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DERECHO ADMINISTRATIVO I (2009)

Julio Pallavicini Magnère


Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Cuadro 1: Preponderancia de Funciones

Doctrina de la Separación de los Poderes1

Ya el pensamiento grecorromano Aristóteles distinguía las funciones de distinta


índole del Estado2, Durante el absolutismo monárquico europeo (siglos XVI-XVIII)
vuelve a pensarse en la diferenciación de las actividades dentro del Estado y se piensa
que es bueno que ellas se separen, como manera de combatir el despotismo. Así
Locke distingue constantemente como poderes distintos el poder de hacer la ley del
poder de ejecutarla3. Montesquieu, por su parte, en su famosa obra El Espíritu de las
Leyes es quien da a conocer la doctrina de la separación de los poderes, basada en la
observación de la realidad inglesa. La novedad y trascendencia de su pensamiento se
encuentra en que sostiene que la única manera de que se mantenga en un Estado la
libertad de los ciudadanos es que se entregue a órganos distintos la tarea de crear la
ley, la de cumplirla y la de decidir sus controversias. La tesis fundamental de este autor
es que considera que es indispensable para el resguardo de la libertad política, que
estas funciones se confíen a órganos distintos, porque toda autoridad tiende a extremar
el poder que se le otorga, abusando de él, y, como sólo el poder detiene al poder, en el
Estado en que exista un sólo órgano que acumule esas tres funciones fundamentales
desaparece la libertad de los ciudadanos. Él señala que

En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las
cosas relacionadas relativas al derecho de gentes y el poder ejecutivo de las cosas que
dependen del derecho civil.
En virtud del primero, el príncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o
deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas,
establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos
y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este último poder judicial, y al otro
poder ejecutivo del Estado.
La libertad política de un ciudadano es la tranquilidad del espíritu que proviene de cada
uno en su seguridad; para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal, que
ningún ciudadano pueda temer a otro.
Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el
mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca
o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.
No hay libertad si el poder juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder
ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de
la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está
separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.
Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma
asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares4.

En suma, los supuestos de la separación de los poderes son:


– Distinguir tres funciones fundamentales en el gobierno del Estado, la legislativa, la
ejecutiva y la judicial.
– Establecer órganos o magistraturas diferentes a las que se encomienda el
respectivo ejercicio de cada una de estas tres distintas funciones.

1
Esta parte de la materia sobre la separación de los poderes está basada en Alejandro Silva Bascuñán,
Derecho Político. Ensayo de una Síntesis, pp. 56-58. Editorial Jurídica (1984).
2
“En todo gobierno hay tres poderes esenciales a cada uno de los cuales el sabio legislador debe dar
lugar de la manera más conveniente. Cuando estas tres partes están bien ordenadas el gobierno va
necesariamente bien y es de sus diferencias de donde saca las suyas.
El primero de estos tres poderes es el que delibera sobre los negocios del Estado. El segundo
comprende todas las magistraturas o poderes constituidos, es decir, aquellos de que el Estado tiene
necesidad para obrar, sus atribuciones, la manera de proveer a ellas. El tercero abraza los oficios de la
jurisdicción” (Aristóteles, política, Capítulo X, párrafos en lecturas sobre la separación de funciones).
3
Locke, Dos Tratados de Gobierno Civil.
4
Montesquieu [1698-1755]. El Espíritu de la Leyes [1748], Libro VI, Capítulo VI.

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– Asegurar que cada uno de estos tres órganos actúe separadamente con
independencia de los otros dos, o sea, que su propia decisión no pueda ser
presionada o influida por otro órgano.
– Especializar a cada órgano en sólo el desempeño exclusivo de una de esas tres
funciones, de modo que la satisfaga sin intervención ni participación de los otros dos
poderes.
– Impedir que la decisión de cada uno de estos tres órganos pueda ser invalidada,
neutralizada o dejada sin efecto por la decisión de los otros órganos.

Doctrina de la preponderancia de funciones

Como crítica a la separación absoluta de funciones, se señala que ella induce a


confusión sobre la verdadera naturaleza de la existencia y actividad del Estado, ya que
no existen “tres” poderes, sino que el poder del Estado es una “unidad”, no hay tres
poderes sino que funciones. Esto ha hecho que en la actualidad ya no se hable de la
separación de los poderes, sino que de la preponderancia de las funciones del Estado.
En segundo lugar, se señala que la práctica demuestra que es imposible una
separación absoluta de funciones en cada órgano. Así, por ejemplo, Valentín Letelier
señala que

Se puede y se debe establecer en la ciencia del derecho público la distinción de las


funciones políticas, legislativas, administrativas y judiciales para los efectos de
determinar el carácter predominante de cada institución y la tendencia espontánea de su
desarrollo. Pero de hecho, a lo menos por ahora, es imposible constituir el Estado en
forma que a la distinción de funciones corresponda una separación absoluta de órganos.
Si estableciera una separación muy rígida entre todas las instituciones, quedarían
comprometidas la unidad, la armonía y por consiguiente la rapidez de la acción del
Estado. Tomado en un sentido absoluto, la separación de poderes es una quimera que si
llegase a existir, constituiría en cada Estado tres soberanías independientes, es decir, la
lucha y la anarquía5.

1. El Presidente de la República ejerce el poder ejecutivo. Sin embargo,

– Tiene atribuciones judiciales:


– Puede indultar a quienes han sido condenados judicialmente, lo que significa
que tiene poderes judiciales.
– Nombra a los Ministros de la Corte Suprema (de una nómina que la misma
Corte prepara y con acuerdo del Senado), de las Cortes de Apelaciones (a
propuesta de la Corte Suprema) y de los Jueces Letrados (a propuesta de la
Corte de Apelaciones respectiva).
– Asimismo, el Presidente tiene también atribuciones legislativas:
– El artículo 32 N°1 señala que “Son atribuciones especiales del Presidente de
la República: 1.° Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, sancionarlas y promulgarlas;”.
– Iniciativa propia extendida a todas las materias de ley (artículo 65, inc. 1°).
– Iniciativa exclusiva en determinadas materias de ley (artículo 65, incisos 3° y
4° y 67, inc. 1°).
– Facultad de dictar en algunas materias disposiciones con fuerza de ley en dos
condiciones:
– Previa autorización del Congreso, y habiéndolo solicitado el Jefe de
Estado, para regular materias que son propias del dominio legal.
– También puede dictar decretos con fuerza de ley, sin que sea necesaria la
habilitación del Congreso Nacional, para fijar el texto refundido,
coordinado y sistematizado de ciertas leyes (artículo 32 N°3 y 64).

5
Valentín Letelier, Génesis del Estado y de sus Funciones Fundamentales, Buenos Aires, 1917. Citado
por Enrique Silva Cimma en Homenaje a don Valentín Letelier, en Revista de la Agrupación de Abogados
de la Contraloría General de la República, N°1, pp. 53.

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– Participación, a través de sus ministros, en los debates que tengan lugar en el
Parlamento (artículo 37).
– Representación de la urgencia en el despacho de las leyes (artículo 74).
– Formulación de observaciones a los proyectos de ley aprobados por ambas
cámaras (artículo 73, inc. 1°).
– Sanción de las leyes despachadas por el Congreso Nacional (artículo 75, inc.
1°).
– Promulgación, con posterioridad a la sanción, de las leyes despachadas por
el Congreso Nacional (artículo 75, inc. 2°)
– Publicación de las leyes promulgadas (artículo 75, inc. 3°)
– Participación, a través de sus ministros, en los debates que tengan lugar en el
Parlamento.
– Representación de la urgencia en el despacho de las leyes.
– Formulación de observaciones a los proyectos de ley aprobados por ambas
cámaras.
– Sanción de las leyes despachadas por el Congreso Nacional.
– Promulgación, con posterioridad a la sanción, de las leyes despachadas por
el Congreso Nacional.
– Publicación de las leyes promulgadas.

2. El poder judicial ejerce la función jurisdiccional. Sin embargo:

– La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones ejercen atribuciones legislativas:


Dictan autoacordados, mediante los cuales reglamentan ciertas materias, tales como
la comparecencia en juicio.
– Además, el poder judicial tiene atribuciones ejecutivas: La gran mayoría de las
concesiones se aprueban por la autoridad administrativa, esto es por el poder
ejecutivo –así ocurre con las concesiones sanitarias, radioeléctricas, del transporte
urbano, etc.–. Sin embargo, los Tribunales de Justicia aprueban las concesiones
mineras.

3. El Congreso Nacional ejerce la función legislativa. Sin embargo,

– El Congreso también tiene atribuciones judiciales:


– Al Senado le corresponde “Conocer de las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales
superiores de justicia.
– A la Cámara de Diputados le corresponde “Declarar si han o no lugar las
acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros
formulen en contra de” ciertas autoridades.
– Le corresponde conocer las acusaciones constitucionales que la Cámara de
Diputados entable conforme a la Constitución Política de la República.
– Al Senado le corresponde también “Decidir si ha o no lugar la admisión de las
acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún
Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido
injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo”.

– Además, el Congreso ejerce atribuciones ejecutivas:


– El Senado debe autorizar el nombramiento que efectúa el Presidente de la
República de ciertas autoridades superiores del país, como ocurre con los
consejeros del Banco Central, con el Contralor General de la República y del
Fiscal nacional.
– A la Cámara de Diputados le corresponde fiscalizar los actos del Gobierno.

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