A.A.D.E.M.A. c/ S.A.D.A.I.C.

s/ Declaración de Inconstitucionalidad

CNCiv., Sala D, Buenos Aires, 21/02/995.

Considerando:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que en aquellos procesos, como el

presente, en los cuales se persigue a través de la acción meramente declarativa la
declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica, no existe impedimento alguno
para el dictado de medidas cautelares siempre y cuando se den los requisitos que exige el
Código Procesal de la Nación en su artículo 230 (conf. CS. , "Asociación Civil Escuela San
Andrés y otros c. Provincia de Buenos Aires y otra s/declarativa" en Boletín de
Jurisprudencia de la CS. , A 362, XXI, 21/5/87).
En autos, la actora, como pretensión principal, persigue que se declare que el tope fijado en
el inc. c) del artículo 4º del Decreto 5246/69 es injusto, arbitrario e inconstitucional, y que
las estaciones de música ambiental de los miembros de A.A.D.E.M.A. deben abonar sumas
de dinero similares a las que tributan las estaciones de radiodifusión sonora.
Ahora bien, como medida cautelar la recurrente solicita que se reduzca el gravamen que los
miembros de A.A.D.E.M.A. abonan a S.A.D.A.I.C., el 6 % de las tarifas brutas mensuales
(ver XI de la demanda, fs. 52 vta. a 53).
Planteada así la cuestión, resulta evidente que si este tribunal revocara el pronunciamiento
del a quo y admitiera la cautelar peticionada estaría adelantando parcialmente el resultado
favorable a la pretensión articulada en la demanda, pues la reducción que se solicita
únicamente puede ser concedida si se admite que el tributo que percibe S.A.D.A.I.C. (18 %
de los ingresos brutos), en función del tope fijado en el artículo 4º inc. c) del Decreto
5146/69, es inconstitucional.
Tal circunstancia, si bien no invalida en sí misma la cautela solicitada, exige de una mayor
ponderación de los elementos en que se la funda, pues únicamente cabe hacer lugar a este
tipo de cautelares ante la certidumbre de que el daño a prevenir reviste el carácter de
inminente e irreparable (conf. artículo 232, Código Procesal). Por ello, cuando las medidas
cautelares trascienden su ámbito natural -el asegurativo- para significar un adelantamiento
parcial o total de la pretensión principal, las mismas deben ser ponderadas, a fin de no
mancillar el principio de defensa en juicio, como una excepción.
La posición expuesta, es concordante con la opinión de la doctrina procesal (De Lazzari,
Eduardo N., "Protección cautelar del derecho a la intimidad", JA, 1990-I-906; Peyrano,
Jorge W., "La medida cautelar innovativa como anticipo de la sentencia de mérito", diario
JA; Ovidio Araujo Baptista Da Silva, "Teoría de la acción cautelar", Ed. Sergio Antonio
Fabris, año 1993; Porto Alegre, Brasil, p. 106; y las conclusiones del XVII Congreso
Nacional de Derecho Procesal celebrado en Termas de Río Hondo, Provincia de Santiago
del Estero, del 19 al 23 de mayo de 1993, publicadas en el diario JA del 11/8/93), y con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido es oportuno recordar que
dicho tribunal ha señalado que "el régimen de medidas cautelares suspensivas en materia de
reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez" (CS, diciembre 9-
1993 "Massalín Particulares S.A. c. Dirección General Impositiva" -DJ, 1987-2-34-).
Sentado ello, el hecho que la actora señale como peligro en la demora la competencia
desleal que los integrantes de A.A.D.E.M.A. sufren a manos de las radios clandestinas y
que S.A.D.A.I.C. no reprime como debiera no justifica la cautelar solicitada, aunque se
manifieste que esa actividad ilegal causa estragos en las finanzas de los asociados de la
actora.
Cabe afirmar lo expuesto, por cuanto por un lado no es objeto de este proceso el determinar
si S.A.D.A.I.C. reprime eficazmente a las radios clandestinas, y por el otro no se ha
probado que los tributos que percibe S.A.D.A.I.C., en función de la norma jurídica reputada
de inconstitucional, causa un gravamen cuya reparación no puede esperar al
pronunciamiento a dictarse en la sentencia definitiva. Nótese que no se ha acompañado
ningún balance de las radios que integran la asociación actora, que permita determinar -
aunque más no sea aproximadamente- la incidencia del tributo en la situación económica de
dichas emisoras.

En función de los argumentos expuestos, se resuelve: Confirmar el decisorio de fs. 61.

Devuélvase sin más trámite inmediatamente, encomendándose al magistrado de grado
proveer las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes. Las vocalías número 10 y
12 se encuentran vacantes. Firma el doctor Lérida por así haberse dispuesto en acuerdo
plenario.
Luis G. Lérida. - Alberto J.Bueres