UNA EXCELENTE SENTENCIA SOBRE UN CASO DE

INTERSEXUALIDAD

Por: Carlos Fernández Sessarego

1.- Opinión sobre la sentencia del 07 de noviembre de 1997 vinculada con

un caso de intersexualidad (seudohermafroditismo)

Ha llegado a nuestras manos el texto de una paradigmática sentencia sobre

un caso de seudohermafroditismo que nos merece un comentario positivo y
laudatorio. Se trata de un pronunciamiento sólidamente fundado tanto en la más
autorizada y contemporánea doctrina como en los dispositivos constitucionales y
legales vigentes en la República Argentina y en el derecho comparado. Se acude
también, con similar propósito, a la abundante jurisprudencia que se ha producido
sobre los derechos afectados y, en especial, a aquella aún escasa en torno al
derecho a la identidad, a la identidad sexual y a los casos de transexualismo e
intersexualidad.
De otra parte, y esto es también digno de remarcarse, entendiendo el
juzgador que el delicado asunto materia de la sentencia tiene un carácter
interdisciplinario, logra reunir numerosos cuanto importantes como calificados
pronunciamientos periciales sobre diversos aspectos de la cuestión propia del
juzgamiento. A ellos se suma también la opinión de entidades del más alto nivel
científico relacionados con la bioética y la biojurídica. Este cúmulo de puntos de
vista permiten al juzgador comprobar, en la práctica, que sus fundamentos
doctrinarios, legales y jurisprudenciales son todos ellos aplicables, por prtinentes,
al caso que merece su atención.
Referirirse a la transexualidad o a la intersexualidad, desde una perspectiva
jurídica supone, como certeramente apunta el juzgador, la exigencia de partir de la
raíz de todo problema que compromete al ser humano, es decir, de su propia
dignidad de ser libre, temporal, proyectivo y creador. El tema, como también se
señala en la sentencia, está esencialmente vinculado con el derecho al ejercicio de
la propia libertad, con el derecho a identidad personal, el derecho a la salud, el
derecho a la no discriminación. La sentencia bajo comentario, que suscribe un
culto, ponderado y estudioso juez, don Pedro Federico Hooft, profundiza con
sapiencia, destreza e información adecuada cada uno de dichos aspectos.
La sentencia que comentamos es digna de la mayor atención, por lo que
merece elogio y pone de relieve la calidad alcanzada por cierta jurisprudencia
latinoamericana, especialmente argentina, en una época donde, en ciertos países de
nuestro subcontinente se perciben preocupantes signos negativos que podrían
conducir a una actitud de desaliento en cuanto al nivel de nuestra jurisprudencia en
comparación con aquel logrado en años no lejanos.

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2.- El caso materia de comentario

En la sentencia pronunciada el año 1997 se trata un caso de intersexualidad,

estrechamente ligado con la transexualidad no obstante su clara diferenciación. La
conexión entre ambas situaciones está dada, entre otros factores, por que en dichas
situaciones se busca, con angustia y dolor, adecuar, definir o determinar, según el
caso, la propia identidad sexual. El tema es rico, complejo, interdisciplinario,
profundo, que linda con lo dramático de la existencia humana. No obstante, es
todavía incomprendido para quienes, carentes de intuición y sensibilidad, no
bucean en el hontanar de la problemática existencial del ser humano.
Un ser humano, inscrito como varón en los respectivos registros del estado
civil, promueve formal acción de amparo, sustentado en el artículo 43º de la
Constitución de la Nación Argentina, a fin de “remediar las severas limitaciones
que padece para gozar de los derechos constitucionales”, asegurados en dicha
Carta Magna, “a todos los habitantes de la Nación, todo ello a raíz de la falta de
concordancia entre su identificación sexual y la que surge de la partida de
nacimiento y, por ende, del documento de identidad”.
Las “severas limitaciones” en el goce de los derechos constitucionales a que
se hace referencia se deben, como el recurrente lo manifiesta, a que “pese a la
ambigüedad de los genitales alertaba sobre la probabilidad de encontrarse frente a
un caso de hermafroditismo o seudohermafroditismo, y debiéndose forzosamente
optar, a los fines de la inscripción en el Registro de las Personas, entre uno de los
dos géneros, fue elegido el masculino”.
El demandante sostiene que, luego de los exámenes genéticos efectuados, se
le diagnosticó por los especialistas la presencia del denominado “síndrome de
Reifenstein”. Este síndrome supone que si bien el cariotipo cromosómico es de 46
xy y el sexo gonadal masculino, “este último no pudo trasladarse al sexo
fenotípico debido a una falla genética en los receptores celulares especializados
en recibir las hormonas masculinas que resultan parcialmente resistentes a las
mismas”. De otro lado, debido a esta anormal situación, la morfología que
presenta el demandante es básicamente femenina, como es el caso de la voz o de
las mamas, así como de otros caracteres secundarios.

3.- El drama existencial

El caso de seudohermafroditismo que presenta el demandante es, como él

mismo lo narra, fuente permanente de una angustia existencial, de una indefinición
en cuanto a su identidad personal y sexual. Esta situación existencial se explica
porque, no obstante haber sido inscrito como varón y tener toda su documentación
referida a este género, él se siente y vive como mujer. Es decir, su sexo
psicológico, en el caso de esta indefinición sexual, es el femenino. Sus rasgos
fenotípicos así lo acreditan. Su personalidad es la correspondiente a una persona

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del sexo femenino. Su vestimenta es de mujer, lo mismo que su comportamiento,
sus vivencias, sus inclinaciones, sus hábitos y ademanes. Es decir, que en la
ambigüedad sexual propia del seudohermafroditismo, sus preferencias son
definidamente femeninas. Así siente, así vive. O, mejor diríamos, pretende vivir sin
ser víctima de la angustia y la discriminación que sufre a raíz de la discordancia
entre su sexo legal y su sexo psicológico.
El drama existencial del actor se inicia en la escuela y se prolonga y acentúa
en la etapa de sus estudios universitarios. Su situación es incomprendida en el
seno familiar y es materia de constante discriminación social, lo que repercute
grave y negativamente en su vida de relación y en sus posibilidades de encontrar
trabajo. Los potenciales empleadores ni comprenden ni admiten la para ellos
inexplicable discordancia entre la determinación del sexo masculino del recurrente
en su documentación oficial y su aspecto y comportamiento netamente femenino, a
partir de la voz y el vestido.
El demandante se halla atrapado por la indefinición de su identidad Está
sumido en la ambigüedad sexual. Se sexo legal es masculino, sus sentimientos son
femeninos. Sus órganos genitales exteriores y los elementos sexuales secundarios
la reflejan de modo por demás evidente. Por ello testimonia que
independientemente de la incapacidad psíquica para actuar como varón, “el
proceso de atrofia de los genitales masculinos es progresiva e irreversible”. Todo
ello, anota, a pesar de que “ha sido sometido a un experimento endocrrinólogo, en
el cual, sin su conocimiento, se le aplicaron bombas de testosterona, con
resultados realmente negativos, hasta tal punto que le originó el desarrollo de un
hirsutismo del que carecía, al tiempo de acentuar trastornos hormonales”.
La angustia existencial del demandante se intensifica al comprobar que, al
lado de su sexo oficial o legal, en contraste con un incipiente y ambiguo desarrollo
de los genitales exteriores masculinos, posee un rostro, unas manos, una voz y
unos caracteres sexuales secundarios propios del sexo femenino. El demandante
no puede solicitar un cambio o adecuación sexual a otro sexo, pues no es un
transexual, sino lo que reclama, siendo un seudohermafrodita, es la definición o
determinación de su auténtica identidad que no es otra que la de su propia
vivencia, es decir, de la femenina.
Todo ello genera una permanente discriminación.que lo aísla, lo priva del
goce de la vida.

4.-Materia de la demanda

El estado descrito en precedencia hace que el demandante solicite que en la

sentencia se le conceda todo aquello que sea razonable y jurídicamente aceptable
para superar el estado de ambigüedad en que está existencialmente sumido. Es
decir, que se remedie la indefinición del seudohermafrodita en el sentido de sus
más hondas vivencias, que son las femeninas. Para ello reclama, fundado “en
normas constitucionales, instrumentos universales y regionales, precisa doctrina y

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jurisprudencia”, que en la sentencia, previa evaluación de la prueba ofrecida y
actuada, se otorgue la autorización para “la práctica de las intervenciones
quirúrgicas necesarias tendentes a compatibilizar, en la medida de los posible, sus
ambiguos órganos genitales con los del sexo femenino y la consecuente
rectificación de los datos consignados en su partida de nacimiento y documento de
identidad, declarándose su pertenencia al sexo femenino” y, por consiguiente,
sustituyéndose el nombre de pila (prenombres), que es propio de un varón por los
prenombres que propone y que, contrariamente, evidencia su sexo femenino.

5.- Alcances del seudohermafroditismo

Ll caso materia de la demanda es uno de seudohermafroditismo y no de

hermafroditismo.Es posible sostener lo dicho sobre la base de los estudios
científicos vigentes, que nos muestran que la distinción entre la masculinidad y la
feminidad no es absoluta ni definitiva. Como alguna vez lo hemos anotado, “la
tradicional concepción que patentiza una total y tajante diferencia entre uno y otro
género, ha tenido que ceder el paso a una nueva visión en la cual la masculinidad y
feminidad no son dos valores netamente opuestos, sino grados sucesivos del
desarrollo de una única función, como es la de la sexualidad”. De esta
constatación científica se deriva, por consiguiente, que la llamada intersexualidad
es un punto más o menos intermedio entre dos extremos sólo téoricamente
precisos y definidos (“Derecho a la identidad personal”, Astrea, Buenos Aires,
1992, pág. 322)..
No existe un hermafroditismo puro, en el cual los caracteres sexuales
pertenezcan por mitades a cada uno de los dos sexos. Por ello aludimos a un
seudohermafroditismo, tanto masculino como femenino. En este estado de la
sexualidad se observa la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los
órganos genitales externos y el sexo genético, no obstante lo cual -y esto es lo
importante para el caso bajo análisis- predominan los caracteres correspondientes
a uno de los dos sexos. Ello nos permite referirnos a un hermafroditismo
masculino o a uno femenino en tanto existe un sexo dominante. De ahí que se
aluda a un seudohermafroditismo.
Determinada esta situación la sentencia, con acierto, enfoca el caso, en lo
substancial, como una demanda tendente a determinar o definir el sexo dominante
que, en el caso del seusohermafroditismo de autos, es el femenino, no obstante los
datos cromosómicos y gonadales que no logran impregnar la sexualidad del
demandante. El sexo fenotípico y el psicosocial, por efectos del “síndrome de
Reifenstein”, es el femenino. De ahí que las vivencias más hondas y raigales del
demandante sean enteramente femeninas.
En el caso bajo comentario existiendo caracteres sexuales incompletos de
ambos sexos (seudohermafroditismo), la evidente preponderancia del sexo
femenino debe ser reconocida judicialmente, más aún porque es esta la única
identidad sexual susceptible de acentuarse y que permitirá al demandante llevar

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una aceptable vida de relación, ejerciendo a plenitud los derechos constitucionales
a la libertad, a la identidad, a la salud, a la igualdad, al trabajo y al estudio..
Cabe señalar que el juzgador -hasta donde ello es posible para un hombre
de derecho- domina la temática de la sexualidad por lo que, con lucidez que debe
ponderarse, tiene plena conciencia de las radicales diferencias entre un transexual
y un seusohermafrodita. Ello denota una calidad personal y un nivel cultural poco
común dentro de la magistratura del área subcontinental en la que nos ha tocado
vivir.

6.- La prueba aportada por el demandante

La precisa y bien documentada prueba aportada por el actor es pertinente y

permite comprobar, a través de informes periciales, la situación del demandante
antes sintéticamente referida. Entre ella cabe referirse a la evaluación genética
practicada por un médico de la especialidad. En su informe se califica al paciente
como un ser lúcido, cuyos caracteres sexuales secundarios son: “ginecomastia
bilateral”, es decir, que las mamas presentan un desarrollo propio del sexo
femenino; “pene con hipospadias reparado hipoplástico, testículos hipotróficos”.
Se diagnostica el caso del paciente como “síndrome de Reinfenstein con cariotipo
cromosómico de 46 xy”.
Como se ha hecho referencia, debido al síndrome diagnosticado, se produce
desde el punto de vista físico, tal como se ha expresado en términos científicos,
una incompleta virilización, acompañada por hábitos propios del sexo femenino,
desarrollo de los senos e incompleto desarrollo del pene y los testículos.
El recurrente acompaña a su demanda un informe psiquiátrico y
psicológico. Del resultado de este estudio se desprende, en síntesis, que el
paciente muestra “una identificación sexual completa con una mujer”. La
conclusión es, pues, categórica. Aparte de esta comprobación medular, en el
informe se señala que se trata de una persona “muy inteligente”, opinión
coincidente con aquella vertida en el informe genético, anteriormente glosado. En
el mismo estudio se describe que el joven se halla atrapado en un sexo que parece
no corresponderle, que es rechazado por su familia y amigos. Es económicamente
dependiente de su familia en la medida que, por sus rasgos marcadamente
femeninos y su documentación masculina, es laboral y socialmente discriminado.
De ahí que el informe concluya expresando, de modo terminante, que el paciente
“se encuentra en una encrucijada”, por lo que no “se ve otra posibilidad que la que
el paciente plantea, que es la cirugía”.
En el expediente se hallan también evaluaciones practicadas durante el
período escolar del recurrente, tanto de carácter psicológico como
psicodiagnósticos y de rendimiento escolar. A través de ellos se muestran las
dificultades para la integración del entonces niño y adolescente con su medio, así
como se señala su afinidad con juegos considerados típicamente femeninos.

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 Cabe señalar que el amparista fue atendido y evaluado por un reconocido
médico urólogo, especialista en la materia, con sede en Valparaíso. Este
prestigiosos galeno concluye en su informe que “la solución definitiva para este
paciente se logra efectuando una genitoplastía feminisante”. Según este acreditado
especialista, luego de someterse a la intervención antes indicada, el paciente
“conseguirá una rehabilitación completa”.

7.- Los dictámenes periciales de carácter oficial

A la cuarta prueba, presentada por el demandante antes reseñada, en

cumplimiento de las medidas ordenadas por el Juzgado, se incorporaran al
expediente varios otros importantes informes. Así, aquel vertido por la Junta
Interdisciplinaria del Servicio Especial de Investigaciones Técnicas de la
Policía Bonaerense. La Junta, coincidiendo con los informes antes glosados,
afirma que “se considera aceptable y conveniente para la salud psicofísica de NN,
la realización de una genitoplastía feminisante”.
Se practicó también una exploración psicológica que dio origen a un
acucioso como exhaustivo dictamen del perito psicólogo oficial. En este informe
se comprueba la situación conflictiva familiar del amparista a la que se suman
vivencias de discriminación y rechazo social. Ello ha llevado a la víctima de este
grave problema de relación a “encerrase en su casa, limitar sus contactos sociales,
e instrumentar la racionalización, mecanismo defensivo inconsciente”. Su estado
de ambigüedad sexual y, por consiguiente, a la imposibilidad de poder compartir lo
mejor de sí con los demás, han conducido al recurrente a padecer un sufrimiento
psíquico permanente.
Como resultado de las entrevistas realizadas y los tests a que fue sometido
el recurrente, así como a constatarse que se encuentra perfectamente informado en
lo que concierne a su historia médica, en la conclusión del informe pericial se
establece que el demandante está preparado para afrontar una situación crítica y
que su decisión de superar su ambigüedad sexual nace de una libre convicción, por
lo que no es sujeto de manipulación alguna ni ha sido inducido a adoptarla. De ahí
que la definición de su sexo, de conformidad con sus propias vivencias, podría
evitar la continuación del daño psicológico del cual es víctima Es decir, lo llevaría
a una situación en la cual se podría integrar socialmente, encontrar oportunidades
laborales y de estudio y proyectar libremente su vida. Una intervención quirúrgica
y un cambio de prenombres y de documentación completaría su proceso de
identidad.

8.- El pronunciamiento del “Comité de Bioética de la Asociación de Genética

Humana de Mar del Plata”.

Como si fuera poco lo hasta aquí acotado sobre la prueba actuada, el juez,
con sentido de ejemplar responsabilidad y a mayor abundamiento, solicitó la

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opinión del Comité del rubro, interdisciplinariamente integrado, con la presencia
de psicólogos, biólogos, juristas y filósofos, todos ellos versados en Bioética. Este
selecto grupo humano realizó, como se anota en el expediente, “una prolija y
sintética valoración de las constancias de la causa”.
En el informe se considera apropiado el diagnóstico del caso como el de un
sujeto afectado por un “síndrome de Reifenstein, pseudohermafrodita”. El Comité
estima también que la decisisón del recurrente es libre, informada y que nace de
una convicción, vivida y sufrida, que surge de un estado de indefinición en cuanto
a su plena identidad.
En el dictamen se anota, -y tal vez aquí aparezca el origen del agravamiento
del problema del accionante- que el diagnóstico “de la malformación genética no
fue preciso ni explicitado con claridad y sencillez a los padres” ni tampoco llegó a
conocimiento del niño en el momento apropiado”. Esta situación, como se puede
apreciar de todo lo hasta aquí expuesto, generó un grave conflicto y hondas
repercusiones existenciales en el menor. De otro lado, se señala que a los dos
años, ya cumplido el proceso de identificación psicosocial del menor con el sexo
femenino, se le practicó una intervención quirúrgica de carácter correctivo,
contrariando la identidad puesta de manifiesto. Luego de esta operación, el menor
fue sometido, a los seis años, cuando ya tenía conductas femeninas, a una segunda
intervención. Estas sucesivas intervenciones, como es fácil imaginar, agravaron el
conflicto de identidad y generaron hondas repercusiones psicológicas.
Desde una perspectiva bioética, luego del análisis del caso, se considera que
se “apoya la decisión del cirujano de mejorar la situación real del paciente”. A
través de una intervención quirúrgica se logrará, se expresa, “el restablecimiento
de un defecto, de un equilibrio alterado”, lo que beneficiará al paciente. Acceder a
la petición formulada supone, en aplicación de un principio de justicia, “asegurar
el respeto a la dignidad humana y el proyecto personal de vida del paciente, amén
de asegurar la vigencia de los caracteres humanos en especial referencia a la
identidad y a la salud psicofísica”. Amparar la solicitud del recurrente permitirá,
así mismo, que recobre su identidad sexual “para tratar de aliviar el imponderable
sufrimiento personal-familiar que le acarreó su compleja e infrecuente
malformación congénita”.

9.- El amparo como idónea vía procesal

Pocos países, probablemente no más de cinco hasta donde alcanza nuestra

informacuión, tienen leyes reguladoras, en diversa extensión y medida, de la
adecuación de sexo en casos de transexualismo y, tangencialmente, de
seudohermafroditismo. Ellos son Suecia (1972), Alemania (1880). Italia (1982) y,
recientemente, Holanda y Turquía.. No obstante, es en los Estados Unidos donde
se legisla precursoramente sobre la materia. Así, en 1961, en Illinois, se permite al
registrador transcribir la rectificación de sexo producida luego que el sujeto se
somete a una intervención quirúrgica. Ello, sobre la base de una certificación

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médica y de un consiguiente trámite administrativo. Similar posición se adopta en
Arizona (1967). Otros Estados, tales como Louisiana (1968) y California (1977)
cuentan con legislación sobre el particular. En Nueva York, en cambio, se practica
mediante una específica reglamentación (1971). En algunas provincias
canadienses, sobre la base de una previa legislación se permite, generalmente, la
adecuación sexual y el consiguiente cambio de los prenombres. En Sudáfrica es
suficiente una disposición administrativa luego de haberse producido una
intervención quirúrgica.
Otras soluciones de índole administrativa son las adoptadas por Austria y
Dinamarca. En Suiza, en cambio, se deja librada la solución al criterio
jurisprudencial en prudente aplicación del artículo 1º de su Código civil, que
faculta al juez, ante un vacío de la ley, a decidir según las reglas que él hubiera
prescrito de ser legislador. Este sería el caso de países como Argentina y Perú
donde, al no existir legislación al respecto, el juez está obligado a administrar
justicia en ausencia o en defecto de la ley. Para ello debe acudir a las otras fuentes
del Derecho, especialmente a sus principios generales, y a sus propias vivencias
axiológicas actuando como si fuera legislador. Sobre este aspecto de la función
judicial Carlos Cossio ha dejado páginas muy valiosas dignas de releerse con
frecuencia.
No obstante lo genéricamente expresado en precedencia, el juzgador cita en
adicional sustento de su fallo permisivo en cuanto a una definición o determinación
del sexo del recurrente, el artículo 19º, inciso 4º, de la ley 17.132 que regula en la
Argentina el ejercicio de las profesiones médicas. Este dispositivo incluye entre
sus prohibiciones el de realizar intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo
del paciente, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización
judicial.
Personalmente estimamos que la autorización judicial se requeriría tan sólo
en un caso de adecuación sexual (lcomunmente lamado “cambio de sexo”)
tratándose de situaciones de transexualismo. Consideramos que no sería
imprescindible solicitar dicha autorización cuando de lo que se trata no es de una
adecuación de sexo sino de una definición o determinación de un sexo genital que
es incipiente o ambiguo. El juzgador conoce y aprecia esta posición, por lo que
manifiesta que en el caso de autos la sentencia “adquiere en tal supuesto al menos
el carácter declarativo de certeza de reconocimiento de un derecho
constitucional”. Pero, como sagazmente observa, “por lo demás, de todos modos
la intervención judicial será necesaria con miras a la obtención de una rectificación
de la partida de nacimiento o eventualmente de una nueva inscripción en el
Registro de las Personas”. Compartimos, a plenitud, la posición del juzgador.
El juez de la causa se pronuncia sobre el caso analizado y lo hace aceptando
como pertinente y adecuada la acción de amparo que la Constitución de la Nación
Argentina establece en su artículo 43º. Ello, en ausencia de un específico
dispositivo legal. Es sabido que el artículo 43º de la referida Constitución faculta a
toda persona a interponer dicha acción, expedita y rápida, “siempre que no exista

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otro medio judicial más idóneo”. Ella se podrá interponer “contra cualquier forma
de discriminación”. En estos precisos enfoques, sustentados por dispositivos
constitucionales, coincidente jurisprudencia, se encuadra y justifica la utilización
de la acción de amparo. Así lo comprende el juzgador quien, además, acude en
apoyo de esta opción a postulados de la doctrina constitucional del mayor nivel
como son los provenientes de maestros del prestigio internacional de Bidart
Campos, Morello o Fernández Segado, entre otros. Morello, para citar a sólo uno
de ellos, considera -como se transcribe en la sentencia- que la acción de amparo
“como acción-procedimiento o vía de tutela esencial que juega como alternativa
principal y no subsidiaria”. A los planteamientos doctrinarios se suma una vasta y
rica jurisprudencia sustentatoria de la adopción de la acción de amparo en el caso
de autos. La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, en reiterados
fallos, ha dispuesto que -en términos de la propia sentencia comentada- siempre
que apareciera de modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se
causaría manteniendo el examen de una cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, correspondía que los jueces restablecieran de
inmediato el derecho restringido por la vía del amparo.
La acción de amparo, como se desprende de dicha abundante jurisprudencia
y en concordancia con la Constitución nacional, constituye la vía idónea para la
preservación del derecho a la vida, a la libertad, a la identidad, a la salud. Por lo
demás, esta es la función jurídica del amparo y, en estos mismos alcances, es
considerado por el derecho comparado.

10.- La sólida y documentada fundamentación del fallo

La causa ha sido llevada de modo impecable, actuándose la prueba

pertinente desde una adecuada perspectiva multidisciplinaria, utilizando la vía
procedimental idónea dada los derechos implicados en la demanda, sustentándose
en preceptos constitucionales, así como en una autorizada doctrina constitucional
y civil y en abundante jurisprudencia. El tratamiento ético-jurídico del problema
inherente al estado de intersexualidad, propio del seudohermafroditismo, es
excelente.. Ello es motivo de de justo encomio.

a- La dignidad de la persona.- La premisa fundamental de la cual parte la

sentencia es la del respeto a la dignidad de la persona humana, para lo cual se ha
de utilizar, si están en juego los derechos fundamentales, la vía procedimental más
rápida para una oportuna, inmediata, preventiva, unitaria e integral protección del
ser humano. De esto no cabe ninguna vacilación o duda a la altura del tiempo
histórico que vivimos. La dignidad de la persona es el fundamento de todos sus
derechos. Es su valor fundante. Así lo reconocen las declaraciones universales, los
pactos regionales, las constituciones de los Estados, sus códigos civiles. En este
valor se sustentan los derechos a la libertad, a la identidad, a la igualdad, a la
salud, todos ellos gravemente comprometidos en el caso bajo comentario.

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 .
b.- La libertad.- En lo que concierne al derecho a la definición o
determinación de la identidad sexual, la fundamentación de la sentencia es sólida y
clarividente. En materia de indefinición sexual, luego de todas las pruebas
actuadas, se concluye que debe respetarse el derecho a la libre decisión personal y
al consiguiente libre desarrollo de la personalidad. Es decir, a proyectar la vida de
acuerdo a sus propias y más íntimas decisiones. No existe duda, como se
desprende de los informes interdisciplinarios evacuados y de la propia entrevista
personal, que el demandante decidió someterse a una intervención quirúrgica para
definir su características genitales externas, hasta donde ello fuera posible, para
adecuarlos a los de una mujer. Este, por lo demás, es el sexo vivido y sentido por
el recurrente, no obstante que su sexo cromosómico sea masculino, lo que ha
resultado irrelevante al padecer del “síndrome de Reifenstein” al que se ha aludido
en su lugar. De ahí que los expertos consideren la necesidad de someterlo, en
concordancia con su libre decisión, a una “genitoplastía feminisante”..
Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, sin excepción, reconocen el
derecho a la libertad, que es el núcleo existencial de la persona, la misma que se
fenomenaliza a través de acciones y omisiones.

c.- El derecho a la identidad personal.-En la sentencia se hace patente la

trascendencia, al lado del derecho a la libertad, del derecho a la identidad personal
en la medida que ésta es la forma como trascienden y proyectan en sociedad las
decisiones libres de la persona. La identidad, es estática y, a la vez, dinámica.
Ambos aspectos se combinan e interaccionan para dotar a la persona de una
propia identidad. Es decir, de su verdad personal, de lo que ella es. Todo ser
humano tiene una propia identidad en tanto ser libre. Precisamente, el problema
medular en un estado intersexual es el de carecer de una plena identidad, lo que
crea una situación de incertidumbre, desasosiego, angustia, ya que no se logra ser
lo que libremente se escogió ser. Es, pues, un drama existencial por resolver.
En la identidad sexual se hace muy evidente el juego de los dos ingredientes
de la identidad antes mencionados. En el caso de autos, el reclamante tiene una
identidad estática, que es la cromosómica y gonadal -aunque un ambigüo
desarrollo de los genitales exteriores- , que no coincide con su identidad dinámica
de naturaleza psicosocial. En esta existencial y dramática tensión por el logro de
una coincidencia en lo que atañe a la identidad sexual, que es básica para la salud
psicofísica, debe optarse por aquella que prevalece en el sujeto y que dimana del
hontanar de su núcleo existencial, donde mora su libre decisión. De ahí que el
respeto a la dignidad de la persona del reclamante, que se refleja en el respeto a su
libertad, al derecho a una plena identidad, hace que el juzgador, con recto y
sensible criterio, haga lugar a la demanda.
El derecho a la identidad es reconocido por el derecho comparado. La
identidad es el complemento de dos derechos básicos: el de la vida y el de la
libertad. Si se tiene vida y se es consiguientemente libre, se posee una propia

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identidad. La dignidad del ser humano radica, precisamente, en que siendo todos
los seres humanos iguales, no existen dos personas idénticas. Cada uno es quién
es, singular, único, irrepetible. Ello es posible en tanto el ser humano es libre de
proyectar y realizar su vida. La identidad es un derecho indesligable de los
derechos a la vida y a la libertad. Ellos constituyen el trípode sustentatorio de la
propia dignidad. La dignidad sufre grave e irreparable menoscabo si se lesiona
alguno de tales cardinales derechos. La identidad es, por ello, una exigencia
existencial, un derecho natural, más allá de su reconocimiento por el derecho
positivo.
El derecho a la identidad es reconocido a nivel de la más avanzada y lúcida
jurisprudencia comparada y por un sector especializado de la doctrina. Además, ha
ingresado a los ordenamientos jurídicos positivos. Así lo acreditan, explícitamente,
las Constituciones de Portugal, del Perú (1993) y, recientemente, la de la ciudad de
Buenos Aires (art. 12º) e, implícitamente, todas aquellas que se inspiran o
incorporan las convenciones o pactos regionales que tutelan los derechos
humanos. A falta de disposición expresa que la tutele, el derecho a la identidad
está protegido por las cláusulas generales o abiertas (o en blanco) que obligan al
juez a tutelar todo derecho que fluya de la dignidad del ser humano. Es el caso,
entre otros, del artículo 2º de la Constitución italiana de 1947 o del artículo 3º de
la del Perú de 1993, para citar sólo dos emblemáticos casos.
Con la identidad ocurre lo mismo que sucede con el derecho a la intimidad
personal y familiar, apenas reconocido por algunas contadas Constituciones y
códigos civiles, no obstante lo cual, por fluir de la propia dignidad de la persona,
es amparada a nivel jurisprudencial, Es revelador el caso italiano donde la
jurisprudencia, desde las primeras décadas de este siglo, protege el derecho a la
intimidad (riservatezza) no obstante que no está reconocido explícitamente ni por
la Constitución de 1947 ni por el Código civil de 1942. En Italia acontece lo
mismo tratándose del derecho a la identidad, que es tutelado por la jurisprudencia
desde la década de los años setenta a pesar de no existir norma expresa que lo
contenga.
El juzgador demuestra, a través de las páginas de su fallo, encontrarse
actualizado en el tema, por lo que maneja con soltura y precisión los conceptos
que permiten, a la altura de nuestro tiempo, poseer una visión clara y precisa de
los alcances de la identidad personal.

d.- El derecho a no ser discriminado- En la sentencia se precisa, con

acierto, que “cualquier prohibición o restricción encaminada a vulnerar el derecho
a la identidad personal del amparado, en el caso, limitando la intervención
quirúrgica destinada a evidenciar su verdadera sexualidad, vale decir a definir su
verdad personal tal cual es, sin distorsiones ni falseamientos, con sus auténticas
proyecciones y manifestaciones externas de su personalidad, importaría
independiente y complementariamente, una ilegítima y manifiesta violación del
principio de la no discriminación, sin justificación objetiva y razonable”.

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 De conformidad con lo establecido, y sobre la base de lo preceptuado en el
art. 16º de la Constitución de la Nación Argentina, en la sentencia se explicita que
el “estado de ambigüedad que sufre el amparado por las dificultades especialmente
derivadas de la discordancia entre su documentación -infiel representación de su
persona- y su verdad existencial, entre la registración de su estado civil y la
mismidad de su ser -con su patrimonio ideal, su imagen, pensamientos, opiniones,
creencias, actitudes y comportamientos cotidianos- importa no sólo un tratamiento
degradante, sino una actitud discriminatoria por los caracteres físicos e inscripción
documental del sexo, que en aras de tal principio de igualdad en donde el derecho
concretiza la noción de justicia, debe disponerse la cesación del hecho lesivo y el
cumplimiento de todos los actos idóneos para el restablecimiento de la verdad
personal”.
La abundante prueba actuada demuestra, a plenitud, cómo la indefinición
sexual del demandante ha significado, desde su niñez, una constante marginación
que se acentuó en su época de estudiante universitario y en lo atinente a sus
posibilidades de insertarse en la sociedad a través del trabajo. Esta marginación,
por lo demás, se hizo extensiva al plexo de sus relaciones sociales. En esta
situación de rechazo, a partir de su familia, la igualdad resultó siendo un mito.

e.- El derecho a la salud.- En la sentencia se precisa, así mismo, como la

constante y grave lesión a la salud psicofísica del recurrente produce en él una
intolerable situación de angustia existencial. Como se observa en el fallo, la
pérdida de la salud, que integra el genérico concepto de bienestar, se refleja en un
insanable desequilibrio psíquico, en un permanente disturbio emocional. De ahí
que, como bien razona el juzgador, se advierte “que de no brindarse una respuesta
jurisdiccional favorable al amparo promovido, se incurriría en una omisión
constitucional en detrimento de la salud del amparista”. El juez, compenetrado de
lo que constituye la razón de ser del Derecho, opta por la protección inmediata y
oportuna del ser humano. Para ello ha sido creado, por ello tiene sentido y razón
de ser.

11.- La decisiva entrevista personal

Está acreditado en autos que el juzgador, conocedor de la materia, llevó

adelante una responsable cuan minuciosa entrevista personal con el amparista en la
audiencia llevada a cabo en el Juzgado. En ella, el juez estuvo asistido por la
defensora oficial y contó con la presencia del Agente Fiscal. En este acto, el
recurrente efectuó un revelador relato de su historial personal y de las experiencias
negativas vividas a consecuencia de la discordancia entre su sexo cromosómico,
gonadal y oficial, de una parte, y su sexo psicosocial, de la otra. En la audiencia se
ratificó en sus peticiones contenidas en el escrito de demanda.
El juez, mediante esta entrevista personal, que constituye un momento
decisivo en esta clase de procesos, pudo comprobar por sí mismo, en forma

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inmediata y directa, la situación del recurrente, por lo demás acreditada por la
abundante prueba que obra en autos. La entrevista permitió al ilustrado juzgador
verificar, en la realidad, un caso de probado seudohermafroditismo así como la
gravedad de sus consecuencias en lo que concierne a la identidad, a la salud y a al
libre desarrollo de la personalidad del recurrente. Las vivencias experimentadas
por el juez a raíz de la referida entrevista personal lo llevó a considerar la
viabilidad de las peticiones planteadas.
Es por ello que el juez sostiene que su evaluación personal resulta
absolutamente coincidente con aquellas practicadas por los profesionales y con los
dictámenes periciales obrantes en la causa, muy particularmente con lo expresado
en la pericia psicológica oficial y con las consideraciones del Comité de Bioética

12.- Consideraciones finales

El juez de la causa, con sano criterio ético, jurídico y humano -que es

imposible no compartir a plenitud-, considera que “la prolongación de la situación
de indeterminación o ambigüedad sexual que tantos padecimientos le ha generado
a la persona recurrente, importaría un agravio constitucional manifiestamente
ilegítimo”. Por ello estima que, “de omitirse la tutela jurisdiccional impetrada, se
afectaría el derecho a la identidad personal del accionante, (...) al tiempo que tal
eventual omisión afectaría seriamente el derecho a la salud”. Dicha absurda
omisión “conllevaría, de hecho, a prolongar la situación de injusta e ilegítima
discriminación (en ámbitos laborales, educacionales y en cuanto a la integración
social en general), todo lo cual a su vez se traduce en un impedimento exterior e
ilegítimo al libre desarrollo de la personalidad”. De ahí que el juzgador concluya
sus precisos, documentados y certeros considerandos, en el sentido “que resulta
evidente que se impone cumplir acabadamente con la manda constitucional
referida a la tutela judicial continua y efectiva de derechos y garantías
constitucionales en crisis”.

13.- El fallo
De conformidad con todo lo brillantemente expuesto en los considerandos,
el juez falla haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta. Para ello, ordena la
anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento del recurrente por
contener un error esencial en cuanto a la identidad sexual de la persona siendo, por
consiguiente, también erróneo el nombre (prenombres) asignados a una persona
del sexo masculino. Por estas consideraciones ordena una nueva inscripción del
nacimiento con nuevos prenombres y constancia de pertenecer al sexo femenino.
Del mismo modo, ordena las rectificaciones con relación al título universitario en
trámite y al de educación secundaria, así como del documento nacional de
identidad. Se autoriza la intervención quirúrgica y todas las demás intervenciones
médicas que resultaren convenientes al efecto de lograr corregir el disconformismo

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genital congénito y compatibilizar, en la medida de lo posible, sus ambiguos
órganos genitales con los del sexo femenino.
La sentencia, como se ha podido apreciar de su ajustada glosa y de los
precedentes comentarios, por su preciso, profundo, exhaustivo y documentado
tratamiento de la materia referente al seudohermafroditismo, es digna de estudiarse
con atención y de tenerse presente como un insoslayable y valioso antecedente
para casos análogos, incluyendo, en lo que fuere pertinente, a las situaciones de
transexualismo. Por lo expuesto, nuestro juicio sobre la calificada sentencia, es
encomiástico.

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