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EL COMMON LAW ES DIFERENTE 1

PORRAOULC.VANCAENEGEM

1 evidente contraste entre el sistema jurídico romano-germánico y el Common Law

E puede entenderse analizando el proceso histórico de formación de cada uno de


ellos. Es en ese sentido, que el autor más allá de dar una respuesta definitiva sobre
el porqué de tal diferencia, expone los hechos determinantes en la concreción de
los sistemas jurídicos en referencia, dejando que el lector saque sus propias
con el usiones.

Es muy sabido que el common law inglés es una en casos famosos y trascendentales no sean cita-
creación de los jueces y que el rol de los profeso- dos impide el "culto" a posibles oráculos judicia-
res de Derecho y de los estudios teóricos -la les, como ocurre en los países anglosajones, don-
ciencia jurídica- ha sido siempre marginal en el de se publican los fundamentos y los nombres de
curso de los siglos(2l. No podría haber contraste los jueces que han dado una sentencia, así como
más grande en este punto entre el proceso inglés las motivaciones y los nombres de los jueces disi-
y su contraparte continental, puesto que la in- dentes. Los jueces continentales son anónimos y
fluencia del "Derecho de los profesores" ha sido sin rostro, mientras que los grandes profesores y
de la máxima importancia. En efecto, no es exa- abogados no lo son.
gerado afirmar que han sido vastas y fundamen- La situación en el Continente es el fruto de va-
tales secciones del Derecho que fueron creadas rios siglos de desarrollo. Todo comenzó con el
por los juristas continentales, tanto como el descubrimiento, en Italia, a fines del siglo XI, del
common law fue creación de los jueces. La ense- texto completo de gran legislación justinianea,
ñanza del Derecho en las Facultades de Derecho que no había sido nunca promulgada en Occiden-
Canónico y Romano y la publicación de doctos te. Si antes se conocían numerosos fragmentos,
tratados y comentarios sobre el Corpus iuris civilis de ahora en adelante toda la vasta recopilación
y sobre el Corpus iuris canonici por parte de los (el resumen de mil años de Derecho Romano y de
juristas doctos (en su mayor parte profesores) pensamiento jurídico) estaba a disposición de la
han tenido lugar desde hace nueve siglos atrás. sociedad occidental. Se inició inmediatamente el
Todavía hoy, cuando los códigos han sustituido estudio de las Instituciones (un breve pero lúcido
en la práctica los dos viejos corpora, la enseñan- libro de texto), del Código (una recopilación de
za en las Facultades de Derecho y las doctrinas leyes y decretos imperiales), de las Novellae (o
expuestas por los más insignes estudiosos tienen "nuevas constituciones") emitidas por el mismo
un impacto muy grande, no sólo entre los estu- Justiniano para completar el Código y del Diges-
RaouiC.Van diosos, sino también dentro de la magistratura y to (recopilación de extractos de los escritos pro-
Caenegem en el poder legislativo. Estos juristas no sola- ducidos por los jurisconsultos clásicos). Bologna
• Profesor de Historia mente comentan los códigos y los interpretan era el centro de este estudio y cuna de la gran
del Derecho en la teniendo en cuenta los casos más relevantes, Universidad del medioevo. Aquí se eligió una
Universidad
sino que critican también códigos y sentencias, versión de este texto que devino en una forma
elaboran teorías y filosofias respecto al modo en standard para innumerables generaciones de pro-
Cambridge,
el que el Derecho se desarrolla o -debería desa- fesores y estudiantes, la Vulgata o littera
Universidad de Gand,
rrollarse-. Son los verdaderos maftres a penser Bononiensis(3l. Todo este entusiasmo podría ha-
Universidad de para el entero mundo del Derecho. Por lo mismo berse limitado a un pequeño grupo de especialis-
Tübingen, Universidad que los nombres de los jueces que intervinieron tas, por intereses únicamente académicos, por
de Lovaina, ejemplo, con el estudio de las tablas asirias en
Universidad de Paris arcilla o con los papiros egipcios. En realidad,
Traducido del italiano por Carlos Ramos Núñez, a quien
• Director de la Revista agradecemos su colaboración. El presente texto forma parte ocurrió lo contrario, puesto que el estudio del
Historia del Derecho de un trabajo mayor del autor titulado "Los señores del Corpus atrajo la atención de miles de estudiosos
Derecho: Jueces, legisladores y profesores. Areas de la
Tijdschrist vor historia jurídica europea.
Rechtsgeschiedenis 2 Obras recientes sobre los jueces en la fase inicial del
common law, véase, D. M. Stenton, Pleas befare the King 3 Un reciente y muy detallado análisis de esta cuestión en
or his justices (1198-1212), Belden Society 67, 68, 83, 84, S. Kutter, The Reuiual of Jurisprudence, en Renaissance
4 vol, Londrés, 1948, 49; 1966-67; R. V. Turner, The English and Renewal in the Twelfth Century, editado por R.
Judiciary in the Age of Glanuill and Bracton c. 1176 - Benson y G. Constable, Cambridge, Massachusetts, 1982,
1239, Cambrigde, 1985. pp. 299-323.

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ISTORIA Del DeReCHO
EL COMMON LAW

de todo el mundo occidental, que se movilizaron por un superior''. Entonces el problema no parece
en masa a Bologna para aprender a conocer un de orden sustancial, sino más bien como un asun-
sistema jurídico, enormemente superior a las cos- to de instituciones políticas y de organización
tumbres locales feudales con las cuales estaban judicial. De este modo, Accursio, quien era, evi-
familiarizados. El Derecho Romano aparecía como dentemente, conciente del poder papal de conde-
la razón misma, la extrema revelación de un nar y deponer a los emperadores medievales del
sistema perfecto y la estrella polar de todo análi- Sacro Imperio Romano, no hace referencia a esta
sis jurídico. Tres escuelas de romanistas se suce- realidad de su tiempo, puesto que trabaja en el
dieron una a otra, cada una con el Corpus de interior de los textos de Justiniano. Los grandes
Justiniano como verdadera Biblia, pero con dife- nombres de esta escuela fueron Azo y Accursio.
rente actitud y diverso orden de prioridad. Los Los comentaristas del Trescientos y del Cuatro-
Glosadores (siglo XII y primera mitad del XIII) cientos construyeron sobre los cimientos de sus
veían --de manera muy lógica- que su tarea predecesores, pero dieron un paso adelante: am-
primaria consistía en indagar el significado del pliaron sus horizontes hasta tomar en considera-
Corpus. Para ello explican o "glosaban" cada lí- ción todo aquello que constituía el mundo de su
nea y hasta cada palabra del sagrado texto, usan- tiempo, con sus necesidades. Fueron realistas y
do la técnica de citar textos paralelos extraídos entendieron que el Derecho consuetudinario y la
de otras secciones del Corpus, a fin de ilustrar el legislación medieval habían sobrevivido y que la
significado de un determinado pasaje. Se abste- ciencia jurídica basada en el Derecho Romano
nían de pronunciar juicios autónomos, siendo de- debía de tener en cuenta este hecho. De allí que
masiado grande su veneración por el texto, pero mantuvieron siempre su atención en la vida real
proponían algunos bosquejos de in- y escribieron comentarios y tratados
terpretación invocando pasajes para- que iban más allá de los restringidos
lelos, que parecían restringir ciertos
pronunciamientos absolutos: Se abs-
El deber del confines del viejo Corpus. Su obra
concernía a los problemas fundamen-
tenían también de referirse al dere-
cho de su tiempo, limitándose al De-
Emperador es tales y se remontaba a las citas de la
legislación justinianea, a fin de ser
recho antiguo tal como lo encontra-
ban en el Corpus. Por ejemplo, un
obedecer las comprensible y usada en los tribuna-
les. A menudo, daban consejos a las
texto famoso que ha atravesado du-
rante siglos las polémicas de los ju-
leyes que son partes y a las cortes sobre problemas
específicos o en torno a causas que
ristas, es un fragmento del Digesto les eran confiadas (consilia), lo cual
que dice que el Príncipe, es decir, el base de su los ponía en estrecho contacto con la
Emperador, "no está ligado por las realidad y con los problemas comu-
leyes" (en términos modernos: el Es- posición como nes de la gente. Pero aquéllos fueron
tado o el gobierno está por encima del y siguieron siendo civilistas; es de-
Derecho). Glosando esta afirmación, jefe del Estado cir, que el "consejo" que expresaban
Accursio refiere, para sus lectores, se hallaba basado en el Derecho Ro-
otros pasajes (y otros del Derecho Romano. mano y estaba lleno de referencias al
Canónico) que dan una perspectiva Corpus y a los glosadores. Esta Es-
justa de la afirmación(4). Ello no sig- cuela se ocupó también del problema
nifica que el Emperador deba comportarse sin del lugar justo del Derecho Romano en la sociedad
tener en cuenta al Derecho. Al contrario, su pri- europea que se había alejado mucho del mundo
mer deber es obedecer las leyes que son la base clásico, entonces desarrolló la doctrina de la rela-
misma de su posición como Jefe del Estado Ro- ción entre el ius commune y el ius proprium. Los
mano, pero en el sistema político romano no ha- afamados nombres fueron los de Bartolo y Baldo.
bía ninguna persona o institución que tuviese el La tercera escuela fue la de los Humanistas del
derecho de juzgar sobre lo operado por el empera- Quinientos. Estos juristas formaron parte del
dor, puesto que "se puede ser juzgado solamente movimiento intelectual general de la época, com-
partiendo el entusiasmo por el retorno a las fuen-
tes, la aversión por el barbarismo medieval (en
4 Un profundo análisis del problema ha sido realizado por particular por el pésimo latín) y el amor por el
B. Tierney, "The Prince is not bound by the laws". Accursius
and the originis of the modern state, en "Comparative
método filológico e histórico y la admiración por
Studis in Society and History", 5, 1962, pp. 378-400. la antigüedad clásica y sus obras. Los juristas

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humanistas querían reconstruir el Derecho ro- sí mismos como funcionaba una corte inspirada
mano y el rol que éste jugó en la antigüedad, por en el Derecho Romano.
lo cual era necesario liberarlo de contaminacio- En torno a aquel tiempo, ciertas zonas de Europa
nes medievales. Insistían, además, en realizar donde el viejo Derecho romano había sobrevivido
una verdadera aproximación histórica. Esto fue en una forma más simple, "vulgar", se demostra-
lo que se empeñaron emprender y no hay duda ron receptivas frente al Derecho refinado y revi-
que alcanzaron una profunda y más exacta com- talizado por las escuelas y comenzaron a adop-
prensión del Derecho de Roma y de la sociedad tarlo. Este fue el caso de Italia septentrional, del
en la que operaba. Produjeron también excelen- noreste de España y de Francia meridional, to-
tes ediciones críticas del Corpus, que sólo fueron das ellas vinculadas entre sí por el mar Medite-
sobrepasadas por el texto standard alemán del rráneo y por fuertes vínculos culturales y comer-
Ochocientos. Pero mientras aquello era, sin duda, ciales. Poco después las cortes superiores del
un gran servicio a la cultura, era de poca utilidad reino fueron reorganizadas según líneas romano-
para la práctica del Derecho. El Derecho puro de canónicas y entraron a formar parte de ellas
la antigüedad era aplicable solo a la antigua juristas cultos (o "legistas", como eran llamados,
Roma; los tribunales de la Europa moderna po- porque habían estudiado las leges de los empera-
dían servirse poco de él y preferían el Derecho dores romanos). El más notable ejemplo de ello
Romano tal como los comentadores lo adaptaron fue el Parlament de París, fundado hacia la mi-
a la Europa en la cual vivían. No obstante ello, tad del Doscientos. Lo mismo sucedió con mu-
muchos juristas del Seiscientos lograron combi- chos otros tribunales.
nar el uso práctico del Derecho Romano de Harto- No sólo los tribunales fueron romanizados con
lo con una visión más profunda de la antigüedad jueces y abogados, sino también los emergentes
clásica que había sido alentada por los Humanis- Estados-nación comenzaron a introducir leyes
tas. Los grandes nombres de la Escuela Huma- basadas en el Derecho Romano. Así, Alfonso X,
nista fueron Alciato y Cujacio. Toda esta erudita Rey de Castilla y León, entre 1252 a 1284, pro-
actividad pudo haberse conservado como un sim- mulgó las Siete Partidas, que, pueden ser descri-
ple pasatiempo de una élite de privilegiados es- tas correctamente como un texto de Derecho Ro-
tudiosos, que enseñaban y escribían, natural- mano en vulgar. En la Baja Edad Media devino
mente en latín, en las Universidades, de St. An- norma que todo tribunal de importancia no sim-
drews a N apolés y de Coimbra a Cracovia. Sin plemente local tuviese al menos jueces y aboga-
embargo, después, toda esta cultura penetró en dos que hubieran estudiado el Derecho Romano,
el uso cotidiano de los tribunales, modificando de en el exterior o en la patria (puesto que las uni-
diversa manera la vida de todos en el Continente versidades se multiplicaban, haciéndose cada vez
(y en menor medida en Inglaterra). más influyentes). Y si su saber resultaba insufi-
El Derecho canónico fue el primero en sufrir el ciente, la corte podía pedir siempre el consilium
impacto de la nueva enseñanza romanista, del de algún jurista importante.
Derecho neo-romano del Medioevo y, a su vez, Se sintió pronto, por parte de aquellos que igno-
éste influenció la vida de los ciudadanos comu- raban el latín, la fuerte necesidad de adentrarse
nes. Se reconoció muy pronto que fuera de las en este nuevo producto cultural, que, evidente-
Facultades de Derecho Civil no existía ninguna mente, importaba cada vez más a la gente. Se
otra escuela de Derecho; de modo que, todo futu- descubrió así que, a partir del Doscientos en
ro canonista debía ir allí, a fin de aprender los adelante, los autores de Derecho consuetudina-
rudimentos de su ciencia. En el campo del proce- rio usaban el Derecho culto como vértice y mode-
dimiento, en particular, este contacto no se limi- lo, y hasta incorporaban vastas porciones de De-
tó a su fase metodológica, porque las reglas de los recho culto elemental en sus obras en lengua
tribunales, romanas y canónicas, estaban tan vulgar, familiarizando así a sus lectores con el
estrechamente enlazadas que en el siglo XII se nuevo evangelio jurídico. Hacia fines del Medioe-
desarrolló una nueva disciplina, con el nombre vo se hicieron numerosos "vocabularios jurídi-
de procedimiento romano-canónico. A partir de cos", en los que el profano podía encontrar una
1200, éste fue aplicado en todos los tribunales traducción y una explicación de los términos eru-
eclesiásticos de la cristiandad occidental. En ellos, ditos que la nueva generación de juristas gusta-
no solo los eclesiásticos, sino también los nume- ba emplear tan abundantemente (y de manera
rosos laicos que aparecían delante del oficial del tan desastrosa en sus relaciones con los pueblos
obispo por causas matrimoniales, podían ver por más rústicos).

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En la Edad Moderna esta tendencia se difundió siguientes, Littleton y Coke, encontraron el ma-
muchísimo y un nuevo período clásico del Dere- terial para sus tratados e "Instituciones" en el
cho Romano arribó cuando los autores de Dere- common law, en el registro de los writs y en los
cho consuetudinario debieron hacer amplio uso precedentes de los registros judiciales, en los
de las fuentes civilistas para ser tenidos en seria Year Books y en los Law Reports, ignorando a
consideración y cuando algunos de ellos supieron Gayo, Ulpiano y Triboniano.
convertirse en tan buenos civilistas como estu- Fuera del campo del common law, Oxford y Cam-
diosos del Derecho consuetudinario. Por ejemplo, bridge, como todas las universidades del Occi-
Charles Dumoulin (1500-1566) no sólo fue el gran dente latino, enseñaban Derecho canónico y civil.
comentarista de la costumbre de París, sino tam- El primero era necesario para suministrar a la
bién autor de tratados sobre cuestiones muy com- Iglesia juristas calificados, floreciendo hasta que
plejas de Derecho Romano, como el Derecho de el Rey Enrique VIII lo abolió por considerarlo
las obligaciones. En Inglaterra, durante este lar- excesivamente papista. Este monarca no tenía
go período, el rol de la doctrina, de los profesores nada en contra del Derecho romano, más bien lo
y de la ciencia jurídica fue, en verdad, muy redu- impulsó, pero los "civilistas", como eran llama-
cido: el Derecho estaba basado sobre la costum- dos los juristas que se ocupaban del Derecho
bre, revelada por los precedentes. Así, los orácu- romano, no fueron nunca más que un fenómeno
los del Derecho eran los jueces y no los juristas marginal en la escena inglesa. Ejercían en algu-
que hablaban "ex cathedra". Los jóvenes que que- nos tribunales que aplicaban el civillaw, como el
rían incursionar en la carrera legal no iban a la Almirantado, pero su relación con los juristas del
Universidad a aprender algún sagra- common law no superaba el uno fren-
do texto de Derecho y a escuchar de te a diez, y no les era permitido ocu-
los labios de los profesores lo que
dirían sobre su exacto significado. A
Los civilistas parse de un amplio sector reservado
al common law, del fundamento de
menos que no buscarán labrarse un
futuro en la Iglesia o en la carrera
que se ocupaban la fortuna de las familias al poder; es
decir, de la propiedad inmueble. El
diplomática, ellos marchaban a vivir
en algún lnn of Court y escuchaban a
del Derecho Derecho inglés no fue considerado
digno de enseñarse en las Universi-
abogados y jueces para aprender su
Derecho, viéndolo aplicar concreta-
Romano fueron dades hasta la mitad del Setecien-
tos, mientras en Francia el Derecho
mente en los tribunales (al mismo nacional comenzó a dictarse en el
modo como un joven que quiere ser
un fenómeno Seiscientos. Las nuevas materias no
zapatero iba a casa de un maestro tuvieron fácil acceso a la Facultad.
para conocer el oficio, donde miraba
marginal en Charles Viner (muerto en 1756) hizo
y escuchaba, aprendiendo poco a un legado para una cátedra de Dere-
poco). Las mejores sedes para apren- la escena cho inglés en la Universidad de
der el Derecho eran los tribunales, Oxford y fue recién con el primer
los libros que reportaban las senten- inglesa. titular de la Cátedra Viner que el
cias -los Year Books- y los rápidos Derecho inglés entró a formar parte
y vivaces litigios entre los serjeants de los planes de estudio. El primer
at law. El estudiante encontraba las fuentes de titular fue nada menos que William Blackstone,
su saber no en los libros de Derecho Romano, que cuyas excelentes lecciones fueron la base de sus
eran irrelevantes, ni en las grandes exposiciones Commentaries on the Laws of England, justa-
de Derecho consuetudinario, que hacían uso de mente famosas, pues constituyen la última gran
la cultura jurídica romana. El Tratado sobre las exposición del Derecho tradicional inglés antes
leyes y las costumbres inglesas de Bracton era de las conmociones del Ochocientos, con sus
una amplia summa del common law, expuesto Repeal and Judicature Acts. Blackstone, que es-
usando la cultura civilista como el hilo de Adria- cribió con un estilo elegante (cosa rara entre los
na; pero el tratado de Bracton era un monolito y juristas ingleses, tanto que se ha afirmado que
las generaciones que vivieron después que fuera habían "pocos libros de Derecho que un hombre
escrito lo ignoraron. Este tampoco encontró una inteligente podía leer sin molestarse")(5l, se puso
continuación ni propició la formación de una es-
cuela. Esta obra erudita y escolástica era un
5 C.H.S Fifoot, Judge and Jurist in the Reign of Victoria,
vehículo ciego y los grandes nombres de los siglos Londrés, 1959, p. 21.

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como meta no solo fijar las normas del common (1852), mientras en Oxford se dio un paso incier-
law, sino también, mostrar su coherencia y con- to en 1850 con la creación de una nueva escuela
dición lógica. Pretendía demostrar que el Dere- mixta de Jurisprudencia y de Historia Moderna,
cho inglés no era un amasijo de normas inco- seguida, en 1871, por el establecimiento de una
nexas, producto de sentencias casuales en innu- Escuela de Jurisprudenciam.
merables causas. Después de Blackstone la Cáte- Un tercer grupo afirmaba que la instrucción le-
dra Viner entró en crisis durante mucho tiempo, gal debía ser organizada por la misma orden
porque sus titulares la consideraron una sinecu- profesional, sin perjuicio de la educación impar-
ra, estado de cosas extendido a lo largo del Sete- tida por las universidades, donde los jóvenes po-
cientos, cuando se obtenían derecho a las cáte- dían, naturalmente, recibir una instrucción ini-
dras universitarias pagando un emolumento. Sin cial sobre amplios sectores de la cultura, como
embargo, ello no implicaba la obligación autómica los clásicos, la filosofia y la historia. La idea de
para asumir la enseñanza (por lo menos, ésta era que fuera la orden profesional; es decir, la orga-
la actitud del beneficiario, que solía encontrar un nización de jueces, abogados (barristers) y procu-
estudioso pobre que se ocupaban de enseñar a radores (solicitors), la que administre los estu-
cambio de una pequeña parte del estipendio). dios legales y regulase los exámenes de admisión
En el Ochocientos, la idea de una enseñanza a la carrera legal, es de particular interés actual-
académica seria ganó mucho terreno, provocan- mente. En Francia, por ejemplo, algo similar se
do crecientes discusiones, puesto que el modo en ha creado recientemente. Tanto que tiene una
que debía realizarse estaba lejos de ser Ecole de Magistrature, que organiza los exáme-
preestablecido y claro. nes de admisión a la magistratura. En Bélgica,
Algunos auspiciaron la fundación de Facultades antes el diploma de una Facultad era suficiente
de Derecho en las Universidades, como los luga- para entrar a la orden forense o a la magistratu-
res más adecuados para la enseñanza del Dere- ra, ahora en cambio, quien se halla en posesión
cho inglés. Es de advertir el hecho que en el del diploma universitario debe pasar un examen
momento en que las Facultades de Derecho ale- para ser admitido en una o en otra.
manas eran los centros de enseñanza que goza- Después de largas disquisiciones, las universi-
ban de fama universal, en Inglaterra, ésta era dades llevaron la mejor parte, organizando Fa-
sólo una de las muchas posibilidades y estaba cultades de Derecho que, sin embargo, apenas
distante de recibir consenso unánime. En efecto, han adquirido importancia después de la Se-
cuando Dicey asumió la cátedra vineriana en gunda Guerra Mundial. En nuestros días, a di-
Oxford, en 1882, eligió como título de su lección ferencia del pasado, se puede decir que cual-
inaugural: "¿Se puede enseñar el Derecho inglés quier joven que pretende seguir la carrera de
en las Universidades?". Demanda, aparentemen- juez, abogado o procurador necesita frecuentar
te retórica, a la que respondía afirmativamente. una Facultad de Derecho y obtener un diploma
Otros pensaban que las Inns of Court eran las en Jurisprudencia. En otra época, habrían reci-
más calificadas para organizar la enseñanza y el bido una instrucción universitaria sobre los clá-
estudio del Derecho inglés. Si bien, las Inns, sicos, la historia o hasta las matemáticas más
notoriamente, habían perdido la importancia que que sobre el Derecho, entonces considerado un
tuvieron, convirtiéndose en acogedores lugares campo demasiado estrecho y especializado para
de encuentro (clubs) de los profesionales, por la enseñanza universitaria. Esta victoria, a pe-
excelencia fueron en el pasado, escuelas a las que sar de todo no fue absoluta. Un diploma univer-
se confió la preparación para la profesión legal, sitario extendido por una Universidad no era
en cuyo interior, por mucho tiempo, el Derecho todavía un requisito indispensable para la pro-
inglés se aprendió y discutió -una buena tradi- fesión y era más importante el año de estudios
ción que valía la pena revivir-. La verdad es qu,e organizado por la orden profesional y el examen
hasta la Common Law Procedure Act, de 1852, que ésta ejercitaba para la admisión de los estu-
simplemente, en las universidades, no se practi- diantes. Actualmente, la mayor parte de estu-
caba un estudio serio del Derecho y la vieja prác- diantes se inscribe en este curso después de
tica profesional en las Inns of Court estaba lejos
de desaparecer<Bl. Después las cosas mejoraron: 7 Ibid, pp. 24-25. Véasea el instructivo ensayo de Peter Stein,
en las Inns se adoptó un programa de estudio Legal Theory and the RE{orm of Legal Educaation in Mid-
nineteenth Century England, en L'educazione giuridica,
JI: Profili storici, editado por A. Giuliani y N. Picardi,
6 Fifoot, Judge and Jurist, o., c., p. 21. Perugia, 1979, pp. 185-206.

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haber asistido por tres años a la Facultad de los jueces sobre la orilla del mar del norte y el
Jurisprudencia. Las antiguas Inns ofCourt con- Derecho elaborado por los profesores sobre la
tinúan teniendo un rol para la preparación de la otra orilla?
carrera legal, si bien resulta menos importante Algunos lectores podrían sorprenderse a su vez
que la educación impartida en las universidades de nuestro asombro. ¿No es natural que cada
y en la orden gremial. El surgimiento de Faculta- país tenga sus leyes? En Estados Unidos cada
des de Jurisprudencia, naturalmente, ha atribui- Estado mantiene y hasta protege sus leyes y, en
do mayor importancia a la enseñanza del Dere- algunos, incluso, un Código de leyes. Se puede
cho. Los profesores ingleses, sin embargo, están responder a tal objeción manifestando que la
lejos de tener el prestigio e influencia de sus diferencia entre Inglaterra y el resto de Europa
colegas continentales. Sus libros tienden, por lo (incluyendo hasta cierto punto también a Esco-
general, a ser textos para los estudiantes y aun cia) es mucho más profundo que las diferencias
las obras más doctrinarias y originales no son entre los países europeos continentales y los Es-
tomadas en consideración por los abogados y los tados Unidos de Norteamérica. Se trata de la
jueces como ocurre en el Continente. Los Law total aproximación al Derecho y el modo mismo
Lords, en particular, parecen prestarles escasísi- de concebir el pensamiento jurídico y no, simple-
ma atención<Bl. No obstante ello, algo ha cambia- mente, las leyes sobre el divorcio o sobre la velo-
do. Por lo menos, de aquí a cuarenta o cincuenta cidad máxima de las autopistas.
años, los estudiantes que hoy frecuentan las Ninguno se sorprenderá en descubrir que la cul-
Facultades, se convertirán ellos mismos en Law tura china ha producido un sistema jurídico au-
Lords y, sin duda, prestarán mayor atención a tónomo, puesto que el mundo chino es una civili-
los libros profesionales. El jurista culto enton- zación autónoma, no sólo respecto al Derecho,
ces podrá sentirse, finalmente, en Inglaterra, sino en lo religioso, en el campo de la ciencia y de
como en su propia casa. la ética. Lo que llama la atención del Derecho
¿Se puede imaginar el contraste tan estridente inglés es que sea autónomo, aunque la civiliza-
entre las universidades inglesas del Ochocientos ción inglesa tenga en común con el Continente,
y sus contrapartes alemanes? Sobre la ribera del todos sus factores principales, en los terrenos
Mar del Norte casi no habían Facultades de De- más dispares. La lengua inglesa es de origen
recho y los profesores tenían un papel secundario germánico-continental, enriquecida por présta-
en la vida jurídica; en la otra orilla, los profesores mos franceses y latinos. Su historia religiosa, en
de Jurisprudencia eran tan insignes y reveren- las fases católica y protestante, procede clara-
ciados, que existía la famosa práctica de la mente al unísono general de la historia europea y
Aktenversendung; esto es, de la consulta a una lo mismo vale para sus instituciones políticas: ni
Facultad por parte de un tribunal, cuando los la monarquía ni el constitucionalismo ni parla-
jueces dudaban sobre una cuestión de Derecho. mentarismo tuvieron origen en Inglaterra y ni
Estos emitían el expediente de la causal pidiendo siquiera fueron prerrogativas suyas en los tiem-
consejo, comprometiéndose a pronunciar un fallo pos que siguieron. Es el sistema jurídico el que
conforme al parecer dado por la Facultad. ¿Se constituye una excepción y aquí no hay medias
podrían imaginar a la Alta Corte, a la Corte de tintas: las diferencias son fundamentales.
Apelación y a los Law Lords, pidiendo consejo a En consecuencia cabe hacer unas precisiones his-
los profesores de una Facultad para resolver un tóricas. Diversos países europeos han visto pasar
caso? Es interesante recordar que Savigny, du- el control del Derecho a través de varias manos, o
rante el tiempo que transcurrió en Berlín, fomen- sea del poder judicial, legislativo o, de las escue-
tó la práctica del Spruch-Collegium, una especie las. Ello no significa, naturalmente, que hubie-
de tribunal de juristas, al que los tribunales ordi- ron períodos o países en los que el Derecho acabó
narios acudían en las causas difíciles. Esta era, controlado exclusivamente por una sola de estas
precisamente, el tipo de tarea que encontraba fuerzas. Siempre ha existido un case law, tanto
idóneo para un profesor: instruir a los jueces como una legislación y obras de temas jurídicos.
ignorantes. El único momento en el cual el Continente estu-
¿Cómo se puede explicar esta enorme diferencia vo casi totalmente desprovisto de legislación y de
entre Inglaterra y Alemania? ¿Por qué este in- cultura jurídica pudo haber sido entre los siglos
creíble contraste entre un Derecho elaborado por X y XI, una era completamente feudalizada. Cier-
tos períodos y ciertos países, sin embargo, han
8 A. Patterson, The Law Lords, Londrés, 1982, p. 15 . sido testigos de una preponderancia notable de

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uno de estos grupos de operadores, de modo que de la acción humana creativa y deliberada contra
uno de ellos podría ser considerado "el artífice el orgánico crecimiento de las instituciones"<9l.
esencial del Derecho". En ese sentido, está claro En tanto que, Roscoe Pound consideró el common
que el common law fue elaborado por jueces, que law como una persona que ha logrado sacudirse
el Derecho romano medieval y moderno (que con- de un montón de enemigos. Estos últimos, se-
vendría llamarse Derecho neo-romano de Euro- rían: en el siglo XII, el poder de la Iglesia; en el
pa occidental) fue producido por los profesores y siglo XVI renacentista, la Reforma y la amenaza
que una relevantísima parte del Derecho revolu- de un recepción del Derecho romano al estilo
cionaria francés fue obra de los legisladores. alemán. El Seiscientos consolidó la doctrina de la
El lector observará que existe una conexión con supremacía de las leyes, la misma que fue desa-
la tradicional teoría de las "fuentes del Derecho". rrollada en América al inicio del Ochocientos(10l.
Estas, como sabe cualquier estudiante, son la También el profesor Hanbury, undécimo titular
costumbre (fijada y formulada en las sentencias), de la Cátedra Viner en Oxford, consideró la his-
la legislación y la doctrina. Empero, "costumbre" toria inglesa como una lucha entre el common
y case law, "legislación" y "doctrina" no serán law y el civillaw y puso el acento sobre la "decisi-
tratadas como abstractas entidades intelectua- va participación de Blackstone con sus
les, sino estudiadas como las voces de algunos Commentaries en la victoria final del common
grupos de personas que expresan fuerzas socia- law y de la equity sobre el civillaw, como árbitros
les y políticas específicas. Así, mientras muchos del destino del sistema jurídico inglés"<lll. ¡Cuán-
libros de historia se limitan a describir el cre- tas batallas vencidas por un sistema jurídico! ¿Por
ciente rol de la legislación, o la importancia siem- qué recurrir a este abstracto antropomorfismo que
pre menor del case law en determinados periodos enfrenta sistemas como si fuesen luchadores en
y lugares, aquí se contestará la siguiente pregun- disputa, en lugar de preguntarse sobre la identi-
ta: ¿Quiénes eran estos dad de las personas que combatieron en estas
legisladores y quiénes batallas y usaron el common law para proteger
eran estos jueces, qué sus intereses? ¿Quién ha visto combatir alguna
La sociedad cosa representaban y vez a un sistema jurídico y vencer a sus enemi-
cuál fue su contribu- gos?. Cuando el profesor Lawson, en un libro en
inglesa tiene ción al juego del poder otros aspectos bastante válido, habla de "ciertas
político que está omni- fuerzas en acción", no proporciona los nombres y
en común presente en toda socie- habla en términos misteriosos de "tipos de com-
dad? En lugar de ha- portamientos", más que de personas y de grupos
con el continente cer competir las "fuen- sociales. "Existen --escribía- ciertas fuerzas que
tes" una en contra de operan en el civil law que no están siempre pre-
factores otra, veremos perso- sentes en el common law y que han producido un
nas, grupos de opinión tipo de actitud favorable a la codificación y estos
principales, y clases sociales luchar factores y tipos de conducta son quizás más impor-
entre sí por el poder: tantes que los códigos mismos". Prosigue diciendo
pero su derecho quien controla el Dere- que la historia del precedente es diversa para el
cho controla la socie- civil y para el common law y concluye, más bien,
es autónomo. dad. Algunos lectores enigmáticamente: "esta diferencia histórica está
dirán que éste es un en relación con la presencia o la ausencia de fuer-
esfuerzo desperdiciado, zas favorables a la introducción de los códigos"02l.
incluso, los textos tradicionales de Derecho dis- En este punto se necesita descubrir qué fuerzas
cuten, invariablemente, sobre la importancia de concretas alentaban la legislación y la codifica-
cada una de las "fuentes" del Derecho, sin de- ción en determinados momentos de la historia,
mandarse quienes sean las personas que usan o teniendo en mira objetivos sociales precisos.
manipulan tales "fuentes". Un ejemplo de lama-
nera en que muchos juristas ven la lucha por el 9 W. Friedmann, Legal Theory, quinta edición, Nueva York,
predominio de términos abstractos ha sido pues- 1967, p. 210.
to en evidencia por W. Friedmann, quien escribe 10 Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, Boston,
1921, pp. 5-6.
a propósito de la controversia Savigny-Thibaut: 11 H. G. Hanbury, The Vinerian Chair and Legal Education,
"Detrás del motivo práctico de la codificación se Oxford, 1958, prefacio.
hallaban profundos conflictos de la razón contra 12 F. H. Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law,
Westport, Connectituc, 1955, p. 46.
la tradición, de la historia contra la renovación,
11!1!1 El Common Law es Diferente DEREcho & SociEdAd
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