esta tb se estableció un protocolo.

AMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL:


Luego de la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. En relación
con las convenciones de la haya, un estado debe ingresar dps de
denunciar a los otras convenciones, pero si hace uso de alguna de las
reservas de la convención de la haya no ésta obligado a la denuncia.
Disposiciones grales.:
Ámbito de aplicación: la convención no se aplica a todas las
compraventas internacionales (ámbito de aplicación material).
(Ámbito de aplicación espacial) para poder determinar el ámbito hay que
en primer lugar definir compraventa internacional, la convención elaboro un

123
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

concepto totalmente persona en el art 1.1: “La presente convención se


124
aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que
tengas sus establecimientos diferentes”. Además el parágrafo 3 del mismo
artículo aclara que la nacionalidad de las partes no se toma en
consideración para la aplicación de la presente convención. ( En el caso
de que las partes tengan más de un establecimiento se considera aquel
con que tenga la relación más estrecha, vale aclarar que la convención no
se aplica cdo las partes tengan el establecimiento en el mismo estado”).
Las dos partes deben haber tenido conciencia de que celebrarían un
contrato internacional.

 Determinación de las compraventas: La convención no ha sido


adoptada por todo el mundo por lo que entran en conflicto dipr con
derecho nacionales. Por lo que determinar la aplicación o no de la
convención, hay que determinar las reglas materiales uniformes se aplican
a los estados signatarios todos los casos que son su objeto, es decir,
todas las compraventas que vienen a conocer los tribunales locales por
cualquier título.

 Determinación a través del vendedor y comprador: RECIPROCIDAD,


limita la aplicación de reglas a la situación en que los estados presenten
conexiones suficientes con los estados contratantes.
El art 1.1 “la convención se aplica a los contratos cuando el vendedor y
comprador están establecidos cada uno en un estado contratante. Esto es
así aun cuando las reglas del dipr mandan a aplicar la ley de un 3er
estado. Con este criterio nadie se verá tentado a elegir la jurisdicción de un
estado contratante con lo que la compraventa no tiene relación.

 Determinación por las normas de conflicto:

124
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

a) La convención derecho común entre los estados contratantes:


125
cuando el contrato de compraventa se realiza entre un estado no
contratante la convención se aplica de igual modo si las reglas de dipr
mandan a aplicar la ley de un estado contratante (1.1.b)
b) Reservas (art 95) todo estado que ratifique la convención puede
reservar el art 1.1.b, esto significa que hecha la reserva, el juez no está
obligado a aplicar la convención sino en relación con el estado contratante
(como plantea el art 1.a) por lo que dado el caso de que haya un estado
no contratante, este aplicara su propio derecho u no la convención.
La reserva del art 95 restringe seriamente los casos de aplicación de la
convención.
Cuál es el efecto del art 1.1.b? el juez de un estado el que toque intervenir
decide si la compraventa estará sujeta o no a la convención, pero no
podrá desconocerla si el estado la ha ratificado.

NATURALEZA DEL CONTRATO:


 El art 3 establece la regla específica entre la relación de la
compraventa y la locación de sv. Hasta tal punto que determina: la
compraventa de cosas a fabricar o producir, luego otra regla para el resto
de los contratos de prestación de sv.
 Cosas a fabricar o producir: el art 3.2 tb considera compraventa los
contratos de provisión de mercaderías a fabricar o producir, salvo que la
parte que las ordena deba proveer una porción esencial de los elementos
materiales necesarios para la fabricación o producción. La gran distinción
con la locación de otra o de sv es económico o de valor, esto quiere decir
que si el contrato incluye la provisión de mercaderías, mano de obra o
servicios, la convención es aplicable salvo que los sv constituyan una
parte principal de la prestación. Puede aplicarse igualmente otro criterio, el
de separar el objeto de la prestación, quizás puede aplicarse la convención
a una parte del contrato y a la otra el contrato de empresa. Cdo la

125
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

característica principal sea la compraventa, se aplicara la convención a la


126
totalidad del contrato.
 Compraventa excluidas: Art 2 excluye del ámbito de la convención 6
operaciones:
- Venta para el consumo: (por el fin perseguido) más allá de que el
criterio para excluirlos sea meramente subjetivo, no interesan al comercio
internacional, en primer lugar porque están en su mayoría reglamentadas
en el ámbito interno.
La única excepción es cdo, el vendedor no sabía q la venta era interna
es el único casi en que se aplica la convención para proteger el vendedor.
- Venta en subasta (modalidad) excluidas porque tienen la
particularidad de que el comprador no es conocido hasta el momento de
la adjudicación
- Venta judicial (modalidad) se excluyen porque los términos de la
venta no se negocian.
- Compraventa de valores mobiliarios, moneda, papeles de comercio:
se excluyen por el objeto ya que todas responden a criterio de
transferencias propias.
- Compraventa de navíos, barcos y aeronaves: en primer lugar se lo
excluye por el carácter registral que es un tema sensible para algunos
estados. La exclusión de estos objetos no es solo de aquellos con carácter
comercial sino tb de placer.
- Compraventa de electricidad: se excluye ya que no es mercadería.

APLICACION DE LA CONVENCION:
La convención se caracteriza por su carácter supletorio, frente a la
autonomía de la voluntad y a los usos del comercio internacional. Las
partes pueden derogar la convención y regulas convencionalmente el
derecho aplicable al contrato. Más allá de que aunque la convención

126
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

reglamente detalladamente la formación y ejecución de la compraventa


127
ellos pueden apartarse de sus disposiciones.
Por ellos la autonomía constituye la fuente primera de la convención pero
esta libertad que por momentos intenta mostrar la convención, el momento
de regular la autonomía y los usos, esa libertad se encuentra limitada con
las exclusiones que tiene la convención en su regulación.
Según el art 6, las partes pueden ejercer para descartar la convención
totalmente o solo en parte, cuando las cláusulas no afecten más que uno
de los puntos determinantes las disposiciones correspondientes de la
convenciones se descarten.
Si se trata de un estado no contratante la exclusión de la convención es
cierta, en cambio no cuando es un estado contratante podría designar
expresamente el derecho interno excluyendo de este modo la convención.
Siempre la presunción de la convención seria en torno a su aplicación
según el sistema adoptado debe designarse por las partes mientras que la
exclusión debe ser justificada.
Es importante, remarcar que las partes pueden prorrogar la aplicación de
la convención, o inclusive someterse a ella cuando no fuera aplicable,
pueden utilizar dos criterios:
- Geográfico: las partes no residen en un estado de la convención, las
normas de conflicto no obligan a aplicar la ley de un estado contratante
pero el contrato al revestir carácter de internacional igualmente deciden
someterse a la convención.
- Por la naturaleza u objeto del contrato: las partes aplican la
convención igualmente cuando la convención ha excluido de su regulación
el objeto (por ej. Compraventa de navío) esto tb está permitido siempre y
cdo las partes no vulneren normas imperativas del estado parte.

127
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

INTERPRETACION DE LA CONVENCION:
128
ART 7 consagra técnicas de interpretación de su propia interpretación esta
no elabora reglas técnicas, sino más bien asegura una interpretación
autónoma, y considera en el caso de ser necesario llevar laguna en sus
disposiciones.
Interpretación de la voluntad. El art 8 mejora los ppios formulados por la
convención de 1964, aplica formalmente la convención a la declaración y
actos de las partes, además este puede aplicarse a actos posteriores de
las partes luego de la firma del contrato.
Art 8.1 la interpretación es conforme a los actos, cuando la otra parte haya
conocido o no haya podido ignorar cual es esa intención. (Subjetivismo)
Art 8.2 formula una regla más objetiva, el sentido que habría dado en igual
situación una persona razonable en la misma condición lo que permite
este artículo es ir más allá de la mera interpretación del contrato y valorar
la etapa precontractual del actor preparatorio.

Importancia de los usos: Art 9 lo que intento es plasmas las prácticas


comerciales, que si bien lo hace con un carácter gral, son muy útiles el art
9 no solo prevé la aplicación de los usos sino que tb los usos se
consideran objetivamente aplicables al contrato.
El art 9.1 permite la referencia a los usos grales (por ejemplo regulados
tácitamente o referencia a los usos en particular entre las partes, esta
disposición se repute en el art 8.3.
Art 9.2 usos objetivamente aplicables: salvo pacto en contrario se
considerara que las partes han hecho tácitamente aplicables al contrato o
su formación el uso que tenían o debían hacer tenido conocimiento.
Pto de vista práctico: hace prevalecer el uso sobre la convención cuando
las disposiciones son contrarias.
Pto de vista teórico: el texto constituye un reconocimiento de que ciertas
prácticas pueden ser impuestas por las partes.

128
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

El efecto primordial es que subordina:


129
1) Ambas partes tengas conocimiento del uso.
2) La segunda condición es que el uso sea practicado corrientemente
en el tipo de actividad o por el tipo de contrato, sin embargo, no es
necesario que el uso sea practicado universalmente.

Prueba de los usos: la carga de la prueba se determina lex fori, hay que
tener en claro que una vez probado estos tienen primacía sobre la
convención, sin embargo pueden ser desplazados por una norma interna
de carácter imperativo, lo que daría lugar a que se aplique la convención.

Forma: no está sometida a ninguna formalidad, particularmente debe ser


celebrada por escrito (art 11)
La exigencia puede estar regulada por los usos. Las partes pueden
someterla a criterios particulares.
Prueba: cualquier medio.
Reserva: Art 96 permite reservar la interpretación del art 12 y art 96
conjuntamente, podrán hacer pensar que es suficiente que una de ellas
tenga su establecimiento en un estado contratante que haya hecho la
declaración.

FIANZA:
Hay dos doctrinas diferentes:
1) La fianza como obligación accesoria debe ser sometida a la misma
ley que la obligación principal. Dicha doctrina fue recibida por los tratados
de Montevideo en los art 36 (TM89) y art 41 (TM40).
2) La fianza establece entre el fiador y acreedor un vínculo
independiente de la relación jurídica que une a este con el deudor, hay que
respetar la independencia sometiendo a la fianza a su derecho propio

129
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

independientemente de la ley del contrato principal, doctrina acogida por


130
Alemania y los estados unidos.

La fianza en el derecho internacional:


Fuente interna: fuera de los tratados de Montevideo la fianza se rige en
primer lugar por la autonomía de la voluntad material y en subsidio por la
conflictual. En ausencia de la elección privada por las partes, se aplican
las normas de conflicto subsidiarias (art 1205 q 1214)
Claro está, que las partes podrán elegir entre diversos derechos aplicables
a la obligación principal y a la fianza.

Normas de conflicto subsidiarias:


o Lex loci celebretion: 1205, 1210 y 1209
o Lex loci solucionis: lugar de pago (vínculo con ejecución
cumplimiento 1209, 1210) o el domicilio del deudor.

130
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

131
BOLILLA 14: HECHOS ILICITOS

Obligaciones extracontractuales, son aquellos que generan la obligación


de reparar un daño de un hecho distinto a la inejecución o ejecución de
una obligación contractual.
Pero su concepción o conceptualización es muy criticada por amplia o
por restrictiva.
Desde antaño la doctrina nacional como internacional, ha pretendido su
regulación para solucionar los remas en cuanto a la jurisdicción y al
derecho aplicable de aquellas obligaciones que nacen sin convención.
En Edimburgo en 1969, se entendió que debía mantenerse la regla de la
LEX LOCI DELICTI pero debían regularse varias excepciones cuando el
lugar del delito es puramente fortuito, o cuando el entorno social de las
partes sea diferente.
Lugar de producción de hecho: La solución tradicional de recurrir a la
conexión del ligar de producción del hecho ha tenido éxito, tanto en
materia de jurisdicción como de derecho aplicable.
Argumentos a favor Argumentos en contra

Conexión neutra Delitos a distancia no es fácil de


aplicar
Apta para lograr el equilibrio La regla en los delitos a distancia es
donde ocurre el hecho o el resultado

Existe un interés público que


proteger
Solución previsible por las partes

Los casos que demuestran la problemática:

131
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

1) BIER C/ MINES DE POTASSE: Contaminación transfronteriza, una


132
plantación en Holanda demanda a una empresa anónima francesa “Mines
de Potasse” ante el tribunal Holandés la reparación del daño causado por
la contaminación del rio Rin, en este caso no se aplicó la regla, sino que el
tribunal permitió que se eligieran entre dos derecho ya que los dos eran de
contacto significativo.
2) MARIAMARI C/ LOYDS BANK: Un actor domiciliado en Italia, adquirió
pagarés emitidos por una empresa filipina, cuando quiso cobrarlos fue
detenido. El actor fue llevado a juicio pero fue absuelto, luego este quiere
demandar al banco en Italia lugar en donde le habían confiscado los
´pagares. Pero el tribunal lo rechazo porque entendía que el daño era
significativo en Inglaterra.
3) FIONA SHEMILL: Una revista publicada en un país que difundía en
varios entre ellos el domicilio de la víctima del daño. El tribunal decidió que
podía demandarse al editor por los daños y perjuicios en el
establecimiento de este. Se entendió que el daño era la edición y no la
difusión.
Desde el punto de la ley aplicable puede criticarse a la LEX LOCI
DELICTI, porque en muchos casos no es fácil determinar donde se realiza
el hecho o el acto generador:
4) EASTERM AIRLINES C/ UNION TRUST CO.: Un choque entre aviones
en el aire donde los restos de ellos habían sido esparcidos por dos
estados, no pudo determinarse el lugar exacto del impacto por lo que la
regla era de difícil aplicación.
La doctrina estadounidense critica la regla general cuando un hecho
acontece en más de un estado.

132
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Otras soluciones:
133
a) LEX FORI: Savigny se funda en la inadmisibilidad de que el juez
califique como delitos, hechos a los que la ley del lugar entablada la
acción no le asigne ese carácter o juzgue sobre consecuencias de un
delito sino tiene en cuenta su propia ley.
Se le ha atribuido a esto solución una ventaja práctica, que coincide la
lex causae y la lex fori.
Critica: la corte de Francia le critica que desconocía los fundamentos
del dipr moderno, señalando que deducir de las NC de las Nj es negar la
especialidad de sus funciones respectivas:
La aplicación de la lex fori conduce a una falta de uniformidad de los
resultados alentando al fórum shopping.

b) LEY DEL DOMICILIO COMUN DE LAS PARTES: intentar aplicar el


domicilio común del actor y del damnificado, tiene ventajas importantes:
- contexto común para ambos
- El derecho protege el interés de ambos.
- Es un buen punto de contacto entre las partes.
Es el criterio utilizado en el Protocolo de San Luis (ARG. Urug) cuando el
accidente es en un estado pero con las partes domiciliadas en otro.

c) LEY DEL DOMICILIO DEL DAMNIFICADO: Cuando la solución anterior


es inaplicable esta es una solución subsidiaria, Ciuro Coldani dice: que
cuando la responsabilidad se vincula a la culpa, es relativamente acertado
que el dipr se aplicara al derecho del ilícito pero cuando el monto de la
indemnización fue creciendo, cabe advertir que el interés de la víctima
crece y que mejor que su derecho para protegerlo.
Un criterio criticable: en el caso de varias víctimas en diferentes
domicilios o estados.

133
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

d) DERECHO ADECUADO AL DAÑO CIVIL: La regla clásica puede


134
presentar varias dificultades con sus puntos de conexión rígidos, los
realistas jcos. Propusieron nuevos enfoques, y se presenta en los casos en
donde es fortuita la aplicación de la LEX LOCI DELICTI, buscar otros
puntos de conexión, teniendo en cuenta EL CENTRO DE GRAVEDAD, en
aquel derecho con contactos significativos como sucedió en los casos:

5) BACOCK C/ JACKSON: transporte benévolo, intenta evitar la


aplicación de la lex loci delicti porque con ella el autor seria eximido de
responsabilidad (ya que en otario, no se juzgaba al transporte benévolo)
Por lo que agrupando puntos de conexión se aplicó la ley de new york.
Critica a este sistema es que quita previsibilidad y alienta al fórum
shopping, la imprevisibilidad es la mayor crítica y es una consecuencia
muy grave que aprontar solo por evitar aplicar la lex loci.

e) Nuevas alternativas: Jueguer afirma que los puntos de conexión


tradicionales (hecho, domicilio, lugar de efecto) utilizados y aplicados de
una manera exclusiva pueden todos tener grandes críticas. Siempre
funcionara aquella que sea más favorable a la persona o el negocio.

REGULACION UNIVERSAL:
1) Convención de la Haya sobre ley aplicable a los accidentes de
circulación en carretera (1971): Limita la aplicación a la responsabilidad
civil no contractual derivando de accidentes. La convención hace una
definición autárquica de accidente.
2) Convención de la Haya sobre Ley aplicable a la responsabilidad
derivada del producto (1973): define de manera autárquica: producto,
daño y persona. Además, parte de regular con la lex loci comisi, le
incorpora ajustes para equilibrar los intereses de la víctima del daño y el
responsable. El Art. 4 establece que se aplicara la ley interna del estado

134
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

donde se produjo el daño, pero solo cuando en el estado concurran tres


135
circunstancias:
- Que se resida habitualmente la victima
- Tenga establecimiento comercial
- Haya adquirido algún producto,

DIMENSION AMERICANA:
1) Los tratados de Montevideo: (derecho aplicable) el tratado de
Montevideo del 89 lo regula en el art 38 “las obligaciones que nacen sin
convención, y el art 43 del tm del 40 lo regula del mismo modo. En ambos
se desprende la regla general de la “la ley del lugar donde se produjo el H.
ilícito o licito del proceden”
(Jurisdicción) El art 56 de ambos tratados atribuye competencia a los
jueces del lugar de cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio, o
sea los del estado donde se produjo el hecho.
El inc. 2: opción de entablar en el domicilio del demandado.
Inc. 3: prorroga territorial post litem siempre que la voluntad del
demandado se expresa en forma positiva y no ficta.
Convenio bilateral Argentina/ Uruguay:
Refiere específicamente a la responsabilidad emergente de los
accidentes de tránsitos. El objeto del convenio fue dar mejores soluciones
que las del tratado de Montevideo del 40 en materia de jurisdicción y
derecho aplicable.
Art 1: limita la competencia solo a accidentes de tránsito cuando las
partes estén domiciliadas en diferentes partes
Art 2: establece dos hipótesis: 1) ppio general aplicable al estado del
accidente. 2) cuando las partes estén domiciliadas en diferentes estados.
De la interpretación literal del A2, se deja sin efecto el A1. Pero lo que
intenta decir el 2, es que se aplica el régimen domiciliar cuando el hecho
ocurrió en un estado con las partes domiciliadas en otro.

135
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Art 3 domicilio de las personas como residencia habitual


136
Art 4 daños sufridos en las cosas ajeno a los vehículos.
Art 5 siempre seguirán las reglas de seguridad y circulación
Art 7 permite al actor elegir: el tribunal del estado, el domicilio del
demandado o entre el domicilio del actor; en cuanto jurisdicción. Por lo
que respecta al derecho aplicable se puede elegir entre el derecho del
lugar del accidente o el derecho de las partes con domicilio común.

CIDIP IV: Contaminación transfronteriza.


En torno a la regulación ha habido algunos inconvenientes respecto de
la calificación sobre contaminación transfronteriza.
Art 4, daba normas de jurisdicción pudiendo demandar en el lugar del
hecho o del daño.

Protocolo en materia del MERCOSUR:


San Luis Bilateral San Luis Mercosur:

A1 = A1=
Califica domicilio: como simple A2: Agrega a la calificación del
residencia domicilio de cidip II: “residencia
habitual. Centro principal de los
negocios y simple residencia.

A 9:

NORMATIVA INTERNA
Carencia De normas.
El mayor caudal de los casos de responsabilidad extracontractual es de
accidentes de transporte entre la Arg y el uruguay.
En la mayoría de los fallos se aplica la solución de normas
convencionales del tm 40.

136
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Art 8 CC: un sector acide al 8 según el cual los actos (s/ diferencias
137
entre lícitos e ilícitos) se rige por la ley del lugar en donde se han
verificado.
Pero para otro sector (bogg) entiende que se refiere a la ejecución en el
país de los negocio jurídicos descartando de su ámbito material los actos
ilícitos ( ya que no pueden conformarse con ninguna ley).
Igualmente el A8 es incompleto e insatisfecho cuya laguna podría
colmarse con los tm, pero para él es problemático aplicar lex loci actus.

RELACIONES PREEXISTENTES: cuando un acto ilícito se presenta en el


marco de relaciones preexistentes hay que someterlo al derecho que rige la
relación preexistente. Ocurre en materia de: transporte, trabajo, venta,
mandato, familia.
El Art 43 del tm 89 “la ley que regía las relación jurídicas a que
responden”.
Elección del derecho por parte del damnificado de un hecho ilícito este
puede elegir el derecho más beneficiario para él.

Apunte de Clases) (TONIOLLO - CHIUCHQUIEVICH)


Partimos de una regla que es milenaria: lex loci delicti (orientada a proteger
al autor del hecho es totalmente diferente, la responsabilidad está
orientada a la víctima, por lo que la lex loci delicti puede perder cierta
legitimidad al aplicarse). El cuestionamiento de esta regla se ha puesto en
cuestión. (S. XX).
Ejemplo, el caso Button c/ Jackson (no encontré el caso, pero trataba de
un accidente ocurrido en Otario). La corte de EE. UU agrupó conexiones,
porque no había más conexiones que la lex loci. En Otario existía una
prohibición de demandar el transporte benévolo: para evitar el fraude a las
compañías de seguro (era una regla de policía, de orden público). En

137
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Nueva York no existía esta política, por lo que debían reparar las
138
aseguradoras.
La doctrina dijo que la norma de conflicto entra en crisis. Para darle
respuesta alternativa, apareció el conflictualismo materialmente orientado.
Los hechos ilícitos se dan en un espectro muy amplio, en familia,
comercial, daños masivos, medio ambiente, de productos alimenticios,
medicamentos, accidentes de tránsito, etc.
¿Cuándo se dieron cuenta de que no había una sola regla? En la Haya del
60’. Advirtieron de que era imposible por la gran diversidad fáctica y las
diferentes políticas legislativas para regular los hechos ilícitos.
En la Haya: es imposible lograr un requisito único, hicieron dos
convenciones de accidentes de tránsito y responsabilidad del producto.
(Argentina no ratificó ninguna de las dos).
En el año 2009, se dictó el Reglamento Roma II (acuerdo importante para
países europeos).
En argentina, convenio argentino- uruguayo, protocolo de San Luis.
En Europa hay un problema. No podemos descartar la regla locii delicti.
Cuando hay multiplicidad de actores y demandados se da un trato
igualitario a todos. Desde el punto de vista doctrinal hay que mantenerlo.
En nuestro sistema:
Doctrina Dividida:
 Para Goldschmidt es aplicable el art. 8 (lex locii). El problema es
que habla “conforme a las leyes”, pero no es conforme a las leyes (el
hecho ilícito)
 Para Boggiano hay una laguna, y esta debe ser colmada:
Ley Locii delicti Montevideo 89’,Agregamos cláusula diferente de
Montevideo 40’

Tenemos en cuenta la ley locii delictii, la agrupación de conexiones, pero


también el contexto económico de la indemnización.

138
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Para Toniollo, principio ley locii, y excepción: cuando se pueda agrupar en


139
otro derecho las conexiones que deben ser determinantes (por ejemplo
domicilio común en accidente de tránsito).
Problemas: Muchas veces no se sabe dónde ocurrió el hecho ilícito. Otras
veces se cometió en dos lugares (conducta y resultado en diferentes
lugares). ¿Cómo se soluciona? Proyecto actual de C.C, lugar donde se
produce el resultado. La Cátedra, que la víctima elija, donde le sea más
favorable.
Fuera de esa opción podría ser una agrupación de conexiones por los
vínculos del caso con el derecho de un Estado. ¿Y la autonomía de la
voluntad? (LEER BOGGIANO), puede ser objeto de transacción, renuncia a
indemnización… arbitraje… El fundamento de la autonomía de la voluntad,
lo encontramos en Montevideo del 40’, en la prórroga post litem natam, di
puedo desplazar al juez, también puedo desplazar al derecho.
Chiuchquievich:
Fuente interna: Art. 8 C.C, Goldschmidt dice que se aplica a hechos ilícitos
(por el punto de conexión clásico), pero de ningún lado surge que se
aplica ese.
Para Boggiano, hay lagunas, hay que colmarlas. Va a los tratados de
Montevideo del 89’ (punto de conexión lugar donde ha ocurrido el hecho) y
del 40’ (lugar donde ha ocurrido el hecho o la relación preexistente ----»
ejemplo un contrato de transporte o un accidente in itinere).
El Protocolo de San Luis se aplica a Responsabilidad Civil por accidentes
de tránsito (ámbito material, aplicación muy restringida, tiene punto de
conexión clásico)
Art. 3°: - punto de conexión clásico (lugar del hecho)
 O derecho del domicilio común de las partes.
Jurisdicción:
 Montevideo: normas generales: art.56 (fórum causa más prórroga)
 San Luís, hay normas de jurisdicción (art. 7).

139
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Punto de conexión clásico: lugar donde se produjo el hecho. Es


140
problemático, por ejemplos si la conducta fue desplegada en un Estado y
el resultado en otro Estado, se plantea un problema (delitos discontinuos).
Lo razonable sería tener en cuenta ambos derechos.

140
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

141
BOLILLA 15 BIENES
(FERNANDEZ ARROYO)
La regla de la LEX REI SITAE, establece que los bienes considerados
individualmente deberían regularse por la ley del lugar de situación.
Fundamento:
- Soberanía—se le critica que confunde la soberanía del dip con el
dipr.
- Orden pco: confunde los supuestos de aplicación del dipr
- Propiedad: Una fundamentación practica que deja el trans-fondo
económico en la aplicación de la propiedad y el régimen de los
derechos reales.
- La seguridad del tráfico exige tb uniformidad en el régimen de los
derechos reales.
Las ventajas que presenta la regla de la LEX REI SITAE son: una solución
fácil, segura y previsible al problema de determinar el derecho aplicable y
no solo permite tener en cuenta los intereses del país sino tb resguardando
el interés del titular del derecho.

Unidad? O distinción entre muebles e inmuebles:


L limitación del alcance de la regla, resulta de la sistematización del ppio
realizado por savigny: quien considera que debería aplicarse el mismo
régimen tanto a los inmuebles como a los muebles. Con el fundamente
jco. En que las partes al invocar un derecho sobre una cosa se han
convertido VOLUNTARIAMENTE a la sede de la relación jca. Estableciendo
equidad entre la regla del lex rei sitae en las cosas con igualdad a la lex
domicili en el estatuto de la persona. Las únicas excepciones que
encuentra savigny en la regla es el caso de sucesión en los muebles y por
sucesión y en la sociedad matrimonia.

141
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Estatuto Real y estatuto patrimonial:


142
El estatuto real, lo utilizan para referirse al derecho nacional aplicable a las
cosas consideradas individualmente. Hace por tanto, referencia al conjunto
de normas que refieren a los derecho reales, determinado el régimen jco y
los derechos reales que recaen sobre las cosas .En cambio, el estatuto
personal, es el derecho que ride los bienes considerados en su conjunto.
El estatuto real individualmente condicional al patrimonial, ya que el
segundo no condiciona al primero.

Alcance de la regla: lex rei sitae


Las cuestiones que quedan comprendidas dentro del estatuto refieren a los
derechos reales sobre la cosa, pero aquellos derechos que se ejercen a
propósito de una cosa (locación, comodato) escapan de la lex situs y se
rigen por la lex contractus.
La lex rei sitae decidirá que para constituir un derecho real se requerirá de
un contrato, como asi tb que condiciones deberá reunir para que produzca
efectos reales:
- Condiciones de valides y forma: lex contractus.
- Los efectos reales: lex situs, que podrá incorporar más
formalidades.
El estatuto real determina el contenido y el efecto de los derechos reales,
además la misma ley determina el alcance del derecho frente a terceros y
los medios de defensa.
Toda adquisición y pérdida de un derecho real producido en un país, es
reconocida por otro ya que el cambio de domicilio no altera. Puede
muchas veces hablarse del ppio de continuidad que responde a la idea de
derechos adquiridos y tb de un ppio de adecuación a los intereses del
tráfico del país de la nueva situación donde pasa a integrarse el bien con
el derecho real.

142
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

FUENTE CONVENCIONAL
143
Los tratados de Montevideo no han recogido la clasificación de los bienes.
EL tm del 89 regula en el art 26, y el tm 40 reglamenta los bienes sin
referirse a su naturaleza, ambos tratados declaran que los bienes son
regidos por la ley del lugar donde existen, tanto, la calidad, posesión y
enajenabilidad.

Tratado de Montevideo 89 Tratado de Montevideo del 40


Art. 26: Los bienes cualquiera sea Art 32: igual
su naturaleza se rigen por la ley del
lugar de situación.
Art 27: Los buques en agua no Art 33: derecho sobre los créditos,
jurisd. Están situados donde tengan se repercuten situados en el lugar
la matricula. donde la obligación debe cumplirse.
Art 28: cargamento de los buques ART 34: el cambio de situación de
están situados en el destino de la los bienes muebles no afecta los
mercadería. derechos adquiridos.
Art 29: derecho creditorio, donde la Art 35: es igual.
obligación debe cumplirse.

Art 30: el cambio de situación de los


bienes no altera los derechos
adquiridos.
Art 32: los derechos adquiridos por
terceros sobre los mismos
inmuebles dps de hecho el cambio y
antes de cumplirse los requisitos
obre el primer adquirente.

143
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Ambos tratados disponen igual ppio en lo referente a que el cambio de


144
domicilio no altera los derechos adquiridos de conformidad con la ley del
lugar donde existían.

FUENTE INTERNA:
El código civil argentino proporciona definiciones sobre cosa, bienes y el
patrimonio:
2311 COSA: Los objetos materiales susceptibles de tener valor.
2312 los objetos materiales susceptibles de tener valor e igualmente
cosa se llaman BIENES.
En la nota del 3283 el conjunto de bienes de una persona constituye su
patrimonio.
El cc trata los bienes uti singuli en los art 10 y 11:
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El
título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.

Es una de las normas que según Bogg debe aplicarse restrictivamente:


1) Calificación:
- “calidad de tales”: de los inmuebles i muebles en el país, lex rei
sitae.
- “los derechos de las partes”: La ley argentina califica los
derechos reales que se adquiere, por el numerus clausus.
- “capacidad de adquirirlos”: por la lex situs, en este sentido
savigny critica que no sigue le espíritu del sistema de capacidad
que debería decir “ las leyes arg”, para no derogar el art 6, 7, y
948.

144
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

2) La expresión del 10 acerca de los modos de transferirlos y las


145
solemnidades que deben acompañar, regulando por ley argentina el
2505: escritura pca y tradición.
3) El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.
Lex situs, impone instrumento pco.
El derecho del lugar del otorgamiento, establece la calificación como
tal y reglamenta su obtención.

La jurisprudencia somete a la herencia de los bs inmuebles y muebles con


situación de permanente al derecho de situación, ha retenido esa
clasificación con la diferencia de los bienes de tránsito.

Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del
lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva
siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio,
como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro
lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

Apunte de clase (TONIOLLO)


Art. 10 C.C:
 Para Goldschmidt (conflictualista) es una norma de conflicto
unilateral, se las ingenia para sacar mayor cantidad de materias de ella.
 Para Boggiano es una norma de policía, pero el problema es que si
interpretamos todo el 10 como policía le vaciamos el contenido y
contrariamos el sistema (Montevideo 89 y 40 ----» LEER TRATADO, muy
importante, regula conflicto móvil, prescripción).
 Para Toniollo, tiene un aspecto conflictual y otro de policía. Los
aspectos de policía están fuera del art. 10:

145
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

o En el modo de adquirir el dominio (no la sucesión,) la tradición (que


146
implica la forma – publicidad-).
o La forma policíaca está en el 1211 (ver todos los pasos desde la
legalización hasta la orden de protocolización judicial).
o También hay orden público en el númerus clausus de los derechos
reales.
o También en la organización de la propiedad inmueble (cuestiones de
estricto carácter real).

146
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

147
BOLLILA 15: LETRA DE CAMBIO Y CHEQUE

El derecho aplicable, es el decreto 5965/63 no contiene normas de dipr


abre la letra de cambio, por lo que se genera una laguna que para gold se
integra con el tm 40 mediante su método analítico para realizar
integración.
Boggiano en cambio, aplicaría la convención de ginebra, el problema
que genera esta aplicación, es que equivaldría únicamente para los países
ratificantes, y en ese caso aplicar las normas materiales argentinas, de lo
contrario había que recurrir a las N.C del tm ’40.

Forma: la forma de las declaraciones cambiarias está regida por la ley


del lugar de realización del acto (A.23 del Tm’40) cuya calificación deberá
ser lex fori del lugar de suscripción o lugar de realización (según el mismo
Tratado significan lo mismo).
El art 23 del TM’40: el derecho del lugar de celebración rige:
- Forma del giro
- Endoso
- Aval
- Aceptación
- Protesto y los derechos de las partes.

Principio de independencia: este ppio tiene vigencia tanto en la órbita


interna como en las internacionales (A24 del tm’40) y establece: que
cuando las obligaciones cambiarias son inválidas según la ley del lugar de
otorgamiento, pero validas en el lugar de suscripción de una obligación
ulterior, esta obligación posterior es válida.
Para q reputar la validez? Porq se reputa valida una obligación conexa a
una obligación nula.

147
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

148
Fuentes en relación a la letra:
- Convención de Ginebra.
- TM ‘40
- CIDIP I
- Decreto 59/63: sin normas de dipr.
El TM’40 regula las diferentes relaciones entre los adquirentes de la letra:
a) Girado y Beneficiario: las relaciones ante la que debe responder el
girado se regulan por la ley del lugar de otorgamiento o lugar de giro. La
calificación del título también es regida por el derecho de la creación del
documento.
b) Relación entre el girador y girador (Art25 TM’40) se rige por el lugar
de verificación de la aceptación. Para bogg una elección irrazonable del
derecho aplicable a la relación que el TM’40 introduce injustificadamente,
pues consagra una obligación prescindiendo de la voluntad de los
obligados.
La solución justa seria la del TM’89 que somete esta relación estudiada
al derecho del domicilio del girado.
c) Relación entre el aceptante y el portador: la obligación que el
aceptante asume frente al portador están regidas por la ley del lugar en
que se ha llevado a cabo la aceptación. En cambio, la obligación de
presentar la letra a la aceptación y el plazo quedan sujeta al derecho del
lugar de presentación.
En cuanto al efecto del endoso entre el endosante y cesionario: se rige
por el lugar de suscripción del endoso es el punto de conexión decisivo (a
27 del TM’40)

Aval: En este caso hay un problema porque el tm ’40 solo regula la


forma, en cambio el tm’89 lo regula integralmente en el art 31.

148
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

El TM’89 someta la forma del aval al derecho que rige la obligación


149
garantida, pero el TM’40 somete la forma al derecho del lugar de su
otorgamiento.
Bogg considera que en el caso de elegir una u otro es mejor la ley del
lugar de otorgamiento primero porque es la regla Gral. Para todas las
obligaciones cambiarias, y segundo es la que más armoniza al conducir
una N.C coincidente.
Pago: Tm’40 en el art 30 la ley del lugar de pago rige las condiciones y
circunstancias.

Normas materiales: TM’40 art 30 y el decreto 5965/63 en el art 44, es un


art largo y amplio, en cuanto al efecto y el momento en que debe
efectuarse el cambio monetario. El pago en la moneda legar, el cambio al
día del vencimiento.

Normas de Jurisdicción: El art 31 del TM’40. En el caso de que la letra


sea robada el decreto determina que será competente la ley del lugar
donde la letra deba ser pagada. Igual solución el art 35 del Tm establece
un foro concurrente, tiene igual solución el decreto 5965/63 y los art 1215
y 1216 del cc. El domicilio del demandado justifica el lugar de jurisdicción
internacional.

Sobre materia de letras tb esta ratificada por Argentina CIDIP I


“convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letra
de cambio, pagare y facturas) 1975.
FERNÁNDEZ ARROYO.
Cidip perfecciona al tratado de Montevideo del 40, ella tiene como ppio
Gral. el derecho de suscripción de la letra.
Entra ambas convenciones se presentan diferencias:

149
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

La capacidad para obligarse mediante una letra se rige por la ley donde
150
la obligación ha sido contraída, es decir, el lugar de suscripción
(apartándose del ppio domiciliar).
La forma de todos los actos se rige por el lugar donde cada uno de los
actos se realice, cidip sigue el criterio tradicional en materia de forma
cambiaria.
EL Art 3 de cidip es medular, dispone: “todas las obligaciones
resultantes de una letra se rigen por la ley del lugar donde la obligación
hubiese sido contraída”, donde tb aparece el ppio de la autonomía de las
obligaciones cartulares.
El Art 4 regula la autonomía que resuelve que la invalidez de una
obligación cambiaria, no afecta la validez de otras obligaciones según la
ley aplicable a la misma, no afecta la validez de otras obligaciones
cambiarias. Es lo que Toniollo denomina favor negotii o el ppio de
independencia “cdo una letra es suscripta en un estado y luego en otro
estado se suscribe una obligación posterior, la primera obligación es
invalida en el estado donde se suscribió la segunda obligación, la segunda
siempre será válida.
Boggiano comenta que se establecen cortes aislados entre una y otra
obligación, además agrega que el ppio permite que cada obligación se rija
por el derecho propio y la invalidez de la obligación anterior no influya
sobra la posterior.
El art 4 de cidip también plantea el pio de independencia pero lo hace
de una manera más clara.

Jurisdicción: El TM’40 es un ppio domiciliar” jurisdicción de domicilio del


demandado” cidip incorpora el criterio del domicilio, lugar donde la
obligación debe cumplirse.
En este sentido cidip 1 es preferible al TM.

150
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Derecho aplicable: si no se consigna el lugar donde debe suscribirse la


151
obligación, pueden existir problemas. Cidip 1 lo resuelve en el art 5: para
los efectos de la convención, cuando la letra no indicare el lugar en que se
hubiera contraído se regirá por la ley en donde la letra deba pagarse, y si
este no constare la ley del lugar de emisión.

TRATADO DE MONTEVIDEO 40 CIDIP 1

Se aplica a la letra y al cheque Se aplica a la letra, pagare y


factura
El lugar de celebración del acto, El lugar de donde se realice cada
regula: forma, aval endoso acto, regula: forma endoso aval y
forma.
Regula el ppio de independencia Regula el ppio de independencia
Derecho aplicable: el los TM se Derecho Aplicable: las relaciones
diferencia entra las distintas se regulan con tres puntos de
relaciones: 1) Girado y beneficiario: conexión: 1) lugar donde se
lugar de giro. contrajo la obligación; 2) lugar de
2) Girado y girado: lugar donde ha pago; 3) lugar de emisión (este es
sido aceptada la letra verificada. un contacto residual, en el caso que
((SOBRE ESTA RELACION, BOGG los anteriores no este. Además
UTILIZA EL TM 89 XQ DICE QUE ES cidip lo utiliza para incorporar la
MEJOR QUE EL TM 40 Q RIGE LA teoría de aquellos que consideran
RELACION POR LA LEY DEL que la letra es una declaración
DOMICILIO DEL GIRADO PORQ HAY unilateral utilizan lugar de
SIEMPRE UNA OBLIGACION suscripción, si entienden que la
EXTRACARTULAR Y EL TM 40 TIENE letra es una declaración unilateral y
EN CUENTA LA RELACION debe circular, utilizan como
CARTULAR (LEY DONDE DEBE contacto el lugar de emisión.
VERIFICARSE O ACEPTARSE) ESTE
PTO DE CONTACTO DEL TM 40 ES
INCONVENIENTE XQ SI ES
CARTULAR O NO LO DETERMINA LA
PERSONA. BOGG. CRITICA XQ ES
UNA DECISION UNILATERAL)).
3) aceptante y portador: lugar de
aceptación.
Jurisdicción: A 35: domicilio del Jurisdicción: A8: domicilio del
demandado. demandado, o lugar donde la letra
debe cumplirse a opción del actor.
Establece como ppio el lugar de
suscripción de la letra.

151
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

CHEQUE:
152
El tm 89 no contiene normas sobre el cheque, hay una laguna en el
tratado que para boggiano se colmaría no con el tm 40 sino con la ley
24452.
El tm 40 somete al cheque a las mismas reglas de conflicto que la letra,
salvo para ser aceptado, cruzado, certificado y loas efectos de esas
operación, modalidades del cheque, derechos del tenedor sobre la
provisión de fondos y su naturaleza, derechos del tenedor para la
necesidad del protesto para conservar el derecho contra los endosantes.
Estas cuestiones están sometidas a la ley en donde el cheque DEBE SER
PAGADO.
La laguna que general los tratados se colma con la ley 24452 que
someten el cheque a la ley del banco pagador, es una norma razonable y
que evita el fraccionamiento injusto del derecho aplicable al título, los
cuales pueden generar inseguridad.
En cuanto a la normativa internacional, existen dos convecciones de
CIDIP en matrería del cheque:
- CIDIP 1: convención interamericana sobre conflictos de leyes en
materia de cheque (panamá 1975)
- CIDIP 2: convención interamericana sobre conflictos de leyes en
materia de cheque (Montevideo de 1979).
Argentina no adhirió a NINGUNA de las convenciones sobre cheque y no
parece probable que lo haga, porque entiende que todas las cuestiones
referidas al cheque deben regirse por la ley del domicilio del banco girado,
tal como lo encara de manera autónoma el Art 3 de la 24452.

CIDIP1: (panamá de 1975) dispone que lo relativo al cheque se aplica a


cidip 1 de letra, salvo en algunas cuestiones que la somete a la ley del
estado donde el cheque debe pagarse, como ser la aceptación,

152
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

cruzamiento, certificado. Esta cidip mantiene idéntica solución con el tm


153
40.
CIDIP 2: (Montevideo 1979) no conduce a soluciones diferentes de las
que resultn de cidip 1, pero la diferencia radica en que esta elimina la
remisión a la convención de letra de cambio.
La capacidad para el cheque donde se contrajo la obligación.
Forma donde se realicen cada uno de los actos.
Ppio de independencia.
FERNANDEZ ARROYO
Argentina carece de una regulación integral y general de los títulos
valores por lo que cada uno de los distintos títulos tiene su normativa por
separado:
Letra:
1) Convención de ginebra del ’30 (que fundamenta nuestras normas
internas) no ratificada por la Arg. Para Fernández nunca se podría aplicar
ginebra porque sigue la ley de la nacionalidad. Bogg piensa diferente.
2) El decreto 5965/63 que regula letra, pagare pero carece de norma
que determine la ley aplicable a la letra de cambio internacional.
3) Convención sobre conflictos de leyes en materia de letra (cidip 1)
desde la entrada en vigencia de esta, los art 23 a 35 del tm 40 no se
aplican entre la arg, Uruguay y Paraguay.
Cidip 1 es una normativa aplicable para cubrir la laguna en fuente
interna sobre la letra a partir del decreto 5965763 que carece de normas
indirectas sobre la letra internacional.

Respecto del CHEQUE el Art 3 la ley 24452 única norma de dipr de la


dimensión autónoma en la materia, dispone la aplicación del banco girado
a todos los aspectos del cheque esta norma ha sido aplicada
invariablemente por la jurisprudencia. No existen normas de jurisdicción
internacional en materia de cheque en la dimensión autónoma. Se

153
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

considera laguna existente en las normas de fuente interna debe ser


154
suplida aplicando analogía (Art16cc) el Art 35 tm 40 por ser la norma de
mayor proximidad en la materia (bogg). Quienes no comparten ese criterio
acuden a las normas de jurisdicción internacional en materia de contratos
art 1215 y 1216 que atribuyen también jurisdicción a los jueces del
domicilio del demandado concurrentemente con los del lugar de
cumplimiento del contrato. EN conclusión, cualquier sea la norma que se
aplique se considera que tiene jurisdicción para entender en la jurisdicción
del cheque los jueces del domicilio del banco girado y los domicilios de
cualquier de los demandados.
BOGGIANO
Jurisdicción:
Los jueces Arg. Deben analizar el art 3 de la 24452 y el art 35 del tm 40
ya que la ley 24452 carece de una norma internacional específica, hay que
elaborarla por medio de analogía así poder deducir una norma de
competencia territorial de una norma de jurisdicción internacional. Por lo
que el Art 35 tm 40 contiene normas de jurisdicción internacional que
somete las controversias sobre letra, cheque u otros papeles a la orden o
al portador a los jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo
que se originó la obligación o la demanda.
Bogg, analiza que para poder extraer una norma de competencia
territorial de una norma de jurisdicción internación depende de la condición
esencial de esta última norma se requiere de un punto de conexión
plunteinforme y no mocho.
Por lo que resultaría de la aplicación concurrente de los Art 35 tm 40 y
del art 3 de la ley 24452 para otorgar competencia a los jueces, según la
opinión de boggiano amabas normas están en equivalencia, si bien el art 3
hace referencia al cheque indica solamente ley aplicable, pero es
razonable abrir el foro concurrente y el art 35 que regula otros títulos en el
tm 40.

154
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

155
Apunte de clases. Títulos (TONIOLLO)
Hay problemas por la plurilegislación:
 Montevideo 89’ (rige sólo para Bolivia y Colombia) sólo regula letra,
NO cheque.
 Montevideo 40’, regula letra y cheque.
 CIDIP I: letras de cambio
Como tenemos varios tratados vigentes, se plantea la dificultad de
interpretación. El problema se resuelve por la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, hay “novación”, hay que ver incompatibilidad
hay, y si hay, se sustituye.
CIDIP es y recoge principios generales del Tratado de Montevideo del
40’ (casuístico), CIDIP (es generalista, mejora el funcionamiento). Ambos
parten de la premisa de que es el lugar de creación de la letra y existe a a
partir del momento en que se firma.
Nosotros sostenemos que es una declaración unilateral de voluntad y
desde el momento que se firma se crea; pero no todos comparten esta
postura, otra posibilidad sería cuando se pone en circulación la letra.
CIDIP I: toma Teoría de la Suscripción. ¿Cuál es el lugar de
suscripción?, para CIDIP, el lugar indicado en la letra al lado de la firma. Si
no está indicado la letra se rige por el lugar donde la letra debe pagarse,
es un lugar cierto. Si este no constare recurre al lugar de emisión.
La capacidad se rige por el lugar donde la obligación ha sido contraída
(art. 1). La excepción (2° párrafo), si en el lugar de contratación la
persona es incapaz… ----» desarticula, fracciona el problema de la
capacidad.
Otra es el favor negotii, principio de independencia de las obligaciones
cambiarias. (Para Toniollo no es favor negotii, si para Goldschmidt).
Regla en Montevideo del 40’: si una obligación suscripta en un Estado
es inválida donde es suscripta una obligación posterior, la obligación

155
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

anterior es válida. La posterior tendrá validez al sólo efecto de la validez de


156
esta última. (Inválida en un Estado y en otro Estado se endosa es válida --
--» al sólo efecto de la validez del endoso, no la obligación – Boggiano-)
(En el Tratado de Montevideo, al aval se le aplica el mismo derecho que la
obligación.
Art. 4: Toniollo no cree en el principio de accesoriedad de la letra de
cambio.
Otra diferencia es en materia de jurisdicción: Montevideo, derecho
domicilio demandado al momento de suscribir y demandarlo
(determinación de conflicto móvil); CIDIP agrega el lugar de cumplimiento.
En la fuente interna hay una laguna de interpretación (LEER BOGGIANO).
Smith y Alegría, sostienen que hay que aplicar el Código Civil (la materia
que regula es muy diferente, una letra y un contrato). Guastavino propuso
aplicación analógica de Montevideo de 1940, Goldschmidt lo siguió.
Boggiano propuso una solución sustancialista: el decreto ley es una
inspiración de Ginebra, tenemos que adaptar nuestro Dec. Ley a Ginebra.
Para Toniollo hay que aplicar el convenio de Ginebra y no una adaptación.
Si el país no es ratificante de Ginebra se aplica Montevideo (lugar de
suscripción).

156
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

157
BOLILLA 16 QUIEBRAS
GOLDCHMIDT.
Dimensión Nomológica:
El tratado de Montevideo del 89 regula quiebra, aplicándole sus normas
por analogía al concurso, por otra parte en tm del 40 regula el concurso
únicamente (a 16 a 25)
Hay que distinguir según Goldschmidt 3 problemas:
1) La territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la
quiebra y consiste en saber si la quiebra declarada en un estado se aplica
a otros automáticamente o no.
Ambos tratados admiten la EXTRATERRITORIALIDAD del hecho
generador de la quiebra, una vez declarado en cualquier estado ratíficante
hay que abrirla en todos los demás.
2) Unidad o pluralidad de los juicios de quiebra: Hay un solo juicio si el
fallido tuviese una sola casa comercial (aun con sucursales en diferentes
países). Pero si el fallido tuviese dos o más casas comerciales
independientes en diferentes territorios o sea que cada una se abre por su
cuenta habrá tantos juicios o uno solo según donde estén las casas. En
caso de duda habrá una sola quiebra.
Los acreedores cuyos créditos han de cumplirse en cualquiera de los
países en los cuales no se hubiera promovido la quiebra (art 40) pueden
promoverla (por quiebra o concurso separado) en el plazo de 60 días
siguientes a la publicación de edictos (los cuales tb son publicados por 60
días) por lo que en total tienen 120 días los acreedores para pensar la
conveniencia o no de una liquidación separada.
3) Unidad o pluralidad de Masas concursales: si hay pluralidad de
juicios es evidente que habrá pluralidad de masas, pero si hay un único
juicio puede suceder que haya una única masa o pluralidad ya que el juez
puede adoptar el sistema de preferencias locales, siendo los acreedores

157
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

locales aquellos cutos créditos deben ejecutarse en el país respectivo.


158
Ambos tratados han aceptados el sistema de preferencias locales.

FUENTE INTERNA:
La fuente interna es la 19551 (si bien se modificó, la nueva ley no trae
cambios dentro de la normativa del dipr) llamada ley de concursos la cual
presenta ciertas innovaciones:
- Extraterritorialidad del concurso extranjero, antes de la ley de
apertura de un concurso en el extranjero no era causal, actualmente si, en
virtud del art 4.
Para que un acreedor pueda pedir la apertura del concurso debe
acreditar la apertura del concurso en el extranjero, El concurso en la Arg.
Requiere que el comerciante tenga domicilio en la Arg. O la sociedad pero
si este tuviese bienes en el país tb puede abrirse.
- Fuero internacional de patrimonio (214,320) el concurso se abre en
la Arg, cuando el comerciante no tenga domicilio pero si bienes.
- Preferencias locales: Sea el concurso originario o derivado, rige el
sistema de preferencias. Los acreedores cuyos créditos deban pagarse o
cumplirse en el país tienen preferencias sobre los que deben pagarse
enteramente en el extranjero, si el pago en el extranjero se acordó en
interés del acreedor este puede renunciar a la exclusividad y pedir el pago
en el concurso argentino. Si los acreedores estaban obligado a cobrar en
el extranjero deben esperar el remanente una vez pagados los acreedores
locales pero respectivamente del remante no continua el concurso
argentino y los acreedores extranjeros cobrar individualmente conforme
“primero en el tiempo mejor en el derecho”

Dimensión Sociológica:
El tratado no se aplica a una sucursal Arg., si se declara en quiebra otra
sucursal, en Montevideo estando radicada la matriz en new york. Para

158
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

poder abrir concurso en Arg. con una sentencia extranjera, esta debe pasar
159
por el proceso del exequatur.

Dimensión Dikelógica:
Para gold no hay ninguna contradicción entre la unidad y el
fraccionamiento, conceder la pluralidad, fraccionada las jurisdicciones,
que repercute sobre el derecho aplicable ya que cada juez va a aplicar su
derecho en materia de graduación de créditos (establece el orden en que
los bienes responden a los acreedores en la ejecución)
Acreedor local: es aquel cuyo crédito ha de cumplirse en el país, no hay
que olvidarse que el patrimonio del fallido responde por sus deudas, por
lo que el acreedor puede pedir el cumplimiento en un lugar determinado
tiene importancia para la determinación del juez competente.
Acreedor local es un acreedor que ha contratado con el futuro fallido
tomando consideración los bienes locales del fallido.
Gold. No comparte el ppio de extraterritorialidad, porque provoca la
liquidación de una empresa Arg. (tal vez fehaciente) por la sola razón de
que su propietario, posee en el extranjero otra incursa en cesación de
pagos, pero este autor si celebra el foro del patrimonio adoptado.

(Este tema de boggiano, ver bien de las fotocopias que se anexan)

Apunte de clase (CHIUCHQUIEVICH)


Fuente:
 Ley de Concursos y Quiebras
 Tratado de Montevideo
Normas de Jurisdicción:
Quiebra: Art. 2, ley 19550: foro patrimonio: norma de jurisdicción
concurrente. Establece un foro de excepción (por la existencia de bienes).

159
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

Otorgamiento de jurisdicción al juez del Estado donde están situados los


160
bienes.
Son competentes los jueces del domicilio del quebrado y los jueces
donde existan bienes en argentina.
El art. Habla de “existentes”, hay que calificar la existencia de bienes en
orden al otorgamiento de la jurisdicción del juez argentino:
 Bienes muebles de situación permanente…
 Bienes inmuebles, cuando estén situados…
 Bienes muebles registrables: se rige por el derecho del lugar de
registro, pero acá no interesa eso. Interesa dónde esté físicamente el
mueble (por ejemplo camión en el puerto).
 El bien inmaterial, donde este registrado.
 Si es una valija con un millón de de pesos, sí puedo pedir la quiebra,
si tiene ropa no, porque habría un foro exorbitante.
Derecho Aplicable: Art. 4:
1° párrafo se declara la extraterritorialidad el hecho generador (la
sentencia sirve para evitar probar la cesación de pagos ---- » relacionar
con reconocimiento de documentos)
2° párrafo: pone límites a lo que dijo antes.
Pluralidad de concursos: hay un concurso afuera y otro acá. El tema es
saber si el deudor pertenece o no al concurso formado en el extranjero. Si
pertenece actúa sobre el saldo (se lo excluye del argentino por que el
saldo es extra concursal). Si no pertenece tiene que probar la reciprocidad.
Montevideo
Hay que estudiarla según el tratado.
 Se extraterritorializan los efectos (en todos los estados donde el
fallido tenga bienes).
 Habrá quiebra cuando hay un patrimonio disperso en diferentes
Estados, o que haya casas, filiales… (el crédito es local cuando es
pagadero en ese Estado, es el lugar de pago debido).

160
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(Parte Especial)
.-Javier Alberto Toniollo-.

 Puede haber unidad o pluralidad de juicios (quiebras) a opción del


161
acreedor cuando el fallido tiene casas comerciales independientes (para
Fernández Arroyo es la filial, 9). Para Toniollo no es un término
exclusivamente jurídico, es también económico.
 Montevideo 89’ y 40’ difieren en los plazos.
 En Montevideo siempre hay pluralidad de masas aunque haya
quiebra única (Montevideo 40’).
 HAY QUE SABER EXPLICAR EL PROCEDIMEINTO DE MONTEVIDEO
DEL 40’ (art. 40 y sgtes.).
 Hay normas de jurisdicción específica.
 Unir Art. 41 con 45 / 40 con 48
 48: opción. 2do párrafo preferencia nacionales
 49: extraterritorialidad del síndico.-

161

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