UNIVERSIDAD ANDINA

“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO TRAMITADOS EN VIA
NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE
JULIACA, 2016”

TESIS
PRESENTADA POR:

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE

ABOGADO

JULIACA –PERÚ
 II

2016

UNIVERSIDAD ANDINA
“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”

“PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE
DOMINIO TRAMITADOS EN VIA
NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE
JULIACA, 2016”

TESIS
PRESENTADA POR:

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:

ABOGAD 0

APROBADA POR:

PRESIDENTE DEL JURADO :

PRIMER MIEMBRO DEL JURADO :

 III

SEGUNDO MIEMBRO DEL JURADO

ASESOR DE TESIS :
ABOG. WILSON AÑAMURO QUISPE

DEDICATORIA

 A mis padres, porque me

enseñaron el valor de la disciplina
y la perseverancia.
 IV

AGRADECIMIENTOS:

 A
las Autoridades Universitarias de la
Universidad Andina “Néstor Cáceres
Velásquez”.

 A
los docentes de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la UANCV, que nos
dio la oportunidad de formarnos como
Abogado.

 U
nagradecimiento especial al Dr. Wilson
Añamuro Quispe por su valioso apoyo en el
asesoramiento del presente trabajo de
investigación.

 A
los miembros del Jurado, por sus
valiosas observaciones y sugerencias.
 V

INDICE

PORTADA...................................................................................................... I

PAGINA DE FIRMA DE JURADOS .................................................................. II

DEDICATORIA ....................................................................................................... III

AGRADECIMIENTOS ............................................................................................ IV

INDICE ........................................................................................................................ V

RESUMEN ..................................................................................................... 16

ABSTRACT .................................................................................................... 16

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................17

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

I.- ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ..................................... 18

1.2.- FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................ 18

 VI

1.2.1.- PROBLEMA GENERAL ...................................................... 20

1.2.2.- PROBLEMAS ESPECÍFICOS ............................................ 21

1.3.- JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ........................................ 21

II.- OBJETIVOS Y FINES ................................................................................... 21

2.1.- FORMULACIÓN DE OBJETIVOS ....................................................... 22

2.2.1.- OBJETIVO GENERAL ........................................................ 22

2.2.2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................... 22

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN

2.1. BASES TEÓRICAS 23

2.1.1. LA PRESCRIPCIÓN 24

2.1.2.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO 83

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN 143

3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN 143

3.3 MÉTODO 144

3.4 TECNICAS 144

3.5. POBLACIÓN Y MUESTRA 145

 VII

CAPÍTULO IV

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN

4.1.- RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN .................................................... 147

4.2.- RESULTADOS OBTENIDOS ..................................................................... 147

CONCLUSIONES 149

SUGERENCIAS 150

BIBLIOGRAFIA 151

ANEXOS
 16

RESUMEN

La tesis titulada, “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO TRAMITADOS EN

VIA NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE JULIACA, 2016”, trata sobre la Prescripción de

bienes tramitados en las cinco notarias de la ciudad de Juliaca.

La prescripción adquisitiva, surge como respuesta a una cuestión constitucional

planteada sobre el derecho de propiedad, “la función social de la propiedad”, es

decir que tanto Constitución como el Estado reconocen, respetan y protegen el derecho a

la propiedad, en tanto y cuanto cumpla con sus objetivos sociales y legales, es decir,

brinde bienestar al o los propietarios legítimos, que su ejercicio sea dentro del marco de

la ley y que exista el debido cuidado sobre los bienes motivos de propiedad por parte

del o los ciudadanos.

El Dominio o llamado también propiedad, es un derecho real sobre una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes

respetando el derecho ajeno, sea individual o social; nuestra legislación utiliza como

sinónimos los términos de dominio y propiedad. El criterio doctrinario y generalizado es

más explícito y aclarativo al señalar que el dominio tiene que ver con la pertenencia o

titularidad sobre el dominio corporal, en cambio, el término propiedad es sinónimo de

usar, disfrutar, vender y disponer de una cosa de manera absoluta.

 17

INTRODUCCIÓN

Llamamos prescripción adquisitiva o usucapión a la adquisición del dominio (u

otro Derecho real) por la posesión (stricto sensu) continua e interrumpida, publica

y pacífica, por el plazo que fija la ley.

En tal sentido la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir la propiedad

debido al transcurso del tiempo, y es así como lo señalan expresamente los

artículos 950 y 951 del Código Civil. Es un modo de adquirir la propiedad porque se

produce en base a la transformación del poseedor en propietario de un bien a

través del transcurso del tiempo, mediante la prescripción adquisitiva de domino

lo que se busca es reconocer como propietario de un inmueble a aquel que lo

tuvo, utilizándolo como si fuera real dueño, durante el plazo que la ley indica.

Entre los fundamentos de la prescripción o usucapión tenemos el de brindar

de seguridad y servir de incentivo al poseedor para explotar el inmueble evitando

que en cualquier momento pueda sorprenderlo un tercero a través de una proceso

de reivindicación.

En los hechos, antes de que el prescribiente inicie el proceso de prescripción

adquisitiva, el propietario no poseedor del bien puede afectar en cualquier

momento o anticiparse a la inscripción de la demanda en Registros Públicos para

afectar el bien con garantías reales como es la hipoteca, los que afectarán

directamente al poseedor prescribiente.

 18

CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

1.1.EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.

1.1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

En el presente trabajo de investigación sobre “PRESCRIPCION ADQUISITIVA

DE DOMINIO VIA NOTARIAL, trata sobre los conceptos, sus funciones, su trámite y

procedimientos en vía notarial como proceso no contencioso, que nos llevara

a entender y a conocer la gran importancia del otro mecanismo o la otra forma de

realizar una prescripción adquisitiva, como es la notarial y su principal fin de inscribirla

con la finalidad de brindar seguridad jurídica.

La prescripción adquisitiva de dominio y título supletorio se tramitan en dos

formas: en un procedimiento judicial y en un procedimiento notarial, ambas formas

tienen sus PRO Y CONTRA. La prescripción adquisitiva de dominio en la vía notarial

 19

que consecuentemente tiene la misma finalidad que el del procedimiento judicial que

es el de inscribir en los registros públicos el bien mueble o inmueble materia de

prescripción para darle seguridad jurídica al propietario y darle formalidad legal a la

inscripción.

El notario tiene diversas funciones específicas, una de ellas es la de tramitar los

procesos no contenciosos de título supletorio y prescripción adquisitiva de dominio,

rectificación de área y linderos, sujetándose al procedimiento respectivo.

Con el presente trabajo, trataremos de explicar de una manera general y clara la

influencia que tiene la prescripción adquisitiva como modo de adquirir el dominio en

nuestro medio.

El derecho, como ciencia de orden social y control de las conductas

individuales y colectivas, en materia de bienes, establece modos y parámetros

básicos sobre los cuales una persona se puede convertir en el titular de dominio o

propietario de un objeto. La mayoría de los tratadistas han estado de acuerdo

acerca del alcance y efectos que tiene la prescripción como un elemento

creador de derechos y como un medio, a su vez, de extinguir obligaciones.

Constitucionalmente, se reconoce el derecho a la propiedad y por lo tanto el

Estado tiene un compromiso con los ciudadanos de respetar la propiedad privada y

hacer cumplir los derechos de los legítimos propietarios, siempre y cuando se

cumplan con las funciones de destino social que legítimamente se le atribuye.

El orden jurídico ecuatoriano determina una serie de modos o formas de

adquirir el dominio a través de su ejercicio, entre ellos se encuentra la prescripción

 20

adquisitiva, que, en términos simples, es la adquisición del poder o derecho de

propietario o titular de dominio de un objeto o bien, por el abandono o mal uso que

sobre éste el legítimo propietario haga o no.

La prescripción adquisitiva, surge como respuesta a una cuestión

constitucional planteada sobre el derecho de propiedad, “la función social de la

propiedad”, es decir que tanto Constitución como el Estado reconocen, respetan y

protegen el derecho a la propiedad, en tanto y cuanto cumpla con sus objetivos

sociales y legales, es decir, brinde bienestar al o los propietarios legítimos, que su

ejercicio sea dentro del marco de la ley y que exista el debido cuidado sobre los

bienes motivos de propiedad por parte del o los ciudadanos.

El Dominio o llamado también propiedad, es un derecho real sobre una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes

respetando el derecho ajeno, sea individual o social; nuestra legislación utiliza como

sinónimos los términos de dominio y propiedad. El criterio doctrinario y generalizado

es más explícito y aclarativo al señalar que el dominio tiene que ver con la

pertenencia o titularidad sobre el dominio corporal, en cambio, el término propiedad

es sinónimo de usar, disfrutar, vender y disponer de una cosa de manera absoluta.

En nuestro criterio, concluimos, tomando en consideración estas facultades, que el

dominio es sinónimo de propiedad.

1.1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

1. 1.2.1. PROBLEMA GENERAL.

 21

¿SERÁ EFICAZ LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO TRAMITADOS

EN VIA NOTARIAL EN LA CIUDAD DE JULIACA, DURANTE EL AÑO 2016?

1.1.2.2. PROBLEMAS ESPECÍFICOS.

 ¿Qué tipo de Terrenos ubicados en zonas rurales se adquieren por Prescripción

adquisitiva en la Notarias de la ciudad de Juliaca?.

 ¿Cuales son los predios urbanos se adquieren por Prescripción adquisitiva en

la Notarias de la ciudad de Juliaca?

1.2 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Para una mayor ilustración sobre cómo se debe solicitar la prescripción

Adquisitiva de bien inmueble en vía Notarial, adjuntamos un modelo a utilizar para este

trámite.

Se deberá tener en cuenta que si bien es cierto en la Solicitud también es

suscrita por los Testigos, de manera separa deberán presentar declaraciones Juradas

indicando que conocen a la persona que solicita la Prescripción y que conocen que

vive en la propiedad materia de Prescripción por un periodo mayor a 10 años de forma

pública pacifica e interrumpida.

1.3.FORMULACIÓN DE OBJETIVOS

1.3.1. OBJETIVO GENERAL.

 22

 DETERMINAR LA EFICACIA LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO TRAMITADOS EN VIA NOTARIAL EN LA CIUDAD DE JULIACA,

DURANTE EL AÑO 2016.

1.3.1.1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

 Determinar el tipo de Terrenos ubicados en zonas rurales se adquieren

por Prescripción adquisitiva en la Notarias de la ciudad de Juliaca.

 Determinar los predios urbanos se adquieren por Prescripción

adquisitiva en la Notarias de la ciudad de Juliaca.

 23

CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN

2.1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La prescripción adquisitiva constituye uno de los modos originarios de adquirir

el dominio de los bienes. Esta institución jurídica tuvo su origen en el Derecho

Romano, tal es así, que con relación a su existencia misma, se ha manifestado que

la prescripción es una figura jurídica para ser alegada ya sea como acción o como

excepción, este modo es de suma importancia dentro del orden social.

Dentro del Derecho Primitivo, la prescripción no constituía un modo de adquirir,

sino solo era un medio de oponerse a la acción del propietario.

Dentro del Derecho Pretoriano se aplicaba a los inmuebles ubicados en las

 24

provincias; posteriormente en la época de Justiniano tuvo mayor desarrollo la

prescripción o usucapión.

En las diferentes etapas de la humanidad, se han planteado una serie de

discrepancias con respecto a la vigencia de la prescripción. Algunos tratadistas

defienden la existencia de este modo, otros manifiestan que esta institución jurídica

tuvo su origen en razón de una necesidad que tenían los romanos de justificar sus

fechorías y en tal virtud proceden a la creación de la prescripción, tanta era la

importancia que la consagraron dentro de CORPUS IURIS CIVILES.

Esta negativa acerca de la existencia de la prescripción estaba acorde al

tiempo en el cual todavía no se habían desarrollado las ciencias, en cambio en los

actuales momentos, casi la totalidad de la legislaciones aceptan y defienden su

existencia, es más, lo fundamentan en la razón del orden y paz social, y, por otro

lado, para obtener la seguridad social se requiere que las relaciones jurídicas no

sean inciertas e inseguras para de esa manera ofrecer la paz entre los hombres.

2.2.- BASES TEÓRICAS DE LA INVESTIGACIÓN

2.2.1.- LA PRESCRIPCIÓN

1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO

Dentro del diccionario de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche, tenemos

las siguientes definiciones:

 25

Prescribir.- Señalar, ordenar o determinar alguna cosa: adquirir el dominio de una

cosa mediante la posesión por cierto tiempo, y libertarse de una obligación o carga

mediante el transcurso del cierto tiempo. (Escriche, 176 ).

Prescripción.- Un modo de adquirir el dominio de una cosa o de liberarse de una

carga u obligación mediante el transcurso del tiempo y bajo las condiciones

señaladas por la ley. (Escriche, 176 ).

Prescripción.- “Es un modo de adquirir, pero también un modo de extingui rse las

acciones y los derechos”. (Larrea Holguín, 295).

Existe dos formas de analizar la prescripción, la primera, como manera de adquirir y

la segunda, como forma de extinción de acciones y derechos, la primera se refiere a

adquirir un bien del cual alguien se encuentra en posesión, como un terreno o una

casa, el segundo se refiere a la extinción de las acciones.

Domat da un concepto: “La prescripción es una manera de adquirir o de perder el

derecho de propiedad de una cosa y todo otro derecho por efecto del tiempo”. (Claro

Solar, 20)

Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”.

La prescripción en esta disposición, esta conceptuada como modo de adquirir el

dominio así como forma de extinguir las obligaciones. La prescripción como modo

de adquirir el dominio se denomina prescripción adquisitiva o usucapión; y, como

 26

forma de extinguir las obligaciones se denomina, en cambio, prescripción extintiva o

prescripción liberatoria (porque libera de la obligación).

La prescripción adquisitiva o usucapión, como modo de adquirir el dominio ya

estaba regulada en el Derecho Romano en el que tenía la denominación de

usucapión; término formado por la unión de dos expresiones: USU= Uso o

 27

Utilización y, CAPERE= Apoderarse. Etimológicamente entonces, usucapión quiere

decir, “apoderarse por el uso”, que corresponde a la idea general que se tiene de

esta institución.

Prescripción en cambio, proviene de las voces: PRAE= Delante o Primero y

ESCRIPTIO=Escritura o escrito, significando por consiguiente: “escritura delante”,

que no tiene ninguna significación en cuanto a demostrar el sentido de esta

institución, sin embargo, en la mayoría de las legislaciones se ha desechado el

término usucapión, para considerar más bien al término prescripción, que sería más

apropiado (Moscoso Jaramillo , 177).

Luego de mencionar estos conceptos de la prescripción, analizaremos la

importancia de esta figura jurídica, y es así que la mayoría de los doctrinarios

manifiestan varias razones, suele aducirse, para justificar la prescripción extintiva, el

interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas, la

presunción de que el que descuida el ejercicio del propio derecho no tiene voluntad

de conservarlo; la utilidad de castigar la negligencia, la acción del tiempo que todo lo

destruye.

Todas estas razones pueden aceptarse ya que no se excluyen recíprocamente, si

no que convergen todas a justificar cumplidamente la prescripción. Antes de la

reforma del 6 de noviembre de 1956, se requería el transcurso de treinta años,

quedando en la actualidad reducidas a la mitad del tiempo como consta en nuestro

Código Civil.

Se menciona que la prescripción es una de las figuras jurídicas más importantes,

 28

porque consolida las posesiones imprimiéndoles el carácter del derecho y explica

que la propiedad comenzó por ser una posesión sin título, pero no se puede fundar

una sociedad sobre una usurpación.

Tomando en consideración todos los conceptos, creemos que la importancia de la

prescripción adquisitiva radica en que: es un modo de adquirir el dominio, mediante

el cual nos convertimos en propietarios de los bienes, sobre los cuales hemos

mantenido posesión por cierto tiempo y obtenemos sentencia que nos declare

dueños de ellos.
 29

2.-ORIGEN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO.

La antigua institución de la usucapión, a la que ya aludía la Ley de las XII Tablas,

permitía a un poseedor convertirse en propietario por el uso continuado, durante un

año en las cosas muebles y dos en los bienes inmuebles.

Ello acaecía, cuando a pesar de haberse hecho tradición de la cosa, se omitía el

formalismo de la mancipatio o de la in iure cesio, o también, cuando el tradente no

era el propietario o no tenía poder para enajenar.

Sin embargo la usucapio por ser un modo de adquirir del Derecho Civil no se

aplicaba ni a los extranjeros ni a los fundos provinciales.

En otro plano, las acciones del Derecho Civil eran generalmente perpetuas, pero el

pretor introdujo acciones con vida temporal por el juego de la praescriptio.

La praescriptio aparece en el procedimiento formulario, donde la jurisdicción in iure

e in iudicio estaban escindidas y a cargo del juez de la causa, liberaba el fondo de la

cuestión debatida, y lo autorizaba a denegar directamente la acción, de verificarse el

hecho enunciado en ella (el tardío ejercicio de la acción) son las praescriptio

temporis.

Si bien estas prescripciones eran distintas a las excepciones, terminaron por

confundirse con ellas.

 30

Quizás la más importante de las prescripciones haya sido la praescriptio longi

temporis, que permitía a los poseedores de los fundos provinciales (excluidos de la

usucapio), repeler las acciones que el propietario emprendiese contra ellos siempre

que tuvieren buena fe y justo título, transcurridos diez o veinte años (según fuere

entre presentes o entre ausentes).

No obstante, la praescriptio longi temporis, no era un modo de adquirir el dominio

como usucapio, la diferencia apuntada se fue borrando y desapareció con

Justiniano, quien las asimila optando por la denominación de prescripción

adquisitiva en el caso de los inmuebles, y usucapión en el de los muebles.

 31

La palabra prescripción viene de las voces latinas prae scriptio, (escritura delante) y

consistía en una advertencia que se anteponía al juzgamiento, modificándolo en

cierto modo.

La prescripción fue en su principio una simple excepción que limitaba el derecho del

demandante para defender al poseedor. La prescripción como modo de adquirir el

dominio a manera de usucapión, no se introdujo en el Derecho Romano, si no

cuando conferido el derecho de ciudadanía Romana a todos los súbditos del

imperio, desapareció la razón principal de la diferencia primitiva entre usucapión y

prescripción.

3. FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

La esencia de la prescripción adquisitiva de dominio, radica en que el Estado y la

ley, sanciona, tanto a bienes muebles e inmuebles, que ha procedido

irresponsablemente al no ejercer como es debido, las atribuciones que como

legítimo propietario, el derecho a la propiedad le concede, por tal motivo, se aplica la

alternativa de que al existir otra u otras personas interesadas en ejercer realmente

dichas responsabilidades, el Estado y la ley les concederá a través del debido

proceso la posibilidad de que sea transferida dicha facultad a su favor, a

continuación conozcamos algo más al respecto:

El autor colombiano Valencia Zea, resume las diversas funciones que cumple la

institución que estamos analizando: “1. Da origen al nacimiento y adquisición de

ciertos derechos; 2. Convalida los derechos constituidos irregularmente; 3. Extingue

 32

acciones y derechos; 4. Prueba ciertos derechos.

El mismo autor observa que el verdadero campo de la usucapión de la propiedad se

encuentra en que la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, propiamente

se llega a ser propietario sin haberlo sido, mientras que en la prescripci ón ordinaria

más bien se trata de sanación de defectos que podían ocasionar la nulidad de un

título, que podían producir la pérdida de la propiedad, la cual queda consolidada,

afirmada, por la prescripción extintiva de las correspondientes acciones que la

habrían dañado”. (Larrea Holguín, 300).

 33

La presentación de los documentos y requisitos sobre los cuales una persona

fundamente los derechos de titular de un bien han prescrito, por irregularidades en

el ejercicio de las funciones del titular, sirven a su vez como un llamado de atención

a éste, ya que, así como la ley abre la oportunidad para que la parte interesada

presente la intención de convertirse en propietario del bien, también faculta al actual

propietario para que demuestre a través de las debidas pruebas, que dicho bien no

ha sido abandonado, y, que más bien situaciones de fuerza mayor o totalmente

ajenas a su voluntad, han impedido que de forma continua, manifieste su accionar y

presencia en el ejercicio de sus atribuciones, pero que en ningún momento se ha

desobligado u abandonado las mismas.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO.

La doctrina corriente, y que es aceptada por varios tratadistas, es que la

prescripción es una sola, puesto que en su esencia constituye título único de

derecho derivado de una circunstancia de tiempo, modificativa del estado legal de

otra persona determinada.

(Larrea Holguín) en su tratado sobre la prescripción manifiesta que:

Es un modo de adquirir, pero también un modo de extinguir las acciones y los

derechos; la prescripción adquisitiva se suele llamar también usucapión y tiene su

origen en el Derecho Romano. Modestino definía: “Usucapio est adeptio dominio per
 34

continuationem possesionis tempore lege definiti”; Así señala los elementos

esenciales de la usucapión: la posesión continuada por el tiempo determinado por la

ley. Aquí hay una evidente relación entre el uso de un derecho y la tutela legal del

mismo. Estudio que indica que la protección jurídica tiene unos límites, que guardan

cierta proporción con la importancia real que un derecho tiene para su sujeto activo.

(295).

Se puede establecer que las dos clases de prescripción en el fondo tienen lazos de

unión, puesto que por una parte se adquiere el derecho y por otra se pierde.

Con razón el tratadista manifiesta que la pérdida de un derecho engendra por un

lado un perjuicio, pero a la vez da lugar a un beneficio a favor de otro, el mismo que

varía según la naturaleza del derecho indicado. Se dice que el propietario puede

perder el derecho pero el poseedor lo adquiere.

Otros tratadistas manifiestan que no existe sino únicamente la prescripción

adquisitiva, que para unos es considerada como extintiva y para otros la extintiva

como adquisitiva, porque con el transcurso del tiempo se consolida el dominio de

una cosa, y también se pierde la acción que tiene el verdadero dueño para deducir

cualquier reclamación sobre la misma.

Naturalmente, para llegar a una conclusión tan severa como la de privar al

propietario de su derecho, se requiere el transcurso de un tiempo suficientemente

largo como para constatar debidamente el total desinterés del titular y poder

presumir el daño real que causaría a la sociedad el abandono práctico del derecho;

por eso los plazos de la prescripción suelen ser bastantes prolongados, de muchos

años y existe dos modalidades diferentes y producen distintos efectos.

 35

Primero: Cuya finalidad es la de adquirir el dominio u otro derecho sobre los bienes

adquiridos con este efecto, encontrándonos en este caso en la presencia de la

prescripción adquisitiva.

Segundo: Tiene como resultado la pérdida, la anulación de los derechos que una

persona tiene sobre alguna cosa determinada, estando en presencia de una

prescripción extintiva.

De todos modos, acaban reconociendo que la prescripción tiene dos modalidades,

que se ha estudiado en líneas anteriores.

 36

5.- FORMAS DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

Para que la prescripción adquisitiva de dominio opere como un modo de adquirir la

propiedad, no es necesario únicamente que hayamos mantenido la posesión

durante el tiempo señalado para cada caso; si no que es imperioso contar con una

sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada que reconozca y declare que somos

dueños del bien, por haber operado la prescripción a nuestro favor. El juez

competente para conocer los casos de prescripción adquisitiva es el juez de lo civil

del domicilio del demandado (dueño del bien) o el del lugar en donde se encuentra

el bien, según se trate de bienes muebles o inmuebles. Una vez conseguida la

referida sentencia, esta debe ser protocolizada en una notaría y si se trata de bienes

inmuebles, inscribirse en el Registro de la Propiedad del cantón respectivo, para que

sirva al prescribiente de título de dominio.

Para que el juez pueda dictar sentencia, es necesario, imperiosamente, que exista

la alegación, por parte del poseedor interesado, porque la prescripción no se puede

declarar de oficio.

La prescripción adquisitiva, puede ser alegada ante los jueces de dos maneras:

1.- Como ACCIÓN; y,

2.- como EXCEPCIÓN.

 37

6. ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO COMO

ACCIÓN

Quien se cree asistido por el derecho de adquirir el dominio de un bien en base a

este modo de adquirir la propiedad, plantea o deduce una demanda pidiendo

precisamente aquello; es decir que luego del trámite de rigor, se le declare dueño

del bien, por cuanto lo ha venido poseyendo por el tiempo necesario.

Quien da inicio al pleito, el que toma la iniciativa para que se tramite el juicio, el que

enciende el fuego judicial, es el poseedor.

La demanda debe plantearse en la vía ordinaria. Al tratarse de bienes inmuebles

debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. Por resolución de triple reiteración

de nuestra Corte Nacional de Justicia, como ya se dijo, el demandante debe

presentar certificación registral de que el demandado tiene inscrito el bien a su

 38

favor. Si el inmueble es urbano, debe contarse en el proceso, con la respectiva

municipalidad; citando a sus representantes legales (Alcalde y Procurador Síndico),

y también se debe contar con el Procurador general del Estado.

Se dice que la acción, equiparando la contienda jurídica a una contienda bélica,

constituye un mecanismo de ataque que realiza una persona, en contra de quien va

a ser su adversario.

Comentando de como alegar la prescripción adquisitiva como acción, el Dr. (Larrea

Holguín), en su obra Derecho Civil del Ecuador, expresa:

“La acción de prescripción requiere legítimo contradictor, entendiéndose por tales

contradictores al que alega la posesión prescriptiva contra el que perdería su

propiedad por la declaración de prescripción”. (305).

7- CRÍTICA A LA CIRCUNSTANCIA DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN

ADQUISITIVA COMO ACCIÓN.

La prescripción ordinaria se fundamenta en la posesión regular, que a su vez

requiere de justo título y buena fe.

La facultad que tiene el poseedor para demandar la prescripción adquisitiva de

dominio, es el obtener un título que le sirva para justificar ante cualquiera y en todo

momento, que efectivamente es el dueño del bien que posee.

 39

Esto determina que el poseedor no tenga una necesidad inminente de plantear la

prescripción como acción. Al tratarse de bienes inmuebles, que es respecto de los

bienes que más se aplica la prescripción, por cuanto el dominio se justifica solo

mediante la inscripción del título, el poseedor regular para ser tal, ya debe contar

con título inscrito. Entonces, si ya tiene título inscrito del bien que posee, no tiene

necesidad de pedir al juez que en sentencia le declare dueño del bien que posee y

le proporcione de esta manera la posibilidad de contar con título inscrito.

Por eso, los autores dicen que resulta muy forzado y hasta riesgoso que aleguemos

la prescripción ordinaria como acción.

Se manifiesta, en cambio, que es plenamente factible que se la alegue como

excepción.
 40

María compra a Pedro una casa de habitación que éste ha adquirido alegando tener

la calidad de único y universal heredero de su hermano Juan, toda vez que este ha

fallecido siendo célibe; supuestamente sin descendencia y todos sus ascendientes

han fallecido ya. El contrato se celebra en el año 1998, un año después del

fallecimiento de Juan; habiéndose inscrito el título traslaticio de dominio el mismo

año de la celebración del contrato. En el año 2004, aparece Esteban, quien justifica

ser hijo de Juan. (6 años después).

María es poseedora regular, porque adquirió el bien de quien se suponía era su

verdadero dueño: es decir obro de buena fe y cuenta con justo título para justificar

su posesión. María no va a sentir necesidad de plantear la prescripción adquisitiva

ordinaria como acción, el momento que se enteró de la existencia del hijo de Juan;

mucho más prudente y conveniente será que espere a este plantee en su contra

una demanda de reivindicación del bien, para que, como excepción, alegue la

prescripción adquisitiva. Si Esteban no plantea la reivindicación en contra de María,

esto no va a tener problema con la posesión y con el dominio, por cuanto cuenta

con título inscrito a su favor.

7.- CARACTERÍSTICAS DE LA POSESIÓN COMO ELEMENTO DE LA

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La posesión para servir de elemento de la prescripción adquisitiva debe reunir las

siguientes características:

1) La posesión debe ser pública

 41

2) La posesión debe ser pacífica

3) La posesión debe ser actual

4) La posesión debe ser exclusiva

5) La posesión debe ser ininterrumpida.

POSESIÓN PÚBLICA

La posesión debe ser ejercida en forma abierta, no debe darse de una manera

oculta.

En este sentido, la posesión para ser publica, y cumplir con este requisito, además

de no ser una posesión clandestina (ejercida con ocultamiento frente al dueño o

quienes puedan actuar en su representación), debe ejercerse en forma abierta

 42

frente a todas las personas, porque de lo contrario, el poseedor no contaría con

testigos que, constituyen la prueba fundamental en el juicio de prescripción

adquisitiva o de reivindicatoria de que se trate.

POSESIÓN PACÍFICA

Para ser pacífica debe haberse ejercido sin la intervención de la violencia durante el

tiempo necesario para que opere la prescripción, de acuerdo con el art. 2410 del

Código Civil, que regula la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Esto nos lleva a la conclusión de que la posesión violenta, es decir la posesión

adquirida mediante la fuerza, puede ser considerada como pacífica para la

prescripción adquisitiva extraordinaria, si durante los últimos quince años se ha

mantenido la posesión sin la intervención de la violencia.

Dos elementos que debemos tomar en cuenta para cumplir como requisito de ser

pacífico: a) que no haya sido adquirida mediante la fuerza; y, b) que durante los

últimos quince años se ha mantenido la posesión sin la intervención de la violencia.

POSESIÓN ACTUAL

La posesión forzosamente debe ser ejercida al momento de alegar la prescripción.

Consecuentemente, no podemos alegar la prescripción en base a una posesión

pasada, por más que haya cumplido con el tiempo necesario, para alegar la

prescripción.
 43

Es tan importante la actualidad de la posesión para que ésta sirva como elemento

de la prescripción adquisitiva, que la ley ha tenido que establecer una excepción al

principio general de que solo el dueño puede plantear la acción reivindicatoria;

otorgando también esta posibilidad al poseedor regular cuando cumple con ciertos

condicionamientos, a fin de que pueda recuperar la posesión del bien y luego alegar

la prescripción.

“La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena

o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”. Art. 937 del Código Civil. (284).
 44

POSESIÓN EXCLUSIVA

La posesión para servir de elemento a la prescripción adquisitiva debe ser ejercida

únicamente por quien o por quienes alegan la prescripción.

No podemos alegar la prescripción si estamos compartiendo la posesión con otras

personas que no lo alegan. Aparte de quien o quienes alegan la prescripción, no

deben haber otros poseedores. Si demandan en conjunto se forman en

copropietarios. Y si excluyen a uno de ellos la prescripción no procede.

POSESIÓN ININTERRUMPIDA

La posesión debe mantenerse de forma continua durante todo el tiempo necesario

para que opere la prescripción adquisitiva, y si ha interrumpido se pierde el tiempo

anterior.

“Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la

continuación del mismo orden de cosas”.

“Si alguno prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume

la posesión en el tiempo intermedio”.

4.5. Renuncia de la prescripción adquisitiva de dominio

 45

La posibilidad de adquirir el dominio de un bien mediante la prescripción adquisitiva,

es algo que beneficia exclusivamente al poseedor, quien puede renunciar por

consiguiente a esta posibilidad, que hasta cierto punto constituye un acto de

enajenación.

El poseedor que renuncia a la prescripción debe ser PLENAMENTE CAPAZ.

Por otro lado, un principio general del derecho, es que “las meras expectativas no

constituyen derecho”, y no pueden ser materia de negocios jurídicos, ni por

consiguiente de renuncia; sin embargo, en el caso de la prescripción, la ley no

solamente que permite expresamente su renuncia, sino que establece normas

 46

precisas para ello: para renunciar a la prescripción es necesario que se haya

cumplido el tiempo necesario para alegarla.

Hacemos una referencia a las disposiciones legales que regulan la renuncia de la

prescripción:

La renuncia puede ser expresa, cuando el poseedor manifiesta de una manera

inequívoca su voluntad de no aprovecharse de la prescripción; y, la renuncia tacita

se produce cuando el que puede alegarla manifiesta, por un hecho suyo, que

reconoce el derecho del dueño. En otras palabras, cuando por un hecho suyo

reconoce el derecho ajeno, como cuando se paga un canon arrendaticio por la

utilización del inmueble que viene poseyendo.

El caso más común de la renuncia tacita de la prescripción adquisitiva, es el

abandono del bien.

Así mismo, se opina que la exigencia de capacidad plena para poder renunciar la

prescripción, así como el cumplimiento del tiempo, es coherente únicamente en el

caso de la renuncia expresa, pero no en la renuncia tacita: no se puede obligar a un

incapaz que ha estado poseyendo un bien y lo abandona, a que regrese a él. Si

alguien abandona un bien inmueble que lo ha venido poseyendo por catorce años,

así mismo, no puede ser obligado a permanecer en el, hasta completar los quince

años.

Alcance de la renuncia.- El poseedor, dice Planiol, “renunciado a la prescripción en

el momento en que esta se cumple, aparentemente se despoja de un bien que es

 47

propio consintiendo un acto traslativo de propiedad en provecho ajeno; pero no es

más que en apariencia. La prescripción no surte efectos de pleno derecho: ha de ser

alegada, no pudiendo el juez estimarla de oficio. Como consecuencia, cuando el que

ha determinado renuncia a la prescripción, deja de aprovechar un medio que la ley

le facilita para hacerse propietario: puede decirse, en cuanto a él, que ha desechado

una ocasión para adquirir, que ha renunciado a hacer entrar un bien en su

patrimonio, pero sería inexacto decir que lo ha enajenado”. (Carrión Eguiguren,

190).

De acuerdo con esta doctrina se dice que la renuncia de la prescripción tiene un

carácter abdicativo y no traslativo. El renunciante no enajena.

Los bienes rústicos o bienes que se encuentran ubicados en áreas rurales se rigen

a la Ley de Desarrollo Agrario que produce efectos trascendentales en lo

relacionado con la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles rústicos.

En la práctica existen una cantidad de inmuebles rústicos sobre todo, en los

cinturones periféricos de los grandes asentamientos poblacionales, poseídos por

personas que no tienen título de dominio, porque los han adquirido por contratos

insolemnes; porque han pasado de generación en generación, o por cualquier otra

causa.

Estos bienes de conformidad con la Ley de Desarrollo Agrario, estarían sujetos a la

posibilidad de ser revertidos al Estado, por cuanto están siendo explotados por

terceros sin vínculo contractual con el propietario. La Subsecretaria de Tierras a

través del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca (MAGAP), el

 48

Director Distrital Austral podría iniciar el trámite pertinente y de esta manera destruir

cualquier pretensión del poseedor, de platear la prescripción adquisitiva del

inmueble.

Hecha esta referencia vemos que es un tema muy importante para que un bien

inmueble tenga el título ya sea por prescripción o por adjudicación, indicando

también la competencia de llevar el proceso de formalización

 49

8.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

Según Albaladejo la prescripción adquisitiva “Es la adquisición de dominio

u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo durante el

tiempo y con la condiciones que fija la ley como un modo de adquirir la propiedad”.

Por su lado Peña Bernardo de Quirós menciona que la prescripción

adquisitiva “Es la adquisición del dominio (o de un derecho real), mediante la

posesión en un concepto de dueño (o titular) continuada por el tiempo

determinado por la ley”.

Son definiciones similares pero que de igual forma, casi unánimemente se

acepta que mediante la prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real

aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo.

Sin embargo, pensamos que de un revisión sistemática de nuestro

ordenamiento jurídico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se ha

dispuesto que solo se puede adquirir por prescripción el derecho de propiedad

(artículo 9509 y el derecho de servidumbre aparentes (artículo 1040 del C.C). Tan

así es que el artículo 1000 del C.C señala que solo se puede constituir usufructo

por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.

 50

Hay diversos conceptos en la doctrina pero la más sencilla y simple de

interpretar es la de Cabanellas que nos dice : “ Es un modo de adquirir el

dominio y demás derechos reales poseyendo una cosa mueble o inmueble

durante una lapso de tiempo y otras condiciones fijadas por ley. Es decir,

la conversión de la posesión continuada en propiedad.

9.-MODELO DE SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

NOTARIAL

Para una mayor ilustración sobre cómo se debe solicitar la prescripción

Adquisitiva de bien inmueble en vía Notarial, adjuntamos un modelo a utilizar para

este trámite. Se deberá tener en cuenta que si bien es cierto en la Solicitud

también es suscrita por los Testigos, de manera separa deberán presentar

declaraciones Juradas indicando que conocen a la persona que solicita la

Prescripción y que conocen que vive en la propiedad materia de Prescripción por

un periodo mayor a 10 años de forma pública pacifica e interrumpida.

10. ALCANCES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

10.1. DOMINIO NOTARIAL

De acuerdo con el artículo 21 de la Ley Nº 27157: “La

prescripción adquisitiva (…) es declarada notarialmente, a solicitud del interesado

y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504

y siguiente del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, (…).

 51

Asimismo, procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de

dominio, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública del

inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio In matriculado.

En cuanto a la normativa aplicable tenemos la siguiente:

a) Específica

Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para

la Declaratoria de Fábrica y del régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad

Exclusiva y de Propiedad Común, Ley Nº 27157(El Peruano, 20/07/1999) Su

Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 008-2000-MTC (El peruano,

17/02/2000) cuyo TUO se aprobó vía Decreto Supremo Nº 035- 2006-Vivienda (El

peruano, 8/11/2006)Ley complementaria a la Ley Nº 26662, Ley de asuntos no

contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones, Ley

Nº 27333 (El Peruano, 30/07/2000)

b) Supletoria

Ley del notariado, Decreto Legislativo N° 1049 Ley de Asuntos no

Contenciosos de Competencia notarial, Ley 26662 Código Civil Código Procesal

Civil

11.- AMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LAS:

11.1. REGULARIZACIONES
 52

De acuerdo con el artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 27157,

el reconocimiento legal inscripción registral recaen en los siguientes bienes :a)

Predios urbanos. b) Terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación

urbana con construcción simultánea .c) Predios ubicados en zonas urbanas

consolidadas que se encuentren como urbanos en la municipalidad

correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de predios También

comprende, de ser el caso, el trámite de saneamiento de titulación y su

inscripción. Esta disposición se integra con otras regulaciones y disposiciones

plenarias, generando que la regularización finalmente contempla:

1. Terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones (art. 5

inc. k) de la Ley Nº 27333)

2. Terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana

con construcción simultánea

3. Terrenos que cuenten con edificaciones aun cuando la edificación no haya sido

materia de un procedimiento de regularización (Décimo Precedente de

Observancia Obligatoria - XII Pleno del Tribunal Registral relativo a la Prescripción

Adquisitiva Notarial)

4. Predios urbanos.

5. Predios con edificaciones materia de regularización.

6. Predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como

urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el

Registro de predios.
 53

7. Predios con edificación inscrita que no es materia de ningún supuesto de

regularización.

8. Inmuebles ubicados en zonas urbanas aunque el proyecto de aprobación de la

habilitación urbana no se encuentre inscrito.

12. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA PRESCRIPCIÓN

12.1 NOTARIAL

La Ley Nº 27157 sostiene que el notario puede conocer del procedimiento

de prescripción adquisitiva independientemente si el predio se encuentra inscrito o

no. Veamos algunos aspectos relevantes:

1. Solicitud

El trámite se inicia por petición escrita de los interesados o

sus representantes( autorizada por un letrado colegiado), señalando

nombre, identificación y dirección de todos los interesados, el motivo

de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal Se tramitará,

exclusivamente, ante el Notario de la Provincia en donde se ubica el inmueble,

Recibida la solicitud, el Notario verificará que la misma contenga los requisitos

previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 505 del Código Procesal Civil, para los

efectos del presente trámite.

1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y

la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser

el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda,

 54

los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de

los bienes colindantes.

2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. El juez podrá, si

lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los

tributos que afecten al bien. (Opcional)Aclaración se acompañara los planos

de ubicación y perimétricos ge referenciados con coordenadas UTM (…) no es

necesario que los planos sean visados por la autoridad Municipal.

3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado,

se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los

últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos o de cinco años si se trata

de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que

los bienes no se encuentran inscritos.

2. Anotación preventiva

Procederá la anotación preventiva solo en el supuesto de que el predio

esté inscrito. Si no es realizada la anotación por el notario, ello no constituye una

limitación para la inscripción definitiva del dominio del usucapiente

3. Notario competente

El notario competente será aquel de la provincia donde se encuentra

el Inmueble

4. Testigos
 55

Los testigos suscribirán la solicitud indicando conocer al peticionario

y precisando su tiempo de posesión (art. 5 inc. b) de la Ley Nº 27333).

Se acompañarán sus documentos de identidad para verificar edad y

si domicilian en la provincia, precisando su domicilio para efecto de notificaciones.

Asimismo, se ofrecerá la declaración testimonial de no menos de tres testigos ni

más de seis mayores de 25 años de preferencia que sean vecinos (colindantes del

predio). Si el notario lo considera necesario puede llamarlos a su despacho para

tener mayor elemento de convicción o si desea puede tomar la manifestación de

estos cuando se elabora el acta de presencia sin perjuicio de que estos suscriban

la solicitud para mayor seguridad del trámite

5. El acta de presencia

El Notario obligatoriamente se constituirá en la inmueble materia de la

solicitud, extendiendo un acta de presencia15; previamente, se notificará al titular

registral y a los colindantes con tres días hábiles de anticipación. Los días deben

ser días hábiles no naturales según lo dispuesto por el artículo 147 del Código

Procesal Civil que rige supletoriamente a este procedimiento. El momento ideal

para la redacción del acta de presencia sería cuando se realice la inspección por

razón de inmediatez, y que los presentes firmen el acta.

6. Propietario u ocupantes de los predios colindantes

El Notario notificará a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas

(art. 5 inc. d) de la Ley Nº27333), nombre y dirección de los propietarios u

 56

ocupantes de los predios colindantes. (art 39 inc. d) y art. 40 inc. c)

del Reglamento de la Ley Nº 27157).Cuando la dirección de alguno de ellos no

fuera conocida se realizara por medio de edictos, siempre y cuando el interesado

manifieste que desconoce el domicilio del titular o de quien tenga derechos

sobre el bien. Si no se ha podido ubicar la dirección domiciliaria de quien tenga

derechos inscritos se declarara bajo juramento que se ha realizado todas las

gestiones que fueron necesarias para dar con el domicilio.

Si se cree necesario para mayor seguridad del trámite se presentara

constancias expedidas por el órgano de Identificación Nacional y Estado Civil

(RENIEC) respecto de aquellos que tenga derechos inscritos y cuyos domicilios no

se hubiese podido localizar. Las notificaciones se efectuarán teniendo en cuenta la

Ley de Notariado peruano. En la solicitud se consignara el nombre y dirección del

titular registral, de ser el caso. Si el titular registral del predio es una persona

jurídica deberá adjuntarse a la solicitud una copia literal de la partida donde figure

inscrita.

En general, se consideran interesados:

1. Titular registral (Quien figura como tal en el Registro de Predios, o a criterio del

Notario)

2. Colindantes propietarios u ocupantes del predio

3. Testigos cuando hayan consignado su dirección en la solicitud

 57

4. A las personas que en las declaraciones juradas del impuesto predial figuren

como poseedoras o titulares de un derecho real o personal respecto al bien,

incluyéndose al propietario.

7. La usucapión notarial

Procede cumplidos los diez años, independientemente de los requisitos

de la prescripción corta o larga. En ocasiones se ha señalado a nivel notarial que

si el predio no está in matriculado, la vía idónea para la regularización es la

formación de títulos supletorios, y cuando sí lo esté es la prescripción adquisitiva.

Sin embargo, la Ley Nº 27157 señala que se puede tramitar la

prescripción adquisitiva de dominio de un predio esté in matriculado o no. Si es

posible suma de plazos posesorios de acuerdo a las disposiciones del Código

Civil, se presentara el documento en el que consta la transferencia de la posesión

cuyas firmas o fechas hayan sido certificadas por un juez o un Notario, si se

cuenta con una escritura o inscripción registral mucho mejor. Si el bien objeto de

posesión fue adquirido por medio de la posesión civilísima se deberá acreditar la

calidad de heredero en virtud de una sucesión intestada o testada.

8. Anexos y pruebas.

Debe cumplirse con la presentación de planos de ubicación y

perimétricos georreferenciados con coordenadas UTM (firmados por ingeniero

 58

Civil o arquitecto visados por la Municipalidad) y de distribución de ser el caso.

Asimismo, se incluirá la memoria descriptiva del bien. Para sustentar que el predio

tiene la calidad de urbano, existen múltiples criterios a nivel notarial: Si no se

cuenta con proyecto de habilitación urbana pero si con zonificación urbana la

calidad de urbano podrá realizarse a través del certificado de zonificación o

certificado de parámetros emitido por la municipalidad distrital.

Es procedente la inscripción de declaración de prescripción adquisitiva

y títulos supletorios de predios ubicados en zonas urbanas aunque no

se encuentre inscrita la habilitación, siempre que la municipalidad certifique que

predio cuenta con zonificación urbana. (Directiva 5.1 Nº 013-2003-SUNARP/SN).

Certificado de Compatibilidad de uso. Certificado de Parámetros

urbanísticos y edificatorios 18 A efectos de concluir que estamos ante un predio

ubicado en zona urbana, debe presentarse un certificado de zonificación expedido

por funcionario competente de la Dirección de Desarrollo Urbano de la

Municipalidad al que se le adjunte el plano, u otro certificado como el de

parámetros urbanísticos y edificatorios que acredite fehacientemente la

condición de urbano del predio (Res. Nº 472-2006-SUNARP-TR-L)En cuanto a la

prueba de la posesión, se adjuntará.

1. Certificado municipal de posesión (puede sustituirse por uno relativo a la

calidad de contribuyente) no es obligatoria su presentación.

 59

2. Recibos de pago de impuesto predial, arbitrios u otros que graven el

predio(facultativo a criterio del notario.)

3. Recibos de pago de servicios públicos: agua, luz, teléfono, etc. (no obligatorio ni

legalmente previsto pero recomendable)

4. Declaración testimonial de los testigos Como medios de publicidad del dominio

del anterior dueño se utiliza, según inmatriculación:

1. Copia literal de los asientos del registro público con una antigüedad no

menor de 10 años.(Prescripción sobre predio inscrito)

2. Certificado negativo de catastro (prescripción sobre predio no inscrito)9.

Publicidad del procedimiento El notario fijará carteles en los lugares más visibles

de la edificación cuyo saneamiento se solicita(art. 40 de la Ley Nº 27157).En

cuanto a las publicaciones, deben efectuarse de la siguiente forma: De incluir el

resumen de la solicitud que contenga que identifiquen el proceso, nombre y

dirección del notario. Publicación efectuada por tres veces con intervalos de tres

días.

Se contabilizan días hábiles en concordancia con el artículo 141 del Código

Procesal Civil y artículo 5 inciso j) de la Ley Nº 27333; debiendo realizarse en dos

diarios: El diario oficial El Peruano o algún otro autorizado a publicar

avisos judiciales, y uno de circulación nacional. Esta regla también procede para

publicar la notificación edicta el (art. 168 del CPC). La oposición que genere

cualquier interesado es incausada, pudiendo ser verbal o escrita.

 60

9. Declaración de propiedad

La escritura pública debe ser suscrita por los interesados aparejándose

el acta de presencia, publicaciones y demás documentos presentados para

dar mérito al dominio.

13.- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO SEGÚN

GUNTHER GÓNZALES BARRON:

13.1. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO

La Ley 27157 no reguló en forma específica el proceso de prescripción

adquisitiva en sede notarial, limitándose a señalar que "para ello se debe seguir el

mismo proceso a que se refiere el artículo504° y siguientes del Código Procesal

Civil, EN LO QUE SEA APLICABLE" (art. 21). Esta laguna normativa pues, la

remisión no era suficiente- exigió que el Reglamento aclare, precise y defina la

materia. Sin embargo, era un error mantener una remisión directa al Código

Procesal Civil, cuando es bien conocido que la actuación del notario tiene un cariz

antitético con la judicial. Portal motivo, la Ley 27333 ha aclarado la situación (art.

1), pues establece una prelación de fuentes normativas que sí resulta acorde con

la naturaleza del objeto regulado; en tal sentido, la prelación de fuentes

establecida por la Ley 27333 prevalece por ser una norma posterior a la 27157, y

de mayor jerarquía que el Reglamento:

 61

a) Ley 27157, Ley 27333 y el D.S. 008-2000-MTC, ahora TUO aprobado por D.S.

035-2006VIVIENDA (normativa notarial específica).

b) Ley 26662, de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (normativa

notarial genérica en no contenciosos).

c) Dec. Ley 26002, Ley del Notariado (normativa notarial general).

d) Código Procesal Civil (normativa no-notarial, aplicable en forma excepcional

sólo en casos de laguna del derecho, por lo que se trata de una fuente analógica).

La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente cuando el interesado

carece de título adquisitivo (es decir, solo cuenta con la posesión a su favor), o

aun si tiene título adquisitivo, el transmítente no es el titular con derecho inscrito

(arts. 7, 9, 14 y 17 Ley). El Reglamento señala que: "procede tramitar

notarialmente la prescripción adquisitiva de de dominio, cuando el interesado

acredita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez (10)

años (…)”.

Por tanto, se aplica a inmuebles inscritos o no inscritos, siempre que tengan

características urbanas. Sin embargo, la prescripción adquisitiva en vía notarial es

inconstitucional, pues invade las esferas propias del órgano jurisdiccional,

centrado en el ámbito conflictivo de los derechos. En efecto, cuando un proceso

busca la extinción de una prerrogativa jurídica, en contra de la voluntad de su

titular, entonces su naturaleza es contenciosa, aun si no hubiese oposición. A

pesar de ello, las normas que regulan la prescripción notarial se encuentran

formalmente vigentes, por lo que haremos un análisis de ellas. El notario

 62

competente será aquel de la provincia donde se encuentra el inmueble (art. 5

Ley27333). Esta solución es evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta

la competencia provincial que tiene cada notario, al margen de su localización

distrital.

El trámite se inicia mediante la petición escrita de los interesados, o sus

representantes, señalando nombre, dirección, documento de identidad, el motivo

de la solicitud (declaración de usucapión), la narración de los hechos y

circunstancias que sirven de sustento del derecho invocado, y finalmente, el

fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3° Ley 26662).

La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos

legales exigidos por el art.39° del Reglamento:

a) Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1

CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición

del bien.

b) Se indicará el nombre y dirección del TITULAR REGISTRAL del inmediato

transferente, de los anteriores a este o de sus sucesores, a efectos de ser

notificados (Art. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los

"interesados").

c) Se indicará el nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios

colindantes, a efecto de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley

27333, que ha precisado que la notificación se realizará a los colindantes cuyas

direcciones sean conocidas).

 63

d) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompañan

los planos de ubicación y perimétricos, así corno la descripción de las

edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-

2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333).

La jurisprudencia registral ha precisado, en forma errónea, que si la prescripción

recae sobre todo el inmueble inscrito, entonces los planos no son necesarios. Esta

interpretación olvida que el plano tiene otra función: servir de prueba de la

posesión.

e) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como

propietaria poseedora del bien (art. 505-2 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333;

art. 39-e Reglamento). Puede reemplazarse por la información del impuesto

predial que otorga el mismo dato.

f) Copia literal de los asientos del registro público con una antigüedad no menor de

diez años (art. 505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f

Reglamento).

g) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no

menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años. La Ley

27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaración

directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que se realiza

en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b).

La declaración de estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del

solicitante y de la posesión que ejerce.

 64

h) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere

conveniente para acreditar su derecho. Presentada la solicitud (art. 1.4 Ley 26662,

art. 39 Reglamento), y acompañada por los documentos antes mencionados, el

notario emplazará al TITULAR REGISTRAL a las personas de lasque se derive el

derecho sobre el predio, así como a los propietarios u ocupantes de los predios

colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40

Reglamento).La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos los

sujetos que se indican en el art. 40, a quienes llama "interesados", pero con la

condición de que sus domicilios sean conocidos. Esa misma regla se aplica a los

colindantes.

En caso se desconozca el domicilio de los interesados y/o colindantes, la

notificación se realizará en la vía edicta el, sea que se trate de persona natural

o jurídica. Si se trata de predios no registrados, y según la modificatoria

introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el notario deberá

notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a. los Gobiernos

Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el

principio por el cual todos los bienes sin dueño, corresponden a la Nación

(doctrina del dominio eminente).

Sin embargo, aquí el principio se ha entendido erróneamente, ya que este

opera sobre los bienes vacantes, y no en los bienes no inscritos, salvo que se

pretenda entender que estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo

que es erróneo. Empero, tal medida se explica, desde una perspectiva práctica,
 65

pues resulta conocido el alto número de procedimientos notariales que se han

tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado especialmente a la propiedad

pública.

La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al

emplazado, y se acompaña copia de la solicitud y anexos (modificatoria

introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-V1- VIENDA).El oficio del notario

deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsión

de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no exista el

registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente imponer esa

seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art.

1° de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se re-gula por las

Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial

de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose la remisión directa al

Código Procesal Civil.

Sin embargo, el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA textualmente el

último párrafo del art. 40° del reglamento, por el cual se remite la regulación de las

notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba

derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse

que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de

una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del

diligenciamiento se rigen por la legislación notarial, y no por la procesal.

 66

El notario deberá solicitar que se extienda la correspondiente anotación

preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36, primer párrafo,

Reglamento; art. 5-c, Ley 27333).Asimismo, se publicarán avisos por tres veces

con intervalos de tres días en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación

del lugar donde se ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida

expresamente por la Ley 27333 (art. 5°, inciso c).Además, se exige que el notario

fije carteles en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se

solicita (art. 5°, inciso d, Ley 27333). Esta garantía adicional de notificación por

carteles no está prevista en el proceso judicial sobre la misma materia.

Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según fuese el

caso, y a las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá

constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de

presencia en la que hará constar la descripción y características del inmueble, la

posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de

los ocupantes de los predios colindantes, de ser posible (art. 41 Reglamento, art.5-

e Ley 27333). En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita que

la declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues

basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la

diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las

características de este, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y

pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una
 67

posesión clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de

los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto de regularización.

La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera

al mismo predio) para poner fin al procedimiento notarial no contencioso, sin que

se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición,

la cuestión ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano

jurisdiccional. La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio

notarial, quien deberá suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se

encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes desde la última

publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta

situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de

Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio.

El notario sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido

veinticinco días hábiles desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera

interpuesto oposición (art. 5-e Ley 27333). En tal caso, se declara la prescripción

adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de

notoriedad correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba

actuada (art. 41.2 Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario

estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar el

petitorio.
 68

Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haberse

formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin

embargo, la norma genérica contenida en el artículo30° del texto reglamentario

obliga a reconocer que el notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones

que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional

dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública, pues

dichos instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la

solicitud de prescripción, el notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de

Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición)

mediante un oficio debidamente fundamentado.

Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse

previamente una convicción favorable respecto de la posesión que ejerce el

interesado sobre el inmueble que pide usucapir, yen tal sentido, al tratarse de una

estimación o juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma

conjunta, utilizando su apreciación razonada (art. 197 CPC, por analogía).Aquí, la

labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual

aprecia una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de

los márgenes de racionalidad y probabilidad nunca, con certeza absoluta, y luego

subsume el hecho dentro de una norma jurídica. Por tanto, la actuación notarial,

EN ESTE CASO, no implica el ejercicio de fe pública, pues no estarnos en

presencia de la comprobación de un hecho que le consta al notario por medio de

sus sentidos, sino, ante una apreciación o juicio. La declaración de prescripción

 69

adquisitiva constará en acta, por ser este el instrumento idóneo para la

comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública cuya conformación

resulta propia de los actos o negocios jurídicos.

El Reglamento señala lo siguiente: "el acta notarial y todos sus

antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de Asuntos

No Contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados instrumentales

previstos por la ley del notariado" (art. 41.3). El mismo artículo permite inferir que

el acta de declaración de prescripción adquisitiva con lleva, además, la

protocolización de lo actuado, es decir, la INCORPORACIÓN del expediente al

registro notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad de la norma

reglamentaria, la Ley27333 complicó la materia sin ninguna necesidad. En efecto,

si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de prescripción adquisitiva

se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, agrega que: el

documento que alberga la prescripción podrá ser alternativamente una escritura

pública o un acta.

En el caso de tratarse de la escritura, no se elevará a forma pública una

minuta, sino la solicitud de prescripción adquisitiva. En tal supuesto, se insertarán

los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos que el notario o el

solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá que agregar una sucinta

declaración de prescripción por parte del notario, y la correspondiente suscripción

del documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo actuado. Por su
 70

parte, en caso de que no se opte por la elevación a escritura pública, entonces el

notario procederá a realizar la declaración de prescripción adquisitiva mediante

acta, en el que se protocolice el expediente en el registro de asuntos no

contenciosos.(art. 5-f in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento).Según la

modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA, el

notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las

notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y declarar la

prescripción a favor del solicitante.

Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente que el notario siempre

estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales concluía

en la declaración de usucapión. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con

ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala, de extender una

escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los actuados, y nada

más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil

expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la

tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía

acceder al registro.

Para efectos de la inscripción en el registro, no solo puede utilizarse el

traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en

donde el notario certifica la prescripción adquisitiva, conforme lo señala

expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del
 71

Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la

irrelevancia del acuerdo pues se limita a repetir la ley, sin más. Una prueba

adicional de la inutilidad de los precedentes regístrales.

Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en

el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Nos. 316-2007-SUNARP-TR-L y

520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se establece que el titular registral deberá

ser emplazado, sin embargo, ello solo permitía verificar que tal hecho ocurra en la

solicitud; ahora, por el contrario, es necesaria la certificación del notario respecto

al emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos.

No obstante, en nuestra opinión, debería avanzarse hasta exigir que se

tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el procedimiento. En

todo caso, la directiva registral que prácticamente "anuló" la calificación del

registrador en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse

derogada.

14. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIÓN DE TÍTULO SUPLETORIO

El Registro de la Propiedad Inmueble se creó en nuestro país mediante Ley

del 2 de enero de 1888y, a pesar del tiempo transcurrido, aún existen extensiones

de propiedad territorial que no han accedido a la vida registral. Por consiguiente,

 72

todos los actos de mutación jurídico-real sobredichas fincas se realizan al margen

e independientemente de la publicidad.

Por tal motivo, la in matriculación puede definirse como el ingreso de una

finca en el registro, es decir, se trata de la primera inscripción de un inmueble

determinado, con lo se inaugura su historia registral. La in matriculación se logra

mediante distintos procedimientos, establecidos en la ley, que permiten una

primera inscripción de dominio, esto es, la apertura de una hoja particular en el

registro destinada a la representación de una finca. El artículo 2018 del Código

Civil contempla los DOS MECANISMOS O PROCEDIMIENTOSGENERALES de

inmatriculación: los títulos de propiedad con antigüedad de cinco años y los títulos

supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos

comprobadores del dominio. Sin embargo, para facilitar el acceso de los predios al

registro, la Ley 27157 ha establecido TRES mecanismos inmatriculadores, con

afán simplificador)

TÍTULOS SUPLETORIOS CON POSESIÓN DE CINCO AÑOS: El propietario

poseedor, sin títulos, de un predio no inscrito, DEBE ACREDITAR SU ESTADO

POSESORIO POR LOMENOS, DURANTE CINCO AÑOS (artículo 37, primer

párrafo in fine, Reglamento) a través del procedimiento no contencioso de

competencia notarial, y cuyo trámite(único) será estudiado enseguida.)

 73

TÍTULOS SUPLETORIOS "CON TÍTULOS": Aplicable al propietario poseedor con

títulos que no tiene la antigüedad exigida por el art. 2018 CC. En este caso, la

presentación de los títulos hará que no sea necesario comprobar los cinco años de

posesión (art. 37°,segundo párrafo, Reglamento). También requiere del

procedimiento no contencioso de competencia notarial, cuyo trámite (único) será

estudiado a continuación.)

DECLARACIÓN NOTARIAL PARA LA PRIMERA INSCRIPCIÓN DE DOMINIO:

El notario deberá exigir la presentación de títulos con una antigüedad de, por lo

menos, cinco años; y que pueden constar en documento privado de fecha cierta, y

no en instrumento público (art. 8 Ley 27157, art. 6.2 Ley 27333). En esta hipótesis,

el notario simplemente hace una verificación formal de los títulos, SIN QUE SE

TRATE DE UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO.

El trámite notarial de formación de título supletorio (aplicable a los casos a y

b) se inicia mediante petición escrita de los interesados o de sus representantes,

en el que se señala nombre, identificación y dirección de estos, el motivo de la

solicitud (título supletorio), la narración de los hechos y circunstancias que sirven

de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita

normativa (art. 3 Ley 26662). El notario competente será aquél de la provincia

donde se encuentra el inmueble (art. 5 Ley 27333). Esta solución se justifica por la

competencia provincial que tiene cada notario, y al margen de su localización

distrital.
 74

a) La solicitud deberá ser acompañada de todos los requisitos y recaudos

legales exigidos por el art.39 del Reglamento)

Indicar el tiempo de posesión del solicitante y de sus causantes (art. 505-1 CPC,

aplicable por el art. 5-b Ley 27333), así como la fecha y forma de adquisición del

bien.)

b) Se indicará el nombre y dirección de los causantes del derecho del

solicitante, de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de

ser notificados (art. 39-dy 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que ha precisado

que la notificación se realizará a los colindantes cuyas direcciones sean

conocidas).

c) Se describirá el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se

acompañan los planos de ubicación y perimétricos, así como la descripción de las

edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-

2 CPC, aplicable por el art. 5-b de la Ley 27333). Por su parte, no es necesario

que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el ámbito de la

Ley de Regularización de Edificaciones, la verificación del terreno y de las

construcciones que sobre él se hayan levantado corresponde exclusivamente al

verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333). Sin embargo, los planos deben

encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM, en vista de la

modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA.

d) Certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como

propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CPC, aplicable por virtud del art. 5-b
 75

Ley 27333; art. 39-eReglamento). Puede ser reemplazado por la constancia de

pago del impuesto predial, puesallí se indica el mismo dato.

e) Certificado registral negativo de inmatriculación, aunque en la práctica se

le denomina "certificado de búsqueda catastral" (art. 505-3 CPC, aplicable por el

art 5-b Ley 27333; art.39-f Reglamento).

f) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no

menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años. La Ley

27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaración

directa ante el notario, sino, simplemente, una manifestación escrita que se realiza

en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La

declaración de estos versa sobre el conocimiento que tengan de la persona del

solicitante y de la posesión que ejerce.

g) El interesado podrá ofrecer cualquier otro medio probatorio que

considere conveniente para acreditar su derecho. Presentada la solicitud (art. 14

Ley 26662, art. 39 Reglamento), y acompañada por los documentos antes

mencionados, el notario citará a los causantes del derecho adquirido por el

peticionante, así como a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y

a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40 Reglamento).

La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos los sujetos que se

indican en el art. 40, a quienes llama "interesados", pero con la condición de que
 76

sus domicilios sean conocidos. Esa misma regla se aplica a los colindantes. En

caso se desconozca el domicilio de los interesados y/o colindantes, la notificación

se realizará en la vía edicta el, sea que se trate de persona natural o jurídica.

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-

VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes

Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes

estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño,

corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el

principio se ha entendido erróneamente, ya que este opera sobre los bienes

vacantes, y no en los bienes no inscritos, salvo que se pretenda entender que

estos últimos pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es erróneo. Empero,

tal medida se explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el

alto número de títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y

que han afectado especialmente a la propiedad pública.

La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al

emplazado, el que se acompaña con la copia de la solicitud y los anexos

(modificatoria introducida por Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA).El oficio

del notario deberá seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme

la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y aunque no

exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conveniente

imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a la

 77

diligencia (art. 1° de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se

regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de

Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose

la remisión directa al Código Procesal Civil.

Sin embargo, el Decreto Supremo N° 001-2009-VIVIENDA ha repetido

textualmente el último párrafo del art. 40° del reglamento, por el cual -se remite la

regulación de las notificaciones al Código Procesal Civil; olvidando que ese

párrafo se encontraba derogado por efecto del art. 1° de la Ley 27333. En tal

sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha

reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la

notificación y circunstancias del .diligenciamiento se rigen por la legislación

notarial, y no por la procesal.

En este caso, no se anota la solicitud en el registro, pues el predio carece

de inscripción. En cambio, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de

tres días en el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se

ubique el inmueble. Esta solución ha sido reconocida expresamente por la Ley

27333 (art. 5°, inciso c).

Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de

la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5°, inciso d, Ley 27333). Esta

garantía adicional de notificación por carteles no está prevista en el proceso

 78

judicial sobre la misma materia. Posteriormente al emplazamiento personal o por

edictos, según fuese el caso, y las notificaciones genéricas por publicación, el

notario deberá constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendi endo un

acta de presencia en la que hará constar la descripción y características del

inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida por el solicitante, y tomará la

manifestación de los ocupantes de los predios colindantes, de ser posible (art. 41

Reglamento, art. 5-e Ley 27333).

En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita que la

declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues

basta la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la

diligencia mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las

características de este, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y

pública de la que goza el solicitante, lo que buscará descartar que se trate de una

posesión clandestina u oculta.

La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o

propietarios colindantes del predio objeto de regularización. La oposición es el

derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera al mismo predio) para

poner fin al procedimiento notarial no contencioso, sin que se produzca

pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición, la cuestión

ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional.

 79

La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial,

quien tendrá que suspender inmediatamente el trámite en el estado en que se

encuentre, y aun habiendo transcurrido los 25 días siguientes a la última

publicación, siempre que no se hubiese realizado la declaración. Ante esta

situación, el notario deberá comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de

Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio. El notario

sólo podrá emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco días hábiles

desde la fecha de la última publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición

(art. 5-e Ley 27333). En tal caso, se declara la prescripción adquisitiva de dominio

a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad

correspondiente, en la que deberá constar la evaluación de la prueba actuada (art.

41.2 Reglamento). No se regula la posibilidad de que el notario estime insuficiente

la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar el petitorio.

Se podría pensar que esta situación no es admisible, ya que al no haberse

formulado oposición, se habría consolidado la pretensión del solicitante. Sin

embargo, la norma genérica contenida en el artículo30° del texto reglamentario

obliga a reconocer que el notario puede rechazar el trámite si las comprobaciones

que realice le demuestren la falta del derecho invocado; en tal caso, excepcional

dicho sea de paso, NO PODRÁ EXTENDER el acta o escritura pública, pues

dichos instrumentos no tendrían contenido. Por tal motivo, de rechazarse la

solicitud de prescripción, el notario deberá comunicarlo al interesado, al Colegio de

 80

Notarios y al Registro (por analogía con lo que sucede en los casos de oposición)

mediante un oficio debidamente fundamentado.

Para llegar a la declaración de notoriedad, el notario debe formarse

previamente una convicción favorable respecto de la posesión que ejerce el

interesado sobre el inmueble, y, en tal sentido, al tratarse de una estimación o

juicio, el notario deberá valorar los medios probatorios en forma conjunta,

utilizando su apreciación razonada (art. 197 CPC, por analogía). Aquí, la labor

notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurídico, por el cual aprecia

una situación de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los

márgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego

subsume el hecho dentro de una norma jurídica.

Por tanto, la actuación notarial, EN ESTE CASO, no implica el ejercicio de

fe pública, pues no estamos en presencia de la comprobación de un hecho que le

consta al notario por medio de sus sentidos, si no, ante una apreciación o juicio.

La declaración de título supletorio constará en acta, por ser este el instrumento

idóneo para la comprobación de hechos, a diferencia de la escritura pública, cuya

conformación resulta propia delos actos o negocios jurídicos. El acta de

comprobación de hechos y declaración de derechos deberá incorporarse al

registro de asuntos no contenciosos, según lo indica el Reglamento "el acta

notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al Registro Notarial de

 81

Asuntos No Contenciosos, del cual se podrá expedir todos los traslados

instrumentales previstos por la ley del notariado" (art. 41.3).

El mismo artículo permite inferir que el acta de título supletorio con lleva,

además, la protocolización de lo actuado, es decir, la INCORPORACIÓN del

expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. A pesar de la claridad

de la norma reglamentaria, la Ley27333 complicó la materia sin ninguna

necesidad. En efecto, si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la declaración de

título supletorio se incorpora al- registro de asuntos no contenciosos; sin embargo,

agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá ser alternativamente

una escritura pública o un acta. En el caso de tratarse de la escritura, no se

elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de título supletorio.

En tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además

instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá

que agregar una declaración de propiedad por el notario, y la correspondiente

suscripción del documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo

actuado. Por su parte, en caso de que no se opte por la elevación a escritura

pública, entonces el notario procederá a realizar la declaración mediante acta, que

protocoliza el expediente en el registro de asuntos no contenciosos. (art. 5-f in fine,

Ley 27333; art. 41.3 Reglamento).

Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N° 001-2009-

VIVIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido

 82

con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y declarar la

propiedad a favor del solicitante. Salvo la cuestión delas notificaciones, era

evidente que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los

fundamentos por los cuales concluía en la respectiva declaración. Sin embargo, la

norma no es superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin

duda anómala, de extender una escritura pública con la declaración del solicitante,

insertar los actuados, y nada más.

Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad mediante el fácil

expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motivó la

tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no podía

acceder al registro. Por último, para efectos del registro, no solo puede utilizarse el

traslado de la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en

donde el notario certifica la rectificación de área, conforme lo Señala

expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50° Pleno del

Tribunal Registral realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la

irrelevancia del acuerdo pues se limita a repetir la ley, sin más. Una prueba

adicional de la inutilidad de los precedentes registrales.

 83

2.2.2.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO DE BIEN

INMUEBLE

1. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

1.1. ETIMOLOGIA

Proviene deººl latín "usus" que significa usar una cosa y de "capere" que

equivale a tomar. En el Derecho Romano la institución de la usucapio era

utilizada para la adquisición del dominio por la posesión (usus) durante un

cierto tiempo1.

1.2. DERECHO ROMANO PRECLASICO

Esta institución, exclusiva del derecho quiritario, tenía por finalidad,

en convertir en propietario a aquel que no detentaba esta situación jurídica

ya sea, porque el que le había trasmitido la cosa no lo era o no se había

respetado las formalidades legales. Por lo tanto, los peregrinos no tenían la

posibilidad de utilizar este instituto por ser este un modo de adquisición del

derecho civil.

1 ULPIANO: "Usucapio est domonii adeptio per continuationem oosessionis anni vel biennii. rerum mobilium
anni, imobilium biennii. D. 41; 3.3. El término "immobilium" no es clásico, interpola "temporis lene definite",
en lugar de "anni vel bienni. Ver Iglesias. "Derecho Romano" Edición Ariel -Madrid-año 1965-pág.273.-
 84

Las doce tablas establecían que el dominio podía adquirirse por la

posesión continuada e ininterrumpida de un año si la cosa era mueble y de

dos años si era inmueble: "usus auctoritas fundi bienium, cetenarum reum

anus esto"2. Por usus, como dijimos se entiende a la posesión; por

auctoritas, la ayuda que debe prestar el enajenante al adquirente3 .Vencido

el plazo legal de uno o dos años, según corresponda, se consideraba que el

usucapiente adquiría un título inatacable. Las cosas furtivas, las que

estaban fuera del comercio, la res publicae, universitatis, sacrae, religiosae,

los fundos provinciales quedaban fuera del ámbito de este instituto4.

También estaban expresamente prohibido por las doce tablas, la usucapión

de los cinco pies contados de la línea separativa de los fundos contiguos,

que tenían la función de demarcar la división de los mismos, y a su vez era

utilizado para el paso de las personas, animales y arados5.

1.3. LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO

2 XII Tablas, VI-3.

3 El significado del término "auctoritas" se haya muy discutido. Para algunos era la "obligación de garantía

del vendedor", para otros "la sanción pública, que consagraba coma propietario de la cosa al que la había
usado o poseído durante los plazos lega les".- Ver Iglesias, ob. cit. pág. 274.- Salvat Raymundo M; "Tratado
de Derecho Civil -Derechos Reales" (actualizado por Argañaraz) T.II-pág. 211-Ediciones TEA. Quinta edición.
Maynz T.I # 196 al 198, Pág. 291.
4 GAYO II, 45, 46, 48.- BONFANTE, Pedro: "Instituciones de Derecho Romano". Ed. Instituto Editorial Reus -

año 1959-pág.285.
5 GAYO II, 47.
 85

Se discutía si el antiguo Derecho Romano exigía la buena fe coma

elemento necesario para llegar a usucapir. Parece que este elemento ético

de la "bona fides", fue agregado con posterioridad, cuando el derecho

progresa y se espiritualiza. Dicha buena fe, se daba cuando alguien que

poseía una cosa creía que quién se la trasmitió era el verdadero propietario

o que nadie tenía un derecho mejor que el suyo. Evidentemente,

descansaba sobre una creencia subjetiva errónea. El error que admitía era

el error de hecho, no sirviendo para la usucapión el error de derecho6. Por

lo tanto, de aquí en más, los elementos necesarios para la usucapion

ordinaria serán el justo título (fusta causa possidendi) y la buena fe (bona

fides), lo que queda detalladamente legislado en el derecho justinianeo.

Empero, en esta etapa, nos encontramos con casos anormales de

usucapión, entre los que podemos mencionar la "usucapio pro herede" y la

"usurreptio", verdaderos vestigios del antiguo derecho y que eran

denominadas en común como "usucapio ex lucrativa causa" en oposición a

la usucapión normal, que se la llamaba "pro suo"7.

a. La "usucapio pro herede" era concedida a quienes hubieren

detentado bienes del causante con animus de dueño, por un plazo

mínimo de un año, podían repeler las acciones de los herederos

6 PETIT, Eugene: "Tratado Elemental de Derecho Romano"-Ed. Albatros-Buenos Aires, año 1961-pág. 298.-
7 Gayo II. 52.-
 86

que reclamaren dichas pertenencias.- Como al decir de Bonfante8,

este tipo de usucapión era considerado como un "lucro malvado e

injustificado" (improvo usucapio), se le fue imponiendo limitaciones,

entre las que podemos mencionar, la del "heres necessarius" que

quedaba a salvo de los efectos de este instituto. Posteriormente, un

senado consulto dictado bajo Adriano permitió que prosperara una

acción de petición de herencia del heredero, aún frente a un

poseedor anual. Pero la usucapión seguía siendo oponible a

terceros. En la época de Marco Aurelio se estableció el llamado

"crimen expilatae hereditatis” por el cual se castigaba a quienes

dolosamente se apoderaban de cosas hereditarias, subsistiendo el

régimen que comentamos, solamente para los supuestos de

posesiones de buena fe.

b. Otro tanto va a ocurrir con la "usurreceptio ex fiducia", que se

produce cuando el propietario "mancipia" una cosa, sea en virtud

de un pacto de fiducia y por un determinado plazo , o para

garantizar el cumplimiento de una obligación, y en ambos casos,

antes de la restitución legal de la cosa, la recupera factimante y la

posee por cualquier motivo durante un año, adquiere el dominio sin

"fusta causa" ni "bona fides"9.

8 BONFANTE, Pedro-ob. cit. pág. 286

9 GAYO: II, 61. PETIT, Eugene -ob. cit. pág. 304.
 87

c. Finalmente en el caso 'de la "usureceptio ex proediatura", ocurre

otro tanto y se da cuando un ex propietario recuperaba la

posesión de un fundo, y lo poseía pacíficamente durante un año y

el cual había sido embargado vendido por créditos a favor del

estado. Esta "usurreceptio” se llamaba "ex proediatura". porque

los adquirentes de los bienes vendidos a nombre del pueblo y del

senado romano se llamaban preediatores10.

1.4. POR EXTENSIÓN SE APLICÓ LA USUCAPIÓN A LA ADQUISICIÓN

DEL USUFRUCTO (USUCAPIO USUFRUCTOS).

Parece que en un tiempo se aplicó a la adquisición de las servidumbres

prediales. Posteriormente una Lex Scrivonia prohibió este tipo de

usucapión. Sin embargo, esto no perjudicó la existencia de la usucapio

libertatis, que funcionaba como una verdadera prescripción extintiva,

aunque el ordenamiento jurídico romano lo consideraba como una

verdadera usucapión11, en virtud de la cual quedaba liberado un fundo de

soportar una servidumbre por el no uso por un tiempo determinado. Es

muestra de ello el siguiente fragmento del Digesto "Libertatem servitum

usucapi posse verius est, quia eam usucapionem sustulit Lex Scribonia,

10 GAYO: II, 61.-Petit, Eugene-ob. cit. pág. 304

11 PUGLIESe, Giuseppe "La prescripzione acquisitiva" Unione Tipografico -Editrice Torinense- año 1921;
Página 16.
 88

quae servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestatat

sublata servitute”12.

Pugliese, nos dice, que los elementos necesarios para la usucapio

libertatis son los siguientes13:

 Constitución de un estado de cosas contrario al ejercicio de

una servidumbre;

 Posesión de la cosa en las condiciones de libertad, nec vi, ne

clam, nec precario por el tiempo transcurrido para la

usucapión

1.5. LA USUCAPION EN EL DERECHO EXTRAQUIRITARIO

Y DURANTE LA EPOCA CLÁSICA

Como la usucapión era una institución de derecho quiritario con el

andar del tiempo se vio la necesidad de crear una figura aplicable a los

fundos provinciales. Nace así, por la acción de los presidentes y

gobernadores provinciales la llamada "longui temporis proescriptio", que

era en su origen un medio de defensa para repeler la reivindicación

12 Digesto. Fr. 4.
13 PUGLIESE, ob. cit. pág. 16-P.7
 89

tardía. Posteriormente, esta excepción evoluciona, hasta asemejarse a

una verdadera usucapión, otorgándosele al poseedor la "replicatio longi

temposris" para conseguir la restitución de la cosa contra el

desposeedor, aunque este fuera el verdadero propietario y sin importar

que intentare oponer la "exceptio iusti dominii".

Caracalla extiende (año 199) la proescriptio a las cosas muebles, y

durante Diocleciano se encuentra este instituto aplicado en toda Italia.

Su lenta y segura extensión a todo el Imperio, permitió que

posteriormente se unificaran ambos institutos en uno solo.

En definitiva, la diferencia entre la prescriptio y la usucapio en la

época clásica consistía en que la primera protegía la propiedad quiritaria

ganada por efecto del tiempo. La segunda en cambio, mantenía al titular

que hubiera cumplido con los requisitos legales en el ius possidendi. Los

mismos consistían en los siguientes:

a. Que el poseedor detentara la cosa en virtud de una

"fusta causa". La misma estaba compuesta por el

titulus y la bona fides.

b. Que el objeto a prescribir sea jurídicamente apto, es

decir, que estuviera dentro del comercio.

 90

c. Una posesión continuada de diez años entre presentes

o veinte entre ausentes. Se entendía por presentes

cuando los sujetos habitaban la misma provincia y

ausentes cuando habitaban provincias diferentes14.

1.6. DERECHO JUSTINIANEO

Como consecuencia de haberse extendido la ciudadanía romana a

todos los habitantes del Imperio y por ello haber perdido importancia la

distinción entre fundos itálicos y provinciales Justiniano, decide unificar

en un solo instituto la Usucapio y la proescriptio longui temporis.

Para su aplicación, podemos enumerar que los requisitos exigidos

eran los siguientes: a) res habilis, b) posesión, c) plazo o tiempo

necesario, d) Iusta Causa, d) Bona fides.

A. RES HABILIS: Queda abolida en esta época la distinción entre

res mancipi y nec mancipi como también entre el dominio

quiritario o in bonis. Por lo cual son usucapibles todas las cosas

con excepción de: 1) cosas absolutamente inalienables o extra

14 BONFANTE, Pedro: ob. cit. pág. 283 y s.s. PETIT, Eugene: pag. 305 y s.s. PUGLIESE, Giuseppe: 16, N. 8. DIEZ -

PICAZO, Luis: "Fundamentos de Derecho Patrimonial" Ed. Tecnos, Página 577.

-
 91

comercium; 2) cosas furtivas (res furtivae), cosas sustraídas

violentamente (res vi possessae) salvo que hubiera vuelto a

poder de su antiguo propietario; 3) Las cosas recibidas por el

magistrado en virtud de donación contra la prohibición de la Lex

Iulia repetundarum, hasta que no hayan sido restituida al donante

o sus herederos; 4) inmuebles adquiridos por un poseedor de

mala fe (novela 119-c); 5) los bienes del Estado (res fiscales) y

del príncipe; 6) los bienes de la Iglesia, de las comunas o

municipios y de las fundaciones pías 7) cinco pies entre los

fundos contiguos; 8) las cosas en que la ley prohíbe su venta,

como las litigiosas, los bienes inmuebles dotales, bienes de los

pupilos y de los menores realizados sin cumplir con la respectiva

formalidad legal; 9) las cosas heredadas y legadas en las cuales

el heredero o legatario las enajena contrariando la voluntad del

testador o no cumple con las cargas impuestas

B. LA POSESIÓN.- Exige que se tenga la voluntad de poseer

continuamente la cosa durante el periodo apto para la usucapión.

Las cosas deben ser objeto de posesión, quedan excluidas

aquellas que han perdido su existencia individual por haber

accedido a otras.
 92

C. PLAZO O TIEMPO NECESARIO: Se fija el plazo de tres años

para las cosas muebles y para los inmuebles de diez años entre

presentes, es decir cuando las partes habitaban la misma

provincia y de veinte entre ausentes. A los efectos de

cumplimentar la posesión continua se permite la accesión o unión

de posesiones, que tiene su origen en la antigua praescriptio. En

las transmisiones a título particular ambas debían ser legales, en

cambio, en las que se realizaban a título universal el heredero era

investido de la posesión de su causante.

La prescripción podía ser interrumpida de dos maneras: la

interrupción natural por pérdida de la posesión o de la cosa, y la

civil, por instauración de la reivindicatio. Finalmente, con respecto

a los días, estos se contaban enteros, día comenzado se

consideraba ganado o terminado.

D. IUSTA CAUSA (o iustus titulus).- Bonfante la define como

"aquella relación con el poseedor precedente que demuestra

positivamente la ausencia de lesión ajena en la toma de

posesión, y sería asimismo apta para justificar la adquisición de

dominio"15. Sucedía generalmente que el que trasmitía no era el

propietario, o si lo era no estaba facultado para hacerlo. Las

fuentes mencionan la existencia de muchos títulos, pero la causa

15 BONFANTE. Pedro - ob. cit. pág. 290

 93

justificativa de la posesión se individualizaba con la partícula pro:

pro emtore, pro donato, pro legato, pro dote, pro soluto (objeto

dado en pago)16. La designación genérica era expresada en el

concepto "pro suo possidere" que indicaba la posesión en base a

una causa justa.

Otros autores, como Dernburg y Ferrini, explican la "fusta

causa" como aquel complejo de hechos externos, los cuales

hacen aparecer como legítima el señorío sobre una cosa

poseída17. Lo que explicaría más fácilmente cuando el anómalo

"pro derelicto" (objeto abandonado por el poseedor anterior) era

considerado "iustus titulus" en el nuevo señor de la cosa. En

contra de esta doctrina se elevan las voces de Pacchioni y

Pugliese que se adhieren a la postura tradicional18.

Justiniano, contaba entre la "fusta causae" al titulo pro herede.

Quedaban comprendidos dentro de este:

 Al heredero aparente que poseía de buena fe las cosas de

la herencia.

16 Digesto, libro 41 - T. 4.
17 Ver DERNBURG, Enrique - Pnd. N.220 - FERRINI, Contardo "Manuale di Pandette" N. 316 - 3a. ed. Milano-

año 1908.
18 PACCIONI, "Corso di Diritto Romano" - Vol. II-pág. 288. PUGLIESE, GIUSEPPE: ob. cit., pág. 18 y 19 -nota N.

4.
 94

 Al heredero verdadero que poseía de buena fe cosas que

no eran de la herencia

En cuanto al primer supuesto, podemos decir que no es otro

que la "lucrativa pro herede usucapio", figura excepcional como

hemos dicho, y resabio del antiguo derecho, al cual no se

aplicaban los requisitos de la "fusta causae" y "bona fides".

Justiniano estableció para estos casos, la buena fe (titulo

putativo) y el plazo de prescripción de tres años para las cosas

muebles y diez o veinte años para los inmuebles.

El segundo supuesto, era también admitido en el derecho

clásico, en cuanto suponía que el heredero creía la existencia de

un título en cabeza del causante (titulo putativo), sobre cosas

determinadas.

Justiniano, cree con esto, haber conciliado la "usucapio pro

herede", con el nuevo régimen por él instaurado al cual lo

considera más justo. Sin embargo, le impone una limitación más:

no se puede usucapir contra el "heres sous" y cosas que el

verdadero heredero hubiera realmente obtenido la posesión.

 95

Quedaba de esta manera abierta la acción de petición de

herencia o el Interdicto Quorum bonorum.

E. BONA FIDES.- En esta época el cristianismo se ha extendido por

todo el Imperio, y este elemento ético va impregnando el derecho

en su totalidad. Es este un elemento subjetivo. Es la existencia

de un error, la creencia de recibir la cosa del verdadero

propietario y en constituirse legítimo titular de la cosa que se

adquiere. La buena fe era exigida al comienzo de la posesión, no

importando que después llegara al conocimiento del sujeto que

su detentación no fuera la que correspondiera al verdadero

estado de cosas que suponía legítima. "Mala fides superveniens

non nocet."19. Se discutía en cierto tipo de adquisiciones, como la

"pro soluto", si era necesario que la "bona fides" existiera en el

momento de la celebración del contrato o de la adquisición de la

posesión. Los proculeyanos exigían la buena fe en el momento

de la tradición y los sabinianos, en cambio, al momento de

celebración del contrato. Justiniano, cree conciliar ambas

posturas exigiendo la buena fe en los dos supuestos20.

19 El Derecho canónico, en cambio exi ge la buena fe durante toda la época de la posesión prescriptiva, el
canon 1512 nos dice: "Ninguna prescripción vale, sino hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino
todo el tiempo de la misma que se requiere para la prescripción".
20 Vease BONFANTE, Pedro: ob. cit. pág. 293.-PETIT, Eugene: ob. cit., pág. 208.-PUGLIESE, Giuseppe: ob. cit.,

pág. 19.
 96

En la época clásica, Paulo y Ulpiano se habían proclamado

contrarios al título putativo como apto para la usucapión.

Justiniano introduce en el "Corpus Iuris" la opinión contraria de

Nerazio y Africano en favor de su validez, pero con ciertas

limitaciones en su aplicación, pareciendo que quedaba reducida

esta a la "usucapio pro herede"21.

1.7. PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS

Tenemos su antecedente en una constitución de Teodosio II que la

estableció para los supuestos en que se quisieran ejercer acciones

reales o personales estas quedaban extinguidas por el transcurso de los

treinta años, a excepción de la acción hipotecaria. Por lo tanto, al cabo

de ese plazo, el poseedor de mala fe, cesaba de estar expuesto a la

"reivindicatio", pero no adquiría la propiedad de la cosa. Por lo cual, se

perdía la posesión no tenía acción legal para recuperarla.

Una "rescriptio" de Constantino estableció que si el poseedor

detentaba una cosa por el plazo de cuarenta años adquiría la propiedad

de esta.

21 Véase PETIT, Pedro: ob. cit. pág. 309.-BONFANTE, Pedro: ob. cit., pág.292.-PUGLIESE, Giuseppe, ob. cit.
pág. 19.-En el Derecho Canónico el título putativo es apto para la prescripción corta.
 97

Justiniano estableció, que si se había poseído de buena fe por el

plazo de treinta años de cosas pertenecientes a particulares y cuarenta

de cosas pertenecientes a la Iglesia, al Fisco Imperial, obras pías y

municipios adquiría la propiedad de ellas 22.

1.8. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO MEDIEVAL

Extinguido el Imperio en Occidente, la legislación de los pueblos

bárbaros en aquellos tiempos no distinguían las relaciones de propiedad

y posesión, confundidas en el concepto de la "Gewere", no pudieron

acoger de inmediato el instituto de la prescripción. El derecho germánico

no le atribuía al tiempo eficacia para la adquisición de derechos. Solo se

le admitía en ciertos casos como extintiva de derechos a los efectos

prácticos de evitar pleitos y contestaciones interminables, que estaban

basados en el plazo de un año y un día23 .

Son ejemplo de esto algunos fueros municipales españoles como el

de Brighuera, Alcalá, Soria, Zorita y Molina24.

22 Ver IGLESIAS, Juan-ob. cit. pág. 281; PETIT, Eugene ob. cit. pág.310.- PUGLIESE, Giuseppe - ob. cit. pág. 20

N.11; BONFANTE, Pedro ob. cit. pág. 294; GASTAN Tobeñas "Derecho Civil Español, Común y Foral" - T. II;
pág. 332, Ed. Reus, - año 1978 - DIEZ PICAZO, Luís -ob. cit. pág. 581.
23 BENEYTO, "Instituciones de Derecho Histórica Español", Barcelona, año 1930 - vol 1 - pág. 212.
24 CASTAN TOBEÑAS. José - ob. cit. pág. 333.
 98

Pasados los primeros tiempos de influencia germánica, y con el

correr de los primeros siglos de la alta Edad Media, y debido al renacer

de la cultura y del estudio del derecho, sobretodo por influencia de la

Escuela de Bolonia, se fue receptando el derecho romano en el derecho

común, sin perjuicio de la influencia moderadora del derecho canónico.

Aparece así, por influencia de este último la llamada prescripción

inmemorial, que da por sentado la existencia de una posesión

inmemorial. La doctrina escolástica llega a la conclusión que la memoria

humana sobre la tierra no se conserva por testimonio directo más allá de

tres generaciones (tria genicula), lo que se computa en treinta y tres

años cada una de ellas 25. Esta prescripción inmemorial prevalece sobre

los títulos anteriores a la posesión centenaria. Tiene su fundamento en

los siguientes supuestos:

 Ante el transcurso del tiempo y posible desaparición de títulos

que demostraran ciertos derechos que estaban unidos al orden

público en su protección y defensa quedaban saneados a través

de una posesión inmemorial.

25 Véase que treinta y tres años fue la

edad de Cristo en la tierra, y la triple generación quizá sea explicable
porque des de antiguo se consideraba al número tres como sagrado o representante de la divinidad. -
 99

 Ante ciertos bienes en que el Estado y la Iglesia declaran

imprescriptibles, pero que la aplicación practica de este principio

es imposible, dado la falta de registros adecuados, y a los efectos

de una mayor seguridad juridica, se permite su prescripción a

través de una posesión inmemorial.

De lo visto en los parágrafos anteriores, se tiene

que:

a. Los bienes pertenecientes a la Iglesia Romana son

usucapibles en base a la prescripción inmemorial. La

ley 26, Tit. 29. Part. 3a. nos dice: "Las otras (cosas)

que pertenecieren a la Iglesia de Roma tan solamente

no la podría ganar por menor tiempo de cien años".

Esta doctrina escolástica tiene su fundamento en las

Decretales (De prescr., X, 2, 26 –c VII; IX; -XIII) y se

mantiene en el actual Código de Derecho Canónico, en

el canon 63-p.2 ("possesio centenaria val

inmemorialis").

b. b) Los señoríos: La ley XII, Titulo I, part. 2ª, nos dice: "E

ha poderío cada uno de ellos (los señores) en su tierra

en facer justicia o en todas las otras cosas que –han

 100

ramo de señorío, según dicen los privilegios que ellos

han de los emperadores e de los reyes que les dieron

primeramente el señorío de la tierra, o según la antigua

costumbre que usaron de luengo tiempo". Por lo tanto,

a través de esta prescripción inmemorial se suplía la

imposibilidad de reconstrucción de antiguos títulos

(quod licet consuetudo inmemoriales habeat vim tituli

seu privilegia, aut constitutii").

c. Las regalías: La ley única del Título XXXVI del

Ordenamiento de Alcaló nos decía: "de aquí adelante

ninguno no non tome portadgo, nin peage, nin ronda,

nin castelleríanon teniendo cartas nin provillegios

porque lo puedan tomar, habiendo ganado por uso de

tanto tiempo acá que se pueda ganar según derecho".

A su vez el Papa Inocencio III había decidido que el

derecho de percibir ciertas regalías como la de cobrar

peaje, guía y de sal debía ser concedido por el

Emperador o por el Papa excepto que sea justificado

por una antigua y consuetudinaria costumbre de cuyo

origen la cual no se tenga memoria"26.

26 Constitución del año 1209-26-X.-

 101

d. Privilegios de franquicias y exenciones fiscales: La ley

6a del Título XVII del libro VI de la Novisima

Recopilación reconoce que se puede demostrar

franquicias y exenciones fiscales, en ausencia de

títulos materiales, mediante la prescripción centenaria.

"El que no tuviere que tibulos que prestar y se ayuda de

prescripción immemorial". Mas adelante agrega que el

"que alega y prueba prescripción inmemorial" se

encuentra exento del pago de ciertas obligaciones

fiscales, tanto para el presente como para el futuro.-

e)Cosas Públicas: La ley 7a. Tit. XXIX, Partida3a.

establece la imprescriptibilidad de las cosas de dominio

público a favor de los particulares. Pero, como ya

hemos dicho, la práctica jurídica contraria lleva a la

conclusión que a través de la prescripción inmemorial

se permite la adquisición de estos bienes. Ejemplo de

esto es lo opinión del glosador Gregorio López que al

preguntarse si " sed an praescribirentur istae res, quae

sunt in usu publico, praescriptio-neimmemoriale?"el

mismo se responde "videtur quod sic", en vitud del

alcance de la prescripción inmemorial, "amnia excepto

libero homini usu capiuntur centum annis"27.

27 GARCÍA DE ENTERRIA. Eduardo: "Dosas estudios sobre la usu-canibn en el derecho administrativo' - peg-
 102

e. Mayorazgos, La Ley 41 de Toro, que se haya repetida

en la Ley 1a. Tit. XVII, Libro X, de la Novísima

Recopilación estableció: "Mandamos que el mayorazgo

se pueda probar por la escritura de constitución del,

con la escritura de la licencia del Rey que la dio,

seyendo tales las escrituras que fagan fee, o por

testigos que depongan por las formas que el derecho

quiere del tenor de dichas escrituras; y asimismo por

costumbre immemorial, probada con las calidades que

concluyan los pasados haber tenido o poseído aquellos

bienes por mayorazgo". La legislación protegía al

mayorazgo como una institución fundamental para la

conservación de la sociedad feudal. Pero, con el

transcurso de los siglos se podía haber destruido los

títulos de su constitución, por lo que sólo permitía

probar su existencia, y aún modificaciones en cuanto a

su extensión por la posesión inmemorial o centenaria.

Están de acuerdo los glosadores Antonio Gómez,

que al comentar las leyes de Toro nos dice "quia

possesio per tempore immemoriale habet vim legitimi

44 y 45_ Institutode Estudios Politicos - Madrid - año 1955—

 103

tituli et concessionis", asimismo de igual opinión es Luís

de Molina que afirma: "Praescriptio immemoria lis in

rebus maioratus etiam contra omnes sucessores admitti

tur". En igual doctrina se inclinan Gregorio López y el

mayoraguista Trobat28.

f. También se podía adquirir por posesión inmemorial

muchos otros derechos, como las servidumbres

continuas y aparentes y discontinuas, según lo

establecía La Partida 3a. Ley 15.

En Francia y Alemania, cuando se imponen las

invasiones bárbaras cae en desuso el sistema

prescriptivo romano. Con el transcurso del tiempo, al

irse receptando nuevamente el derecho romano

aparece regulado en la Costumbre de París en su art.

113 la prescripción de diez y veinte años con el

requisito de justo título y buena fe. Asimismo se

regulaba una prescripción general en ausencia de

alguno de los antedichos elementos de treinta años.

28 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo - ob. cit. págs. 46/48.

 104

2.- EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

El art. 923º del Código Civil, se encarga de definir a la propiedad, señalando

en primer lugar, que es un poder jurídico, es decir, que nace del derecho.

Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales

(cosas) o incorporales (derechos). Teniendo cuatro atributos o derechos que

confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar.

Los atributos clásicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposición.

La reivindicación no es propiamente un atributo, sino el ejercicio de la

persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo

derecho real. Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina

analiza los caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un

derecho absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.

La propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo

no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no

acarrea la pérdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho

será necesario que otro adquiera por prescripción (art.927º). Siendo que en

su parte final el art. 923º norma que la propiedad debe ejercerse en armonía

con el interés social y dentro de los límites de la ley. La norma alude al

interés social porque cuando se expidió el actual Código estaba vigente la

 105

Constitución de 1979. El bien común es el bien general, el bien de todos. El

interés social, en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado,

comenta Jorge Avendaño Valdez29.

3.- IDEAS LIMINARES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Partamos este acápite, trayendo a colación lo señalado por el maestro

José Antonio Álvarez Caperochipi, quien sostiene que la usucapión es

una investidura formal mediante la cual una posesión se transforma en

propiedad. Es pues, algo más que un nuevo medio de prueba de la

propiedad, o un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es

la identidad misma de la propiedad como investidura formal ligada a la

posesión”30.

Díez-Picazo y Gullón expresan que la usucapión puede ser un efecto

de la posesión, conduciendo ésta a aquélla31.

La usucapión es la adquisición, por el poseedor de una cosa, del

derecho de propiedad o de otro derecho real sobre esa cosa, por efecto de

29 Varios:CÓDIGO CIVIL COMENTADO, tomo V, primera edición, Lima, 2003, pp. 187 -191.
30 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, propiedad y posesión. Tomo I. Editorial
Civitas S.A., Madrid. 1986.
31 DÍEZ-PICAZO, Luís y GULLÓN Antonio: SISTEMA DE DERECHO CIVIL, volumen III, Quinta Edición, Cuarta

reimpresión, Tecnos, Madrid, 1995, Página 144.

 106

la posesión prolongada durante cierto plazo, dicen los hermanos

Mazeaud32.

Albaladejo33, señala que la usucapión o prescripción adquisitiva es la

adquisición del dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión

continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la

ley. De modo, pues, que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas

condiciones aparece, figura, actúa o viene comportándose como titular del

derecho de que se trata (si es del de propiedad, como dueño de la cosa que

sea). Y ese derecho que realmente no le pertenecía, se convierte en suyo

en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la

usucapión el estado de hecho que se prolonga en el tiempo, se convierte en

estado de derecho.

El maestro Aníbal Torres Vásquez, señala que la prescripción

adquisitiva es un modo originario de adquirir la propiedad y un modo de

prueba de la propiedad. En unos casos sirve para convertir en propietario al

poseedor y en otros para que el propietario pruebe su derecho de

propiedad. Esta segunda concepción de la prescripción es la que se utiliza

con mayor frecuencia. Por ejemplo, si un inmueble ha sido transferido en

propiedad varias veces durante el plazo de prescripción, el actual poseedor

32 MAZEAUD, Henry, León y Jean: LECCIONES DE DERECHO CIVIL, Parte segunda, volumen IV, EJEA, Buenos

Aires, 1960, p. 196.

33 ALBALADEJO, Manuel: DERECHO CIVIL, tomo III, volumen primero, octava edición, Bosch, Barcelona, 1994.
 107

puede adicionar a su plazo posesorio al de aquel que le transmitió

válidamente el bien (art. 898º). Si todas las transferencias son válidas, el

derecho de propiedad del actual poseedor es inobjetable y para acreditarlo

ya no tiene la necesidad de probar la validez de las transferencias hechas

con anterioridad a la fecha de inicio del plazo de prescripción, porque allí se

acaba la investigación retrospectiva34.

Existen, pues, dos tendencias en la doctrina: una predominante,

mediante la cual por el transcurso del tiempo, el poseedor bajo ciertas

circunstancias se convierte en propietario (Díez-Picazo y Gullón; los

Mazeaud; Albaladejo); y la otra, que afirma, que es un medio de prueba

(Torres Vásquez).

De las nociones reseñadas, y con buen pulso y rigor académico, el Dr.

Max Arias Schreiber Pezet, no indica que el fundamento de la prescripción

adquisitiva reposa en un principio de puro derecho, al tratarse de una

institución establecida en base a la equidad y que interesa a la sociedad

conservar el principio de la seguridad del dominio, como presupuesto

necesario de la paz social, evitando conflictos en el área dominial35.

34 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: CÓDIGO CIVIL, Sexta edición, IDEMSA, Lima, TEMIS, Bogotá, 2002, p. 583.
35 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS, Carlos. Exégesis Del Código Civil Peruano de 1984.
Tomo V. Derechos Reales. Ediciones Gaceta Jurídica. Tercera Edición - mayo 2001. Página 13.
 108

Como se advierte, la usucapión (a veces llamada prescripción

adquisitiva) es un modo de adquirir la propiedad de una cosa y otros

derechos reales mediante la posesión continuada de estos derechos

durante el tiempo que señala la ley, siempre y cuando no exista acción en

contra de dicha posesión por parte del afectado.

Reforzando lo dicho hasta aquí, Christian Larroumet se refiere a la

adquisición por prescripción en los términos siguientes: “La prescripción

adquisitiva o usucapión es un modo de adquisición de la propiedad bastante

menos frecuente que la convención. Se puede considerar que es raro,

particularmente en materia inmobiliaria, que un individuo posea un inmueble

con la voluntad de comportarse como propietario. Empero, la prescripción

adquisitiva, llamada también usucapión, es una institución útil, en la medida

en que un individuo cuyo título de adquisición es irregular o no tiene título

alguno susceptible de ser protegido, se haya comportado como propietario

durante treinta años sin haber sido perturbado por el verdadero propietario.

Debe considerarse, igualmente, si actúa de mala fe, esto es, que no puede

ser titular del derecho, actúa empero como si fuera tal, en espera de que no

será objetada su posesión durante treinta años. Al cabo de un tiempo tan

largo, es conveniente consolidar las situaciones de hecho y transformarlas

en situaciones de derecho, y es aquí que se encuentra el fundamento de la

prescripción adquisitiva. El Derecho debe asegurar el orden y no sería

conveniente debatir problemas antiguos, sin contar que si el verdadero

 109

propietario no ha hecho valer su derecho de propiedad durante treinta años,

reivindicando el bien de manos de su poseedor, no sólo se presume que no

le interesa, aún cuando su derecho sea imprescriptible, ya que la situación

del poseedor que explota el bien puede ser socialmente útil y más digna de

consideración que su derecho”36.

A renglón seguido es menester acotar la idea meridiana, dada por López

Santos, quien nos dice que la prescripción estabiliza las relaciones

jurídicas, las torna intachables; les concede firmeza, solidez, borrando todo

rastro de indecisión y de incertidumbre. De no ser así, lo que no tuviera

término crearía un inconveniente estado de alarma y de intranquilidad en la

vida social. Por ella se convierte en titular del derecho aquel que por

muchos años se desenvolvió como si realmente lo fuera; se otorga valor al

hecho del que fue dueño del bien, que se abstuvo de hacerlo producir, con

daño no sólo para él mismo, sino de la colectividad (…)37.

Sigue añadiendo el autor aludido, citando para ello a Gayo (Institutas II,

44), que la propiedad de la cosa no quedará en la incertidumbre demasiado

tiempo. Existe la necesidad de asegurar la estabilidad del derecho de

propiedad, de que el dominio no se mantenga permanentemente incierto.

Pese a que muchos consideran que la prescripción adquisitiva de dominio

36 LARROUMET, Christian, Droit Civile. Les biens, droits reeles pricipaux. Tome II. Editorial Económica
37 LOPEZ SANTOS, Demterio. Derechos reales, Talleres Sirsa. Lima. 1988.
 110

constituye una forma de expoliación de la propiedad privada, la protección

de la mala fe, una forma de consolidar un acto expoliatorio, es

incuestionable, sin embargo, la seguridad que la prescripción concede,

sobre todo en los países como el Perú en que la inscripción en el Registro

carece de valor absoluto para comprobar el dominio.

4.-LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

DE 1984

Partamos señalando lo que Portalis, integrante de la comisión nombrada

por Bonaparte para elaborar el proyecto del Código civil francés de 1804,

nos legó sobre la propiedad, señalando que “ésta es la que ha fundado las

sociedades humanas. Es ella la que ha vivificado, extendido, engrandecido

nuestra propia existencia.

El derecho de propiedad, es un derecho fundamental sobre el cual todas

las instituciones sociales reposan, y que para cada individuo es tan precioso

como la vida misma, ya que él le asegura los medios de conservarla”.

Por otro lado nuestra Carta Política de 1993, nos refiere que la

propiedad privada resulta sobre asegurada respecto de las determinaciones

constitucionales anteriores. Bastando con señalar que el art. 70º, norma de

 111

apertura del capítulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamación de

que el derecho de propiedad es inviolable. Su ejercicio debe armonizarse

con el bien común, no con el interés social, como el art. 124º de la Carta

anterior disponía, matiz que tiene su interés, expresa Francisco Fernández

Segado38.

El Código Civil peruano no define la prescripción, limitándose a regularla

en los artículos 950 al 953 (Prescripción Adquisitiva) y 1989 y siguientes

(Prescripción Extintiva), regulando, separadamente dos aspectos de un

mismo fenómeno: “el transcurso del tiempo”. En ambos casos el transcurso

del tiempo conlleva a la pérdida de un derecho. La prescripción adquisitiva

a la pérdida del derecho de propiedad a favor de un tercero y la prescripción

extintiva a la pérdida del derecho de poder accionar contra el deudor.

Respecto a las disimilitudes que presentan tanto la prescripción extintiva

como la prescripción adquisitiva, se tiene las siguientes:

a) La prescripción adquisitiva denota un hacer por parte del poseedor,

una relación directa con el bien. La prescripción extintiva denota una

inacción por parte del acreedor en ejercer la acción a que tiene

derecho su razón de ser, se comprende que sería injusto que el

38 Varios: LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993, GRIJLEY, Lima, 1994, p. 59.

 112

acreedor pudiera eternamente tener la posibilidad de accionar contra

un deudor, en base a papeles ya amarillos por el tiempo.

b) La prescripción adquisitiva funciona sobre los derechos reales,

otorgando la propiedad al poseedor que haya cumplido con los

requisitos de ley. La prescripción extintiva funciona de una manera

directa sobre los derechos de crédito y demás acciones que

considera el artículo 2001 del Código Civil39.

Recordemos en este punto lo que la doctrina más autorizada, señala

sobre la Prescripción Adquisitiva, como el modo de adquirir, mediante

una posesión prolongada durante un tiempo determinado la propiedad

de un bien40.

En este apartado es conveniente, referirnos a la naturaleza jurídica

de la prescripción adquisitiva de dominio, empleando para ello lo

señalado en la Casación Nº 2176-1999, la cual nos dice: la declaración

judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por

prescripción a base de la posesión directa y pacífica, no puede

considerarse un acto de liberalidad, pues tiene como efecto el

reconocimiento de un derecho que le da esa posesión que es de cinco

39 VASQUEZ RIOS, Alberto. Derechos Reales. Tomo II. Editorial San Marcos. Tercera Edición 2003. Página 108.
40 RIPERTy BOULANGER. Tratado de Derecho Civil. Tomo VI. Editorial la Ley. Buenos Aires – Argentina. 1967.
Página 331.
 113

años cuando se trata de un bien rústico y de diez años si es inmueble

urbano

5.- FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

Para los juristas romanos el fundamento de esta institución reposaba en

la necesidad de dar seguridad a la propiedad misma.

Para Grocio y los de la escuela del derecho natural, reposa en el

abandono del derecho del propietario.

Para Kant, en razones prácticas, lo mismo que para los compiladores

del Código de Napoleón, quienes la consideran como la más segura garantía

de la propiedad al eliminar la prueba retrospectiva.

Para Troplong descansa en el abandono de la propiedad, que hace

presumir que se ha hecho renuncia de ella; y en la posesión de otro, que crea

una situación que el interés de la sociedad reclama que sea sólida por la

prolongación que ha tenido

 114

Lafaille dice que son razones de orden social y económico, siendo

indispensable que después de cierto tiempo queden definidas las situaciones

jurídicas.

Podría creerse que la prescripción sanciona una injusticia y que es

atentatoria contra el derecho de propiedad. Pero no es así, lejos de ir contra

el derecho de propiedad constituye su mejor defensa. Por ello, Josserand

expresa que más que un modo de adquirir es un modo de consolidar la

propiedad. Si no existiera la prescripción estarían en peligro todos los

derechos de propiedad, ya que habría que remontarse a siglos atrás para

probar la legalidad del derecho de propiedad y así ningún título será firme.

Los glosadores denominaban “prueba diabólica” a ese análisis retrospectivo

que ha eliminado la prescripción41.

Cuadros Villena42 funda la prescripción en primer lugar en la necesidad

de organizar la propiedad sobre la base de títulos conocidos, que no sería

posible si acaso tuviese que producirse la “prueba diabólica” de la propiedad

hasta el primer adquirente; en segundo lugar en la utilización de los bienes y

su servicio social; y en tercer lugar en el objeto de perfeccionar el título del

adquirente.

41 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro: DERECHO CIVIL. LOS DERECHOS REALES, Editorial P.T.C.M., Lima, 1947,
p.127.
42 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand: DERECHOS REALES, tomo segundo, primera edición, Cultural Cuzco,

1995, p. 406
 115

Díez-Picazo y Gullón43 rechazan la posición subjetiva –abandono o

renuncia del titular del dominio o derecho real que otro ha usucapido-, porque

bastaría entonces la prueba de que aquella voluntad no ha existido para que

la usucapión no operara; también bastaría la prueba de que no ha sido

posible el ejercicio de las acciones pertinentes por causas ajenas al titular.

Frente a la fundamentación subjetiva, se alza la objetiva. Y dicen que la

usucapión sirve a la seguridad del derecho y sin ella nadie estaría a cubierto

de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que

se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas.

Albaladejo44 expresa que el fundamento de la usucapión se halla en la

idea (acertada o no, pero acogida por la ley española) de que, en aras de la

seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de

determinado tiempo, se convierte en titular de ciertos derechos quien, aunque

no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del interesado.

Para ultimar este rubro, es menester señalar que existen dos teorías

que explican la existencia de la usucapión. Por un lado la teoría subjetiva

señala que el fundamento está en la renuncia, el abandono o la voluntad de

43 DÍEZ-PICAZO, Luís y GULLÓN Antonio. Op. Cit. Página 14 8.

44 ALBALADEJO, Manuel . Op. Cit. Página 167.
 116

renunciar al derecho real que tiene el titular no ejercitando ninguna acción de

defensa frente a la posesión de otro. Sin embargo esta teoría hay que

rechazarla pues bastaría con demostrar que esa voluntad de renuncia no

existe para invalidar la usucapión. Por otro lado, la teoría objetiva, que es la

más aceptada, señala que el fundamento es dar certeza y seguridad a las

relaciones jurídicas consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu

quo de la posesión.

6.- FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que

como ya se oteo, etimológicamente significa la adquisición por el uso), se

desprende de la propia definición que desde el Derecho romano se le ha

dado a esta institución. Para los romanos "la usucapión era la agregación del

dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por todo el

tiempo determinado en la ley" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE).

En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la

definición de la institución en comentario; por ejemplo, recordando lo

señalado por Albaladejo, que la prescripción adquisitiva "es la adquisición de

dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo

durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley como un modo de
 117

adquirir propiedad". Por su lado, Peña Bernaldo de Quirós menciona que la

prescripción adquisitiva "es la adquisición del dominio (o de un derecho real),

mediante la posesión en un concepto de dueño (o titular) continuada por el

tiempo determinado por la ley".

De igual forma, casi unánimemente se acepta que mediante la

prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de

propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, se afirma que de

una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto no sería

factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede

adquirir por prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el

derecho de servidumbres aparentes (artículo 1040 del C.C45.). Tan así es que

el artículo 1000 del C.C. señala que solo se puede constituir usufructo por

ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.

Ahora bien, prima facie parecería ser que la prescripción adquisitiva solo

sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los

artículos 950 al 953 que conforman el Subcapítulo V del Capítulo Segundo

del Título II del Libro V del Código Civil. Pero esto no sería así, la prescripción

adquisitiva tiene también como función la de servir como medio de prueba

de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza. Avendaño dice al

45 Artículo
1040.- Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la
posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos.
 118

respecto, "En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un

modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en

propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba

de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así

se utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la

prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que

ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad.

Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad

de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba

diabólica de la cual hablaban los romanos"46.

Esta función de la prescripción adquisitiva responde a la pregunta

¿cómo probar la propiedad? Considerándose que dicha prueba debe

consistir en la demostración de un hecho considerado por la ley como

suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir que estará

constituido por un título de propiedad, esto es, por un acto jurídico de

enajenación otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario.

Pero tal título solo será un título de propiedad si quien lo otorgó era

propietario y lo mismo podría decirse del título que pudiera exhibirse respecto

de este último y así sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad

se tomaría en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. El Registro Predial y La Seguridad Jurídica en los predios rústicos”. En Themis.
46

Revista de Derecho, Nº 26. Página. 65.

 119

inconvenientes la única respuesta certera será la de considerar propietario a

aquel que pueda demostrar que la titulación que ostenta (lo que incluye no

solo su propio título sino el de sus antecesores) constituye una cadena

ininterrumpida y concatenada de "transmisiones válidas" que se proyecta en

el tiempo por un plazo igual o mayor que el exigido por la ley para la

prescripción adquisitiva, a condición obviamente, de que dicha titulación sea

la causa y sustento de la posesión que como propietario deben tener el

actual poseedor y sus antecesores. Como se puede advertir, la prescripción

adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliación del derecho del propietario

es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de esa

misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigación de

los títulos de propiedad.

Lo antes sostenido es válido tanto para bienes muebles e inmuebles,

registrados y no registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una

adquisición bajo las condiciones previstas por los artículos 948 y 2014 del

C.C. estará probando propiedad, y si bien tal conclusión es cierta para el

adquirente, no podemos dejar de tener en cuenta que ello será así no porque

el transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque se

considere que la publicidad posesoria o la publicidad registral constituyen en

sí mismas la prueba de esa propiedad, sino porque como consecuencia del

juego, entre otros factores, de la apariencia de derecho generada por esa

publicidad y la buena fe del adquirente, se puede decir que por mandato de la

 120

ley, dichos factores han actuado como sucedáneos de la prueba de la

propiedad.

La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar

como medio de defensa. El artículo 927 del C.C47. señala que la acción

reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción.

En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripción

adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el derecho de

propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se cumplió el

plazo prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos

jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la prescripción adquisitiva

como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el

derecho invocado por el demandante se habría extinguido, confundiendo la

función defensiva, cuyos resultados no trascenderán a las partes en conflicto,

con la función de modo de adquirir, siendo común que en las sentencias se

señale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicación,

pero que puede iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de prescripción

adquisitiva que le permitirá obtener un pronunciamiento judicial susceptible

de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes. El

resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta administración

de justicia, el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de

47 Artículo 927.-
La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien
por prescripción.
 121

intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no evitará la restitución del

bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir

para recuperar la posesión de aquello que ya era suyo desde el inicio del

conflicto.

7.- SUJETOS Y OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En principio, toda persona natural o jurídica, e incluso las llamadas

uniones sin personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripción

adquisitiva, basta que tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer.

En el caso de personas naturales con incapacidad de ejercicio poseen a

través de sus representantes.

Para Albaladejo, refiere que respecto a la capacidad y legitimación

necesarias para usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para

poseer en concepto de dueño o titular del derecho que se usucape"48.

Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son

excepcionales, Albaladejo49 pone como ejemplo "no podrá usucapir un

extranjero (porque no puede poseerlas como dueño) cosas que no puedan

pertenecerle: así ciertos inmuebles por razones de seguridad nacional". El

48 ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Página 174.

49 Ibid.
 122

artículo 71 de la Constitución Política del Perú señala que los extranjeros no

podrán adquirir ni poseer, por título alguno, inmuebles ubicados a cincuenta

kilómetros de la frontera. De igual forma, el artículo 985 del C.C. prescribe

que ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el

dominio de bienes comunes por prescripción.

Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona

natural o jurídica, inclusive el Estado cuando actúa como persona de

derecho privado.

Ahora bien, para PEÑA BERNALDO DE QUIROS, nos dice que "son

susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de

los hombres". Sin embargo, se debe tener presente que el artículo 73 de la

Constitución Política del Perú señala que los bienes de dominio público son

inalienables e imprescriptibles, entendiéndose como una derivación de

estos a los bienes de uso público.

Como puede apreciarse, la Constitución no ha clasificado a los bienes

del Estado en públicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes

de dominio público" y a los "bienes de uso público" del Estado, por lo que se

debe entender que ambos se encuentran comprendidos dentro de la

categoría genérica de bienes públicos del Estado. El Código Civil nada dice

al respecto. A pesar de ello, el Estado tiene en su dominio tanto bienes con

 123

carácter de públicos, como bienes con carácter de privados. El artículo 111

del Título Preliminar del Decreto Supremo N° 154-2001-EF (Reglamento

General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad

Estatal), aclara este punto, al señalar que los bienes de dominio privado del

Estado se sujetan a las normas del derecho común. En consecuencia, estos

son prescriptibles.

Asimismo, y conforme lo prescribe el artículo 7 de la Ley N° 24656 (Ley

General de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades

campesinas no pueden ser materia de prescripción50.

8.- CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS REQUISITOS

Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la

prescripción adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última "el

contenido esencial de la usucapión”, para que la usucapión se produzca es

preciso que la posesión reúna determinados requisitos con los que se

construye una verdadera categoría de posesión.

50LEY Nº 24656: Artículo 7.- Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de
Deslinde y Titulación y son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables. Por excepción
podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la
Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad. Dicho
acuerdo deberá ser aprobado por ley fundada en el interés de la Comunidad, y deberá pagarse el precio en
dinero por adelantado.
 124

Los artículos 950 y 95151 del C.C. distinguen dos clases de prescripción,

la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases

lo siguiente: (i) la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como

propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que

para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10

años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción

ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles,

2 años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la

celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos.

La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles,

necesita además de los requisitos de que la posesión sea continua,

pacífica, pública y cómo propietario, dos requisitos especiales que son el

justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en cambio no

necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la

posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos

previstos en los artículos in comento.

51 Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo
título y buena fe.
Artículo 951.- Requisitos de la prescripción adquisitiva de bien mueble
La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante dos años si ha y buena fe, y por cuatro si no la hay.
 125

Como se señalara en líneas anteriores, nuestro Código Civil no define la

prescripción; sin embargo, el artículo 950° señala dos formas de prescribir

la propiedad inmobiliaria:

a) Prescripción larga.

b) Prescripción corta.

Ambas formas para su configuración, requieren de la presencia de los

elementos comunes ya descritos, pero conviene definirlos brevemente:

 El paso del Tiempo.-Como se señalara, el transcurso del tiempo

cumple una función estabilizadora ya que consolida una situación de

hecho, otorgando al poseedor la propiedad en base al cumplimiento

de los requisitos de ley, evitando así la persecución eterna de la

misma y la consiguiente inseguridad jurídica.

Nuestro Código, siguiendo el criterio de dar facilidad al tráfico comercial

señala como plazo para su ejercicio el de 10 años para la prescripción

larga y de 05 años para la prescripción corta.

 La Posesión.- Elemento primordial para la existencia de la usucapión.

La misma no puede considerarse como existente, si la posesión no se

realiza a título de propietario, verbigracia, el servidor de la posesión no

podría
 126

prescribir, ya que su posesión está en dependencia de otro, cumpliendo

instrucciones suyas (artículo 897 del C.C.). De otro lado, tampoco el

arrendamiento o el usufructuario podrían prescribir ya que en este caso su

posesión es temporal en virtud de un título.

Tras haber desarrollado los dos elementos comunes que mantienen

tanto la posesión larga como la corta, corresponde ahora efectuar una

disquisición respecto a cada una de ellas, lo cual se hará en el siguiente

acápite.

8.1.- PRESCRIPCIÓN LARGA O EXTRAORDINARIA

Conforme lo señala el artículo 950 del Código Civil, en su primer párrafo,

los requisitos para que se configure la prescripción larga son:

 Posesión continua, pacífica y pública como propietario.

 Que la posesión se haya ejercido por diez años.

Es solo en esta clase de prescripción, donde el poseedor puede ganar la

propiedad por el simple paso del tiempo, sin embargo, la posesión debe

cumplir con ser:

8.1.1.- POSESIÓN CONTINUA

 127

Antes de desarrollar este requisito de la prescripción, debemos

de recordar que según el Código Civil Peruano la posesión es el

ejercicio de uno o mas poderes inherentes a la propiedad; es así que

el mismo código prescribe que son poderes inherentes a la

propiedad: el uso, disfrute, la disposición y la reivindicación. En

opinión de Jorge Avendaño52 es discutible que este ultimo sea un

poder inherente a la propiedad; la reivindicación es en rigor, la

expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde

a todo derecho real, en todo caso para efectos de concepto o noción

de la posesión se debe considerar que los poderes de la propiedad

son el uso, el disfrute, y la disposición; por consiguiente, todo el que

usa es poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en

realidad los poderes que configuran la posesión; la disposición, si

bien es también un poder inherente a la propiedad, importa un acto

único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.

La posesión, a la ves, supone un ejercicio de hecho, en

oposición a lo que seria de derecho según el mismo Avendaño, pues

para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión

de derecho, eso es, la que haya sido atribuida por un contrato o por

una resolución judicial. La exigencia de que la posesión importe un

52 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Derechos Reales” 2da. Edición, Lima – Perú, Editorial Universidad Católica del
Perú. 1990. Pag. 24
 128

ejercicio de hecho, tiene una segunda consecuencia, que se descarta

toda noción de legitimidad; por consiguiente posee tanto el

propietario como el usurpador. Es así que la posesión tiene una gran

importancia porque es, el contenido de muchos derechos reales.

Ya delimitada la noción de posesión, debemos en

consecuencia entender por posesión continua aquella que se

presenta en el tiempo sin intermitencias ni lagunas. No se necesita,

empero, que el poseedor haya estado en permanente contacto con el

bien y basta que se haya comportado como lo hace un dueño

cuidadoso y diligente, que realiza sobre el bien los diversos actos de

goce de acuerdo con su particular naturaleza53.

Sobre esta idea, el Dr. Claudio Berastain Quevedo54, nos

expresa que para que se cumpla este requisito no es necesario que

el poseedor tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien,

basta que se comporte como cualquier propietario lo haría. Y que

para determinar si una persona tiene la posesión de un bien,

debemos de preguntarnos ¿cómo usualmente se posee ese bien?,

por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo

usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se

53 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS, Carlos. Op. Cit. Página 16.
54 Varios Autores. CÓDIGO CIVL COMENTADO, tomo V, primera edición, Lima, 2003.
 129

vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volverá a

realizar los diversos actos de goce sobre ese bien. Ese

comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo tendría

cualquier dueño de un departamento, y expresa que este bien se

encuentra dentro de su esfera jurídica, por lo que conserva la

posesión del inmueble a pesar de no tener un contacto permanente

sobre él.

Sigue añadiendo con buena pluma el autor citado, y nos dice

que, el artículo 904 del C.C. va más allá, establece que se conserva

la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de

naturaleza pasajera, siendo un caso común de nuestra realidad

geográfica que por las fuertes y constantes lluvias que azotan

nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas

por la caída de huaicos, lo que genera que muchas veces los

campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar

de la imposibilidad de ejercer la posesión de las chacras por parte de

los campesinos, no significa que ellos pierdan la posesión55.

De otro lado, siguiendo al Dr. Vásquez Ríos, nos ilustra al

respecto, diciéndonos que, para considerar la existencia de la

posesión, la misma debe de probarse, a través de una serie regular

55 Ibid.
 130

de actos de posesión. Sigue añadiendo el autor a manera de

interrogante: ¿qué se entiende por actos continuos de posesión? Sin

lugar a vacilaciones, lo ideal podría entenderse como la posesión

minuto a minuto del bien56.

Lo real es que ésta situación sea casi imposible, ergo, se debe

de entender que los actos continuos de posesión dependerán de la

propia naturaleza del inmueble, verbigracia, los terrenos de cultivo

que sólo se ocupan durante el período de lluvias, durante el resto del

año, están casi abandonados, estos de ningún modo significaría que

la posesión no sea continua57.

A renglón seguido, debe aludirse a lo que el artículo 904 del

Código Civil señala: “se conserva la posesión aunque su ejercicio

este impedido por hechos de naturaleza pasajera”, de donde se

deduce que en el caso de algún desastre natural (inundaciones,

huaycos, terremotos) impidan el ejercicio de actos continuos de

posesión, la posesión se conserva a favor de quien alega ser el

poseedor. Asimismo, según nuestra legislación, bastará que el

poseedor pruebe que hubo posesión al inicio del plazo posesorio y

que la hay actualmente, para que se presuma la existencia de la

56 VASQUEZ RIOS, Alberto. Op.Cit. Página. 110.

57 Ibid.
 131

posesión durante el tiempo intermedio, conforme lo preconiza el

artículo 915 del Código Civil, facilitándose así la probanza.

Reforzando éste razonamiento, el Dr. Berastain Quevedo,

ilustra en ese sentido, denotando que el artículo 915 del C.C. libera a

la persona que pretenda ser declarada propietario de un bien en

virtud a la prescripción adquisitiva, de probar a cada instante que ha

estado en posesión del bien, estableciendo una presunción iuris

tantum de continuidad. Efectivamente, el poseedor deberá probar su

posesión actual y haber poseído anteriormente, presumiéndose que

poseyó en el tiempo intermedio. Considerándose –en palabras del

autor indicado- que una de las pruebas que se pueden usar para

acreditar la posesión actual y anterior son los recibos de las

empresas prestadoras de los servicios públicos o una constancia de

posesión expedida por la municipalidad respectiva.

Ahora bien, la continuidad de los actos posesorios a que se ha

hecho referencia, sólo se ven detenidas por la interrupción de los

mismos. Estos casos se hallan señalados en el artículo 953º del

Código Civil, que contempla dos tipos de interrupción:

a. Interrupción Civil.- Si el poseedor ha perdido la posesión, se

entiende a causa de un proceso en su contra.

 132

b. Interrupción Natural.- Si el poseedor es privado de ella,

puede ser por actos del propietario o de un tercero.

En ambos casos la interrupción cesa si el poseedor recupera

la posesión antes de un año o por sentencia se le restituya58.

8.1.2.- POSESIÓN PACÍFICA

La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser

pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se

mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa

a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró

el nuevo estado de cosas"59.

Sobre ello La doctrina coincide con lo señalado por Albaladejo,

en el sentido de que una vez que hayan terminado los actos de

violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe

posesión pacífica que vale para prescribir. Puntualiza el maestro, al

explicarnos que "como de lo que se trata es de que la situación

mantenida violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura)

para quien ataca la posesión de otro, hay que afirmar que sí hay

58 No se debe confundir INTERRUPCIÓN, que es la cesación de la posesión continua por actos de terceros, de
la DISCONTINUIDAD, en donde es el poseedor el que se abstiene de seguir ejerciendo actos de posesión.
59 ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Página 184.
 133

posesión pacífica para el que defiende por la fuerza la posesión que

otro trata de arrebatarle.

Expone Álvarez Caperochipi, “que el título de la posesión

puede alterarse. El poseedor en nombre de otro puede presentarse

como poseedor a título de dueño y la posesión violenta, clandestina o

precarista puede transformarse en pacífica, pública y a título de

dueña. Se trata de una inversión posesoria. Pero la inversión no se

presume, sino que, al contrario, se presume que se continúa

detentando con el mismo título con el que se adquiere. La inversión

posesoria debe resultar de un acto expreso y final. El tiempo de la

usucapión empezará a contarse desde entonces”60.

Ubicándonos sobre el punto en nuestra legislación civil,

diremos pues que el artículo 920 del C.C. trata al respecto, permite la

autocomposición unilateral del conflicto, que no afecta a la posesión

pacífica, por el cual el poseedor puede ejercitar la defensa posesoria

repeliendo los actos violentos que se empleen contra él y recuperar

el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el requisito de

inmediatez y racionalidad.

60 ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Op. Cit. Página 150.

 134

Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre

las partes o con terceros no afecta a la posesión pacífica (podrá ser

causal de interrupción del plazo para prescribir), pero existe

jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos

son la forma más pacífica de resolver los conflictos.

Sobre el particular el maestro Guillermo Borda, nos explica

que hay que descartar el supuesto de lo que en doctrina se conoce

por violencia pasiva o sea, cuando el poseedor es objeto de

coacciones de hecho, sin cometerlas él. No sería admisible, pues,

que pueda depender de un tercer convertir en viciosa su posesión

realizando actos perturbadores contra aquél61. Añade el jurista, (…)

pero supongamos que el poseedor repulsa la fuerza con una fuerza

suficiente; en ese caso, no sino ejercer el derecho que le reconoce el

art. 247062 -Código Civil argentino- . No se ve cómo el ejercicio de un

derecho pueda hacerle perder el derecho de prescribir, cuando

ningún texto legal establece que la posesión deba ser pacífica a lo

largo de todos los años que ha durado. Distinto es el caso de que la

violencia o fuerza ejercidas por el propietario o por un tercero se

61 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo I. Editorial: Abeledo-Perrot. Año
1992. Página 371.
62 Artículo 2470 del Código Civil argentino: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la

posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los au xilios
de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin
intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.
 135

haya traducido en una interrupción de usucapión, pero aquí la

usucapión no se operará, ya no porque no fuera pacífica la posesión,

sino porque ésta ha sido interrumpida. Concluye el maestro Borda,

sosteniendo que la pacificidad de la posesión no es un requisito

de la usucapión. Bien entendido, sin embargo, que nos referimos al

mantenimiento de la posesión; pero si ésta se ha tomado con

violencia, el término de la prescripción no empieza a correr sino

desde que la violencia ha cesado.

8.1.3.- POSESIÓN PÚBLICA

Se entiende que la prescripción adquisitiva, funciona a través

de un hacer por parte del poseedor, es decir, porque éste actúa

sobre el bien como propietario, es más, al poseedor se le presume

propietario; entonces no se entendería la validez de este principio si

el poseedor actuara de forma clandestina. También se debe entender

que para que sea válida la posesión, el propietario debe estar

enterado de la misma y no accionar.

Precisa el Dr. Gunther Gonzáles Barrón63, citando a

Hernández Gil, que la posesión como hecho propio de la realidad

63 GONZALES BARRON, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Edición septiembre de 2003.
Página 521.
 136

física, como situación fáctica, solamente existe en cuanto el hecho se

manifiesta socialmente. En tal sentido, una posesión clandestina no

llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con el

sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el

reconocimiento del orden jurídico como propietario, no puede

esconderse u ocultarse, no puede tener conductas equívocas o

fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la

clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo del

curso natural de las interacciones humanas, a través de la negación

de un valor social fundamental como es la comunicación.

Guillermo Borda, respecto a la posesión pública nos dice,

(…) que es necesario reconocer que el requisito de que la posesión

sea pública es plenamente lógico, porque lo que verdaderamente

caracteriza el ejercicio del derecho de propiedad es su ejercicio

público erga omnes. Apenas se puede concebir una posesión no

ejercida públicamente, sobre todo en materia de inmuebles. Por lo

demás, el poseedor que oculta la posesión hace imposible que los

interesados conozcan la pretensión que tiene sobre el bien y, por lo

tanto, están excusados de no haberse opuesto64.

64 BORDA, Guillermo. Op. Cit. Página 370.

 137

Por su parte, Berastain Quevedo65, citando a PAPAÑO,

KIPER, DILLON y CAUSSE, nos refiere que la posesión es pública

cuando exista una exteriorización de los actos posesorios, que actúe

conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un

contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es

necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser

conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su

voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el

tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el

abandono, y la posesión del usucapiente se consolida".

Siendo ilustrativo el profesor último citado, indica que lo

contrario a la posesión pública es la posesión clandestina, que

carece de eficacia posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa

por las noches a un inmueble por un pequeño hueco en la pared del

lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del inmueble.

Este individuo no podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya que

su posesión ha sido clandestina. La prueba de la publicidad de la

posesión se da a través de las testimoniales de los vecinos, que son

las personas idóneas para atestiguar si la persona que invoca la

prescripción ha ejercido una posesión de público conocimiento.

65 Varios: CÓDIGO CIVIL COMENTADO, tomo V, primera edición, Lima, 2003 . Página 310.
 138

Elena Higton, nos indica que de ser clandestina la posesión no

podría considerarse que el propietario haya abandonado la

posesión, dado a que la posesión debe manifestarse, a fin de que

los terceros, especialmente el dueño puedan admitir la existencia del

poseedor en su inmueble66.

8.1.4.- COMO PROPIETARIO

Diez Picazo, nos dice que “hay una posesión en concepto de

dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el

estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y

razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la

apariencia de que el poseedor es dueño67. Es conveniente resaltar –

en palabras del maestro Gunther Gonzáles Barrón-, que el animus

domini no puede quedar circunscrito al ámbito psicológico del

poseedor, ya que la intención de éste debe materializarse a través

de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior.

66 HIGTON, Elena. Dominio y Usucapión. Segunda parte. Editorial Hammurabi, Buenos Aires – Argentina,
1983. Página 159.
67 DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON Y GULLÓN. Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III. Editorial

Tecnos. . Madrid 1986. Página 564.

 139

En la praxis, la determinación de si el poseedor actúa como

propietario o no, requiere el conocimiento de la causa posesoria o

animus, no hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra.

Siendo soporte de dicha idea, lo descrito por Rodolfo Sacco y

Raffaele Caterina68 quienes nos dicen que el animus domini es la

voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real.

El animus domini no lo tienen los poseedores cuya causa

posesoria no sea en concepto de dueño, como es el caso de

quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc.

En el caso de haber una relación jurídica de posesión mediata e

inmediata, entonces el poseedor superior podría estar habilitado

para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a

él. Tampoco tienen animus domini los servidores de la posesión, ni

los detentadores esporádicos o tolerados del bien, quienes ni

siquiera llegan a convertirse en poseedores69.

Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini

sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino

comportarse como tal. El poseedor pleno y el mediato pueden

68 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II POSSESSO. Giuffré Editore, Milán 2000.

69 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Página. 515.
 140

prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato70 (artículo

905 del C.C.), y el servidor de la posesión (artículo 897 del C.C.), no

lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo

que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueño (...)"71.

El Dr. Max Arias Schreiber Pezet, con buen pulso nos ilustra que

la posesión debe ser a título de propietario. Quedan por consiguiente

excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión

inmediata, como son los arrendatarios, usufructuarios, comodatarios,

anticresistas, retenedores y depositarios. Así lo establece el artículo

873º del Código Civil derogado de 1936, inexplicablemente excluido

del Código vigente. Prosigue el autor citado, “si es atendible, en

cambio, la supresión del artículo 874º del Código derogado que

establecía un plazo especial de prescripción, pues los herederos de

las personas impedidas de adquirir por prescripción los bienes

poseídos en forma inmediata no podía esgrimir un título distinto del

que tuvo su sucesor. Se quedó que sólo cabe que estén sujetos a

70 Pero qué sucede si el guardián de una casa ya no se comporta como tal, es decir, que ya no conserva la
posesión de la casa en nombre de quien lo contrató, sino que actúa como propietario de esta. Podría
considerarse que si dicho comportamiento es exteriorizado y opuesto al titular de la casa, el ex guardián ya
no sería un tenedor de ella, sino un poseedor de la casa (claro está que hablamos de una posesión ilegítima
de mala fe) que surtirá efectos para prescribir (extraordinaria).
71 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, citado por BERASTAIN QUEVEDO, en Comentarios Al Código

Civil.
 141

las reglas generales que existen sobre esta materia y que en estos

casos no quepa la suma de posesiones72.

La doctrina ha ideado una noción más amplia que la de

“poseedor en concepto de propietario”, y por ello que actualmente se

habla también del “poseedor en concepto propio” o en nombre

propio. Este tipo de poseedor se caracteriza por contar con el poder

de hecho sobre el bien en calidad de propietario o de titular de

cualquier derecho real. Por tanto, “el poseedor en nombre propio”

abarca a quien posee como propietario, o como usufructuario, o

como titular de una servidumbre activa, etc. Sin importar que tenga o

no el derecho en cuestión Esta categoría tiene como fin exclusivo

unificar a todos los poseedores que se hallan habilitados para ganar

por usucapión el derecho real simétrico en caso de posesión

continua. Verbigracia, el poseedor como propietario puede adquirir la

propiedad por usucapión (artículo 950º C.C.), el poseedor como

usufructuario puede adquirir el usufructo por usucapión (aunque el

Código no contempla expresamente esta hipótesis), el poseedor

como titular de una servidumbre, puede adquirir la servidumbre por

usucapión (artículo 1040º C.C.). En este caso estaríamos en

presencia de lo que también se ha denominado “posesión civil”, es

72 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS, Carlos. Op. Cit. Página 17.
 142

decir aquella que se ejerce como si correspondiese al titular de un

derecho real73.

El animus domini, referido al poseedor en concepto de dueño se

amplia con el “animus rem sibi habendi”(tener la cosa como suya) a

todos los poseedores en concepto de titular de cualquier derecho

real74.

73 GONZALES BARRON, Gunther. Op. Cit. Página. 515-516.

74 Ibidem.
 143

CAPÍTULO III
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

3. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACION:

3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

El diseño de la investigación es descriptivo, explicativo y prospectivo que

nos permita conocer. “PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

TRAMITADOS EN VIA NOTARIAL EN LA CIUDAD DE JULIACA, 2016.

3.2. TIPOLOGÍA DE LA INVESTIGACÍON

Por la Naturaleza del presente trabajo de investigación, se aplicó la

INVESTIGACIÓN APLICADA, es decir se realizó el trabajo de campo.

 144

3.3. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.3.1 METODO GENERAL

El método de investigación es el método de investigación científica,

específicamente se utilizará el método desde un punto de vista

cualitativo.

3.3.2 MÉTODOS ESPECÍFICOS

El método de investigación específica utilizada es:

- Método lógico

- Método de argumentación jurídica

- Método sociológico

- Método exegético

- Método histórico jurídico

3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN

3.4.1 TECNICAS

Se utilizó las siguientes técnicas:

- Entrevistas

- Análisis documental
 145

3.4.2 INSTRUMENTOS

- Ficha cuestionarios de preguntas

- Ficha de análisis documental

3.5 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN

3.5.1 POBLACIÓN

La Población está constituida por las Notarias de la ciudad de

Juliaca:

NOTARIA UBICACIÓN

Notaría Quintanilla Juliaca

Notaría Gutiérrez Juliaca

Notaría Suni Juliaca

Notaría Rodriguez Juliaca

Notaría Salluca Juliaca

3.4.2 MUESTRA

La Muestra está constituida por las Notarias de la ciudad de Juliaca:

 146

NOTARIA UBICACIÓN

Notaría Quintanilla Juliaca

Notaría Gutiérrez Juliaca

Notaría Suni Juliaca

Notaría Rodriguez Juliaca

Notaría Salluca Juliaca

 147

CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- PROCESOS DE PRESCRIPCIÓN TRAMITADOS EN VIA NOTARIAL

“PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO TRAMITADOS EN

VIA NOTARIAL, EN LA CIUDAD DE JULIACA, 2016”
 148

Total
NOTARIA UBICACION BIENES REGISTRADO TRAMITE Gener
INMUEBLES al
(1) (2) (1) (2) (1) *
(2)
NOTARIA ZONA URBANA (1) 4 7
GUTIERREZ Jr. San Román ZONA RURAL (2) 9 3 23
DIAZ Nº 312
DR. JORGE
GUILLERMO
GUTIERREZ DIAZ
NOTARIA ZONA URBANA (1) 6 8
SALLUCA Jr. Cusco Nº 230 32
ZONA RURAL (2) 15 3
HUARAYA
DR. ROGER
SALLUCA HUARAYA
NOTARIA ZONA URBANA (1) 5 3
SUNI HUANCA Pasaje Santa Elisa 20
DR. JESUS SUNI Nº 110 ZONA RURAL (2) 8 4
HUANCA Edif. 1,2.° Piso,
Of. 201-202
NOTARIA ZONA URBANA (1) 2 3
RODRIGUEZ Jr. Bolívar Nº 340 17
ZEA ZONA RURAL (2) 7 5
DR. RENEE
RODOLFO
RODRIGUEZ ZEA
NOTARIA ZONA URBANA (1) 3 2
QUINTANILLA Jr. Jorge Chávez 19
CHACON Nº 251 ZONA RURAL (2) 10 4
DR. ALBERTO
EUGENIO
QUINTANILLA
CHACON
TOTAL 20 49 23 19
69 42
 149

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las Notarias

de la Ciudad de Juliaca, 20 PROCESOS REGISTRADOS DE

PRESCRIPCIÓN CORRESPONDEN A LA ZONA URBANA, distribuidos de la

siguiente manera: Notaria Gutiérrez 04; Notaria Salluca 06; Notaria Suni 05;

Notaria Rodríguez 02; y Notaria Quintanilla 03.

SEGUNDA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las

Notarias de la Ciudad de Juliaca, 49 PROCESOS REGISTRADOS DE

PRESCRIPCIÓN, CORRESPONDEN A LA ZONA RURAL, distribuidos de la

siguiente manera: Notaria Gutiérrez 09; Notaria Salluca 15; Notaria Suni 08;

Notaria Rodríguez 07; y Notaria Quintanilla 10.

TERCERA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las Notarias

de la Ciudad de Juliaca, 23 PROCESOS EN TRÁMITE DE PRESCRIPCIÓN,

corresponden a la ZONA URBANA, distribuidos de la siguiente manera:

Notaria Gutiérrez 07; Notaria Salluca 08; Notaria Suni 03; Notaria Rodríguez

03; y Notaria Quintanilla 02.

 150

CUARTA.- La Prescripción Adquisitiva de Dominio, tramitados en las Notarias

de la Ciudad de Juliaca, 19 PROCESOS EN TRÁMITE DE PRESCRIPCIÓN,

corresponden a la ZONA RURAL, distribuidos de la siguiente manera: Notaria

Gutiérrez 03; Notaria Salluca 03; Notaria Suni 04; Notaria Rodríguez 05; y

Notaria Quintanilla 04.

 151

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 155

Total
NOTARIA UBICACION BIENES REGISTRADO TRAMITE Gener
al

ANEXOS
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INMUEBLES (1) (2) (1) (2) (1) *

(2)
NOTARIA ZONA URBANA (1) 4 7
GUTIERREZ Jr. San Román ZONA RURAL (2) 9 3 23
DIAZ Nº 312
DR. JORGE
GUILLERMO
GUTIERREZ DIAZ
NOTARIA ZONA URBANA (1) 6 8
SALLUCA Jr. Cusco Nº 230 32
ZONA RURAL (2) 15 3
HUARAYA
DR. ROGER
SALLUCA HUARAYA
NOTARIA ZONA URBANA (1) 5 3
SUNI HUANCA Pasaje Santa Elisa 20
DR. JESUS SUNI Nº 110 ZONA RURAL (2) 8 4
HUANCA Edif. 1,2.° Piso,
Of. 201-202
NOTARIA ZONA URBANA (1) 2 3
RODRIGUEZ Jr. Bolívar Nº 340 17
ZEA ZONA RURAL (2) 7 5
DR. RENEE
RODOLFO
RODRIGUEZ ZEA
NOTARIA ZONA URBANA (1) 3 2
QUINTANILLA Jr. Jorge Chávez 19
CHACON Nº 251 ZONA RURAL (2) 10 4
DR. ALBERTO
EUGENIO
QUINTANILLA
CHACON
TOTAL 20 4 2 1
9 3 9
69 42