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BOLILLA 1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL. LA UNIFICACIÓN DEL CCC.

LA
ACTIVIDAD ORGANIZADA Y LA EMPRESA EN LA NUEVA DOGMÁTICA COMERCIAL

1.-ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL.

Analizar los antecedentes del derecho comercial nos permite conocer las causas de su nacimiento y razón de
existir. Podríamos afirmar que el origen del comercio estaría vinculado con el “hombre del neolítico”, que a diferencia
de su antecesor (nómade y rudimentario) cambia de hábitos y costumbres volviéndose sedentario. Esto lo llevó al
trabajo de la tierra y la caza en procura de alimentos indispensables para subsistir y posteriormente el intercambio de
lo producido con otros hombres.

El TRUEQUE es el primer indicio que encontramos del comercio (se intensificó y desarrolló con las comunicaciones
marítimas y terrestres). Éste no era práctico porque no había un elemento de referencia para calcular el valor de cada
producto. Se buscó un valor de referencia que fuera divisible (sal, metales preciosos) hasta la moneda como unidad
de medida y valor de intercambio).

La Mesopotamia era el punto de confluencia y epicentro de las relaciones mercantiles en la antigüedad, allí
se aplicaba el código de Hammurabi (1750, siglo XVIII a.C) el cual tenía contenido comercial, de intercambio de
bienes y servicios. Establecía preceptos referidos al préstamo con interés, el depósito y la comisión (normas sobre
actos mercantiles, aspectos comerciales).

En Grecia (en el s. VII a.C) el comercio tuvo su principal aliado en el tráfico marítimo y todo lo vinculado a
este, tanto que influyó en los romanos por los intercambios que se producían a través del Mediterráneo. Tuvo un
importante papel la banca y todas las operaciones derivadas de ella (préstamo, depósito, etc.) No hubo
sistematización de normas.

En Roma no había diferencia entre el derecho civil y comercial. Las acciones eran escasas, por ejemplo:
ACTIO INSTITORIA: reclamar el cumplimiento de obligaciones/ ACTIO EXERCITORIA: dueño del buque encarga al
capitán que realice el comercio. Existía un derecho común rígido y formalista, enriquecido por la labor del pretor quien
aplicaba equidad a los conflictos.

Tras la invasión de los bárbaros y la caída del Imperio Romano de Occidente se pierde la unidad jurídica,
dando lugar a una pluralidad de legislaciones, con predominio del derecho germánico (más tosco y primitivo), el cual
era incompatible con la celeridad y necesidades del comercio (no era dinámico). Esta insuficiencia jurídica es la que
marca la concepción de nuestra disciplina, pero, para lograr su independencia debieron conjugarse factores políticos
económicos y sociales.

Características de la Edad Media: (Autonomía del Dº Comercial-> Deja de ser parte del derecho común)

Iniciamos Edad Media (siglo V) con un fuerte decaimiento de las actividades comerciales (comercio se había vuelto
muy inseguro) y de la necesidad histórica y del éxodo de las personas de la ciudad al campo surgió un nuevo sistema
de gobierno, el Feudalismo: sistema en el que una persona llamada vasallo trabaja las tierras del señor feudal a
cambio de protección frente a eventuales ataques. La economía se volvió cerrada y autosuficiente.

Con el tiempo los señores feudales lograron establecer la paz y el “status quo” necesarios para la reanudación y
afianzamiento del tráfico comercial entre los que ya habían pasado a ser Burgos (nuevas ciudades con creciente
impulso a la actividad mercantil) que se potencian por el nuevo éxodo del campo a la ciudad, naciendo entre ellos la
llamada burguesía.

Ya para el siglo XI vemos el surgimiento de los mercados locales (comerciantes de la zona) y las ferias internaciones
(comerciantes de distintas regiones) las más reconocidas fueron: Champagne, Saint Rémy, Saint Dennis en Francia,
Fráncfort y Leipzig en Alemania y Brujas en Flandes. PERO las ferias no tuvieron incidencia solo en el comercio y la
economía de la época sino también en el ámbito de nuestra disciplina.
El derecho Común ya no satisfacía las necesidades de rapidez y agilidad requeridas en las ferias y mercados por lo
que comienza a ser sustituido por usos y costumbres comerciales.
Se crean las corporaciones, verdaderas asociaciones profesionales integradas por artesanos y comerciantes unidos
por intereses y conflictos comunes, que se convirtieron en verdaderos centros de regulación, utilizando normas de
derecho Común principios generales y sus propios usos y costumbres; que terminaron por constituir un verdadero
derecho consuetudinario que sentaría las bases de los Estatutos Corporativos. De esta forma nace el “ius
mercantorum” en las ferias, un nuevo derecho ciudadano cuyo órgano de aplicación terminaría siendo el Consulado,
legitimando y quedando configurado un derecho mercantil subjetivo y profesional.
Edad Moderna: OBJETIVIZACIÓN. Comienza con el descubrimiento de América 1492

Comienza la objetivización del derecho comercial, ya que empiezan a aplicarse las normas mercantiles a todos
aquellos que practicaban con efectividad actos que ya eran considerados como mercantiles estuvieran o no inscriptos
en una matrícula quedando esto plasmado en las ordenanzas francesas de 1673 (comercio en tierra) y 1681
(comercio marítimo), fuentes directas del Código de Comercio Francés de 1807, ordenadas por el ministro del Rey
Luis XIV, Juan Bautista Colbert.

Edad contemporánea: TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO. Tras el estallido de la Revolución Francesa se
produjo un rotundo cambio en las estructuras políticas, económicas y sociales.
En 1791 la Ley Le Chapellier en Francia había prohibido las corporaciones, por eso enumera una serie de actos que
quedan sujetos a normas y jurisdicción mercantil, sin importar que sean realizados o no por comerciantes. Con esta
ley, se termina del todo la subjetivación del dcho comercial, dando lugar a la objetivación.
La nueva ideología nacida llamada liberalismo sumada también al nacimiento del capitalismo, levantaron las
banderas de la libertad de comercio y una concepción individualista de la riqueza que paradójicamente hizo nacer a
la par el Primer código de comercio que regularía nuestra materia (código Napoleón de 1807) y que sirvió de modelo
a los códigos de los demás países.

El Artesanado: Deriva del latín “ars” que significa habilidad o maestría para hacer algo. Son personas que tienen
habilidad para un oficio manual o mecánico. Era un pequeño empresario, pero no un verdadero comerciante. Lo que
vendía era su arte.

Artesano: Predomina la capacidad técnica personal y trabaja por encargo. Empresario: Prevalece la función de
organización y dirección técnica-económica. Trabaja en el mercado en gral.

El tráfico de ciudades / Mercados y Ferias / Jurisdicción Mercantil

Con el surgimiento de las ciudades y el fenómeno migratorio más la instauración del feudalismo, surge una nueva
clase social, protagonista de la historia: la burguesía. Integrada por mercaderes y artesanos. Su riqueza consistía en
su propia actividad que era el trabajo.

La organización de ferias y mercados queda a cargo de “CORPORACIONES”: verdaderas asociaciones


profesionales integradas por comerciantes y artesanos unidos por intereses y conflictos comunes. Designaban a
encargados a controlar el buen funcionamiento de las ferias y solucionar conflictos.

Las corporaciones se constituyeron en verdaderos centros de “autorregulación”, los cuales fueron aplicando normas
de derecho común, principios generales, sus propios usos y costumbres.

Sus antecedentes fueron formando un derecho consuetudinario que sentaría las bases jurídicas de los estatutos
corporativos.

Así los profesionales que ejercían el comercio fueron creando sus propias normas, naciendo el “ius mercantorium”.
Queda configurado como un derecho mercantil, subjetivo y profesional por cuanto su destino eran los comerciantes,
siendo creado, copilado, interpretado y aplicado, además por los propios comerciantes. Aparece el CONSULADO,
que era en principio un órgano de aplicación de usos y costumbres mercantiles y más tarde de estatutos corporativos.

La codificación del derecho comercial / Código Francés: sus lineamientos, filosofía e influencia.

En un primer momento, la aplicación de las normas mercantiles se efectuaba a comerciantes inscriptos en matrícula.
Luego se extendió a los que sin revestir tal calidad practicaban actos mercantiles. Esta tendencia generalizadora, la
OBJETIVIZACIÓN del derecho comercial se ve plasmada primero en las ordenanzas francesas de 1673, fuente
directa del código Francés, consagrado en el mediante el sistema de actos de comercio.

Hacia fines del siglo XVIII, marcada esta etapa por el inicio del capitalismo y por una nueva ideología, cuyos
postulados eran la IGUALDAD, LIBERTAD Y FRATERNIDAD, se produce la REVOLUCIÓN FRANCESA, la cual crea
un gran cambio en el aspecto social, político y económico, y transformaciones en el derecho mercantil, ya que
necesitaba presupuestos para su apogeo:

 Libre ejercicio de actividades económicas


 Superación del intervencionismo económico
 Aparición de un sistema que permitía el libre acceso a los medios de producción
 Eliminación del “derecho de clase”.

((Esto llevó a la supresión de las corporaciones mediante la ley CHAPELIER de 1791.

Por ello comienza a surgir la necesidad de regular esa actividad de manera sistemática y ordenada. Para esto
Napoleón encarga la elaboración de un proyecto que se materializó con la sanción del CÓDIGO FRANCES DE 1807.

Preveía la extensión de la competencia a aquellos sujetos que no practicaban con profesionalidad los actos de
comercio sino que lo hacían ocasionalmente actos aislados.

El gran mérito de dicho código es el haber podido legislar en materia OBJETIVA, por cuanto radica en la
NATURALEZA DEL ACTO y no en el SUJETO que lo practica, lo cual significa un cambio radical en la concepción
mantenida hasta el momento (subjetiva).

El acto de comercio se transforma en el CENTRO delimitador de la materia comercial, y en el fundamento de la


competencia de los tribunales de comercio. El elemento que definirá al comerciante son los actos. ))

ORIGEN Y DIFUSION DEL SISTEMA OBJETIVO.

Categorización de actos: a la clasificación de actos de comercio se le agregan otros que eran comerciales.

El derecho mercantil subjetivo propio de las corporaciones, se llega y evoluciona a uno que tiene en cuenta al acto de
comercio en sí. Del Código francés va a darse a los actos de comercio una enumeración de los que así considera la
ley. La doctrina no encuentra un concepto inequívoco y unitario que comprenda a estos actos, lo que lleva a varios
juristas a concluir que el acto de comercio es aquel que determina o quiere la ley.

No obstante, el código en su ART 1 define al comerciante “aquellos que ejercen actos de comercio haciendo de ello
su profesión habitual”.

El código alemán trae la innovación de someter a legislación mercantil a toda aquella persona que contratase con un
comerciante. Este precepto también fue seguido y tomado por nuestro codificador en el ART 7.

Crisis del derecho comercial objetivado (LEER): como se desconecta el acto de su autor, se desvirtúan las razones
que justificaban su nacimiento.

El dº comercial se caracteriza por no ser regulador de actos aislados sino de regular “actos en masa” que son
aquellos que producen efectos importantes. Se busca el fundamento en la repetición o reiteración uniforme de las
mismas operaciones; que hace referencia directa al tráfico mercantil y a la profesionalidad que el mismo exige.
Requieren una adecuada organización. Para su ejecución se necesita de la empresa y el empresario, sujeto del
derecho mercantil moderno.

La soc. artesanal avanza, evoluciona hacia una sociedad en que predomina la producción industrial y capitalismo
financiero-> el instrumento utilizado p/ ello es la empresa.

Comerciante pequeño: de menor preponderancia. Empresas: mayor importancia.

Es decir, que se genera una confusión en cuanto a la desnaturalización del acto de comercio.

ANTECEDENTES ARGENTINOS

Época Colonial: (derecho comercial regido por leyes Españolas, leyes de Indias y de Castillas) con posterioridad
comienzan a aplicarse las ordenanzas de Bilbao y adquiere relevancia el consulado de Buenos Aires que comienza a
funcionar en 1794. Tenía doble función:

JUDICIAL: Ejercida por ½ de un tribunal independiente y autónomo con competencia en pleitos mercantiles,
tramitaban por procedimiento breve y sumario.

ADMINISTRATIVA: dirigida al fomento del comercio y control del mismo.

Revolución de 1810: las autoridades Argentinas siguieron aplicando la ley Española, y solo dictaron algunas normas.

Código de comercio de 1859/62: La Constitución Nacional en su ART 75 INC 12 faculta al Congreso para la
redacción y sanción de un Cód. De comercio.
Pero promulgada la CN en 1853 --> Bs As se separa del resto de la confederación e inmediatamente por iniciativa de
Vélez Sarsfield y Acevedo redactan un proyecto de Cód. De comercio para Bs As. Fue presentado al PE en 1857 y
fue sancionado por la Legislatura en 1859.

CÓD. DE COMERCIO constaba de 1748 artículos divididos en 4 libros. Además contenía 7 disposiciones transitorias
y era de orientación francesa. La cantidad de artículos se debía a que tenía conceptos de naturaleza civil, por la
inexistencia de un Cód. para esa materia.

-1860 Bs As se une a la confederación. -1862 se adopta para todo el territorio de la Nación Argentina el Cód. de
comercio por la Ley 15 (algunas provincias ya lo habían adoptado).

1869 sancionado el Cód. civil se plantea reformar el de comercio por la gran cantidad de disposiciones de naturaleza
civil.

Reforma de 1889:el Congreso aprobó una reforma al Código, mediante la ley 2637, que incluía la nueva Ley de
Quiebras, las ordenanzas de la Aduana, la ley sobre garantías o certificados del depósito y las leyes de patentes de
invención a marcas. La nueva versión entró en vigencia el 1 de mayo de 1890.

REFORMAS POSTERIORES Y NUEVAS INSTITUCIONES INCORPORADAS: (Normas complementarias que han


sucedido a la reforma de 1889)

1990 ley sobre marcas de fábrica, comercio y agricultura

1914 ley sobre prendas agrarias y ley sobre warrants.

1926 ley sobre derechos civiles de la mujer; modifica también su capacidad comercial.

Ley de cooperativas, ley sobre S.R.L, una ley crea la superintendencia de seguros, ley de transferencia de fondo de
comercio.

Ley 11719 ley de quiebras.

1935 6 leyes que regulan lo relativo al sistema bancario.

1940 en Bs As, 1° congreso de derecho comercial.

1946 reguladas por decreto ley de prenda con registro y las sociedades de economía mixta.

1950/1960 ley sobre viajantes de comercio e industria, sobre Registro Público de comercio, decreto sobre letra de
cambio, pagaré, despachante de aduana, contrato de trabajo, sobre seguro, sobre comisión nacional de valores

1972 ley 19550 (LSC), ley de concursos.

Artículo 8.- Código de comercio derogado: La ley declara actos de comercio en general:

1.- Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación,
bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;

2.- La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;

3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;

4.- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al
portador;

5.- Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o
personas por agua o por tierra;

6.- Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;

7.- Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio
marítimo;
8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne
al comercio del negociante de quien dependen;

9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;

10.- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;

11.- Los demás actos especialmente legislados en este Código.

3.- CODIGO CIVIL Y COMERCIAL SANCIONADO POR LA LEY 26994

La Ley Nº 26.994 fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 07 de octubre de 2014 mediante Decreto Nº 1795, el que
debe ser considerado un día histórico, al promulgarse un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la primera
gran transformación es que es un sólo código que rige las relaciones civiles, personales y comerciales de todos los
argentinos. Rige la vida cotidiana de las personas siendo un producto cultural de la Nación.-

Entre los muchos intentos frustrados de reformas en los años 1926, 1936, 1954, 1987, 1992, 1993 y 1998 en los que
se intentó unificar y reformar el Código de Vélez Sarsfield, se nos presenta hoy un Código que contempla la versión
contemporánea del derecho: haciendo una reducción de aquellos 4.500 artículos a 2.671, y en un lenguaje de fácil
lectura, de fácil acceso a los ciudadanos porque los derechos tienen que poder ser leídos por quienes los tienen que
ejercer, porque si no los pueden leer no lo pueden pedir y no los pueden defender. Hegel, en el siglo XIX ya sostenía:
“de qué sirven las leyes democráticas si están tan altas, que el pueblo no puede acceder a ellas”.

Se trata entonces de un Código moderno, ya que la reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestro
ordenamiento jurídico vigente los principales Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, también
son receptados en este Código, con lo cual estamos hablando de una unidad entre lo nacional y lo internacional y
entre los que para nosotros es un pilar fundante de la sociedad, que es el reconocimiento y el respeto de los
Derechos Humanos.

Siguiendo con estos lineamientos entre los fundamentos del Anteproyecto presentado por la Comisión Redactora
integrado por los Dres., Lorenzetti, Higton y Kemelmajer fueron resaltados aspectos valorativos que caracterizan al
Código recientemente sancionado resumidos en los siguientes principios: Código con identidad cultural
latinoamericana; Constitucionalización del derecho privado; Código de la igualdad; Código basado en un paradigma
no discriminatorio; Código de los derechos individuales y colectivos; Código para una sociedad multicultural; Código
para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales. Estos valores y principios están muy presentes en el
nuevo Código y ausentes de manera sistemática en una gran mayoría de los códigos de otros países, lo cual le
confiere una singularidad cultural remarcable. En definitiva a través de un largo trabajo de consulta y de participación
se logró sancionar un Código Civil y Comercial adecuado a nuestra propia cultura, nuestras propias necesidades,
nuestras propias experiencias, nuestras propias vivencias, plasmando las conquistas sociales, políticas, de igualdad y
diversidad, que comenzará a tener vigencia a partir del 1º de agosto del 2015.

Fundamentos de la reforma:

- Las ideas rectoras del Código de Vélez habían sido totalmente cambiadas a través de reformas parciales.

- Panorama anárquico de nuestro Derecho Privado.

- Instituciones que reflejaban una absoluta falta de adecuación con las necesidades y realidades del presente.

Principales caracteres:

 Re codificación, o código nuevo.


 Unificación legislativa (tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos)
 Articula al mismo tiempo un sistema publicista de defensa de la igualdad y derechos humanos, con un
sistema privatista en materia contractual.
 Incorpora normas de defensa del consumidor
 Constitucionalización del derecho privado
 Humanización del derecho privado: Art.2: incorpora BUENA FE, abuso de dº en título preliminar (art.9)

CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO:


“En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la
mayoría de la doctrina jurídica argentina”. (Kemelmajer de Carlucci, Exposiciones Código Civil y Comercial 2015).

Según Lorenzetti: “La principal característica del nuevo cuerpo normativo, es que rompe la fisura entre el Derecho
Público y el Derecho Privado, característico de nuestro sistema.

El Código Civil y Comercial incorpora la Constitución en su estructura y así constitucionaliza el Derecho Privado,
haciéndolo un sistema coherente, donde los principios normativos bajan desde la Norma Fundamental hacia las
distintas instituciones civiles y comerciales”.

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ART 42 C.N: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de
la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

ARTÍCULO 988 CCYC.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que
resultan de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

ARTICULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas
generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

ARTICULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato
equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía
constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores (art 16 y 42 CN).

ARTICULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que,
habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo
entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

4.-CONCEPTO, CONTENIDO Y AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL LUEGO DE LA REFORMA DE LA


LEY 26.994

DC: Es la disciplina jurídica constituida por principios y normas que regulan la actividad comercial y las instituciones
que el comercio crea para cumplir sus fines.

 Es autónomo: puesto que nace para cubrir un hueco de la realidad, desde ese mismo momento es
autónomo, surgió con sus normas y principios propios para regular otra faceta de la realidad económica.
 Consuetudinario: tiene como fuente a la costumbre, pero va más allá, pues las meras costumbres carecen de
obligatoriedad, condición fundamental para ser Derecho Consuetudinario.
 Progresivo: es cambiante, se va modificando día a día y se va acomodando a los cambios de la realidad, ya
que este derecho regula al comercio que está en constante cambio y como el comercio cambia el derecho
trata de seguir esos cambios, nunca se adelante sino que va detrás de él.
 Rama del derecho privado: porque regula las relaciones entre los particulares.

-El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no destina ningún capitulo a la materia “comercial”, ni hace
referencia alguna al “acto de comercio”, “comerciante”, “obligaciones de los comerciantes”, “agentes auxiliares de
comercio”, ni a la “jurisdicción mercantil”.
-El CCyC considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como “personas humanas” o como “personas
jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales” y “civiles”.

-También desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”.

-Incorpora algunas de las materias comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos.

-Regula la contabilidad, rendición de cuentas, representación, los contratos comerciales típicos, reglas de
interpretación y al valor de usos y costumbres en forma similar a como lo hacía el Código de Comercio derogado.

-Además, incorpora a los contratos comerciales atípicos y a los contratos bancarios, introduce reglas generales en
materia de títulos de crédito y regula el contrato de “arbitraje” y los contratos “de consumo”.

-En materia de sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad “comercial”, con la reforma, la ley
19550 se denomina Ley de Sociedades, hay un tratamiento único y no existe más el objeto comercial p/ diferenciar
entre sí a las sociedades de hecho.

-Tampoco subsiste un registro público “de comercio”, sino solamente un “registro público”, y nada se regula
específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones.

En tales condiciones, una primera lectura del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido la materia
comercial y que, bajo la denominación de CC y ‘’Comercial’’, quizás solo vinculada al cumplimiento formal de la
manda constitucional de mantener las materias separadas, se ha abrogado al Derecho Comercial y hoy solo subsiste
un único derecho privado: el Derecho Civil.

Sin embargo, consideramos que un análisis comparativo entre lo que el Derecho Comercial ha sido y es hasta el
presente y los contenidos del nuevo Código y demás disposiciones de la ley 26.994, permite arribar a una conclusión
diferente conforme resulta de los siguientes desarrollos.

El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario). El “acto de comercio” fue desplazado
por la “actividad económica organizada”.

El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cual no hay sociedad, y cuya continuación se procura
mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, efecto no liquidatorio de las nulidades y
posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad (art.100
LGS).

EL ROL DEL EMPRESARIO Y LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ORGANIZADA

Art 320: Obligados a llevar contabilidad: comentario del artículo:

El Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra
“especial”, en tanto sujeta a obligaciones contables que, su vez, estarán sujetas también a practicar una inscripción
de antecedentes (publicidad).

Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:

 Cuasi-empresarios; personas q realizan una act eco org pero que no llega a configurarse como empresa.
 Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial,
industrial o de servicios.

5.-CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE LA EMPRESA: Económico: desde el punto de vista histórica


podemos decir, que primero aparece el artesano, luego el comerciante y más tarde el empresario. La empresa
ingresa al derecho comercial a través de fábricas, que son históricamente las primeras empresas. Los economistas
definen empresa como: “organización de producción de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con
la esperanza de obtener beneficios”. Características:

 La empresa es una organización


 Apta para producir bienes y servicios
 Destinados al mercado
 Con el propósito de obtener beneficios
El EMPRESARIO es el que ejercita habitual y profesionalmente una actividad económica. Sujeto que es titular de las
relaciones jcas, y responsable de ella, en tanto la organiza, dirige, explota y percibe rdos.

Para el nuevo Código Civil y Comercial, se admite dos categorías de personas humanas una general y otra especial,
esta categoría especial está compuesta por dos clases

 Las que realizan una actividad económica organizada, pero no alcanzan a configurar una empresa = CUASI
EMPRESARIOS
 Las que son empresarios, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial,
industrial o de servicio

Jurídico: el código de comercio no define empresa, queda a criterio de la doctrina dar un concepto. Actividad de
organización de los factores de producción. Ejercicio de actividad económica organizada para ciertos fines.

EMPRESA SOCIEDAD

-Carece de personalidad jurídica -Es el “ropaje jurídico” de la empresa.

-Se identifica con la actividad que realiza el - Se identifica con el empresario-titular de la


empresario. empresa, podrá revestir forma de sociedad
comercial

EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO

Tanto HACIENDA como FONDO DE COMERCIO deben ser diferenciados de la empresa

EMPRESA FONDO DE COMERCIO O HACIENDA


Es una organización económica, jurídica, Conjunto de bs materiales e inmateriales org
social, act destinada a la producción e por el empresario q constituye una unidad
intercambio de bienes y servicios. económica comercial y/o industrial, destinada
a la prod. De bienes y/o servicios y a su
Organiza factores de producción, e comercialización o explotación
intervienen sujetos, elementos e intereses.
Con fines de lucro.

LOS ELEMENTOS DE LA EMPRESA: MATERIALES E INMATERIALES:

El fondo de comercio es el conjunto de bienes materiales e inmateriales, que son organizados por el empresario, para
la explotación de la empresa, son de naturaleza heterogénea, lo cual impone la necesidad de su clasificación.

En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no son lo mismo porque el


“establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know
how, etc.).

La clasificación más difundida, es la que los diferencia entre elementos materiales, e inmateriales.

Ley 11867 transmisión de elementos industriales o comerciales: Art 1: declárese elementos constitutivos de un
establecimiento o fondo de comercio a: instalaciones, existencia de mercadería, nombre y enseña comercial,
clientela, derecho al local, patentes de invención, marcas de fábrica, dibujos y modelos industriales, distinciones
honorificas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

ELEMENTOS MATERIALES:

Local: inmueble (puede ser o no, propiedad del empresario)

Instalaciones (útiles, maquinarias, muebles)

Mercaderías
Materias primas

ELEMENTOS INMATERIALES:

Nombre y enseña

Marcas y designaciones (ley 22362)

Modelos, dibujos y diseños industriales.

Patentes (ley 24481)

Know How (ley 22426)

Concesiones públicas o privadas

Habilitaciones administrativas

Clientela

Créditos y obligaciones.

LAS CUALIDADES AVIAMENTO - CLIENTELA

AVIAMENTO: Tal como han señalado los juristas italianos (Carnelutti y Rocco), el "aviamiento", expresión, que no
tiene una traducción exacta al castellano, resulta ser una cualidad de la "Hacienda" (= a fondo de comercio), y no un
factor de esta, como afirman algunos autores.

Una hacienda está menos o más aviada, en cuanto es más o menos eficaz, en términos productivos. Los elementos
determinantes de una "Hacienda aviada" son:

La composición del capital: patentes, nombres, marcas, logos e imágenes comerciales, localización estratégica del
local.

El valor del trabajo: capacidad del personal técnico, administrativo y operarios.

El empuje de la organización: habitualidad y confianza del público.

El “Aviamiento”, podemos definirlo como la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso de su
organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario. (Fontanarrosa. Cit. Rocco).

Si bien puede ser asimilado con el "goodwill" anglosajón, el "fondo de comercio" español, o también como “Llave de
negocio”, de algunos países latinoamericanos, debemos tener presente que no hay identidad entre estos conceptos.

El valor llave, es la esperanza o expectativa, de obtener beneficios o utilidades en medida superior a lo normal en un
tiempo futuro, no está incluido en la enumeración del art. 1° de la ley 11.867 que sólo se refiere a la clientela.

CLIENTELA: las interpretaciones sobre su naturaleza son muy diversas.

Algunos autores han hablado de “propiedad de la clientela” en el sentido de atribuir un derecho sobre ella como en el
caso de los demás elementos de la hacienda, pero esa noción fue superada.

No puede hablarse de un derecho de propiedad de la clientela, a la manera como se habla del derecho de propiedad
sobre una marca. La Clientela, no es más que una cualidad de la Hacienda. Posición sostenida por Carnelutti,
Garrigues y Ascarelli.

Derecho a la clientela: no tiene por objeto el cliente, sino la abstención de terceros de no desviar mediante prácticas
desleales la clientela de un establecimiento.

PLURALIDAD DE ESTABLECIMIENTO: SUCURSAL Y FILIAL

Sede: establecimiento principal, en donde el empresario tiene el asiento principal de la administración de negocios.

Comerciante: oficinas desde donde se dirige la empresa y se centra la contabilidad


Sociedad: residen y funcionan los órganos de gobierno y administración.

Sucursal: establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar
en la explotación realizada por el establecimiento principal (claro)

- Extensión de la empresa
- Instalación material distinta
- A cargo de un gerente
- Clientela distinta

Filial: es una forma de participación financiera de una sociedad en otra. Es una sociedad jurídicamente independiente
de la llamada sociedad madre, pero económicamente dependiente de ella; es una forma de participación financiera
de una soc en otra, y responde al fenómeno o tendencia hacia la concentración de empresas (Ej: Sprite de Cocacola)

Participación: suscripción o adquisición de acciones de una sociedad por otra. (Por inversión de capitales o por
necesidad de control a través de mayoría societaria suficiente para asegurar el gobierno y la administración).

Características:

- Es una Sociedad jurídicamente independiente de la sociedad matriz.


- Es económicamente dependiente de la Sociedad matriz.
- Tiene su propio patrimonio y posee sus propios establecimientos.
- Puede tener un objeto de explotación distinto.

LEY 11867: TRANSFERENCIA DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES E INDUSTRIALES.

Dicha ley respondió a la necesidad de estructurar legalmente la transferencia del fondo de comercio, de manera que
tal como lo expuso el Dr. Isaac Halperín, en la exposición de motivos, se evitara que cualquier comerciante ante una
situación económica angustiosa, pudiera enajenar su activo, sustrayendo así a sus acreedores toda garantía, dado
que el sucesor en el ejercicio del comercio no respondía por las deudas, salvo las que asumiera de manera vigente.

Razones de la ley para regular la transferencia del fondo de comercio: radica en la protección principalmente de los
acreedores de su titular vinculados a la explotación del fondo. Trasferencias reguladas por la ley: por cualquier título,
tanto a título oneroso como gratuito, cualquiera sea el procedimiento a través del cual dicha transferencia se
concrete: por instrumento público o privado en forma directa o mediante remate público.

1) La transmisión del fondo de comercio puede llevarse a cabo por cualquier título ya sea oneroso o gratuito, directo y
privado o por remate público.

2) Procedimiento:

a) Aviso de transferencia:
Previo anuncio en el boletín oficial durante 5 días y en uno o más diarios del lugar donde se efectuará la transferencia
(donde funcione el establecimiento).
El aviso debe contener nombre y domicilio del: vendedor, comprador, rematador y escribano; y la clase y ubicación
del establecimiento.

b) Entrega del detalle del pasivo y derecho de oposición.


Según el Art. 3 el vendedor debe entregar al posible adquirente un listado de acreedores indicando sus datos
personales, montos con respectivos vencimientos en caso de que los tengan y los plazos a que se encuentran
subordinados.
Pueden existir otros acreedores que el vendedor haya omitido (teniendo todos, derecho de oposición).
Según el Art. 4, para ejercer el derecho de oposición debe presentarse (la notificación de opos.) junto a los títulos
pertinentes o documentación respaldatoria. El plazo es de 10 días desde la última publicación del aviso de
transferencia.
El acreedor debe manifestarse por escrito, solicitando la retención del importe o depósito al comprador, martillero o
escribano (en el domicilio denunciado en el aviso de transferencia).
Deben efectuar las trabas del embargo sobre las sumas depositadas sino ¡No quedan bloqueadas!
c) Determinación del precio.
El precio de enajenación no puede ser menor al pasivo, es decir, al total de créditos declarados o créditos omitidos
que ejercieron el derecho de oposición.
(cuando el Activo es menor al Pasivo estamos en Estado de cesación de pagos)
El vendedor puede enajenar el fondo a un precio menor que el pasivo con conformidad de TODOS los acreedores
(Art. 8).
La no conformidad: para algunos autores nos lleva a la nulidad de venta y para otros a la inoponibilidad de venta
frente a acreedores perjudicados.
d) Sanción:
Respuesta solidaria de todos los partícipes de la operación frente a acreedores.
Excepto en caso de remate, debido a que el martillero no participa solidariamente cuando lo obtenido del Fondo de
Comercio no alcanza a cubrir las sumas que deben retenerse.
En tal caso, el martillero debe depositar una suma de dinero, previa deducción de su comisión, que no podrá exceder
el 15% del producido pero si habiendo oposición de los acreedores, el martillero adelantara las sumas de dinero al
vendedor en formas directa y no efectuara el depósito, SÍ RESPONDERÍA SOLIDRIAMENTE respecto de acreedores
hasta el importe de sumas entregadas directamente.

3) Retención, depósito y embargo.


Cualquiera de los habilitados para recibir oposición deberán efectuar la retención de las sumas que correspondan y
proceder a su depósito en un banco oficial destinado a recibir depósitos judiciales designados a tal efecto, cumplido
el plazo de oposición. Las retenciones se practican sobre el precio de enajenación del fondo de comercio.
Venta directa: La retención la hace el comprador. En vez de entregar dinero al vendedor realiza el depósito.
Venta mediante rematador o escribano: Ellos reciben el pago por parte del adquirente y efectúan el depósito en vez
de entregarlo al vendedor.

_ Depósito: Debe realizarse al plazo del vencimiento de 10 días. Una vez hecho, cada uno de los acreedores podrá
realizar el embargo judicial de los montos que corresponden a sus créditos durante el plazo de 20 días, a partir del
depósito.
_ Embargo: Es una medida cautelar. Sobre la suma del dinero retenido y depositado. Ningún acreedor puede recibir
el pago directo del comprador o del banco.
Comprador: porque violaría la ley, y además no es su deudor. Se aplica a escribano y martillero.
Banco: porque no está autorizado. Solo toma nota del embargo mediante orden judicial.

Solo puede obtener pago de su deudor VENDEDOR, pagándole su crédito o bien constituyéndole una garantía
especial para su cobro. En estos casos, el acreedor no puede ejercer el embargo.

4) Otorgamiento de la enajenación y retiro del depósito.

Transcurridos los plazos de la ley con o sin oposiciones las partes están habilitadas para proceder al otorgamiento de
los instrumentos de la enajenación, los que deberán ser por escrito o inscribirse dentro de los 10 días en el registro
público.

La presentación tardía, no habilita la no inscripción, solo afecta al comprador.


No efectuada la inscripción será inoponible a terceros. No hay presunción de propiedad por la simple posesión.

5) Sanciones por omisiones o violaciones

Harán solidariamente responsables al comprador, vendedor, martillero, escribano, por el importe de los créditos
impagos, como consecuencias de las mismas y hasta el monto del importe del precio de lo vendido.

FINALIDAD DE LA MISMA: Proteger ampliamente a los acreedores del vendedor, para lo cual se exige la publicación
de avisos o edictos; el derecho de pedir medidas preventivas por los acreedores, inclusive por aquellos cuyos
créditos no estén vencidos; la obligación de retener, por parte del comprador o intermediario, los fondos suficientes
para cubrir los créditos de los acreedores que se presenten reclamando su depósito.

Límites de la responsabilidad

Procedimiento:
ARTICULO 1º-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos
de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las
distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

ARTICULO 2º-Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o
industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con
relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva
y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y
ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del
rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.

ARTICULO 3º-El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de
los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos
si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º, a pesar de
los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los acreedores en la negociación.

ARTICULO 4°-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última
publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al
comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto
reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco
correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.

Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior,
como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por
asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término
señalado por el artículo 5º, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.

ARTICULO 5º-El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el
término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial.

ARTICULO 6º-En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al
juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos
créditos.

ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera
producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir
efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público
de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

ARTICULO 8º-No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio
inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no
confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4º, salvo el
caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.

Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del
mismo.

ARTICULO 9º-A los efectos determinados en el artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas
que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto
ellas puedan perjudicar a los acreedores.

ARTICULO 10.-En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las
existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma
establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4º y 5º en el caso de
notificársele oposición.

En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco
destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la
comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto.
Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste
respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

EFECTOS QUE PRODUCE

ARTÍCULO 11.-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al
comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten
impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.

FINALIDAD DE LA MISMA: Proteger ampliamente a los acreedores del vendedor, para lo cual se exige la publicación
de avisos o edictos; el derecho de pedir medidas preventivas por los acreedores, inclusive por aquellos cuyos
créditos no estén vencidos; la obligación de retener, por parte del comprador o intermediario, los fondos suficientes
para cubrir los créditos de los acreedores que se presenten reclamando su depósito.

La ley intenta evitar que los acreedores del enajenante de un establecimiento industrial o comercial puedan ser
burlados. Por lo que la circunstancia de que no se haya cumplido con las previsiones de la ley obliga al vendedor con
todos sus bienes por las deudas contraídas mientras fue dueño de ese fondo de comercio, aun cuando se hubiese
desprendido de él y fuese otro en la actualidad el titular de éste.

Por otro lado, los acreedores están en su legítimo derecho a desconocer la transferencia, que carece de validez a su
respecto, y hacer efectivos sus créditos sobre los elementos que constituyen el establecimiento transferido, como si
no hubiera salido del patrimonio de su deudor, aunque estén en manos del nuevo dueño. Por tal razón es importante
seguir los pasos legales para vender y adquirir un fondo de comercio.

Las instalaciones y mercaderías son parte del fondo de comercio que se transfiere, según el art. 1 de la ley 11.867. Y
es el art. 2 el que condiciona la validez de la transferencia del fondo a un procedimiento especial. Incluso, la
enajenación por partes a favor del mismo comprador no permite eludir la obligación legal y la consecuente sanción de
invalidez de la transferencia. Este incumplimiento es lo que responsabiliza solidariamente al comprador, vendedor,
martillero o escribano que las hubiera cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos a los acreedores.