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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

María Isidora Martínez Rumoroso

FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO

I. INTRODUCCIÓN

1. NORMAS JURÍDICAS Y FUENTES DEL DERECHO

Ya hemos dicho que el derecho es una realidad normativa, esto es, algo que consiste
en normas, o que tiene que ver preferentemente con normas, de manera que tiene sentido
preguntarse quién y por medio de cuáles procedimientos están autorizados para producir
normas jurídicas (incorporarlas al ordenamiento jurídico nacional), así como para
modificarlas o dejarlas sin efecto. Las interrogantes serán resueltas en este capítulo.

2. DIVERSAS ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO” EN LA


LITERATURA JURÍDICA

Fuentes del derecho, es una expresión que reconoce varias acepciones, ante todo,
fuente es una palabra que remite a procedencia u origen, y en algunas de sus distintas
acepciones “fuentes del derecho” remite a su vez al origen o procedencia del derecho; Para
Kelsen “fuente del derecho”, es una expresión metafórica con más de un significado, por lo
mismo revisaremos los diversos significados para “fuente del derecho”.

1. Primera acepción: Alude al fundamento último del derecho, pero del derecho
en general o al de un ordenamiento jurídico particular.
2. Segunda acepción: Es una expresión que se emplea para aludir a cualquier forma
de organización humana que requiera del derecho para existir.
3. Tercera acepción: Alude al órgano, autoridad o persona que crea derecho de
acuerdo a lo que disponen las normas de competencia dentro de un
ordenamiento jurídico determinado.
4. Cuarta acepción: Como fundamento de validez de una norma jurídica, por
ejemplo, si la Constitución es el fundamento de validez de la ley1, la Constitución
es entonces una fuente del derecho.2
5. Quinta acepción: Se refiere a los factores de diversa índole (políticos,
económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.) que, estando presentes en una
determinada sociedad y un momento dado, influyen de manera importante en
la producción de normas del ordenameinto jurídico que rige en una sociedad y
en el contenido de dichas normas.3
6. Sexta acepción: Este caso debemos verlo desde la idea de fuentes del
conocimiento jurídico, que son aquellas manifestaciones externas reveladoras de

1
La Constitución estable quién, cómo y dentro de qué limites se halla autorizado para producir leyes.
2
Este concepto alude a lo que conocemos como Fuentes Formales del derecho.
3
Este concepto alude a lo que conocemos como Fuentes Materiales del derecho.
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normas jurídicas o de hechos con importancia jurídica, que permiten conocer el
estado del derecho en un momento histórico determinado, por ejemplo, un
ejemplar de un código antiguo y derogado, es fuente del conocimiento jurídico.

II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

1. CONCEPTO

Son los factores de diversa índole (políticos, económicos, sociales, científicos,


técnicos, etc.) que, estando presentes en una determinada sociedad y un momento dado,
influyen de manera importante en la producción de normas del ordenameinto jurídico que
rige en una sociedad y en el contenido de dichas normas.

 Al decir que influyen en la producción o creación de normas jurídicas,


también decimos que influyen en la modificación y derogación de estas.

2. EXPLICACIÓN

El derecho y en particular las normas que constituyen cualquier ordenamiento


jurídico, provienen siempre de actos de producción normativa, que a su vez son ejecutados
por órganos, personas o autoridades que están autorizadas para producirlas.

Sin embargo, siempre podemos rastrear el origen de la norma, incluso más allá de
los actos formales realizados por dichas personas, autoridades u órganos, es decir, siempre
podemos descubrir uno o más factores que influyeron en el hecho de que la norma en
cuestión fuera producida.

Por ejemplo, la llamada Ley de Reconstrucción (2010)

ACTOS FORMALES FACTORES QUE INFLUYERON


Actos del Presidente de la República Un hecho de la naturaleza: Sismo y
posterior maremoto que afectó la zona
centro sur del país el 27 de febrero de 2010
Actos del Congreso Nacional

Fuentes Formales Fuentes Materiales


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Para Kelsen, la expresión fuentes del derecho, es la mezcla de la tercera y cuarta
acepción, es decir, a los procedimientos de creación de normas jurídicas como al
fundamento de validez de éstas, pero a su vez acepta la quinta acepción, es decir, a todos
los hechos que influyen en la producción y aplicación del derecho, vale decir, principios
morales, opinión de expertos, principios políticos, etc. Por lo tanto, parece necesario
distinguir entre precedencia y origen de las normas:

 Procedencia: Tiene lugar en determinados actos formales de producción


de las normas jurídicas.
 Origen: Hechos y factores de muy diversa índole que han determinado
los actos formales y su contenido, o al menos han influido de forma
significativa en ellos.

3. PERSPECTIVAS PARA EL ESTUDIO DE LAS FUENTES MATERIALES

1. Visión Voluntarista: El concepto de fuentes materiales permite advertir que las


normas jurídicas no son pura creación de los sujetos autorizados para producirlas,
pues deben su origen a factores anteriores al acto formal que las produce.
2. Visión Metafísica: Tiene que ver con hechos, aspiraciones e intereses que
conciernen estrictamente a la vida de los hombres en sociedad.

En relación a lo anterior, podemos decir que existen entonces dos perspectivas desde
las cuales podemos estudiar las fuentes materiales del derecho, las que nacen de dos
formas de formular la pregunta respecto de su origen:

a. ¿Cuál es el origen del derecho?4: Esta es más amplia, puesto que se trata de
descubrir el factor que da origen a todo derecho.
b. ¿Cuál es el origen de este determinado derecho? O ¿cuál es el origen de esta
determinada institución o de las normas jurídicas pertenecientes a este
determinado derecho?5: Es más restringida, pues acá se busca establecer cuáles son
los factores que están en la base de un ordenamiento jurídicos determinado o de
una norma dentro de un ordenamiento jurídico específico.

4. LA IDEA DE FUERZAS MODELADORAS DEL DERECHO

La primera perspectiva anterior, es decir, la de la pregunta ¿cuál es el origen el derecho?, es


aquella que toma lugar cuando se plantean las siguientes afirmaciones:
- El origen del derecho se encuentra en la fuerza
- El origen del derecho se encuentra en la voluntad de una clase dominante
- El origen el derecho se encuentra en la lucha

4
Esta pregunta es resuelta por la Filosofía del Derecho
5
Estas preguntas son resueltas por la Sociología Jurídica
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Desde esta perspectiva, Edgard Bodenheimer, desarrolla lo que él llama fuerzas
modeladoras del derecho, entre las que incluye las fuerzas políticas, fuerzas
psicológicas, fuerzas económicas y, por último, los factores nacionales y raciales (este
último no es detallado más adelante)

a. Fuerzas Políticas

Sobre este punto el autor hace un llamado de atención respecto de la transformación


del poder en derecho, la que se constata con el hecho de examinar la historia de gobiernos
y Estados, pues muchos de ellos tienen su origen en el poder y la fuerza, por ejemplo, el
Estado Romano fue fundado por tribus conquistadoras, más tarde las tribus germánicas
invadieron el decadente Imperio Romano, o en la Edad Media el Imperio de Gengis Kan fue
resultado de un sangriento proceso de sometimiento y conquista.

Ahora bien, no siempre el sometimiento y conquista provienen de elementos externos,


sino que en muchos casos estos fenómenos surgen desde dentro, es decir, como una
revolución, por ejemplo, Estados Unidos que debe su independencia y forma de gobierno
a la revolución contra Inglaterra, de manera que en estos casos se intentado transformar el
poder usurpado en derecho, es decir, los nuevos señores han tratado con éxito más o menos
permanente de dar una base jurídica al orden social recién establecido, pero ¿a qué se debe
esa trasnformación del poder en derecho?, algunas de las respuestas son:

- Es la fuerza de la razón la que convence a un gobernante a establecer leyes en pro


del bien común.
- La trasnformación obedece al cálculo interesado de los nuevos gobernantes, de que
nadie puede permanecer mucho tiempo en el poder de forma tiránica, por tanto, es
necesario transformar su poder en derecho.
- La trasnformación se produce en la medida que la mayoría del pueblo acepta el
nuevo orden establecido.

Desde otro punto de vista, en cuanto al derecho como compromiso entre grupos
opuestos, podemos observar que es frecuente ver que el derecho que surja como resultado
del acuerdo de aquellos grupos que buscan llegar al poder, por ejemplo, La Ley de las XII
Tablas, las que pusieron término a una larga lucha por la igualdad política entre plebeyos y
patricios; Otro ejemplo, pero “más contemporáneo”, podemos encontrar en las llamadas
garantías constitucionales aprobadas por el Congreso Chileno luego de las elecciones
presidenciales de 1970 o las reformas introducidas a la Constitución chilena de 1980 luego
del plebiscito de 1988, etc.

b. Fuerzas Psicológicas

Con ellas quiere aludirse a la influencia que en el desarrollo del derecho juegan factores
como el hábito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden:
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- HÁBITO Y COSTUMBRE: Juegan su papel más importante en los primeros estados de
evolución del derecho, es decir, cuando los órdenes de los gobernantes son
obedecidos sólo por respeto o temor a la correspondiente autoridad.
- DESEO DE PAZ Y DESEO DE ORDEN: Son factores poderosos en favor del
establecimiento de un ordenamiento jurídico común para todos los que habitan en
un momento dado un mismo territorio, pues evitan una guerra de todos contra
todos y permiten una planificación de las conductas del hombre en sociedad.

c. Fuerzas Económicas

De estas se dice que, si bien no ejercen una influencia exclusiva, sí es preponderante y


decisiva en el curso de la historia y evolución del derecho, por ejemplo, el hecho que
nuestro Código Civil da un tratamiento a la propiedad inmueble lleno de solemnidades,
encuentra su explicación no en lo que deseaba Andrés Bello, sino en el hecho que al
momento de entrar en vigencia el código, la propiedad más importante desde el punto de
vista económico, era la propiedad de la tierra (inmueble)

III. LAS FUENTES FORMALES

1. CONCEPTO

Por tales se entiende los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así
como los modos de exteriorización de éstas y los continentes donde es posible hallarlas, los
procedimientos en que es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o
sujetos de derecho que tienen competencia para producir normas jurídicas, competencia
que les es otorgada por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las
nuevas normas por ellos creados. En consecuencia, se refiere:

- Procedimientos a través de los cuales se producen normas jurídicas


- Modos en que las normas jurídicas se manifiestan
- Los continentes donde es posible localizar a esas mismas normas una vez que han
sido producidas

 Por ejemplo, la Ley es fuente formal del derecho, y, en cuanto tal:

- Es un procedimiento para crear normas jurídicas (proceso de formación de la ley)


- Es un modo en que se manifiestan dichas normas (se refiere a los enunciados que
aprueba el órgano legislativo)
- Es un continente donde es posible localizar las normas (el texto legal una vez que es
promulgado y publicado)
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Ahora bien, detrás de los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas hay
alguien autorizado para producirlas, el que puede ser:
- Órgano Colegiado: Congreso Nacional  Caso de las leyes
- Órgano Unipersonal: Presidente de la República  Caso de los Decretos Supremos
- Una Fuerza Social: La Comunidad Jurídica  Caso de la Costumbre Jurídica
- Uno o más sujetos de derecho: Los Particulares  Actos Jurídicos y contratos

Quienes intervienen en la producción de normas jurídicas se encuentran autorizados


por el propio ordenamiento jurídico al que luego pasarán a incorporarse las normas
creadas por estos diferentes órganos jurídicos, esto quiere decir, el derecho regula su
propia creación.

Es decir, el derecho contiene no sólo normas que regulan la conducta de los


sujetos imperados, sino que, además, normas que regulan la manera en que
estas nuevas normas serán incorporadas, modificadas o dejadas sin efecto
(derogadas). De esto entendemos entonces, que dentro del ordenameinto
jurídico existen varios tipos de normas:

- Normas de Obligación: Imponen deberes a los sujetos normativos, quienes los


deben cumplir.
- Normas de Competencia: Regulan la introducción de nuevas normas, como su
modificación o derogación de las ya existentes. Por tanto, estas son el fundamento
de validez de las nuevas normas creadas.

De la idea que todo ordenamiento es autogenerativo, se ha señalado que todo


ordenameinto jurídico debe efectuar a lo menos, tres cosas:

1. Dotar a ciertos sujetos de capacidad para producir normas jurídicas.


2. Instituir ciertos actos específicos de estos sujetos como actos creadores de derecho,
por lo tanto, debe establecer un procedimiento por el cual deben realizarse dichos
actos creadores.
3. Establecer un continente donde las normas creadas serán exteriorizadas.

Definir quienes tienen competencia para producir derecho, cuáles son los modos de
producción de éste y cuál es el orden jerárquico de ellos, significa establecer una
determinada estructura de poder, vale decir, decidir cuáles son las fuentes del derecho
equivale a decidir quién y cómo manda.

Por lo tanto, la identificación y regulación de las fuentes del derecho debería ser
siempre materia de la Constitución y no de un Código.
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2. IDENTIFICACIÓN

Son fuentes formales:

- Ley
- Costumbre Jurídica
- Jurisprudencia de los tribunales
- Principios generales del derecho**
- Equidad
- Actos Jurídicos
- Actos Corporativos

Cuando la ley es mencionada entre las fuentes formales del derecho, debemos entender
dicha expresión en su sentido amplio, esto es, como sinónimo de legislación, pues ésta
expresión (legislación), al menos en el caso del derecho chileno, incluye:

- La Constitución
- Las leyes interpretativas de la Constitución
- Las Leyes Orgánicas Constitucionales
- Las Leyes de Quorum Calificado
- Las Leyes Ordinarias o en sentido estricto
- Decretos Ley
- Manifestaciones de la potestad reglamentaria
- Auto Acordados de los Tribunales Superiores de Justicia (Corte de Apelaciones y
Corte Suprema)

**DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO**

Doctrina

Si bien suele ser mencionada dentro de las fuentes formales del derecho, no lo es,
puesto que no es un método para producir normas jurídicas, sino que más bien, consiste en
el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas de un ordenameinto
jurídico específico.

Es la actividad que realiza cierta clase de personas -los juristas- y que se expresa en
los tratados, artículos, manuales, informes, ponencias, clases y conferencias por medio de
los cuales comunican un conjunto sistemático de propuestas cognitivas acerca de un
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derecho dado, más específicamente, acerca de normas de un derecho dotado de vigencia y
realidad histórica.

Entonces, ¿es la doctrina una fuente formal del derecho?, a saber, existen tres
respuestas para la interrogante:

1. NO ES FUENTE. La que se esbozó anteriormente, aquella que señala que la


doctrina no es fuente del derecho, puesto que, ningún ordenamiento jurídico
autoriza a los juristas a producir derecho en la actualidad.
2. ES FUENTE. Debemos distinguir entre fuentes del derecho obligatorias y no
obligatorias, ampliando así, el concepto de fuente formal, incluyendo la doctrina
en las no obligatorias, pues los jueces y legisladores toman en cuenta las
opiniones de los juristas, pero no están obligados a hacerlo.
3. ES FUENTE. Pues los jueces muchas veces fundan sus sentencias en la doctrina.

Manuel Rivacoba, señala que es innegable que la opinión de ciertos juristas ejerce
profunda influencia, tanto en el legislador como en los jueces, debido al prestigio y certero
de sus opiniones, por lo tanto, este autor distingue entre:

a. Doctrina Individual: Procede de cada jurista por separado, y se expresa en libros o


lecciones.
b. Doctrina Colectiva: Resulta de congresos o reuniones de experto, expresada en las
conclusiones con que suelen concluir tales eventos.

En razón de lo anteriormente señalado, es un hecho que la doctrina influye en los


órganos que producen normas jurídicas, estos son, legisladores, jueces y funcionarios de la
administración.

 Legisladores: Invitan a juristas expertos a sus comisiones legislativas.


 Jueces: Consultan obras de autores que puedan servirles con la
interpretación y aplicación del derecho cuando dictan sentencias.
 Funcionarios de la Administración: También se guían con la doctrina en
lo concerniente al ejercicio de la potestad reglamentaria.

EN RESUMEN, TODO ESTO DEJA DE MANIFIESTO EL IMPORTANTE PAPEL QUE LA


DOCTRINA JURGA COMO FUENTE MATERIAL DEL DERECHO, MÁS NO COMO FUENTE
FORMAL

Principios Generales del Derecho

En este caso no corresponden a lo que señala el concepto de fuentes formales, y si


bien son componentes del derecho semejantes a las normas del derecho, no son iguales.
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3. CLASIFICACIÓN

a. En cuanto al órgano o sujeto que produce la norma jurídica

- Heterónomas: El productor de la norma está en una posición de autoridad respecto


de los sujetos normativos que deben cumplir la norma.
o Ley
o Jurisprudencia de los tribunales

- Autónomas: El productor de la norma es de algún modo el mismo sujeto que debe


cumplirla.
o Costumbre Jurídica
o Actos Jurídicos

b. Dependiendo del tipo de norma que producen

- Generales: Llevan a la producción de normas abstractas y generales


o Ley

- Particulares: Producen normas concretas y singulares


o Jurisprudencia de los Tribunales

c. Dependiendo si las normas creadas se encuentran o no expresadas en un texto

- Formalizadas: Están exteriorizadas en un texto


o Ley
o Jurisprudencia de los Tribunales
o Contratos que constan por escrito

- No Formalizadas: No están exteriorizadas en un texto que dé expresión de ellas.


o Costumbre Jurídica
o Principios Generales del Derecho. En ocasiones tiene carácter explícito, es
decir, se encuentran en textos normativos como Constituciones, códigos o
leyes.
o Equidad

d. Dependiendo de la fuerza obligatoria que tienen

- Inmediatas: Producen directamente normas jurídicas obligatorias


o Ley
- Mediatas: su fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal
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o Costumbre Jurídica según ley

e. Dependiendo de la vinculación que los órganos jurisdiccionales tienen con ellas

- Principales: Aquellas que los jueces tienen el deber de siempre aplicar


o Ley

- Supletorias: Aquellas que los jueces están autorizados a emplear en defecto de las
fuentes principales o con intención de interpretarlas
o Art. 24 Código Civil: “Espíritu General de la Legislación”
o Equidad Natural