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NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES


REGLAS BÁSICAS SOBRE PROCEDIMIENTO
ACCIONES Y SUJETOS PROCESALES
ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Tomo II

2ª edición actualizada

Profesor

GERMÁN HERMOSILLA ARRIAGADA

COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 15
COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 15

NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL


DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES
REGLAS BÁSICAS SOBRE PROCEDIMIENTO
ACCIONES Y SUJETOS PROCESALES
ETAPA DE INVESTIGACIÓN

2ª edición actualizada

Tomo II

Profesor
GERMÁN HERMOSILLA ARRIAGADA

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2006
Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones

Lord Cochrane 417


Santiago-Chile
582 63 44

Registro de propiedad intelectual N° 132.107


© Germán Hermosilla Arriagada

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Primera reimpresión de la segunda edición, 2004


Segunda reimpresión de la segunda edición, 2006

Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz
Marco Medina Ramírez

Diagramación, Patricio Castillo Romero

Serie Colección Guías de Clases Nº 15.

Impresión:
Impreso en Gráfica Kolbe, ubicada en Mapocho Nº4338, Quinta Normal, Santiago.
Fono/Fax: 773 31 58
e-mail: grafica_kolbe@yahoo.es
PRÓLOGO

Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y


amigo, Víctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prólogos de las publicaciones
de la “Colección de guías de clases”.
“Con la edición de publicaciones, como la que usted tiene en sus manos la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende
cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el
trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la
estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir
las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la colección guías de
clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a
la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la colección
temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura
o especialidad; y finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio,
apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por
los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o
finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines
jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que
puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos
y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que
digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos.
Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que,
conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus
cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras
mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación
superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para
suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran
contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto,
únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En
consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor
académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra
Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias,
que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que
impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio
universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra
Facultad”.
Me permito también agregar que estas guías de clases además de constituir un
apoyo importante para el alumno, unidas al material bibliográfico que cada profesor
debe indicar, sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su
experiencia a los alumnus de otras universidades del país y posiblemente, de otros
países.

JUAN GUZMÁN TAPIA


Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile
NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL

DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES


REGLAS BÁSICAS SOBRE PROCEDIMIENTO
ACCIONES Y SUJETOS PROCESALES
ETAPA DE INVESTIGACIÓN
SUMARIO
1.- PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES. 15
GENERALIDADES 15
A.- DERECHO DE TODA PERSONA A UN JUSTO Y DEBIDO PROCESO 16
B.- IGUALDAD ENTRE LAS PARTES 17
C.- DERECHO DE TODA PERSONA A SER JUZGADA POR EL TRIBUNAL 19
ORDINARIO PRE ESTABLECIDO POR LA LEY
D.- DERECHO DE TODA PERSONA A UN JUICIO PREVIO, ORAL Y PÚBLICO. 20
ÚNICA PERSECUCIÓN.
E.- DERECHO A DEFENSA JURÍDICA 21
F.- DERECHO DEL IMPUTADO A LA PRESUNCIÓN DE SU INOCENCIA 22
G.- DERECHO DEL IMPUTADO A NO INCRIMINARSE Y A GUARDAR 24
SILENCIO
H.- EXCEPCIONALIDAD, LEGALIDAD E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE 24
LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- INVESTIGACIÓN EXCLUSIVA A CARGO DEL MINISTERIO PÚBLICO 25
J.- OBJETIVIDAD DE LA INVESTIGACIÓN DEL FISCAL 27
K.- ROL DEL JUEZ DE GARANTÍA EN EL SENTIDO DE ASEGURAR DERECHOS 28
A IMPUTADOS E INTERVINIENTES
L.- PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA Y SUS DERECHOS 29
M.- AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA LA REALIZACIÓN DE 29
DILIGENCIAS SUSCEPTIBLES DE AFECTAR LOS DERECHOS
GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
N.- LÍMITE A LA DURACIÓN DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN 30

2.- REGLAS GENERALES SOBRE PROCEDIMIENTO. 31


A.- INTERVINIENTES 31
1) Concepto 31
2) Patrocinio y mandato judicial de imputados, víctimas y querellantes 31
B.- SUJETOS PROCESALES 32
C.- RESOLUCIONES JUDICIALES 33
1) Clase de resoluciones judiciales 33
2) Fundamentación 33
3) Firma de las resoluciones judiciales 34
4) Imperio de las resoluciones 34
5) Plazo para pronunciar las resoluciones 35
6) Prohibición de delegar funciones judiciales 35
D.- NOTIFICACIONES 36
1) Concepto y persona encargada de notificar 36
2) Notificación personal 36
3) Notificación por cédula 37
4) Notificación por el estado diario 37
5) Lugar en que deben efectuarse las notificaciones 38
6) Notificación de resoluciones durante una audiencia 39
7) Otras formas de notificación 39
8) Reglas supletorias a las del Código Procesal Penal 39
E.- CITACIONES JUDICIALES 40
F.- CITACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 41
G.- PLAZOS 41
H.- EXHORTOS 43
I.- COMUNICACIONES DE LOS TRIBUNALES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO A 44
OTRAS AUTORIDADES
J.- APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PROCESAL PENAL 45
K.- EFECTO EN CHILE DE LAS SENTENCIAS PENALES DICTADAS POR 45
TRIBUNALES EXTRANJEROS
L.- REGISTRO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES 46
1) Generalidades 46
2) Registro de actuaciones ante el juez de garantía 47
3) Registro del juicio oral 47
4) Conservación y examen de los registros 48
5) Acceso a los registros 48
6) Copias y certificaciones 49
M.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS 49
N.- GASTOS PARA REALIZAR DILIGENCIAS. 51
Ñ.- REGLAS SUPLETORIAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL. 51

3.- CLASES DE ACCIONES PENALES 52


A.- GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN 52
B.- DELITOS DE ACCIÓN PENAL PÚBLICA 53
C.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA, PREVIA INSTANCIA PARTICULAR 54
D.- DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA 56
E.- RENUNCIA DE LA ACCIÓN PENAL 57
1) Acción penal pública 57
2) Delitos de acción penal privada previa instancia particular 58
3) Delitos de acción penal privada 58
4.- ACCIONES CIVILES. 60
A.- GENERALIDADES 60
1) Sistema restrictivo para las acciones civiles. 60
2) Acción restitutoria 60
3) Acciones por indemnización de perjuicios deducidas por la víctima 61
4) Improcedencia de acciones civiles deducidas por terceros 61
5) Improcedencia de acciones civiles contra terceros 62

B.- OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR DEMANDA CIVIL, SU PREPARACIÓN 62


1) Presentación de la demanda civil 62
2) Preparación de la demanda civil 63

C.- DEFENSA DEL DEMANDADO CIVIL 63


D.- DESISTIMIENTO Y ABANDONO 64
E.- INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN CIVIL 64
F.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL 66
G.- PRUEBA DE LAS ACCIONES CIVILES 66
H.- EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN CIVIL DE UNA SENTENCIA CRIMINAL 67

5.- SUJETOS PROCESALES 68


A.- EL TRIBUNAL 68
1) Generalidades 68
2) Juez de garantía y tribunal de juicio oral competente 69
3) Conflictos de competencia entre los nuevos tribunales 71
4) Facultades sobre dirección y disciplina de las audiencias 73
5) Inhabilitación de los jueces de garantía y de los miembros del tribunal de juicio oral en lo 74
penal.

B.- EL MINISTERIO PÚBLICO. 75


1) Generalidades 75
2) Deber de información y protección a las víctimas 76
3) Comunicaciones y citaciones del ministerio público 77

C.- LA POLICÍA 79
1) Generalidades 79
2) Forma como la policía debe cumplir las órdenes del ministerio público durante la 81
investigación
3) Forma de ejecución de la labores policiales de investigación 82
4) Comunicaciones entre los fiscales y la policía 83
5) Comunicación de las denuncias recibidas 84
6) Enumeración de las actuaciones que puede realizar la policía sin orden previa 85
a) Prestar auxilio a la víctima 85
b) Practicar la detención en casos de flagrancia 86
c) Resguardar el sitio del suceso 86
d) Cuidar de que no se borren o alteren los rastros o vestigios del hecho o se remuevan 86
los instrumentos utilizados para llevarlos a cabo
e) Identificar a los testigos y consignar sus declaraciones 87
f) Recibir las denuncias del público 87
g) Entrar y registrar un lugar cerrado, sin el consentimiento previo del propietario o 87
encargado, en caso excepcional
h) Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales 88
7) Control de identidad 88
8) Examen de vestimentas, equipajes o vehículos de las personas que fueren 90
DETENIDAS
9) Declaración del imputado ante la policía 90
10) Levantamiento de cadáver 90
11) Examen de los registros de la policía 90
12) Prohibición de informar. 91

D.- EL IMPUTADO 91
1) Generalidades 91
2) Derecho a ser tratado como inocente 92
3) Derechos y garantías procesales del imputado 93
4) Tutela del juez de garantía con respecto a los derechos de los imputados que no se 95
encuentran en condiciones de ejercerlos
5) Derecho del imputado a prestar declaración como medio de defensa 95
6) Derechos del imputado privado de libertad 96
7) Amparo ante el juez de garantía 97
8) Imputado rebelde 98

E.- EL DEFENSOR 98
1) Generalidades 98
2) Defensa de los imputados por abogados de la defensoría penal pública. Su carácter 99
subsidiario
3) Se privilegia el derecho de los imputados para designar un defensor de su confianza 100
4) Defensa de varios imputados en un mismo proceso 101
5) Renuncia o abandono de la defensa 101
F.- LA VÍCTIMA 102
1) Generalidades 102
2) Derechos generales de la víctima 103
3) Derechos conferidos específicamente a la víctima por el Art.109 103
4) Otros derechos de la víctima 104

G.- EL QUERELLANTE 105


1) Generalidades 105
2) Querellas no autorizadas legalmente 106
3) Lugar y oportunidad para presentar la querella 106
4) Requisitos de la querella 107
5) Inadmisibilidad de la querella 107
6) Derechos que confiere la presentación de la querella al querellante 108
7) Desistimiento de la querella 109
8) Abandono de la querella 110

6.- ETAPA DE INVESTIGACIÓN. 111


A.- GENERALIDADES. 111
1) Etapa Preliminar 112
2) Clases de diligencias que pueden realizarse en esta etapa preliminar 113
3) Finalidades de esta investigación preliminar 114
4) Término de esta etapa preliminar 115
5) Control judicial anterior a la formalización 115
6) Actuaciones de investigación DESPUÉS de la formalización 116

B.- FORMAS DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO. 117


1) De Oficio por el ministerio público 117
2) Por denuncia 119
3) Por querella 121
4) Por la comisión de un delito flagrante 122

C.- MECANISMOS PARA NO INICIAR O ABANDONAR UNA INVESTIGACIÓN 123


1) Generalidades 123
2) Archivo provisional 124
3) Facultad para no iniciar una investigación 125
4) Principio de oportunidad 127

D.- FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN LOS DELITOS DE ACCIÓN


129
PENAL PÚBLICA
E.- DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN. 131
1) Diligencias genéricas de investigación. 131
2) Entrada y registro en lugares de libre acceso público 132
3) Comparecencia del imputado ante el Ministerio Público 133
a) Imputado que se encuentra en libertad 133
b) Imputado privado de libertad 135
4) Comparecencia de los testigos ante el Ministerio Público 135
5) Recepción anticipada de prueba testimonial en Chile 136
6) Recepción anticipada de prueba testimonial en el extranjero 137
7) Declaración anticipada de peritos 138
8) Proposición de diligencias 138
9) Asistencia de intervinientes a diligencias 139
10) Agrupación y separación de investigaciones 139

F.- DILIGENCIAS SUSCEPTIBLES DE AFECTAR LOS DERECHOS


140
FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO Y DE TERCEROS
1) Exámenes corporales y extracción de muestras para análisis 140
2) Examen de alcoholemia en los delitos de conducción de un vehículo motorizado en
141
estado de ebriedad
3) Exámenes médicos y Pruebas relacionados con atentados sexuales. 142
4) Exámenes médicos y autopsias 142
5) Lesiones corporales 143
6) Hallazgo de cadáver 144
7) Exhumación 144
8) Pruebas caligráficas 144
9) Entrada y registro en lugares cerrados 145
10) Entrada y registro en lugares especiales 146
11) Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática. 146
12) Horario para el registro y contenido de la orden 147
13) Procedimiento para el registro 148
14) Incautación de objetos y documentos, antes o después de la formalización 149
15) Objetos y documentos no sujetos a incautación 150
16) Retención e incautación de correspondencia 151
17) Interceptación de comunicaciones telefónicas 152
18) Registro de la interceptación 153
19) Diligencias realizadas sin conocimiento del afectado 154
20) Otros medios técnicos de investigación. 154

G.- INVESTIGACIÓN DE LOS ILÍCITOS DE LA LEY 19.366 154


1) Generalidades 154
2) Situación anterior a la ley Nº 19.806 156
3) Modificaciones introducidas por la ley adecuatoria, Nº19.806 a la ley Nº 19.366 157

H.- INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS 162


1) Generalidades 162
2) Modificaciones introducidas al Código Tributario por la ley Nº 19.806 165
3) Consideraciones finales 171

I.- REGISTROS DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN 173


1) Custodia y Registro. Cadena de Custodia 173
2) Secreto relativo de las actuaciones de investigación 174
3) Reclamaciones y Tercerías 174

J.- CUESTIONES PREJUDICIALES CIVILES 176

ANEXO 1 178
ANEXO 2 195
1.-PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS PROCESALES.

GENERALIDADES.

Hemos creído conveniente iniciar este volumen con un Capítulo relativo a los
Principios, Derechos y Garantías Procesales que la nueva legislación procedimental
penal reconoce y pone a disposición de los intervinientes mediante los mecanismos,
recursos e instancias que establece, no obstante que ya nos hemos referido a ellos en el
primer volumen de este trabajo, especialmente, cuando hicimos una enumeración de los
principales Derechos Fundamentales de la persona que dicen relación directa con la
investigación, procedimiento y sanción de los crímenes, simples delitos y faltas penales y
luego, al tratar con cierto detalle el Mensaje del nuevo Código Procesal.

Como ya lo expresamos, estos principios, derechos y garantías se encuentran


consagrados en la Constitución Política de la República, en los Tratados Internacionales
ratificados por Chile, actualmente vigentes y en la legislación positiva.

Procedemos de esta manera porque estimamos que resulta previo referirse a ellos antes
de estudiar las diversas normas positivas consignadas en dicho Código, dado que muchas
de estas normas, de una u otra forma, encuentran fuente o justificación en tales
principios, derechos y garantías, por lo que su conocimiento nos proporcionará una
valiosa ayuda para su correcta interpretación.

Queremos dejar en claro, desde ya, que no abrigamos la pretensión de efectuar una
distinción entre ellos, atendida su estrecha vinculación, a tal punto que, en ocasiones,
resulta muy difícil hacer su diferenciación.
Por otra parte, una diferenciación entre derechos y garantías resultaría algo forzada, en
atención a que la forma de hacer efectivas las segundas es mediante el ejercicio de los
derechos y acciones concedidos por el legislador, constituyendo las garantías
precisamente el reconocimiento y el resguardo constitucional y legal de los derechos
fundamentales de la persona. A lo anterior, cabe agregar que algunos de estos derechos
han sido elevados a la categoría de principios por algunos autores, por constituir reglas
generales formativas del procedimiento penal.

15
A.-DERECHO DE TODA PERSONA A UN JUSTO Y DEBIDO PROCESO

El Art.19, Nº3º, inciso quinto de la Constitución Política de la República, luego de la


modificación introducida por la ley de reforma constitucional Nº19.510 de 16 de
Septiembre de 1997, prescribe que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo, LEGALMENTE TRAMITADO”, y que
“Corresponderá al legislador establecer siempre LAS GARANTÍAS DE UN
PROCEDIMIENTO Y UNA INVESTIGACIÓN RACIONALES Y JUSTOS”.

Es lo que algunos autores denominan “Justo y Debido Proceso” y que otros llaman
“Racional y Justo Procedimiento”.

En general, todos se encuentran contestes en expresar que es ésta la garantía procesal


más importante de que gozan los intervinientes en un juicio, porque, por su
amplitud, comprende a otros derechos y garantías, entre ellos: derecho a un tribunal
imparcial, preexistente e independiente; derecho de defensa; e igualdad procesal.
Conforme a lo que se ha indicado, cualquier persona puede invocar esta garantía,
consistente en gozar, tanto de una INVESTIGACIÓN criminal como de un
PROCEDIMIENTO, que contemple las oportunidades, mecanismos y recursos que
hagan posible el ejercicio oportuno de sus derechos y la producción de las pruebas
que desee exhibir y rendir en abono de sus alegaciones, antes de que sea formalizada
la investigación por el Ministerio Público y después de ella, ya sea como imputado de
algún hecho delictivo, como víctima, querellante, o como demandante o demandado.

No puede dejar de señalarse que dicha garantía constitucional, así como las leyes que se
dicten en el futuro para complementarla, junto con constituir una protección, extensiva a
todas las personas, implican, al mismo tiempo, y como contrapartida, una
LIMITACIÓN al ejercicio del Poder Sancionador del Estado, ya que resultan
obligatorias para sus Órganos.

La reforma constitucional, referida, entre otros propósitos, tuvo por objeto hacer
aplicables las exigencias de racionalidad y justicia que la Constitución requería para el
procedimiento, a las normas que en el futuro debieran dictarse por el legislador con
respecto a las actividades de investigación criminal, teniendo presente que ellas serían
realizadas por otro organismo distinto del Poder Judicial, por lo que se hacía imperativo
sujetar también este nuevo organismo a las exigencias señaladas.

16
El legislador, cumpliendo el mandato constitucional mencionado, incluyó en el nuevo
Código Procesal Penal diversas disposiciones que imponen al juez de garantía la
obligación de velar por la LEGALIDAD del procedimiento y por la DEFENSA de los
derechos del imputado y demás intervinientes.
Se ha dicho, con razón, que una de las finalidades primordiales del nuevo Código
Procesal Penal, es HACER REALIDAD y dar vigencia plena a las garantías
constitucionales de carácter procesal que el sistema inquisitivo en alguna medida había
desconocido o ignorado.

Por otra parte, como el constituyente encomendó al legislador hacer efectiva esta
garantía en forma permanente, al emplear el adverbio “siempre”, ella deberá ser tenida
en cuenta en toda ley que se dicte en el futuro, relativa a esta materia.

Sin embargo, cabe señalar que la Constitución no indicó lo que debe entenderse por
“racional y justo procedimiento”, dejando entregada al legislador la tarea de precisar esta
exigencia al redactar las normas legales futuras. Al llenarlas de contenido pensamos que
el legislador deberá guiarse, entre otros textos, por las GARANTÍAS DE CARÁCTER
PROCESAL establecidas en el Art.19 de la Constitución, especialmente, en sus
numerales 3º y 7º y en las normas de igual carácter contenidas en los Tratados
Internacionales, ratificados por Chile y actualmente vigentes.

Estimamos además, que sin perjuicio de la tarea encomendada por el constituyente al


legislador, corresponderá a la Corte Suprema de Justicia, conociendo del RECURSO DE
NULIDAD fundado en la causal de la letra a) del Art.373 del Código Procesal Penal,
interpretar y fijar el alcance de las normas relativas a los derechos y garantías de carácter
procesal, asegurados por la Constitución y por los Tratados internacionales, ratificados
por Chile y actualmente vigentes, entre ellos el Justo y Debido Proceso, al resolver si en
el procedimiento se han infringido sustancialmente o no dichos derechos y
garantías.

B.- IGUALDAD ENTRE LAS PARTES.

Una de las garantías procesales comprendidas dentro del justo y debido proceso, es la de
colocar a los intervinientes en una posición de IGUALDAD, proporcionándoles, a todos
ellos, los medios, recursos y oportunidades necesarias para que, en las mismas

17
condiciones, puedan formular todas sus alegaciones y peticiones y para que ofrezcan y
produzcan sus pruebas.
Como expresamos, en forma breve pero precisa la establece el Nº 3º del Art.19 de la
Constitución Política al estatuir que ella ASEGURA a todas las personas “La IGUAL
PROTECCIÓN de la ley en el ejercicio de sus derechos”.

Este principio de igualdad ha sido contemplado, igualmente, en el Art.8.2 de la


“Convención Americana de Derechos Humanos”, llamada también “Pacto de San
José”,de 1969, ratificado por Chile en 1990,con declaraciones relativas a la Comisión y a
la Corte Internacional de Derechos Humanos, y publicado en el Diario Oficial de 5 de
Enero de 1991,al expresar que durante el proceso, toda persona tiene derecho, EN
PLENA IGUALDAD, a las garantías mínimas que allí se indican. Además fue
consagrado en el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, de 1966,
ratificado por Chile en 1972 y publicado en el Diario Oficial el 29 de Abril de 1989, el
que, en su Art.14.1, proclama: “Todas las personas SON IGUALES ante los tribunales y
Cortes de Justicia” agregando luego, en su Art.14.3, “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, EN PLENA IGUALDAD,” a las garantías
elementales que allí se indican.

Debe recordarse que de acuerdo con el Art.5 de la Constitución Política de la República,


luego de la Reforma Constitucional introducida por la ley Nº18.825, publicada en el
Diario Oficial el 17 de Agosto de 1989, el ejercicio de la soberanía reconoce como
LIMITACIÓN el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
La disposición mencionada agrega, “Es deber de los Órganos del Estado RESPETAR y
PROMOVER tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR CHILE Y QUE SE
ENCUENTREN VIGENTES”.

Conforme a esta norma constitucional, puede colegirse que el Pacto y la Convención


internacionales referidos tienen vigencia y aplicación en nuestro país, constituyendo un
deber de los Órganos del Estado respetar y promover los derechos establecidos en ellos.

18
C.-DERECHO DE TODA PERSONA A SER JUZGADA POR EL TRIBUNAL
ORDINARIO, PRE ESTABLECIDO POR LA LEY.

El Art.19, Nº 3,inciso cuarto, de la Constitución prescribe que “Nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales, SINO POR EL TRIBUNAL QUE LE SEÑALE LA LEY Y
QUE SE HALLE ESTABLECIDO CON ANTERIORIDAD POR ÉSTA”.
Esta garantía la repite el Art.2 del Código Procesal Penal en términos similares,
precisando que la anterioridad a que se refiere la Constitución es la relativa “a la
perpetración del hecho”.

Debe recordarse que en conformidad con lo dispuesto en el Art.73 de la Constitución


Política: “ La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley”. Dicha norma agrega que ni el Presidente de la República, ni el Congreso pueden,
en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

El Art.1º del Código Orgánico de Tribunales, dictado conforme al mandato de la


Constitución, repite esta norma, al iniciar la reglamentación orgánica de los diversos
tribunales, su competencia, atribuciones y deberes. Su Art.5 prescribe que a los
tribunales que menciona corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales
que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza
o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que
establezcan la Constitución y las leyes.

Entre los tribunales integrantes del Poder Judicial que menciona la norma referida, en
calidad de tribunales ordinarios de justicia, se encuentran actualmente los JUECES
DE GARANTÍA y los JUECES DE TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL,
luego de la reforma introducida al señalado Art.5 por el Art.11 de la ley Nº 19.665 de 5
de Enero del año 2001.

19
D.- DERECHO DE TODA PERSONA A UN JUICIO PREVIO, ORAL Y
PÚBLICO. ÚNICA PERSECUCIÓN.

El Art.1º del Código Procesal Penal prescribe que ninguna persona podrá ser condenada
o penada, ni sometida a alguna de las medidas de seguridad establecidas en dicho
Código, sino en virtud de sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial.
La misma disposición agrega que toda persona tiene derecho a un “JUICIO PREVIO,
ORAL Y PÚBLICO”, tramitado conforme a las normas de dicho Código.
El precepto referido concluye expresando que la persona condenada, absuelta o
sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal POR EL MISMO HECHO.

Como puede advertirse, el precepto señalado contiene la garantía procesal consistente en


que toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio ORAL y
PÚBLICO y que su condena, absolución o sobreseimiento definitivo deben ser
igualmente el resultado de dicho juicio.

Este juicio no es otro que el establecido y reglamentado en el Código Procesal Penal. Su


Art.291 prescribe que “La audiencia del juicio se desarrollará en FORMA ORAL, tanto
en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes, como a las declaraciones
del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes
participaren en ellas”.

La ORALIDAD, como veremos más adelante, es un método que trae como


consecuencia obligada la INMEDIACIÓN, puesto que el tribunal adquirirá su convicción
directamente a través de las alegaciones verbales de los intervinientes y de las pruebas
que igualmente se produzcan ante él y no, como ha ocurrido hasta ahora, por intermedio
de escritos, informes y demás antecedentes escriturados que conforman el actual
“Proceso Penal”.
Por otra parte, la exigencia de la oralidad traerá como consecuencia la programación de
audiencias sucesivas para su íntegro desarrollo. Es lo que se conoce con el nombre de
CONCENTRACIÓN. El Art.282 del Código Procesal Penal dispone que “La audiencia
del juicio oral se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones
sucesivas, hasta su conclusión”.

Asimismo, cabe señalar que la ORALIDAD, con intervención directa del imputado y
demás intervinientes en las audiencias a que debe citar el tribunal, constituye una eficaz

20
garantía de trasparencia de la actividad judicial, toda vez que las audiencias del juicio
oral son PÚBLICAS.

E.- DERECHO A DEFENSA JURÍDICA.

El Art.19, Nº 3º, inciso segundo, de la Constitución, complementando la garantía del


justo y debido proceso, y con el fin de hacerla efectiva, estableció que “TODA
PERSONA tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale”.
La citada norma agrega que ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o
perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida, y que la ley
arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos.

Esta garantía consiste en que cualquier interviniente en un proceso criminal tiene


derecho a ser oído, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por sí o POR
INTERMEDIO DE UN LETRADO. Es lo que estipula el Art.8.1 del “Pacto de San José
de Costa Rica” al establecer que TODA PERSONA TIENE DERECHO A SER OÍDA,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos y obligaciones.

Con respecto al IMPUTADO, el Art.8 del Código Procesal Penal dispone que dicho
interviniente debe ser defendido por un LETRADO desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra. Agrega que el imputado “tendrá derecho a formular
los planteamientos y alegaciones que considere oportunos”, así como a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las demás del procedimiento, salvas las excepciones
expresamente previstas en este Código.

Con el objeto de hacer posible dicha garantía con respecto a este interviniente, se publicó
la ley Nº 19.718 -el 10 de Marzo del año 2001- que creó la “Defensoría Penal Pública”,
organismo encargado de proporcionar defensa penal a los IMPUTADOS o ACUSADOS
ante un juzgado de garantía o tribunal de juicio oral en lo penal y en las respectivas
Cortes, en su caso, cuando carezcan de abogado.

F.- DERECHO DEL IMPUTADO A LA PRESUNCIÓN DE SU INOCENCIA.

21
El Art.19, Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política se limitó a disponer que la ley
no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, pero no estableció la presunción
de inocencia mencionada.

Este Derecho que configura un verdadero PRINCIPIO en el juzgamiento criminal, se


encuentra consagrado en cambio, en el Art.14.2 del “Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos”, de 16 de Diciembre de 1966, ya referido, que dice: “Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley”.

Igualmente, se halla establecido en el Art.8.2 de la “Convención Americana sobre


Derechos Humanos”, llamada también “Pacto de San José de Costa Rica”, de 22 de
Noviembre de 1969, asimismo mencionado, el que expresa: “Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad”.
Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto por el Art.5 de la Constitución Política, las
garantías de carácter procesal contenidas en las Convenciones y Tratados
Internacionales, como los que se han referido, tienen el carácter de obligatorias.

Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con lo dispuesto en su


Art.42, luego de la sustitución que hiciera de dicha norma la ley Nº 18.857, el 6 de
Diciembre de 1989, se expresa que “A NADIE SE LE CONSIDERARÁ CULPABLE
DE DELITO ni se le aplicará pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el
tribunal establecido por la ley,”

El actual Código Procesal Penal, en su Art.4, reafirma la vigencia obligatoria de este


principio, al disponer, perentoriamente que “NINGUNA PERSONA SERÁ
CONSIDERADA CULPABLE NI TRATADA COMO TAL EN TANTO NO FUERE
CONDENADA POR UNA SENTENCIA FIRME”. Este principio inspira todo el nuevo
Código, como se desprende de la lectura atenta de muchas de sus disposiciones,
especialmente las relativas a las Medidas Cautelares Personales.

Esta garantía procesal, como puede advertirse a simple vista, es de una importancia
capital. Impone a los jueces, fiscales y demás intervinientes, la obligación de considerar
y tratar como INOCENTE al imputado en todos los actos de INVESTIGACIÓN y de
PROCEDIMIENTO, en tanto no fuere condenado POR SENTENCIA FIRME.
De acuerdo con lo que se ha señalado, si los fiscales del Ministerio Público estiman,
dentro del marco del nuevo sistema procedimental, que una persona, no obstante el

22
principio de inocencia enunciado, es culpable de un hecho delictivo determinado, se
encuentran en la necesidad de DEMOSTRAR que sí lo es, con el objeto de destruir
esta verdadera presunción legal que lo ampara, encaminando la investigación hacia ese
objetivo.

Si bien, el procedimiento INQUISITIVO anterior contemplaba el mismo principio, que


consagraba legalmente el citado Art.42 del Código de Procedimiento Penal -lo que los
Abogados siempre hicieron valer en sus peticiones de excarcelación- es lo cierto que él
resultaba fuertemente erosionado como consecuencia de la dictación del auto de
procesamiento, ya que en dicha resolución el juez de la causa dejaba establecido que de
los antecedentes reunidos aparecían PRESUNCIONES FUNDADAS en el sentido de
que el inculpado había tenido participación en el delito investigado como autor,
cómplice o encubridor. Lo que ocurría, con mayor fuerza, si en la causa se dictaba
acusación fiscal en contra del procesado como autor cómplice o encubridor de algún
delito determinado.

En el nuevo procedimiento penal, como sabemos, no existe auto de procesamiento y a


la acusación del Ministerio Público, cuando existe, sucede inmediatamente el juicio
penal oral, de manera tal que el principio de inocencia no resulta cuestionado o
erosionado por este medio, como acontecía bajo la vigencia del Código de Procedimiento
Penal.

Finalmente debemos expresar que el citado principio tiene decisiva importancia con
respecto al derecho del imputado a gozar de su LIBERTAD mientras se desarrolla el
juicio. Como lo señala el Art. 139 del nuevo Código Procesal, la PRISIÓN
PREVENTIVA es una medida cautelar de CARÁCTER EXCEPCIONAL, que sólo
procederá cuando las demás medidas cautelares sean incapaces de asegurar las
finalidades del proceso. Bajo la vigencia del nuevo sistema procedimental penal se
espera que no ocurra la situación, tan criticada por algunos políticos, profesores y
estudiosos del tema, en el sentido de que se mantenga a una gran cantidad de personas
privadas de libertad, en espera de que se dicte sentencia definitiva en sus respectivas
causas.

G.- DERECHO DEL IMPUTADO A NO INCRIMINARSE Y A GUARDAR


SILENCIO.

23
El Art.19, Nº 7, párrafo f), de la Constitución dispone que: “En las causas criminales no
se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento SOBRE HECHO PROPIO;
tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la
ley”

El Art.98 del Código Procesal Penal prescribe que la declaración del imputado no podrá
recibirse bajo juramento. El juez o el presidente del tribunal penal oral se limitará
exhortarlo a que diga la verdad.

Por su parte, el párrafo signado g) del Art.93 del Código Procesal Penal previene que el
imputado tiene derecho a GUARDAR SILENCIO, o en caso de consentir en prestar
declaración, a no hacerlo bajo juramento.

Cabe observar que, si bien, el imputado tiene derecho a guardar silencio goza, por el
contrario, de la facultad para declarar durante todo el procedimiento y, en cualquiera de
sus etapas, como un medio de defenderse de la imputación que se le hace. Así lo
prescribe el Art. 98 del Código citado.

H.- EXCEPCIONALIDAD, LEGALIDAD E INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA


DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

El párrafo b), Nº7 del Art.19 de la Constitución Política establece que “NADIE PUEDE
SER PRIVADO DE SU LIBERTAD PERSONAL NI ÉSTA RESTRINGIDA SINO EN
LOS CASOS Y EN LA FORMA DETERMINADOS POR LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES”.

El mismo numeral 7º contiene una serie de exigencias que deben cumplirse para poder
privar o restringir la libertad de una persona, poniendo de manifiesto la importancia y
trascendencia que se reconoce a esta garantía constitucional. De estas exigencias o
requisitos nos ocuparemos más adelante.

El Art.5 del Código Procesal Penal prescribe que no se podrá CITAR, ARRESTAR,
DETENER, SOMETER A PRISIÓN PREVENTIVA, ni aplicar cualquier otra forma de
privación o restricción de libertad, sino en los casos y en la forma señalados por la
Constitución y las leyes.

24
La misma disposición, dirigida al intérprete, previene que las disposiciones de este
Código que autorizan la restricción de libertad o de otros derechos del imputado o del
ejercicio de algunas de sus facultades SERÁN INTERPRETADAS
RESTRICTIVAMENTE Y NO SE PODRÁN APLICAR POR ANALOGÍA.

Como puede observarse, tanto el constituyente como el legislador fueron enfáticos al


establecer esta garantía, lo que se explica por la extrema gravedad que reviste para
cualquier persona la pérdida de su libertad personal o la restricción de la misma en
alguna forma.

I.- INVESTIGACIÓN EXCLUSIVA A CARGO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Art.80 A, introducido, al igual que todo el nuevo Capítulo VI-A, al texto de la


Constitución Política de la República por el Artículo Único, Nº 7, de la ley de Reforma
Constitucional Nº 19.519 de 16 de Septiembre de 1997,establece que “Un Organismo
autónomo, jerarquizado, con el nombre de MINISTERIO PÚBLICO, DIRIGIRÁ EN
FORMA EXCLUSIVA LA INVESTIGACIÓN de los hechos constitutivos de delito, los
que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y,
en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley”.

Este principio, básico del nuevo procedimiento, lo repite el Art.3º del Código Procesal
Penal al disponer que el Ministerio Público “dirigirá en forma exclusiva la investigación
de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los
que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la
ley”.

Finalmente, el Art.1º de la ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio


Público, previene que la función de dicho Ministerio, es la de “dirigir en forma exclusiva
la investigación de los hechos constitutivos de delito”, repitiendo, a continuación, lo ya
expresado por el Art.80 A de la Constitución, y agregando una frase que tal vez era
innecesaria, pero que tuvo la virtud de reforzar la naturaleza de sus funciones, al
establecer que el Ministerio Público “No podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.

Las normas mencionadas, una de ellas de rango constitucional, sustrajeron de la función


judicial la actividad consistente en investigar los hechos ilícitos denunciados, los que
determinen la participación punible del imputado y los que acrediten su inocencia,

25
entregándosela al MINISTERIO PÚBLICO, creado por la propia Constitución como un
organismo autónomo del Poder Judicial y de cualquier otro Organismo o Poder del
Estado, encomendándole, además, el ejercicio de la acción penal pública QUE ESOS
HECHOS ORIGINEN.

Como habrá podido advertirse, este mandato, de rango constitucional, tiene un carácter
exclusivo, del tal manera que ni los tribunales ni organismo alguno podrán realizar en el
futuro investigaciones criminales respecto de delitos de acción penal pública.

Por otra parte, cualquiera ley que se dictara en tal sentido sería inconstitucional.

En doctrina se ha discutido acerca de la naturaleza de los actos materiales de


investigación criminal y, concretamente, si ellos forman parte o no de la función
jurisdiccional que es de la esencia de los tribunales de justicia. Por exceder los objetivos
de este trabajo no abordaremos esta cuestión por ahora, limitándonos a dejar planteada
esta reflexión. En todo caso, como hemos visto, esta discusión ha quedado zanjada
constitucionalmente.

La comisión de la función investigadora a un organismo diverso de los tribunales tuvo


por objeto fundamental evitar, hasta donde fuera posible, el prejuzgamiento que podría
producirse en los juzgadores por la circunstancia de tomar conocimiento de los hechos y
de la participación del imputado, mediante pruebas o evidencias, no contradictorias, todo
lo que, en concepto del legislador, deviene en una eficaz GARANTÍA para los acusados
que antes debían ser condenados por dichos juzgadores.

Por otra parte, se pretendió aliviar a los jueces del crimen de la pesada tarea de dirigir la
investigación de los delitos y reunir las pruebas o evidencias que comprobaren su
existencia y la participación culpable de los inculpados, dejándoles más tiempo para sus
labores de orden cautelar y jurisdiccional, permitiendo, al mismo tiempo, una
investigación más ágil, racional y eficiente a cargo de un Organismo profesional
dedicado por completo a esta labor.

Con el objeto de que pudieran realizar la INVESTIGACIÓN asignada, el Art.80 A de la


Constitución, mencionado, dispone que los fiscales podrán impartir órdenes directas a las
Fuerzas de Orden y Seguridad. Por su parte, el Art.77 del Código Procesal Penal
prescribe que los fiscales practicarán todas las diligencias que fueren conducentes al
éxito de la investigación y “DIRIGIRÁN LA ACTUACIÓN DE LA POLICÍA”.

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El Art.79 del mismo cuerpo legal estatuye que la Policía de Investigaciones de Chile será
auxiliar del Ministerio Público en la investigación y deberá llevar a cabo las diligencias
necesarias para cumplir los fines previstos en este Código. Dicho artículo previene,
además, que Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio
Público, deberá desempeñar las funciones de investigación referidas cuando el fiscal a
cargo del caso así lo dispusiere.

J.- OBJETIVIDAD DE LA INVESTIGACIÓN DEL FISCAL.

Como expresamos en el primer volumen de este trabajo, en el cumplimiento de su


actividad de investigación y de persecución penal, los fiscales deben ceñirse a los
principios de legalidad, oportunidad, objetividad y publicidad.

El principio de objetividad, establecido en el Nº 3 de la ley Nº19.640, Orgánica


Constitucional del ministerio público, constituye, a la vez, una verdadera garantía de
orden procesal establecida en beneficio de los imputados, dado que impone a los fiscales
el deber de adecuar sus actos a un CRITERIO OBJETIVO.
El mismo artículo se encarga de explicar esta idea al agregar que de acuerdo con este
criterio, los fiscales “deberán investigar con igual celo no solo los hechos y
circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los
que le eximan de ella, la extingan o atenúen”.

Como puede observarse, esta norma obedece al mismo principio que inspiraba al Art.109
del Código de Procedimiento Penal y que obligaba a los jueces del crimen a investigar,
en la misma forma, no solo los hechos y circunstancias que establecían y agravaban la
responsabilidad de los inculpados, sino también los que le eximían de ella, la extinguían
o atenuaban.
Esta exigencia legal resulta necesaria para impedir que los fiscales se dediquen
únicamente indagar y a buscar evidencias inculpatorias para los imputados, pasando por
alto los hechos y circunstancias que los beneficien.
Significa sujetarlos a la misma exigencia que se imponía a los jueces del crimen y que
éstos, en general, siempre cumplieron, conscientes de que su rol de juzgadores los
obligaba a ser imparciales, objetivos y justos, aún en la investigación. El futuro dirá si
los fiscales cumplen debidamente esta exigencia legal de objetividad, que, sin duda,
constituye otra garantía procesal de que son beneficiarios los Imputados.

27
K.- ROL DEL JUEZ DE GARANTÍA EN EL SENTIDO DE ASEGURAR
DERECHOS A IMPUTADOS E INTERVINIENTES.

El Art.14,letra a), de la ley Nº 19.665,modificatoria del Código Orgánico de Tribunales,


encomendó al juez de garantía el ASEGURAMIENTO DE LOS DERECHOS DEL
IMPUTADO Y DEMÁS INTERVINIENTES en el proceso penal, de acuerdo con la ley
procesal penal.
Debe recordarse que el inciso quinto, Nº 3º, del Art.19 de la Constitución previene que
toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo,
LEGALMENTE TRAMITADO.

El cumplimiento de la obligación referida impone al juez de garantía la obligación de


hallarse atento a las actividades de los Intervinientes en el proceso penal y a las
peticiones y garantías que invoquen o pretendan, velando en todo momento, por el
RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES que les correspondan y por la
LEGALIDAD del procedimiento.

Desde este punto de vista, el juez de garantía se erige en un verdadero GUARDIÁN de


los derechos y garantías procesales que corresponden a los intervinientes y de las normas
que regulan un debido proceso.

En caso de duda o de presunta trasgresión, será en definitiva, quien resuelva cuáles son
los derechos que corresponden a dichos intervinientes y como deben ser ejercidos y
asegurados.

28
L.- PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA Y DE SUS DERECHOS.

Como señalamos en el primer volumen de este trabajo, al estudiar el Mensaje


presidencial del Proyecto de Código Procesal Penal, constituyó una preocupación
preferente del Gobierno la situación de la Víctima en el proceso penal, motivo por el que
se reconocieron expresamente sus derechos y la forma en que podía hacerlos valer.

El Art.6 del Código Procesal Penal dispone que el Ministerio Público estará obligado a
VELAR POR LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA DEL DELITO en todas las etapas
del procedimiento penal, promoviendo incluso acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño que se le hubiere
ocasionado con motivo del delito.
La misma norma agrega que, por su parte, el tribunal GARANTIZARÁ conforme a la
ley, la VIGENCIA DE SUS DERECHOS durante el procedimiento.

Entre las diversas normas dictadas en beneficio del ofendido por el delito, cabe
mencionar el Art.78 del mismo Código, la que se encarga de detallar el deber de
INFORMACIÓN y de PROTECCIÓN, que a su respecto se asigna a los fiscales, como
una manera de no dejarlas inermes frente a todos los derechos y facultades que se
entregan a los imputados, como si el Código hubiera querido “reparar” su marcado
carácter “garantista” en favor del primero.

M.- AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA LA REALIZACIÓN DE


DILIGENCIAS SUSCEPTIBLES DE AFECTAR LOS DERECHOS
GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCIÓN Y POR LAS LEYES.

El Art.9 del Código Procesal Penal determina que toda actuación del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución
asegura, o los restringiere o perturbare, REQUERIRÁ DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL
PREVIA.
Por su parte, el Art.70 del mismo Código estatuye que el juez de garantía competente se
pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que solicitare el ministerio
público para realizar las actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio
de derechos asegurados por la Constitución.

29
El texto de las dos disposiciones anteriores no permite abrigar duda alguna acerca del
papel de guardián de los derechos fundamentales que asigna el legislador al juez de
garantía. De acuerdo con ellas, el juez dará o no la autorización que se le pide, en los
términos que estime conducentes, tomando en cuenta, por una parte, la entidad y
naturaleza de la garantía que pudiere ser afectada y, por la otra, la oportunidad y
conveniencia de la actuación o diligencia solicitada para el éxito de la investigación.

N.- LÍMITE A LA DURACIÓN DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN.

De acuerdo con lo prescrito en el Art.247 del Código del ramo, el plazo para declarar
cerrada la investigación es de DOS AÑOS, como máximo, contados de que se formaliza
la investigación. Si el fiscal no declarare cerrada la investigación dentro del término
señalado, cualquiera de los Intervinientes podrá pedir al juez de garantía que aperciba al
fiscal para que la decrete.
Nos parece que esta disposición legal constituye una evidente garantía procesal para los
intervinientes, especialmente para el imputado, ya que les asegura, de antemano, una
duración conocida del juicio.

El Art.234 del mismo Código dispone que el juez de garantía, de oficio, o a petición de
alguno de los Intervinientes, y oyendo al ministerio público, podrá reducir este plazo y
fijar uno menor para que se declare cerrada la investigación cuando las características de
la investigación lo permitieren y con ello se cautelen LAS GARANTÍAS DE LOS
INTERVINIENTES.
Es evidente que si trata de un delito que no ofrece grandes dificultades de investigación
por su naturaleza y las circunstancias materiales de su comisión, no resulta conveniente
mantener abierta, por dos años, la investigación que realizare el fiscal, ya que con ello se
afectan los derechos y garantías del imputado y demás intervinientes.

Esta garantía procesal tiene por objeto impedir que una persona inculpada de un delito
determinado pueda mantenerse amarrada a un proceso criminal por tiempo indefinido sin
que pueda desligarse de él y sin saber cómo será juzgada en definitiva, lo que,
lamentablemente ocurre hoy día en nuestro país con la investigación de algunos procesos
criminales, cuyos sumarios se arrastran por años antes de que sean suspendidos o
terminados mediante un sobreseimiento temporal o definitivo, o bien, se dicte en ellos
una acusación que permita su avance a la etapa de plenario.

30
2.-REGLAS GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO.

A.- INTERVINIENTES.-

1)Concepto.

Para una debida comprensión de las materias que serán abordadas a continuación y dado
que el Código Procesal Penal alude en numerosas disposiciones a los
INTERVINIENTES, resulta indispensable que precisemos, en primer lugar, cuáles son
estas personas.

El Art.12 del Código mencionado nos dice que para los efectos regulados en él “se
considerará INTERVINIENTES en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a
la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquiera actuación procesal o
desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas”.
Conforme a la norma transcrita los INTERVINIENTES son, pues, cinco categorías de
personas bien definidas en el procedimiento penal: FISCAL, IMPUTADO, DEFENSOR,
VÍCTIMA Y QUERELLANTE.
A cada una de estas categorías de personas el Código les asigna un rol determinado
dentro del proceso penal y, conforme a él, les otorga determinados derechos y les impone
particulares obligaciones, considerándolos como PARTES de la investigación y del
procedimiento criminal.

Nos estaremos refiriendo, pues, a ellos, cada vez que, a propósito de nuestro estudio,
sean citados por alguna norma del Código Procesal Penal.

2)Patrocinio y mandato judicial de imputados, víctimas y querellantes.

De acuerdo con las reglas comunes a todo procedimiento contenidas en el Código de


Procedimiento Civil, a las que nos remite el Art.52 del Código Procesal Penal, los
IMPUTADOS y las VÍCTIMAS, que ocasionalmente pueden actuar por sí solos,
habitualmente deben hacerlo por medio de mandatarios judiciales, sin perjuicio del
patrocinio de abogados habilitados para el ejercicio de la profesión. Los
QUERELLANTES deben actuar necesariamente con el patrocinio de un abogado
habilitado y deben ser representados por mandatario judicial.

31
Además de las normas comunes referidas se aplican en esta materia las contenidas en la
ley Nº 18.120, a lo que cabe agregar que la autorización del poder judicial, en los
casos en que procede, le corresponde al Jefe de la Unidad Administrativa que tenga a su
cargo la administración de causas en virtud de lo dispuesto en el Art. 389 G del Código
Orgánico de Tribunales.

Conviene señalar, desde ya, que los DEFENSORES pertenecientes a la Defensoría


Penal Pública no tienen el patrocinio ni la representación legal de los imputados por lo
que será menester que sean designados por aquellos, lo que habitualmente harán en la
misma audiencia oral en la que deban intervenir. Para ello el defensor, al inicio de la
audiencia, hará saber al tribunal que el imputado le ha conferido patrocinio y poder y el
juez de garantía preguntará a éste si es efectivo. Con su conformidad tendrá por
conferido el patrocinio y el mandato y ordenará registrarlo.

Los FISCALES -que en uso de función persecutoria no necesitan conferir patrocinio ni


poder, ya que son abogados y actúan por el Estado- no obstante que deben asistir a la
víctima de diversas maneras, como también veremos, no tienen su patrocinio ni
representación legal ni podrían tenerlo ya que su función, deberes y atribuciones son
diferentes. De esta manera, las víctimas, especialmente cuando asumen la calidad de
querellantes, deberán designar patrocinante y mandatario a un abogado particular para la
defensa y representación de sus derechos.

B.- SUJETOS PROCESALES.-

Para complementar el propósito enunciado en el párrafo anterior, estimamos necesario


puntualizar también quiénes son los SUJETOS PROCESALES.

Aún cuando el Código esta vez no los comprende a todos en alguna disposición
determinada, se refiere a ellos en el título IV del Libro Primero, en siete párrafos
diferentes, cada uno titulado con el nombre de un sujeto procesal distinto: EL
TRIBUNAL, EL MINISTERIO PÚBLICO, LA POLICÍA, EL IMPUTADO, LA
DEFENSA, LA VÍCTIMA y EL QUERELLANTE.

Como puede observarse, algunas categorías de personas son Intervinientes y a la vez son
Sujetos Procesales. Lo anterior no implica una repetición sino que asignar a ciertas

32
categorías de personas roles distintos atendiendo a los objetivos del procedimiento penal,
pero sin otorgarles una individualidad distinta a la que emana de su naturaleza.

A los Sujetos Procesales nos referiremos en particular más adelante.

C.- RESOLUCIONES JUDICIALES.

1)Clase de resoluciones judiciales.

En cuanto a las diferentes clases de resoluciones que se distinguen en el nuevo Código


Procesal Penal y a su respectiva naturaleza, deberemos estarnos a la clasificación y
concepto proporcionados por el Código de Procedimiento Civil, a cuyas disposiciones
nos remite el Art.52 del primero de los cuerpos de leyes mencionado. Por tal motivo,
deberemos distinguir los decretos, providencias o proveídos; los autos; las sentencias
interlocutorias y las sentencias definitivas.

Asimismo, regirán en materia procedimental penal las reglas relativas a las formalidades
de las diferentes clases de resoluciones judiciales proporcionadas por el Código de
Enjuiciamiento Civil, merced a la remisión antedicha.

2)Fundamentación.

El Art.36 del Código Procesal Penal, precisando y complementando el Art.171 del


Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie debido al Art.52 referido, dispone
que será obligación del tribunal FUNDAMENTAR las resoluciones que dictare, con
excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite.
La fundamentación, agrega, expresará sucintamente, pero con precisión, los motivos de
hecho y de derecho en que se basaren las decisiones adoptadas. La simple relación
del procedimiento o de los documentos o la mención de los medios de prueba o
solicitudes de los intervinientes “no sustituirá en caso alguno la fundamentación”.

La exigencia señalada, obedece al propósito de DAR A CONOCER Y EXPLICAR a los


intervinientes y a los terceros las razones o motivos que ha tenido el tribunal para
resolver la cuestión propuesta de determinada manera. Por ello es que creemos que no
dará satisfacción adecuada a esta exigencia la fórmula tan socorrida por los tribunales en

33
la actualidad consistente en el “mérito de autos”, fórmula que, mirada objetivamente,
resulta casi misteriosa o, por lo menos, equívoca.

3)Firma de las resoluciones judiciales.

El Art.37 dispone que las resoluciones serán firmadas por el juez de garantía y tratándose
de los tribunales de juicio oral en lo penal, por los tres jueces que lo componen.

Esta norma que, al parecer, resulta innecesaria teniendo presente la remisión legal dicha,
obedece al propósito de dejar establecido que las decisiones judiciales sólo la suscriben
los jueces que las adoptan; la firma del Secretario que antiguamente tenía por objeto
autorizarlas, actualmente no sería posible dado que tales funcionarios auxiliares de la
administración de justicia no existen en el nuevo sistema.

El inciso final del mencionado artículo 37 agrega que no obstante la exigencia de las
firmas, bastará el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en
ella.

4)Imperio de las resoluciones.

El Art.34 de dicho Código se refiere al IMPERIO del tribunal, esto es, a la facultad que
tiene para hacer cumplir sus resoluciones. Expresa que en el ejercicio de sus funciones,
el tribunal “podrá ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer
todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la
ejecución de las resoluciones que dictare”.

En verdad, esta norma resultaba innecesaria a la luz de lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del Art.73 de la Constitución Política de la República que establecen el
IMPERIO respecto de todos los tribunales ordinarios de justicia, integrantes del Poder
Judicial, y, entre éstos, los juzgados de garantía y los tribunales de juicio oral en lo penal.
Sin embargo, tal vez ello le pareció necesario al legislador para reafirmar esta facultad
con respecto a los jueces de esta clase de tribunales, dado que en el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal se encomienda la investigación de los ilícitos al Ministerio
Público, en forma exclusiva, y teniendo presente además, que tanto Carabineros de Chile
como la Policía de Investigaciones tienen el carácter de auxiliares del Ministerio Público
para llevar a cabo las diligencias de investigación y ejecutar las medidas de coerción que
decreten los fiscales.

34
5)Plazo para pronunciar las resoluciones.

Como en el nuevo sistema procedimental se contemplan varias AUDIENCIAS


JUDICIALES y allí también deben adoptarse decisiones, la ley debió distinguir con
respecto a la oportunidad en que deben pronunciarse las resoluciones.

El Art.38 establece que las cuestiones debatidas en una audiencia “deberán ser resueltas en ella”.

En cuanto a las presentaciones escritas, efectuadas fuera de audiencia, dicha norma


prescribe que ellas deberán ser resueltas por el tribunal “antes de las veinticuatro horas
siguientes a su recepción”.

Con respecto a la sentencia definitiva que debe pronunciarse en el juicio oral, como veremos
más adelante, es preciso distinguir algunas situaciones. Entre ellas, el Art.343 del Código
prescribe que una vez que ha concluido la deliberación de los jueces, posterior a la
terminación del debate y a la producción de las pruebas, éstos deben dar a conocer de
inmediato “la decisión relativa a absolución o condena del acusado por cada uno de los
delitos que se le imputaren”. La redacción del fallo respectivo podrá diferirse hasta por cinco
días.

6)Prohibición de delegar funciones judiciales.

El Art.35 contiene una importante norma que tiende a dar cumplimiento al principio de
la inmediatez al prescribir que la DELEGACIÓN DE FUNCIONES en empleados
subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervención del juez
“producirá la nulidad de las mismas”.

Como lo hemos comentado, la circunstancia de que los jueces del crimen hayan debido
encomendar algunas funciones, que son propias, a empleados de su secretaría, forzados
por la inmensa cantidad de trabajo que deben afrontar, ha producido esta verdadera
institución de la DELEGACIÓN, no autorizada ni prevista en la ley y que ha sido fuente
de graves problemas, por más que los jueces se hayan esforzado por controlarla y
fiscalizarla.

D.- NOTIFICACIONES.

1) Concepto y persona encargada de Notificar.

35
Como se sabe, NOTIFICAR una resolución a alguna persona no es otra cosa que
DARLE A CONOCER dicha decisión, en forma íntegra, por cualquier medio apto.
En el proceso penal las notificaciones se rigen por las normas contenidas en el párrafo 4º
del Título II del Libro Primero del Código Procesal Penal y, supletoriamente, por las
expresadas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la
remisión efectuada por el Art.32 del primero de los Códigos citados.

El Art.25 del Código Procesal Penal dispone que la NOTIFICACIÓN deberá incluir una
copia íntegra de la resolución de que se trate, con la identificación del proceso en que
recayere, a menos que la ley ordene agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare
necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus
derechos.

Los INTERVINIENTES deberán ser notificados por intermedio de su defensor o


mandatario, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que TAMBIÉN se notifique al
interviniente mismo. Así lo dispone el Art. 28

El Art.24 de dicho Código previene que las notificaciones se realizarán por intermedio
de FUNCIONARIOS del tribunal que hubiere expedido la resolución, designados para
cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces a propuesta del
administrador del tribunal. En cumplimiento de ella dichos funcionarios actuarán como
ministros de fe, puesto que deberán certificar dicha actuación.
La norma agrega que el tribunal podrá, sin embargo, ordenar que una o más
notificaciones se practiquen POR OTRO MINISTRO DE FE, o, en casos calificados y
por resolución fundada, por un agente de la policía.

2)Notificación Personal.

De acuerdo con las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil,


aplicables en la especie, en virtud de las normas remisorias referidas, esta clase de
notificación consiste en hacer saber, EN PERSONA, al notificado el contenido de una
resolución, entregándole al efecto copia íntegra de ella y de la solicitud en que haya
recaído, cuando sea escrita.

Como sabemos, es la más perfecta de las notificaciones judiciales y es la que se exige


cuando se trata de practicar la primera notificación al demandado o a las personas a
quienes hayan de afectar los resultados de un juicio.

36
Al imputado privado de libertad deberá notificársele siempre en forma personal.

La primera notificación al querellante deberá efectuársele únicamente por el estado


diario por aplicación de las reglas del Código de Procedimiento Civil.

3)Notificación por Cédula.

El Código Procesal Penal no proporciona ninguna regla sobre esta clase de


notificaciones, por lo que se concluye que deberán aplicarse las normas supletorias que
el Código de Procedimiento Civil contempla a este respecto.

Cabe señalar que una de las pocas disposiciones del Código Procesal Penal que se refiere
expresamente a la notificación por cédula es el inciso segundo del Art.68, que la exige
para la notificación de la demanda civil presentada por la víctima y de la resolución
recaída en ella.

4) Notificación por el Estado Diario.

De acuerdo con las normas remisorias de los Arts.32 y 52 del Código Procesal Penal al
título VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil y a las disposiciones
comunes a todo procedimiento contenidas en este último Código, el Estado Diario
establecido en el Art.50 de dicho cuerpo de leyes se aplica también, como sistema de
notificación, a determinadas resoluciones adoptadas por los jueces de garantía y los
tribunales de juicio oral en lo penal y la notificación consiste sustancialmente, al igual
que en materia procedimental civil, en la inclusión del número de la causa y demás datos
que sirvan para identificarla, en un formulario, fechado, que debe fijarse, en lugar visible
de la Secretaría, durante tres días.

En virtud de lo prescrito en el Art.389 G del Código Orgánico de Tribunales la


formación del Estado Diario le corresponde al JEFE DE LA UNIDAD
ADMINISTRATIVA que tenga a su cargo la ADMINISTRACIÓN DE CAUSAS. Por
tanto, él deberá certificar la circunstancia de haberse notificado una resolución por este
medio.

Cabe señalar que la notificación por el Estado Diario deberá emplearse, asimismo, como
sanción, para aquellos intervinientes que no hayan dado cumplimiento a la obligación de
fijar domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal,

37
impuesta por el Art.26 del Código Procesal Penal. Dicho artículo prescribe que las
notificaciones se harán por este medio con respecto a quienes omitan indicar su
domicilio, señalen uno inexacto o inexistente o no comuniquen el cambio que éste haya
experimentado.

5) Lugar en que deben efectuarse las notificaciones.

Las notificaciones personales y por cédula, como es obvio, deben efectuarse en el


domicilio de la persona a quien se le practican.
Para este efecto, el Art.26 del Código Procesal Penal dispone que los
INTERVINIENTES deberán ser “conminados” por el juez de garantía, por el ministerio
público o, por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un
domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal
respectivo, hallándose obligados, además, a comunicar cualquier cambio de éste.

Cuando el imputado se encontrare PRIVADO DE LIBERTAD, el Art.29 prescribe que


las notificaciones deberán efectuársele, en persona, en el establecimiento o recinto en
que permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal,
mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del
jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva.
La norma referida tiende a evitar el traslado frecuente que debe hacerse de personas
privadas de libertad, desde los recintos penitenciarios o de reclusión en que se
encuentran, a las dependencias de los tribunales -muchas veces alejados unos de otros-
con el solo objeto de practicarles alguna notificación. De esta manera se evita un traslado
de personas desde y hacia los lugares señalados con la consiguiente molestia, realmente
innecesaria para ellas por las medidas de seguridad que deben adoptarse para evitar su
fuga.

Por excepción, dicho artículo permite que el tribunal, por resolución fundada, disponga
que la notificación de determinadas resoluciones se hagan al imputado privado de
libertad en el recinto en que funcione dicho tribunal.

El MINISTERIO PÚBLICO deberá ser notificado en sus oficinas para cuyo efecto
deberá indicar al tribunal un lugar determinado dentro de los límites urbanos de la ciudad
asiento del mismo e informar a éste del cambio de domicilio.

6)Notificación de resoluciones durante una Audiencia.

38
El Art.30 dispone que las resoluciones pronunciadas DURANTE LAS AUDIENCIAS
JUDICIALES “se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento a que
hubieren asistido o debido asistir”, tan pronto ellas se emitan. La citada norma agrega
que de estas notificaciones se dejará constancia en el ESTADO DIARIO, pero la omisión
de esta constancia no invalidará la notificación.

Nótese que la disposición transcrita da por notificados a los intervinientes que hubieren
sido citados a las audiencias judiciales aunque no hubieren asistido, naturalmente sin
justificación.

Cuando las decisiones del tribunal se notifican de esta manera, obviamente no se entrega
a los notificados copia de la resolución, sin perjuicio del derecho de éstos para pedir
copia del registro respectivo en las que ellas deberán insertarse literalmente.

7)Otras formas de notificación.

El Art.31 señala que cualquier interviniente podrá proponer PARA SÍ otras formas de
notificación, lo que el tribunal podrá aceptar siempre que ellas sean eficaces y, en su
concepto, no le produzcan indefensión.

Ejemplo de lo anterior lo constituye la circunstancia de que cualquier interviniente


solicite que las notificaciones se le practiquen por Correo Electrónico, proporcionando
los datos pertinentes. Este es el sistema que habitualmente utilizan los fiscales y los
defensores públicos.

8) Reglas Supletorias a las del Código Procesal Penal.

Finalmente, como lo hemos señalado, el Art.32 estatuye, como regla supletoria, que en
lo no previsto en el párrafo 4º de este Código, las notificaciones que hayan de
practicarse a los intervinientes en el procedimiento penal “se regirán por las normas
contempladas en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil”,
remisión que nos obliga a tener presente, en materia de notificaciones, todo lo expresado
en dicho título.

E.- CITACIONES JUDICIALES.

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Las citaciones pueden ser dispuestas tanto por el tribunal como por el ministerio
público. Si bien, en esencia, su naturaleza es la misma y ambas clases de citaciones
persiguen objetivos similares, sus efectos son diferentes.

El juez puede CITAR a alguna persona para llevar a cabo diligencias que deban
realizarse en el mismo tribunal; para ello le hará notificar la resolución que así lo
ordena.
La citación implica, pues, la comparecencia personal del citado.
En la citación deberá señalarse el tribunal ante el cual deberá comparecer la persona que
se cita, el domicilio de éste, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso
de que se trate y el MOTIVO de su comparecencia.

La comparecencia resulta OBLIGATORIA para los citados, los que, en caso de


impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo previamente ante el tribunal. Por ello es
que el Art.33, que se refiere a esta materia, dispone que en la misma citación se advertirá
que la “no comparecencia injustificada dará lugar a que los citados sean conducidos por
medio de la fuerza pública”, y que, además, quedarán obligados al pago de las costas que
causaren, sin perjuicio de las sanciones que pudiera imponérseles.

En el evento que el citado sea el IMPUTADO y éste no compareciere sin causa


justificada, el tribunal podrá ordenar que sea DETENIDO o SOMETIDO A PRISIÓN
PREVENTIVA hasta la realización de la diligencia respectiva.

Tratándose de TESTIGOS, PERITOS u OTRAS PERSONAS cuya presencia se


requiriere, el tribunal podrá ordenar su ARRESTO hasta la realización de la actuación
por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince
unidades tributarias mensuales.

Finalmente, la norma mencionada previene que, si los que no comparecieren


injustificadamente, no obstante haber sido citados por el tribunal, fueren el DEFENSOR
o el FISCAL, se aplicará lo dispuesto en el Art.287, esto es, pueden ser sancionados con
la SUSPENSIÓN del ejercicio de su profesión hasta por dos meses.

40
F.-CITACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las citaciones de los fiscales son cursadas directamente por éstos cuando requieren la
presencia de testigos o imputados para la realización de algún acto de la investigación
criminal que realizan. Las personas citadas son convocadas directamente a las
dependencias de la fiscalía de que se trate.
De acuerdo con lo dispuesto por el Art.23, no se encuentran revestidas de formalidades y
se pueden llevar a efecto por cualquier medio idóneo.

En cuanto a sus efectos, si bien, las personas citadas se encuentran obligadas a concurrir
al llamado efectuado por los fiscales, en caso que no concurran éstos carecen de imperio
para hacer cumplir las citaciones y deben recurrir al juez de garantía competente para
que los autorice para conducirlas compulsivamente a su presencia.
Es conveniente dejar en claro que el juez de garantía competente puede conceder o no la
autorización que se le pidiere por el fiscal para lo cual éste deberá acreditar la
circunstancia de haber efectuado la citación.

El citado Art.23 agrega que el fiscal no podrá recabar directamente la presencia de las
personas o autoridades a que se refiere el Art.300. Si la declaración de dichas personas o
autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del juez de
garantía y en conformidad con lo dispuesto en el Art. 301.

Cabe observar que, tal como lo expresa el Fiscal Nacional del Ministerio Público en su
Oficio Nº 127 de 3 de Octubre de 2000, agregado como Anexo a este volumen, los
fiscales no pueden efectuar notificaciones puesto que no pronuncian resoluciones
judiciales, las que son propias de los órganos jurisdiccionales. Sólo pueden efectuar
comunicaciones y citaciones a cualquier persona, durante la investigación, estas últimas
con la salvedad expresada en el Art.23.

G.- PLAZOS.-

Como se sabe, los plazos, en cuanto a su origen, son legales, judiciales y convencionales.

Con respecto a los plazos legales, el Art.14 del Código Procesal Penal prescribe que
“Todos los días y horas serán hábiles para las actuaciones del procedimiento
penal”, agregando que los plazos no se suspenderán durante los días feriados.

41
Sin embargo, añade, cuando un plazo de DÍAS concedido a los Intervinientes venciere en
día feriado, se considerará ampliado hasta las 24 horas del día hábil siguiente, lo que
implica una prórroga automática.

El Art.15, por su parte, expresa que los plazos de HORAS establecidos en este Código
comenzarán a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fijare su
iniciación, sin interrupción.

El Art.16 preceptúa que los plazos establecidos en el nuevo Código Procesal son
FATALES e IMPRORROGABLES, a menos que se indique lo contrario, en forma
expresa, lo que, por cierto, admite la excepción relativa al vencimiento del plazo en un
día domingo o festivo.
El carácter de fatales e improrrogables rige tanto para aquellos plazos establecidos por la
ley para las actuaciones propias del tribunal como para aquellos dispuestos para las
actuaciones de los intervinientes. De tal manera, el plazo establecido para que el tribunal
dicte sentencia es fatal e improrrogable. Así se dejó expresa constancia en el Informe de
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.

Los plazos judiciales, que son aquellos que puede disponer el tribunal cuando la ley lo
autoriza en forma expresa, admiten prórroga a petición de parte, siempre que ella sea
pedida antes del vencimiento del plazo.

El Art.17 de este cuerpo legal instituye una figura nueva al prescribir que el tribunal
puede otorgar un NUEVO PLAZO hasta por el mismo período, a petición de parte,
cuando el peticionario, por un hecho que no le fuere imputable, como defecto en la
forma de efectuar una notificación, o por caso fortuito o fuerza mayor, se hubiere visto
impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del término legal que
tenía para ello.
Este derecho deberá impetrarse dentro de los cinco días siguientes a aquél en que hubiere
cesado el impedimento.
Como puede observarse, se trata, en verdad, de un entorpecimiento que deberá ser
alegado oportunamente y deberá ser acreditado por el solicitante ante el juez de garantía
respectivo.

Cabe señalar que las reglas antedichas son similares a las consignadas en los Arts. 44 y
45 del Código de Procedimiento Penal y resultan obvias atendida la naturaleza de la
actividad procedimental penal que no puede suspenderse durante los días inhábiles.

42
El Art.19 previene que los intervinientes pueden RENUNCIAR, total o parcialmente, los
plazos establecidos a su favor, siempre que hagan una manifestación expresa en este
sentido.
Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán del consentimiento de
todos los intervinientes y de la APROBACIÓN del tribunal.

H.- EXHORTOS.-

Cuando un tribunal debiere requerir de otro la realización de una diligencia dentro del
territorio jurisdiccional de aquél, le dirigirá directamente la solicitud o exhorto, sin más
menciones que la indicación de los antecedentes necesarios para la cabal comprensión de
la solicitud.

La comunicación contendrá además, el lugar y fecha de su expedición, los antecedentes


necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorgare para llevarlo a efecto y la
determinación del tribunal requirente.

El Art.20 prescribe que si el tribunal requerido rechazare el cumplimiento del trámite o


diligencia indicado en la solicitud, o si transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento
sin que éste se produjere, el tribunal requirente podrá dirigirse directamente al superior
jerárquico del primero -normalmente, la Corte de Apelaciones respectiva- para que
ordene, agilice o gestione directamente la petición.

El Art.21 dispone que estas comunicaciones o exhortos podrán realizarse por cualquier
medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente.

43
I- COMUNICACIONES DE LOS TRIBUNALES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO
A OTRAS AUTORIDADES.

El Art.19 dispone que “Todas autoridades y órganos del Estado” se encuentran


OBLIGADOS a realizar las diligencias y a proporcionar, sin demora, la información que
les requirieren los tribunales con competencia penal y el ministerio público.
Al igual que en el caso de los exhortos, la comunicación deberá contener: lugar y fecha
de la expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se
otorgare para que se lleve a efecto y la determinación del tribunal o fiscal requirente.
El artículo mencionado agrega que si se tratare de información o documentos “que en
virtud de la ley tuvieren carácter secreto”, en el cumplimiento de la petición se
observarán las prescripciones de la ley respectiva y, si no las hubiere, se adoptarán, al
menos, las precauciones que aseguren que la información no será divulgada.

Si la autoridad requerida retardare el envío de los antecedentes pedidos o se negare a


proporcionarlos a pretexto de su carácter SECRETO o RESERVADO, y el fiscal
estimare indispensable la realización de la actuación, remitirá los antecedentes al
fiscal regional quien, si compartiere esa apreciación, solicitará a la Corte de Apelaciones
respectiva que, previo informe de la autoridad de que se trate, recabado por la vía que
considere más rápida, resuelva la controversia. La Corte adoptará esta decisión “en
cuenta”.

Si fuere el tribunal el que requiriere la información, formulará dicha solicitud


directamente ante la Corte de Apelaciones.

Si la autoridad requerida adujere que la publicidad pudiere afectar la SEGURIDAD


NACIONAL, la cuestión será resuelta por la Corte Suprema.

El Art.19 agrega que aún cuando la Corte llamada a resolver la controversia rechazare el
requerimiento del fiscal, por compartir el juicio de la autoridad a la que se hubieren
requerido los antecedentes, podrá ordenar que se suministren al ministerio público o al
tribunal los DATOS que le parecieren necesarios para la adopción de decisiones relativas
a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales.
Las resoluciones que los ministros de Corte adoptaren para resolver estas controversias
no los inhabilitarán para conocer, en su caso, los recursos que se dedujeren en la causa de
que se trate.

J.- APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PROCESAL PENAL.

44
El Art.11 estatuye que las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos
ya iniciados, salvo, cuando a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones
más favorables al IMPUTADO.
La norma transcrita constituye una aplicación del principio establecido en el Art.24 de la
Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, actualmente vigente, consistente en que las
leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, como puede
advertirse, el mismo Art.11 contiene una excepción a esta regla general en el sentido de
que las normas procesales penales posteriores a la perpetración del hecho punible no se
aplican cuando las antiguas sean más favorables al imputado a juicio del tribunal.

La regla del Art.11,citado, debe ser entendida A PARTIR de la vigencia del Código
Procesal Penal, que, como se sabe, es gradual para las distintas Regiones del país. Una
vez que dicho Código ya encuentre en vigencia, si se modificare alguna de sus
disposiciones con respecto a determinada materia, ella se aplicará de inmediato a menos
que la anterior resulte más favorable al imputado.

K.- EFECTO EN CHILE DE LAS SENTENCIAS PENALES DICTADAS POR


TRIBUNALES EXTRANJEROS.

El Art.13 sienta el principio general en esta materia al disponer que tendrán valor en Chile
las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, agrega, nadie podrá ser juzgado ni
sancionado en Chile por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el
juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su
responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales nacionales, o cuando el
imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de
conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que
revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, se agrega, la pena que el
sujeto hubiere cumplido en país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile,
si también resultare condenado.

La norma referida agrega que la ejecución de las sentencias penales extranjeras se


sujetará a los tratados internacionales ratificados por Chile que se encontraren vigentes.

45
L.-REGISTRO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES.

1)Generalidades.-

El proceso o expediente a que se refiere el Art.29 del Código de Procedimiento Civil,


constitutivo de los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o
verifiquen en el juicio, agregados MATERIAL Y SUCESIVAMENTE según el orden de
su presentación, NO tiene cabida en un procedimiento ORAL.
En lugar de ello existen los REGISTROS de actuaciones judiciales reglamentados en los
Arts.39 a 44 del Código Procesal Penal.

El Art.39 dispone que de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía y el
tribunal de juicio oral en lo penal deberá levantarse un REGISTRO el que se efectuará
por cualquier medio APTO para producir fe, que permita garantizar la conservación y
reproducción de su contenido.

La formación de los registros es de responsabilidad de los Jefes de la Unidad


Administrativa encargada de la Administración de causas de los juzgados de
garantía y de los tribunales de juicio oral en lo penal, respectivamente, de acuerdo
con lo que dispone el actual Art.25 Nº4º del Código Orgánico de Tribunales.

Debe señalarse que también existen registros del Ministerio Público y de la Policía. De
los primeros trata el Art.227 y de los segundos, el Art.228.

EN SUMA
En el nuevo procedimiento penal se contemplan cuatro clases de registros diferentes:
a)los del Ministerio Público; b) los de la Policía; los de los Juzgados de Garantía; y d) los
de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.

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2) Registro de Actuaciones ante el Juez de Garantía.

El Art.40 dispone que estos registros contendrán una relación resumida de la actuación,
de modo tal que refleje fielmente la parte esencial de lo actuado y describa las
circunstancias en las cuales la actuación se hubiere llevado a cabo.
Los intervinientes podrán pedir al juez que se deje constancia en el registro de las
observaciones que formularen.

El Art.39 prescribe que, en todo caso, las sentencias y demás resoluciones que
pronunciare el tribunal serán registradas en su integridad.

Este registro resumido de las actuaciones judiciales no se aplica a la Audiencia de


Preparación del Juicio Oral, ya que dicha audiencia deberá ser reproducida en forma íntegra,
por cualquier medio que asegure su fidelidad, lo que se explica por la importancia y
trascendencia de esta audiencia llamada a preparar el juicio oral, audiencia que debe tratar,
entre otras materias, las acusaciones fiscal y particular, los hechos que se dieren por
acreditados, las pruebas que deban rendirse y las personas que deben ser citadas a dicha
diligencia.

3) Registro del Juicio Oral.

Lo mismo acontece con la audiencia o audiencias del juicio oral. El Art. Art.41 fija
una regla muy simple a este respecto al disponer que el juicio oral deberá ser
registrado en su integridad por cualquier medio que asegure su fidelidad.
El Art.42 previene que este registro servirá para demostrar el modo en que se hubiere
desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas en ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo.

Agrega dicha norma que la omisión de las formalidades del registro sólo lo privará de
valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros
elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren
testimonio de lo ocurrido en la audiencia.

EN SUMA
Deben registrarse en forma íntegra las sentencias y demás resoluciones judiciales, la
audiencia de preparación del juicio oral y el juicio oral.

Todas las demás actuaciones judiciales se registrarán en forma resumida.

47
4) Conservación y Examen de los Registros.

El Art.43 prescribe que mientras dure la investigación o el procedimiento los


registros estarán a cargo, respectivamente, del juzgado de garantía que, como se ha
dicho, puede contar con uno o más jueces, y del tribunal de juicio oral en lo penal,
que puede tener una o más salas.
Se agrega que, cuando por cualquier causa, se viere dañado el soporte material del
registro afectando su contenido, el tribunal ordenará reemplazarlo en todo o en parte
por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella
directamente.

Si no existiere copia fiel, las resoluciones deberán dictarse nuevamente, para lo cual
el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y
contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada una
de ellas. En todo caso, se concluye, no será necesario volver a dictar las resoluciones
o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa
de ejecución.

Como puede observarse, el Código en esta parte se preocupa de detallar la forma


como deben reconstituirse los registros, en atención a que, por no tratarse de un
procedimiento escrito, normalmente no existirán copias o testimonios de lo actuado
durante la investigación o el juicio.

5)Acceso a los Registros.

El Art.44 sienta la regla general, que responde al carácter del nuevo procedimiento, al
disponer que, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley, los
INTERVINIENTES siempre tendrán acceso al contenido de los registros.

Agrega que los TERCEROS sólo podrán consultar los registros cuando dieren cuenta
de actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la
investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar
que se afecte su normal sustanciación o el principio de inocencia.
En todo caso, se concluye, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde
la realización de las actuaciones consignadas en ellos.

48
La adopción de estas reglas tuvo la virtud de poner término al “secreto del
sumario” entre los intervinientes y parcialmente respecto de los terceros.
Con ello se dio satisfacción a una de las más sentidas aspiraciones de los querellados
y de sus abogados, ya que los primeros no sabían qué diligencias, antecedentes y
resoluciones -QUE LOS AFECTABAN- se habían realizado o adoptado en el proceso
y los segundos, se veían obligados a desempeñar una defensa fundados únicamente
en lo que le habían relatado sus clientes y en suposiciones que podían obtener de
hechos conocidos.

A lo anterior debe agregarse que, afectando el principio de igualdad procesal entre


los litigantes, el conocimiento del sumario normalmente se otorgaba a los
querellantes mucho antes que a los querellados.

6)Copias y Certificaciones.

A petición de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del


tribunal -que ya sabemos que es el Jefe de la Unidad encargada de la Administración
de Causas -expedirá copia fiel de los registros o de la parte de ellos que fuere
pertinente. Además, dicho funcionario certificará si se han deducido o no recursos en
contra de la sentencia definitiva.

M.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS.

Toda resolución que pusiere término a la causa o decidiere un incidente deberá


pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento.
Las costas comprenden tanto las personales como las procesales.
Para precisar el concepto de unas y otras deberemos consultar el Art.139 del Código
de Procedimiento Civil, en virtud de la norma remisoria del Art.52,antedicha.

El Art.47 sienta la regla general al disponer que las costas serán de cargo del
condenado.
Asimismo, la víctima que abandonare la acción civil soportará las costas que hubiere
causado su intervención en el procedimiento, al igual que el querellante que
abandonare la querella.

49
El Art.47 citado, añade que no obstante lo expresado anteriormente, el tribunal podrá
eximir total o parcialmente del pago de las costas a quien debiere soportarlas, por
razones fundadas que expresará en su resolución.

El Art.48 establece que cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído


definitivamente, el ministerio público será condenado en costas, a menos que
hubiere formulado la acusación en cumplimiento de la orden judicial en el caso
contemplado en el Art.462 que se refiere al sujeto que se encuentra en la situación
prevista en el Art.10 Nº1º del Código Penal. Se trata de una regla que no admite
otra excepción que la indicada.

La misma norma añade que cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído


definitivamente el querellante será también condenado al pago de las costas,
salvo que el tribunal lo eximiere, total o parcialmente, por razones que consignará.

Cuando los intervinientes condenados al pago de las costas fueren varios, el tribunal
fijará la parte o proporción que corresponda soportar a cada uno de ellos.

El Art.50 establece que se encuentran PERSONALMENTE exentos del pago de las


costas los fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes, a menos
que revelen un notorio desconocimiento del derecho o incurrieren en grave
negligencia en el desempeño de sus funciones, eventos en que se les podrá imponer,
por resolución fundada, el pago total o parcial de las costas causadas.
Esta norma es más beneficiosa para los abogados y procuradores judiciales que la que
se contiene en el Art.28 del Código de Procedimiento Civil, puesto que aquella obliga
a los procuradores judiciales a responder PERSONALMENTE del pago de todas las
costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones que sean de cargo
de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos.

50
N.-GASTOS PARA REALIZAR DILIGENCIAS.

El Art.51 dispone que cuando fuere necesario realizar un GASTO cuyo pago
correspondiere a los intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá su
consignación anticipada.

En todo caso, el Estado soportará los gastos de los intervinientes que gozaren de
privilegio de pobreza.

Ñ.-NORMAS SUPLETORIAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

El Art.52 señala una importante NORMA REMISORIA al estatuir que serán


aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en el
Código Procesal Penal o en leyes especiales”, las normas comunes a todo
procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil”.
Arts.1º a 252 de dicho Código.

El citado Art.52 nos obliga, pues, a estudiar conjuntamente con las normas especiales
del Código Procesal Penal, las disposiciones comunes a todo procedimiento
contenidas en el Código de Procedimiento Civil que le sirven de necesario
complemento.

51
3.-CLASES DE ACCIONES PENALES.

A.- GENERALIDADES Y CLASIFICACIÓN.

Los delitos originan una acción penal PÚBLICA o PRIVADA, según sean perseguibles o
no de oficio.
Existen, además, ciertos delitos de acción penal pública para cuya persecución penal se
requiere, al menos, de una denuncia previa de la víctima.

La distinción entre las diferentes clases de acciones penales es igual a la existente en el


Código de Procedimiento Penal. Fue forzoso repetirla ya que dicho Código fue
íntegramente sustituido por el Código Procesal Penal en el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal.

El Art. 58 expresa que la acción penal, pública o privada, “no puede entablarse sino
contra las personas responsables del delito”, tal vez el legislador debió decir, contra las
personas presuntamente responsables de un delito.
La misma norma agrega que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en
el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.

La acción penal pública será ejercida normalmente por el fiscal pero el Código Procesal
Penal permite que también pueda deducirla la víctima, asumiendo el rol de querellante -
lo que hará mediante la correspondiente querella que deberá presentar ante el juez de
garantía- y excepcionalmente, las personas a quienes se autoriza expresamente.

En cuanto al PROCEDIMIENTO para tramitar las acciones referidas, debe señalarse que
los delitos de acción penal pública, que constituyen la regla general, se tramitan de
acuerdo con el procedimiento ordinario, reglamentado en el Libro Segundo del Código
Procesal Penal, salvo que el fiscal pida, y el juez de garantía acepte, que se tramiten
conforme a las reglas del procedimiento abreviado cumpliéndose ciertos requisitos. Arts.
406 a 415 del mismo Código.

Las faltas penales deben tramitarse de acuerdo con el procedimiento monitorio o


simplificado, reglamentado en los Arts. 388 a 399 de igual cuerpo de leyes. A este
mismo procedimiento simplificado debe sujetarse la tramitación de determinados
simples delitos cuando lo solicite expresamente el fiscal.

52
Finalmente, los delitos de acción penal privada se encuentra sujetos a un procedimiento
especial establecido en los Arts.400 a 405.

B.- DELITOS DE ACIÓN PENAL PÚBLICA.

Como hemos dicho, constituyen la regla general.

La acción penal PÚBLICA es la que se concede para la persecución de todo delito que
no esté sometido a una regla especial diversa, y debe ser ejercida, DE OFICIO, por el
Ministerio Público.

Podrá ser deducida, además, por las personas QUE DETERMINE LA LEY, con arreglo
a las disposiciones del Código Procesal Penal, para lo cual se requiere presentar una
querella que la contenga. Se pone término de esta manera al ejercicio de la acción penal
pública por cualquier persona.

El Art.53 dispone que se concede siempre acción penal pública para perseguir los
delitos cometidos contra menores de edad, lo que altera la titularidad de la acción penal
con respecto a la persecución de los delitos contra dichos menores, ya sea que se trate de
delitos de acción penal privada, o de acción penal pública previa instancia particular, como
ocurre con los delitos sexuales.

En materia procedimental penal, como sabemos, son diferentes los conceptos de


DENUNCIA y QUERELLA, distinción que también efectúa el nuevo Código.

Denuncia un delito la persona que pone en conocimiento del fiscal, de la policía o del
juez de garantía, el hecho que lo constituye, mediante su narración circunstanciada y, por
lo general, proporcionado el nombre o los datos de la persona que lo ha cometido.
Atendido su carácter, el denunciante no adquiere el derecho a intervenir posteriormente
en el procedimiento.
De la denuncia tratan los Arts.174 a 178 del Código Procesal Penal.
Se querella por un delito determinado, en cambio, la persona que ejerce la acción penal,
con el objeto de que se esclarezcan los hechos que expresa en su querella y, eventualmente,
se aplique una sanción penal a las personas que designa o aquellos que resulten responsables.
El querellante, por tanto, es Parte o Interviniente en el proceso penal respectivo.
A la querella se refieren los Arts.111 a 121.

53
C.- DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR.

El Art.54 nos dice que en esta clase de delitos no podrá procederse de oficio sin que, a lo
menos, el ofendido por el ilícito penal lo hubiere denunciado a la justicia, al ministerio
público o a la policía.
A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el
inciso segundo del Art.108, esto es, el cónyuge, los hijos, conviviente y familiares más
cercanos.

Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o


cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren impedidos de hacerlo o
aparecieren implicados en el hecho, el ministerio público podrá proceder de oficio.

Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas
a los delitos de acción pública.

TALES DELITOS SON:

-Las lesiones previstas en los Arts.399 y 494 Nº5 del Código Penal, esto es, las lesiones
menos graves y las lesiones leves;

-La violación de domicilio;

-La violación de secretos contemplada en los Arts.231 y 247, inciso segundo, del
Código Penal;

-Las amenazas previstas en los Arts.296 y 297 del Código Penal;

-Los delitos contenidos en la Ley Nº 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial;

-La comunicación fraudulenta de secretos de fábrica en que el imputado hubiere


estado o estuviere empleado; y

-Los que otras leyes señalaren en forma expresa.

Al respecto, el inciso primero del Art.369 del Código Penal estatuye que no podrá
procederse por causa de los delitos previstos en los Arts. 361 a 366 quater del mismo
cuerpo de leyes, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al

54
ministerio público o a la policía por la persona ofendida, sus padres, abuelos o
guardadores, o por quien la tuviere a su cuidado.
En nuestro concepto, esta norma resultó modificada parcialmente por el citado Art.53 del
Código Procesal Penal cuando se trate de delitos cometidos en contra de menores de
edad.

A los delitos anteriores debemos agregar, además, los siguientes, en los que no cabe
la iniciación de oficio por el Ministerio Público,

-El Art.162 del Código Tributario, modificado por el Art.32 de la ley Nº 19.806 de 31
de Mayo de 2002, dispone que la investigación de hechos constitutivos de delitos
tributarios sancionados con pena corporal, sólo podrá ser iniciada por denuncia o
querella del Director del Servicio de Impuestos Internos o por el Consejo de
Defensa del Estado, a requerimiento de dicho Director. Agrega que el denunciante o
querellante ejercerá los derechos de la VÍCTIMA en conformidad con las normas del
Código Procesal Penal.

Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá,
discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes
al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del
procedimiento administrativo previsto en dicho Código.

-El Art.212 de la Ordenanza General de Aduanas, cuyo texto refundido, coordinado y


sistematizado está contenido en el D.F.L. Nº 2 del Ministerio de Hacienda de 1998, luego
de modificación introducida por el Art.45 de la ley Nº 19.806 ya referida, dispone que las
investigaciones de hechos constitutivos de contrabando sólo podrán ser iniciadas por
denuncia o querella del Servicio, por intermedio de su Director Nacional, de los
Directores Regionales o de los Administradores de Aduanas o por el Consejo de Defensa
del Estado a requerimiento del Director Nacional.

El Art.211 de la citada Ordenanza, después de las modificaciones introducidas por la ley


“adecuatoria” Nº 19.806, ya mencionada, prescribe que los delitos aduaneros serán
investigados conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Penal.
Respecto de ellos el Servicio Nacional de Aduanas ejercerá los derechos que confiere a
la VÍCTIMA el mismo Código, una vez que fuere presentada la denuncia o querella
dicha en el Art.212.

55
-El Art.26 de la ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, luego de la modificación
introducida por el Art.48 de la ley Nº 19.806, ya citada, preceptúa que las investigaciones
de hechos constitutivos de los delitos descritos y sancionados en esta ley, sólo
podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Ministerio del Interior, del
Intendente Regional respectivo o de la autoridad o persona afectada.

El denunciante o querellante ejercerá los derechos de la VÍCTIMA, en conformidad al


Código Procesal Penal.

El Art.27 agrega que la tramitación de estos procesos se ajustará a las reglas


establecidas en el Código Procesal Penal con las modificaciones que señala.

D.- DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA.

Son aquellos delitos en que la acción no puede ser ejercida sino por la VÍCTIMA. El
fiscal carece de facultad para investigar y accionar.

TALES SON:

-La calumnia y la injuria;

-La falta descrita en el Nº 11 del Art.496 del Código Penal, esto es, la consistente en
injuriar a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito ni con publicidad;

-La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo


aceptado; y

-El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.

-Delitos de giro doloso de cheques. La Ley Adecuatoria, Nº 19.806, de 31 de Mayo de


2002, en su Art.38, sustituyendo el Art.42 de Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, dispone que los delitos previstos y sancionados en el Art.22 de dicha ley que
deriven del giro del cheque efectuado por un librador que no cuente de antemano con
fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los
fondos disponibles después de expedido el cheque o hubiere girado contra cuenta
corriente cerrada, conferirán acción penal privada al tenedor del cheque protestado

56
por dichas causales. Dicha norma agrega que los restantes delitos establecidos en esa
disposición y en el Art.43, darán lugar a acción penal pública.

En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del


Senado, relativo al Proyecto de la Ley Nº 19.806, se expresó que siendo el cheque un
instrumento de pago, dicha Comisión entendió que, “salvo ciertas conductas muy
próximas a la estafa, y en la medida que se extingue la acción penal con el pago de la
deuda, no es razonable que el Ministerio Público haga las veces de cobrador en favor del
tenedor del documento”.

Como puede observarse, los delitos de ACCIÓN PENAL PRIVADA, de acuerdo con la
enumeración anterior y con excepción del llamado giro doloso de cheques, constituyen
ilícitos que ocurren esporádicamente y en forma excepcional, por lo que su tratamiento y
estudio no reviste el mismo interés que los delitos de acción penal pública. Se
reglamentan en los Arts. 400 a 405.

E.- RENUNCIA DE LA ACCIÓN PENAL.

1)Acción penal pública.

El Art.56 dispone que la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la


persona ofendida, lo que significa que no obstante dicha renuncia la tramitación del
procedimiento debe continuar. Sin embargo, esta regla no es absoluta, puesto que en el
caso del acuerdo reparatorio, logrado entre la víctima y el imputado, en el evento de que
el juez de garantía lo apruebe, por ser legalmente procedente, se produce la extinción de
la responsabilidad criminal y civil del imputado y el juez debe dictar sobreseimiento
definitivo.

La ley ha regulado el DESISTIMIENTO y el ABANDONO de la querella en los Arts.


118 y 120, respectivamente, mecanismos que implican una renuncia a la acción penal
ejercida por el querellante, normalmente, la víctima.
El Art.118 expresa que el querellante podrá desistirse de su querella en cualquier
momento del procedimiento. En este caso, tomará a su cargo las costas propias y quedará
sujeto a la decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el
procedimiento.

57
El Art.120,por su parte, prescribe que el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de
los intervinientes, declarará abandonada la querella en los casos que señala.
El Art.121 expresa que la declaración de abandono de la querella impedirá al querellante
ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el Código.

En todo caso, conviene recalcar que el desistimiento y el abandono de la querella NO


ponen término a la tramitación de los delitos de acción penal pública.

También debe señalarse que la renuncia no podrá ser formulada por el ministerio público
por expresa prohibición del Art.56.

Conforme a lo establecido por el Art.57, la renuncia de la acción penal sólo afectará al


renunciante y a sus sucesores. No afecta, pues, a las demás personas a quienes
correspondiere también esta acción.

2)Delitos de acción penal pública previa instancia particular.

Tratándose de esta clase de delitos la renuncia al ejercicio de la acción penal produce


su extinción, conforme a lo dispuesto por el Art. 56.
La renuncia puede ser expresa, en cuyo caso se produce de inmediato la extinción de la
acción penal. En el evento de que no se formule esta renuncia, la extinción de la acción
penal sólo podría producirse por obra de la prescripción.

Debe recordarse que la renuncia que se formulare por las personas que tienen derecho a
ejercer esta acción no produce la extinción de la acción penal tratándose de delitos
cometidos contra menores de edad, dado que el Art.53, como hemos expresado, confiere
siempre acción penal pública para su persecución.

3)Delitos de acción penal privada.

La renuncia a ejercer la acción penal en esta clase de delitos extingue igualmente la


acción para perseguirlos, ya que el ministerio público no puede investigarlos de oficio
ni ejercer la acción penal a su respecto, con la salvedad, ya dicha, de los delitos
cometidos contra menores de edad. Así lo prescribe, asimismo, el Art. 56.
La renuncia puede ser expresa, en cuyo caso se produce de inmediato la extinción de la
acción o bien, simplemente quien tiene derecho a ejercerla deja transcurrir el tiempo sin
accionar lo que produce su extinción por prescripción.

58
El Art.66 se refiere a un caso especial de renuncia consistente en que la ley entiende
efectuada dicha renuncia “cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho
punible de acción privada”

Los Arts. 401 y 402 del Código Procesal Penal reglamentan el desistimiento y el
abandono de la acción.
El primero de ellos estatuye que si el querellante se desistiere de la querella se decretará
el sobreseimiento definitivo en la causa y el querellante será condenado al pago de las
costas, salvo que el desistimiento obedeciere a un acuerdo con el querellado.
Con todo, agrega dicha norma, una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento
de la acción penal privada si el querellado se opusiere a él.

El segundo prescribe que la inasistencia del querellante a la audiencia del juicio así como
la inactividad que describe producirán el abandono de la acción penal privada, evento en
que, igualmente, el tribunal deberá declarar el sobreseimiento definitivo de la causa, de
oficio o a petición de parte.

EN SUMA
Cuando la investigación criminal comienza en virtud de una querella el querellante,
puede desistir de ella renunciando a la acción penal interpuesta.
Si se trata de un delito de acción penal pública previa instancia particular o de un delito
de acción penal privada, el desistimiento extingue la acción penal, debiendo decretar el
tribunal de sobreseimiento definitivo de la causa, salvo que se trate de delitos cometidos
contra menores de edad, ya que estos pueden perseguirse de oficio por el ministerio
público.

59
4.-ACCIONES CIVILES.

A.- GENERALIDADES.-

1) Sistema Restrictivo para las Acciones Civiles.

El Código Procesal Penal debió preocuparse de reglamentar con detalle la tramitación de


las acciones civiles en el procedimiento penal, dado que, como hemos dicho, el Código
de Procedimiento Penal, que las contemplaba, fue sustituido íntegramente.
La redacción de un nuevo Código de Enjuiciamiento criminal fue aprovechada por los
autores del Proyecto y por los legisladores para SIMPLIFICAR la tramitación de las
acciones civiles que pueden ejercerse dentro de un procedimiento penal, limitándolas a
lo estrictamente necesario y privilegiando los derechos de la víctima en cierto sentido,
como luego veremos.

Como se sabe, en ocasiones, la tramitación del Plenario se complicaba grandemente


cuando se ejercían acciones civiles por parte del ofendido, convertido en querellante, o la
presentaban actores civiles, y cuando estas acciones se interponían no sólo en contra del
acusado sino que también en contra de terceros civilmente responsables.

2) Acción Restitutoria.

El Art.59 estatuye que la acción civil que tuviere por objeto únicamente la
RESTITUCIÓN de la cosa, deberá interponerse SIEMPRE en el respectivo
procedimiento penal, conforme a la tramitación prevista en el Art.189, que reglamenta
las reclamaciones y tercerías. Se trata de los documentos, objetos e instrumentos
incautados por la Policía a raíz de la investigación realizada.
El Art.171 del Código Orgánico de Tribunales, concordante con lo anterior, dispone
expresamente que la acción civil que tuviere únicamente por objeto la restitución de la
cosa, deberá interponerse siempre ante el tribunal que conozca de las gestiones
relacionadas con el respectivo procedimiento penal.

Estas acciones pueden ser entabladas por la VÍCTIMA y por TERCEROS.

A dichas reclamaciones y tercerías, como veremos más adelante, el juez de garantía


deberá darles tramitación incidental.

60
3) Acciones por Indemnización de Perjuicios deducidas por la Víctima.

Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal LA VÍCTIMA PODRÁ


deducir RESPECTO DEL IMPUTADO, todas las restantes acciones que tuvieren por
objeto perseguir la responsabilidad civil derivada del hecho punible.

La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil
correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento
penal, no se la podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.

4)Improcedencia de Acciones civiles deducidas por Terceros.

Es preciso señalar aquí una importancia diferencia entre el Código Procesal Penal y el
Código de Procedimiento Penal, puesto que este último permitía en su Art.10, el
ejercicio ANTE EL JUEZ DEL CRIMEN, de las acciones civiles tendientes a obtener “la
indemnización de los perjuicios causados”, SIN DISTINGUIR entre víctima del delito y
terceros afectados patrimonialmente por la perpetración de un hecho punible. Debe
recordarse que durante el plenario se reglamentaba el derecho de estos “actores civiles”,
independientes de los querellantes -que también podían accionar civilmente- para
formular alegaciones y producir pruebas en abono de sus derechos.

En cambio, conforme al inciso final del Art.60 del Código Procesal Penal, ello no es
posible en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, ya que las acciones tendientes a
obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren
PERSONAS DISTINTAS DE LA VÍCTIMA, deberán plantearse ante el TRIBUNAL
CIVIL que fuere competente de acuerdo a las reglas generales.
El citado Art.171 del Código Orgánico de Tribunales, luego de la modificación que le
introdujera la ley Nº 19.708,publicada en el Diario Oficial el 5 de Enero del año 2001,
hace precisamente la “discriminación” en favor de la víctima de un delito al permitirle
sólo a ésta el ejercicio de las otras acciones civiles, distintas a la restitutoria, dentro
del procedimiento penal.

5) Improcedencia de Acciones Civiles Contra Terceros.

Otra modificación importante que se contiene en esta materia dice relación con la
circunstancia de que no es posible deducir acciones civiles en contra de TERCEROS;

61
únicamente se permiten las interpuestas en contra del IMPUTADO en los casos que
hemos visto.
Es lo que dice el inciso final del Art.59 del Código Procesal Penal y el citado Art.171 del
Código Orgánico de Tribunales, al estatuir que las acciones civiles que se interpusieren
en contra de personas diferentes del imputado deberán plantearse ante el tribunal civil
competente.

Por cierto, el ejercicio de la acción civil ante el juez de letras con competencia en esta
materia no requiere que haya terminado el procedimiento criminal como tampoco que se
haya dictado sentencia condenatoria por el tribunal de juicio oral en lo penal, y
excepcionalmente por el juez de garantía en los procedimientos abreviado y
simplificado, ya que ambas acciones, civil y penal, son independientes entre sí.

Las modificaciones referidas, si bien, simplificaron enormemente el procedimiento penal


al extraerle el ejercicio de las acciones civiles por terceros y en contra de terceros -las
que se asignaron exclusivamente a los juzgados de letras con competencia civil- y
además al encomendar a estos últimos tribunales el cumplimiento de las decisiones
civiles contenidas en las sentencias penales, como veremos a continuación, por cierto,
significa una labor adicional de instaurar nuevos juicios, lo que deben asumir los actores
civiles y, entre ellos, la propia víctima cuando accione en contra de terceros,
prolongando con ello el resarcimiento de los perjuicios causados por el hecho punible.

B.- OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA DEMANDA CIVIL, SU


PREPARACIÓN.

1)Presentación de la demanda civil.

El Art.60 dispone que la demanda civil de la víctima, convertida en querellante, deberá


ser interpuesta, en contra del imputado, por escrito, hasta QUINCE DÍAS ANTES de la
fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral y deberá
cumplir con los requisitos exigidos por el Art.254 del Código de Procedimiento Civil.

Esta demanda deberá contener, además, la indicación de los medios de prueba, en los
términos expresados en el Art.259 del Código Procesal Penal.

La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de


adhesión o acusación, toda vez que dicho querellante cuenta para estos efectos con el

62
mismo plazo para adherir a la acusación del fiscal, formular una por su parte y presentar
su demanda civil.

2)Preparación de la demanda civil.

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, después de la formalización de la


investigación, la víctima podrá PREPARAR la demanda civil, solicitando la práctica de
diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su
demanda, aplicándose, en tal caso, lo establecido en los Arts.183 y 184.Conforme a estas
normas, dichas diligencias deberán ser solicitadas AL FISCAL, el que ordenará que se
lleven a cabo las que considere conducentes. Si el fiscal las rechazare, total o
parcialmente, se podrá recurrir ante las autoridades del ministerio público.
Asimismo, se podrá GARANTIZAR la demanda civil solicitando al juez de garantía
competente algunas de las medidas cautelares reales contempladas en el Art.157,esto es,
una o más de las medidas precautorias indicadas en el título V del Libro Segundo
del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente el Art.60 nos dice que la preparación de la demanda civil interrumpe la


prescripción civil. No obstante esta preparación, si no se dedujere demanda civil en la
oportunidad ya referida, la prescripción se considerará como no interrumpida.

C.- DEFENSA DEL DEMANDADO CIVIL.-

El demandado, que dado lo anteriormente expresado no puede ser otro que el


IMPUTADO, deberá oponer las excepciones que corresponda y contestar la demanda
civil, por escrito, hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio
oral, o bien, verbalmente, al comenzar dicha audiencia. Arts.62 y 263.

Podrá, en las mismas oportunidades, denunciar los vicios formales de que adoleciere la
demanda civil, requiriendo su corrección.

En su contestación deberá indicar cuáles serán los medios probatorios de que piensa
valerse.

El Art.63 señala que todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la
interposición o contestación de la demanda deberán resolverse durante la audiencia de

63
preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el Art.270. La excepción se
refiere a la facultad que tiene el juez de garantía para suspender la audiencia de
preparación del juicio oral por un máximo de cinco días con el objeto de que el
querellante rectifique su acusación o demanda civil.

D.- DESISTIMIENTO Y ABANDONO.

El Art.64 dispone que la víctima podrá DESISTIRSE de su acción CIVIL en cualquier


estado del procedimiento.

El mismo artículo previene que se considerará abandonada la acción civil


interpuesta en el procedimiento penal, cuando la víctima no compareciere, sin
justificación, a la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral.

Extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la


persecución del hecho punible.

El Art.66, por excepción, prescribe que cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto
de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida, por esa circunstancia,
la acción penal.
Para estos efectos no constituirá ejercicio de la acción penal la solicitud de diligencias
destinadas a preparar al demanda civil o a asegurar su resultado.

E.- INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN CIVIL.

El Código Procesal Penal se preocupó de esclarecer la independencia de la acción civil


de la penal cuando ambas emanan de unos mismos hechos, susceptibles de configurar un
ilícito civil y, en ocasiones, igualmente uno penal.

El Art.10 del Código de Procedimiento Penal hacía también esta distinción entre ambas
clases de acciones al expresar que la acción penal es la que se concedía para impetrar la
averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resultare
comprobado y refiriéndose a la acción civil, manifestaba que es la que tenía por objeto
“reparar los efectos del hecho punible”, asignando esta calidad a la acción restitutoria y a

64
la acción indemnizatoria. Sin embargo, como puede advertirse, se refería únicamente a la
acción encaminada a reparar los efectos civiles del HECHO PUNIBLE.

Pero ¿qué ocurría con la acción civil deducida si el tribunal absolvía al acusado o se
dictaba a su respecto sobreseimiento definitivo?

El inciso tercero del citado Art.10, después de la modificación introducida por la ley Nº
18.857 de 6 de Diciembre de 1989, pretendió remediar esta situación al disponer que
podrán intentarse ante el juez que conozca del proceso penal las acciones civiles que
persigan remediar los efectos patrimoniales “que las conductas de los procesados POR SÍ
MISMAS hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o
directas, de modo que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar LAS
MISMAS CONDUCTAS que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal”.
Sin embargo, a pesar de esta modificación legislativa, persistió la duda con respecto a la
independencia de la acción civil de la penal -deducidas en un juicio criminal- en el caso
en que se dictara sentencia absolutoria en favor del acusado o se dictara a su respecto un
sobreseimiento definitivo.

Como dijimos al comienzo, el nuevo Código de enjuiciamiento penal aclara


completamente esta situación al disponer en su Art.67 que la circunstancia de dictarse
sentencia absolutoria en materia penal NO IMPEDIRÁ QUE SE DÉ LUGAR A LA
ACCIÓN CIVIL, si fuere procedente.

Por otra parte, su Art.68 prescribe que si comenzado el juicio oral, SE DICTARE
SOBRESEIMIENTO, de acuerdo a las prescripciones de dicho Código, el tribunal
deberá continuar el juicio para el conocimiento y fallo de la cuestión civil.

65
F.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL.

Si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de conformidad a


las normas que regulan el procedimiento abreviado –en que no cabe un
pronunciamiento sobre la demanda civil interpuesta– o por cualquier causa terminare o
se suspendiere dicho procedimiento, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere
deducido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima
presentare su demanda ante el tribunal civil competente dentro de los sesenta días
siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o
terminación del procedimiento penal.
En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella, se notificarán por cédula y
el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere
deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripción
continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido.

Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la


demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero de
esta norma, tras lo cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil
no las mantuviere.

G.-PRUEBA DE LAS ACCIONES CIVILES.

El Art.324 del Código Procesal Penal dispone que la prueba de las acciones civiles en el
procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de
la parte que debiere probar -recuérdese la regla general consagrada por el Art.1698 del
Código Civil- y a las disposiciones de este Código en cuanto a su procedencia,
oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria.

El inciso segundo de la citada norma agrega que lo mismo se aplicará a las cuestiones
prejudiciales civiles a que se refiere el inciso primero del Art.173 del Código Orgánico
de Tribunales.

66
H.-EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN CIVIL DE UNA SENTENCIA CRIMINAL.

El inciso final del aludido Art.171 del Código Orgánico de Tribunales dispone en la
actualidad que será competente para conocer de la EJECUCIÓN de la DECISIÓN CIVIL
de las sentencias definitivas dictadas por los jueces con competencia penal, el tribunal
civil que sea competente de acuerdo con las reglas generales.

Como puede advertirse, esta regla de competencia especial ALTERA completamente el


sistema vigente hasta ahora y SIMPLIFICA enormemente el cumplimiento de las
sentencias criminales en los nuevos tribunales, ya que dicha ejecución, únicamente podrá
referirse a las decisiones que se adopten en materia penal.

Obviamente, esta norma obliga a la víctima, convertida en querellante, a iniciar un nuevo


juicio, ahora en sede civil, para poder obtener el cumplimiento de lo resuelto y, por ende,
el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la comisión del hecho ilícito, derecho
que la sentencia criminal le reconoce.

67
5.-SUJETOS PROCESALES.-

A.- EL TRIBUNAL.

1) Generalidades.

El primero de los sujetos procesales de que trata el Código es el TRIBUNAL, en su


más amplia acepción.

Dentro del concepto TRIBUNAL quedan comprendidos no sólo los Juzgados de


Garantía y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, creados por la ley Nº 19.665 de 9 de
Marzo de 2000, como ya se ha dicho, sino que también las Cortes de Apelaciones y la
Corte Suprema cuando conocen de los recursos intentados en contra de las decisiones de
los primeros.

En el primer volumen de este trabajo hemos estudiado con cierto detalle la organización,
competencia y funcionamiento de los JUZGADOS DE GARANTÍA y de los
TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, en su doble aspecto jurisdiccional y
administrativo, llamados a sustituir a los actuales juzgados del crimen o juzgados con
competencia criminal.
Nos remitimos a dicho estudio.

En todo caso, creemos que es útil recordar que en cada juzgado de garantía se
desempeñan uno o más jueces, los que ejercen su actividad jurisdiccional en forma
unipersonal e independiente, de acuerdo con un sistema interno de distribución de
causas.
Los tribunales de juicio oral en lo penal se componen de una o más salas, cada una de
ellas integradas por tres jueces letrados, que ejercen sus funciones en forma colegiada, y
el trabajo se distribuye entre dichas salas igualmente conforme a un sistema interno de
distribución.
Cada juzgado de garantía y cada tribunal de juicio oral cuentan con una sola secretaría
administrativa, la que es común para todos los jueces que componen dichos tribunales,
dirigida por un Administrador. En todos ellos desaparecen los cargos de Secretario.

68
En cuanto a su competencia, ella se encuentra indicada en el Código Orgánico de
Tribunales, después de la modificación introducida por la citada ley Nº 19.665 y la
adecuatoria Nº 19.708.

En síntesis, los jueces de garantía dirigen personalmente las audiencias orales que se
celebren para resolver los problemas suscitados por la investigación practicada por los
fiscales y por la policía.
A ellos les corresponde, además, asegurar los derechos fundamentales que les compete a
los imputados y demás intervinientes.
Asimismo, deben conocer y fallar los procedimientos abreviado y simplificado, los
delitos de acción penal privada y hacer ejecutar todas las sentencias criminales.

Por su parte, al tribunal de juicio oral en lo penal le corresponde el conocimiento y fallo


del juicio oral.

En todo caso, como hicimos presente en el primer volumen de este trabajo, la suma de la
competencia de los juzgados de garantía y la de los tribunales de juicio oral en lo penal,
no alcanza a cubrir toda la competencia que tenían los jueces del crimen, ya que la
investigación criminal, la recolección de pruebas y evidencias y el ejercicio de la acción
penal, que también les correspondía, le compete actualmente a otro organismo distinto de
los tribunales: el Ministerio Público.

El Art.69 del Código Procesal Penal prescribe que cada vez que dicho Código haga
referencia al JUEZ, se entenderá que alude al JUEZ DE GARANTÍA; si la referencia
fuere al TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, deberá entenderse hecha al
tribunal colegiado encargado de conocer el juicio oral.
Por su parte, la mención de los JUECES se entenderá hecha a los JUECES DE
GARANTÍA, a los JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, o a
todos ellos según aparezca del contexto de la disposición de que se trate.
De igual manera la alusión al TRIBUNAL se entenderá hecha al JUEZ DE GARANTÍA,
al TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, a la CORTE DE APELACIONES y
a la CORTE SUPREMA.

2) Juez de Garantía y Tribunal de Juicio oral Competente.-

El Art.157 del Código Orgánico de Tribunales, luego de la modificación que le


introdujera la ley Nº 19.708 de 5 de Enero de 2001, estatuye que será competente para

69
conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que
da motivo al juicio.
El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecución.

A continuación, el citado artículo establece la REGLA GENERAL DE COMPETENCIA


PARA LOS NUEVOS TRIBUNALES PENALES al prescribir que el JUZGADO DE
GARANTÍA DEL LUGAR DE COMISIÓN DEL HECHO INVESTIGADO
conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.

Por otra parte, debemos tener presente que en virtud del sistema objetivo de distribución,
las causas que ingresen al juzgado de garantía serán asignadas equitativamente entre los
distintos jueces que lo componen.

En cuanto a los TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL, cabe señalar que


todos ellos tienen asignado un territorio jurisdiccional en el Código Orgánico de
Tribunales consistente en una o más comunas determinadas.
Su competencia quedará fijada por la del o de los juzgados de garantía ubicados dentro
de su territorio jurisdiccional..

Por su parte, el Art.70 del Código Procesal Penal establece que el juez de garantía
COMPETENTE para conocer de las gestiones a que dé lugar el respectivo
procedimiento, se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales previas que
solicitare el ministerio público cuando ellas privaren, restringieren o perturbaren el
ejercicio de derechos asegurados por la Constitución.
Sin embargo -agrega- cuando esas actuaciones deban realizarse fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garantía competente y se tratare de diligencias
URGENTES, el ministerio público podrá pedir, TAMBIÉN, la autorización mencionada
al juez de garantía del lugar en que ellas deban realizarse. En este último caso, el
ministerio público deberá dar cuenta de lo actuado al juez de garantía competente, a la
brevedad.

Como puede observarse, en el evento señalado no es necesario que se pida un exhorto al


juzgado de garantía competente y luego, se tramite, para realizar las actuaciones urgentes
en otro lugar; la autorización puede ser solicitada directamente al juez de garantía donde
ellas deban realizarse.
Se trata de una regla de carácter práctico que tiende a agilizar el procedimiento sin
afectar el derecho de los intervinientes.

70
Si bien, en el nuevo sistema procedimental penal, atendida su naturaleza, NO SE
CONSULTA LA FIGURA DE LA ACUMULACIÓN DE CAUSAS a que se referían
los antiguos artículos 158 a 161 del Código Orgánico de Tribunales, el actual Art.159 de
dicho cuerpo de leyes preceptúa que si en el ejercicio de las facultades que la ley
procesal penal confiere al ministerio público, éste decidiere investigar EN FORMA
CONJUNTA, hechos constitutivos de dos o más delitos cuyos procedimientos previos al
juicio oral les corresponda a dos o más jueces de garantía diversos de acuerdo con la
regla general del Art.157, ya referida, continuará conociendo de las gestiones relativas a
todos estos procedimientos, el juez de garantía del lugar de comisión DEL PRIMERO
DE LOS HECHOS INVESTIGADOS.

Agrega esta disposición que, en este evento, el ministerio público estará obligado a
comunicar su decisión en cada uno de ellos, para lo cual solicitará a los jueces de
garantía que hubieren comenzado a conocer de los procedimientos previos -que se
investigarán en adelante en forma conjunta- que citen a una audiencia oral a sus
respectivos intervinientes para darles a conocer este hecho.
El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar COPIAS de los registros que obraren en
su poder al juez de garantía a quien correspondiere continuar conociendo de todas estas
gestiones.

3)Conflictos de Competencia.

En materia de conflictos, como se sabe, se distingue entre CUESTIONES DE


COMPETENCIA y CONTIENDAS DE COMPETENCIA.

Las cuestiones de competencia son las que promueven las partes con el tribunal, ya sea
por vía de INHIBITORIA, o por vía de DECLINATORIA.
El Art.102 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por la remisión del
Art.52 del Código Procesal Penal, estatuye que la inhibitoria se intentará ante el tribunal
A QUIEN SE CREA COMPETENTE, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo
del negocio para que se inhiba de su conocimiento y le remita los autos; en este caso, los
registros y antecedentes que tuviere en su poder.
El Art.111 del citado Código de Procedimiento Civil establece que la declinatoria se
propondrá ante el tribunal A QUIEN SE CREA INCOMPETENTE para conocer de un
negocio que le está sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y
pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento.

71
Las cuestiones de competencia pueden dar origen a CONTIENDAS DE
COMPETENCIA, que son las que se plantean entre tribunales, lo que ocurre cuando dos
o más de ellos se creen competentes para conocer de un determinado asunto o cuando
ninguno de ellos lo estima así.
El Art.190 del Código Orgánico de Tribunales, aplicable en la especie, puesto que es
norma obligatoria para todos los tribunales ordinarios -cuya es la naturaleza de los
juzgados de garantía- establece que las CONTIENDAS DE COMPETENCIA serán
resueltas por el tribunal que sea superior común de los que estén en conflicto, o sea,
por la respectiva CORTE DE APELACIONES.
Si dependieren de diversos tribunales, iguales en jerarquía, resolverá la contienda el que
sea superior del tribunal que hubiere prevenido en el conocimiento del asunto.

Si se suscitare conflicto de competencia entre varios juzgados de garantía, el citado


Art.157 del Código Orgánico de Tribunales determina que cada uno de ellos estará
facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, MIENTRAS
no se resolviere la contienda.
El Art.72 del Código Procesal Penal repite esta regla de competencia estableciendo que
cuando se suscitare un conflicto entre varios de ellos con respecto al conocimiento de
una misma causa criminal, mientras no se dirima la contienda, cada uno de dichos
jueces estará facultado para realizar las actuaciones urgentes y otorgar las autorizaciones
que, con el mismo carácter, les solicitare el ministerio público.
Aquél de los jueces, de entre quienes se hubiere suscitado la contienda de competencia,
en cuyo territorio jurisdiccional se encontraren personas privadas de libertad, será el que
deberá resolver acerca de su mantención o cesación.
Dirimida la competencia por la Corte de Apelaciones respectiva, el Art.73 dispone que
serán puestas inmediatamente a disposición del juez competente las personas que se
encontraren privadas de libertad, así como los antecedentes que obraren en poder de los
demás jueces que hubieren intervenido.

Es importante señalar que todas las actuaciones practicadas ante los jueces que resultaren
incompetentes serán válidas, sin necesidad de su ratificación por o ante el juez que
fuere declarado competente. Así lo dispone el inciso segundo del Art.73.

El Art.74 establece una regla sobre PRECLUSIÓN al señalar que transcurridos TRES
DÍAS contados desde la notificación de la resolución que fijare fecha para la celebración
de la audiencia del juicio oral, no se podrá pedir ni declarar la incompetencia territorial
del tribunal de juicio oral en lo penal designado en esa decisión. Debe tenerse presente,

72
por otra parte, que la resolución, denominada, “auto de apertura del juicio oral”, debe
designar, en primer lugar, cuál es el tribunal oral competente.

Cabe señalar que si durante la realización de la audiencia de preparación del juicio oral
se planteare un conflicto de competencia, no se suspenderá la tramitación, pero no se
pronunciará el auto de apertura del juicio oral mientras no se resolviere el conflicto.

En cuanto a los conflictos de competencia entre los ANTIGUOS y los NUEVOS


TRIBUNALES encargados del enjuiciamiento criminal nos remitimos a lo expresado en
el primer volumen de este trabajo.

4) Facultades sobre Dirección y Disciplina de las Audiencias.

Los Arts.292, 293 y 294 del Código Procesal Penal tratan de las facultades de dirección y
disciplina que corresponden al juez presidente de la sala del tribunal de juicio oral en lo
penal y al tribunal mismo.
El Art.71 de dicho Código hace aplicables estas normas al juez de garantía con respecto
a las audiencias en que le corresponda intervenir.

En uso de estas facultades, tanto el juez presidente de la sala del tribunal de juicio oral en
lo penal, como el juez de garantía, podrán señalar el orden en que se harán las
exposiciones, impidiendo que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o
inadmisibles. También podrán limitar el tiempo en el uso de la palabra a los
intervinientes y ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y
decoro durante el debate y, en general, a garantizar la eficaz realización de la audiencia.
En virtud de estas facultades legales dichos jueces podrán ordenar la limitación en el
acceso del público a un número determinado de personas. También podrán impedir la
entrada u ordenar la salida de aquellas personas que se presentaren en condiciones
incompatibles con la seriedad de la audiencia.

A los ASISTENTES se les impone la obligación de guardar silencio y respeto mientras


no estuvieren autorizados para exponer o contestar. No podrán llevar armas ni elementos
que pudieren perturbar el orden de la audiencia. No podrán adoptar tampoco un
comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro.

El Art.294 prescribe que quienes infringieren las obligaciones antedichas podrán ser
sancionados en conformidad con lo dispuesto en los Art.530 o 532 del Código Orgánico
de Tribunales, según correspondiere.

73
El Art.530 citado contiene una lista de sanciones, de menor a mayor, conferidas a los
jueces de letras para reprimir o castigar los abusos que se cometieren dentro de la sala de
su despacho mientras ejercen sus funciones: 1º) amonestación verbal e inmediata; 2º)
multa, que no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales; y 3º) arresto hasta por
cuatro días.

El Art.532 mencionado, se refiere a las facultades concedidas a los jueces de letras para
mantener la disciplina dentro de su territorio jurisdiccional con respecto a los empleados
de secretaría y demás personas que ejercen funciones concernientes a ella. En uso de
estas facultades dichos jueces pueden aplicar alguna de las siguientes medidas: 1º)
amonestación privada; 2º) censura por escrito; 3º) multa de uno a quince días de sueldo o
una cantidad que no exceda de ocho y media unidades tributarias mensuales; y
4º)suspensión de sus funciones hasta por un mes, con goce del cincuenta por ciento de
sus remuneraciones, cuando procediere.

Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar de la Sala a los infractores.

En caso que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su reemplazo


antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su ausencia y si lo
fuere su abogado, éste deberá reemplazarlo.

5) Inhabilitación de los jueces de garantía y del tribunal de juicio oral en lo penal.

El Art.75 prescribe que si se plantea la inhabilitación del juez de garantía, quien debiere
subrogarlo conforme a la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la
audiencia de preparación del juicio oral, la que no se realizará hasta que se resuelva la
inhabilitación formulada.

Un juez, no obstante ser competente, puede perder su habilidad para conocer de un


determinado asunto. La inhabilidad se produce como consecuencia de las
IMPLICANCIAS o RECUSACIONES.
A esta materia se refiere el Título XII del Libro Primero del Código de Procedimiento
Civil, aplicable por mandato del citado Art.52 del Código Procesal Penal. A su vez, las
CAUSALES de implicancia y de recusación se encuentran contenidas en los Arts.194 a
205 del Código Orgánico de Tribunales.

El Art.76 del Código Procesal Penal previene que las solicitudes de inhabilitación de los
jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más tardar, dentro de los tres días

74
siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el juicio, y se resolverán
con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.
Agrega que cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación
llegaren a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo de tres
días y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al
iniciarse la audiencia del juicio oral.

Después del inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse incidentes
relativos a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si
cualquiera de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad,
el tribunal podrá declararla de oficio.

B.- EL MINISTERIO PÚBLICO.

1) Generalidades.-

Es el segundo de los Sujetos Procesales.

Como sabemos, al ministerio público le corresponde, en síntesis: la investigación


exclusiva de los ilícitos penales; reunir las pruebas y evidencias para fundar la acusación
y para sostenerla en el juicio oral, cuando proceda, y finalmente, proteger a las víctimas
y testigos.

Lo expresa el Art. 80 A de la Constitución Política de la República, al establecer que este


Sujeto Procesal es “Un organismo autónomo, jerarquizado, que con el nombre de
MINISTERIO PÚBLICO, dirigirá en forma EXCLUSIVA la investigación de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la
inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública, en la forma
prevista por la ley. De igual manera le corresponderá la adopción de las medidas para
proteger a las víctimas y a los testigos”.

También hemos estudiado en detalle, su organización, atribuciones, deberes y


funcionamiento.

El Art.74 del Código Procesal Penal repite este concepto al expresar que los fiscales
ejercerán y sustentarán la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Con este
propósito, se agrega, los fiscales “practicarán todas las diligencias que fueren

75
conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta
sujeción al principio de objetividad” consagrado en la ley Nº 19.640, orgánica
constitucional del Ministerio Público.

Como dijimos en el primer volumen de este trabajo, los fiscales deben desarrollar su
actividad de investigación y sujetar su función persecutoria a los principios de
legalidad, objetividad, oportunidad y publicidad, que tuvimos oportunidad de explicar
en ese volumen.

2) Deber de Información y Protección a las Víctimas.

Siguiendo el orden dado a las diversas materias por el Código Procesal Penal, nos
corresponde detallar aquí el deber de información y protección a las víctimas,
consagrado constitucionalmente en el Art.80 A de nuestra Carta Fundamental.

Los Art.6 y 78 del Código Procesal Penal son los que se encargan articularlo y
desarrollarlo.
El primero de ellos, establece que el ministerio público estará obligado a velar por la
protección de la víctima de delito en todas las etapas del procedimiento penal.
La ley Nº 19.789 de 30 de Enero de 2002, adicionando esta norma, agregó que “El fiscal
deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la
víctima”, añadiendo que este deber no importa el ejercicio de las acciones civiles que
pudieren corresponder a aquella.
Por su parte, el Art. Art.78, expresa que será deber de los fiscales durante todo el
procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas en su caso, para proteger a las víctimas de
los delitos, facilitar su intervención en el mismo y evitar y disminuir al mínimo
cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que deban
intervenir.

En cumplimiento de este cometido, los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras,
las siguientes actividades en favor de las víctimas:

a)Entregarle información acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus


derechos y de las actividades que debieren realizar para ejercerlos;

76
b)Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la
protección de la víctima y su familia frente a los probables hostigamientos, amenazas
y atentados;

c)Informarle sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrarlo, y


remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su
cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles; y

d)Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del procedimiento o


su terminación por cualquier causa.

Aún cuando la víctima hubiere designado abogado el fiscal estará obligado a cumplir con
las exigencias contenidas en las letras a) y d).

Como puede observarse, dentro del nuevo sistema procesal penal se consagra en la
Constitución Política y se desarrolla en normas legales precisas, este verdadero
MANDATO, de carácter genérico, que pone de cargo de una autoridad determinada, el
Ministerio Público, el deber de información y asistencia a las víctimas, lo que, con
anterioridad, no se encomendaba a ninguna autoridad u organismo.

3) Comunicaciones y Citaciones del Ministerio Público.

Por el mismo motivo indicado en el párrafo anterior, y siguiendo el orden del Código
Procesal Penal, nos abocaremos a las comunicaciones y citaciones del ministerio
público, que fundamentalmente tienen lugar en la etapa de investigación.

Como tuvimos oportunidad de explicar, el Art.22 del Código Procesal Penal prescribe
que cuando el ministerio público estuviere obligado a COMUNICAR formalmente
alguna ACTUACIÓN a los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo,
bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resulte eficaz.
Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicación se hubiere
encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad
dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar un nuevo término.

Por su parte el Art.23, dispone que cuando en el desarrollo de su actividad de


investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá CITARLA a la
fiscalía por cualquier medio idóneo. Como dijimos, si la persona citada no compareciere,

77
el fiscal podrá ocurrir al juez de garantía para que lo AUTORICE a conducirla
compulsivamente a su presencia.
Estas citaciones pueden ser practicadas por cualquier mecanismo eficaz: teléfono, fax,
carta certificada, correo electrónico, por medio de un empleado de la fiscalía respectiva o
por un agente de la policía.

La ley no ha establecido las menciones de la citación de los fiscales como lo hizo con las
emanadas de los tribunales. Siguiendo al Fiscal Nacional del ministerio público creemos
que no existe inconveniente para que ellas se expidan en los mismos términos que las
ordenadas por los tribunales, para lo cual las fiscalías cuentan con formularios
especiales. Las citaciones, una vez devueltas, se agregarán al registro respectivo de la
fiscalía de que se trate, lo que tiene importancia para demostrar al órgano jurisdiccional
que una persona determinada fue citada y no compareció, en caso que se pida que se
autorice al fiscal para conducirla compulsivamente a su presencia.

Conviene puntualizar que el imputado se encuentra obligado a concurrir a la citación


cursada por el ministerio público, si bien, no se encuentra obligado a declarar si no lo
desea. Sin embargo, debe proporcionar, al menos, los datos que sirvan para
individualizarlo.
Si deseare prestar declaración tiene derecho a ser asistido por su defensor y deponer sin
que se le tome juramento.

Como también expresamos, el fiscal no podrá recabar directamente la comparecencia


personal de las personas o autoridades a que se refiere el Art. 300. Si la declaración de
estas personas y autoridades fuere necesaria, procederá siempre previa autorización del
juez de garantía. Ellas son, entre otras, el Presidente de la República, Ministros,
Senadores y Diputados, miembros de la Corte Suprema, Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas, y chilenos y extranjeros que gozaren de inmunidad diplomática. Todos
ellos deben ser interrogados en el lugar en que ejercen sus funciones o en su domicilio.

El Fiscal Nacional del Ministerio Público, mediante Oficio Nº 127 de 3 de Octubre de


2000 -agregado como Anexo a este volumen- comprensivo del instructivo general Nº 8
sobre citaciones de dicho Ministerio, dirigido a los fiscales regionales y locales, detalla la
forma como deben practicarse las citaciones; la manera como deben ser registradas; el
contenido de ellas; las personas que pueden ser citadas a las oficinas de la fiscalía; la
situación del imputado que se encontrare en libertad o que estuviere sometido a prisión

78
preventiva y los apercibimientos y sanciones que pueden pedirse para quienes no
concurran injustificadamente.

C.- LA POLICÍA.

1) Generalidades.

Es el tercero de los sujetos procesales.

Por POLICÍA debe entenderse a la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile.


Ellos son los AUXILIARES del Ministerio Público y son los que realizan, en forma
material y directa, los actos de investigación y pesquisa de los delitos denunciados, así
como los hechos que determinen la participación que ha cabido en éstos a los imputados.

En verdad, los agentes policiales, especialmente Carabineros de Chile, debido a su labor


preventiva, son los que primeramente se hacen presente en el lugar o sitio donde se ha
cometido un hecho que reviste los caracteres de delito y son los que realizan las
primeras diligencias de investigación, como resguardar el sitio del suceso, identificar a
los partícipes, eventualmente detener al imputado, auxiliar a la víctima, empadronar a los
testigos y recoger los instrumentos u objetos con que se ha cometido el hecho ilícito y los
demás objetos, huellas o señales que eventualmente pueden servir como evidencias en un
futuro juicio oral.

Ningún sistema judicial podría prescindir de esta realidad ineludible.

El Art.79 prescribe que la POLICÍA DE INVESTIGACIONES DE CHILE deberá llevar


a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este Código, en
especial, en los Arts.180,181 y 187,de conformidad con las instrucciones que les dieren
los fiscales. Las normas citadas se refieren en detalle a las labores de investigación que
debe realizar la Policía, a las que nos referiremos más adelante.

El mismo artículo añade que CARABINEROS DE CHILE, en igual carácter de auxiliar


del ministerio público, desempeñará idénticas funciones que Investigaciones, cuando el
fiscal a cargo del caso así lo dispusiere.

Finalmente, el citado precepto dispone que, sin perjuicio de lo señalado, tratándose de la


investigación de hechos cometidos en el interior de establecimientos penales, el

79
ministerio público también podrá impartir instrucciones a GENDARMERÍA DE CHILE,
la que actuará de conformidad a lo dispuesto en este Código.

El Art.9 de la ley Nº 19.806 de 31 de Mayo de 2002, denominada “Ley Adecuatoria”,


reemplazó el Art. 4 del decreto ley Nº 2460 de 1979, Ley Orgánica de la Policía de
Investigaciones, para establecer que la misión fundamental de la Policía de
Investigaciones de Chile es investigar los delitos de conformidad a las instrucciones
que al efecto dicte el Ministerio Público, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud
de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales.

Complementando lo anterior, el Art.5 de dicho decreto ley, luego de la modificación


introducida por la citada ley Nº 19.806, prescribe que entre las funciones de la Policía de
Investigaciones se encuentra la de “dar cumplimiento a las órdenes emanadas del
Ministerio Público para los efectos de la investigación, así como a las órdenes emanadas
de las autoridades judiciales, y de las autoridades administrativas en los actos en que
intervengan como tribunales especiales; prestar su cooperación a los tribunales con
competencia en lo criminal”. El inciso final de la misma norma, sustituido igualmente
por la ley Nº 19.806, prescribe que “La autoridad administrativa no podrá requerir
directamente el auxilio de la Institución, ni ésta podrá concederlo, respecto de asuntos
que esté investigando el Ministerio Público o que estén sometidas al conocimiento de los
tribunales de justicia y que hayan sido objeto de medidas ordenadas o decretadas por
ellos y comunicadas o notificadas, en su caso, a la Policía de Investigaciones de Chile”.

Por su parte, el inciso primero del Art.4 de la ley Nº 18.961, Orgánica Constitucional
de Carabineros de Chile, luego de sustitución efectuada por el Art.10 de la mencionada
ley Nº 19.806, dispone que “Carabineros de Chile prestará a las autoridades judiciales el
auxilio de la fuerza pública que éstas soliciten en el ejercicio de sus atribuciones.
Además, colaborará con los fiscales del Ministerio Público en la investigación de los
delitos cuando así lo dispongan, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le
corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales. Deberá cumplir
sin más trámite sus órdenes y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o
legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso”. El
inciso final del mencionado Art.4 fue sustituido por la ley Nº 19.806 para dejarlo con una
redacción similar a la del inciso final del actual Art.5 del D.L. Nº2460 de 1979, de
manera que exista una concordancia entre ambas Instituciones con respecto a los
requerimientos de la autoridad administrativa que pretenda solicitar auxilio de la fuerza

80
pública respecto de asuntos que investigaren los fiscales o de que se encontraren
conociendo los tribunales de justicia.

2)Forma como la Policía debe cumplir las órdenes del Ministerio Público durante la
investigación.

El Art.80 del Código Procesal Penal dispone que los funcionarios policiales cumplirán
las funciones previstas en dicho Código bajo la dirección y responsabilidad de los
fiscales, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que
pertenecieren.
Agrega que también cumplirán las órdenes que les dirigieren los jueces para la
tramitación del procedimiento.
Finalmente estatuye que los funcionarios policiales deberán cumplir de inmediato y sin
más trámite estas órdenes, cuya procedencia, conveniencia y oportunidad no podrán
calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la autorización judicial previa, cuando
correspondiere.

Debe recordarse que el Art.9, citado, prescribe que toda actuación del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución
asegura, o los restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
La ley Nº 19.789 de 30 de Enero de 2002, ya citada, agregó al Art.9 un inciso que
expresa: “Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada, por
cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro,
sin perjuicio de la constancia posterior”.

Como puede observarse, la Policía, cuando actúe en virtud de órdenes impartidas por los
fiscales en las labores de investigación criminal, debe limitarse a cumplirlas en la forma
en que les han sido dadas. No le es lícito calificar su procedencia, conveniencia ni
oportunidad, sin perjuicio de que pueda exigir la autorización judicial cuando sea
procedente. Hemos visto como esta autorización puede ser solicitada por la Policía y
puesta en su conocimiento por los medios más rápidos e idóneos que ofrece la tecnología
moderna.

Existe, empero, una especie de Derecho de Representación de parte de la policía,


establecido por el Art.82, ya que previene que el funcionario que por cualquier causa se
viere impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de

81
la autoridad judicial, pondrá esta circunstancia de inmediato en conocimiento de quien la
hubiere emitido y también de su superior inmediato en la institución a que perteneciere.
El fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir o disponer las
modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la
orden, si en su concepto no existiere imposibilidad.

Cabe observar que la circunstancia de que los fiscales carezcan de facultades de orden
disciplinario con respecto a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de
Investigaciones para controlar el cumplimiento de las órdenes de investigación criminal
que les impartan -ya que estas Instituciones dependen del Ministerio de Defensa y del
Interior, respectivamente- es una circunstancia que puede producir dificultades y falta de
coordinación entre estos organismos.
Creemos que en el futuro se hará necesario implantar un sistema de control que no
dificulte ni entorpezca una investigación criminal ágil y oportuna por parte de la Policía
y que, por otra parte, permita controlar los excesos que pudieran cometer los agentes
policiales llevados de su celo funcionario, para que dentro de un marco de juridicidad
puedan realizar una investigación coordinada y eficaz.

Lo anteriormente dicho aparece más necesario en nuestro país, en atención a que existen
dos cuerpos policiales que pueden realizar las mismas tareas, lo que, en ocasiones, los
convierte en organismos competitivos.

3) Forma de ejecución de las labores policiales de investigación.

Los agentes policiales pueden investigar los hechos ilícitos:

a)De acuerdo con las Instrucciones PARTICULARES impartidas por los fiscales a
propósito de algún caso concreto que le corresponda investigar, cuando lo estimen
necesario; y

b)Sin orden previa en los casos que señala la ley, evento en el que la Policía se
encuentra autorizada para actuar sin necesidad de recibir instrucciones previas del fiscal
a cargo del caso, como ocurre en las situaciones descritas en los Arts.83 y 85 del Código
Procesal Penal, si bien, en estas situaciones, como se verá, deberán actuar conforme a las
instrucciones de carácter GENERAL, recibidas del Ministerio Público.

El Art. 87 del Código Procesal Penal se refiere a las Instrucciones Generales


mencionadas, al prescribir que sin perjuicio de las instrucciones particulares que

82
impartiere el fiscal en cada caso, el Ministerio Público regulará, mediante
INSTRUCCIONES GENERALES, LA FORMA en que la policía cumplirá las funciones
que puede realizar autónomamente y las relativas al control de identidad, así como la
MANERA en que deba proceder frente a hechos de los que tomare conocimiento y
respecto de los cuales los datos obtenidos fueren insuficientes para estimar si son o no
constitutivos de delito.
Al efecto, dicho Ministerio impartió una serie de Instrucciones a la Policía, por ejemplo,
las contenidas en los Oficios Nºs.169, 170 y 171 de 8 de Noviembre de 2000,
complementadas por el oficio Nº 235 de 12 de Diciembre del mismo año.

Dichas instrucciones se refieren, entre otras materias: al auxilio de la víctima; detención


en caso de delito flagrante; resguardo del sitio del suceso; tratamiento y custodia de
evidencias; destino de las especies recogidas; cadena de custodia; empadronamiento de
testigos; levantamiento del cadáver en casos de muerte en la vía pública; control de
identidad, y comunicaciones entre el ministerio público y la policía.

Todas ellas se agregan como Anexo a este Trabajo.

4) Comunicaciones entre los Fiscales y la Policía.

El Art.81 dispone que las comunicaciones entre los fiscales y la policía se realizarán en
la forma y por los medios más expeditos posibles como, por ejemplo, teléfono, fax y
correo electrónico, sin perjuicio del envío posterior o simultáneo de los informes o
antecedentes que por su volumen o grado de detalle deban enviarse en forma de
documentación.
En este aspecto debe señalarse que atendida la forma actual de comunicación entre
fiscales y policías, simple y expedita, se facilita la investigación, se ahorra un tiempo
precioso y se impide la burocratización del sistema.

Lo anterior tiene la ventaja, además, de liberar a la Policía de emitir los extensos y


pesados informes que habitualmente remitían a los Jueces del Crimen en las causas
complejas , muchos de los cuales, en realidad poco aportaban a la investigación, ya que
en gran medida se limitaban a reproducir antecedentes, que igualmente se acompañaban,
o empleaban fórmulas sacramentales, sin un contenido real y sustantivo.

Resulta indudable que la ley procesal actual lo que pretende es rapidez y fluidez en las
comunicaciones entre el ministerio público y la policía con respecto a las órdenes de

83
investigación impartidas por la segunda, terminando además con las formalidades que a
la larga sólo son fuente de burocracia y lentitud.

5)Comunicación de las denuncias recibidas.

El Art.173 dispone que los particulares pueden hacer las denuncias de los hechos
presuntamente delictivos, entre otros organismos, a la Policía.
En conformidad con lo dispuesto en el Art.84, la Policía tiene el deber de Informar
inmediatamente al Ministerio Público, por el medio más expedito, las denuncias que
recibiere, indicando su contenido.

Sin perjuicio de lo anterior, procederá, cuando corresponda, a realizar las actuaciones


que no requieren orden previa, previstas en los Arts.83,85,89 y 90 del Código Procesal
Penal, a las que luego nos referiremos.

Como hemos expresado los agentes policiales son los que toman contacto primeramente
con los hechos que revisten carácter de delito. Partiendo de esta premisa lógica, el nuevo
Código les ha permitido actuar en determinados casos, sin previa autorización de los
fiscales, sin perjuicio de darles cuenta, en la forma más rápida y expedita, de la
ocurrencia del hecho y de las diligencias practicadas.

84
6) Enumeración de las Actuaciones que puede realizar la Policía sin orden previa.

Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones pueden realizar las siguientes


actuaciones sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de parte
de los fiscales, sin perjuicio del cumplimiento de las Instrucciones Generales, ya dichas.
Se encuentran contenidas, entre otras normas, en el Art.83 del Código Procesal Penal:

a)Prestar auxilio a la Víctima.

Es el primero de los deberes de la Policía que ésta siempre ha asumido de inmediato por
razones humanitarias.
Conforme a las Instrucciones de carácter general impartidas por el Ministerio Público, la
Policía deberá otorgar al ofendido por el delito un trato acorde con su condición de
víctima, debiendo asistirla y auxiliarla. Incluso en las instrucciones generales del
Ministerio Público, ya mencionadas, se impone a los fiscales la obligación de “emplear
un lenguaje acogedor y adecuado”, estableciendo “una relación de confianza y
compromiso” con ella para el éxito de la investigación.

En dichas instrucciones se previene, además, que la Policía deberá realizar


INMEDIATAMENTE todas las actuaciones necesarias para preservar la vida y la
salud de la víctima. En especial, agrega, “brindará los primeros socorros y trasladará a
la víctima al hospital, clínica u otro establecimiento de salud semejante, público o
privado, más cercano, a objeto de que se le preste la atención médica necesaria”.

En las mismas instrucciones el Fiscal Nacional encomienda a la Policía, entre otros


deberes, y tratándose de delitos sexuales, el cumplimiento inmediato de los establecidos
por el Art.198, relativos a “los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas
conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su comisión” y
tratándose de los delitos de lesiones corporales de significación deberán procurar que la
persona a cargo del hospital o establecimiento de salud público o privado en que se
ingrese a la víctima, “ dé cuenta de este hecho al fiscal en la forma prevista en el
Art.200”.

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b) Practicar la detención en casos de flagrancia.

El Código Procesal Penal proporciona un concepto de flagrancia en el Art.130,


detallando los casos en que debe entenderse que existe, reproduciendo, en líneas
generales, la norma del Art.263 del Código de Procedimiento Penal.
De acuerdo con lo establecido por el Art.129 cualquier persona se encuentra autorizada
para detener a quien sorprendiere en delito flagrante, agregando que los agentes
policiales se encuentran OBLIGADOS a hacerlo.

Volveremos sobre esta materia cuando tratemos de las medidas cautelares personales.

c)Resguardar el sitio del suceso.

Para este efecto impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación; si se tratare
de un local cerrado, procederán a su clausura y si se tratare de un lugar abierto, lo
aislarán.
En las Instrucciones Generales mencionadas se expresa que por sitio del suceso debe
entenderse el lugar en que “parezca haberse cometido un hecho, que, por su gravedad y
naturaleza, justifica la intervención de personal experto para la recolección de los rastros
o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para llevarlo a cabo”.

Resguardado el sitio del suceso, la policía dará aviso de inmediato al fiscal para que se
apersone o, si no puede hacerlo, resuelva la institución cuyo personal experto debe
trabajar en el lugar.

d)Cuidar de que no se borren o alteren los rastros o vestigios del hecho o se


remuevan los instrumentos utilizados para llevarlo a cabo.

En dichas Instrucciones se agrega que los funcionarios que se hagan cargo del resguardo
del sitio del suceso “se abstendrán escrupulosamente de tocar los objetos que se
encuentren en él, procurando, incluso, no entrar al perímetro resguardado”. Con todo, se
agrega, “esta prohibición no rige cuando la alteración del sitio venga impuesta por el
auxilio y protección debido a las víctimas, la aprehensión de los autores, la evitación de
otro delito o la evitación de una alteración mayor del sitio del suceso”.

86
El personal experto de la policía que se haga presente en el lugar deberá recoger,
identificar y conservar bajo sello, documentos o instrumentos de cualquier clase que
parecieren haber servido para la comisión del hecho investigado o los que pudieren ser
utilizados como medios de prueba posteriormente.
De todo lo anterior, deberá dejarse REGISTRO con individualización completa de los
funcionarios que hubieren actuado en la diligencia. Con ello se da comienzo a la
denominada “cadena de custodia” que tiene por objeto conservar todas estas posibles
evidencias para el juicio oral.

e)Identificar a los testigos y consignar sus declaraciones.

Los agentes policiales deberán identificar a los testigos presenciales y consignar las
declaraciones que éstos prestaren VOLUNTARIAMENTE tratándose de los delitos
flagrantes y de los que se hallaren en el sitio del suceso que debieren resguardar. Este
empadronamiento de testigos presenciales es de suma importancia para la labor posterior
de los fiscales. Para estos efectos, el Fiscal Nacional ha instruido a la Policía que ésta
debe informar a los testigos de su deber de comparecer ante el fiscal a cargo de la
investigación, “recalcando además la importancia de su colaboración para el debido
esclarecimiento de los hechos y una eficiente actuación de la justicia del crimen”.

f)Recibir las denuncias del público.

Ya hemos hablado de ellas. La recepción de denuncias ha sido una labor tradicional de la


Policía, especialmente de Carabineros de Chile, para lo cual esta última Institución
cuenta con personal entrenado y eficiente.

g)Entrar y registrar un lugar cerrado, sin el consentimiento previo del propietario o


encargado.

El Art.206 faculta, por excepción, el ingreso y registro en lugares cerrados, cuando las
llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior de aquellos, claramente
audibles, u otros signos evidentes, indiquen que en el lugar se está comiendo un delito.
Art.206.

87
h)Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales.

7) Control de Identidad.

La Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile podrán además, sin orden previa,


pero respetando las Instrucciones de carácter general emanadas del Ministerio Público,
solicitar la IDENTIFICACIÓN de cualquier persona en casos fundados, tales como
la existencia de un INDICIO de que ella hubiere cometido o intentado cometer un
crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere
suministrar información útil para estos efectos.

El Código Procesal Penal no explicó qué debe entenderse por INDICIO lo que tal vez
hubiera sido necesario dado que conforme al Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia “indicio” y “sospecha” son términos que resultan bastante similares y ya
se sabe que existió una gran debate en nuestro país acerca de la facultad de la Policía,
que se estimó excesiva, para detener a cualquier persona por sospechas. Conforme a
dicho Diccionario, una de las acepciones de la palabra “indicio”, es un “fenómeno que
permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido” y “sospecha” es la acción y
efecto de sospechar lo que significa “aprehender o imaginar una cosa por conjeturas
fundadas en apariencias o visos de verdad”

El Art.85 dispone que la identificación se realizará en el mismo lugar en que se


encontrare la persona por medio de documentos de identificación expedidos por la
autoridad pública, tales como, cédula de identidad, licencia para conducir o pasaporte.
La disposición mencionada agrega que el funcionario policial deberá otorgarle
facilidades para encontrar y exhibir estos documentos.

La ley Nº 19.789, de 30 de Enero de 2002, sustituyó los antiguos incisos segundo y


tercero del Art. 85 del Código Procesal Penal, referido, por los actuales incisos segundo,
tercero y cuarto.
Conforme a estas modificaciones, durante el procedimiento de control, la policía
AHORA se encuentra facultada para proceder al registro de las vestimentas,
equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla.
Anteriormente, la carencia de estas facultades había originado dificultades en el
procedimiento, por lo que la Policía había solicitado que se la autorizara para el
mencionado registro en resguardo de la integridad de los funcionarios policiales que

88
intervenían, debido al peligro de que las personas requeridas portaran armas con las que
pudieran atacarlos. Tanto el Poder Ejecutivo como el Congreso Nacional encontraron
atendible esta petición, por lo que se incorporó esta facultad en la citada ley Nº 19.789,
de la que ya disponían en los casos de DETENCIÓN.

En el supuesto de negarse una persona a acreditar su identidad, o si habiendo


recibido las facilidades del caso no le fuere posible comprobarla, la policía la
conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación donde se le
proporcionarán los medios para hacerlo, dejándola en libertad en caso de obtenerse
dicho resultado. Si no le fuere posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas
digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho
propósito, deberán ser destruidas.
Obsérvese que la ley dice que la persona cuya identificación se requiere será puesta en
libertad después que se le tomen sus huellas digitales, dando por sentado que ha sido
privada de libertad aunque sólo sea por algunas horas y únicamente para fines de
IDENTIFICACIÓN.

Los procedimientos dirigidos a obtener la identificación de una persona deberán


realizarse en la forma más expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser
constitutivo del delito previsto y sancionado en el Art. 255 del Código Penal, que
contempla una pena de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales.

Finalmente, el Art.85 del Código Procesal Penal prescribe que en caso alguno estos
procedimientos podrán extenderse, en su conjunto, a un plazo superior a las seis horas,
transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en
libertad.

El Art.86 previene que en cualquier caso en que hubiere sido necesario conducir a la
unidad policial a alguna persona cuya identidad se tratare de averiguar, el funcionario
que practicare el traslado deberá INFORMARLE verbalmente de su derecho a que se
comunique con su familia o a quien ella indicare, la circunstancia de que ha sido
conducida a una unidad policial.

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8) Examen de las vestimentas, equipaje o vehículos de las personas que FUEREN
DETENIDAS.

El Art.89 establece que se podrá practicar el examen de las vestimentas que llevare el
imputado, cuando éste fuere DETENIDO por la Policía, como asimismo, el registro
del equipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando existan INDICIOS que
permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación.
Para practicar el examen de las vestimentas, se comisionará a personas del mismo sexo
del imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta
ejecución de la diligencia.

9) Declaración del Imputado ante la Policía.

La policía sólo podrá interrogar autónomamente al IMPUTADO en presencia de su


Defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se
limitarán a constatar su identidad.
Si en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía
tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no
fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo
la responsabilidad y con la AUTORIZACIÓN del fiscal.
El defensor podrá incorporarse a esta diligencia en cualquier momento.

10) Levantamiento de cadáver.

El Art.90 dispone que en los casos de muerte EN LA VÍA PUBLICA, y sin perjuicio de
las facultades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, la
DESCRIPCIÓN del lugar a que se refiere el Art.181 y la orden de LEVANTAMIENTO
DEL CADÁVER podrán ser dispuestas por el jefe de la unidad policial correspondiente,
en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejará
REGISTRO de lo obrado en conformidad a las normas generales de este Código.

11) Examen de los Registros de la Policía.

El Art.88 previene que los fiscales podrán requerir los REGISTROS de las actuaciones
de la Policía cuando lo estimen oportuno.

90
En conformidad con lo dispuesto en el Art. 228, estos registros se hallan sometidos a
ciertas formalidades. Desde luego, la policía debe dejar constancia inmediata en ellos de
las diligencias practicadas, con expresión del día, hora y lugar en que se hubieren
realizado. Este registro deberá ser firmado por el funcionario a cargo de la investigación.

Lo anterior permite a los fiscales verificar cuáles han sido las diligencias de
investigación realizadas y cuál ha sido su resultado, facilitando, además, su control.

12) Prohibición de Informar.

El Art.92 prohibe a los funcionarios policiales INFORMAR a los medios de


comunicación social ACERCA DE LA IDENTIDAD de detenidos, imputados, víctimas,
testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la
investigación de un hecho punible.

Esta norma constituye una aplicación de la regla general contenida en el inciso primero
del Art.182, que establece que “Las actuaciones de investigación realizadas por el
ministerio público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al
procedimiento”

D.- EL IMPUTADO.

1)Generalidades.

Es el cuarto de los Sujetos Procesales.

Por imputado debemos entender "la persona a quien se atribuyere participación en


un hecho punible”. Este es el concepto que se desprende del Art.7 del Código Procesal
Penal.
La norma citada dispone que las facultades, derechos y garantías que la Constitución
Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado podrán hacerse
valer por éste desde la primera actuación del procedimiento dirigida en su contra, hasta
la completa ejecución de la sentencia. Se agrega que por primera actuación del
procedimiento se entenderá cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de

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carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con
competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía.

Como puede advertirse, la nueva ley procesal no ha exigido que el inculpado haya sido
objeto de formalización por parte del ministerio público para ser considerado imputado
y, por tanto, sujeto de derechos; le ha reconocido esta calidad desde el momento mismo
en que se realice cualquiera actuación o diligencia dirigida en su contra sea ante la
policía, el fiscal o el tribunal.

En la primera parte de este trabajo hemos estudiado con cierto detalle los derechos y
garantías de orden procesal establecidos en beneficio de los IMPUTADOS por la
Constitución Política de la República y por los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y con vigencia obligatoria en virtud de lo dispuesto en el Art.5 de nuestra Carta
Fundamental.

El Código Procesal Penal se preocupa, asimismo, de estos derechos en numerosas


disposiciones como si hubiera querido remediar antiguas situaciones en las que no se los
respetaba o se trataba al imputado como culpable desde que se iniciaba un
procedimiento policial o judicial en su contra, todo ello desde la óptica de un sistema
fuertemente inquisitivo, temperado por la ponderación y prudencia de los jueces.

El Art.8, para ASEGURAR estas garantías procesales, prescribe que el imputado tendrá
derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del
procedimiento dirigido en su contra, añadiendo que tendrá derecho además, a formular
los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, “así como a intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento”, salvas las
excepciones legales.

2) Derecho a ser tratado como Inocente.

Como quedó dicho en el primer volumen de este trabajo, una de las principales
GARANTÍAS PROCESALES de que goza el imputado durante la investigación y el
procedimiento seguidos en su contra es ser considerado INOCENTE. El Art.4 del
Código Procesal Penal lo establece categóricamente, “Ninguna persona será
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia
firme”.

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EN SUMA
Debe tenerse en cuenta, entonces, para todos los efectos relacionados con el imputado,
que éste ES SUJETO de derechos, desde las primeras diligencias o actuaciones de la
investigación y el procedimiento y que, asimismo, debe ser considerado y tratado como
INOCENTE hasta que no sea condenado por sentencia firme. Asimismo, que la ley
procesal lo ha dotado de medios y herramientas eficaces para defenderse.

3)Derechos y garantías procesales del Imputado.

El Art. 93 del Código Procesal Penal contiene una enumeración de ellos, aunque sin
agotarla, estableciendo que todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del
proceso, los derechos y garantías que consigna.
Además de los que se expresarán, existen muchos otros dispersos en varias
disposiciones del Código, evidenciando que se trata de un cuerpo de leyes de carácter
claramente “garantista” en favor del imputado. Pretender comprenderlos a todos en un
capítulo separado, tanto los directos como los indirectos, explicitándolos, excedería los
objetivos de este trabajo y, en alguna medida, se convertiría en un resumen del Código.

Los derechos enumerados por el citado Art.93, son los siguientes:


a)Que se le INFORME, de manera específica y clara, ACERCA DE LOS HECHOS
QUE SE LE IMPUTAREN y los DERECHOS que le otorgan la Constitución y las leyes.
Esta Información es básica para que el imputado conozca cuáles son los hechos punibles
que se le atribuyen y de qué manera puede defenderse.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del Art.194, este derecho se hace
efectivo en su beneficio, en el caso que se allanare a prestar declaración ante el fiscal,
puesto que, antes de comenzar la diligencia, dicho funcionario debe comunicarle
detalladamente “cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de
tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que
fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que
resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra”.
Igualmente, el imputado resultará informado acerca de estas mismas circunstancias,
personalmente, en caso que el fiscal formalice la investigación en su contra ante el juez
de garantía en la forma que describen los Arts.229, 231 y 232.

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b)Ser ASISTIDO POR UN ABOGADO desde los actos iniciales de la investigación.
Como hemos dicho, el imputado goza del derecho para contar con defensa letrada,
gratuitamente si no dispone de recursos, desde que se inicia la investigación en su
contra. Incluso, en varias disposiciones el Código establece la nulidad de determinadas
actuaciones si ellas se realizan sin la presencia de un defensor.
c)REQUERIR de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las
imputaciones que se le formularen, si bien, aquéllos realizarán sólo las que estimen
conducentes conforme los autoriza el Art.183.
Volveremos sobre esta materia.
d)SOLICITAR directamente al juez QUE CITE A UNA AUDIENCIA, a la cual podrá
concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos
materia de la investigación.
e)PEDIR que se active la investigación y CONOCER su contenido, salvo los casos en
que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa
declaración se prolongare.
f)IMPETRAR el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa y recurrir en contra de
la resolución que lo rechazare.
g)GUARDAR SILENCIO o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo
bajo juramento. El Código reitera en esta parte, el derecho del imputado a no prestar
declaración si no lo desea.
h)No ser sometido a TORTURA ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
i)No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren
de la situación de rebeldía.

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4)Tutela del juez de garantía con respecto a los derechos de los imputados que no se
encuentran en condiciones de ejercerlos.

El Art.10 prescribe que en cualquiera etapa del procedimiento en que el JUEZ DE


GARANTÍA estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos
que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las
leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, adoptará de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir
dicho ejercicio.
Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectación
sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenará la SUSPENSIÓN del
procedimiento y citará a los intervinientes a UNA AUDIENCIA que se celebrará con
los que asistan. Con el mérito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha
audiencia se expusiere, resolverá la CONTINUACIÓN del procedimiento o decretará el
SOBRESEIMIENTO TEMPORAL del mismo.
Como veremos en el volumen V de este trabajo -cuando tratemos de las Medidas de
Seguridad- esta norma fue introducida por la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado para remediar la situación de aquellos imputados que
no se encontraban en situación de enfrentar un juicio y defenderse adecuadamente
debido a la deficiencia de sus facultades mentales.

5)Derecho del Imputado a prestar declaración como medio de defensa. Como


expresamos recién, el imputado tiene derecho a guardar silencio. No puede ser
obligado a declarar; sólo a identificarse.

Sin embargo, el Art.98 le confiere la facultad para declarar, en cualquier etapa del
procedimiento, como una forma de defenderse de la imputación que se le efectuare,
lo que constituye una nueva garantía acordada en su beneficio.
La declaración judicial del imputado SE PRESTARÁ EN AUDIENCIA a la cual podrán
concurrir los intervinientes en el procedimiento, quienes serán citados al efecto.
Dicha declaración no podrá recibirse bajo juramento. El juez se limitará a exhortarlo a
que diga la verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le
formularen. Del ejercicio de este mismo derecho trata el Art.326, relativo a la audiencia
del juicio oral.

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Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la
práctica de diligencias de investigación, el juez podrá RECOMENDAR al ministerio
público la realización de las mismas, cuando lo considerare necesario para la defensa y
el respeto del principio de objetividad. Nótese que el juez de garantía no ordena al fiscal
que realice las diligencias pedidas por el imputado o su defensa; sólo puede
recomendarlas en nombre del principio de objetividad.

6) Derechos del imputado privado de libertad.

El imputado PRIVADO DE LIBERTAD tiene, además, los siguientes derechos y


garantías, contenidos en el Art.94:
a)Que se le EXPRESE específica y claramente el motivo de su privación de libertad y,
salvo el caso de delito flagrante, que se le exhiba la orden que la dispusiere.
b)Que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le
INFORME de los derechos a que se refiere el inciso segundo del Art.135, que, en
síntesis, se remite a los indicados en las letras a), b) y g) del Art.93, señalados en el
párrafo anterior con iguales letras y a los expresados en las letras f) y g) del Art.94, estos
últimos dicen relación con el derecho a entrevistarse privadamente con su abogado y a
tener a sus expensas las comodidades compatibles con la seguridad del recinto.
c)A ser CONDUCIDO SIN DEMORA ante el tribunal que hubiere ordenado su
detención.
d)Que el encargado de la guardia del recinto policial al que fuere conducido, INFORME
en su presencia, AL FAMILIAR O A LA PERSONA que él indicare, que ha sido
detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar en que se encontrare.
e)A entrevistarse PRIVADAMENTE CON SU ABOGADO de acuerdo al régimen del
establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias para el
mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.
f)A disponer de las comodidades y ocupaciones, que pudiere pagar, compatibles con la
seguridad del recinto en que se encontrare.
g)A recibir visitas y a COMUNICARSE por escrito o por cualquier otro medio con
otras personas, salvo que el tribunal le haya prohibido o restringido dichas
comunicaciones a petición del fiscal, hasta por un lapso de diez días.

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Como una manera de CONTROLAR el cumplimiento de estas obligaciones, el Art. 97
impone la obligación al tribunal, a los fiscales y a los funcionarios policiales de dejar
CONSTANCIA en los respectivos REGISTROS, conforme al avance del procedimiento,
de la circunstancia de haberse cumplido con las normas legales que establecen los
derechos y garantías del imputado.

7) Amparo ante el Juez de Garantía.

El Art.95 establece este recurso de carácter procesal penal al disponer que toda persona
PRIVADA DE LIBERTAD tendrá derecho a ser conducida sin demora ante el juez
de garantía, con el objeto de que éste examine la legalidad de su privación de libertad y,
en todo caso, para que verifique las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si
fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere.
El juez podrá ordenar la LIBERTAD del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
La norma citada agrega que el abogado de quien estuviere PRIVADO DE LIBERTAD,
sus parientes o cualquier persona, podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del
caso o aquél donde éste se encontrare, para pedir que sea conducido a su presencia y se
ejerzan las facultades contempladas en el Art.95,mencionado.

Como puede observarse, se contempla en este evento una verdadera acción de amparo
constitucional en favor de una persona, siempre que ella ESTUVIERE PRIVADA DE
LIBERTAD POR ORDEN DE UNA AUTORIDAD QUE NO FUERE JUDICIAL;
por tal motivo, la norma citada agrega que si la privación de libertad hubiere sido
decretada por RESOLUCIÓN JUDICIAL, su legalidad sólo podrá impugnarse por los
medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, lo que
significa que podrá pedirse su excarcelación ante dicho tribunal y en caso de negativa,
recurrir de apelación, si ello fuere procedente, sin perjuicio de la acción de amparo
constitucional establecida en el Art.21 de la Constitución Política de la República, cuyo
conocimiento corresponde a las Cortes de Apelaciones.
Por otra parte no se comprende aquí el denominado AMPARO PREVENTIVO, que se
ejerce para impedir que una persona sea detenida o privada de libertad, lo que
únicamente puede lograrse mediante el mencionado Amparo Constitucional del Art.21
de la Constitución Política.
Volveremos sobre esta interesante materia al tratar de los Recursos Procesales.

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8) Imputado Rebelde.

El Art.99 establece que el imputado será declarado rebelde en los siguientes casos:
a)Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no fuere habido; y
b)Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que estuviere en país
extranjero, no fuere posible obtener su extradición.
La declaración de rebeldía será pronunciada por el tribunal ante el que debiere
comparecer.
Declarada la rebeldía, las resoluciones que se dicten en el procedimiento se tendrán por
notificadas personalmente al rebelde en la misma fecha en que se pronunciaren.

Si la rebeldía se produjere durante la etapa de investigación, ésta no se suspenderá


por la declaración de rebeldía y el procedimiento CONTINUARÁ hasta la realización
de la audiencia de preparación del juicio oral, en la cual se podrá sobreseer definitiva o
temporalmente en la causa de acuerdo al mérito de lo obrado.
Si la declaración de la rebeldía se produjere durante la etapa del juicio oral, el procedimiento
se sobreseerá temporalmente hasta que el imputado compareciere o fuere habido.

El sobreseimiento sólo afectará al rebelde y el procedimiento continuará con respecto a


los imputados presentes.
El imputado que fuere habido pagará las costas causadas con su rebeldía, a menos que
justificare debidamente su ausencia.

E.- EL DEFENSOR.

1) Generalidades.

Es el Quinto Sujeto Procesal.

Como dijimos, la asistencia jurídica de un Defensor Letrado o ABOGADO es fundamental


para que el imputado pueda ejercer debidamente los derechos constitucionales y legales que le
reconocen la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y
actualmente vigentes. De nada valdrían todas las informaciones que pudieran proporcionarle a
este respecto la policía, los fiscales y el juez de garantía si no contara con una persona
competente y autorizada que pudiera poner en ejercicio dichos derechos y garantías.

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Ya dijimos que el imputado debe ser defendido por un letrado "desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra”. y que la ausencia del Defensor
letrado en cualquiera actuación en que la ley exigiere expresamente su participación,
acarreará la NULIDAD de la misma.
El defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último, en forma
personal.

Cabe observar que la actuación por intermedio de su defensor no excluye la participación


personal del imputado en determinados actos del procedimiento; por el contrario, en
varias disposiciones legales se contempla la actuación de ambos intervinientes, como
ocurre, por ejemplo, con las audiencias de control de la detención; de formalización de la
investigación; la convocada para conocer de los acuerdos reparatorios o la suspensión
condicional del procedimiento; la audiencia de preparación del juicio oral, y la del juicio
oral mismo.

Por otra parte, si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo


autorizará sólo cuando ello NO PERJUDICARE la eficacia de su defensa; en caso
contrario, le designará un defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado para
formular planteamientos y alegaciones por SÍ MISMO.

2)Defensa de los Imputados por abogados de la Defensoría Penal. Su carácter


subsidiario.

En la primera parte de este trabajo tuvimos oportunidad de referirnos con detalle a la


DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, cuyo rol es proporcionar defensa letrada a los
imputados y acusados ante los juzgados de garantía, los tribunales de juicio oral en lo
penal , Cortes de Apelaciones y Corte Suprema cuando éstos carezcan de abogado. Nos
remitimos a dicho estudio.
Interesa destacar que esta defensa tiene un rol subsidiario; esto es, los abogados de la
Defensoría Penal proporcionan asistencia letrada a los imputados únicamente cuando
éstos carezcan de abogado. La ley reconoce el derecho de éstos para designar un
abogado particular de su confianza.

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Recordemos, además, que la representación de dichos defensores no se produce por el
solo ministerio de la ley; es menester que el imputado les confiera patrocinio y les
otorgue poder, mandato que debe ser constituido en forma legal.
Sin embargo, debe señalarse que bajo el sistema de “licitación”, contemplado en la ley
Nº 19.718 sobre Defensoría Penal Pública, esta designación de abogado patrocinante y
apoderado es innecesaria cuando el imputado ha elegido a alguno de los abogados
incluidos en la lista de profesionales que se han adjudicado la licitación respectiva. En
este caso, como se expresó en el primer volumen de este trabajo, el profesional elegido,
si se encontrare disponible, queda designado por este hecho como abogado defensor
del imputado o acusado y en conformidad con lo dispuesto en el Art.54 de la ley citada,
se entenderá, por el solo ministerio de la ley, que tiene patrocinio y poder suficiente
para actuar en favor del imputado en los términos que señala el Art.7 del Código de
Procedimiento Civil, debiendo comparecer de inmediato a entrevistarse con su defendido
para iniciar la defensa.

3)Se privilegia el derecho de los imputados para designar un defensor de su


confianza.

Corolario de todo lo anterior, es el derecho del imputado, a DESIGNAR LIBREMENTE


a uno o más defensores de su confianza desde la primera actuación del procedimiento y
hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare.
Si no los tuviere, el ministerio público solicitará que se le nombre un defensor penal
público, o bien el juez procederá a hacerlo, de oficio. En todo caso, la designación del
defensor deberá tener lugar antes de la realización de la primera audiencia a que
fuere citado el imputado.
El Art.107 prescribe que la designación de un defensor penal público no afectará el
derecho del imputado a elegir posteriormente otro de su confianza; pero la sustitución
no producirá efecto hasta que el defensor designado acepte el mandato y designe
domicilio.

Si se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer para aquél


un defensor determinado, o bien, solicitar se le nombre uno. Conocerá de dicha petición
el juez de garantía competente o aquél correspondiente al lugar en que el imputado se
encontrare.

100
El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia con el objeto de que
acepte la designación del defensor.

4) Defensa de varios Imputados en un mismo Proceso.

La defensa de varios imputados podrá ser asumida por un DEFENSOR COMÚN, a


condición de que las diversas posiciones que cada uno de ellos sustentare no fueren
incompatibles entre sí.
Si el tribunal advirtiere una situación de incompatibilidad la hará presente a los afectados
y les otorgará un plazo para que la resuelvan o para que designen los defensores que se
requirieren a fin de evitarla.
Si vencido el plazo concedido para estos efectos, y la situación de incompatibilidad no
hubiere sido resuelta, el mismo tribunal determinará los imputados que debieren
considerarse sin defensor y procederá a proporcionarles defensa letrada.

5) Renuncia o Abandono de la Defensa.

La renuncia formal del defensor no lo liberará de su deber de realizar todos los actos
inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la INDEFENSIÓN del
imputado.
En caso de renuncia del defensor o en cualquiera situación de abandono de hecho de la
defensa, el tribunal deberá designar de oficio un defensor penal público que asuma, a
menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con todo, tan
pronto este defensor hubiere aceptado el cargo, cesará en sus funciones el designado por
el tribunal.

101
F.- LA VÍCTIMA.

1) Generalidades.

Es el Sexto de los Sujetos Procesales.

El Art.108 prescribe que para los efectos de este Código se considerará VÍCTIMA al
ofendido con el delito.

En los ilícitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste
no pudiere ejercer los derechos que se le otorgan, se considerará Víctima:
a)al cónyuge y a los hijos;
b)a los ascendientes;
c)al conviviente;
d)a los hermanos; y
e)al adoptado o adoptante.

Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente


constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las personas comprendidas en las categorías
siguientes.
El Art.110 dispone que en este caso, si ninguna de las personas enunciadas en este
precepto hubiere intervenido en el procedimiento, el ministerio público informará de
sus resultados al cónyuge del ofendido por el delito o ,en su defecto, a alguno de los
hijos u otra de estas personas.

Recordemos que el Art.80 A de la Constitución Política de la República entregó al


ministerio público la adopción de medidas para PROTEGER a las VÍCTIMAS, lo que
repite el Art.1º de la ley Nº 19.640,orgánica constitucional del Ministerio Público
Recordemos, además, que el Art.6 del Código Procesal Penal, ubicado dentro del párrafo
relativo a los Principios Básicos, estatuye que el ministerio público estará obligado a
VELAR por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del
procedimiento penal y que, por su parte, el tribunal GARANTIZARÁ, conforme a la ley,
la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.
2) Derechos generales de la Víctima.

102
Si bien, en nuestra legislación procedimental penal siempre ha imperado el principio de
que es al Estado a quien corresponde el rol persecutorio y acusador de los ilícitos penales
que se cometan, se ha reconocido a la víctima de dichos ilícitos ciertos derechos, tanto en
la investigación como en el procedimiento, entre ellos, el de ejercer la acción penal
mediante la respectiva querella; el de adherir a la acusación fiscal, o presentar otra por su
parte, y el de presentar demanda civil para la indemnización de los perjuicios sufridos
con el delito.
Por otra parte, debe recordarse que existen delitos de acción penal pública que requieren
de instancia previa de la víctima y de otros delitos que son únicamente de acción penal
privada.
El nuevo Código Procesal Penal pretende ampliar estos derechos conforme al criterio ya
expresado en el Mensaje con el que fue remitido al Congreso Nacional, donde la defensa
de los derechos de la víctima es elevada a la categoría de principio básico del sistema.
Consecuente con este criterio, así quedó establecido en el citado Art.6 del Código
Procesal Penal.
Cabe observar, que el Código le reconoce a la víctima determinados derechos aún
cuando no adquiera la calidad de querellante y, desde luego, la instituye como uno de los
Intervinientes del proceso penal, facultándola para hacerlos valer sin necesidad de
conferir patrocinio y poder.

3)Derechos conferidos específicamente a la víctima por el Art.109.

El Art.109, sin pretender agotar por cierto estos derechos, dispone que la víctima podrá
intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código y tendrá,
entre otros, los siguientes:
a)Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o
atentados en contra suya o de su familia;
b)Presentar querella, adhesión y acusación particular;
c)Ejercer contra el imputado acciones destinadas a perseguir las responsabilidades
CIVILES provenientes del hecho punible;
d)Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la
suspensión del procedimiento o su terminación anticipada;
e)Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa; y

103
f)Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aún
cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.

4)Otros derechos de la víctima.

A los derechos contemplados específicamente en el Art.109, debemos agregar que la


víctima goza de un cierto control administrativo y jurisdiccional con respecto a los
mecanismos de que dispone el ministerio público en las siguientes situaciones:
a)Archivo provisional de la investigación a que se refiere el Art.167;
b)Facultad para no iniciar la investigación de acuerdo con lo dispuesto en el Art.168; y
c)Derecho para no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada en virtud del
principio de oportunidad en los casos a que se refiere el Art.170.
Los controles administrativos y jurisdiccionales referidos se encuentran contenidos en
los Arts. 167, 169 y 170, todos los que estudiaremos con cierto detalle más adelante.

Por otra parte, cabe señalar que en los acuerdos reparatorios, que trataremos después,
el legislador reconoce el interés preponderante de la víctima, ya que, en los delitos en
que procede esta salida alternativa, le permite llegar a un acuerdo con el imputado
destinado a reparar los perjuicios sufridos con el ilícito, acuerdo que, al ser aprobado por
el juez de garantía, produce la extinción de la acción penal.

Igualmente, cabe consignar que, como veremos después, se autoriza a la víctima,


convertida en querellante, para utilizar el llamado “forzamiento de la acusación
fiscal” en ciertas circunstancias, esto es, el derecho para continuar con la acusación en
contra del imputado cuando el fiscal, por las razones que después se indicarán, no desea
continuar con ella. Art.258.

104
G.- EL QUERELLANTE.

1) Generalidades.

Es el Séptimo y último de los Sujetos Procesales de que trata el Código Procesal


Penal.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.111, la QUERELLA, que es la forma de conducir


la acción penal, puede ser interpuesta por la VÍCTIMA, su representante legal o su
heredero testamentario.

Como en el nuevo Código no existe acción popular para perseguir delitos, no toda
persona puede ejercer la acción penal pública mediante una querella. Además del
FISCAL y de la VÍCTIMA u ofendido con el delito, sólo pueden deducirla las
personas que determinadamente señala la ley:

a)Así, el Art.111 del Código Procesal Penal prescribe que además del ofendido se podrá
querellar CUALQUIER PERSONA capaz de parecer en juicio domiciliada en la
PROVINCIA, cuando se trate de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que
afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o se tratare
de delitos contra la probidad pública; y

b)El inciso final del mismo artículo prescribe que también podrá deducir querella
CUALQUIER PERSONA capaz de parecer en juicio domiciliada en la REGIÓN,
respecto de delitos cometidos en la misma que afectaren intereses sociales relevantes o
de la colectividad en su conjunto.

c)Cabe señalar además, que, como expresáramos, el Art.162 del Código Tributario,
después de la modificación introducida por la ley Nº 19.806, estatuye que los hechos
constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena corporal, sólo pueden ser
iniciados por denuncia o querella del Director del Servicio de Impuestos Internos, por sí,
o por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Se agrega que en esta clase de
procedimientos, los querellantes ejercerán los derechos de la VÍCTIMA en
conformidad con las normas del Código Procesal Penal.

105
d)A lo anteriormente expresado en el párrafo precedente debemos agregar la situación
relativa a los hechos constitutivos de delito contrabando, los que, de acuerdo con lo
dispuesto en el Art.112 de la Ordenanza General de Aduanas, según texto actualizado del
D.F.L. Nº 2 del Ministerio de Hacienda de 1998, sólo pueden ser iniciados por denuncia
o querella del Director del Servicio o por el Consejo del Consejo de Defensa del Estado a
requerimiento del Director. Igualmente, se dispone que el Servicio Nacional de Aduanas
ejercerá los derechos que confiere a la VÍCTIMA el Código Procesal Penal.

e)Finalmente, cabe consignar que el Art.26 de la ley Nº 12.927, Sobre Seguridad del
Estado, después de la modificación introducida por la ley Nº 19.806, estatuye que los
hechos constitutivos de delitos descritos y sancionados en dicha ley, asimismo sólo
podrán ser iniciados por denuncia o querella del Ministerio del Interior, del Intendente
Regional respectivo o la autoridad o persona afectada. El denunciante o querellante
ejercerá los derechos de la VÍCTIMA en conformidad con lo dispuesto en el Código
Procesal Penal.

2)Querellas no autorizadas legalmente.

El Art.116 dispone que NO PODRÁN QUERELLARSE ENTRE SÍ, sea por delitos de
acción pública o privada:
a)Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus
hijos, o por el delito de bigamia; y
b)Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo
grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o
hijos.

3)Lugar y oportunidad para presentar la Querella.

El Art.112 establece que la querella debe presentarse ante el JUEZ DE GARANTÍA, en


cualquier momento, mientras el fiscal no declare cerrada la investigación.
Admitida a tramitación, el juez de garantía la remitirá al ministerio público y el
querellante, en su oportunidad, podrá hacer uso de los derechos conferidos por el
Art.261.
4) Requisitos de la Querella.

106
El Art.113 previene que toda Querella criminal deberá presentarse POR ESCRITO y
deberá contener:
a)La designación del tribunal ante el cual se entablare;
b)El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;
c)El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación
clara de su persona, en caso que el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si no las
conociere, siempre se podrá deducir querella para que se proceda a la investigación del
delito y al castigo de el o de los culpables;
d)La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en
que se hubiere ejecutado, si se supieren;
e)La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al ministerio público; y
f)La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere
firmar.

5) Inadmisibilidad de la Querella.

La Querella debe ser examinada por el juez de garantía, el cual debe emitir un
pronunciamiento acerca de su admisibilidad, antes de remitirla al fiscal.
El Art. 114 prescribe que la querella no será admitida a tramitación por el juez de
garantía:
a)Cuando fuere presentada EXTEMPORÁNEAMENTE;
b)Cuando, habiéndose otorgado por el juez de garantía un plazo de tres días para
subsanar los defectos que presentare por falta de algunos de los requisitos señalados en el
párrafo anterior, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de
dicho plazo;
c)Cuando los hechos expuestos en ella NO FUEREN CONSTITUTIVOS DE DELITO.
La experiencia ha demostrado hasta ahora que no obstante que en el Código de
Procedimiento Penal existe una norma semejante -Art.102 de dicho Código- los jueces
han sido reacios a ejercer este mandato legal, por temor o inercia, y esta actitud ha
permitido que proliferen, por ejemplo, las querellas por presuntas estafas o apropiaciones
indebidas, cuando en el fondo se trata únicamente de incumplimiento o resoluciones de

107
contratos de carácter civil o mercantil. Puede afirmarse, en esta materia, que los
querellantes y sus abogados han hecho un uso abusivo de este derecho con el propósito
evidente de amedrentar a los querellados o de obtener mejores condiciones para
negociar.
Es de esperar que en el futuro y conforme al nuevo procedimiento esta norma reciba una
mejor aplicación;
d)Cuando de los antecedentes contenidos en la querella apareciere de manifiesto que la
responsabilidad penal del imputado SE ENCUENTRA EXTINGUIDA. En este caso la
declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del ministerio público; y
e)Cuando se dedujere por persona NO AUTORIZADA POR LA LEY. En el párrafo
anterior señalamos cuáles eran las personas que se encontraban validadas para ejercer
una querella.

La resolución del juez de garantía que declare inadmisible una querella será
APELABLE, pero sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión
del procedimiento.
La resolución que declare admisible la querella, por el contrario, será INAPELABLE.
Cuando no se diere curso a una querella en que se persiguiere un delito de acción pública
o previa instancia particular, por aplicación de algunas de las causales contenidas en las
letras signadas a) y b) del párrafo anterior, el juez la pondrá en conocimiento del
ministerio público para SER TENIDA COMO DENUNCIA, siempre que no le constare
que la investigación del hecho punible hubiere sido iniciada de otro modo.

6)Derechos que confiere la presentación de la querella al querellante.

La remisión de la querella criminal presentada al ministerio público, por parte del juez
de garantía, lo que importa declararla admisible, confiere al querellante la calidad de
interviniente y le otorga determinados derechos.

Entre otros, el Art.261 prescribe que el querellante podrá, dentro de los quince días
anteriores a la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio
oral:
a)Adherir a la acusación del ministerio público o acusar particularmente.

108
b)Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su
corrección;
c)Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación; y
d)Deducir demanda civil, cuando procediere.

Con respecto a la presentación de una acusación particular por parte del querellante,
cabe señalar que en nuestra legislación procedimental penal, el querellante no se
encuentra facultado para deducirla si el fiscal no ha formulado la suya
previamente.
Por excepción, el Art.258 permite al querellante ACUSAR en lugar del ministerio
público en los dos casos que contempla:

a)cuando el fiscal pida el sobreseimiento definitivo o temporal en la causa, el


querellante particular podrá oponerse al sobreseimiento solicitado, oposición que deberá
tramitarse en la forma reglamentada en el Art.258, y que puede terminar con la
resolución del juez de garantía que lo autorice para que deduzca él la acusación en lugar
del ministerio público; y

b)cuando el fiscal haga uso del derecho para no perseverar en el procedimiento,


evento en que el querellante puede solicitar al juez de garantía que lo faculte a él para
acusar en sustitución del ministerio público.
Ambas situaciones se denominan en doctrina “forzamiento de la acusación” y tienden a
remediar la posible indefensión del querellante.

7) Desistimiento de la querella.

Como expresamos anteriormente, el querellante podrá desistirse de su querella en


cualquier momento del procedimiento. En ese caso, tomará a su cargo las costas propias
y quedará sujeto a la decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el
procedimiento.
El Art.119 determina que el desistimiento de la querella dejará a salvo el derecho del
querellado para ejercer, a su vez, la acción penal o civil a que dieren lugar la querella o
acusación calumniosa para demandar los perjuicios que se le hubieren causado en su
persona o bienes y además para que se le paguen las costas.

109
Se exceptúa el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento
de la querella.

8) Abandono de la Querella.

El Art.120 previene que el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los


intervinientes, declarará abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto:
a)Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la
oportunidad procesal que correspondiere;
b)Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente
justificada; y
c)Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin
autorización del tribunal.

La misma disposición preceptúa que la resolución que declare el abandono de la


querella SERÁ APELABLE, sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la
suspensión del procedimiento.
La resolución que negare lugar al abandono SERÁ INAPELABLE.

En cuanto a los efectos del abandono, los señala el Art.121, el que dispone que la
declaración de abandono impedirá al querellante ejercer los derechos que en esa
calidad le confiere el Código Procesal Penal.

110
6.-ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
PENAL PÚBLICA.

A.-GENERALIDADES.

El inciso primero del Art.166 establece que los delitos de acción penal pública serán
investigados con arreglo a lo dispuesto en las normas del Título I del Libro Segundo del
Código Procesal Penal.

Como hemos dicho, la dirección de la investigación de estos ilícitos penales le


corresponde al MINISTERIO PÚBLICO, en forma exclusiva.

En capítulos anteriores nos hemos referido a la separación de roles que se produjo con
motivo de la Reforma Procesal Penal y a las razones que se tuvieron en vista para
entregar a este Organismo autónomo las funciones de dirigir la investigación criminal,
ejercer y sostener la acción penal pública y proteger a las víctimas u ofendidos con los
delitos.
Se trata de atribuciones conferidas por el Art.80 A de la Constitución Política de la
República y por el Art.1º de la Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público.
El Art.166 del Código Procesal Penal añade que “cuando el ministerio público tomare
conocimiento de un hecho que pudiere revestir el carácter de delito, con el auxilio de la
policía, promoverá la persecución penal”.

La persecución no podrá suspenderse ni interrumpirse salvo en los casos previstos en la


ley.

Esta facultad persecutoria, sin embargo, no podrá ejercerse en los delitos de acción
penal privada ni en los que requieran una instancia particular previa, a menos que
en estos últimos se haya denunciado el hecho por las personas y en la forma que se
expresa en el Art.54 del Código Procesal Penal. Pero una vez efectuada la denuncia, el
ministerio público procederá en la misma forma que en los delitos de acción penal
pública. En todo caso, aún antes de la denuncia particular, los fiscales podrán ejercer los
actos urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o
interrumpir la comisión del delito.

111
Recordemos además, que tratándose de delitos cometidos contra menores de edad, el
Art.53 concede siempre acción penal pública aunque se trate de la clase de delitos que
sólo confieren acción penal privada o de aquellos que requieren de instancia particular
previa.

También nos hemos referido a la actividad que, en términos generales, deben desarrollar
los fiscales, con el auxilio de la Policía, para practicar todas las diligencias que fueren
conducentes al éxito de la investigación con estricta sujeción al principio de objetividad
y respetando los derechos y garantías conferidos a imputados y terceros por la
Constitución Política, por los tratados internacionales ratificados por Chile, actualmente
vigentes, y por nuestro sistema impositivo legal.

El impulso, la dirección y control de la investigación en los casos señalados, le


competen en forma exclusiva al MINISTERIO PÚBLICO, pero el aseguramiento de
los derechos y garantías procesales establecidos por la Constitución, por los Tratados
referidos y por las leyes, le corresponde, también en forma privativa, al JUEZ DE
GARANTÍA.
De esta manera se pretende encontrar un equilibrio entre el éxito de la investigación y el
resguardo de los derechos y garantías fundamentales de las personas.

Esta etapa de indagación puede ser subdividida en dos períodos: antes de ser formalizada
o judicializada y después de ella.

1)Etapa Preliminar.

Como tuvimos oportunidad de expresar, cuando el fiscal toma conocimiento de un hecho


que reviste los caracteres de delito, en cualquiera de las formas ya estudiadas, puede
iniciar las pesquisas para esclarecerlo y para verificar la participación que se atribuye a
determinadas personas, lo que deberá hacer dentro de las veinticuatro horas siguientes
a aquella en que toma el conocimiento mencionado.

Esta primera etapa es desformalizada, no se encuentra sujeta a reglas pre establecidas y


no tiene una duración determinada.

Su iniciación no requiere de ninguna autorización especial y en ella no se consulta la


intervención del juez de garantía.

112
Podríamos agregar que en esta etapa se encuentra ausente el principio de la bilateralidad
de la audiencia, toda vez que el único actor es el fiscal, el que actúa por medio de la
policía. Si desea extender esta etapa preliminar no podrá disponer diligencias que afecten
los derechos y garantías fundamentales del imputado, ya que en tal caso deberá pedir
autorización previa del juez de garantía lo que puede obligarlo a formalizar la
investigación para poder realizarlas.

2)Clase de diligencias que pueden realizarse en esta etapa preliminar.

En cuanto a la clase de diligencias de investigación que pueden realizarse en esta etapa


debe señalarse que ellas no se encuentran definidas específicamente en la ley, de tal
manera que, en general, pueden practicarse todas las sean pertinentes y útiles para el
esclarecimiento de los hechos y para determinar la participación o la inocencia del
imputado.
En definitiva, ellas dependerán de la naturaleza y circunstancias del delito cometido.
Como dice el Art.180, serán las “pertinentes y útiles al esclarecimiento y
averiguación” del hecho, “de las circunstancias relevantes para la aplicación de la
ley penal” y de aquellas que “sirvieren para verificar la responsabilidad” de los
partícipes.
Con este objeto, los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario
público, los que no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente
exceptuados en la ley; podrán citar a testigos a sus oficinas con el objeto de tomarles
declaración; al propio imputado, si se allanare a comparecer y a declarar; podrán ordenar
toda clase de pericias con respecto a las huellas, objetos e instrumentos con que se haya
cometido el delito o que provengan de él; y podrán tomar fotografías o utilizar otros
medios técnicos para fijar el sitio del suceso.

En realidad, el Código Procesal no ha hecho una distinción acerca de la clase de


diligencias que pueden ser realizadas durante este período preliminar y las que pueden
ser practicadas después de la formalización. En principio, cualquiera de ellas pueden
ser verificadas en uno u otro período, dependiendo de las exigencias que determine el
avance de la investigación y de las razones de orden estratégico que defina el fiscal a
cargo del caso.

Dependerá, además, como veremos, si afectan o no los derechos fundamentales del


imputado.

113
En algunas pesquisas tal vez le convenga al fiscal realizar la mayor parte de las
indagaciones en esta etapa preliminar, dado que tendrá más libertad para hacerlo; la
formalización de la investigación implica, desde luego, un mayor control de parte del
juez de garantía y sobre todo, del imputado y su abogado defensor.

3)Finalidades de esta investigación preliminar.

No obstante que durante ella se recogen evidencias; se interroga a testigos y


eventualmente al imputado; se incautan documentos e instrumentos que pudieren haber
servido para la comisión del delito, y se realizan todas las pesquisas destinadas a
esclarecer los hechos ilícitos investigados y la posible participación de determinadas
personas en calidad de autores, cómplices o encubridores, estas diligencias indagatorias o
probatorias no tienen por objeto dejar establecido, en esta etapa del procedimiento,
la existencia del hecho punible investigado ni por acreditada la participación
culpable de determinadas personas.
Las pruebas o evidencias recogidas o incautadas no tienen ningún valor probatorio POR
SÍ SOLAS.
Únicamente lo adquieren cuando se hacen valer determinadamente durante la
audiencia o audiencias en que se desarrolla el juicio oral, ya que de esta manera
quedan sometidas al examen y control de todos los intervinientes.
La importancia de reunir estos elementos probatorios durante la etapa de investigación
radica en el hecho de que podrán producir o no la convicción del fiscal en el sentido
de que realmente se ha cometido un hecho ilícito punible y que en él han tenido
participación culpable determinadas personas. Si adquiere esta convicción, solicitará una
audiencia al juez de garantía para formalizar la investigación, en contra de dichas
personas.

Por otra parte, durante esta etapa de la investigación, el fiscal podrá SELECCIONAR
todos aquellos testimonios, pruebas o evidencias que puedan serle de utilidad para la
comprobación de la acusación que pudiera formular en la etapa procesal
correspondiente, ya que deberá demostrarla durante el desarrollo de las audiencias en que
se realizará el juicio oral.

114
4)Término de esta etapa preliminar.

Si bien este período no tiene una duración delimitada, termina con la decisión del fiscal
a cargo del caso en orden a FORMALIZAR la investigación, para cuyo efecto debe
solicitar una audiencia verbal al juez de garantía. En esta audiencia, a la que deben ser
citados todos los intervinientes y, desde luego, el imputado y su defensor, el fiscal
comunicará oficialmente al imputado que realiza una investigación criminal en su
contra, indicando el hecho ilícito que se le atribuye y la calidad de su participación.

También puede terminar por la voluntad del fiscal en el sentido de utilizar algunos de los
MECANISMOS que el Código Procesal Penal pone a su disposición para no investigar
el hecho que le ha sido denunciado o para abandonar la investigación.

De ellos, nos ocuparemos luego.

Si bien, esta etapa preliminar puede terminar con la formalización ello no significa que
se ponga término a la indagación que pudo haberse iniciado antes de ella sino que
comienza, por decirlo así, la etapa “oficial” de la investigación, sujeta a un plazo, en la
que los demás intervinientes pueden tener una participación activa y en la que se
requerirá legalmente la intervención del juez de garantía a propósito de diversas
diligencias de carácter probatorio o cautelar que deban realizarse.

5)Control judicial anterior a la formalización.

Si bien, el fiscal, con el auxilio de la Policía, tiene libertad para realizar las indagaciones
y pesquisas que hemos expresado, antes de la formalización, el Art.186 permite al
imputado que se considere afectado por una investigación que no se hubiere formalizado
judicialmente “para pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca
de los hechos que fueren objeto de ella”.
La norma transcrita agrega que el juez también podrá fijarle plazo al fiscal para que
formalice la investigación.

Esta facultad conferida al imputado tiende a resguardarlo de aquellas investigaciones y


pesquisas que pudieran perjudicarlo sin que tenga la posibilidad de intervenir en las
diligencias que se realicen.

6)Actuaciones investigatorias DESPUÉS de la formalización.

115
No obstante que, como hemos expresado, la ley no ha hecho una distinción acerca de qué
clase de diligencias deben ser ejecutadas en uno u otro período, de tal suerte que, en
términos generales, ellas podrían ser realizadas indistintamente antes o después de la
formalización, en la práctica, ello no ocurre así, puesto que determinadas diligencias de
investigación requieren de autorización judicial previa, lo que puede colocar al fiscal
en la disyuntiva de instar por la formalización para poder realizarlas o abstenerse de ellas
por el momento según convenga al éxito de la investigación que lleve a cabo.

Lo anterior guarda estrecha relación con lo dispuesto en el Art.9 del Código Procesal
Penal cuando expresa que toda actuación del procedimiento que privare al imputado o
a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o los
restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa, y con lo
prevenido en el inciso segundo del Art.230 del mismo Código cuando prescribe que el
fiscal estará obligado a formalizar la investigación en aquellos casos en que debiere
requerir la intervención judicial “para la práctica de determinadas diligencias de
investigación”. En nuestro concepto, y aún cuando el Código Procesal Penal no lo deja
claramente establecido, la petición de una diligencia de indagación de las señaladas
anteriormente implica la obligación del fiscal de formalizar previamente la
investigación, toda vez que se trata de una actuación susceptible de privar al imputado o
un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura o, al menos, pretende
su restricción o perturbación.

Cuanto se discutió la OPORTUNIDAD en que debía efectuarse la formalización de la


investigación en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados, se aclaró que “Cualquier medida que implique, de alguna manera, una
afectación de los derechos individuales, supone autorización del juez y, no hay
autorización de éste mientras no haya formalización de la investigación”.

Sin embargo, debe tenerse presente que el Art.236 faculta excepcionalmente al fiscal
para solicitar que se practique, antes de la formalización, alguna de las diligencias de
investigación que, en conformidad con lo dispuesto por el Art.9 requieren de
autorización judicial anterior para llevarse a cabo. Incluso, el fiscal puede pedir que la
diligencia requerida se realice sin previa comunicación al afectado, lo que el juez de
garantía aceptará cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que
se trate “permitiere presumir que dicha circunstancia resultare estrictamente
indispensable para su éxito”.

116
B.-FORMAS DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.172, la investigación de un hecho que revistiere los


caracteres de delito puede iniciarse de tres formas diferentes, a las que estimamos debe
agregarse una cuarta, derivada de la detención por flagrancia.

Formas de inicio:

1)De oficio por el ministerio público,

2)Por denuncia,

3)Por querella, y

4)Por la detención en caso de un delito flagrante.

1)De Oficio por el Ministerio público.

El inciso segundo del Art.261 del Proyecto de Código Procesal Penal enviado por el
Gobierno al Congreso establecía que “Sin esperar denuncia ni querella alguna el
ministerio público podrá, asimismo, por propia iniciativa, abrir una investigación
cuando por conocimiento personal, por avisos confidenciales, por notoriedad o por
cualquier otro medio llegare a su noticia la perpetración de un delito de acción pública”.

Lamentablemente, esta norma tan clara y precisa, fue suprimida en el Congreso y, en su


lugar se introdujo en la letra b) del actual Art.175 -que se refiere a las personas que se
encuentran en la obligación de denunciar- a los fiscales y demás empleados públicos, con
respecto a los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y,
especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos.

El simple examen de ambas normas evidencia que se trata de situaciones distintas. La


primera se refiere propiamente a la facultad de los fiscales de abrir una investigación, “por
propia iniciativa” y la segunda, a la obligación que pesa sobre todos los fiscales, sea del
ministerio público o de otros organismos del Estado -ya que la ley no hace distinción- de
denunciar los delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

117
Si la referencia de la segunda de estas normas ha de entenderse hecha, entre otros, a los
fiscales del ministerio público, resulta innecesaria, puesto que si los fiscales toman
conocimiento de un hecho que reviste los caracteres de un delito, deben iniciar de
inmediato una investigación criminal para investigarlo, a menos que por algún motivo
legal, se encuentren impedidos de efectuarla, caso en el cual deberían poner los hechos
en conocimiento del fiscal regional o del que corresponda.

Atendido lo anterior, nos parece que se hace necesaria en esta materia una aclaración por
vía legal, o mejor aún, la reposición del inciso segundo del Art. 261 del Proyecto de
Código Procesal Penal, mencionado.

Sin perjuicio de lo anteriormente expresado y por aplicación de lo dispuesto en el inciso


segundo del Art.180 del Código Procesal Penal, creemos que los fiscales del ministerio
público se encuentran obligados a iniciar, de oficio, una investigación cuando tomaren
“conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere los caracteres de delito de
acción penal pública”, por cualquier medio.
El mencionado artículo previene que los fiscales deberán iniciar la investigación referida
dentro de las veinticuatro horas siguientes a aquella en que tomaren conocimiento de la
existencia de un hecho que revistiere los caracteres de los delitos mencionados,
procediendo a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento
y averiguación del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de
los partícipes del hecho y de las evidencias que sirvieren para verificar su responsabilidad.

Para adoptar la decisión de iniciar una investigación de oficio o en virtud de una


denuncia o querella, la ley no ha impuesto a los fiscales ninguna exigencia formal ni
solemne, si bien, tal decisión no es automática ya que requiere de un examen previo de
su parte acerca de ciertas circunstancias, como las siguientes: si aparecen o no
antecedentes suficientes que ameriten una investigación criminal; si el hecho constituye
o no un delito; si se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado; y si se
trata de un hecho que pudiere comprometer o no en forma grave el interés público en los
casos en que la pena que les asignare la ley no excediere de la de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo. Como veremos después, en los eventos propuestos los
fiscales pueden hacer uso de diversos mecanismos para no iniciar o abandonar una
investigación criminal.

2)Por Denuncia.

118
La denuncia es la forma más habitual de provocar la investigación criminal por parte de
los fiscales.
DENUNCIA un hecho la persona que pone en conocimiento del Ministerio Público, de
Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones, o de Gendarmería de Chile con
respecto a los hechos ocurridos dentro de los recintos penitenciarios, o de cualquier
Tribunal con competencia criminal, la circunstancia de haberse cometido un hecho
que reviste los caracteres de delito.
El Art.173 dispone que en caso que la denuncia no haya sido efectuada directamente al
ministerio público, debe ser puesta de inmediato en conocimiento de éste por los demás
organismos autorizados para recibirla.

Cabe señalar que en los delitos de acción penal privada la denuncia no resulta procedente
ya que la investigación únicamente puede comenzar en virtud de QUERELLA
presentada por la víctima del hecho delictivo.

El Art.174 prescribe que la denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá
contener, en lo posible, la identificación del denunciante, el señalamiento de su
domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la designación de quienes lo hubieren
cometido y las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo
ello en cuanto le constare al denunciante.
Si la denuncia fuere únicamente verbal deberá levantarse un registro de ella en presencia
del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario que la recibiere.

El denunciante, como hemos dicho anteriormente, no adquiere la calidad de parte ni


interviniente en el procedimiento que debe iniciarse a raíz de su denuncia. Su
intervención termina ahí, sin perjuicio de que pueda ser citado posteriormente como
testigo. Por otra parte, y en virtud de lo dispuesto en el Art.178, no contrae otra
responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por medio de
la denuncia o con ocasión de ella.

La denuncia no constituye un acto obligatorio para las personas que saben de un


hecho ilícito o tienen la oportunidad de presenciarlo; sin embargo, la ley ha debido
contemplar la situación de ciertas personas, que, atendida la naturaleza de las funciones
que desempeñan, no pueden omitir denunciar los delitos que presencien o de que tomen
conocimiento en razón de su cargo.

El Art.175 nos dice quienes se encuentran obligados a denunciar:

119
a)Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones y de
Gendarmería todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia.

Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los
ilícitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones;

b)Los fiscales y demás empleados públicos, los delitos de que tengan noticia con ocasión
del desempeño de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la
conducta ministerial de sus subalternos;

c)Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de


locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen
o se desplacen en el mar o espacio territorial, y los conductores de trenes, buses u otros
medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto
de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo de un buque o aeronave;

d)Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los


profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas
con la conservación o restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones
auxiliares a ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento
o de otro delito; y

e)Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo


nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el
establecimiento.

El inciso final del mencionado Art. 175 dispone que la denuncia realizada por alguno de
los obligados en esta disposición exime al resto de dicha exigencia.

Las personas referidas deberán hacer la denuncia dentro de las veinticuatro horas
siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. Respecto de
los capitanes de naves o aeronaves, este plazo se contará desde que arribaren a cualquier
puerto o aeropuerto de la República.

En virtud de lo prescrito en el Art.177, las personas mencionadas que omitieren hacer la


denuncia, incurrirán en la pena de falta, prevista en el Art.494 del Código Penal-
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales- o la que señalaren disposiciones
especiales.

120
La pena por la falta mencionada no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere
omitido hacer la denuncia arriesgaba con ello la persecución penal propia, del cónyuge,
del conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos.

Finalmente, el Art.179 contempla una especie de AUTO DENUNCIA al prescribir que


quien hubiere sido imputado por otra persona de haber participado en la comisión de un
hecho ilícito, tendrá el derecho de concurrir ante el ministerio público y solicitar que se
investigue la imputación. Si el fiscal se negare a proceder, la persona afectada podrá
ocurrir ante las autoridades superiores del ministerio público con el objeto de que se
revise tal decisión.

3)Por Querella.

Ya hemos hablado de ella al referirnos al Querellante, como Sujeto Procesal.

Recordemos que de acuerdo con lo dispuesto en el Art.111, la querella puede ser


interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario y las demás
personas que determinadamente indica la ley.
Recordemos, además, que ella puede ser presentada en cualquier momento, mientras el
fiscal no haya declarado cerrada la investigación.

En virtud de la querella, que debe presentarse POR ESCRITO ante el JUEZ DE


GARANTÍA, se conduce la acción penal en contra de determinadas personas a quienes
se imputa la comisión de uno o más delitos determinados con el objeto de que se
proceda a su investigación y al castigo de el o de los culpables.

La querella, como ya hemos visto, debe cumplir las exigencias formales contempladas en
el Art.113. Asimismo, recordemos que ciertas personas no pueden querellarse entre sí,
sea por delitos de acción pública o privada. Están consignadas en el Art.116.

La querella debe ser examinada previamente por el juez de garantía, quien debe
pronunciarse sobre su ADMISIBILIDAD. El Art.114 indica los casos en que no debe ser
admitida a tramitación y, entre éstos, se encuentra aquél en que los hechos expresados en
ella no fueren constitutivos de delito y aquél en que aparece de manifiesto, de los
antecedentes que proporciona, que la responsabilidad penal del querellado se encuentra
extinguida.
Como veremos luego, el archivo provisional de los antecedentes, que es uno de los
mecanismos que puede utilizar el fiscal para no investigar un hecho ilícito, se encuentra

121
en estricta consonancia con estos dos motivos de inadmisibilidad de la querella, ya que
ambos se fundan en las mismas circunstancias.

Si el juez de garantía admite a tramitación la querella presentada, la remitirá al


fiscal correspondiente.

Como dijimos, en virtud de la querella, el querellante adquiere la calidad de interviniente


en el procedimiento y goza de todos los derechos que le confiere el Código Procesal
Penal en tal calidad, especialmente, el de ser citado y oído en las audiencias verbales que
decretare el juez de garantía. Además, puede adherir a la acusación fiscal o presentar una
propia y si se trata de la víctima, puede demandar civilmente la indemnización de los
perjuicios que estime haber sufrido con motivo de los delitos que originaron su acción.

Esta calidad puede perderla por desistimiento o por abandono de la querella, materias a
las que también nos hemos referido.

4)Por la comisión de un delito flagrante.

Además de las tres formas de iniciar una investigación criminal, ya expresadas, en la


práctica, existe otra y ello ocurre cuando se produce la detención de una persona por
haber sido sorprendida cometiendo un hecho punible. En este caso, como veremos, el
detenido debe ser puesto a disposición del juez de garantía dentro de las veinticuatro
horas siguientes a su aprehensión material con el objeto de que se lleve a cabo el control
de la legalidad de su detención.

Este hecho origina, por cierto, un procedimiento policial que queda registrado; otro a
cargo del fiscal que corresponda; y, finalmente, una audiencia oral ante el juez de
garantía con intervención del detenido, de su defensor, del fiscal y de la víctima y su
abogado, si asistieren.

Esta audiencia, habitualmente deviene en la formalización de la investigación por parte


del fiscal y, en ocasiones, en la petición de medidas cautelares.

C.-MECANISMOS PARA NO INICIAR O ABANDONAR UNA


INVESTIGACIÓN.

1)Generalidades.

122
La nueva ley procesal penal ha previsto ciertos mecanismos que puede utilizar el
ministerio público para no iniciar una investigación criminal o abandonar la ya iniciada
en los casos que describe, conforme a nuevos criterios de política criminal.
En nuestro concepto, estos mecanismos no constituyen propiamente salidas alternativas
del sistema, como se las llama habitualmente, puesto que no existe formalización de la
investigación y ni siquiera ha intervenido el juez de garantía. Nos encontramos, pues, en
la etapa de investigación preliminar.
La ley ha reglamentado los casos en que el fiscal puede utilizar alguno de estos
mecanismos, así como los derechos que asisten a la víctima, administrativa y
jurisdiccionalmente, para instar por la investigación.

El fundamento genérico de ellos radica en la necesidad de racionalizar la investigación


de los hechos ilícitos que se cometen en términos de no recargar la labor de los fiscales y
de la policía, produciendo además el entrabamiento del sistema judicial, al pesquisar
ilícitos que no tienen posibilidad de ser esclarecidos o en que no hay evidencias bastantes
para determinar la persona que los cometió, o situaciones en que los hechos denunciados
o que han sido objeto de una querella no constituyen propiamente un delito o en que la
acción penal se encuentra prescrita, o en que se trata de un hecho ilícito que con una
pena menor no compromete gravemente el interés público.

Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal ello no era posible, con la excepción
que se dirá, puesto que dicho ordenamiento legal se basaba en el principio de la
LEGALIDAD o inexcusabilidad, en cuya virtud debían investigarse todos los hechos
ilícitos que llegaran a conocimiento de los tribunales, los que motivaban la orden de
instruir el sumario correspondiente, aunque muchas de estas investigaciones debieran
terminar posteriormente en sobreseimientos temporales.

Actualmente, la cantidad de causas, de las iniciadas en el ministerio público, que han


terminado en virtud de estos mecanismos no es menor y, por el contrario, la estadística
entregada por dicho organismo revela que una gran cantidad de investigaciones no se
efectúan o se abandonan por los fiscales por algunos de estos motivos, causas que en
dicha estadística se dan por terminadas.

En la Tercera Cuenta Pública de Actividades del Ministerio Público efectuada por el


Fiscal Nacional, el 26 de Abril de 2002, se agrega un cuadro estadístico que consigna
que en el período comprendido entre el 16 de Diciembre de 2000 -fecha de inicio del
nuevo sistema- y el 16 de Marzo de 2002, ingresaron 127.820 causas en las Regiones

123
II, III, IV, VII y IX y que, en el mismo período, se terminaron: por ARCHIVO
PROVISIONAL, 39.608, equivalentes al 34% del total de causas terminadas en ese
período; por la FACULTAD DE NO INVESTIGAR, 8.963, equivalente al 7,75 de ese
mismo total ; y por el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, 35.741, equivalente al 30,90%
de igual total.

De esta manera, el total de “Términos” aplicados por el Ministerio Público por las tres
causales señaladas desde el 16 de Diciembre de 2000 hasta el 16 de Marzo de 2002,
ascendió a 84.312, equivalente al 72,65% del total de Casos recepcionados por dicho
Servicio durante ese mismo período.

Tal vez convenga señalar que a los tres mecanismos de término que facultan al fiscal a
cargo de la investigación para no iniciarla o abandonarla, podría agregarse la facultad
del mismo fiscal para NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO, por no haberse
reunido durante la pesquisa los antecedentes suficientes para fundar una acusación,
conforme lo autoriza el Art.248, facultad que puede utilizar una vez cerrada la
investigación. De ella trataremos más adelante.

Los tres mecanismos anteriores son los siguientes.

2)Archivo Provisional.

El Art.167 contempla el primero de estos mecanismos, al que ya habíamos aludido, al


estatuir que, en tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en
el procedimiento -intervención que se produciría, por ejemplo, si hubiere mediado
formalización de la investigación, se hubiere presentado querella criminal, o si el fiscal
hubiere solicitado la realización de alguna de las actuaciones referidas en el Art.9- el
ministerio público podrá ARCHIVAR PROVISIONALMENTE aquellas investigaciones
en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades
conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deberá someter la decisión a la aprobación
del Fiscal Regional.

Frente a este archivo provisional, a la víctima le asisten dos derechos:

-Puede solicitar al fiscal la REAPERTURA del procedimiento y la realización de


diligencias de investigación. En caso de negativa del fiscal podrá ocurrir ante las
autoridades del ministerio público; y

124
-Puede provocar la intervención del juez de garantía, deduciendo la QUERELLA
respectiva. Si el juez la admitiere a tramitación, el fiscal deberá iniciar o reiniciar la
investigación conforme a las reglas generales.

De acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, como se sabe, tal
situación no era posible en el sistema procesal antiguo, ya que éste se regía por el
principio de la LEGALIDAD, conforme al cual el juez se encontraba obligado a
investigar toda denuncia que le fuera presentada, ordenando instruir el
correspondiente sumario. Una vez agotadas las pesquisas pertinentes, si no tenía éxito,
debía cerrar dicho sumario y dictar sobreseimiento temporal en espera de nuevos y
mejores antecedentes que los reunidos.
En la práctica, como ya habíamos observado en la primera parte de este trabajo, eran y
son todavía innumerables las causas que terminan mensualmente en los juzgados del
crimen por SOBRESEIMIENTO TEMPORAL, lo que implica un fracaso de la
investigación policial -con las salvedad dichas en esa primera parte- y que, ligeramente,
se atribuyen a ineficacia del sistema judicial.

La institución de este mecanismo, que en la práctica reemplaza al sobreseimiento


temporal decretado por las causales de los Nos 1 y 2 del Art.409 del Código de
Procedimiento Penal, permite ahorrar tiempo y esfuerzos al no ser obligatorio para el
fiscal iniciar investigaciones que de antemano se sabe que difícilmente conducirán al
esclarecimiento de los hechos denunciados o a la identificación del hechor, por
insuficiencia de los antecedentes, sin perjuicio de que posteriormente pueda iniciarse la
investigación si aparecen nuevas evidencias que así lo ameriten.

3)Facultad para no iniciar la investigación.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art.168,este segundo mecanismo consiste en que el


ministerio público, no obstante haber tomado conocimiento de la posible existencia de un
hecho ilícito, en alguna de las formas previstas en la ley, puede ABSTENERSE de
iniciar una investigación sobre el particular, en tanto no se haya producido la
intervención del juez de garantía, como en los casos indicados en el párrafo anterior,
signado 2).

Esta facultad puede ser utilizada en uno de los dos casos siguientes:

125
-Cuando los hechos relatados en la denuncia NO SEAN CONSTITUTIVOS DE
DELITO; o

-Cuando los antecedentes o datos suministrados permitieren establecer que SE


ENCUENTRA EXTINGUIDA LA RESPONSABILIDAD PENAL del imputado.

Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía,
el cual deberá efectuar un examen de los antecedentes acompañados.

Como adelantáramos, ésta es una salida alternativa en cuya virtud el fiscal, luego del
examen de la denuncia efectuada, puede abstenerse de iniciar una investigación en
cualquiera de los dos hipótesis señaladas, pero siempre que no se hubiere producido la
intervención del juez de garantía.
No obstante, la víctima podrá provocar la intervención de dicho juez, deduciendo la
QUERELLA respectiva; si el juez la admite a tramitación, el fiscal deberá continuar la
investigación conforme a las reglas generales; si no la acogiere a tramitación, ella no
podrá iniciarse y el asunto será archivado.

Estos dos motivos que permiten al fiscal ABSTENERSE de iniciar la investigación, se


encontraban igualmente contemplados en el Código de Procedimiento Penal. Los jueces
del crimen normalmente han aplicado el segundo de ellos, relativo a la prescripción, pero
han sido reacios a rechazar las querellas en los casos en que el hecho que en ellas se
describe no es constitutivo de delito, fundamentalmente, porque los querellantes lo
caracterizan como un ilícito penal, revistiéndolo de circunstancias que le dan este cariz,
aunque sea bajo una óptica subjetiva o interesada, lo que puede generar una duda
razonable en el juez.

Es conveniente resaltar que este mecanismo se encuentra sujeto a un doble control: a)la
decisión fundada que emita el fiscal debe ser sometida a la APROBACIÓN del juez de
garantía y b)la víctima puede provocar la intervención del juez deduciendo la
correspondiente querella.
En ambas situaciones, si el juez no aprueba la decisión del fiscal o si da curso a la
querella presentada por la víctima, el fiscal se encuentra obligado a iniciar la
investigación criminal.

4)Principio de Oportunidad.

126
Es el tercero de los mecanismos referidos y de acuerdo con lo establecido en el Art.170,
consiste en que el ministerio público puede NO INICIAR la persecución penal o
ABANDONAR la ya iniciada cuando se tratare de un hecho QUE NO
COMPROMETIERE GRAVEMENTE EL INTERÉS PÚBLICO, a menos que:

-la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su


grado mínimo; o

-se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus


funciones.

Para estos efectos el fiscal debe emitir una decisión motivada, la que deberá comunicar
al juez de garantía. Este, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de
oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, PODRÁ dejarla sin efecto cuando
considerare que aquél ha excedido sus atribuciones al estimar que la pena mínima
prevista para el hecho de que se trate es inferior a la de presidio o reclusión menores en
su grado mínimo, en circunstancias que es mayor, o al no haber tomado en cuenta que el
delito fue cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, lo que
obligará al fiscal a continuar con la investigación. Si no concurren estas hipótesis, el juez
negará lugar a la petición que se le hubiere formulado por alguno de los intervinientes.

Nótese que el juez de garantía puede dejar sin efecto la aplicación del principio de
oportunidad por parte del fiscal, incluso de oficio, únicamente en los dos casos que se
han señalado, que son los que en la práctica hacen improcedente legalmente esta salida
alternativa. No puede hacerlo cuando, tratándose de un delito que se sanciona con una
pena inferior a la presidio o reclusión menores en su grado mínimo o de un ilícito que no
ha sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la decisión
del fiscal quede reducida al único fundamento de que se trata de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público. En este caso dicha decisión no puede
ser revisada por el juez de garantía.

SIN EMBARGO, la parte final del inciso tercero del citado Art.170 prescribe que el juez
de garantía dejará sin efecto la decisión del fiscal cuando, dentro del mismo plazo de
diez días, la VÍCTIMA manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la
continuación de la persecución penal, por ejemplo, deduciendo la correspondiente
querella. La resolución que adopte el juez en este sentido OBLIGARÁ al fiscal a
continuar con la persecución penal.

127
Una vez vencido el plazo de diez días, referido, o rechazada por el juez la reclamación
respectiva, los intervinientes contarán con un nuevo plazo de diez días para
RECLAMAR de la decisión del fiscal, pero esta vez, ante las autoridades del
ministerio público.
Conociendo de esta reclamación, las autoridades del ministerio público deberán
VERIFICAR si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a
las normas que hubieren sido dictadas al respecto.
Transcurrido el plazo de diez días para efectuar el reclamo referido sin que éste se
hubiere formulado o rechazado por las autoridades del ministerio público, se entenderá
EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL respecto del hecho de que se tratare.

La extinción de la acción penal, de acuerdo a lo señalado, no perjudicará en modo alguno


el derecho a perseguir, POR LA VÍA CIVIL, las responsabilidades pecuniarias derivadas
del mismo hecho.

Esta forma de no iniciar o abandonar una investigación criminal es completamente


novedosa en nuestro sistema procesal penal y se funda en que no sería conveniente
perseguir delitos de poca gravedad -algunos autores, en una mala definición, los llaman
“delitos de bagatela”- cuando ellos no comprometan gravemente el interés público.
Determinar cuando está comprometido o no el interés público es una cuestión de
política criminal, lo que pone de manifiesto la misma disposición cuando alude a “las
políticas generales del servicio -refiriéndose al Ministerio Público- y a las normas que
hubieren sido dictadas al respecto”.

En todo caso, vale la pena reiterar que la víctima u ofendido con el delito puede
manifestar “de cualquier modo” su interés en el inicio o en la continuación del juicio,
según corresponda, siempre que lo haga dentro del plazo de los diez días siguientes a la
fecha en que sea notificado de la decisión del fiscal de hacer uso del principio de
oportunidad, evento en el cual el juez de garantía deberá dejar sin efecto la decisión
del fiscal, obligándolo a continuar con la persecución penal.

D.- FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN LOS DELITOS DE


ACCIÓN PENAL PÚBLICA.

Nos hemos referido reiteradamente a la FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN;


por ello y porque estimamos que no podemos continuar tratando las materias que siguen,

128
sin dar antes un concepto y una explicación de esta institución, procederemos a ello, sin
perjuicio de tratarla en detalle en el tercer volumen de este trabajo siguiendo el orden del
Código Procesal Penal.

Es indudable que la investigación preliminar no puede ser de carácter indefinida.

Forzosamente llega un momento en que es preciso terminarla, sea porque, examinados


los antecedentes reunidos, el fiscal adquiere el convencimiento de que no es posible
continuar más allá la investigación y deberá ponérsele término en alguna de las formas
previstas por la ley, sea porque, por el contrario, existen evidencias que lo convencen de
que se ha cometido realmente un ilícito penal y que en él ha cabido participación a una
persona determinada, evento en que deberá formalizarla.
Se trata de una decisión trascendental y todo indica que el fiscal a cargo del caso hará
una evaluación profunda de la situación.

Dejemos en claro, desde ya, que la formalización únicamente es procedente en los


delitos de ACCIÓN PENAL PÚBLICA; en los delitos de ACCIÓN PENAL
PRIVADA no se contempla, dado que en ellos el ministerio público, que es el
organismo a quien corresponde la formalización, no tiene ninguna participación.

El Art.229 la define como la “Comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en


presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en
su contra respecto de uno o más delitos determinados”.
Esta comunicación se lleva a cabo dentro de una AUDIENCIA ORAL, ante el juez de
garantía competente, a la que deben ser citados todos los intervinientes.

Es importante tener en cuenta que los cargos que pueda formular el fiscal al imputado,
deben guardar consonancia con los que serán objeto de la acusación fiscal, cuando
proceda, y además, deberán ser congruentes con los que se contengan en la sentencia
definitiva que se dictare, si bien, es posible que tanto en la acusación como en la
sentencia se efectúe una calificación jurídica diferente de los hechos.

La formalización, en la práctica, reemplaza al auto de procesamiento con indudables


ventajas para el imputado como tendremos oportunidad de ver más adelante.

Con respecto a la oportunidad en que se produce, el Art.230 prescribe que el fiscal


procederá a formalizar la investigación cuando lo considere oportuno, esto es, cuando
haya adquirido el convencimiento, a través de los antecedentes y evidencias reunidos, en

129
orden a que el hecho investigado constituye un ilícito penal y que en él ha cabido al
imputado una participación culpable en calidad de autor, cómplice o encubridor.

Sin embargo, como también veremos más adelante, el fiscal puede encontrarse en la
necesidad de formalizar antes la investigación. Ello ocurrirá:

a)cuando debiere practicar una determinada diligencia para la que necesita autorización
judicial previa, según hemos visto;

b)cuando se trate de la recepción anticipada de prueba, en que también requiere de


autorización judicial previa, y

c)cuando pida medidas cautelares en contra del imputado.

En cuanto a los efectos que produce la formalización, brevemente podemos señalar


que:

a)suspende el curso de la prescripción de la acción penal;

b)comienza a correr el plazo de dos años para que el fiscal declare cerrada la
investigación;

c)el fiscal pierde la facultad para archivar provisionalmente la investigación; y

d)permite un control más intenso de la actividad investigatoria del fiscal por parte de los
intervinientes y del juez de garantía.

E.-DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.

1)Diligencias genéricas de Investigación.

El Art.181 señala que “la investigación se llevará a cabo de modo de consignar cuanto
condujere a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el
mismo. Así, se hará constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará
a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones”.

Dicha norma agrega que si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, “se
tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la

130
descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en
él se encontraren y de todo otro dato pertinente”.

Para el cumplimiento de los fines de la investigación se podrá disponer la práctica de


operaciones científicas, la toma de fotografías, filmación o grabación y, en general,
la reproducción de imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que resultaren
más adecuados, requiriendo la intervención de los organismos especializados. En estos
casos, una vez verificada la operación se certificará el día, hora y lugar en que ella se
hubiere realizado; el nombre, la dirección y la profesión u oficio de quienes hubieren
intervenido, así como la individualización de la persona sometida a examen y la
descripción de la cosa, suceso o fenómeno que se reprodujere o explicare, adoptándose
las precauciones pertinentes para evitar la alteración de los originales.

El inciso primero del Art.187 dispone que los objetos, documentos e instrumentos de
cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión
del hecho investigado, o los que de él provinieren, o los que pudieren servir como
medio de prueba, así como los que se encontraren en el sitio del suceso, serán
recogidos, identificados y guardados bajo sello. En todo caso, se levantará un registro
de la diligencia, de acuerdo con las normas generales.

Sobre este particular es útil recordar que la letra c) del Art.83, obliga a la Policía a
resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la
investigación, procediendo a su clausura si se tratare de un lugar cerrado o a su
aislamiento si se tratare de un lugar abierto. Evitará que se borren o alteren de cualquier
forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para
llevarlo a cabo mientras no interviniere personal experto de la misma policía. Para estos
efectos, los funcionarios policiales a cargo del procedimiento comunicarán de inmediato
lo ocurrido al fiscal, quien designará al personal especializado que fuere necesario.
Este personal experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión
del hecho investigado, levantando un registro de todo ello.

Particular importancia tienen en la indagación los objetos, documentos, huellas e


instrumentos que se recojan por la Policía, los que deberán ser conservados bajo la
custodia del ministerio público; las declaraciones de los testigos que se presten ante el
fiscal a cargo del caso, para cuyo efecto éstos se encuentran facultados para citarlos y los
testigos obligados a concurrir a este llamado, con la sola excepción de las personas

131
señaladas en el Art.300; las pericias de todo tipo que pueda encomendar el fiscal a
miembros de organismos técnicos que le presten auxilio en su función investigadora o a
terceros, cuyos informes guardará en sus registros; los exámenes corporales
practicados al ofendido o a la víctima en establecimientos públicos o privados; y la
identificación y autopsia de un cadáver si existiere motivo para sospechar que su
muerte es el resultado de un delito, operaciones que practicará el Servicio Médico Legal.

Finalmente, cabe reiterar que cualquiera de estas diligencias de investigación, en


principio, pueden ser realizadas antes o después de la formalización. No obstante, como
también hemos señalado, el fiscal pudiera verse precisado a formalizar previamente la
investigación cuando algunas de estas actuaciones afecten los derechos del imputado y
de terceros garantizados por la Constitución, los tratados internacionales o el propio
Código Procesal Penal.

2)Entrada y Registro en Lugares de Libre Acceso Público.

Carabineros de Chile y la Policía e Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares


y recintos de libre acceso público, como calles, plazas, parques, recintos deportivos o
lugares de recreación, en la búsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado
orden de detención, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren
servir para la comprobación del mismo.

Como puede advertirse, la policía no necesita de una orden especial del fiscal ni del juez
para efectuar el registro de esta clase de lugares siempre que se le hubiere encomendado
una orden de detención en contra del imputado o la verificación de rastros o huellas del
hecho investigado, o se tratare de aprehender al hechor de un delito que acaba de
cometerse y que se fuga.

Respecto de recintos cerrados o de otra clase de lugares nos ocuparemos después.

3)Comparecencia del imputado ante el Ministerio Público.

El imputado puede ser citado por el fiscal a cargo del caso, antes o después de la
formalización, pero si éste rehusa asistir tendrá que considerar la posibilidad de
formalizar la investigación en forma previa si desea convocarlo compulsivamente por
intermedio del juez de garantía.

132
a)Imputado que se encuentra en libertad.

El fiscal a cargo del caso puede citar al imputado a las oficinas del ministerio público
para tomarle declaración o recabar información.
Éste, se encuentra legalmente obligado a comparecer pero, como hemos dicho, no puede
ser compelido a deponer si no lo desea; sólo se halla obligado a identificarse. El inciso
segundo del Art.194 previene que el imputado no puede negarse a proporcionar al fiscal
su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren a este
respecto.

Si el imputado SE REHÚSA a comparecer, ya lo hemos dicho, el fiscal se verá


precisado a formalizar previamente la investigación con el objeto de solicitar al juez
de garantía que lo autorice para conducirlo compulsivamente a su presencia. Se trata de
una medida riesgosa, puesto que el imputado, que esta vez deberá comparecer, lo hará
seguramente con abogado defensor y si conviene a sus intereses se asilará en su derecho
a guardar silencio. Sólo declarará acerca de su identidad

Si el imputado se ALLANARE A COMPARECER Y A PRESTAR DECLARACIÓN el


fiscal no tendrá necesidad de requerir autorización judicial ni de formalizar la
investigación, pero deberá permitir la presencia de su defensor.

Si se tratare de la primera declaración, el Art.194 prescribe que, antes de comenzar, el


fiscal le comunicará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, con
todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida,
incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación
arrojare en su contra. A continuación, el imputado podrá deponer cuanto tuviere por
conveniente sobre el hecho que se le atribuye.
En el registro que se practique, se hará constar, en su caso, la negativa del imputado a
responder una o más preguntas.

El Art.195 deja constancia que queda absolutamente prohibido todo método de


investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado. En
consecuencia, señala la norma, no podrá ser sometido ninguna clase de coacción,
amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere
expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.
Se prohibe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de
comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial, cualquier forma de

133
maltrato, amenaza, violencia corporal o síquica, tortura, engaño o la
administración de sicofármacos y la hipnosis.
Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aún para el evento en que el
IMPUTADO consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.

Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere dirigido un


número de preguntas tan considerable, que provocare su agotamiento, se le concederá un
descanso prudente para su recuperación.
Se hará constar en el registro el tiempo empleado en la interrogación.

Debe observarse, finalmente, que la declaración que el imputado prestare en esta etapa
procesal, antes o después de formalizada la investigación, carece de mérito probatorio
para ser utilizada como confesión en el juicio oral.

Incluso el registro en que se contenga cuando hubiere sido prestada ante el juez de
garantía, en audiencia oral con participación de todos los intervinientes, y, desde luego,
de su defensor, sólo puede ser invocado en dicho juicio cuando todas las partes acordaren
incorporarlo con aquiescencia del tribunal conforme lo autoriza el literal b) del Art.331.
Sin duda, se trata de una exigencia demasiado severa, puesto que basta que se oponga el
propio imputado o su defensor para que dicho registro no pueda ser incorporado al juicio
oral.

Volveremos sobre este tema cuando tratemos de la confesión.

b)Imputado privado de libertad.

Si el imputado se encontrare privado de libertad, el fiscal solicitará al juez de garantía


autorización para que aquél sea conducido a su presencia.
Si la privación de libertad obedeciere al hecho de que se hubiere decretado la prisión
preventiva del imputado, caso en el cual debemos suponer que ya se ha formalizado la
investigación de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del Art.230, la
autorización que el juez otorgare, salvo que disponga otra cosa, será suficiente para que
el fiscal ordene la comparecencia del imputado a su presencia cuantas veces fuere
necesario para los fines de la investigación, en tanto se mantuviere dicha medida
cautelar.

Por cierto, la circunstancia de que el imputado se encuentre privado de libertad no lo


obliga a prestar declaración ante el fiscal, si no lo desea y puede ser asistido por su

134
abogado defensor. Si se allanare a declarar se aplicará lo dispuesto en los Arts. 195 y
196, comentados en el párrafo precedente.

4)Comparecencia de los testigos ante el Ministerio Público.

Con respecto a los testigos, debemos recordar que en virtud de lo dispuesto en la letra d)
del Art.83, la Policía se encuentra facultada para efectuar un empadronamiento de ellos,
sin necesidad de orden previa, con el objeto de que puedan ser citados por el fiscal a sus
oficinas, si lo estima conveniente.
Este empadronamiento debe realizarlo la policía en los casos de delito flagrante, en que
es particularmente útil, y cuando corresponda resguardar el sitio del suceso.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 190, una vez que los testigos han sido citados por
el fiscal, con la sola excepción de aquellos consignados en el Art.300, se encuentran
igualmente obligados a comparecer ante él y a prestar declaración, si bien, no se les
podrá exigir juramento o promesa de decir verdad.

Si comparecen, como hemos dicho, esta diligencia podrá ser realizada en la etapa
preliminar, sin necesidad de requerir autorización judicial ni de formalizar la
investigación.

Si los testigos, legalmente citados por el fiscal, no comparecieren sin justa causa o,
compareciendo, se negaren injustificadamente a declarar, dicho funcionario se verá en
la necesidad de formalizar previamente la investigación, si no lo había hecho antes, con
el objeto de solicitarle al juez de garantía que les imponga las medidas de apremio
previstas en el inciso primero y las sanciones contempladas en el inciso segundo del Art.
299, a fin de que comparezcan y declaren.
Ello significa que en caso de que un testigo se niegue a comparecer ante el fiscal, éste
podrá pedir al juez de garantía que disponga su arresto hasta la realización de la
actuación por un máximo de veinticuatro horas, y si se negare a declarar sin justa causa
será sancionado con la pena que establece el inciso segundo del Art.240 del Código de
Procedimiento Civil, consistente en reclusión menor, en sus grados medio a máximo.

Tratándose de testigos que fueren empleados públicos o de una empresa del Estado, el
organismo público o la empresa respectiva adoptarán las medidas correspondientes -las
que serán de su cargo si irrogaren gastos- para facilitar la comparecencia del testigo, sea
que se encuentre en el país o en el extranjero.

135
5)Recepción Anticipada de PRUEBA Testimonial en Chile.

Al concluir la declaración de un testigo el fiscal le hará saber la obligación que tiene de


comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como la de comunicar
cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.
El Art. 191 previene que si al hacérsele esta prevención el testigo manifestare la
imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a
larga distancia o por existir algún motivo que hiciere temer su muerte, su incapacidad
física o mental, u otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de
garantía que se reciba su declaración ANTICIPADAMENTE si estimare que su
testimonio es necesario para los fines de la investigación.
Si el juez accediere a esta petición deberá CITAR a una AUDIENCIA a todos aquellos
que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas
para su participación en dicho juicio, lo que significa que podrán interrogarlo y
contrainterrogarlo, levantándose el registro correspondiente.

En el caso propuesto, el fiscal se encuentra obligado a FORMALIZAR la investigación


de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del Art.230.

La importancia de esta declaración anticipada radica en el hecho de que el Art.331


autoriza para introducirla en el JUICIO ORAL, mediante la lectura del registro en que
se contenga, cuando se trate de testigos que hubieren fallecido, o caído en incapacidad
física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por
cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que
hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de prueba formal en la
forma ya dicha.

6)Recepción anticipada de PRUEBA Testimonial en el Extranjero.

El Art.192 prescribe que si el testigo se encontrare en el extranjero y no se tratare de un


empleado público, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que también se reciba su
declaración anticipadamente.
Para este efecto, deberá prestar testimonio, según resultare más conveniente y expedito,
ante un CÓNSUL CHILENO o ante el tribunal del lugar en que se hallare.

La petición respectiva se hará llegar, por conducto de la Corte de Apelaciones


correspondiente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para su diligenciamiento, y en

136
ella se individualizará a los intervinientes que deban ser citados para que concurran a la
audiencia en que se prestará la declaración, en la cual podrán ejercer todas las facultades
que les corresponderían si se tratase de una declaración efectuada durante la audiencia
del juicio oral, lo que implica, como ya lo hemos dicho, el derecho para interrogar y
contrainterrogar al testigo.

Si se autorizare la práctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere lugar, el


ministerio público deberá pagar, a los intervinientes que hubieren comparecido a la
audiencia, los gastos en que hubieren incurrido, sin perjuicio de lo que se resuelva en
definitiva acerca del pago de las costas.

Al igual que en el caso anterior, el fiscal deberá formalizar la investigación para


solicitar esta medida, por mandato del Art.230 del Código Procesal Penal, ya que se trata
de la recepción anticipada de una prueba.
Sin embargo, esta vez el Art.331 del citado Código, que permite dar lectura durante el
juicio oral a declaraciones anteriores, no se refirió en forma expresa a este testimonio, lo
que de inmediato plantea la duda acerca de si ello se encuentra autorizado o no.

Al parecer, se trata de un vacío legal que deberá ser remediado en una futura
modificación legal.

137
7)Declaración anticipada de Peritos.

El inciso segundo del Art.282 dispone que durante la audiencia de preparación del juicio
oral se podrá solicitar anticipadamente la declaración de los PERITOS designados por
los intervinientes en conformidad con las normas del párrafo 3º del título VIII del
Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaración se trate se
encuentre en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones
contempladas en el inciso segundo del Art.191.

Sin embargo, cabe señalar que esta actuación no puede llevarse a cabo, en atención a que
la referencia efectuada al título VIII del Libro Primero resulta inaplicable por no existir
dicho título en el Libro Primero en el texto actual del Código después de las
modificaciones introducidas en el Congreso Nacional.

Se trata de un error manifiesto que deberá ser corregido legislativamente.

8)Proposición de Diligencias.

El Art.183 prescribe que durante la investigación, tanto el imputado como los demás
intervinientes en el procedimiento podrán solicitar del fiscal la práctica de todas las
diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El
fiscal ordenará que se lleven a efecto únicamente aquellas que estimare conducentes.
Si el fiscal rechazare la solicitud, total o parcialmente, se podrá RECLAMAR ante las
autoridades del ministerio público, según lo disponga la ley orgánica respectiva, con el
objeto de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de dichas
diligencias.

Como puede observarse, la ley no faculta a los intervinientes para reclamar de esta
negativa del fiscal ante el juez de garantía y la razón de ello radica en que el legislador
temió que si se daba ingerencia en esta materia a dicho juez, éste podría interferir, en la
práctica, en la investigación criminal que, constitucional y legalmente le corresponde al
ministerio público en forma exclusiva con respecto a los delitos de acción penal pública.

Sin embargo, el Art.257 morigera esta situación al disponer que después de formalizada
la investigación y una vez cerrada la investigación, los intervinientes se encuentran
facultados, hasta la realización de la audiencia convocada para resolver acerca del
sobreseimiento definitivo o temporal o de la decisión del fiscal de no perseverar en el
procedimiento, para REITERAR ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA LA SOLICITUD

138
DE DILIGENCIAS PRECISAS DE INVESTIGACIÓN que oportunamente hubieren
formulado durante la investigación y que el ministerio público hubiere rechazado.
Dicha norma agrega que si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal
REABRIR la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias solicitadas, en
el plazo que fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento, y por una sola vez, pedir ampliación
del plazo para llevarlas a cabo.

9)Asistencia de Intervinientes a Diligencias.

Durante la investigación el fiscal podrá permitir la ASISTENCIA del imputado o de los


demás intervinientes a las actuaciones o diligencias que debiere practicar, cuando lo
estimare útil. En todo caso podrá impartirles instrucciones obligatorias conducentes al
adecuado desarrollo de la actuación o diligencia y podrá excluirlos de la misma en
cualquier momento.
Se trata, como puede verse, de autorizaciones privativas del fiscal.

10)Agrupación y Separación de Investigaciones.

El Art.185 prescribe que el fiscal deberá investigar SEPARADAMENTE cada delito de


que conociere; sin embargo, podrá desarrollar la investigación CONJUNTA de dos o
más de ellos, si resultare conveniente para el éxito de las investigaciones.

El Art.159 del Código Orgánico de Tribunales dispone que si en el ejercicio de las


facultades que la ley procesal penal confiere al ministerio público, éste decidiere
investigar en forma conjunta hechos constitutivo de dos o más delitos, en los cuales, de
acuerdo al Art.157 de este Código, le correspondiere intervenir a más de un juez,
continuará conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de
garantía del lugar de comisión del PRIMERO de los hechos investigados.
Igualmente, dicha norma añade que si el ministerio público decidiere separar después
las investigaciones que llevare en forma conjunta, continuarán conociendo de las
gestiones correspondientes los jueces de garantía competentes en conformidad al Art.157
del Código Orgánico de Tribunales.

El Art.185 del Código Procesal Penal, citado, señala que cuando dos o más fiscales se
encontraren investigando los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se
afectaren los derechos de defensa del imputado, éste podrá pedir al superior jerárquico de
aquellos, que resuelva cuál de los fiscales tendrá a su cargo el caso que le interese.

139
La situación descrita guarda similitud con aquella a que se refiere el Art.274 del Código
Procesal Penal que permite la unión y separación de ACUSACIONES por parte del
juez de garantía durante la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, que
veremos más adelante. Podemos anticipar que la unión de acusaciones obedece a
razones de conveniencia siempre que no se perjudique el derecho de defensa del
imputado; la separación, a razones de orden práctico para evitar dificultades en la
organización y desarrollo del juicio oral, o bien, para evitar el detrimento que pudiera
producirse en el derecho de defensa, siempre que ello no implicare el riesgo de provocar
decisiones contradictorias.

F.-DILIGENCIAS SUSCEPTIBLES DE AFECTAR LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO Y DE TERCEROS.

1)Exámenes Corporales y extracción de muestras para análisis.

Se trata de diligencias de investigación particularmente delicadas puesto que afectan


derechos esenciales de una persona, como el derecho a la integridad física y síquica y el
derecho a la libertad personal. Sin embargo, el legislador ha debido considerar, por otra
parte, el interés de la sociedad y del Estado en esclarecer los hechos ilícitos que se
cometan así como la identificación de sus autores.

El Art.197 establece que si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes


para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales al IMPUTADO o al
OFENDIDO, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u
otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del
interesado.
En el caso de tratarse del imputado, la extracción de muestras puede revestir decisiva
importancia para el análisis de su ADN, grupo sanguíneo y dosificación de alcohol en la
sangre. El examen de sus facultades mentales, además, puede incidir en la determinación
de su imputabilidad.

El inciso segundo del citado Art.197, luego de la modificación introducida por la ley Nº
19.789 de 30 de Enero de 2002, estatuye que si la persona que ha de ser objeto del
examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía
ordenará que se le practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la

140
correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo, todo
ello por la vía más expedita.
El juez de garantía prestará su autorización para la práctica de estas diligencias siempre
que no exista menoscabo para la salud o dignidad de la persona que deberá ser
examinada. Autorizadas por dicho juez, estas diligencias se llevarán a cabo
coactivamente si es necesario.

Es conveniente recordar que en conformidad con lo dispuesto en el Art.89, la Policía se


encuentra facultada para proceder al registro de las vestimentas de la persona cuya
detención practica y que este registro también se extiende actualmente a la persona cuya
identidad requiere de acuerdo con lo prescrito por el Art.85, en ambos casos sin
necesidad de autorización judicial.

2)Examen de alcoholemia en los delitos de conducción de un vehículo motorizado en


estado de ebriedad.

La ley Nº 17.105, de 14 de Abril de 1969, en su Art.121,sanciona COMO AUTOR DE


DELITO, a “Todo maquinista de embarcación y ferrocarriles, como asimismo a todo
conductor de vehículos motorizados o a tracción animal, guardafrenos o cambiador,
que se desempeñe en estado de ebriedad”, con las penas graduales que indica tomando
en cuenta la gravedad de los resultados que se produzcan con motivo de las conductas
que describe.

El Art.122 de dicha ley se refiere al examen que debe practicarse al detenido con el
objeto de determinar la dosificación de ALCOHOL en su sangre u organismo,
disponiendo que la policía adopte de inmediato las medidas conducentes para que
dicho examen se practique en los laboratorios dependientes del Servicio Médico Legal
y, en su defecto, en los Servicios de Asistencia Pública y en los establecimientos
médicos y hospitalarios que indique el Reglamento.

El mismo artículo establecía graves presunciones de culpabilidad para el que huía del
lugar, evitando el examen referido y para el detenido que se negaba a practicarse dicho
examen. Finalmente, dicha norma legal otorgaba mérito probatorio suficiente al
resultado del examen, practicado de la manera dicha, para establecer la dosificación de
alcohol en la sangre o en el organismo del detenido en el juicio criminal respectivo.

141
La ley Nº19.806, de 31 de Mayo de 2002, sustituyó el mencionado artículo 122 por otro,
el que MANTUVO el examen de alcoholemia en las situaciones señaladas, a cargo de los
mismos organismos, ya indicados, pero eliminó las presunciones referidas así como el
valor probatorio que se había asignado al resultado de dicho examen.

En todo caso, conviene reiterar lo ya expresado en el párrafo anterior, signado 1) con


respecto a lo establecido en el inciso segundo del Art.197 para el caso en que el
conductor se negare a practicarse el examen.

3)Exámenes Médicos y Pruebas relacionadas con Delitos sobre Atentados Sexuales.

El Art.198 estatuye que tratándose de los delitos previstos en los Arts.361 a 367 bis y
375 del Código Penal, los hospitales, clínicas y establecimientos de salud semejantes,
SEAN PÚBLICOS O PRIVADOS, deberán practicar los reconocimientos, exámenes
médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a
los partícipes de su comisión, debiendo conservar los antecedentes y muestras
correspondientes.

Deberá levantarse un acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes


realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y
por los profesionales que los hubieren practicado. Una copia será entregada a la persona
que hubiere sido sometida al reconocimiento, o a quien la tuviere a su cuidado; la otra,
así como las muestras de los análisis y exámenes practicados, se mantendrán en custodia
y bajo estricta reserva en la dirección del hospital, clínica o establecimiento de salud, por
un período no inferior a un año, para ser remitidos al ministerio público.

4)Exámenes Médicos y Autopsias.

El Art. 199 prescribe que en los delitos en que fuere necesaria la realización de exámenes
médicos para la determinación del hecho punible, el fiscal podrá ordenar que éstos sean
llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico.

Las autopsias que el fiscal ordenare como parte de la investigación del hecho punible
serán practicadas en las dependencias del Servicio Médico Legal, por el legista
correspondiente; donde no lo hubiere, el fiscal designará el médico encargado y el
lugar en que la autopsia deberá llevarse a cabo.

142
Para los efectos de su investigación, el fiscal podrá utilizar los exámenes practicados con
anterioridad a su intervención, si le parecieren confiables.

El D.F.L. Nº196 de 4 de Abril de 1960 fija el texto de la Ley Orgánica del Servicio
Médico Legal. Su Art.2 establece que a este Servicio le corresponderá asesorar a los
Tribunales de Justicia en materias médico-legales y su Art.4 agrega que estará integrado,
entre otros organismos, por el Instituto Médico Legal “Dr. Carlos Ybar” y por los
Servicios Médico-Legales de provincias y comunas.
El Reglamento Orgánico del Servicio Médico Legal y del Instituto Médico Legal “Dr.
Carlos Ybar”, de 17 de Abril de 1947, prescribe en su Art.18, que a la Sección Autopsias
le corresponderá practicar las autopsias y demás investigaciones médico-legales en
cadáveres o restos humanos que ordenen los Tribunales de Justicia. Su art.27 añade que
de toda autopsia que se practique se redactará un protocolo que se dejará archivado en el
Instituto. Los médico legistas emitirán los informes por triplicado, debiendo firmar el
original y las copias. En los informes referidos deberá dejarse constancia expresa de las
causas inmediatas que hubieren producido la muerte, las que le hubieren dado
origen y, con la mayor aproximación posible, la data de ella.

5)Lesiones Corporales.

Toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro establecimiento de salud


semejante, fuere PUBLICO O PRIVADO, dará cuenta en el acto al fiscal de la entrada
de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significación, indicando
brevemente el estado del paciente y la relación que hicieren la o las personas que lo
hubieren conducido acerca del origen de dichas lesiones y del lugar y estado en que
hubiere sido encontrado.
La denuncia que efectúe el encargado del hospital o establecimiento de salud deberá
consignar el estado del paciente, describir los signos externos de las lesiones e incluir
las exposiciones que hicieren el afectado o las personas que lo hubieren conducido.
En ausencia del jefe del establecimiento, dará esta cuenta el que lo subrogare en el
momento del ingreso del lesionado.

El incumplimiento de la obligación prevista en este artículo se castigará con la pena


que prevé el Art.494 del Código Penal, esto es, con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales.

143
6)Hallazgo de un Cadáver.

Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado
de un hecho punible, el fiscal procederá, antes de la inhumación del cadáver o
inmediatamente después de su exhumación, a practicar el reconocimiento e
identificación del difunto y a ordenar la autopsia.

Debe recordarse que según previene el Art.181, la investigación que deba realizarse se
hará en forma de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del
hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo. Deberá, pues, efectuarse una
descripción del lugar y de la forma cómo fue encontrada la persona, con indicación de
las huellas, rastros o señales.

Practicada la autopsia, el cadáver será entregado a los parientes del difunto o a quienes
invocaren título o motivo suficiente, previa autorización del fiscal.

7)Exhumación.

En casos calificados y cuando el fiscal considerare que la exhumación de un cadáver


pudiere resultar de utilidad para la investigación de un hecho punible, podrá solicitar
autorización judicial para la práctica de dicha diligencia.
El tribunal resolverá según lo estimare pertinente, previa citación del cónyuge o de los
parientes más cercanos del difunto.

En todo caso, practicado el examen o la autopsia correspondiente se procederá a la


inmediata sepultura del cadáver.

8)Pruebas Caligráficas.

De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 203,el fiscal podrá solicitar al imputado que
escriba en su presencia algunas palabras o frases, con el objeto de practicar las
pericias caligráficas que considerare necesarias para la investigación.
Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la
autorización correspondiente.

Estas muestras de escritura son necesarias para efectuar pericias caligráficas tendientes a
establecer, entre otros, los delitos de falsificación de instrumento público o privado, ya

144
que ellas serán confrontadas por los peritos con la escritura de los instrumentos
dubitados.

9)Entrada y Registro en Lugares Cerrados.

El Art.205 establece que cuando se presumiere que el imputado o medios de


comprobación del hecho que se investigare, se encontraren en un determinado edificio
o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que el
propietario o encargado CONSINTIERE expresamente en la práctica de la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará
que la diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a
los ocupantes. Asimismo, entregará al propietario o encargado, un certificado que
acredite el hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hubieren
practicado y de aquél que lo hubiere ordenado.

Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la


entrada y registro, la policía adoptará las medidas destinadas a evitar la posible fuga del
imputado y el fiscal solicitará al juez de garantía la autorización para proceder a la
diligencia. En todo caso, el fiscal hará saber al juez las razones que el propietario o
encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro.

Sin embargo, como hemos expresado, el Art.206 autoriza a la policía para ingresar en un
lugar cerrado y para registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado, ni autorización judicial previa, cuando las LLAMADAS DE AUXILIO de
personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el
recinto se está cometiendo un delito.

145
10)Entrada y Registro en Lugares Especiales.

Para proceder al examen y registros de lugares religiosos, edificios en que funcionare


alguna autoridad pública o de recintos militares, el Art. 209 dispone que el FISCAL,
sin necesidad de autorización judicial, deberá OFICIAR previamente a la autoridad o
persona a cuyo cargo estuvieren, informando de la práctica de la actuación.
Dicha comunicación deberá ser remitida con al menos cuarenta y ocho horas de
anticipación y contendrá las señas de lo que hubiere de ser objeto del registro, a menos
que fuere de temer que por dicho aviso pudiere frustrarse la diligencia. Además, en ella
se indicará a las personas que lo acompañarán e invitará a la autoridad o persona a cargo
del lugar, edificio o recinto a presenciar la actuación o a nombrar a alguna persona que
asista.

Si la diligencia implicare el examen de documentos reservados o de lugares en que se


encontrare información o elementos de dicho carácter y cuyo conocimiento pudiere
afectar la seguridad nacional, la autoridad o persona a cuyo cargo se encontrare el
recinto informará de inmediato y fundadamente de este hecho al Ministro de Estado
correspondiente, a través del conducto regular, quien, si lo estimare procedente, oficiará
al fiscal manifestando su oposición a la práctica de esta diligencia. Si el fiscal la estimare
indispensable, remitirá los antecedentes al fiscal regional, quien, si compartiere esa
apreciación, solicitará a la Corte Suprema que resuelva la controversia, decisión que se
adoptará en cuenta.

11)Entrada y Registro en Lugares que gozan de Inviolabilidad Diplomática.

El Art. 210 prescribe que para la entrada y registro de locales de embajadas, residencia
de los agentes diplomáticos, sedes de organizaciones y organismos internacionales y
de naves y aeronaves que, conforme al Derecho Internacional, gozaren de
inviolabilidad, el JUEZ pedirá su consentimiento al respectivo jefe de la misión por
oficio, en el cual le pedirá que conteste dentro de veinticuatro horas. Este oficio será
remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si el jefe de misión negare su consentimiento o no contestare en el término indicado, el
juez lo comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores. Mientras el Ministro no
contestare manifestando el resultado de las gestiones que practicare, el juez se abstendrá
de ordenar la entrada en el lugar indicado. Sin perjuicio de ello se podrán adoptar
medidas de vigilancia, conforme a las reglas generales.

146
En casos urgentes y graves, podrá el juez solicitar la autorización del jefe de misión
directamente o por intermedio del fiscal, quien certificará el hecho de haberse concedido.

Como es obvio, si el jefe de la misión negare su consentimiento para la entrada o registro


al juez, al fiscal o al Ministerio de Relaciones Exteriores, dichas diligencias no podrán
ser realizadas.

Lo expresado rige, igualmente, para los locales en que funcionen los Consulados de
países extranjeros y en este evento, la autorización para la entrada y registro deberá
solicitarse al jefe de la oficina consular, a la persona que aquél designe o al jefe de la
misión diplomática.

12)Horario para el Registro y Contenido de la orden.

El Art. 207 estatuye que el registro o allanamiento deberá hacerse en el tiempo que
medie entre las seis y las veintidós horas; pero podrá verificarse fuera de este horario en
lugares de libre acceso público y que se encontraren abiertos toda la noche.

En otras palabras, el registro en lugares cerrados y abiertos al público que se cierran


durante la noche, podrá efectuarse únicamente entre las seis y las veintidós horas.

Sin embargo, en casos urgentes, el registro podrá realizarse a cualquiera hora, cuando su
ejecución no admitiere demora. En este evento la resolución que autorizare la entrada y
el registro deberá señalar expresamente el motivo de la urgencia.

La orden del juez de garantía que autorizare la entrada y registro deberá señalar:

-El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados;

-El fiscal que lo hubiere solicitado;

-La autoridad encargada de efectuar el registro; y

-El motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno.

La orden tendrá una vigencia máxima de diez días, después de los cuales caducará la
autorización. Con todo, el juez que emitiere la orden podrá establecer un plazo de
vigencia inferior.

147
13)Procedimiento para el Registro.

Los Arts.212, 213, 214, 215 y 216 contienen el detalle de todo el procedimiento que debe
observarse para el allanamiento o registro de lugares o recintos cerrados, lo que
demuestra lo extremadamente cuidadoso que ha sido el legislador en esta materia.

Así, la RESOLUCIÓN que autorizare la entrada y el registro de un lugar cerrado se


NOTIFICARÁ al dueño o encargado, invitándolo a presenciar el acto, salvo que éste
hubiere consentido expresamente en la práctica de esas diligencias.
Si no fuere habida alguna de las personas expresadas, la notificación se hará a cualquier
persona mayor de edad que se hallare en el lugar o edificio, quien podrá, asimismo,
presenciar la diligencia.
Si no se hallare a nadie, se hará constar esta circunstancia en el acta de la diligencia.

Aún antes de que el juez de garantía dictare la orden de entrada y registro, el fiscal podrá
disponer las medidas de vigilancia que estimare convenientes para evitar la fuga del
imputado o la substracción de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la
diligencia.

Practicada la notificación antedicha, se procederá a la entrada y registro. Si se opusiere


resistencia al ingreso, o nadie respondiere a los llamados, se podrá emplear la
FUERZA PÚBLICA. En estos casos, al terminar el registro se cuidará que los lugares
queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso de otras personas en los mismos. Todo
ello se hará constar por escrito.
En los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo
estrictamente necesario.
El registro se practicará en un solo acto, pero podrá suspenderse cuando no fuere posible
continuarlo, debiendo reanudarse apenas cese el impedimento.

Si durante la práctica de la diligencia de registro se descubrieren objetos o documentos


que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
constituyere la materia del procedimiento, podrá procederse a su incautación, previa
orden judicial.
Dichos objetos y documentos serán conservados por el fiscal.

De todo lo obrado durante la diligencia de registro deberá dejarse constancia escrita y


circunstanciada. Los objetos y documentos que se incautaren serán puestos en custodia

148
y sellados, entregándose un recibo detallado de los mismos al propietario o encargado
del lugar.

Si en el lugar o edificio no se descubriere nada sospechoso, se dará testimonio de ello al


interesado, si lo solicitare.

14)Incautación de Objetos y Documentos, antes o después de la Formalización.

Con respecto a los objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, los
que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren servir como
medio de prueba, SERÁN INCAUTADOS, previa orden judicial librada a petición del
fiscal cuando la persona en cuyo poder se encontraren no los entregare voluntariamente,
o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el éxito de la
investigación.

Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta del


imputado, en lugar de ordenar la incautación, o bien con anterioridad a ello, el juez podrá
apercibirla para que los entregue. Regirán, en tal caso, los medios de coerción previstos
para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto de las
personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.
Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir en forma suficiente que los
objetos y documentos se encuentran en un lugar cerrado se procederá a recogerlos con
autorización del propietario o encargado del lugar y si éste se negare se pedirá
autorización al juez de garantía.

De toda diligencia de incautación se levantará INVENTARIO, conforme a las reglas


generales. El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la persona que los
hubiere tenido en su poder un RECIBO detallado de los objetos y documentos
incautados.

Dichos objetos y documentos serán inventariados y sellados y se pondrán bajo la


custodia del ministerio público, quien adoptará las medidas necesarias para que no se
alteren y los intervinientes tendrán acceso a ellos con permiso del fiscal o del juez de
garantía. Con ello se da comienzo a la Cadena de Custodia a sus respectos.

15)Objetos y Documentos no sujetos a Incautación.

149
El Art.220 dispone que no podrá disponerse la incautación ni la entrega bajo el
apercibimiento previsto en el inciso segundo del Art.217:

-De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de
declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el Art.303,
relativo a las personas que pueden negarse a deponer en juicio en razón del secreto
profesional;

-De las notas que hubieren tomado estas mismas personas sobre comunicaciones
confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la
facultad de negarse a prestar testimonio, y

-De otros objetos o documentos, incluso los resultados de exámenes o diagnósticos


relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere naturalmente la facultad de
abstenerse de prestar declaración.

Dicha norma agrega que las limitaciones mencionadas sólo regirán cuando las
comunicaciones, notas, objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración; tratándose de las personas
que deben guardar secreto profesional, la limitación se extenderá además a las oficinas o
establecimientos en los cuales ejercen su profesión o actividad.
La misma disposición señala que estas limitaciones no regirán cuando las personas
facultadas para no prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o
cuando se tratare de objetos y documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de
un hecho punible o haber servido, en general, para su comisión.

En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez podrá ordenarla


por resolución fundada. Los objetos y documentos así incautados serán puestos a
disposición del juez, sin previo examen del fiscal o de la policía, quien decidirá, a la
vista de ellos, acerca de la legalidad de la medida. Si el juez estimare que los objetos y
documentos incautados no debieron ser objeto de esta medida, ordenará su inmediata
devolución a la persona respectiva. En caso contrario, hará entrega de los mismos al
fiscal, para los fines que éste estimare convenientes.

Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos


incautados no debieron ser objeto de ella, en conformidad con este artículo, no podrán
ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente.

150
16)Retención e Incautación de Correspondencia.

A petición del fiscal, el juez podrá autorizar, por resolución fundada, la RETENCIÓN
de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y los envíos dirigidos al
imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos que, por razones
de especiales circunstancias, se presumiere que emanan de él o de los que él pudiere ser
destinatario, siempre que por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la
investigación.
Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldo de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste.

El fiscal deberá examinar la correspondencia o los envíos retenidos y conservará


aquellos que tuvieren relación con el hecho investigado. Para los efectos de su
conservación se aplicará lo dispuesto en el Art.188, esto es, serán guardados bajo la
custodia del ministerio público, quien adoptará las medidas necesarias para evitar que se
alteren de cualquier forma. Los intervinientes tendrán acceso a esta correspondencia
retenida siempre que fueren autorizados por el fiscal o por el juez de garantía.
La correspondencia y los envíos que no tuvieren relación con el hecho investigado serán
devueltos o, en su caso, entregados a su destinatario, a algún miembro de su familia o a
su mandatario o representante legal. La correspondencia que hubiere sido obtenida de
servicios de comunicaciones será devuelta a ellos después de sellada, otorgando, en caso
necesario, el certificado correspondiente.

El juez de garantía podrá autorizar, además, a petición del fiscal, que cualquier empresa
de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por
ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la entrega de versiones que existieren de las
transmisiones de radio, televisión u otros medios.

17)Interceptación de Comunicaciones Telefónicas.

Se trata de una medida de investigación que se contemplaba en la ley Nº 18.314 sobre


conductas terroristas y 19.366 sobre tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y
sicotrópicas. Si bien, puede ser particularmente útil en una investigación criminal puede
afectar de manera grave la intimidad de una o más personas, por cuya razón sólo puede
realizarse previa autorización del juez de garantía y con la concurrencia de determinados
requisitos.

151
El Art.222, dispone que cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en un ilícito penal que
mereciere PENA DE CRIMEN, y la investigación lo hiciere imprescindible, el juez de
garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación
de sus comunicaciones telefónicas u otras formas de comunicación.
Esta orden sólo podrá afectar al imputado o a personas respecto de las cuales existieren
sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, de que ellas sirven de
intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que facilitaren sus
medios de comunicación al imputado o sus intermediarios.

No se podrán interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a


menos que el juez de garantía lo ordenare, por estimar fundadamente sobre la base de
antecedentes de los que dejará constancia en la respectiva resolución, que el abogado
pudiere tener responsabilidad en los hechos investigados.

La orden que dispusiere la interceptación y grabación deberá indicar


circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la
forma de la interceptación y la duración de la misma, la que no podrá exceder de
sesenta días. El juez, podrá prorrogar este plazo por períodos de hasta igual duración,
para lo cual deberá examinar, cada vez, la concurrencia de los requisitos previstos en los
incisos precedentes, ya referidos.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán otorgar a los funcionarios
encargados de la diligencia, las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La negativa o
entorpecimiento a la práctica de la medida de interceptación y grabación será constitutiva
del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los
empleados de las empresas mencionadas deberán guardar secreto acerca de la misma,
salvo que fueren citados como testigos en el procedimiento.

Si las sospechas tenidas en consideración para ordenar la medida se disiparen o hubiere


transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida
inmediatamente.

18)Registro de la Interceptación.

La interceptación telefónica será registrada mediante su grabación magnetofónica u


otros medios técnicos análogos que aseguraren la fidelidad del registro. La grabación

152
será entregada directamente al ministerio público, quien la conservará bajo sello y
cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
Cuando lo estimare conveniente, el ministerio público podrá disponer la transcripción
escrita de la grabación por un funcionario que actuará, en tal caso, como ministro de fe
acerca de la fidelidad de la misma. Sin perjuicio de ello, el ministerio público deberá
conservar los originales de la grabación.

La incorporación al juicio oral de los resultados obtenidos con la medida de


interceptación se realizará de la manera que determinare el tribunal, en la oportunidad
procesal respectiva. En todo caso, podrán ser citados como testigos los encargados de la
práctica de la diligencia.
Aquellas comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán
entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda
transcripción o copia de ellas por el ministerio público.

Lo prescrito anteriormente no regirá respecto de aquellas grabaciones que contuvieren


informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren
constituir un delito que merezca pena de crimen, de las cuales se podrá hacer uso
conforme a lo ya expresado.

La medida de interceptación será notificada al afectado con posterioridad a su


realización, en cuanto el objeto de la investigación lo permitiere, y en cuanto ello no
pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas.

Es importante tener presente que los resultados de la medida de interceptación telefónica


o de otras formas de telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de
prueba en el procedimiento, cuando ellas hubieren tenido lugar en otra forma que la
autorizada en conformidad a las reglas precedentes.

19)Diligencias realizadas sin Conocimiento del Afectado.

Como dijimos anteriormente, el Art.236 prescribe que las diligencias de investigación


que de conformidad con lo dispuesto en el Art.9 requieren autorización judicial previa
por afectar derechos y garantías fundamentales del imputado establecidos en la
Constitución, en los tratados internacionales ratificados por Chile, actualmente vigentes
o en la legislación positiva, podrán ser solicitadas por el fiscal AÚN ANTES DE LA
FORMALIZACIÓN de la investigación. Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a
cabo sin previa comunicación al afectado, el juez permitirá que se proceda en la forma

153
solicitada cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se
trate permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.

Si con posterioridad a la formalización de la investigación el fiscal solicitare proceder en


la forma señalada, el juez lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente
indispensable para la eficacia de la diligencia.

20)Otros medios Técnicos de Investigación.

Cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigación de un hecho punible que


mereciere PENA DE CRIMEN, el juez de garantía podrá ordenar, a petición del
ministerio público, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes,
conducentes al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podrá disponer la grabación de
comunicaciones entre personas presentes con los resguardos expresados en los párrafos
anteriores para la interceptación de comunicaciones telefónicas.

G.-INVESTIGACIÓN ACTUAL DE LOS ILÍCITOS DE LA LEY 19.366.

1)Generalidades.

La ley Nº 19.366 de 30 de enero de 1995, que sanciona el Tráfico Ilícito de Sustancias


Estupefacientes y Sicotrópicas, contiene normas PENALES que tipifican y sancionan
diversas conductas ilícitas relacionadas con sustancias estupefacientes y sicotrópicas; y,
además importantes disposiciones de carácter PROCESAL PENAL.

Con respecto a las primeras, la citada ley tipifica y sanciona, entre otras, las siguientes
conductas ilícitas: elaboración ilegal de drogas; siembras y cultivos no autorizados de
especies vegetales productoras de drogas, (cáñamo indiano o “marihuana” ); tráfico
ilícito de drogas y sustancias estupefacientes y sicotrópicas; desvío de precursores y
sustancias químicas esenciales; suministro ilegal de drogas; prescripción indebida de
drogas; facilitación de bienes raíces, muebles y vehículos para la elaboración, siembra,
tráfico y consumo de drogas; suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de 18
años; asociación para cometer delitos penados por esta ley; conspiración para delinquir
en esta clase de delitos; aprovechamiento de los beneficios originados por estos delitos, o
“lavado de dinero”; y delitos funcionarios.

154
En cuanto a las segundas, conviene dejar establecido, en primer lugar, que a falta de una
reglamentación especial, y por aplicación de las normas generales, la tramitación de los
ilícitos referidos debió ajustarse a las reglas del juicio ordinario por crimen o simple
delito, contenidas en el Libro Segundo del Código de Procedimiento Penal, toda vez
que el conocimiento de estos asuntos se entregó a los jueces del crimen o con
competencia en lo criminal.

Sin embargo, la ley Nº 19.366 introdujo diversas modificaciones a dicho procedimiento,


tomando en cuenta la naturaleza y gravedad de los ilícitos mencionados, siguiendo en
parte las indicaciones contenidas en los Tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes a esa época, especialmente, la llamada “Convención de Viena” de 19 de
Diciembre de 1988, la que se publicó en nuestro país el 20 de Agosto de 1990.

Es necesario reconocer que el fenómeno de la elaboración, producción, tráfico y


consumo de drogas, lamentablemente trasciende el ámbito jurídico penal, ya que se trata
de un gravísimo problema que afecta a toda la sociedad, especialmente al segmento
juvenil.
Por otra parte, verdaderas organizaciones delictuales, de carácter internacional, se han
apoderado de la producción y del tráfico de las drogas entre los países, amenazando
enquistarse muchas veces en sus propios órganos civiles y policiales.
Por todas estas razones la lucha contra la droga ha requerido de una política criminal
diferente en la que han debido sacrificarse algunos derechos y garantías procesales.

Atendido lo expresado anteriormente, hemos querido darle a esta materia un tratamiento


especial, no obstante que pende actualmente de la consideración del Congreso Nacional
un Proyecto de Ley que modifica nuevamente la ley Nº 19.366.

Dejaremos pendiente, muy a nuestro pesar, el estudio de otras modificaciones legales


que contiene la ley adecuatoria, Nº 19.806.

2)Situación anterior a la dictación de la ley Nº19.806.

Para una mejor comprensión de las principales modificaciones introducidas por la ley Nº
19.806 a la ley Nº 19.366, creemos que es necesario recordar las principales
modificaciones legales que, a su vez, introdujo la segunda al procedimiento ordinario por
crimen o simple, referido, conformando un sistema de investigación criminal diferente al
común.

155
Como una de las modificaciones más importantes introducidas al procedimiento por
crimen o simple delito mencionado, la ley Nº 19.366, creó una curiosa tramitación
preliminar, de carácter administrativo, no contenciosa, que fue entregada
exclusivamente al Consejo de Defensa del Estado, relativa a la INVESTIGACIÓN del
delito sobre uso o aprovechamiento de los beneficios provenientes de la producción o
elaboración de sustancias estupefacientes o sicotrópicas y del tráfico de las mismas. Es el
llamado “lavado de dinero”.

Se estableció en dicha ley que el citado Consejo de Defensa del Estado podría EJERCER
la acción penal e INTERVENIR en la tramitación de cualquiera de los procesos a que
diera origen la comisión de los delitos contemplados en ella, y en el caso del denominado
lavado de dinero, sería el ÚNICO que, por decisión de su Consejo, podría provocar el
inicio del procedimiento penal respectivo mediante denuncia o querella, una vez afinada
la investigación preliminar.

Asimismo, entre las técnicas de investigación criminal, la ley Nº 19.366 implementó la


entrega vigilada y el agente encubierto; reglamentó la situación del informante; la
vigilancia de personas; la cooperación eficaz y la interceptación de comunicaciones,
que resultaron ser eficaces herramientas para estos efectos.

Autorizó también la adopción de diversas medidas de protección para los informantes,


agentes encubiertos y cooperadores eficaces y facilitó la cooperación internacional para
ayudar al esclarecimiento de algunos de estos delitos o la aprehensión de sus autores.

Además, dotó al Consejo de Defensa del Estado, a los tribunales del crimen y a la
policía, de atribuciones y facultades para el mejor éxito de las pesquisas que realizaran,
tomando en cuenta la dificultad evidente que presentaba la indagación de estos ilícitos.

Teniendo presente esta misma dificultad y la imposibilidad de reunir, en ocasiones,


suficientes pruebas o evidencias concretas, la ley referida facultó a los tribunales para
apreciar la prueba producida en conformidad con las reglas de la sana crítica.

En este mismo orden de ideas, el Art.5 de la ley Nº19.366, estableció una importante
PRESUNCIÓN consistente en que debe entenderse que trafican con las sustancias
ilícitas a que se refiere dicha ley, los que sin contar con la autorización competente,
guarden o porten consigo tales sustancias o sus materias primas, a menos que justifiquen
que se hallan destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal
exclusivo y próximo en el tiempo.

156
Cabe señalar que no obstante que esta presunción pugna claramente con el principio de
inocencia que inspira todo el nuevo sistema procedimental penal, no fue tocada por la ley
Nº 19.806.

Finalmente, en esta síntesis tan apretada, debe añadirse que la ley referida penalizó el
consumo de drogas, en ciertas circunstancias, como FALTA PENAL, reglamentando
todo un procedimiento especial para su sanción, a cargo, igualmente, de los jueces del
crimen o con competencia en lo criminal.

3)Modificaciones introducidas por la ley Adecuatoria, Nº 19.806 a la ley Nº 19.366.

La aplicación del nuevo sistema procedimental penal en diversas regiones del país
convirtió en urgente la tarea de ADAPTAR numerosas disposiciones insertas en varios
textos legales con el objeto de evitar contradicciones y confusiones y de conformar un
sistema legal armónico.
Con este objeto se dictó la ley Nº 19.806, el 31 de Mayo de 2002, llamada
“Adecuatoria”,la que modificó 64 leyes, en materias tan diversas como el Código Penal;
Código de Procedimiento Civil; Código Tributario; Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado; Ley Nº 16.618, sobre Menores; Ley Nº 17.105, sobre Alcoholes;
Ordenanza General de Aduanas; Ley Nº 18.175, sobre Quiebras; Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, y, desde luego, la Ley Nº 19.366.

Atendida la extensión y complejidad de las reformas introducidas por esta ley


adecuatoria a la ley Nº 19.366, que nos ocupa, nos limitaremos a efectuar una síntesis
de ellas en las materias que nos parecen más relevantes, dejando constancia, en todo
caso, que los tipos penales contemplados en la ley Nº 19.366 no fueron modificados.

3.1)En primer lugar, cabe consignar que varias de las modificaciones efectuadas tuvieron
por objeto únicamente corregir referencias. Así, en lugar de “Código de Procedimiento
Penal” se hicieron las referencias al “Código Procesal Penal”; se reemplazaron los
términos “procesados” por “imputados” y “responsables”, y “juzgados del crimen” por
“juzgados de garantía”.

3.2)Una modificación de importancia, en cambio, fue la de REEMPLAZAR la


intervención del Consejo de Defensa del Estado como parte activa en la investigación
de los ilícitos contemplados en esta ley, por la del Ministerio Público, organismo que

157
en el futuro pesquisará estos ilícitos conforme a las reglas generales del Código Procesal
Penal.

A este respecto, debe señalarse que en la “Tercera Cuenta Pública de Actividades del
Ministerio Público”, efectuada por el Fiscal Nacional el 26 de Abril de 2002,a la que ya
nos hemos referido, se dejó constancia que con este objeto se creó en dicho organismo
una unidad especial, denominada: “Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y
Estupefacientes”.

3.3)Se SUPRIMIÓ toda la investigación preliminar, administrativa y no contenciosa


que se había encomendado al citado Consejo con respecto al delito denominado “lavado
de dinero”, el que ahora debe ser investigado exclusivamente por el ministerio público
de acuerdo con las reglas generales. Para este efecto, se creó en dicho organismo otra
unidad especial, denominada “Unidad Especializada en Lavado de Dinero y Crimen
Organizado”.

3.4)Con respecto a las medidas cautelares y de investigación contenidas en la ley 19.366,


se facultó al ministerio público para efectuar indagaciones y actuaciones en el
EXTRANJERO y para que además, pudiera SOLICITAR al juez de garantía, sin
comunicación previa del afectado y aún antes de la formalización de la investigación,
diversas MEDIDAS CAUTELARES. Entre ellas: impedir la salida del país, por el
término de sesenta días, de aquellas personas de quienes se sospechare fundadamente
que se encuentran vinculadas con el delito de lavado de dinero; la adopción de medidas
precautorias para evitar el uso, aprovechamiento o beneficio de cualquier clase de bienes,
dinero o valores que pudieran provenir de este tipo de delitos; y el requerimiento a los
Bancos y otras entidades, para la entrega de antecedentes o copias de documentos sobre
cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva.

3.5) Se determinó que la investigación del delito a que se refiere el Art.12 de la ley
19.366, -lavado de dinero- sería SECRETA, pero en los términos del Art. 182 del Código
Procesal Penal, pudiendo ampliarse esta reserva hasta por seis meses.

3.6)La técnica de investigación denominada, “entrega vigilada”, consistente en la


autorización judicial para el ingreso y salida del país de mercadería sospechosa de
contener droga y para que ésta cruzara el territorio nacional, bajo vigilancia policial

158
encubierta, con el objeto de descubrir su origen o destino y las personas responsables de
la operación, fue mantenida, pero, esta vez, la decisión de realizarla y su práctica se
encomendaron directamente al ministerio público, sin necesidad de intervención
judicial, dotándolo de las facultades necesarias.
Se agregó que, sin perjuicio de las normas sobre detención en caso de flagrancia, el
ministerio público podía solicitar al juez de garantía, en cualquier momento, la detención
de los partícipes y la incautación de las sustancias y demás instrumentos, si las
diligencias llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los funcionarios, agentes
encubiertos o informantes que intervinieran en la operación.

3.7)Se mantuvieron, asimismo, las técnicas de investigación del agente encubierto y del
informante. Como se sabe, agente encubierto, según la ley 19.366, es el funcionario
policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se
involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar
interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los
partícipes o recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal.

Esta técnica, como se ha hecho valer por los abogados, ha dado origen, en la práctica
policial, especialmente la que ha estado a cargo de Carabineros de Chile, a una suerte de
“agente provocador”, puesto que un policía, vestido de civil, y simulando ser un
comprador habitual de droga, concurre hasta el lugar donde sabe que se expende
clandestinamente y ofrece comprarla. Cuando obtiene su propósito, da a conocer su
identidad oficial y procede a la aprehensión del vendedor, allanando luego su domicilio
con el concurso de otros policías que se encuentran en el lugar, igualmente vestidos de
civil.

No cabe duda que en el nuevo procedimiento penal esta forma de utilizar la técnica del
agente encubierto será objeto de fuertes cuestionamientos y las pruebas que puedan
obtenerse por su intermedio serán objetadas por este motivo.

3.8)Se dispuso que las medidas de retención e incautación de correspondencia,


obtención de copias de comunicaciones o trasmisiones, interceptación de
comunicaciones telefónicas y uso de otros medios técnicos de investigación, los que,
igualmente fueron mantenidos, se regirían por las reglas generales del Código de
Procedimiento Penal, lo que significa que todos ellos quedaron bajo el control del juez de
garantía.

159
3.9)Se mantuvo la llamada “cooperación eficaz” como una CIRCUNSTANCIA
MODIFICATORIA de responsabilidad criminal, diferente de la atenuante del Nº 9 del
Art.11 del Código Penal, con la que guarda cierta similitud. Como sabemos, la primera
consiste en que el inculpado o procesado colabore eficazmente con el esclarecimiento de
los hechos investigados o con la identificación de los responsables de su comisión, o
bien, proporcione información que sirva para prevenir o impedir la perpetración de otros
delitos de igual o mayor gravedad, mediante el suministro de datos o informaciones
precisos, verídicos y comprobables que contribuyan necesariamente al
esclarecimiento aludido. En estos casos, el tribunal podrá rebajar la pena que pudiere
corresponder al cooperador eficaz hasta en dos grados.
Se establece que el ministerio público deberá expresar en la formalización o en su escrito
de acusación si la cooperación prestada por el imputado ha sido eficaz.

Esta circunstancia atenuante, como dijimos, es diferente a la circunstancia minorativa, de


orden genérica, contenida en el Nº9 del Art.11 del Código Penal, en su texto actual,
debido a su naturaleza y requisitos y a la facultad que confiere al tribunal para rebajar la
pena hasta en dos grados.

Cabe consignar que la circunstancia atenuante del Nº 9 del Art.11 del Código Penal,
después de la modificación introducida por el Art.1º de la ley adecuatoria, Nº 19.806, se
configura actualmente de acuerdo a una fórmula muy simple: “Si se ha colaborado
sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.

3.10)Sin perjuicio de las reglas generales sobre PROTECCIÓN A LOS TESTIGOS,


contempladas en el Código Procesal Penal, y siguiendo los lineamientos de la ley Nº
19.366, se agregaron otras medidas de este carácter, haciéndolas extensivas a los
cooperadores eficaces, informantes, peritos y agentes encubiertos.
Entre ellas, adopción por parte del ministerio público, de oficio o a petición de parte, de
medios para proteger a los testigos, en especial, omisión de su identificación, fijación
como su domicilio el correspondiente a la fiscalía local o juzgado de garantía y la
realización de las actuaciones en que deban intervenir en un lugar distinto de la fiscalía.

Además, se facultó al juez de garantía para decretar la prohibición de revelar la


identidad de estas personas o los antecedentes que condujeran a su identificación y para
prohibir la toma de fotografías o la captación de su imagen en cualquier forma.

160
3.11)Se dispuso, asimismo, que las DECLARACIONES de los cooperadores eficaces,
informantes, agentes encubiertos, testigos y peritos podían ser recibidas
anticipadamente en conformidad con lo dispuesto en el Art.191 del Código Procesal
Penal cuando ello se estimara necesario para su seguridad personal. En todo caso, se
agregó que de ninguna manera la declaración del testigo o perito protegido podía ser
recibida e introducida al juicio sin que la defensa hubiera podido ejercer su derecho a
contrainterrogarlo personalmente.

Se estableció que, de ser estrictamente necesario, los nombrados podían cambiar su


domicilio para lo cual debía proporcionárseles los medios necesarios.

Finalmente, en caso de ser indispensable para la seguridad de dichas personas, el tribunal


podía autorizarlos para cambiar su identidad, indicándose las medidas que debían
adoptarse en este caso por las autoridades administrativas que intervinieran.

3.12)Se SUPRIMIÓ la norma que autorizaba al Servicio de Salud respectivo para


hacerse parte en estas causas, y la obligación de la policía de remitir copias de la
denuncia a dicho Servicio de Salud y al Consejo de Defensa del Estado, precisamente
por no ser partes ni intervinientes en ellas.

3.13)Se SUPRIMIERON, además, las reglas relativas a la acumulación de causas, ya que


tal figura procesal no existe en el Código Procesal Penal, sin perjuicio de la acumulación
y separación de investigaciones que pudieren efectuar los fiscales a cargo de ellas.

3.14) Finalmente, con respecto al procedimiento instaurado en la ley Nº19.366, relativo


al CONSUMO DE DROGAS, tipificado en ella como falta penal -lo que se mantuvo- se
estableció que sería sustanciado conforme al procedimiento simplificado establecido en
el Código Procesal Penal y que tendría cabida en él la salida alternativa del sistema,
denominada, suspensión condicional del procedimiento.

EN SUMA
Todos los ilícitos previstos y sancionados en la ley Nº 19.366 -que fueron mantenidos-
deben ser investigados actualmente sólo por el ministerio público, de la misma manera
que los delitos de acción penal pública y conforme al procedimiento ordinario
contenido en el Libro Segundo del Código Procesal Penal, pero debiendo observarse

161
además, las reglas especiales de tramitación contenidas en la ley Nº 19.366, luego de
las modificaciones que le introdujera la ley Nº 19.806, ya referidas.

Se suprimió la investigación preliminar con respecto a los delitos de lavado de dinero y


se dispuso que todas las atribuciones y derechos que la primera de las leyes mencionadas
confería al Consejo de Defensa del Estado le corresponderían en el futuro al Ministerio
Público, incluyendo, desde luego, el ejercicio de la acción penal.

H.-INVESTIGACIÓN ACTUAL DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS.

1)Generalidades.

El CÓDIGO TRIBUTARIO, como se sabe, se encarga de reglamentar las materias de


tributación fiscal interna que sean de la competencia del Servicio de Impuestos Internos.

Por su parte, el Art.1º del D.F.L. Nº 7 de 1980, del Ministerio de Hacienda, Orgánico del
Servicio de Impuestos Internos, prescribe que al citado Servicio le corresponde la
aplicación y la fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o
que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo
control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente.

Para el cumplimiento de su cometido, el mencionado Servicio se encuentra dotado de


diversos medios de fiscalización, entre ellos: la declaración de impuestos que deben
efectuar anualmente los contribuyentes; el RUT; la declaración de iniciación de
actividades; la revisión y confección de inventario, la citación de los contribuyentes; el
examen de los libros y documentos de contabilidad; la incautación; la facultad para tasar
la base imponible en determinadas circunstancias; y el término de giro.

En el LIBRO PRIMERO de dicho Código, se trata de los medios de fiscalización de que


dispone el Servicio de Impuestos Internos y además, de la administración y pago de los
impuestos y tributos.
Cabe señalar que antes de la vigencia de la ley Nº 19.806, en dichas disposiciones se
contemplaba, el arraigo administrativo y se facultaba al Director para disponer el
examen de las cuentas corrientes de los contribuyentes en determinados casos.

162
En su LIBRO SEGUNDO, el Código Tributario trata de los Apremios, Infracciones y
Sanciones y es allí donde se refiere a la responsabilidad infraccional o penal de los
contribuyentes, derivada del incumplimiento de sus deberes tributarios.

Finalmente, el LIBRO TERCERO, se refiere a los Tribunales, a los Procedimientos y a


la Prescripción.

Como se sabe, con respecto a la responsabilidad INFRACCIONAL, dicho cuerpo de


leyes distingue entre simples infracciones o contravenciones, y crímenes y delitos
tributarios. Las primeras, se encuentran sancionadas únicamente con una pena
pecuniaria, consistente en el pago de una MULTA; los segundos, con PENA
CORPORAL, o con pena corporal y pecuniaria. La pena corporal, obviamente, consiste
en la privación o restricción de la libertad personal.

El Art.162 del Código Tributario estatuye que cuando la infracción estuviere sancionada
con multa y pena corporal, quedará al libre arbitrio del Director interponer sin más
trámite la correspondiente querella o denuncia. Si no se dedujere querella o denuncia, la
sanción pecuniaria será aplicada con arreglo al procedimiento general administrativo.

Los ilícitos tributarios se encuentran descritos y sancionados en el CÓDIGO


TRIBUTARIO y bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, la competencia
para su conocimiento y sanción le correspondía a los JUECES DEL CRIMEN o jueces
con competencia criminal. El procedimiento a que debían sujetarse los juicios
respectivos era el contenido en Libro Segundo de este último Código procedimental.

Cabe señalar que el Código Tributario confería al citado Servicio una serie de derechos y
garantías procesales para actuar en dichos juicios, lo que, en la práctica, significó
dejarlo en mucho mejores condiciones que el contribuyente, quebrando de esta manera,
abruptamente, el principio de igualdad procesal y generando con ello, fundadas e
innumerables críticas.

Interesa destacar, de acuerdo con lo expresado recién, que los procesos penales por
delitos tributarios sancionados con pena corporal SÓLO pueden iniciarse por
denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos o por el Consejo de Defensa
del Estado, a requerimiento del Director, lo que convierte a dichos ilícitos en delitos de
acción penal pública previa instancia particular, como ya lo dijéramos al tratar de las
acciones penales. Lo mismo cabe señalar con respecto a los delitos tributarios

163
sancionados con pena corporal y multa, en caso que el Director opte por seguir la
vía criminal.

La facultad de que goza el Director del Servicio de Impuestos Internos para denunciar o
presentar querella por delitos de este carácter, le permite al Fisco diseñar e implementar
una política tributaria conforme a la cual puede seleccionar qué clase de infracciones
llevará a los tribunales del crimen, probablemente tomando en cuenta, entre otros
factores, las que estime más gravosas para el interés fiscal y aquellas que tengan mejores
posibilidades de ser comprobadas durante el juicio.

En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del


Senado, relativo al Proyecto de la ley Nº 19.806, ya referido, se dejó constancia que el
Director del Servicio de Impuestos Internos puso de relieve ante dicha Comisión que,
producto de la fiscalización del Servicio, anualmente se detectaban más de diez mil
situaciones que podrían conducir a la presentación de querellas por delito tributario. Sin
embargo, agregó, los Directores Regionales, que tienen delegada esa facultad, habían
aplicado únicamente sanción pecuniaria en la mayoría de los casos, presentado
únicamente alrededor de cien o ciento cincuenta querellas anuales ante los juzgados del
crimen por estos delitos.

No cabe duda que la ley Nº 19.806 significó un gran avance en la racionalización de los
juicios criminales por infracciones tributarias y una limitación severa a varias de las
facultades, atribuciones y prerrogativas de que gozaba el Servicio de Impuestos Internos
dentro de esa clase de juicios en desmedro de los derechos constitucionales y legales del
contribuyente, con el agravante de que todo ello se producía dentro de un procedimiento
de carácter marcadamente inquisitivo.

Creemos que queda bastante camino por avanzar en este sentido para restablecer el
principio de igualdad procesal, fuertemente erosionado por el Código Tributario, el que
durante muchos años y, después de sucesivas y numerosas modificaciones legales, se fue
convirtiendo gradualmente en una verdadera herramienta puesta al servicio del Fisco,
conforme a las políticas tributarias diseñadas por el Servicio de Impuestos Internos.

2)Modificaciones introducidas al Código Tributario por la ley Nº 19.806

Señalaremos las que nos parecen más relevantes:

164
2.1)El Art.35 del Código Tributario previene que ni el Director del Servicio ni los demás
funcionarios del mismo podrán divulgar, en forma alguna, los datos que figuren en las
declaraciones, libros o documentos de contabilidad de los contribuyentes que revisen en
razón de sus funciones.
Se exime de este secreto a los jueces que conozcan de los juicios por delitos tributarios.

La ley Nº 19.806, ya citada, eximió también de este secreto a los fiscales del
Ministerio Público cuando investiguen hechos constitutivos de delito.

2.2)El Art.60 del Código Tributario, se refiere, entre otras materias, a la facultad del
Servicio para citar a cualquier persona con el objeto de que concurra a sus oficinas y
declare bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquier naturaleza,
relacionada con terceras personas. Se excepciona a las indicadas en el Art.191 del
Código de Procedimiento Penal, las que prestarán declaración jurada, por escrito.

La ley Nº 19.806, sustituyó la referencia hecha al Art. 191 del Código de Procedimiento
Penal, por la del Art.300 del Código Procesal Penal.

2.3)Se reemplazó íntegramente el Art.62 del Código Tributario que establecía que la
justicia ordinaria podía ordenar el examen de las cuentas corrientes de una persona o
contribuyente y que también podía disponerlo por sí mismo el Director cuando el
Servicio se encontrara investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas
con pena corporal.

El nuevo texto del Art.62, después de la sustitución mencionada, previene que el


Director del Servicio de Impuestos Internos, con autorización del juez de letras en lo
civil de turno del domicilio del contribuyente, podrá disponer el examen de las cuentas
corrientes, cuando el Servicio se encuentre efectuando la recopilación de antecedentes
a que se refiere el Art.161 Nº 10 del Código Tributario. El juez resolverá con el sólo
mérito de los antecedentes que acompañe el Servicio.

Nos referiremos con detalle al numeral 10º del Art.161 del Código Tributario en el
párrafo h) de este capítulo.

En todo caso, debemos señalar que esta modificación legal fue objetada por el Tribunal
Constitucional al establecer que el nuevo texto del Art.62 del Código Tributario era
inconstitucional, por lo que debía ser eliminado.

165
De acuerdo con este pronunciamiento, debería regir el antiguo texto del Art.62, ya
señalado, sin embargo, ello no resulta congruente con lo prescrito en el Art.80 A de la
Constitución Política por cuanto el Director del Servicio no puede disponer una medida
de investigación criminal que sólo compete al Ministerio Público.

2.4)La ley Nº 19.806, derogó los incisos segundo y tercero del Art.72 del Código
Tributario que establecían el arraigo administrativo con respecto a las personas que
eran investigadas por el Servicio de Impuestos Internos por presuntas infracciones a las
leyes tributarias sancionadas con pena corporal, para cuyo efecto el Servicio remitía una
nómina a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile.

Luego de esa derogación, actualmente no existe esta clase de arraigo, el que, como se
ha visto, operaba por el sólo ministerio de la ley en base a una decisión interna, de orden
administrativo, emanada del Servicio de Impuestos Internos.

2.5)El Art.86 del Código Tributario facultó al Director del Servicio de Impuestos
Internos para autorizar, “nominativa y expresamente” a funcionarios del Servicio con el
objeto de que tuvieran el carácter de ministros de fe para todos los efectos del Código
Tributario y de sus leyes complementarias y, además, “en los procesos por delitos que
digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias”.

La ley Nº 19.806 SUPRIMIÓ esta facultad con respecto a los procesos por los delitos
referidos.

Circunscribió, pues, la calidad de ministros de fe de dichos funcionarios para los efectos


del Código Tributario y de sus leyes complementarias.

2.6)El Art.95 del Código Tributario se refiere a los apremios personales que pueden
decretarse por el juez del crimen en contra de las personas que, habiendo sido citadas por
segunda vez al Servicio durante la investigación administrativa de delitos tributarios,
no concurran sin causa justificada.

La ley Nº 19.806,manteniendo los apremios, sustituyó la frase “durante la investigación


administrativa de delitos tributarios”, por “durante la RECOPILACIÓN de antecedentes
a que se refiere el Art.161 Nº10” del Código Tributario, para dejar en claro que el

166
Servicio de Impuestos Internos no investiga los hechos constitutivos de delitos
tributarios, rol que sólo le compete actualmente al Ministerio Público.

Se agregó que el apremio debe ser decretado por la justicia ordinaria civil, en lugar de la
criminal.

2.7)El Art.112 del Código Tributario reglamenta la forma de calcular la sanción corporal
en el caso de reiteración de infracciones a las leyes tributarias.

En virtud de la modificación introducida por la ley Nº 19.806, en lugar de aplicarse las


reglas del Art.509 del Código de Procedimiento Penal, deberá procederse conforme a
las normas dadas por el Art.351 del Código Procesal Penal, que trata de esta misma
materia conforme a un predicamento similar.

2.8)El Nº 10 del Art.161 del Código Tributario previene que lo expresado en el párrafo
1º del título IV del Libro Tercero de dicho Código, Arts.161 a 164, no se aplicará a las
infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. Se agrega que en estos
casos sólo corresponderá al Servicio INVESTIGAR los hechos que sirvieren de
fundamento a la respectiva denuncia o querella, pero la sustanciación del proceso
respectivo y la aplicación de las sanciones, tanto pecuniarias como corporales, le
corresponderá a la justicia del crimen.

La Ley Nº 19.806, reemplazó el inciso primero de este número, por el siguiente: “No
se aplicará el procedimiento de este Párrafo -el ya referido del Código Tributario-
tratándose de infracciones que este Código sanciona con multa y pena corporal. En estos
casos corresponderá al Servicio RECOPILAR los antecedentes que habrán de servir de
fundamento a la decisión del Director, a que se refiere el Art.162, inciso tercero”.

Cabe señalar a este respecto que el Nº 10 del Art.161, referido, trata además de diversas
medidas que puede llevar a cabo el Servicio de Impuestos Internos para investigar los
hechos que servirán de fundamento a la respectiva denuncia o querella que pudiere
presentarse por delitos tributarios, entre ellos, aposición de sellos e incautación de
libros de contabilidad y demás documentos relacionados con el giro del negocio del
presunto infractor. Se faculta al funcionario encargado de la diligencia para recurrir a
la fuerza pública, la que le será concedida por el jefe policial más inmediato sin más
trámite que la exhibición de la resolución administrativa que ordena dicha medida,
pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario.

167
No obstante que la nueva legislación procedimental penal se ha esmerado por respetar y
hacer realidad los derechos y garantías de orden procesal de todos los intervinientes -
entre los cuales, obviamente, debe considerarse al contribuyente, como imputado- y que,
conforme al nuevo sistema, el ministerio público es el único organismo
constitucionalmente competente, para investigar los ilícitos penales, los autores de la
ADECUACIÓN de las normas del Código Tributario a las del Código Procesal Penal, no
aprovecharon la oportunidad para efectuar una modificación más sustantiva de la norma
legal referida en orden a disponer que la aposición de sellos e incautación de los libros y
documentación contable se reservaran para la investigación criminal que realizare el
FISCAL, previa autorización del juez de garantía competente, toda vez que se trata de
medidas “intrusivas” que afectan los derechos fundamentales de una persona, por más
que quiera llamárselas “recopilación de antecedentes” de orden administrativo. Con
mayor razón, debió eliminarse el derecho del Servicio para requerir el auxilio de la
fuerza pública, con facultad de allanamiento y descerrajamiento, para llevar a cabo estas
medidas, con el sólo mérito de la exhibición de una resolución administrativa emanada
del propio Servicio.

El abogado, don Alex Patricio Díaz Loayza, en una tesina presentada en el Diplomado
realizado en la Universidad Central de Chile entre el 23 de septiembre y el 3 de
diciembre de 2002, expuso que la llamada recopilación de antecedentes no era más que
una “expresión cosmética que pareciera esconder tras sí actividades de indagación
constitucionalmente vedadas a otros órganos que no sean el Ministerio Público”.

2.9)El Art.162 del Código Tributario, al que ya nos referimos en el párrafo signado 1),
disponía que los juicios criminales por delitos tributarios sancionados con pena
corporal, sólo podían ser iniciados por querella o denuncia del Servicio, o del Consejo
de Defensa del Estado a requerimiento del Director. Se agregaba que el Director tendría
derecho al conocimiento del sumario en cualquier causa en que se persiguieran delitos
comunes cuando estimare fundadamente que se había cometido un delito tributario en
relación con los hechos investigados, refiriéndose luego a la acumulación de causas.

Añadía que si la infracción estuviere sancionada con multa y pena corporal, quedaría
al libre arbitrio del Director interponer querella o denuncia ante el juzgado del crimen de
cualquiera de los domicilios del infractor o remitir los antecedentes para la aplicación de
la sanción pecuniaria por vía administrativa.

168
La ley Nº 19.806 sustituyó íntegramente la referida disposición por otra que, en
síntesis, mantuvo el sistema de iniciación de la investigación de los hechos
constitutivos de delitos tributarios por denuncia o querella del Director, por sí, o por
intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Al igual que la norma antigua, asimismo,
dispuso que si la infracción se hallare sancionada con multa y pena corporal, el Director
podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los
antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que corresponda a través del
procedimiento administrativo previsto en el Art.161.

Pero agregó además, que el denunciante o querellante ejercerá los derechos de la


VÍCTIMA, de conformidad con las disposiciones del Código Procesal Penal. En cuanto
a los acuerdos reparatorios que se celebraren de acuerdo con lo prescrito en el Art.241
del citado Código, puso un límite, prescribiendo que ellos no podrán contemplar el pago
de una cantidad de dinero inferior al mínimo de la pena pecuniaria, sin perjuicio del pago
del impuesto adeudado y los reajustes e intereses penales que procedieren en virtud de lo
establecido en el Art.53 del Código Tributario.

La misma norma estatuye que la circunstancia de haberse iniciado el procedimiento por


denuncia administrativa, no será impedimento para que, en los casos de infracciones
sancionadas con multa y pena corporal, se interponga querella o denuncia. En tal caso, el
Director Regional se declarará incompetente para seguir conociendo del asunto por vía
administrativa tan pronto se haga constar en el proceso respectivo el hecho de haberse
acogido a tramitación la querella o efectuado la denuncia.

Se agrega que la interposición de la acción penal o denuncia administrativa no impedirá


al Servicio proseguir los trámites inherentes a la determinación de los impuestos
adeudados; igualmente no inhibirá al Director Regional para conocer o continuar
conociendo y fallar la reclamación correspondiente.

El Ministerio Público deberá informar al Servicio, a la brevedad posible, los


antecedentes de que hubiere tomado conocimiento con ocasión de las investigaciones de
delitos comunes que pudieren relacionarse con los delitos tributarios sancionados con
pena corporal. Si no la proporcionare, esta información podrá ser recabada por dicho
Servicio al fiscal a cargo del caso, con el objeto de decidir si se presentará denuncia o
querella.

169
2.10)El Art.163 del Código Tributario confería al Servicio de Impuestos Internos una
serie de derechos y garantías para actuar dentro del proceso criminal incoado por la
justicia ordinaria para conocer de un delito tributario; se contenían en diez párrafos
distintos, signados desde la letra a) a la j).

Entre ellos, los más cuestionados por los contribuyentes decían relación con el valor de
informe de peritos que se asignaba a los informes contables emitidos por funcionarios
del propio Servicio; al hecho de que el sumario no era secreto para el denunciante o
querellante -el Servicio- y a la fijación del monto de la fianza, en caso de
excarcelación del contribuyente, ya que ella, en algunos delitos, no podía ser inferior al
30% de los impuestos evadidos, reajustados de acuerdo con la estimación efectuada por
el Servicio de Impuestos Internos y en el caso del delito de devolución indebida de
impuestos se exigía para la excarcelación una caución de un monto igual a la cantidad
indebidamente obtenida, con sus respectivos reajustes.

Como quiera que ninguno de estos derechos o prerrogativas resulta aplicable en el


nuevo sistema procedimental porque pugnaría con diversas normas del Código
Procesal Penal, la ley Nº19.806 sustituyó íntegramente el citado Art.163 por otro que
señala que cuando el Director del Servicio debiere prestar declaración testimonial en un
proceso penal por delito tributario, se aplicará lo dispuesto por en los Arts.300 y 301 del
Código Procesal Penal.

Agrega que si en los procedimientos penales que se incoen por los mismos delitos,
procediere la excarcelación del contribuyente, preso preventivamente, para determinar
en su caso la suficiencia de la caución económica que la reemplazará, el tribunal
tomará especialmente en consideración el hecho de que el perjuicio fiscal se derive de
impuestos sujetos a retención o recargo, o de devoluciones de tributos; el monto
actualizado con los reajustes indicados en el Art.53 de dicho Código; lo evadido o
indebidamente obtenido; y la capacidad económica que tuviere el imputado.

3)Consideraciones finales.

Para concluir este capítulo haremos una breve reflexión final, que estimamos que no
puede ser soslayada. Ella dice relación con el valor que podrá tener en el juicio oral la
aposición de sellos y toda la prueba documental contable incautada al contribuyente sin
autorización del juez de garantía competente, con allanamiento y descerrajamiento y bajo
la sola exhibición de la orden administrativa del Servicio que la dispone, la practica y

170
la hace valer en su favor. No creemos que la circunstancia de que la ley Nº 19.806
defina esta clase de medidas como “recopilación de antecedentes” sea suficiente para dar
por satisfechos los derechos y garantías constitucionales que competen al contribuyente.

Consideraciones similares cabe hacer con respecto a todos los antecedentes recopilados
administrativamente por el Servicio para determinar si el Director utilizará o no la
denuncia o querella si llega a la conclusión de que se encuentra frente a un delito
tributario sancionado con pena corporal.

Debemos recordar que, en términos generales, la única prueba que puede ser considerada
por los sentenciadores para formar su convicción es la que se ofrece, se produce e
introduce en el juicio oral, en un procedimiento contradictorio y adversarial, y siempre
que se trate de prueba o evidencia que haya sido recogida o reunida respetando los
derechos y garantías procesales de los intervinientes y terceros.

Los tribunales de juicio oral en lo penal serán los que, en definitiva, deberán resolver esta
cuestión, puntualmente en cada uno de los casos en que ello se planteare, para lo cual
deberán tener especialmente en cuenta la disposición del Art.65 de la ley Nº 19.806 que
estatuye textualmente:

“A partir de la fecha de entrada en vigencia de esta ley, DERÓGANSE todas las


normas procesales penales incompatibles con las reglas del Capítulo VI-A de la
Constitución Política de la República, con las leyes Nºs.19.640, 19.665, 19.708 y con
el Código Procesal Penal. En sustitución de ellas, se aplicarán los preceptos de este
Código.

No obstante, las prescripciones anteriores no afectarán a las normas contenidas en el


Código de Justicia Militar ni a las demás leyes a que alude el inciso final del Art.80 A de
la Constitución Política de la República”.

EN SUMA.

Los delitos tributarios, previstos y sancionados en el Código Tributario con pena


corporal, deben ser investigados actualmente por el ministerio público, de la misma
manera que todos los delitos de acción penal pública, conforme al procedimiento
ordinario contenido en el Libro Segundo del Código Procesal Penal, pero debiendo
observarse las prescripciones especiales contenidas en el Código Tributario después de
las modificaciones que le introdujera la ley adecuatoria, Nº19.806, ya mencionadas.

171
La investigación se iniciará únicamente por denuncia o querella del Director del
Servicio, por sí, o por intermedio del Consejo de Defensa del Estado.

Con respecto a los delitos tributarios sancionados con multa y pena corporal,
corresponderá al Director del Servicio determinar si formulará denuncia o querella a sus
respectos. Si así lo decide, se procederá de la misma manera que en el caso de los delitos
tributarios. En caso que no opte por la vía criminal remitirá los antecedentes al Director
Regional que corresponda para que aplique la multa pertinente a través del
procedimiento administrativo.

El Servicio continúa facultado para llevar a cabo la etapa previa de fiscalización e


investigación administrativa de los contribuyentes, que ahora se denomina “Recopilación
de Antecedentes” -en la que puede realizar incluso importantes diligencias de carácter
“intrusivo”- la que una vez terminada, y en caso de configurar, en concepto del Director,
un delito tributario sancionado con pena corporal, dará lugar a la denuncia o querella
criminal respectiva y en caso de configurar, en su concepto, un delito del mismo carácter,
pero sancionado con multa y pena corporal, le permitirá elegir la vía criminal o la
administrativa.

I.-REGISTRO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN.

1)Custodia y Registro. Cadena de Custodia.

Debemos recordar que la ley le ordena al fiscal CUSTODIAR y REGISTRAR todas las
evidencias y testimonios que haya recogido y reunido, no sólo para ser presentados
eventualmente en el juicio oral que pueda tener lugar, sino para que puedan ser
examinados por los demás intervinientes, antes de dicho juicio, con el objeto de que
puedan hacer uso de sus derechos.

El Art.188 impone esta obligación al fiscal, agregando la exigencia de que debe adoptar
las medidas necesarias para evitar que ellas se alteren de cualquier forma, ya que
podrían ser objetadas en el juicio oral POR HABER SIDO MANIPULADAS.

Por tal motivo dicha norma agrega que podrá reclamarse ante el juez de garantía por la
inobservancia de las disposiciones indicadas, a fin de que adopten precauciones para la
preservación e integridad de las especies recogidas.

172
Los intervinientes, como se ha dicho, tendrán acceso a estas especies para reconocerlas o
realizar alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el ministerio público o, en su
caso, por el juez de garantía.

El ministerio público llevará un registro especial en el que se dejará constancia


ininterrumpida de todos aquellos que han tenido acceso a los objetos y evidencias
recogidos, incluyéndose a quienes los han tenido bajo su custodia. Es lo que se conoce
como “Cadena de Custodia”.

2)Secreto Relativo de las actuaciones de la Investigación.

El Art.182 previene que las actuaciones de investigación realizadas por el fiscal y por la
policía SERÁN SECRETAS PARA LOS TERCEROS ajenos al procedimiento.

En cambio, como ya lo hemos advertido, el imputado y los demás intervinientes podrán


EXAMINAR los registros y los documentos de la investigación fiscal y policial, salvo
que el ministerio público disponga que determinadas actuaciones sean mantenidas en
secreto aún respecto de estas personas por un plazo no superior a cuarenta días,
cuando lo estimare necesario para la eficacia de la investigación. Sin embargo, los
intervinientes podrán ocurrir ante el juez de garantía para que el fiscal ponga término al
secreto o lo limite con respecto a su duración o a determinadas piezas.

El inciso segundo del citado artículo agrega que, en todo caso, no se podrá decretar el
secreto sobre la declaración del imputado o cualquiera otra actuación en que hubiera
intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en que participare el tribunal,
ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor.

Finalmente, previene que los funcionarios que hubieren participado en la investigación y


las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones
de la investigación estarán obligados a guardar secreto respecto de ellas.

El Art.17 de la ley Nº 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y


Sicotrópicas, modificado por el Art.4º de la ley Nº 19.806, de 31 de Mayo de 2002,
dispone que la investigación del delito a que se refiere el Art.12 de la primera de estas
leyes, denominado lavado de dinero, será secreta en los términos del Art. 182 del Código
Procesal Penal, pero que el plazo de cuarenta días podrá ser ampliado hasta seis meses.

173
3)Reclamaciones y Tercerías.

El Art.189 dispone que las RECLAMACIONES o TERCERÍAS que los intervinientes o


terceros entablaren durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos
recogidos o incautados se tramitarán ante el JUEZ DE GARANTÍA, como incidentes.

La resolución que recayere en el artículo así tramitado se limitará a DECLARAR EL


DERECHO del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de
éstos sino una vez concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare
innecesaria su conservación.

Recordemos que estas reclamaciones dicen relación con la ACCIÓN RESTITUTORIA


que compete al imputado y a terceros y que necesariamente debe deducirse ante el
juzgado en que se lleva a cabo el procedimiento penal. La acción indemnizatoria que le
corresponde a la víctima en contra del imputado puede ser ejercida en este mismo
procedimiento o ante el juez con competencia civil que corresponda.

El procedimiento referido no se extenderá a las cosas HURTADAS, ROBADAS o


ESTAFADAS, las cuales se entregarán al dueño en cualquier estado del procedimiento,
una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor.

En todo caso, se dejará constancia, mediante fotografías u otros medios que resultaren
idóneos, de las especies restituidas o devueltas.

Sobre este particular es útil precisar la distinción que cabe hacer entre Incautación y
Comiso. La incautación dice relación con el recogimiento, durante la etapa de
investigación, de todos los documentos, objetos e instrumentos que parecieren haber
servido para cometer el delito o que provinieren de él; el comiso, en cambio, es la
confiscación que debe disponerse en la sentencia condenatoria, en determinados casos.

El inciso segundo del Art.187 prescribe que si los objetos, documentos o instrumentos se
encontraren en poder del imputado o de otra persona, se procederá a su incautación en
conformidad a las reglas generales y que esta incautación se hará en forma inmediata si
el imputado fuere detenido como autor de un delito flagrante.

174
J.-CUESTIONES PREJUDICIALES CIVILES.

Como se sabe, son aquellas cuestiones de carácter civil cuya resolución PREVIA tiene
incidencia en la continuación de la tramitación de una causa criminal.

Como la ley no ha proporcionado un concepto de estas cuestiones y no ha establecido


reglas precisas que permitan determinar cuándo le corresponde conocer de ellas a los
tribunales civiles y cuándo debe resolverlas el propio tribunal con competencia criminal -
donde se plantean- y, en qué casos debe suspenderse la tramitación de la causa criminal
mientras se resuelven, la jurisprudencia ha debido ir resolviendo estos problemas a
propósito de los casos concretos que se plantean cuando ellos no han sido motivo de una
norma legal especial.

El Art.173 del Código Orgánico de Tribunales preceptúa que las cuestiones sobre
validez del matrimonio y sobre cuentas fiscales, deberán ser juzgadas
PREVIAMENTE por el tribunal a quien la ley tiene encomendado el conocimiento de
ellas.

Igualmente, se sujetan a esta regla, las cuestiones sobre estado civil de las personas,
cuya resolución deba servir de antecedente necesario para el fallo de la acción penal
persecutoria de los delitos de usurpación y ocultación o supresión de estado civil, las que
deberán ser resueltas PREVIAMENTE por el juez civil que corresponda.

Finalmente, el Art.174 del Código Orgánico de Tribunales dispone que si contra la


acción penal se opusieren excepciones de carácter civil concernientes al dominio o a
otro derecho real sobre inmuebles, PODRÁ SUSPENDERSE el juicio criminal,
cuando dichas excepciones aparecieren revestidas de fundamento plausible y de su
aceptación, por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el delito. El
conocimiento de estas acciones corresponderá al tribunal civil.

El Art. 171 del Código Procesal Penal dispone que siempre que para el juzgamiento de
una causa criminal se requiriere la resolución PREVIA DE UNA CUESTIÓN CIVIL de
que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerza jurisdicción en lo
penal, se SUSPENDERÁ EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL hasta que dicha
cuestión sea resuelta por sentencia firme.

Esta suspensión, no obstante, no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y


estrictamente necesarias para conferir protección a la víctima o a los testigos o para

175
establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del
imputado y que pudieren desaparecer.

Cuando la cuestión prejudicial se suscitare en un delito de acción penal pública, el fiscal


deberá promover la iniciación de la causa civil correspondiente e intervenir en ella
hasta su término, instando por su pronta conclusión.

Esta actuación que se exige al fiscal constituye toda una novedad en nuestro sistema
procesal, en razón de que se le da ingerencia en la iniciación y en la tramitación de una
causa de carácter civil que se sustancia ante un juzgado con esta clase de competencia.

Si bien, el Art.4 del Código de Procedimiento Penal establecía que el Ministerio Público
-hoy Fiscalía Judicial- debía tener una intervención similar en los juicios civiles que
tuvieran el carácter de prejudiciales, en la práctica, dicha ingerencia no se materializó
debido a la supresión de los promotores fiscales que debían actuar en la primera
instancia de los juicios criminales.

El señalado Art.173 del Código Orgánico de Tribunales, después de las modificaciones


introducidas por la ley Nº 19.665 de 9 de Marzo de 2000, expresa que no constituyen
cuestiones prejudiciales civiles de que deba resolver previamente un juez civil, las
que se suscitan en el juicio criminal con respecto a un hecho de carácter CIVIL, siempre
que éste sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se
persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor.
En estos casos, agrega dicha norma, el tribunal con competencia en lo criminal se
pronunciará sobre tal hecho.

En cuanto a la PRUEBA de estas cuestiones, cuando le corresponda resolverlas el


tribunal con competencia criminal, el Art.324 del Código Procesal Penal dispone que ella
se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que debe probar
y a las disposiciones del Código Procesal Penal en cuanto a su procedencia, oportunidad,
forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria.

176
ANEXO 1

OFICIO Nº 127
ANT.: No hay.

MAT.: Instructivo General Nº 8


sobre Citaciones del Ministerio
Público

SANTIAGO, octubre 3 de 2000

DE : FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

A : FISCALES REGIONALES Y LOCALES DEL PAÍS

La materia relativa a las citaciones del Ministerio Público se encuentra regulada en el


artículo 23 del nuevo Código Procesal Penal, sin perjuicio de que esta norma debe ser
relacionada con otras del mismo Código que son complementarias.

El artículo 23 mencionado dispone en su inciso 1º lo que sigue:

“Citación del ministerio público. Cuando en el desarrollo de su actividad de


investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá citarla por
cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir
ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su
presencia”.

La norma legal está referida a la actividad desarrollada durante la investigación y a la


comparecencia de cualquier Persona, sea testigo, perito o imputado a las oficinas en
que funciona la respectiva fiscalía.

Por consiguiente, el Art. 23 mencionado no se refiere a las citaciones que deben


efectuarse a una persona para comparecer a una actuación ante el tribunal, materia que
está regulada de manera distinta en el Art. 33 del mismo Código que describe de que
manera se efectúan “las citaciones judiciales” mediante las cuales se cita a una persona
para una actuación ante el tribunal.

177
Tampoco puede referirse el Art. 23 ya citado a las citaciones de los testigos en el juicio
oral porque la disposición está referida a las citaciones que deben hacerse en el
desarrollo de la investigación y no a las que deben efectuarse durante la fase del juicio
oral. Además, los Arts. 298 y siguientes se refieren a la declaración de los testigos
durante el juicio oral, aún cuando algunas de estas normas también se apliquen a la
declaración de los testigos ante el Fiscal durante la investigación. De otra parte,
estimamos que la citación de ¡os testigos en el juicio oral le corresponde al tribunal
respectivo que tiene a su cargo la organización del mismo, sin perjuicio que las
citaciones para una actuación ante un tribunal, en este caso el tribunal oral en lo penal,
no lo son para comparecer ante el Ministerio Público.

El otro comentario que necesariamente debe hacerse a las citaciones para comparecer
ante el Fiscal durante la investigación, dice relación con el concepto de “citación” que es
distinto a “notificación”. Este último concepto está relacionado con el conocimiento que
debe darse a los intervinientes de una resolución pronunciada por los tribunales y el
propio Código distingue en los Arts. 24 y siguientes entre las notificaciones de las
resoluciones judiciales y las citaciones de alguna persona para una actuación ante un
tribunal.

El Ministerio Público no efectúa notificaciones judiciales puesto que no pronuncia


resoluciones judiciales que son propias de los órganos jurisdiccionales y tan sólo
efectúa comunicaciones a los intervinientes (Art. 22) y citaciones para comparecer a su
presencia a cualquier persona, durante la investigación (Art. 23).

De modo que la terminología del Código es la precisa y adecuada al respecto, al


diferenciar entre citaciones y notificaciones y entre las citaciones del M.P. y las
judiciales que efectúan los tribunales.

A continuación, pasamos a referirnos a algunos problemas interpretativos de gran


trascendencia práctica en la labor de las Fiscalías.

178
– La citación del M.P. debe efectuarse por “cualquier medio idóneo”.

Es evidente que la ley no estima necesario dar un concepto limitativo de los medios que
utilizará la Fiscalía para citar a una persona a declarar durante la investigación. Se trata
de un concepto abierto para permitir en el futuro el uso de cualquier tecnología segura en
las citaciones del M.P.

La expresión “cualquier medio idóneo” es similar a otras que se utilizan en el mismo


Código respecto de las comunicaciones del M.P. (“por cualquier medio razonable”,
Art. 22) o respecto de otras formas de notificación judicial (“otras formas de
notificación que resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión”, Art.
31).

Para comprender este concepto hay que tener presente además que la investigación es
desformalizada y desburocratizada y que no estamos en presencia de un juicio oral y
público en que las citaciones y notificaciones deben efectuarse de manera más solemne
para preservar los derechos de los intervinientes y por consiguiente el debido proceso.

No obstante lo anterior, los Fiscales deberán poder acreditar que la citación se efectuó
por “cualquier medio idóneo”, en especial si es que solicitan al Juez de Garantía que se
autorice el uso de medios compulsivos para obligar a una persona a comparecer ante el
Fiscal durante la investigación.

En atención a que en la Ley Orgánica del M.P. no se establece claramente la posibilidad


de designar un Ministro de Fe que certifique el cumplimiento de las formalidades
mínimas de las citaciones del M.P., cada Fiscal a cargo de una investigación penal
deberá hacer constar en sus registros la forma como efectué la correspondiente
citación y de este modo estar en condiciones de demostrar al Juez de Garantía que se da
el presupuesto que permita autorizar el uso de medidas compulsivas para conducir a la
persona rebelde a la presencia del Fiscal.

El Juez de Garantía tiene potestad jurisdiccional para apreciar la procedencia del arresto
de la persona rebelde en comparecer a la Fiscalía y está dentro de sus facultades la
denegación de la autorización para el uso de medidas compulsivas, dejando constancia
también en sus registros tanto de la petición del Fiscal como la resolución adoptada al
respecto.

Ahora bien, ¿qué se entiende por “medio idóneo”?

179
Sin que los ejemplos que siguen sean taxativos , citaremos algunos medios que pueden
considerarse apropiados o idóneos para comunicar a una persona que debe comparecer a
una Fiscalía durante la etapa de la investigación.

a) Citación por medio de un funcionario de la Fiscalía. Ello dependerá de la dotación


de cada Fiscalía, es decir si ésta es suficiente como para permitir el uso de un funcionario
administrativo o técnico para dedicarse a las citaciones del M.P. Si ello fuere necesario,
sería conveniente que el Fiscal Jefe dictara una resolución administrativa designando a
determinado personal para que se preocupe de las citaciones. Pero, en ningún caso, un
Fiscal debe encargarse personalmente de practicar una citación en lugares distintos a su
Fiscalía, ya que ello lo distraería de sus funciones esenciales.

b) Citación telefónica. Hoy en día, se acepta que los órganos judiciales comuniquen
órdenes tanto a la Policía como a otros auxiliares, una orden durante la instrucción
criminal. No se advierte que inconveniente podría presentarse si una persona es citada
telefónicamente y el funcionario de la Fiscalía deja constancia del llamado telefónico y
de la respuesta a la citación a comparecer a la Fiscalía, con indicación de la persona que
recibió el llamado.

c) Citación por fax, mail u otros medios electrónicos. Ello supone que la Fiscalía tiene
registrado un domicilio de la persona y que ella tiene acceso a tales medios técnicos.
Pudiera ser el caso de un Gerente de una empresa en que se manejan estos medios
tecnológicos sofisticados u otros.

d) Citación por medio de un Ministro de Fe. Legalmente es posible que cualquier


particular recurra a un Ministro de Fe para dejar constancia de cualquier hecho relevante
y por ello y con mayor razón las Fiscalías pueden requerir el concurso de un Ministro de
Fe, vale decir de un Notario por Ej., para efectuar una comunicación respecto de la cual
debe existir certeza que llegó a su destino al destinatario. El inconveniente que tiene es
que se trata de una diligencia que debe ser remunerada con fondos de la Fiscalía. Por ello
puede reservarse este tipo de citación para actuaciones particularmente importantes en
que deberán acreditarse fehacientemente las circunstancias de la citación.

e) Citación por carta certificada. Esta forma de citación deberá utilizarse


corrientemente en el evento de que el Fiscal tenga registrado un domicilio conocido de la
persona que debe ser citada.

180
f) Citación por medio de Carabineros o Investigaciones de Chile. Las citaciones
mediante la Policía han sido utilizadas tradicionalmente en los procedimientos
criminales, laborales y civiles especiales. Estas citaciones constituyen medios razonables
o adecuados para hacer comparecer a una persona a la Fiscalía durante el desarrollo de la
investigación.

Esta forma de citación a través de las Policías será absolutamente necesaria en los casos
en que los citados tengan su domicilio en poblaciones o en lugares de difícil acceso para
un funcionario de la Fiscalía y respecto de aquellos que no tienen un domicilio fácil de
ubicar para ser citados.

Finalmente, en esta parte, debe señalarse que la ley entrega al criterio de cada Fiscal el
determinar cuales serán los medios idóneos para efectuar las citaciones y no existe un
orden legal para el uso de estos medios, es decir se pueden emplear indistintamente
según la naturaleza de los casos.

Sin embargo, dentro de la distribución de trabajos de una Fiscalía, es posible que el


Fiscal Jefe recomiende el uso de alguno o algunos de estos medios para efectuar las
citaciones.

En el caso de las víctimas, en especial aquellas que han denunciado un hecho delictuoso
y han comparecido a la Fiscalía para colaborar con la investigación, el Fiscal debe
registrar sus domicilios o la manera como ubicarlos rápidamente para los efectos que
concurran a declarar o colaboren con la labor de las Fiscalías.

No obstante lo anterior, será necesario analizar a continuación el alcance de una ley


reciente, la Nº 19.693 de 28 de septiembre de 2000, que modificó diversos textos legales
para hacer más eficiente la función de Carabineros de Chile y la Policía de
Investigaciones.

181
– La ley 19.693 y las citaciones a que se refiere el Art. 23 del nuevo Código
Procesal Penal.

Esta ley que ha sido publicada antes de la promulgación y publicación del nuevo Código,
introduce modificaciones al actual Código de Procedimiento Penal, a la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, a la ley 17.105 sobre Alcoholes,
al D.F.L. 196 sobre Ley Orgánica del Servicio Médico Legal y a la ley 19.325 sobre
violencia intrafamiliar.

Nos interesa referirnos a las modificaciones al Código de Procedimiento Penal que


establecen distintas formas de citación, como por ejemplo la carta certificada, y que
además sólo permite excepcionalmente efectuar las citaciones por intermedio de la
Policía, mediante resolución fundada del tribunal.

La ley 19.693 será aplicable íntegramente a los procedimientos penales regidos por el
actual Código de Procedimiento Penal, pero no es aplicable a los procedimientos regidos
por el nuevo Código Procesal Penal.

En anteriores instructivos, esta Fiscalía ha interpretado que las reformas procesales


penales, vale decir el nuevo Código Procesal Penal y las modificaciones al Código
Orgánico de Tribunales y las que se refieren a la actuación el nuevo Ministerio Público,
sólo se aplican a los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del
nuevo sistema en las distintas regiones del país, interpretación que se fundamenta en los
claros textos de la disposición transitoria 36ª de la Constitución y en el Art. 49 transitorio
de la ley 19.640.

Por consiguiente, ninguna aplicación puede tener la ley 19.693 en el nuevo


Procedimiento Penal porque se limita a introducir modificaciones a un Código que se
aplicará sólo a los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo
sistema.

Existe además una razón adicional para no aplicar la ley 19.693 al nuevo Código
Procesal Penal. Este último contiene normas propias sobre la forma de efectuar las
citaciones del M.P. y las judiciales de los tribunales, sin que en parte alguna se elimine la
actuación de las Policías en estas citaciones. Ello es sin perjuicio de que en el antiguo
Código de Procedimiento Penal sólo existen las citaciones judiciales y no las citaciones
del M.P.

182
Por último, existe una razón constitucional que permite a los Fiscales utilizar a las
Policías en las citaciones a personas que deben declarar en las Fiscalías. En efecto, el
Art. 80 A de la Constitución permite a los Fiscales dar órdenes directas a las Policías
durante la investigación y no cabe considerar sino que dentro de éstas a las órdenes que
se dan a las Policías para citar a una persona para que comparezca ante las Fiscalías.

La procedencia legal de las citaciones mediante la Policía no significa que los Fiscales
deban abusar de este medio puesto que dentro del espíritu general de nuestra legislación
que se expresa en la ley 19.693, se encuentra la aspiración de que las policías se
dediquen a tareas auténticamente policiales y no meramente administrativas. En tal
sentido, los Fiscales Regionales pueden dar instrucciones generales a las Fiscalías locales
para que se utilice moderadamente a las policías como instrumentos o medios idóneos
para practicar las citaciones.

– Contenido y forma de la citación. El Art. 23 del nuevo Código no regula cual es el


contenido de la citación y en que forma debe hacerse a la persona citada. Sin embargo,
no puede concebirse una citación que no indique la individualización completa del
citado, su domicilio, la fecha de la audiencia para la cual es citado y la identificación del
rol de la investigación y del Fiscal que la lleva.

Por ello estimamos que es posible aplicar por analogía lo dispuesto en el inc. 2º del Art.
33 del nuevo Código relativo a las citaciones judiciales. Esta norma, en la parte
pertinente, expresa:

“Se hará saber a los citados el tribunal (en este caso la Fiscalía) ante el cual debieren
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del
proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les
advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos
por medio de la fuerza pública También se les deberá indicar que, en caso de
impedimento deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal (en este caso la
Fiscalía), con anterioridad a la fecha de la audiencia si fuere posible”.

Cada Fiscalía deberá tener formularios impresos con modelos de citaciones para ser
comunicados a los citados mediante cualquier medio idóneo escrito y modelos en que se
deje constancia de la citación por teléfono, por carta certificada o por medio de las
Policías.

183
El resultado de cada citación deberá agregarse al registro de la investigación con el
objeto de que pueda eventualmente ser controlada la investigación del Fiscal por el
órgano jurisdiccional que corresponda o por el superior jerárquico del servicio para los
fines administrativos que tuviere lugar.

El nuevo Código no establece como requisito de la citación el que la persona citada la


haya recibido personalmente. Como se trata de una simule citación y no de una
notificación judicial, no le son aplicables las reglas supletorias del Título VI del
Libro 1 del Código de Procedimiento Civil, las que si son aplicables al caso de las
notificaciones de las resoluciones judiciales (Art. 33).

Aunque el punto es muy discutible, esta Fiscalía estima que no es necesario la citación
personal de la persona que debe comparecer a la Fiscalía, sino que sería suficiente una
comunicación en que pueda presumirse racionalmente que ha llegado a conocimiento de
la persona citada.

Naturalmente que el Juez de Garantía tendrá que apreciar esta razonabilidad en caso de
que el Fiscal solicite que se conduzca al citado en forma compulsiva a la Fiscalía. Esta
autorización del Juez se concede o deniega prudencialmente de acuerdo al mérito de los
antecedentes, sin que sea procedente para resolver una audiencia previa especial de todos
los intervinientes ante el Juez de Garantía, sea que nos encontremos en una etapa de
investigación preliminar o de investigación formalizada. Si es necesario que el Juez
consigne en los registros judiciales la circunstancia de haber resuelto la petición del
Fiscal en este sentido e igual constancia deberá dejar el Fiscal en su propio registro de la
investigación.

– Personas que pueden ser citadas a la Fiscalía a declarar.

El artículo 23 del nuevo Código no distingue entre las personas que pueden ser citadas
por el Fiscal a declarar en la Fiscalía y por ello estimamos que pueden ser citados los
testigos, los imputados, los defensores, los querellantes, las víctimas, los peritos, etc.

Toda persona tiene la obligación legal de declarar en una causa penal, sea 1 ante el Fiscal
o ante el Tribunal que corresponda. Es una carga ciudadana y no puede ser considerada
como una privación, restricción o perturbación de los derechos constitucionales de
cualquier habitante de la república. Ni siquiera puede estimarse la citación de una
persona a declarar como una diligencia de investigación que pudiere privarla,
restringirla o perturbarla en sus derechos constitucionales (Art. 9º inc. 2º del Código). La

184
jurisprudencia actual de nuestros Tribunales Superiores de Justicia ha rechazado
invariablemente los recursos de amparo que interponen personas que se sienten
agraviadas en su libertad personal por ser citadas ante un tribunal, aún cuando ha
aceptado a veces el amparo o la protección tratándose de citaciones a declarar ante los
organismos policiales porque el Código de Procedimiento Penal no los faculta para ello.

El Ministerio Público es un organismo constitucional encargado de la dirección de la


investigación penal y está facultado en el nuevo Código para citar a declarar a cualquier
persona y en caso de no comparecencia injustificada puede solicitar al Juez que se
decreten medidas compulsivas para conducir al imputado o a terceros a su presencia.

Salvo esta última situación, esta Fiscalía estima que no es menester solicitar autorización
del Juez de Garantía para que una persona pueda ser citada ante la Fiscalía. La situación
especial de los imputados privados de libertad se encuentra regulada en la norma especial
del Art. 193 del Código.

Además de lo dispuesto en el artículo 23 del Código, existen otras normas en el Código


relativas a la etapa de la investigación en que se ratifica la obligatoriedad que tienen los
testigos e imputados para comparecer y prestar declaración ante el Fiscal.

Desde luego, tenemos el Art. 190 inc. 1º que obliga a los testigos citados por el Fiscal a
comparecer a su presencia y prestar declaración ante el mismo, salvo las excepciones
legales del Art. 300 del Código.

Enseguida, el Art. 193 inc. 1º dispone que “durante la etapa de investigación el


imputado estará obligado a comparecer ante el fiscal, cuando éste así lo dispusiere”.

Respecto de la declaración del imputado ante el Fiscal, se ha sostenido que para el


imputado es voluntaria su declaración ante el Fiscal y seguramente el fundamento de esta
interpretación reside en el título que antecede al Art. 194 del Código que se denomina
“Declaración voluntaria del imputado”. Es posible que con ello se esté refiriendo a la
posibilidad de negarse a declarar una o más preguntas del Fiscal y no a que no esté
obligado a comparecer a la Fiscalía.

Al respecto, esta Fiscalía desea insistir en que la obligatoriedad de la comparecencia del


imputado a la Fiscalía está respaldada legalmente en forma clara y terminante y para ello
tenemos presente lo siguiente:

185
a) La denominación de los Libros, Títulos o Párrafos en que se divide el Código, se
hace “a título indicativo pero no propiamente normativo, en cuanto no
contienen reglas de conducta, las que estarán establecidas en las disposiciones
sustantivas del artículo, a las que el intérprete deberá atenerse”. (Segundo
Informe Comisión Legislación del Senado, pág. 31).

En consecuencia, la denominación de “declaración voluntaria del imputado” no


tiene el alcance que se le pretende dar y el tema tiene que ser analizado conforme a
las disposiciones sustantivas del nuevo Código.

b) El Art. 193 del Código establece perentoriamente la obligación del imputado a


comparecer ante el Fiscal y las excepciones del inciso 2º se refieren a los casos en
que el imputado está privado de libertad en que es menester la autorización del
juez. Estas excepciones confirman la regla general puesto que si el Juez da la
autorización para comparecer, ello es porque salvo aquéllas el imputado está
obligado a comparecer ante el Fiscal.

De otra parte, si esta autorización no se concede, el Fiscal puede interrogar al


imputado en el establecimiento penal en que se encuentra, sin autorización del Juez
y por lo mismo igualmente subsiste la obligación de comparecencia ante el Fiscal.

c) Se ha confundido la obligación de comparecer con la declaración misma del


imputado en que éste tiene derecho a negarse a responder una o más preguntas del
Ministerio Público, en cuyo caso se debe dejar constancia de la negativa del
imputado. Sin embargo, el imputado ha debido obligatoriamente comparecer ante
el Fiscal y ha debido proporcionar su completa identidad y responder las preguntas
que se le dirigieren con respecto a su identificación.

Además el imputado que tiene obligación de comparecer puede declarar cuanto


tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere, luego de que el Fiscal
le comunique detalladamente el hecho que se le atribuyere y todas las
circunstancias relevantes e importantes para su calificación jurídica y los
antecedentes que la investigación arrojare en su contra (Art. 194 inc. 1º).

d) Hay que considerar además la historia fidedigna del nuevo Código que es
ilustrativa al respecto. En efecto, en el Senado se acordó suprimir el Art. 193 del
Código que se refiere a la comparecencia del imputado ante el Ministerio Público
para establecer una presunta igualdad de armas entre este organismo y el imputado,

186
pero este criterio no fue aceptado por la Cámara de Diputados. Finalmente, la
Comisión Mixta restableció el Art. 193, compartiendo el criterio de la Cámara
“porque el hecho de que el juicio se desarrolle entre partes no significa vedar
a la autoridad a cargo de la investigación que disponga la citación o solicite
judicialmente la comparecencia del imputado, sobre todo si se tiene presente
que éste conserva siempre el derecho a guardar silencio” (Informe Comisión
Mixta, p. 17 y s.). Posteriormente, ambas Cámaras aprobaron el Informe de la
Comisión Mixta y el Art. 193 quedó aprobado legalmente en la forma que aparece
en el nuevo Código.

En consecuencia, esta Fiscalía estima que sin perjuicio del derecho del imputado a
negarse a declarar una o más preguntas del interrogatorio, tiene la obligación legal de
comparecer ante el Fiscal y asumir las consecuencias de su falta de comparecencia.

– Presencia del Defensor en el interrogatorio del imputado ante el Fiscal.

Este punto no está abordado expresamente en el nuevo Código y para dar una respuesta
tenemos que acudir a ciertos principios generales establecidos en los Arts. 8 y 102 del
nuevo Código.
Si estamos en presencia de un imputado, es decir de una persona en contra de la cual se
dirige el procedimiento por haberse formalizado la investigación, éste tiene derecho a ser
defendido por un letrado.

Por consiguiente, el imputado tiene derecho a ser acompañado por su defensor a la


declaración ante el Fiscal, pero el defensor no puede sustituir al imputado en la
declaración y en la realización de actos personalísimos en la audiencia respectiva, todo
ello sin perjuicio de las actuaciones propias de un defensor letrado.

No obstante lo anterior, la presencia del defensor no es requisito de validez para la


declaración del imputado ante el Fiscal porque:

a) La ley, en este caso el Art. 194 del Código, no exige la presencia obligatoria del
defensor letrado.

b) La nulidad por ausencia del defensor sólo se produce cuando la ley exige
expresamente la participación de éste (Art. 103).

187
c) Tratándose de la presencia del defensor cuando el imputado declara ante la Policía,
existe una norma legal expresa que se refiere a la facultad de aquélla para
interrogar autónomamente al imputado “en presencia de su defensor” y si éste no
estuviere presente debe limitarse a las preguntas destinadas a constatar la identidad
del sujeto. Aún más, en el caso de ausencia del defensor y si el imputado
manifiesta su deseo de declarar, la Policía tomará las medidas necesarias para que
declare inmediatamente ante el Fiscal, no obstante que no tiene defensor (Art. 91
inc. 1º). Esta norma si bien no es aplicable a la declaración del imputado a que se
refiere el Art. 194 del Código, está evidenciando que no siempre es exigible
obligatoriamente la presencia del defensor en sus declaraciones.

En conclusión, los Fiscales deben aceptar la presencia del defensor del imputado cuando
éste declara ante ellos, sin que el defensor pueda sustituir al imputado en su declaración.
Además, la ausencia del defensor no impide que el imputado pueda declarar ante el
Fiscal, conforme a los términos del Art. 194 del Código.

- Situación del imputado privado de libertad (Art. 193 inc. 2º). El imputado puede
estar privado de libertad por haberse decretado su prisión preventiva conforme a lo
dispuesto en los Arts. 139 y siguientes, en cuyo caso el Juez debe otorgar autorización
para que sea conducido a presencia del Fiscal, siendo suficiente la autorización para
cuantas veces fuere necesario la comparecencia del imputado para los fines de la
investigación. Esta norma está fundamentada en un criterio de seguridad de los servicios
carcelarios que propende a evitar el traslado de los presos a los Tribunales y otros lugares
públicos para evitar posibles fugas o atentados.

Sin embargo, surge la duda de saber si esta autorización se requiere únicamente para que
el imputado sea conducido a la Fiscalía donde esta funciona, a través de Gendarmería de
Chile, o si también es necesaria para que el Fiscal interrogue al imputado en la unidad
penal sin trasladarlo a la Fiscalía.
Estimamos que, salvo que los tribunales estimen lo contrario, que en caso de que el
Fiscal interrogue directamente al imputado en el establecimiento penal, no es necesaria la
autorización previa del Juez. Esta opinión se basa en que la orden del Juez es necesaria
cuando Gendarmería tiene que trasladar al preso a la Fiscalía porque sin su decreto no
podría hacerlo o se arriesgaría a sanciones puesto que aquél está a disposición de los
Tribunales.

Por ello, la expresión “conducido” que emplea la ley es muy ilustrativa y puede ser
equivalente a la expresión “trasladado”. Cuando el imputado no es trasladado o

188
conducido, no se vulnera la custodia del preso y Gendarmería no tendría que dar cuenta
al tribunal, ya que el imputado no es “conducido” o “trasladado” a la Fiscalía.

De otra parte, si el legislador expresamente en otras disposiciones del Código permitió


las notificaciones judiciales del imputado en los recintos de Gendarmería y no
necesariamente en las oficinas del tribunal, todo hace pensar que el espíritu de la
legislación es evitar los traslados de los presos y propender a que puedan efectuarse
actuaciones procesales en los recintos penales.

Ahora bien, si el imputado está privado de libertad en virtud de una sentencia


condenatoria o por otra razón distinta a la prisión preventiva decretada en conformidad a
los Arts. 139 y siguientes del nuevo Código, siempre deberá solicitarse autorización al
Juez respectivo para que el imputado sea conducido o trasladado a presencia del fiscal.

– Sanciones y apercibimientos para aquellas personas que injustificadamente


no comparezcan a declarar ante la Fiscalía.

El artículo 23 inc. 1º dispone que “si la persona citada no compareciere, el fiscal


podrá ocurrir ante el juez de garantía para que lo autorice a conducirla
compulsivamente a su presencia”.

Por su parte, el Art. 190 inc. 2º reitera la misma idea en el sentido de que si el testigo
citado no compareciere sin justa causa o. compareciendo, se negare
injustificadamente a declarar, se le impondrán, respectivamente, las medidas de
apremio previstas en el inciso primero y las sanciones contempladas en el inciso
segundo del artículo 299. Esta última norma impone además el pago de las costas al
testigo legalmente citado y establece un delito especial que se sanciona con las penas del
inciso 2º del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. Por último, el Art. 299 se
remite al inciso 3º del artículo 33 que se refiere a que el Tribunal podrá disponer que
el imputado que no compareciere injustificadamente será detenido o sometido a
prisión preventiva hasta la realización de la actuación respectiva y que tratándose
de testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser
arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas
e imponérseles, además, una multa de hasta 15 U.T.M.

Del conjunto de normas citadas deduce que si la persona citada, sea testigo, perito,
imputado u otra cuya comparecencia se requiere, no lo hace injustificadamente puede ser

189
objeto de una medida coercitiva de arresto, detención o prisión, según sea el caso, sin
perjuicio de las costas, multas y posibles sanciones penales.

En cuanto a la sanción penal del Art. 240 del C. de Proc. Civil, esto es reclusión menor
en su grado medio a máximo, hay que tener presente que se aplica no sólo al testigo
rebelde que no comparece sino que también al testigo que se niega a declarar (Art. 190
inc. 2º y 299 inc. 2º), es decir se trata de una drástica sanción que es inédita en nuestro
ordenamiento jurídico.

En el caso de que se de el presupuesto para la aplicación de dicha sanción, la Fiscalía


deberá abrir una nueva investigación, de oficio, y aplicar las normas generales del nuevo
proceso penal, ya que aún las infracciones más evidentes requieren de una investigación
y de un enjuiciamiento conforme a las reglas del debido proceso y en su caso a las reglas
del juicio oral.

Debemos hacer presente que el Fiscal “no podrá exigir del testigo el juramento o
promesa previstos en el Art. 306”, es decir los testigos no declaran en la forma prevista
para su testimonio en el juicio oral. Esto está dando a entender que su declaración ante el
Fiscal, en caso de falsedad, no podría ocasionarle al testigo una responsabilidad por el
delito de falso testimonio en que es elemento del delito la declaración juramentada del
testigo. En buenas cuentas, como la investigación no constituye una actividad
jurisdiccional, los testimonios que se prestan ante el Fiscal no requieren de formalidades,
entre las que se cuenta el juramento o promesa de decir la verdad por el testigo.

Las sanciones para el imputado que no comparece injustificadamente a la Fiscalía son de


distinta naturaleza a las que están afectos los testigos, peritos y otras personas respecto a
las cuales se requiere su comparecencia.

En efecto, si bien el imputado que se niega a comparecer ante el Fiscal puede ser objeto
de una medida compulsiva para obligarlo a comparecer, previa autorización del Juez
(Art. 23 inc. 1º), no le son aplicables las sanciones especiales que afectan a los testigos
rebeldes y que se establecen en los Arts. 190 inc. 2º y 299 inc. 2º. Los imputados que no
comparecen no incurren en las sanciones de multas, costas y hasta penales por su no
comparecencia, pero pueden verse obligados a comparecer en virtud de una orden
judicial con efectos compulsivos. Tampoco existe ninguna sanción al imputado que
compareciendo ante el Fiscal, se niega a responder una o más preguntas del
interrogatorio porque este es un derecho que le confiere el Art. 194 del Código.

190
En cuanto a la forma como se materializan las medidas compulsivas para asegurar que el
imputado que no está privado de libertad concurra a declarar a la Fiscalía, existen dos
interpretaciones posibles que pasan a explicarse.

Mediante la primera interpretación, si un imputado se niega a comparecer


injustificadamente, debería ser puesto a disposición del tribunal y no de la Fiscalía. Si
bien el Art. 23 da a entender que las medidas compulsivas autorizadas por el Juez tienen
por objeto conducir al rebelde ante el Fiscal, no es menos cierto que otras disposiciones
más especiales, (Arts. 33 y 94 letra c), establecen un derecho del imputado a ser
conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención. Además, el
Art. 154 letra c) prescribe que en la orden de detención emanada del Juez, debe indicarse
que el detenido sea conducido “de inmediato” al tribunal, salvo que el Juez indique que
sea conducido previamente al establecimiento penitenciario o lugar público de detención.
La Fiscalía no es un lugar público de detención y tampoco un establecimiento
penitenciario, de modo que los detenidos no pueden ser puestos a disposición inmediata
de la Fiscalía. Esta interpretación armonizaría de mejor manera con las garantías
constitucionales a que se refiere el Art. 19 Nº 7 letras o) y d) de la Constitución Política
del Estado.

Dentro de esta primera interpretación, el nuevo Código asimilaría a la detención el


arresto del imputado por rebeldía y ello estaría confirmado además por el Art. 127 inc. 2º
que permite decretar la “detención del imputado” cuya presencia en una audiencia
judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa
justificada y por el Art. 33 inc. 3º que expresamente ordena que el imputado que no
compareciere injustificadamente sea “detenido o sometido a prisión preventiva hasta
la realización de la actuación respectiva”.

Por consiguiente, según esta interpretación los arrestos estarían considerados dentro del
concepto de detención, por cuya razón habría que aplicar íntegramente los previsto en los
Arts. 125 y siguientes, en especial el Art. 131, 132 y 133, y además el Art. 154 que se
refiere a los requisitos de la orden de detención.

La segunda interpretación sostiene que tanto el imputado como el testigo y demás


personas que no comparecen injustificadamente a declarar, son objeto de un arresto y no
de una detención, distinción que se aprecia en la norma especial del Art. 23 inc. 2º del
Código que se limita a señalar que el imputado que no concurre podrá ser conducido en
forma compulsiva a la Fiscalía, previa autorización judicial, y el Art. 33 inc. 3º que se
refiere al arresto de testigos, peritos y otras personas en que se requiriere su presencia y

191
que no concurrieren injustificadamente, en cuyo caso se puede decretar el arresto hasta la
realización de la actuación.

También apoya esta segunda interpretación la práctica habitual que se ha seguido hasta
ahora en los Juzgados del Crimen en que se distingue entre las órdenes de arresto de los
rebeldes y las detenciones propiamente tales. En las órdenes de arresto, los arrestados no
ingresan a una unidad penal y son conducidos directamente al tribunal para la realización
de la actuación para lo cual son requeridos. Además se sostiene que conducir a un
arrestado al tribunal no tendría ningún objeto ya que inmediatamente el tribunal tendría
que ponerlo a disposición de la Fiscalía para la realización de la actuación respectiva y
por ello la interpretación contraria conduciría a un doble trámite administrativo que sería
inútil porque el arrestado no tiene el tratamiento penal de un detenido o preso.

Dentro de esta segunda interpretación, algunos sostienen que la orden de arresto debe
cumplir analógicamente con los requisitos de la orden de detención prescritos en el Art.
154 y otros sostienen que simplemente no es necesario una orden específica de arresto
sino que bastaría que simplemente el tribunal autorizara conducir compulsivamente al
imputado o a otras personas a la Fiscalía, de modo que a la Policía le debería bastar la
constancia de esta autorización judicial junto con la orden directa del Fiscal.
Esta es una materia debatible que bien pudiera aclararse en una futura ley que
complemente el actual Código Procesal Penal, pero para los efectos de la conducta de los
Fiscales hacemos presente que la opinión definitiva de esta Fiscalía Nacional se
impartirá una vez que se consulte la opinión de los nuevos jueces de garantía y la de las
asesorías jurídicas de las policías, procurando en todo caso dar una solución lo más
práctica posible.

En todo caso, de acuerdo a lo prescrito en el Art. 33 inc. 3º del Código el tribunal puede
ordenar que el imputado sea detenido o sometido a prisión preventiva “hasta la
realización de la actuación respectiva”, de modo que el imputado rebelde deberá ser
puesto en libertad en cuanto comparezca ante el Fiscal para realizar la actuación
respectiva, en este caso su declaración conforme al Art. 194 del Código.

Finalmente, no es aplicable a los imputados lo prescrito en el Art. 33 inc. 3º, parte


final, que se refiere al apremio de los testigos, peritos y otras personas cuya
presencia se requiriere, en cuyo caso el arresto hasta la realización de la actuación
tiene un límite máximo de 24 horas y una sanción de una multa hasta 15 U.T.M.

192
Esta Fiscalía Nacional solícita encarecidamente a las Fiscalías Regionales y Fiscales
Locales un análisis y debate de este último punto con el objeto de reunir el máximo
de opiniones para impartir un instructivo definitivo sobre el particular.

Agradeceré a Ud. distribuir este instructivo a los Fiscales y promover su discusión para
que sea debidamente comprendido y para que se formulen las observaciones que sean
pertinentes para su consideración por el Fiscal Nacional.

Saluda atentamente a UD.

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD


FISCAL NACIONAL
GPR/crz

c.c.: Sr. Pablo Alvarez


Sr. José Alvarez
Sra. Sonia Rojas
Sra. Ma. Eugenia Manaud
Sr. Alejandro Peña
Sr. Ricardo del Canto
Archivo

193
ANEXO 2

OFICIO Nº 171
ANT.: OF. 169 y 170 con
instrucciones a las Policías.

MAT.: Instructivo general Nº 19


respecto de las funciones de las Policías
previstas en los artículos 83 y 90 del
Código Procesal Penal.

SANTIAGO, noviembre 8 de 2000

DE : FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

A : FISCALES REGIONALES Y FISCALES ADJUNTOS DEL PAÍS

Por Oficios Nº 169 y 170 de esta fecha, dirigidos al Sr. General Director de Carabineros
de Chile y al Sr. Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, se
impartieron instrucciones generales respecto de las funciones de las policías previstas en
los artículos 83 y 90 del Código Procesal Penal.

En mérito a lo anterior, me permito transcribir a todos los fiscales del país, las
mencionadas instrucciones con el objeto de que sean conocidas por éstos, para todos los
fines que haya lugar.

***************

INSTRUCCIONES GENERALES A LAS POLICIAS (Arts. 83, 87 y 90 del Código


Procesal Penal).

En virtud de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Procesal Penal (en adelante CPP)
se dictan estas primeras instrucciones generales para las policías, mediante la cuales se

194
regula el ejercicio de las facultades policiales previstas en los arts. 83 (actuaciones de la
policía sin orden previa) y 90 (levantamiento de cadáver) CPP, así como en las normas
del mismo código que las complementan.

Se hace presente que tanto la facultad prevista en el art. 85 CPP (control de identidad)
como otras actuaciones policiales que requieren regulación serán objeto de futuras
instrucciones generales.

1. Auxilio a la víctima Fuente legal

Art. 83 letra a) CPP: “Corresponderá a los funcionarios de Carabineros de Chile y de


la Policía de Investigaciones realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales: a) Prestar auxilio a la víctima”

1. La policía deberá otorgarle al ofendido por un delito un trato acorde con su condición
de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que
debiere intervenir.

2. Todo funcionario policial deberá, sin orden previa, prestar auxilio a la víctima antes de
realizar cualquiera otra actuación que tenga fines de investigación.

En consecuencia, realizará inmediatamente todas las actuaciones necesarias para


preservar la vida y la salud de la víctima. En especial, brindará los primeros socorros y
trasladará a la víctima al hospital, clínica u otro establecimiento de salud semejante,
público o privado, más cercano, a objeto que se le preste la atención médica necesaria.

3. Tratándose de los delitos sexuales previstos en los arts. 361 (violación), 362
(violación de menor de 12 años), 363 (estupro), 365 (sodomía a menor de edad), 366 y
366 bis (abuso sexual), 366 quater (otros abusos a menores), 367 (promoción de la
prostitución de menores), 367 bis (trata de blancas) y en el art. 375 (incesto) del Código
Penal (en adelante CF), el funcionario procurará, además, que en los hospitales, clínicas
y establecimientos de salud semejantes, públicos o privados, se cumplan los deberes
establecidos para esos establecimientos en el artículo 198 CFP, es decir, que se le
practiquen a la víctima los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas
conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partícipes en su comisión,
conservando los antecedentes y muestras correspondientes, hasta que se produjere la
intervención del fiscal.

195
4. Tratándose de lesiones corporales de significación, esto es, de las contempladas en
los artículos 395 (castración), 396 (mutilación), 397 y 398 (lesiones graves), 399
(lesiones menos graves) CF, el funcionario procurará, además, que la persona a cargo del
hospital o establecimiento de salud semejante, público o privado, en que se ingrese a la
víctima, dé cuenta de este hecho al fiscal en la forma prevista por el art. 200 CPP.

5. En los casos previstos en los dos NºS. anteriores, se cuidará que siempre se
resguarde la dignidad y la salud de la víctima.

6. Tratándose de los delitos de abandono previstos en los artículos 346, 349


(abandono de niños) y 352 (abandono de cónyuge y parientes) CP, el funcionario,
además, trasladará a la víctima a la casa de acogida u otra que determine el fiscal.

7. La policía se sujetará a las siguientes normas al momento de recibir la denuncia de


las personas que el artículo 108 CPP considera víctimas, esto es, el cónyuge y los hijos,
los ascendientes, el conviviente, los hermanos y el adoptado o adoptante, o de las otras
que pudieren denunciar por ella:

a) Se atenderá preferentemente a las víctimas de los delitos previstos en


los artículos 390 (parricidio), 391 (homicidio, calificado y simple), 394
(infanticidio), 395 (castración), 396 (mutilación), 397 y 398 (lesiones
graves), 362 (violación de menor de 12 años), 361 (violación), 141
(secuestro), 142 (sustracción de menores), 433 (robo calificado), 363
(estupro), 365 (sodomía a menor de edad), 366 y 366 bis (abuso sexual) y
366 quater (otros abusos a menores) CF, siguiendo este orden de prelación.
b) Se atenderá preferentemente a los menores de 18 años, las personas con
enajenación o trastorno mental, los mayores de 65 años y las mujeres,
siguiendo este orden de prelación.

c) Salvo los criterios señalados en las letras precedentes, no se hará


discriminación en razón de la raza, el color, la situación económica, la
apariencia, la manera de hablar o el idioma, el origen étnico o social, la
nacionalidad, el sexo, la edad, el nacimiento o situación familiar, la opinión
política o de otra índole, las creencias o prácticas culturales o la
discapacidad o estado de salud.

d) Se evitarán las situaciones de contacto entre la víctima y el imputado o


su familia.

196
e) Tratándose de delitos sexuales o de cualquier delito contra menores de
18 años, se atenderá a la víctima en una oficina o sala separada del lugar de
atención del público, en lo posible en una unidad policial especializada.

f) Un solo funcionario atenderá a la víctima. En lo posible, los menores


de 18 años y las mujeres serán atendidos por funcionarias mujeres. Los
menores de 18 años podrán ser acompañados por sus padres, abuelos o
guardadores, o por quienes los tuvieren bajo su cuidado, salvo en la
circunstancia indicada en el Nº 12 siguiente.

g) Se le preguntará a la víctima acerca de los datos previstos en el art. 174


CFP, esto es, su identificación, su domicilio, la narración circunstanciada del
hecho, la designación de quienes lo hubieren cometido y de las personas que
lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo en cuanto le
constare, así como los demás datos requeridos en el formulario de denuncia.

h) Se escuchará atentamente a la víctima y se procurará que relate una


sola vez el hecho.

i) Se empleará un lenguaje acogedor y adecuado a la víctima.

j) No se hará ninguna pregunta inductiva, que pudiere afectar la salud, la


dignidad, la intimidad o el honor de la víctima o que no diga relación con el
hecho. Tampoco se hará comentario alguno.

k) Se informará a la víctima sobre sus derechos, la dirección y teléfono de


la Fiscalía Regional correspondiente o de la Fiscalía Local más cercana a su
domicilio y se la orientará acerca de la continuación de su caso.

l) Se establecerá una relación de confianza y compromiso con la víctima


para el éxito de la investigación.
8. La policía consultará a la víctima si teme por su seguridad o la de su familia. En caso
de existir indicios de hostigamientos, amenazas o probable atentado, la policía hará lo
siguiente:

a. Aconsejará a la víctima sobre los resguardos que debiere adoptar ella o


su familia a fin de evitar o disminuir los riesgos.

197
b. En caso de ser necesario, trasladará a la víctima a un lugar seguro o
brindará otro tipo de protección policial que determine el Jefe de la unidad
policial.

9. Cuando fuere necesario, la policía mantendrá en reserva la identidad de la víctima y


los antecedentes que pudieren conducir a ella, dando cuenta de esta medida al fiscal.

10. Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios de comunicación
social acerca de la identidad de la víctima (art. 92 CPP).

11. No se prestará auxilio ni se brindará protección por parte de la policía en contra de la


voluntad de la víctima o de su familia. En este caso, se dejará constancia escrita de dicha
oposición. Con todo, la policía adoptará medidas de protección aun contra la voluntad
declarada de la víctima o su familia cuando hubiere antecedentes para suponer que dicha
voluntad se encuentra forzada por amedrentamiento u otra causa.

12. En el evento que existieren indicios de participación de un miembro de la familia en


el delito, la policía podrá adoptar procedimientos de auxilio o protección incluso contra
la voluntad de la familia.

La denuncia se remitirá al fiscal correspondiente, aun cuando la policía tuviera dudas de


si el hecho constituye o no delito. En los casos en que se hubiere brindado protección
policial, se informará de esta circunstancia al fiscal.

II. Resguardo del sitio del suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida,
tratamiento y custodia de la evidencia

Art. 83 letra c) CPP: “Corresponderá a los funcionarios de Carabineros de Chile y de


la Policía de Investigaciones realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales: c) Resguardar el sitio del
suceso. Para este efecto, impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación y
procederá a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare
de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o
vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo,
mientras no interviniere personal experto de la policía que el ministerio público
designare.

198
El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los
objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber
servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser
utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere,
dejando constancia, en el registro que se levantare, de la individualización
completa del o los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia”

Art. 187 inciso 2º CPP: “Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en
poder del imputado o de otra persona, se procederá a su incautación, de conformidad a
lo dispuesto en este Título. Con todo, tratándose de objetos, documentos e instrumentos
que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se practicare detención en
ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 letra b) [detención por delito flagrante],
se podrá proceder a su incautación en forma inmediata”

A. Recogida de posible evidencia en el sitio del suceso

1. Sin orden previa corresponde a todo funcionario policial resguardar el


sitio del suceso, a la espera de instrucciones del fiscal.

2. Se entiende que se está en presencia de un sitio del suceso que debe ser
resguardado de acuerdo a las normas siguientes cuando en él parezca
haberse cometido un hecho que, por su gravedad y naturaleza, justifica la
intervención de personal investigador experto para la recolección de los
rastros o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para llevarlo a
cabo, aun en el caso en que los vestigios no sean apreciables a simple vista y
se encuentren sólo en estado latente.

El personal policial que primero llegue al lugar evaluará la concurrencia de este


requisito. Con todo, por regla general se entiende que éste concurre al menos en los casos
de presunta perpetración de los delitos de los arts. 390 (parricidio), 391 (homicidio), 393
(auxilio al suicidio), 394 (infanticidio), 395 (castración), 396 (mutilación), 397 (lesiones
graves), 403 bis (envío de cartas o encomiendas explosivas), 150 A y 150 B (tormentos o
apremios ilegítimos), 342, 343, 344 (aborto), 141 (secuestro), 142 (sustracción de
menores), 361 (violación), 362 (violación de menor de 12 años), 366 y 366 bis (abuso
sexual), 367 bis (trata de blancas), 372 bis (violación con homicidio), 433 (robo
calificado), 436 inciso 1º (robo con violencia o intimidación), 438 (extorsión), 474, 475,
476, 477 y 480 (incendios y estragos), 313 d y 314 (expendio de medicamentos
adulterados u otras sustancias dañinas) y 315 (envenenamiento de alimentos y aguas) CP

199
y de los arts. 1º (elaboración), 2º, 3º y 4º (cultivo), 5º (tráfico), 6º (tráfico de precursores),
7º (suministro abusivo) y 9º (entrega de bien raíz o vehículo) de la Ley 19.366.

Con excepción de lo relativo a la posible perpetración de los delitos de los arts. 390
(parricidio), 391 (homicidio), 393 (auxilio al suicidio) y 394 (infanticidio) CF, respecto
de los cuales siempre debe procederse al resguardo del sitio del suceso, el listado
precedente tiene un carácter meramente orientador, de modo que procede también el
resguardo del sitio del suceso respecto de otros delitos no mencionados en él cuando, a
juicio del personal policial que primero llegue al lugar, sea necesario para el éxito de la
investigación y la gravedad del hecho justifique la intervención de personal experto. A la
inversa, podrá considerarse innecesaria o injustificada la intervención del personal
experto, no obstante tratarse de uno de los hechos señalados en el listado precedente,
cuando en el caso concreto el hecho no reúna los caracteres de gravedad que
habitualmente presentan los delitos de esa clase.

3. En los demás casos, a menos que medie instrucción general en sentido contrario
del respectivo fiscal regional, el funcionario policial que primero llegue al lugar
procederá directamente a recoger los objetos que puedan constituir evidencia, de acuerdo
con lo dispuesto en la letra B siguiente (“Recogida de la posible evidencia en poder del
detenido en caso de flagrancia”).

4. Tratándose de delitos cometidos al interior de recintos penitenciarios, el resguardo


del sitio del suceso será asumido inmediatamente por el personal de Gendarmería de
Chile, de acuerdo con las normas aquí previstas. Comunicada la ocurrencia del hecho al
fiscal, éste ordenará que se constituya en el lugar el equipo policial experto de la
institución que señale, el que, además de realizar el trabajo del sitio del suceso, podrá
revelar, si fuere necesario, a Gendarmería del resguardo. En lo demás, el procedimiento
se rige por las normas generales de este acápite.

5. Las normas de este acápite se aplican también, sin excepción, en los casos de
delitos cometidos al interior de dependencias policiales.

6. El resguardo del sitio del suceso consiste en su clausura, si se tratare de local


cerrado, o aislamiento, si se tratare de lugar abierto, impidiendo el acceso de toda
persona no autorizada y evitando que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o
vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo. Los
funcionarios que se hagan cargo del resguardo del sitio del suceso se abstendrán
escrupulosamente de tocar los objetos que se encuentren en él, procurando incluso, de ser

200
posible, no entrar al perímetro resguardado. Con todo, esta prohibición no rige cuando la
alteración del sitio del suceso venga impuesta por el auxilio y protección debido a las
víctimas, la aprehensión de los autores, la evitación de otro delito o la evitación de una
alteración mayor del sitio del suceso.

Al perímetro resguardado puede ingresar sólo el fiscal y el personal policial experto de la


institución que éste designe. Cualesquiera que sean las circunstancias no se permitirá el
acceso ni a los intervinientes, ni a los medios de comunicación, ni a autoridades de
cualquier tipo ni a persona alguna que no forme parte del personal experto designado, a
menos que el fiscal lo autorice expresamente, por escrito o mediante comunicación
verbal directa a los funcionarios a cargo del resguardo. Cualquier irregularidad sobre este
particular deberá ser especialmente informada al fiscal. El resguardo del sitio del suceso
termina sólo cuando ha concluido el trabajo del mismo por parte de personal experto,
esto es, cuando éste sale definitivamente del lugar. Esta última circunstancia será
certificada por el responsable del personal experto, mediante su firma en el acta a que se
refiere el Nº siguiente.

7. Del resguardo del sitio del suceso debe levantarse un acta con la individualización
de los funcionarios que lo efectuaron, indicación del lugar, día y hora en que se delimitó
el lugar, forma en que se delimitó, la orden del fiscal para que personal experto de una
determinada institución trabajara el sitio del suceso, la eventual autorización del fiscal
para el ingreso de personas ajenas al personal experto designado y, especialmente, el
registro de todas las personas que entraron y salieron de él. Los funcionarios que
disponen y ejecutan el resguardo son responsables de lo que hacen constar en el acta. En
el caso que se les releve en el resguardo del sitio del suceso, debe constar también esta
circunstancia en el acta, dejándose los funcionarios relevados copia de la diligencia hasta
el momento en que fueron relevados. Esta acta –copia de la cual queda en poder de los
funcionarios– debe entregarse o remitirse al fiscal junto con los demás antecedentes,
según lo que se dispone más abajo.

8. Resguardado el sitio del suceso, se dará aviso inmediatamente al fiscal para que se
apersone en el lugar o, si no puede hacerlo, resuelva la institución cuyo personal experto
debe trabajar el sitio del suceso.

9. En casos excepcionales, mediante decisión fundada que hará constar en su registro,


y aun cuando ya se hubiese iniciado el trabajo del personal experto de una determinada
institución –sea por orden del propio fiscal, sea por aplicación de lo previsto en el Nº

201
anterior–, el fiscal podrá disponer que dicho trabajo sea asumido por el personal experto
de otra institución.

10. El personal experto debe estar siempre dirigido por un oficial responsable. El
personal experto debe fijar el sitio del suceso, dejando testimonio de su situación
mediante planos, fotografías u otros medios idóneos, y procediendo a levantar la posible
evidencia disponible, identificándola y sellándola. Debe dejar también testimonio de las
circunstancias generales del lugar (situación de puertas, ventanas, luces, persianas, pisos,
aromas u olores, condiciones climáticas, etc.) y de todo lo que hizo desde que llegó al
lugar. Las instituciones policiales propenderán a la estandarización de los procesos de
fijación y recogida de la posible evidencia.

Encontrándose en el sitio del suceso un cadáver, su levantamiento deberá ser siempre


ordenado por el fiscal, quien señalará el personal que deba proceder a hacerlo y el
destino que se le dé.

Toda vez que el trabajo del personal experto deba continuarse otro día, por razones
climáticas, de falta de luz natural u otras, se hará constar esta circunstancia precisando el
momento de la suspensión y de la reanudación del trabajo. Durante el lapso de la
suspensión se mantendrá lo previsto sobre resguardo del sitio del suceso.

Del trabajo del personal experto y de sus resultados quedará constancia en un acta que se
enviará o entregará como informe al fiscal. El acta será de cargo del funcionario
responsable. En ella debe señalarse el lugar, los funcionarios que participaron, el detalle
de cada una de las piezas recogidas, con indicación de la ubicación en que se
encontraban en el sitio del suceso y, especialmente, el señalamiento de su destino, esto
es, de la persona a quien se entregan las piezas, con firma de ésta. Con esta entrega
termina la responsabilidad del equipo experto y se da inicio a la cadena de custodia. Del
acta para el fiscal queda copia en los registros de la unidad a que pertenece el personal
experto.

B. Recogida de la posible evidencia en poder del detenido en caso de flagrancia (art. 187
inciso 2º CPP)

1. Cuando personal policial efectúe una detención por delito flagrante, los objetos
portados por el detenido y que pudieran constituir evidencia deben ser recogidos e
incautados directamente por el funcionario aprehensor. Para tal efecto, se podrá practicar

202
el examen de las vestimentas del detenido, del equipaje que porta o del vehículo que
conduce. El examen de vestimentas lo efectuará una persona del mismo sexo del
imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecución
de la diligencia.

2. Se adoptarán en todo caso las medidas necesarias para que los objetos recogidos no
pierdan su potencial valor probatorio. El funcionario aprehensor evitará la inadecuada
manipulación de las superficies de los objetos y los sellará inmediatamente o apenas le
sea posible para evitar su contaminación.

3. El funcionario aprehensor entregará los objetos al jefe de su unidad, quien dará


cuenta al fiscal para que éste señale si los objetos deben ser examinados por personal
experto y, en caso afirmativo, la institución cuyo personal experto deba hacerse cargo.

Con la entrega que haga el jefe de la unidad al personal experto señalado por el fiscal se
da inicio a la cadena de custodia. De la intervención del funcionario aprehensor y de la
entrega de los objetos al jefe de la unidad, así como de la entrega a los expertos quedará
constancia en un acta que se enviará o entregará como informe al fiscal. El acta debe ser
firmada por el jefe de la unidad que recibe primero los objetos, quedando copia para el
funcionario aprehensor que los ha entregado. Debe ser también firmada por el personal
experto que procederá a su análisis, quedando copia para el jefe de la unidad.

4. Todo lo anterior no obsta a que, habiendo además un sitio del suceso por
resguardar en los términos del Nº 2 de la letra A precedente, se siga a ese respecto el
procedimiento allí señalado.

203
C. Destino de las especies luego de su recogida: cadena de custodia

1. Principio general: Se dejará constancia ininterrumpida de todos quienes han


accedido a los objetos y muestras recogidos, principalmente de quienes han asumido la
responsabilidad de la custodia. Esta constancia se efectuará mediante un formulario que
acompaña a las especies –iniciado con una descripción del objeto y del estado en que se
encuentra en cada momento, actualizada– en que va dejándose constancia de cada
persona que lo tuvo a su cargo, de la fecha y hora en que lo recibió, de quién lo recibió,
de todas las personas que lo examinaron bajo su responsabilidad, del día y hora en que lo
entregó y la persona a quien se lo entregó. De la calidad de responsable y del alcance de
la responsabilidad se dejará constancia mediante certificados que se enviarán o
entregarán al fiscal, quedando una copia en poder del interesado.

2. La cadena de custodia rige para el transporte y remisión de los objetos, así como
para su depósito permanente o transitorio. Especialmente, debe dejarse constancia del
medio en que se despachan los objetos.

3. Cuando deban realizarse pericias con los objetos, el personal experto que lo haya
recogido o recibido se hará cargo inmediatamente de ellas antes de remitir las especies al
depósito permanente. Una vez realizada la pericia los objetos deben ser enviados al
depósito permanente, a menos que el fiscal a cargo del caso disponga que sean
entregadas a otra institución para la práctica de diligencias adicionales.

4. En los demás casos, las especies recogidas deben ser remitidas directamente al
depósito permanente.

5. El depósito permanente se encontrará, salvo en casos excepcionales que se


indicarán oficialmente, en las dependencias de la fiscalía local o de una de ellas, en
localidades muy cercanas, según lo dispongan los fiscales regionales. El depósito deberá
ser cerrado y con garantías suficientes de seguridad, de modo de garantizar que no
existan ingresos o manipulaciones no registrados. A cargo del depósito habrá
funcionarios determinados de la fiscalía, quienes controlarán y dejarán constancia del
acceso a las especies.

6. Podrán acceder a las especies el fiscal y, con su autorización, los colaboradores de


éste que el mismo señale, el personal experto a cargo de las pericias y el personal policial
asignado a la investigación. En estos casos, la autorización del fiscal podrá darse una vez
para todo el tiempo que dure la custodia.

204
Previa autorización del fiscal o, en su defecto, del Juez de Garantía, podrán acceder
también al depósito los intervinientes en el procedimiento, según el art. 12 CPP (el
imputado, el defensor, la víctima y el querellante), sus representantes y abogados, así
como las personas que éstos o aquéllos soliciten, con el fin de reconocerlas o realizar
alguna pericia.

7. Los objetos podrán salir del depósito permanente sólo en virtud de autorización del
fiscal a cargo del caso y sólo para los fines que el mismo señale.

8. En las instituciones auxiliares llamadas a intervenir en los objetos,


fundamentalmente laboratorios de criminalística de las instituciones policiales y Servicio
Médico Legal y que, en consecuencia, tienen la custodia de ellos en forma transitoria, se
adoptarán medidas de custodia y registro adecuadas al principio señalado en los Nºs. 1 y
2 y equivalentes a señaladas en los Nºs. 5, 6 y 7 precedentes. Con todo, en esos recintos
no se dará acceso a los intervinientes, sus representantes, abogados u otras personas;
dicho acceso sólo podrá verificarse en el depósito permanente.

9. En los casos en que no sea posible llevar los objetos inmediatamente a recintos con
este tipo de depósitos - por ejemplo, especies recogidas en zonas rurales apartadas de los
centros urbanos -, se adoptarán medidas de protección adecuadas a las circunstancias, a
fin de poder atestiguar razonablemente que está descarta toda intervención no registrada
en los objetos.

10. Tratándose de especies perecibles o que deban ser destruidas por razones de
seguridad, la policía, previa consulta al fiscal correspondiente, dejará constancia de su
existencia y condiciones mediante fotografías y acta de la destrucción, con referencia a la
orden del fiscal, la que será firmada por los funcionarios que participen. En esta
diligencia debe intervenir más de un funcionario.

III. Empadronamiento de testigos Fuente legal

Art. 83 letra d) CPP: “Corresponderá a los funcionarios de Carabineros de Chile y de


la Policía de Investigaciones realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales: d) Identificar a los testigos y
consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de los

205
casos a que se alude en las letras b) [detención en caso de delito flagrante] y c)
[resguardo del sitio del suceso] precedentes”

1. Tanto en los casos de detención por delito flagrante como cuando se proceda al
resguardo del sitio del suceso, corresponde a todo funcionario policial, sin orden previa,
identificar a los testigos presentes. Son aplicables con ese fin las disposiciones que sobre
control de identidad contiene el art. 85 CPP. La identificación consiste en el registro de
todos los datos del testigo que sean útiles para su citación o contacto por otro medio, con
miras a su colaboración con la investigación del fiscal y su eventual declaración en el
juicio oral.

Se consignará especialmente el nombre y el apodo del testigo, así como una breve
descripción del mismo, su domicilio particular, agregando las señas particulares que sean
pertinentes para su mejor ubicación, su domicilio laboral, su teléfono particular y laboral,
su dirección postal y su casilla electrónica. Asimismo, se consignarán datos de dos o más
personas a través de los cuales se pueda ubicar al testigo.

2. Se informará al testigo de su deber de comparecer ante el fiscal a cargo de la


investigación, recalcando además la importancia de su colaboración para el debido
esclarecimiento de los hechos y una eficiente actuación de la justicia del crimen. Se le
informará, además, de los derechos contemplados en los artículos 190 inciso 3º (derecho
de los testigos empleados públicos o de una empresa estatal a que el respectivo servicio o
empresa facilite su comparecencia y solvente, en su caso, los gastos), 312 (derecho a ser
indemnizado por la pérdida que le irroga su comparecencia), 313 (derecho a que se le
considere justificado cuando deja de cumplir otros deberes con motivo de su
comparecencia) y 308 (derecho a la debida protección) del Código Procesal Penal y de la
dirección y teléfono de la Fiscalía Regional correspondiente o de la Fiscalía Local más
cercana a su domicilio.

3. Se le hará saber también que puede prestar desde ya declaración voluntaria


directamente ante la policía, lo que puede hacer más expedita su colaboración con el
Ministerio Público.

4. Allanándose el testigo a prestar declaración directamente ante la policía, el


funcionario a cargo lo invitará a la unidad policial para ese efecto. Si el testigo lo
prefiere, se le tomará declaración en el mismo lugar en que se encuentre o en el que él
sugiera, siempre que sea posible al funcionario dirigirse a dicho lugar sin perjuicio para
sus labores. Por último, el funcionario podrá convenir con el testigo que la declaración se

206
preste posteriormente en tiempo y lugar determinado. Con todo, este acuerdo podrá ser
dejado sin efecto por el fiscal.

Sólo se consignarán las declaraciones que fueren pertinentes y útiles al esclarecimiento y


averiguación del hecho que reviste caracteres de delito, de las circunstancias relevantes
para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que
sirvieren para verificar su responsabilidad. No se preguntará al testigo más allá de estos
límites y sólo en cuanto esté dispuesto a seguir declarando.

Se registrará lugar, día y hora en que se prestó la declaración, el nombre de los


funcionarios que la tomaron, la individualización del testigo, las condiciones en que fue
prestada la declaración y la consignación íntegra y literal de los hechos y circunstancias
narrados. La declaración deberá ser leída y firmada por el testigo, si puede, dejándose
constancia, en su caso, de la circunstancia de no poder leerla o firmarla. También la
firmarán los funcionarios y otras personas presentes. De la declaración se le dará copia al
testigo, sea inmediatamente, sea enviándosela después a su domicilio.

5. En lo posible, los testigos menores de 18 años y las mujeres prestarán sus


declaraciones ante una funcionaria mujer. Los menores de 18 años serán acompañados
por sus padres, abuelos o guardadores, o por quienes los tuvieren bajo su cuidado.

6. Cuando se estime necesario, se mantendrá en reserva la identidad y las


declaraciones del testigo, dando cuenta de esta medida al fiscal.

Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios de comunicación


social acerca de la identidad de los testigos.

7. Se consultará al testigo si teme por su seguridad o la de su familia. En caso de


existir indicios de hostigamientos, amenazas o probable atentado, se dará inmediata
cuenta de esta circunstancia al fiscal, a fin de que adopte una medida de protección.

8. El procedimiento con testigos se desarrollará de modo tal que ocasione las menores
molestias o inconvenientes a éstos. La policía establecerá una relación de confianza y
compromiso con el testigo para el éxito de la investigación.
IV. Levantamiento del cadáver en casos de muerte en la vía pública

Fuente legal

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Art. 90 CPP: “En los casos de muerte en la vía pública, y sin perjuicio de las facultades
que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, la descripción a
que se refiere el artículo 181 y la orden de levantamiento del cadáver podrán ser
realizadas por el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por
intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejará registro de lo obrado, en
conformidad a las normas generales de este Código”

1. Siendo facultativa la atribución conferida al Jefe de la Unidad Policial


correspondiente, instruimos a la Policía en el sentido de que dicha atribución sólo se
haga efectiva en los casos de muerte en la vía pública. causada por vehículo, es decir
por accidente del tránsito, y que en el resto de los casos de muerte por razones distintas,
se proceda de acuerdo a las reglas generales.

Si bien la norma legal no distingue entre las muertes causadas por vehículo y aquellas en
que es producida por otra causa; esta Fiscalía Nacional estima más prudente para el éxito
de la investigación y para la preservación de las evidencias del delito, circunscribir la
atribución señalada en el artículo 90 a los casos de muerte en la vía pública causada por
vehículos, dejando los fallecimientos por otras razones en que el cadáver aparezca en la
vía pública, a las reglas generales que se han explicado anteriormente en el acápite II .

De otra parte y confirmando la idea anterior, el artículo 90 expresa que la orden de


levantamiento del cadáver es sin perjuicio de las facultades que correspondan a los
órganos encargados de la persecución penal, esto es de los fiscales del ministerio público.

2. Por ello, se podrá hacer excepción a las reglas generales sobre resguardo del sitio
del suceso señaladas en el acápite II precedente (Resguardo del sitio del suceso, trabajo
del sitio del suceso, recogida, tratamiento y custodia de la evidencia) en los casos de
muerte causada por vehículos en la vía pública, y siempre que la muerte aparezca
inequívocamente causada por accidente de tránsito. En el resto de los casos de muerte de
una persona que aparezca en la vía pública, estimamos conveniente recurrir a las
facultades generales que se mencionan en el Código Procesal Penal, en especial en el
Art. 83 del Código sobre cuya aplicación se instruye en el presente oficio.
3. En los casos de muerte en la vía pública causada por vehículos, la descripción del
lugar y la constancia del estado de las personas y objetos, así como la orden de
levantamiento del cadáver, podrán ser realizadas por el jefe de la unidad policial
correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia,
quien dejará constancia de lo obrado. Dicha constancia será entregada o remitida al fiscal.

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4. En cuanto a lo que se entiende por Jefe de la Unidad Policial, la Comisión de
Legislación del Senado “coincidió que, en algunos pueblos apartados, es posible que no haya
un oficial de Carabineros, por lo que acordó que sea el Jefe de la Unidad Policial, en forma
personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien realice la diligencia”.

Esta Fiscalía Nacional entiende que sin perjuicio de esta constancia, el responsable del
levantamiento del cadáver es el Jefe de la Unidad Policial correspondiente y que las
actuaciones de un funcionario de su dependencia, se hacen bajo su responsabilidad.

5. Para el caso de que existan en el lugar unidades policiales de Carabineros e


Investigaciones, instruimos que se recurra primeramente a Carabineros en atención a que hasta
ahora, ha sido el servicio policial a cargo del levantamiento de cadáveres cuando el fallecimiento
se haya debido a accidentes del tránsito. En el evento de que no existiera una unidad policial de
Carabineros en el lugar, podrá recurrirse al Jefe de la Unidad Policial de Investigaciones.

6. En caso de cualquier duda sobre las circunstancias de la muerte, se cumplirá el


procedimiento normal establecido en el acápite II precedente (Resguardo del sitio del
suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida, tratamiento y custodia de la evidencia).

Agradeceré a Uds. distribuir este instructivo general a los Fiscales y promover su


discusión para que sea debidamente comprendido y para que se formulen las
observaciones que sean pertinentes para su consideración por el Fiscal Nacional.

Saluda atentamente a UD.

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD


FISCAL NACIONAL

GPR/HHB

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