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Autor: MOLINARIAS

UNIDAD Nº III – PROTECCIÓN POSESORIA.


A- GENERALIDADES
I- CONCEPTO: La defensa de la posesión y la tenencia comprende: Las Acciones Judiciales, reguladas por un lado en el C.C.( posesorias
propiamente dichas, y las policiales) y por otro en los códigos procesales provinciales; también comprende La Defensa Extrajudicial: que
puede ser esgrimida por quien se encuentra en poder de la cosa en casos excepcionales, dejando de lado la prohibición de la violencia
privada solo en esos casos.

II) Teorías que fundamenta tal protección. En base al tratado realizado por Rudolf Von Ihernig.
1) RELATIVAS (basado en principios de otras instituciones).
a. Prohibición De La Violencia.
i- SAVIGNY: el ataque a la posesión no es contrario a Dº, pero supone un “acto de violencia dirigido a la persona del que posee”, luego ese
acto se torna contrario a Dº . Crítica. (s/ el sistema romano) No da los motivos por los que entonces no tendría protección el tenedor,
siendo el amparo de índole personal.

ii-. RUDORFF: discípulo del anterior, señala la preservación del orden público y la paz social, al impedir que se haga justicia por sí mismo.
Se le critica: que de los 3 interdictos posesorios (vi, clam y precario), “sólo en uno está interesado el orden público” (unde vi). Además, la
justicia por mano propia supone un “Dº Irregularmente Ejercido”, lo que no esta en juego en el posesorio.

iii-. THIBAUT: entiende que Nadie puede “vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderante” en los cuales fundar su
prerrogativa. El ejercicio de hecho de un derecho, debe ser mantenido, hasta que se demuestre por otro un mejor derecho. Se le critica: que
si la posesión es un “estado de hecho”, no es preciso un d´ preeminente para hacerla cesar.

iv- RÖDER y AHRENS: entienden que Se presume la probidad del poseedor hasta que se pruebe lo contrario. Se critica: en que Desplaza
la cuestión a “la cualidad de honradez” del sujeto, luego bastaría probar que éste carece ella, para privarlo de protección. Según ihering
solo sirve para pobar que el poseedor esta “exento de la prueba”.

b. En La Protección de la Propiedad.
i - Aubry y Rau: la posesión Como probable o posible de la propiedad, ya que eneralmente los poseedores son propietarios. Se le critica: en
que Toma la estadística como fundamento de su concepción. Además se protegería una simple posibilidad.

ii- Gans: habla de la Propiedad que comienza; en el D´ Romano quien se encontraba a punto de usucapir, pero faltándole aún un plazo,
“tenía acción contra todos menos contra el propietario”. Se le critica en que no explica la protección de la posesión de mala fe.

iii- Ihering: la posesión como complemento de la propiedad. Pues la posesión es la forma más común de exteriorizar la propiedad. El fin
no querido por la ley, es que se llegaría a proteger a quien en realidad no es verdadero propietario algunas veces, a lo que se contesta: que
se debe tolerar por las ventajas que otorga el sistema. Se le critica en que se protegeria una apariencia de un d´ y además es similar a la
teoría de Aubry y Rau.

2) ABSOLUTAS (fundamentan la protección posesoria en la posesión misma).


a- La Voluntad: la voluntad de detentar debe ser protegida antes de indagar si es justa. La detentación puede hallarse en armonía con la
voluntad general-ley (y aquí tenemos la propiedad); o estar acorde con la voluntad particular aquí tenemos la posesión. Gans, Puchta,
Bruns. La violencia, es injusta siempre. Se le critica en que Erige la voluntad subjetiva como único argumento ideológico del amparo.

b- la Satisfacción de las necesidades humanas: por medio de la posesión de las cosas (ya señalado en el destino universal del patrimonio).
Stahl. Se le critica en que Hay otras situaciones que igualmente cumplen esos fines, pero no están protegidas.

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c- la Función Útil: para si y para el grupo social, quien usa en paz y como dueño de los bienes. Factor real de la situación económica y
social de quien la ejerce (Saleilles:). Se le critica en que Acentúa los valores económicos y sociales, por sobre los valores ético-jurídicos.
Idem a la anterior

3) MUSTO. El fundamento de la protección posesoria sólo puede encontrarse si: a-El debate se mantenga dentro de la Realidad Fáctica.
b-Que la solución jurídica, sea de carácter Provisional.

III) Antecedentes históricos. Orígenes de la protección posesoria.


1) Derecho Romano: Hay Dos tendencias.
a-Clásica Niebhur, Savigny. que las ve en las ACCIONES “UTILES”, protección brindada por los pretores a: i----ocupantes del
“AGER PUBLICUS”. las tierras de conquista, Adjudicación que el Estado daba a los particulares para explotar (no era verdadera
propiedad como la Iure Quiritium de las Res Mancipi, protegida por las Acciones PETITORIAS.) ii-----LA “PROPIEDAD BONITARIA”:
propiedad especial que surgía de la “omisión en las ceremonias” exigidas para transmitir la propiedad ( mancipatio y la iure in cessio).

b- Ihering. Las encuentra en las “LEGIS ACTIONIS”, donde El magistrado podía “otorgar provisionalmente” la cosa litigiosa a una
de las partes, durante el juicio petitorio por medio de la Vindicae.
c-El procedimiento ordinario tenía 2 etapas: i-Fase sumarial ante el PRETOR. Cuando no pasa a la 2º etapa, termina con un
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decretum (ordenan –si son temporales se llama edictum, pero si es permanente interdictum-) o un interdictum (prohibían), de carácter
permanente o temporal. El interdicto es una orden basada en una causa –generalmente de carácter prohibitivo- dictada por el pretor a
solicitud de parte, para hacer cesar un acto dañoso. (Son de retener o recuperar, pero no de adquirir –pues presupone la inexistencia de
una posesión anterior). ii – Fase judicial, ante el JUEZ.

2) Derecho Canónico: Al surgir conflictos entre el poder temporal y los obispos, y éstos eran enjuiciados y despojados de sus bienes, por
ello con Las “falsas Decretales de I. Mercator” se dispuso: que ningún obispo expulsado de su sede y despojado de sus bienes, podría ser
llevado ante el sínodo, a los fines del proceso criminal, sin que antes se les restituyeran tales bienes. En su primera etapa, era una
“excepción” {exceptio spolii), con efecto dilatorio, pero que “no procuraba la restitución” de la cosa, “complementándose con la actio
spolii” que aparece en “la compilación de Graciano” (hacia 1150) como “demanda de restitución autónoma”. Estos remedios se amplían a
las causas civiles. Es este el Antecedente de la acción de DESPOJO, y es receptado por el d´ francés.

3) Derecho Medieval: Aparece en el s. XIII el possessorium summariisimum, incidente sumarísimo, por el cuál se decidía quien de las
partes debía ser mantenida en la posesión mientras duraba el ordinario. Breve instrucción, con conocimiento y prueba restringida.

4) Derecho Francés: aparaecen ya delineadas algunas aº a-Complainte: Ampara a los poseedores de inmuebles, “exentos de vicios”,
público, pacífico, continuo, inequívoco y no interrumpido, “ANUAL”. b- Réintegrande. Caso del despojo con violencia. c-Denuncia de
obra nueva.

5) Derecho Español: aparecen otros interdictos: 1) De “adquirir”; 2) De retener; 3) De recuperar; y 4) De obra nueva. [Tienen
procedimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza de cosa juzgada material]. A ellos se agrega el de “Obra vieja o ruinosa”.

6) Derecho Patrio: a-Ampara a poseedores y cuasi-poseedores de muebles e inmuebles (siempre que la posesión es quieta y pacífica). b
procedimientos rápidos contra el despojante. Desposesión violenta o clandestina (acción de despojo). c-las sentencias no hacían cosa
juzgada material. d- pero notoriamente PODÍAN ACUMULARSE los juicios posesorios y petitorios.

7) “Esboco” de Freitas: Protegía solo los poseedores de inmuebles. Mediante 2 acciones: a.- la de despojo; y b.- la de manutención.

IV) Principios fundamentales C.C.: [NADIE PUEDE HACERSE JUSTICIA POR MANO PROPIA].
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Tienen carácter administrativo.

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1---2468.- Un título2 válido da un “derecho a la posesión” de la cosa--IUS POSSIDENDI--., y no la posesión misma--IUS


POSSISSIONIS--El que tiene un “derecho a la posesión” no puede, en caso de oposición, tomar por si la posesión de la cosa: “debe
demandarla por las vías legales”.

2---2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, “no pueden ser turbadas arbitrariamente 3”. Si ello ocurriere, el afectado
tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará “sumariamente” en la forma que determinen las leyes procesales.

V) ATAQUES a la posesión.
1) TURBACIÓN: Actos materiales reiterados que “restringen la posesión” de otro –contra su voluntad-, con la Intención de poseer (animus
domini), pero “sin excluir absolutamente” al poseedor. Hay una “posesión en marcha”. Descarta las turbaciones motivadas en un estado de
necesidad transitorio.
2) DESPOSESIÓN: actos materiales, que excluyen absolutamente a otro de su posesión (total o parcialº) –contra su voluntad-, con la
intención de poseer (animus domini), sea con clandestinidad o abuso de confianza.
3) DESPOJO: desposeer con Violencia.

B- ACCIONES POSESORIAS.
I- GENERALIDADES: Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento positivo otorga a quien la ejerce, el d´ de permanecer en ella y de
protegerse contra los ataques inferidos, sea que tiendan a excluirlo o a turbarlo.
1. Definición: “son los medios procesales de activar el órgano jurisdiccional, a fin de obtener la protección del Estado, para mantener o
recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido, independientemente del Dº de poseer.” MUSTO.

II) Defensa Judicial. 1--CARACTERES. ESCUDERO. a-No se exige titulo para accionar. 2472. b-Aplicable a Cosas inmuebles y
muebles, salvo 2412 c-No se requiere demostrar la bº fe. d- Plazo de prescripción en las posesorias o caducidad de los interdictos, es de 1
año. e- valores protegidos: justicia, seguridad jurídica, orden público, paz social, ect. f.- hay dualidad de acciones: i) Acciones Posesorias
propiamente dichas (de manutención o de restitución). La legitimación activa es restringida y el efecto reipersecutorio erga omnes. El
conocimiento del juez es restringido. Protege al poseedor calificado –strictu sensu-. ii) Policiales (retener o despojo). La legitimación
activa es amplia, pero limitado el efecto reipersecutorio. Protege al poseedor y al tenedor.
En la Nación: se ventila en proceso SUMARÍSIMO. En San Juan mediante proceso ABREVIADO, además este no distingue respecto del
tenedor, por lo cual “incluiría al desinteresado”. Escudero.

III) Condiciones de ejercicio de las aº posesorias propiamente dichas. 2473. 2478. 2479. 2480.
Mariani distingue aquí la posesion simple o no anual, de la posesion anual o calificada.
1) Poseedores En Sentido Estricto (Corpus Y Animus Domini). Poseedor calificado.
2) Anuales. [Dentro del año, el “anterior” poseedor es quien tiene las acciones posesorias, y luego del año recién pasan al poseedor
“actual”] La posesión anual debe ser Continua Y NO Interrumpida. Nota al art. 2481. (…) La discontinuidad tiene por causa la omisión del
que posee. La interrupción supone un hecho positivo, del poseedor (ej., reconocer el d´ del propietario), o de un 3º (ej., citación a juicio).
Interrupción: a-natural (hechos turbatorios o de desposesión que sufre el poseedor). b- civil (reconocimiento, compromiso arbitral o
demanda judicial)

3 ) No Viciosa. i- PÚBLICA. No adquirida en forma oculta o clandestina. Basta que el acto haya podido llegar a conocimiento del
propietario, (aunque no haya llegado efectivamente). Refiere a actos que manifiesten el hecho posesorio, vgr cultivar. ii- PACÍFICA (sin
violencia). Aunque no fuera violenta en su principio, no turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas. iii- NO
PRECARIA. Es decir no adquirida por titulo que requiera devolución. Si no a título de propietario

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Sentido de causa fuente del derecho, y no en sentido instrumental.
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Cierta doctrina entiende que el Código admite turbaciones que no fueran arbitrarias. Pero s/ Musto, toda turbación que se realice de propia autoridad
resulta arbitraria.

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Art. 2477. Excepción.- ``La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y
que no tiene derecho de posesión4. ´´
Entonces se juzgara de la siguiente forma descendente: “Anual, Actual, Antigua, dº de poseer”. Art. 2471 Art. 2472.- Art. 2474.

-ACCESIÓN DE POSESIONES. (…) el poseedor puede unir su posesión a la de la persona de quien la tiene, .- La posesión del
sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta tenga…-La posesión del
sucesor por título singular, puede separarse de la de su antecesor. Sólo podrán unirse ambas:---posesiones si no fuesen viciosas. Art.
2476.----no interrumpidas por una posesión viciosa, --- proceda la una de la otra.

-Comparación de Acciones:
a-Posesorias. - tutelan El corpus posesorio, con independencia del Dº. – por un proceso mas amplio. - legitimación activa el poseedor
anual calificado, no vicioso. –por proceso determinado en C.c.
b- Policiales. -‘’remedios rápidos que tutelan el Orden publico, paz social, Contra turbaciones arbitrarias y despojos, aunque provengan del
poseedor o propietario.´´ -por un proceso mas restringido. Cpc de San Juan lo regula en Proceso Abreviado. – Se incluye a los poseedores
viciosos y los tenedores interesados, el CPC de San Juan “no distingue”, luego incluiría a los tenedores desinteresados.

5. RELACION POSESORIO- PETITORIO.


a-"El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar: la “acción real” que le competa, o servirse
de las “acciones posesorias”, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio…
b-"Si intentase acción real, perderá las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real".
La NO acumulación de juicios se justifica, en razones procesales (tramitan por procedimientos distintos), y sustanciales: i) quien
demanda por reivindicación está reconociendo que no es poseedor, y ii) por el efecto de las acciones posesorias que siempre tienen
carácter “provisional” sobre lo discutido, mientras que las petitorias lo tienen “definitivo”, quien escoge el remedio definitivo no podría
luego intentar la revisión a través del remedio provisional. La sentencia en el petitorio una vez firme, hace “cosa juzgada material”.

c--el juez, sin acumular los procesos, pueda tomar en el petitorio las medidas relativas a la “guarda y conservación” de la cosa.
d- Consecuencia de la Separación: i) Establecido el posesorio, el petitorio no puede tener lugar hasta que aquel haya terminado (art. 2484).
ii) El demandante en el petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones anteriores a la introducción de la demanda (art.
2485). iii) El demandado -en cambio- puede usar de acciones por perturbaciones anteriores a la demanda (art. 2485). Lo contrario sería
excluirlo de la defensa posesoria por tales turbaciones. iv) El demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio,
sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (art. 2486). Estas condenaciones incluyen la de
restitución de la cosa, las costas y honorarios del juicio, etcétera.

C) DEFENSA PRIVADA EXTRAJUDICIAL


I- Legítima Defensa / Violencia Defensiva. Excepción a La Interdicción de la Violencia Privada.
1) Reglas del C.C. Art. 2470. -``El hecho de la posesión (poseedor o tenedor) da el “d´ de protegerse en la posesión propia”, sea para:

a-Mantener: repulsar la fuerza con el empleo de una “fuerza suficiente”: si los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde. [Caso de
turbación].
b-Recobrar: retomarla de propia autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la “propia defensa”. [Caso de
despojo].

2) Cód. Penal. Art. 34 inc. 6º. No son punibles: (…) el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias: a-Agresión ilegítima; b- racionalidad del medio empleado para impedirla o repelerla, accion limitada, al fin
buscado. c-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

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D´ a la posesión. Se refiere a los que emergen del ius possessionis y no a los que derivan del título o del mejor d´ de poseer (ius posidendi).

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D) ACCIONES JUDICIALES:
ACCIONES POSESORIAS. ACCIONES POLICIALES5.
No previstas en el CPC. SAN JUAN,

DE MANTENER DE RECUPERAR DE MANUTENCION DE DESPOJO

Fin: Conservar plenitud y Recobrar la posesión -Mantener la posesión o -Recobrar la posesión o


libertad (ante turbación) perdida (ante desposesión). tenencia (ante turbación). tenencia (ante despojo6).
Sobre: Muebles e Sobre Muebles e
inmuebles inmuebles. -Muebles e inmuebles. -Muebles e inmuebles.

Legitimación Poseedor calificado. Ídem. 1) La posesión (aún viciosa); Ídem.


Activa Anual(continua-e
ininterrumpida); 2) Tenencia Interesada.
2) Pública;
3) Pacífica; El cpc no distingue: luego
4) No precaria quedarían incluidos el
tenedor en interés ajeno.
[La anualidad no se ESCUDERO.
requiere si el turbador
no es poseedor anual]

Legitimación -Turbador. Amplio -Turbador. Restringido


Pasiva -Quien detenta la cosa con a-Quien detenta la cosa con
-Sucesores universales o ánimo de poseer para sí. -Sucesores universales o ánimo de poseer para sí,
singulares que prosigan singulares que prosigan en la despojante, y sucesores
o en la turbación. -Si posee a nombre de otro, turbación. universales.
debe indicar sus datos.
b-Sucesores singular de mala
-Si tiene la cosa a nombre fe
del demandante, opone falta (s/ Musto sólo cuando existe
de legitimación. promesa anterior al delito –
es cómplice-).

.-Cómplices decia el anterior


articulo).

Efecto No existe: -Amplio. No existe: -Restringido.


la cosa permanece en la cosa permanece en poder
“Reipersecutorio” poder del poseedor. del poseedor.
-Se limita a “quienes
-Salvo 3º adquirente de bº fe actuaron en el hecho”, salvo
a título oneroso, de muebles sucesores universales y
no robados o perdidos; y de ahora los sucesores
inmuebles. particulares de mala fe.

OBRA NUEVA: Es la acción autónoma, que el c.c. regula por referencia remitiendo según el caso a: las aº de mantener
o aº de despojo. MUSTO. Tiene por finalidad que la obra iniciada se suspenda durante el juicio y, concluido éste, si es
procedente la aº, se mande deshacer lo hecho. Mariani.
VARIANTES

5
Reguladas en los códigos procesales bajo el nombre de “Interdictos posesorios”. como procesos ABREVIADOS.
6
DESPOJO. En sentido estricto, sólo comprende la desposesión violenta (material o moral). [Art. 2365] hoy se amplia a mas casos.

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En terrenos En terrenos
Propios Ajenos.

Situación de 1) iniciación de obra; 1) iniciada pero no terminada; si asi fuera aº de d y p.


hecho. 2) Destrucción de obras existentes. 2) Perjuicio para el poseedor;
[Es irrelevante si se verifica o no perjuicio]. 3) Beneficio para el agente7.

Legitimado Poseedor del terreno Poseedor del terreno


Activo. donde se construye o se destruye. perjudicado.

Objeto -Reestablecimiento de las cosas al estado anterior. -Suspensión de la obra durante el juicio;
y -Que a su terminación se mande a deshacer.

Legitimado Quien inició la obra; o Autor de la obra


Pasivo quien Destruyó la existente. [sea o no poseedor del terreno
donde se ejecuta]

Procedimiento. Ordinario posesoria; o Ordinario posesoria; o


policial de despojo. policial de manutención.

OBRA VIEJA O DAÑO TEMIDO: Es una acción extra-posesoria, pues no depende de una relación con la cosa; y que procesalmente es
una simple “medida cautelar” ( materiales o jurídicas)
-Introducido por Ley 17.711, en el art 2499 ----------------------------------------------------------Aunque no derogó el art. 1132 8.

-Supusto de hecho-------- de Un edificio u otra cosa ------------- derive ---un peligro Daño------------grave e inminente ( 623 bis CPCC)

Legitimado activo--------Todo el que teme -------un daño a sus ---------bienes ( dº patrimoniales o no).

Pasivo----- el dueño o poseedor del edificio o cosa dañina( carga inherente a la cosa poseida)

Finalidad-----------Que el juez adopte------------ “oportunas medidas cautelares” (provisional y subsidiaria).

Proceso: -Es sumarísimo (con sustanciación).

-Puede ser decretada inaudita parte cuando las medidas no importen menoscabo en la construcción existente.
-El juez puede exigir contra-cautela.

7
No importa si no existe beneficio para el constructor de la obra, pues aunque no existiera, igual habría abuso de d´.
8
Art. 1132.- El propietario de una “heredad contigua” a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna
por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio. [Algunos autores lo
consideran derogado tácitamente; otros consideran que se aplica sólo a inmuebles] Damni Infecti.

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