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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL


DE LOS LLANOS CENTRALES
“RÓMULO GALLEGOS”
ÁREA DE POSTGRADO

ANÁLISIS DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS


ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN VENEZUELA

Trabajo Presentado como Requisito para Optar al Grado de Especialista en Ciencias


Penales y Criminológicas.

Autor:
Abg. Norberto Montoya
C.I. V.-9.218.418
Tutor Especialista:
Abg. Joshué Reyes H.

San Juan de Los Morros, Febrero de 2018.

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INTRODUCCIÓN

En la actualidad, resulta de vital importancia abordar el tema sobre el tráfico de


drogas en Venezuela, en virtud de que se trata de un problema geopolítico con
implicaciones sociales, económicas, jurídicas y de salud pública. En razón de ello, en
el año 2010 se promulgó la Ley Orgánica de Drogas, con el objeto de establecer
mecanismos y medidas de control, vigilancia y fiscalización en el territorio de la
República dirigidas a disminuir este grave flagelo, así como también regular lo
concerniente a los delitos, penas y las medidas de seguridad aplicables a la persona
consumidora.

Llama la atención de esta ley, que además de tipificar nuevos delitos aumentó
de manera significativa las penas aplicables a los autores de estos hechos de manera
especial, el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en
todas sus modalidades, llegando a sancionarse hasta con treinta años de prisión.

Aunado a ello, es importante resaltar, que la Sala Constitucional de Tribunal


Supremo de Justicia de manera reiterada y constante, ha considerado a este tipo penal
como de lesa humanidad, lo que se traduce, en que quién incurra en dicho delito, no
podrá obtener beneficio alguno, incluidos el indulto y la amnistía y además la acción
para su persecución resulta imprescriptible de conformidad con el artículo 271 del texto
constitucional vigente, de allí la importancia de analizar las implicaciones del delito
de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en Veneziuela

.
El trabajo de investigación que se presenta, está enmarcado en la modalidad de
investigación jurídica dogmática de tipo documental, haciendo uso además de técnicas
de investigación documentales, culminando con un procedimiento dividido en fases o
etapas.

En cuanto a la estructura capitular de este trabajo especial de grado, debe


señalarse que el mismo quedó conformado de la siguiente manera: El Capítulo I,
denominado El Problema, en el cual se plasmó el planteamiento del problema, los
objetivos de la investigación, la justificación y alcance. El Capítulo II, referido al
Marco Teórico, el mismo comprendió los antecedentes de la investigación, así como
también las bases teóricas y legales. En este orden, el Capítulo III, denominado Marco
Metodológico, en el cual se hizo mención al tipo de investigación, el método utilizado,
las técnicas e instrumentos de recolección y análisis de la información y el
procedimiento ejecutado para dar cumplimiento a los objetivos. Por último, se presentó
el Capítulo IV, el cual contiene las conclusiones, recomendaciones, y para finalizar los
materiales de referencia.

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CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema

Venezuela tiene una posición privilegiada en el Continente Americano, en


virtud de que al estar situada al norte de dicho continente representa una parada
obligatoria en las comunidades internacionales por vía aérea y marítima. Además tiene
amplias costas, altas montañas y limita con la región amazónica y caribeña en donde la
importancia política y geopolítica de su posición geográfica está relacionada con las
áreas limítrofes; no obstante, se trata de un país del atlántico y del caribe.

Es por ello que en la actualidad América Latina es una zona de tránsito y de


producción de marihuana y cocaína, es decir, drogas que son propias de la región, las
cuales se cultivan y se manufacturan con técnicas relativamente sencillas y aparte del
mercado local de consumo, han penetrado el norteamericano y europeo compitiendo
fácilmente con la heroína y otras drogas estimulantes, en donde es evidente que en tales
condiciones, la demanda de estas drogas ha permitido a los traficantes estructurar una
intrincada y vasta red que permite abastecer adecuadamente a los miles de
consumidores.

De esta manera, el constante progreso de la tecnología policial, obliga a los


traficantes a cambiar su modus operandi a objeto de mantener abastecida sus rutas, lo
cual ha traído como consecuencia, que los países afectados por el narcotráfico hayan
lanzado contra los traficantes una ofensiva sin precedente. En este sentido Venezuela
país de tránsito y consumo ha desarrollado una amplia ofensiva poniendo en práctica

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los acuerdos multilaterales con las naciones unidas y la organización de policía
criminal (INTERPOL), así como también acuerdos firmados con Colombia, Brasil, y
los Estados Unidos entre otros.

Ahora bien, al margen de todo comentario, el narcotráfico es cada vez más


audaz pese a la eficiencia de los organismos policiales, pues quizás no haya otra
actividad delictiva tan compleja, tan bien organizada y con tan importante aporte de
capital como el negocio de las drogas, en donde los grupos transnacionales que se
ocupan del narcotráfico se llaman de diversas maneras como organización, sindicato,
mafias los cuales se caracterizan porque están cubiertos por instituciones comerciales
legítimas y porque no tienen normas precisas que permitan su identificación, pues sus
cuadros gerenciales son poco o nada conocidos y la manera cómo actúan varía según
las necesidades.

En Venezuela , la lucha contra el tráfico de sustancias estupefacientes y


psicotrópicas comprende también la puesta en marcha de instrumentos jurídicos, es así
como se observa la puesta en vigencia de la Ley Orgánica de Drogas, en el año 2010,
tratándose de una ley de primordial importancia para la administración de justicia, no
solamente en cuanto a la incorporación de nuevos tipos penales cuyo objeto entre otros
es sancionar el lavado de capital y controlar bienes de adquisición con el producto de
la comercialización de las drogas, así como también el tráfico y la distribución de
drogas, sino que aborda los aspectos sociales de prevención y tratamiento relativos a
los problemas de consumo por los efectos que produce en el individuo y el daño general
que genera en la colectividad.

Uno de los aspectos jurídicos más significativos en la actualidad en cuanto a la


problemática de las drogas en Venezuela, lo constituye la regulación jurídica del delito
de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de

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la Ley Orgánica de Drogas en los siguientes términos:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre,


distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice
actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores,
solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta
Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de
estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con
prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere
de cinco mil (5.000) gramos de marihuana, mil (1.000) gramos de
marihuana genéticamente modificada, mil (1.000) gramos de cocaína, sus
mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60)
gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas
sintéticas la pena será de 12 a 18 años de prisión. Si la cantidad de droga
excediere de los límites máximos previsto en el artículo 153 de esta Ley
y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200)
gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos
de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína,
diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga
sintética la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o
financie las operaciones antes mencionadas con las sustancias, sus
materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales
desviados a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho y
drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta
años.

Ha establecido el legislador diversas penas para los autores de este tipo penal,
dependiendo del tipo y la cantidad de sustancia de que se trate, evidenciándose que la
misma alcanza en algunos casos el límite máximo de pena instaurado en el
ordenamiento jurídico venezolano, como son 30 años de prisión, la cual puede generar
una serie de implicaciones constitucionales, como las que a continuación se detallan.
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En primer lugar, por lo elevado de la pena puede resultar vulnerado uno de los
principios propios del sistema penal como es el de la proporcionalidad, aunado a ello,
no es posible el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación de
libertad en virtud que el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (2012)
establece que el juez podrá decretar la privación preventiva de libertad entre otros
casos, cuando exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización
en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De manera concatenada el parágrafo primero del mismo artículo establece, que


se presume que existe peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas
de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, por lo que en este
caso lo procedente es solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad,
vulnerándose en este caso el principio de afirmación de la libertad.

Sobre este tipo penal, el Tribunal Supremo de Justicia en salas penal y


constitucional, ha venido fijando posición al considerarlo como un crimen de lesa
humanidad, sustentándose en el artículo 7 del Estatuto de Roma (1998), en el cual se
tipifican los crímenes de lesa humanidad, cuando en el literal K hace referencia a…
“otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

Ante la posición asumida por el máximo tribunal de la República, la autora de


esta investigación expresa su preocupación por las implicaciones constitucionales y
procesales derivadas de dicho criterio, el cual tiene repercusión en el artículo 29
constitucional, en virtud de que los delitos de lesa humanidad, quedan excluidos de los
beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluyéndose el indulto y la amnistía y
la posibilidad de beneficio alguno para el imputado, acusado o condenado, como las
medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, la suspensión de la ejecución
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de la pena y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, resultando además


imprescriptibles las acciones para el juzgamiento de sus autores, por disposición
expresa del artículo 271 de la constitución.

De la problemática anteriormente expuesta, le surgen a la autora las siguientes


interrogantes:

¿Es Venezuela un país de fácil acceso para la comisión del tráfico de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas?

 ¿Qué ha establecido la doctrina y la Ley Orgánica de Drogas, sobre éste delito?

 ¿Cuál es el alcance de la penalización del delito de tráfico ilícito según la Ley


Orgánica de Drogas?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General.

Analizar el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas


en Venezuela.

Objetivos Específicos.

Conocer los fundamentos teóricos sobre el tráfico ilícito de sustancias


estupefacientes y psicotrópicas en Venezuela.
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Describir el delito de tráfico ilícito de drogas desde la perspectiva de la doctrina


y la ley.

Determinar las implicaciones constitucionales ante la tipificación del delito de


tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Justificación

El legislador venezolano en la búsqueda de soluciones para combatir el tráfico y


consumo de drogas, promulgó la Ley Orgánica de Drogas, instrumento jurídico en el
cual se hicieron una serie de cambios significativos en relación a lo que preveía la Ley
Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas de 2005, especialmente en la penalización a los diversos tipos penales
tipificados en esta novedosa ley.

Llama la atención la cuantía de la pena atribuida al delito de tráfico ilícito, en


donde se prevé que si la cantidad de droga no excediere de 500 gramos de marihuana
o 50 gramos de cocaína, la pena es de 8 a 12 años de prisión, vulnerándose en
consecuencia el principio de proporcionalidad, de allí la justificación de este trabajo de
investigación en el cual se analizaron las implicaciones constitucionales del delito de
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en Venezuela.

Con la investigación se benefician tanto los abogados en el rol que cumplen en


los tribunales penales, como aquellas personas o funcionarios que ejercen por ante las
instituciones especializadas en la aplicación de los distintos delitos que corresponden
a la materia de drogas, y en fin para los estudiantes para que al referirse a esta materia
especial estén en capacidad de comprender el problema y lograr diferenciar los distintos
aspectos de interpretación de la norma en estudio.
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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

El contexto teórico recoge aspectos tales como los antecedentes de la


investigación de similar profundidad científica donde se ha tratado el objeto de estudio,
asimismo, los aspectos conceptuales que articulan los objetivos específicos y en
conjunción con ello, el sustento legal que soporta dicha investigación. Como se
observa, todos estos aspectos están orientados a darle un amplio sustento referencial
teórico al tema que se investiga. A continuación se desarrollan cada uno de estos
aspectos.

Antecedentes de la Investigación.

Los antecedentes constituyen indagaciones previas que sustentan el estudio, y


tratan sobre el mismo problema o se relacionan con otros, por lo que puede aseverarse
que éstos sirven de guía al investigador y le permiten hacer comparaciones y tener ideas
sobre cómo se trató el problema en esa oportunidad. Al respecto Arias (2006:39),
señala que: “son investigaciones realizadas anteriormente y guardan alguna
vinculación con nuestro objeto de estudio”. Con el fin de realizar la presente
investigación, quien investiga efectuó una búsqueda de estudios anteriores que fueron
tomados como referencia considerando pertinentes los siguientes:

Primeramente Castillo (2014), en su trabajo final de investigación para optar al


título de Especialista en Derecho Penal presentado en la Universidad de Carabobo,
titulado La Discrecionalidad del Juez en el Delito de Posesión Ilícita de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas Según la Normativa Jurídica que lo Regula, en el cual
se planteó como objetivo general, analizar la discrecionalidad del juez en el delito de
posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas según la normativa
jurídica que lo regula, expresó que cuando se revisa el dispositivo del artículo 34 de la
Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas que tipifica y sanciona el delito de posesión ilícita, se observa que al juez
competente le resulta difícil determinar si se está en presencia del delito de posesión
ilícita, tráfico ilícito o consumo de drogas, razón por la cual tiene que recurrir a las
máximas de experiencia.

Para cumplir con los objetivos propuestos en este trabajo se empleó la modalidad
de investigación jurídico dogmática, basada en una revisión bibliográfica de los cuales
se realizó un análisis y se interpretó la información obtenida para proceder a elaborar
los capítulos junto con las conclusiones y recomendaciones, lo cual le permitió concluir
que con la discrecionalidad otorgada al juez en materia de drogas al momento de
calificar el delito de posesión ilícita, se vulnera el principio de legalidad de los delitos
y de las penas, por lo que recomendó realizar una descripción precisa de este tipo penal
en la ley especial. Este trabajo constituyó un importante aporte al presente, en relación
a la importancia que tiene el principio de proporcionalidad.

También Rodríguez, (2014), en su Trabajo Final de Investigación para optar al


título de Especialista en Derecho Penal en la Universidad de Carabobo que tituló:
Implicaciones Jurídicas Derivadas de los Requisitos para la Suspensión Condicional de
la Pena previstos en la Ley Orgánica de Drogas, expresó que de la revisión exhaustiva
de esta novedosa ley, en cuanto a los requisitos para la suspensión condicional de la
pena, se exige además de los previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, unos
específicos.

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Son estos el que el sujeto no sea reincidente, que no sea extranjero en condición
de turista y que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no
exceda de 6 años en su límite máximo, siendo que el código procesal por su parte
establece como límite de pena que la misma no exceda de 5 años y no se pronuncia
expresamente sobre la reincidencia.

El presente trabajo de investigación se sustentó en una investigación de tipo


documental, apoyada en un nivel descriptivo y como método se utilizó el deductivo, ya
que va de lo general a lo particular, es decir, del fenómeno a los hechos y de la ley a
los principios, siendo que para la recolección de la información, se empleó la técnica
de la revisión bibliográfica, el análisis de contenido y las fichas bibliográficas y
hemerográficas.

Al término de la investigación se pudo concluir que la Ley Orgánica de Drogas,


ha sido más severa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los requisitos
para la suspensión condicional de la pena resultando con ello vulnerados principios
constitucionales como la única persecución, la igualdad y la proporcionalidad. El
aporte de este trabajo, radica en la conceptualización de las drogas y la suspensión
condicional de la pena, aspectos estos desarrollados en la investigación.

Por último, De Sousa (2012) en su trabajo final de investigación para optar al


título de Especialista en Derecho Penal presentado en la Universidad de Carabobo,
titulado : La Tipificación de la Sustracción y Sustitución de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas Dejadas en Guarda y Custodia de Funcionarios
Públicos en Venezuela, expresó que si se revisa el contenido de la Ley Orgánica de
Drogas, se evidencia que en la misma no se ha tipificado una nueva modalidad delictiva
de la cual se ha venido haciendo uso en los últimos tiempos como es la sustracción y
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sustitución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte de los funcionarios


públicos encargados de la guarda y custodia de dicha sustancia.

De acuerdo con las características de la investigación, el diseño metodológico se


correspondió con la modalidad documental de tipo jurídico – dogmática a nivel
descriptivo, y como métodos el deductivo y el analítico, además de recurrir a las
técnicas de investigación como el fichaje, el resumen y el subrayado. El autor concluyó
destacando la importancia de tipificar esta nueva modalidad criminosa a los fines de
no vulnerar el principio de legalidad de los delitos y de las penas. El aporte de este
trabajo está en lo concerniente a las drogas desde la perspectiva de la doctrina.

Bases Teóricas.

El Tráfico de Drogas.

La relevancia de la droga en América Latina se debe básicamente a la


importante producción y tráfico de marihuana y cocaína hacia los países consumidores.
En un segundo plano está la heroína procesada y contrabandeada por México a los
Estados Unidos, en donde los países productores más involucrados son Colombia, Perú
y Bolivia, y en el caso de la cocaína Colombia Jamaica y México en el de la marihuana
y México para el de la heroína, debido en parte al aumento de la represión en Colombia
y al aprovechamiento de la inconmensurable selva amazónica. En Colombia por su
parte, se ha iniciado la producción de la heroína, ante la sobreproducción de cocaína
que ha saturado el mercado norteamericano, cubriendo en buena parte el mercado
europeo e iniciado una promisoria incursión en el lejano Japón.

Sin embargo, según Maldonado(2004:120) existen otros países involucrados en


el tráfico de drogas, como los centroamericanos los cuales sirven de escala en la larga
y subrepticia ruta de penetración al principal país consumidor de drogas prohibidas del
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mundo, como es los Estados Unidos; de igual manera …” la droga puede hacer rodeos
por países como Paraguay, Brasil o Argentina, para incursionar en Norteamérica o
partir hacia Europa, siendo que hay países particularmente implicados en el lavado de
dinero procedentes del narcotráfico como Panamá, Argentina o algunas pequeñas islas
del mar caribe.”

Detallando el panorama, es posible empezar a hacer referencia a la marihuana,


droga que al principio fue producida principalmente por México, cuya producción se
desplazó en forma parcial hacia la costa atlántica colombiana y hacia Jamaica,
evidenciando la flexibilidad internacional de la oferta ante un mercado establecido. Esa
producción ha decrecido en los últimos años, ante la permisión del cultivo de esa planta
en varios Estados de la Unión Americana.

Para los países latinoamericanos citados económicamente hablando, la droga


constituye un medio de subsistencia de pequeños agricultores, al tiempo que su
contrabando a los Estados Unidos es manejado por organizaciones de traficantes de
diferentes niveles económicos y de organización. En cuanto a la cocaína, el rol
principal lo protagoniza Colombia como el mayor refinador y exportador del mundo,
adquiriendo la materia prima en Perú y Bolivia, donde se cultiva ancestralmente por
las culturas indígenas precolombinas, siendo procesada según Maldonado (2004:54)

… en laboratorios colombianos y negociada con redes locales de


distribución en los Estados Unidos, Europa y ahora Japón, sin embargo,
también se procesa en otros países como Brasil, Perú o Bolivia, y aún en
los países consumidores se han llegado a encontrar excepcionalmente
plantas de procesamiento, siendo una condición favorable a esta situación
la ubicación geográfica de Colombia, situada entre los grandes cultivos de
coca y el vasto mercado norteamericano de cocaína, en donde se cultiva
coca en los abruptos pliegues montañosos de los Andes colombianos y en
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su inmensa región de la selva amazónica.

De igual manera, en Perú y Bolivia, el cultivo de la coca tiende a ser normal,


allí, los campesinos indígenas la consumen masticándola durante sus jornadas de
trabajo, pues ello les alivia la fatiga, les calienta en las frías pendientes andinas y les
relaja, los españoles por su parte la promovieron para aumentar el rendimiento de sus
esclavos.

También se usaba según Gavidia (2012:54) en las ceremonias sociales y


religiosas, en las excursiones de caza y pesca y se aplicaba medicinalmente contra la
diarrea, los cólicos y la dispepsia, o como anestésico local para infecciones dentales y
bucales, así mismo, la coca forma parte de las culturas primitivas de los Andes
sudamericano, en donde la práctica de mambear (mascar las hojas de coca con un poco
de cal) es parte de las costumbres más arraigadas en estos pueblos, esta forma de
consumo no incide síquicamente, porque el ingrediente activo liberado es muy bajo.

Por lo que respecta a Perú, para el citado autor, este es el país con mayor
producción, de coca del mundo, en el cual se calcula una extensión cultivada de coca,
que oscila entre las 100.000 y las 200.000 hectáreas, sin embargo, no todos los cultivos
de coca son legales; la producción legal para el consumo local y la industria
farmacéutica se aproxima a las 20.000 hectáreas; el resto es para fines ilegales
obviamente, producción de cocaína.

Por su parte Bolivia, ocupa el segundo lugar en el cultivo y producción de esta


droga, pero refina una proporción mayor de ella en comparación con Perú, que vende
su mayor parte a los traficantes colombianos, siendo legal en Bolivia cultivar la coca
para utilizarla médicamente y para masticarla, con respecto a su producción ésta oscila
entre las 40.000 y las 60.000 hectáreas y en muchas regiones se suele pagar, total o
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parcialmente, a los campesinos que trabajan en la industria de la cocaína, con pasta de


coca, quienes la consumen o la renegocian.

En necesario agregar, que las colonizaciones del Alto Huallaga en el Perú y la


región del Chapare en Bolivia, lo fueron en gran parte debido a políticas oficiales de
los gobiernos de ambos países en respuesta a los reclamos de los campesinos por
tierras, sin que la parte de apoyo técnico y financiero prometido por esos gobiernos,
con el respaldo de Estados Unidos, se cumpliera.

En relación con la heroína, tal como se evidencia del texto de publicaciones de


la Universidad de Carabobo, titulado Relación Criminológica (2009:23)

Solamente México había tenido una participación en América


Latina hasta que en la década de los noventa se empezó a cultivar la
amapola en Colombia, sin embargo, la producción por parte de este país
no se ha consolidado, pues México surte la mayor parte del mercado de
heroína de los Estados Unidos. En 1987, la producción calculada de
heroína mexicana pudo ser de aproximadamente de 50 toneladas. Son
también, como en los otros países, los pequeños cultivadores, los que
emprenden .el cultivo de la adormidera, pero detrás de ellos están las
organizaciones de traficantes, aportándoles elementos y técnicas para un
mayor rendimiento.

En cuanto al tráfico de drogas, son los colombianos los que tienen las
organizaciones más consolidadas, desarrollando un control férreo en la distribución de
la cocaína, cuya pasta básica adquieren los peruanos y bolivianos, no obstante estos
últimos han tratado en los últimos años de abrirse mercados propios en Europa, los
mexicanos a su vez, negocian su propia heroína en el mercado norteamericano, y lo
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mismo hacen con la marihuana, siendo que la red de distribución local en los Estados
Unidos y Canadá, funciona tanto con latinos como con nacionales.

Estas organizaciones siguen en gran parte la estructura jerarquizada y vertical de


las empresas legales, con una cúpula directiva de gran capacidad empresarial, que
escoge con la holgura que les da su economía, a asesores y asistentes de la mayor
competencia, con cuadros eficientes que conforman una burocracia de nivel medio y
con abundante oferta de mano de obra que un nivel alto de desempleo les coloca a
disposición. De otra parte, como lo manifiesta Rebolledo (2011:101):

Tienen su división, departamento o brazo armado que les


permite adelantar algo que es necesario en su gestión, como es la
intimidación y la violencia. La corrupción puede parecerse a la de muchas
empresas legales, aunque por supuesto, allí esa corrupción supera en
términos generales el nivel de la que pueda existir normalmente dentro de
la delincuencia de cuello blanco por la propia ilegalidad del tráfico, pues
aquel brazo armado puede conformarse a partir de la propia organización
de seguridad legal privada y en la integración de cuerpos de inteligencia,
y ejecución de las acciones de intimidación y violencia.

Ahora bien, el nivel de eficiencia de muchas de estas organizaciones puede


reflejarse en hechos como el de la forma de reclutamiento del personal armado a
utilizar, pues suele suceder que se reclute personal excluido de las instituciones
armadas del Estado, exclusión que se debe muchas veces a la vinculación previa con
esas mismas organizaciones, con ello, las mafias se ahorran toda la inversión que
deberían hacer en el adiestramiento de este personal.

Además, establecen un puente institucional entre aquellas instituciones y sus


organizaciones lo que neutraliza en gran parte su acción, pues los policías por ejemplo,
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que saben que dentro de sus contadas alternativas una vez sean excluidos de la
institución o aun estando en ellas, para mejorar sus sueldos, está la de ser enganchados
a una boyante organización, tendrán buen cuidado de no indisponerse con ellas.

Las mafias pueden con ello hacerse a una información valiosa del interior de las
instituciones que eventualmente pueden enfrentarlas; un negocio que muestra el nivel
y la dinámica de esas organizaciones. Otro aspecto en el que se ha revelado esa
capacidad organizacional ha sido en el de la mutabilidad en las formas de distribución,
que descansa no solamente en la existencia de redes bien financiadas para sobornar
sino en la destreza para asumir nuevos mecanismos de contrabando, cada vez que sus
perseguidores descubran los existentes y emprendan su ataque.

Otra característica que presenta el negocio de las drogas es que permite el lavado
o blanqueo de dinero, lo que facilita a las organizaciones de traficantes poder realizar
sus operaciones sin problemas de liquidez o de financiamiento en general, y en especial
para sobornar o mantener una infraestructura óptima para el negocio, para ello no han
tenido que apelar mucho a su inventiva, sino seguir de cerca todo lo relativo al sistema
financiero internacional montado desde tiempo atrás para el manejo de excedentes en
otras industrias.

Así han funcionado en parte las industrias legales y la delincuencia de cuello


blanco, siendo que aquí se inscribe la última evolución de la política criminal con
relación al crimen organizado, tocando sus intereses económicos para contener su
poder y reducir sus estímulos, pues el obstáculo lo constituye el hecho que acciones
como levantar la reserva bancaria puede dejar al descubierto otro tipo de delincuencia,
que como la de cuello blanco, el sistema internacional dominante no está muy dispuesto
a desnudar. En este orden de ideas, expresa Rebolledo (2011:125)
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que se observa que existe competencia entre las diferentes


organizaciones por el control de mercado, como en cualquier otro; esa
competencia se hace más intensa en la medida de las astronómicas
ganancias del negocio, ello suele provocar enfrentamientos entre las
diferentes organizaciones, confrontación que se da a través de las vías de
hecho como el asesinato, a través de los llamados ajustes de cuentas y
vendettas practicados por el crimen organizado, así, el hecho que no
puedan accionar el sistema legal para resolver sus contradicciones por la
misma ilegalidad de su comercio, y además, la especial circunstancia de
los altos márgenes de beneficio, hacen que el tipo de soluciones sean de
tal extremismo y barbarie.

No obstante, estas organizaciones ejercen violencia contra personas que están


por fuera del negocio las cuales interfieren su marcha y que generalmente no han cedido
al soborno, entre ellos pueden contarse jueces, periodistas, policías, de ahí que en la
llamada guerra a la droga en Colombia, cuyo lenguaje bélico ya pareciera concederle
al crimen común organizado un criticable status político, la violencia de las
organizaciones más fuertes llegó al nivel del terrorismo, pues el alcance de esas
acciones rebasó todos los precedentes, colocando bombas en aviones comerciales de
pasajeros, en los centros de las ciudades, y realizando genocidios en el campo.

De ahí, que el gran capital que estas organizaciones han acumulado, ha


terminado forzosamente implicándolos con el poder, no solamente porque el dinero en
esas dimensiones se identifica con el poder, sino porque se necesita poder político para
protegerlo, en otras palabras, se requiere poder para mantener en marcha el negocio, lo
expuesto no constituye ninguna revelación pues como lo expone el autor Maldonado
(2004:154)

Al Capone aportó 280.000 dólares para la campana de Big Hill


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Thompson por la alcaldía de Chicago, en 1926 ello por cuanto el sistema


siempre ha funcionado con la financiación a los políticos por parte de
quienes tienen capital para hacerlo, siendo que no es un secreto que las
campañas políticas requieren todo un capital y que no existen mayores
limitaciones en los países latinoamericanos para controlar este factor de
parcialidad del poder, por lo que resulta evidente hacia qué lado se inclina
la democracia.

El financiamiento que proviene del narcotráfico es indudablemente más solícito


porque los capitales de donde surgen andan buscando su legalidad, ello es así por
cuanto algunos narcotraficantes colombianos no sólo han participado en el relevo de
ese financiamiento, sino que también se han ocupado en parte de la guerra sucia, con
la finalidad de tener un activo a su favor, en las cuentas cruzadas del poder que busca
mantener los grandes privilegios existentes.

De esta manera han contribuido a realizar en Colombia, ciertas operaciones de


limpieza en sectores rurales que han sido acusados de colaborar con los guerrilleros, o
cuya votación favoreció principalmente al movimiento de izquierda Unión Patriótica,
auspiciado por la guerrilla comunista de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia (FARC).

En este sentido la Unión Patriótica ha sido víctima de una sistemática operación


de exterminio por agentes paramilitares que han recibido cierto apoyo logístico y
financiero de sectores del narcotráfico. Este tipo de acciones contra sectores políticos
adversos al sistema tuvo su primer antecedente dentro del narcotráfico contra el
movimiento muerte a secuestradores (MAS), cuyas funestas acciones segaron la vida
de valiosos líderes democráticos y defensores de los derechos humanos.
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El tráfico de drogas cubre actividades que van desde la compra, el


financiamiento y el transporte de la materia prima, los insumos, los productos y los
subproductos, el establecimiento de laboratorios, operación de los mismos y
aeropuertos clandestinos, hasta la creación de intrincadas redes de comercialización al
mayor y al detal, de aparatos de violencia y de soborno a funcionarios y políticos y de
mecanismos para el lavado de dólares.

Por otra parte, dado su carácter de ilegalidad, conlleva el establecimiento de


sociedades secretas, cerradas y selectivas, como ocurre con todas las mafias En la
práctica, funciona como un mercado segmentado, con ofertas y demandas generadas
en países distintos y muy localizados. Según Gavidia (2012:123)

En ese mercado, donde los protagonistas actúan con una gran


racionalidad económica -buscando optimizar sus beneficios económicos
y políticos-funcionan dos sectores: uno oligopólico, que controla las
actividades más rentables del negocio (refinación, transporte y
distribución al por mayor del producto, así como de lavado de los
beneficios) y otro, competitivo, formado por los numerosos cultivadores
independientes de la coca, refinadores y comerciantes del PBC o pasta
básica, y distribuidores callejeros de la cocaína al detal en los principales
centros de consumo.

Continúa señalando el autor citado, que la cocaína, el producto principal del


proceso, se caracteriza, por tener una oferta elástica, debida a la alta rentabilidad del
rubro en comparación con otros cultivos y por la disponibilidad relativa de mano de
obra y de tierra en los países productores, que son, a su vez, países pobres. Además,
la cocaína tiene una demanda inelástica, por el carácter adictivo de la droga y por el
gran número de consumidores con alto poder adquisitivo existente en los países
22

industrializados o ricos. Los resultados globales del negocio son tan elevados, que lo
han convertido en uno de los negocios más rentables del mundo.

Definición de Drogas.

En cuanto a la definición de las drogas, para Gaviria (2012:73), “… son


sustancias que suministran al organismo dependencia, provocan cambios en el
comportamiento y efectos nocivos para la salud y el bienestar de las personas”, por lo
tanto son sustancias dañinas que afectan la salud del ser humano, capaces de producir
los efectos perturbadores tanto física como mentalmente.

En la Enciclopedia Encarta, (2010:679), se definen “…como toda sustancia


animal, vegetal o mineral con efecto sobre el sistema nervioso central, capaz de crear
adicción y dependencia psicológica en el individuo consumidor, en algunos casos
tolerancia e incluso cuadros de abstinencia”. De igual manera la Organización Mundial
de la Salud (2010:78) las define:

Como toda sustancia que introducida en el organismo puede


modificar una o más funciones de éste, capaz de generar dependencia
caracterizada por modificaciones del comportamiento y por otras
reacciones que comprenden siempre la pulsión a tomar la sustancia, de un
modo continuado o periódico a fin de obtener sus efectos y a veces evitar
el malestar de su falta.

De la definición aportada por la Organización Mundial de la Salud, puede


extraerse que las drogas son sustancias que unas vez que son suministradas al
organismos, son capaces de afectar el sistema nervioso central y en muchas ocasiones
trae consigo el deterioro físico de quien la consume, es por ello que dichas sustancias
son nocivas para la salud del ser humano, dentro de estas se encuentran las bebidas
23

alcohólicas, el tabaco, las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y aquellas otras


sustancias capaces de producir efectos nocivos para la salud del individuo.

Como se observa, son severos los efectos que desde el punto de vista de la salud
puede acarrear el consumo de drogas, quizás por esta razón, el legislador siempre ha
sido severo al momento de castigar penalmente a quienes se dedican a comerciar con
este tipo de sustancias, tal como ha ocurrido con el tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas en la Ley Orgánica de Drogas.

Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

La Ley Orgánica de Drogas, tiene por objeto establecer las medidas y


mecanismos de control, vigilancia y fiscalización en el territorio de la República, a los
que son sometidos los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como también
determinar los delitos y penas relacionados con el tráfico ilícito de drogas y el
establecimiento de las infracciones administrativas pertinentes y su correspondientes
sanciones, entre otros aspectos, analizándose en este trabajo el tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas sus modalidades.

Esta ley, tipifica el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en


sus diversas modalidades en el artículo 149 en los siguientes términos.

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre,


distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice
actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores,
solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta
Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de
estupefacientes o sustancia psicotrópicas, será penado o penada con
prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere
de cinco mil (5.000) gramos de marihuana, mil (1.000) gramos de
marihuana genéticamente modificada, mil (1.000) gramos de cocaína, sus
mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60)
24

gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas


sintéticas la pena será de 12 a 18 años de prisión. Si la cantidad de droga
excediere de los límites máximos previsto en el artículo 153 de esta Ley
y no supere quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200)
gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos
de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína,
diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga
sintética la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o
financie las operaciones antes mencionadas con las sustancias, sus
materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales
desviados a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho y
drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta
años.

Resulta evidente, el cambio que ha sufrido este delito en esta ley, pues por una
parte la pena a aplicar oscila en el primer supuesto de 15 a 25 años, en el segundo de
12 a 18 años y en el tercero de 8 a 12 años de prisión, superando abruptamente la
sanción privativa de libertad prevista en la derogada ley.

Por otra parte, se observa que el legislador ha establecido una serie de parámetros
en cuanto a la cantidad de droga incautada, siendo que en el encabezamiento del citado
artículo 149 hace referencia al hecho de traficar, comerciar, expender, suministrar,
distribuir, ocultar, transportar o almacenar ilícitamente sustancias o sus materias primas
para la producción de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuya pena es de 15 a
25 años, no indicando expresamente la cantidad de droga.

Así mismo, prevé en el primer aparte que si la cantidad de droga no es superior


a los 5.000 gramos en caso de marihuana, o de 1.000 de este mismo tipo de droga, pero
genéticamente modificada, y 1.000 gramos de cocaína, o sus mezclas, así como
también 60 gramos de derivados de amapola, o 500 unidades de droga sintética, la pena
será de 12 a 18 años de prisión, por lo que se infiere que cuando se trate de cantidades
25

superiores a éstas se estará ante el supuesto indicado en el párrafo anterior.

Por otra parte, continúa estableciendo la norma, que si la cantidad de droga


excede de los límites máximos previstos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de
Drogas, que tipifica la posesión ilícita, siempre y cuando no supere 500 gramos de
marihuana, 200 gramos de marihuana genéticamente modificada, 50 gramos de cocaína
y sus mezclas, 10 gramos de derivados de amapola, o 100 unidades de droga sintética,
la prisión será de 8 a 12 años.

El aludido artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, refiere también al hecho


de dirigir o financiar las operaciones de tráfico, comercio, expendio, suministro,
distribución, ocultamiento y transporte de drogas y sus materias primas, así como
también precursores solventes o productos químicos esenciales, en este caso el sujeto
será penado con prisión de 25 a 30 años, evidenciándose una pena equiparable al delito
de homicidio calificado previsto y sancionado en el Código Penal venezolano.

Se observa la rigurosidad de la pena aplicable al delito de tráfico ilícito de


sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en los demás supuestos cuando se trate
de mayores cantidades de este tipo de sustancias las penas serán de 12 a 18 años y de
15 a 25 años de prisión, cuando se trate de financiamiento o dirección de las
operaciones de tráfico, comercio, suministro, transporte o almacenamiento de drogas
entre otras, la pena privativa de libertad será de 15 a 25 años de prisión, equiparándose
dicha sanción a las penas asignadas a los delitos de homicidio intencional simple y
calificado, previstos en los artículos 405 y 406.1 del Código Penal, en donde se castiga
el culpable de éstos con prisión de 12 a 18 años y 15 a 25 años, respectivamente,
sanción esta que resulta por demás desproporcionada por las implicaciones que de ella
se derivan, tal como se verá a continuación.
26

Proporcionalidad de la Pena.

La pena es la sanción penal impuesta a una persona cuando procesalmente


queda demostrado que ha cometido un delito o falta y ha sido condenado mediante
sentencia firme por el órgano jurisdiccional competente. Este tipo de comportamiento
humano se corresponde a un tipo descrito en la norma como delito.

Se trata de una conducta antijurídica, en virtud que conlleva a la valoración del


hecho como contrario a la norma, en el sentido de tratarse de un hecho que lesiona el
interés colectivo de un bien jurídico protegido; y con respecto a la culpabilidad, se
refiere a la voluntad que acompaña la realización de una conducta típica en orden de
determinar, si por el hecho realizado se puede sancionar al sujeto, por ser tal hecho,
expresión de una voluntad contraria a la exigencia de la norma.

No obstante, son varios los criterios clasificatorios de las penas, siendo que el
que resulta admitido con mayor frecuencia por las legislaciones, es el que distingue
entre penas graves, las cuales son atribuidas por la comisión de delitos, y penas leves
aplicables a las faltas.

Así, las penas pueden ser privativas de libertad, que suponen el internamiento
del reo en un centro penitenciario, y pueden tener diversa duración según lo que
establezca la ley para cada delito. A menudo, los sistemas dan a estas penas diferentes
denominaciones dada su distinta duración, se habla así por ejemplo, de presidio, prisión
y arresto, también es posible la privación de libertad en el propio domicilio del reo,
como sucede en el denominado arresto domiciliario.

El autor venezolano Arteaga (1989:391), define la pena, como sigue: “La pena
es la consecuencia lógica del delito y consiste en la privación o restricción de ciertos
derechos del transgresor, que debe estar previamente establecida en la ley y que es
27

impuesta a través de un proceso, como retribución, en razón del mal cometido,” en


consecuencia, la pena puede ser definida como la sanción impuesta por la ley a quien
por haber cometido un delito o falta, y ha sido condenado mediante sentencia firme,
por el órgano jurisdiccional competente.

Con fundamento en los argumentos expuestos, es que la autora de la presente


investigación considera que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas en relación a la pena asignada en la Ley Orgánica de Drogas resulta
desproporcionada por ser sumamente elevada y equiparable, como ya se ejemplificó,
con delitos que suprimen el derecho a la vida como el homicidio intencional.

En relación a la proporcionalidad de la pena Echandía (1998:63) considera que


“… debe ser proporcional al delito cometido, se habla de una proporcionalidad
cualitativa que tiene en cuenta la naturaleza del hecho punible, y de una
proporcionalidad cuantitativa, que se refiere a su mayor o menor gravedad”.

Esta característica de la pena no sólo se refiere al delito o a la contravención


sino a la personalidad del delincuente, y en el delito de tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, generalmente quiénes lo cometen son organizaciones
de traficantes las cuales incluso, compiten por el control del mercado llegando a
provocarse enfrentamientos entre estas organizaciones a través de las vías de hecho
como asesinatos por ajustes de cuentas , por tales razones se le conoce como
delincuencia de cuello blanco.

De modo pues que con respecto a la proporcionalidad entre los delitos y las
penas, es importante conocer, cuál es la verdadera medida de los delitos, es decir, el
daño causado a la sociedad. En este sentido, algunos consideran que la verdadera
medida de los delitos es la intención de quien los comete, la cual varía en todos los
hombres y aun en cada hombre para cada delito, pues algunas veces los hombres, con
28

la mejor intención, hacen el mayor mal a la sociedad, y otras, con la peor voluntad, le
hacen el mayor bien, otros por su parte, miden los delitos más por la dignidad de la
persona ofendida que por su importancia respecto al bien jurídico.

De tal manera, que para determinar el monto de la pena que se le debe atribuir
a un hecho punible, es necesario tomar en consideración, la perturbación social que
este hecho causa, la cual conlleva a un quebrantamiento de la paz de los ciudadanos.
Estas reflexiones conllevan a expresar, que si se admite la obligación de abstenerse de
cometer un hecho punible, debe también admitirse la obligación de sufrir la pena, en
caso de que la violación se produzca, y como contrapartida de esa obligación, existirá
el derecho de imponerla y ejecutarla, de ahí la importancia de la proporcionalidad de
la pena con el daño causado al bien jurídico tutelado.

Resulta evidente, la importancia que reviste este importante principio del


derecho penal contemporáneo, el cual debe ser observado por el legislador al momento
de tipificar conductas como punibles, describiendo una acción y atribuyéndole una
pena, no escapando de esta situación el delito de tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, sin embargo, quien investiga reitera lo elevado de la
pena atribuida al mismo.

Ello no significa que este tipo penal no debe ser castigado, y más aún cuando
se trata de un delito pluriofensivos que afecta bienes jurídicos importantes como la
salud, la integridad personal y hasta la seguridad de la nación, por supuesto que se
amerita en este caso la intervención del derecho penal, pero no de la manera como ha
quedado establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Drogas, que alcanza los 30
años de prisión ,equiparable a los hechos punibles más graves por que atentan contra
el derecho humano más importante como la vida.

Procedencia de las Medidas Cautelares Sustantivas de Privación de Libertad.


29

Otra de las implicaciones constitucionales que surge de la pena aplicable para el


autor del delito en estudio, cuando es castigado prisión de 8 a 12 años, de 12 a 18, de
15 a 25, y de 25 a 30, es que no se le podrá otorgar las medidas cautelares sustitutivas
de privación de libertad, las cuales como es sabido fueron traídas al Código Orgánico
Procesal Penal, con la finalidad de garantizar el principio de afirmación de la libertad
previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44
el cual establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna


persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada
ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del
momento de su detención .Será juzgada en libertad, excepto por las
razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada
caso.

Así pues, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra dichas
medidas al establecer:

Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación


judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con
la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada,
el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del
imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución
motivada, alguna de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria
en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna
o con la que el tribunal ordene. 2. La obligación de someterse al cuidado
o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará
regularmente al tribunal. 3. La presentación periódica ante el tribunal o la
autoridad que aquél designe. 4. La prohibición de salir sin autorización
del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije
el tribunal. 5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o
lugares. 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no se afecte el derecho de defensa. 7. El abandono inmediato
del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos
sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada. 8. La
30

prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento


por el propio imputado o imputada, o por otra persona, atendiendo al
principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores,
fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales. 9. Cualquier otra
medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado,
estime procedente o necesaria. En caso de que el imputado o imputada se
encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal
deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta pre
delictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos
de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso
podrán concederse al imputado o imputada, de manera contemporánea
tres o más medidas cautelares sustitutivas.

Como se observa, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad


tienen aplicabilidad cuando los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan
ser satisfechos con una cualquiera de las medidas anteriormente citadas, sin embargo,
el otorgamiento de éstas se ve restringida cuando el legislador , señala expresamente
que una de las causas por las cuales se puede decretar la privación preventiva de
libertad, es cuando exista una presunción razonable de peligro de fuga o de
obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como lo dispone en su artículo 237 el
Código Orgánico Procesal penal:

Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán


en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el
país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría
llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El
comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro
proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal. 5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos
punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual
o superior a diez años…
31

Como se observa, la norma es clara al establecer que para decidir acerca del peligro de
fuga se presume ésta en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo
límite máximo sea igual o superior a 10 años, por lo que resulta perfectamente
procedente la negativa del otorgamiento de cualquiera de estas medidas, por la
comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

De tal manera que al producirse esta restricción en cuanto al otorgamiento de las


medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, que vienen a garantizar la regla
sobre este importante derecho plasmado en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, se está vulnerando la afirmación de la libertad, al tener que permanecer
privados de ésta quienes estén presuntamente incursos en la comisión de este hecho
punible.

Procedencia de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera


innovadora en el artículo 272 vino a establecer la finalidad de la pena y los diversos
derechos consagrados en los instrumentos jurídicos internacionales sobre los privados
de libertad, en este sentido el aludido artículo establece:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la


rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos.
Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para
el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la
dirección de penitenciaritas profesionales con credenciales académicas
universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a
cargo de los gobiernos estatales o municipales, pudiendo ser sometidos a
modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen
abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las
fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se
aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El
Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post
32

penitenciaria que posibilite la reinserción social del ex interno o ex interna


y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y
con personal exclusivamente técnico.

Con miras a garantizar la norma constitucional citada, se promulgó el Código


Orgánico Procesal Penal, el cual vino acompañado de una serie de expectativas que
tendrían repercusión en el sistema penitenciario, pues su aplicación proponía reducir la
cantidad de personas que se encontraban en situación de estar privadas de libertad
durante el proceso mediante la restricción del lapso de tiempo en que la misma debía
permanecer en un internado judicial hasta tanto se decidiera su causa y para los
condenados , arrastró las disposiciones contenidas en la Ley de Régimen Penitenciario
hoy derogada por el Código Orgánico Penitenciario de 2015, en cuanto a los requisitos
para la concesión de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena o medidas de
prelibertad.

A su vez, el código adjetivo establece como última fase del proceso la ejecución
de sentencias llevada a cabo por el juez de ejecución, a quien le compete la
acumulación de penas, la realización periódica de inspecciones de establecimientos
penitenciarios y todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas
al cumplimiento de pena, la redención de la pena por el trabajo y el estudio, y la
conversión, conmutación y extinción de la pena, todo de conformidad con el artículo
471 de este código.

Las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, a diferencia de las medidas


cautelares sustitutivas de privación de libertad que se pueden imponer al imputado,
constituyen verdaderos beneficios para el penado, pues para esta etapa del proceso, ya
ha sido desvirtuada la presunción de inocencia que obraba a su favor, estas fórmulas
están ampliamente desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal.
33

Con respecto al tratamiento penitenciario y las primeras fórmulas alternativas de


cumplimiento de pena, según Moráis (2011:145) éstas aparecen por primera vez en la
legislación venezolana con la promulgación de la Ley de Régimen Penitenciario en el
año de 1961, en la cual se establece como objetivo primordial lograr establecer los
medios de rehabilitación y readaptación social del penado, mediante la aplicación de
programas y tratamientos concebidos para el desarrollo gradualmente progresivo,
encaminado a fomentar en el penado el respeto así mismo, responsabilidad y
convivencia social además de la voluntad de vivir conforme a la ley. El referido texto
legal según Chiossone (1992:178)

Estipulaba en su artículo 71 como fórmulas alternativas de


cumplimiento de pena el destino o establecimiento abierto, el trabajo fuera
del penal, tanto en la modalidad de destacamento de trabajo así como el
trabajo individual, el régimen de confianza y la libertad condicional, pero
estas medidas no fueron desarrolladas plenamente a lo largo del tiempo
con lo cual se dificultó su implementación, constituyéndose la prisión en
medio cerrado, como la primera opción para castigar al delincuente que
infringe la ley.

Posteriormente, a finales de los años 70, se promulga y se pone en vigencia en


el sistema penitenciario venezolano específicamente en el mes de Abril de 1980, la Ley
de Sometimiento a Juicio para procesados en espera de sentencia y la Ley de
Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena para penados, la primera ya
derogada con la implementación y puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal
Penal, y la segunda cuyo contenido versaba sobre el procedimiento de ejecución de
sentencias, la cual podía ser otorgada por delitos de pena baja que permitieran la
restitución total del cumplimiento de la prisión preventiva por un régimen de prueba,
para ambas, que implicaba el control y la supervisión por parte de un delegado de
prueba del extinto Ministerio de Justicia.
34

Cabe destacar, que es a través de estas leyes que se pone en práctica la probación
para adultos, la cual es una especie de pena que sólo puede ser impuesta a un individuo
que ha sido declarado culpable por una sentencia condenatoria, luego de cumplir
regularmente todas las instancias necesarias del procedimiento penal, tendiente a dar
una rehabilitación y asistencia social al penado, esta podría decirse a su vez, que no es
más que un sistema de medidas adoptadas en países de la Europa Continental y en el
Continente Americano que difundieron leyes sobre la ejecución de la pena, aplicadas
por más de un siglo, como parte de una medida que diera respuesta humanista a un
sistema penitenciario precario basado en las practicas represivas.

Estos países fundadores de la probación como lo afirma Roxín (2006:79);


“Reconocieron el fracaso del penitenciarismo y la necesidad de darle entrada a un
sistema de medidas más acorde con una política criminal más humanista”. Por lo que
en Venezuela la suspensión condicional de la pena, la redención de la pena por el
trabajo y el estudio y otras fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, nacen al
igual que en los países fundadores de la probación a consecuencia de la graves crisis
que aun en la actualidad se mantienen presentes en el sistema penitenciario venezolano.

En cuanto a las medidas alternativas a las cuales se hizo mención anteriormente,


el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal las establece así:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del


establecimiento a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo
menos, la mitad de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá
ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya
cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta. La libertad
condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el
penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de
la pena impuesta. Además, para cada uno de los casos señalados deben
concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no haya cometido algún
delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento
35

de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada


previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación
designada por el ministerio con competencia en materia penitenciaria. 3.
Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de
acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por
el ministerio con competencia en materia penitenciaria. 4. Que alguna
medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o
penada, no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con
anterioridad. 5. Que no haya participado en hechos de violencia que
alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario. 6. Que haya
culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas
educativos y/o laborales que implemente el ministerio con competencia
en materia penitenciaria.

Son diversas las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, siendo estas


el destino a régimen abierto, el trabajo fuera del establecimiento y la libertad
condicional, con miras a garantizar el principio de progresividad de los derechos
humanos de los penados, estableciendo para la procedencia de las mismas, una serie de
requisitos que dejan entrever que realmente el sujeto haya dado muestras de cambio,
con miras a lograr una verdadera rehabilitación y reinserción , una vez que haya
terminado de cumplir la condena.

Sin embargo, el Parágrafo Segundo del artículo citado de manera expresa


establece, que cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de delitos
graves, señalando allí al tráfico de drogas de mayor cuantía, las fórmulas alternativas
sólo proceden cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la
pena impuesta, decretando en consecuencia mayor tiempo de cumplimiento de pena, y
cercenando en consecuencia el cumplimiento del principio de progresividad.

La Imprescriptibilidad de las Acciones en los Delitos de Drogas.

En virtud de la gravedad que reviste el delito de tráfico ilícito de sustancias


estupefacientes y psicotrópicas, el legislador venezolano en el artículo 271 de la
36

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció la


imprescriptibilidad de las acciones para perseguir este delito, al señalar:

En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros


responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas,
delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio
público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán
las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos
humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes.
Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes
provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El
procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y
breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad
judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas
necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas
personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

Con respecto a este delito, el constituyente apreció que por la importancia que
comportan, aunado al bien jurídico que tutelan, merecen un trato diferenciado en cuanto
a los principios básicos que los regulan; por lo que al establecer la no prescripción de
las acciones judiciales para castigarlos, se persigue que los mismos no queden impunes.
Tal disposición como lo señala Rodríguez (2001:76):

Fue llevada a la Constitución en virtud de la concepción de gravedad


o de lesión de intereses jurídicos vitales que representan esos delitos, por
lo cual de prescribir las acciones para sancionarlos quedarían impunes,
constituyéndose en una situación de injusticia clara y evidente, tan solo
por el transcurrir del tiempo.

Por lo que respecta a la prescripción en derecho penal, es la extinción de la


responsabilidad por el transcurso del lapso fijado por el legislador para perseguir el
delito o la falta, incluso luego de quebrantada una condena.
37

Es por tanto la prescripción desde el punto de vista del Estado, una renuncia de
éste a la pretensión punitiva, esto es, a la efectiva potestad de castigar; en tanto que
para el delincuente, no es más que un medio legal de liberarse de las consecuencias
penales de su hecho punible, por el efecto del transcurso del tiempo. Se admite que la
facultad de penar es un atributo de la soberanía del Estado, quien puede disponer de tal
potestad, conforme a las disposiciones legales que auto limitan en un Estado de derecho
el ejercicio de los poderes soberanos.

Es importante señalar que el sistema penal venezolano contempla tanto la


prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo antes que se produzca la
condena, como la prescripción de la pena que opera después que esta ha sido impuesta,
siendo el caso en estudio el relativo a la prescripción de la acción penal. La prescripción
de la acción, extingue la pretensión punitiva del Estado antes de producirse una
sentencia condenatoria, bien sea porque la acción penal no sea propuesta, o bien porque
se trate que una vez iniciado el proceso, ha transcurrido el lapso que establece la propia
ley para que opere la prescripción.

Esto supone que el Estado como único titular de la acción penal, renuncia al
ejercicio de tal pretensión, lo cual genera su extinción, igual renuncia se verifica cuando
el transcurso del tiempo, impide hacer efectiva la ejecución de la pena impuesta, lo que
constituye el fundamento de la prescripción de la pena.

De allí que, para Binder, (1997:70), la prescripción “no es un problema de mayor


interés estatal o social en la persecución, sino de una garantía del individuo que
funciona aun cuando exista el máximo interés estatal en proseguir con la persecución
o en mantener viva la facultad de penar”. Plantea este autor la interrogante acerca de si
es admisible en un estado de derecho que existan delitos imprescriptibles, aún aquellos
atroces como el genocidio, y se responde afirmando, …“si el Estado está en
38

condiciones de ejercer positivamente el poder penal, no es propio de la idea de un


estado de derecho otorgarle ese poder de un modo temporalmente ilimitado”.

En este estado de la investigación, la autora desea dejar clara su posición en el


sentido que no está de acuerdo con la imprescriptibilidad de la acción penal para ningún
tipo de delito, incluidos los de drogas, porque en este caso el sujeto sometido al proceso
se verá toda la vida sometido al mismo hasta que no concluya, trasladando la ineficacia
del Estado en no investigar la comisión de los delitos en el momento oportuno, de modo
pues que con ello se está vulnerando el artículo 49.3 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, dicho artículo expresa:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y


administrativas y, en consecuencia: …3. Toda persona tiene derecho a ser
oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y derecho
del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente,
independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable
castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un
intérprete.

En consecuencia, al decretarse la imprescriptibilidad para perseguir a los autores


de delitos de drogas, se le está vulnerando el debido proceso en relación al derecho que
tiene de ser juzgado dentro de los plazos que previamente establezca la ley.

El derecho material que se concreta a través del proceso penal debe hacerse
efectivo en un plazo razonable, no sólo por disposición expresa de la propia
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reconoce en el artículo
49.3 tal derecho fundamental, sino porque además esa carta fundamental le reconoce
jerarquía constitucional y dispone la prevalencia en el orden interno de los tratados,
pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por
39

Venezuela, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más


favorables a las establecidas en la constitución y demás leyes de la República.

En consecuencia, la declaratoria de imprescriptibilidad de la acción penal a que


aluden los artículos 29 y 271 de la Constitución contrarían no solamente la previsión
del artículo 49 de ese mismo texto fundamental, sino también las disposiciones de los
artículos 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Crimen de


Lesa Humanidad.

En Venezuela hasta el año 2001, existía discrepancia en torno al hecho que si el


delito de drogas debía ser considerado como de lesa humanidad; en este sentido puede
señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia en salas penal y constitucional, ha
venido fijando posición al considerarlo como un crimen de lesa humanidad,
sustentándose en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Es así como en fecha 28 de marzo de 2000, la Sala de Casación Penal con


ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, entre otros aspectos
fundamentó “… el hecho de que la novísima constitución haya anatematizado esos
delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los
extranjeros que lo cometieron, se debe a que los conceptúa expresamente como delitos
de lesa humanidad”, señalando más adelante que:

... En verdad, si son delitos de lesa humanidad y por tanto, de leso


derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del
pueblo, aparte de poner en peligro y afectar la seguridad social y del
Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa
industria criminal, hacen detentar a esta un poder tan espurio cuando
poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un narco estado.
40

Posteriormente, surge otra decisión vinculada a esta misma temática, de fecha 2


de abril de 2001, emanada de Sala Constitucional en ponencia del Magistrado José M.
Delgado Ocando, Expediente Nº 00-2803 en interposición de un recurso de amparo
constitucional, contra una decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Estado
Mérida, relacionado con el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y ocultación, entre otros aspectos señaló
textualmente que es denominado de lesa humanidad por el artículo 29 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de esta decisión, se
acogió el criterio de manera vinculante en cuanto a que este delito y demás modalidades
tipificados en la vigente Ley Orgánica de Drogas en los artículos 149, 150 y 151, se
han catalogado como delitos de lesa humanidad.

Continuando con la mención de las distintas decisiones por parte del máximo
tribunal de la República, en relación con el criterio sobre si el delito de tráfico de
sustancias ilícitas debe ser considerado como de lesa humanidad, se trae a colación otra
sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25 de septiembre de 2001 con ponencia
del Magistrado Antonio García Expediente Nº 2001-1116, donde expuso que:

… Estas sustancias custodiadas, resultan de los procesos penales


que tienen por objeto materializar el castigo de los delitos de drogas, los
cuales son considerados como delitos de lesa humanidad, tal como lo
estableció esta sala en sentencia del 2 de abril de 2001, caso: Samuel Darío
Villamizar, en armonía con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela.

Como se puede observar, la decisión de fecha 2 de abril de 2001, se asume como


vinculante y en los demás pronunciamientos de la sala sobre la materia se basa dicho
criterio, tal vinculación emana de lo preceptuado en el artículo 335 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que todas las
41

interpretaciones que haga esta sala sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales son vinculantes para las demás salas y tribunales de la
República, manteniéndose en la práctica jurídica la aplicación de este criterio,
encuadrando la acción del imputado como ya se señaló en el artículo 7 literal k del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Cabe precisar, que sobre esta misma situación jurídica, en el año 2008, hubo un
pronunciamiento de la sala constitucional en abril de 2008, ante la reforma parcial
efectuada al Código Penal en marzo de 2005, en la cual se prohibió el otorgamiento de
beneficios procesales y de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, incluidos
los delitos de drogas, aquí la sala ordenó la desaplicación de dichos parágrafos,
excluyéndose sólo el delito de traición a la patria, posteriormente, en fecha 26 de junio
de 2012, la sala constitucional en ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales
Lamuño, compila todas las jurisprudencias sobre la materia.

Ante la posición asumida por el máximo tribunal de la República, la autora de


esta investigación expresa su preocupación por las implicaciones constitucionales y
procesales derivadas de dicho criterio, el cual tiene repercusión en el artículo 29
constitucional, en virtud de que los delitos de lesa humanidad, quedarán excluidos de
los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluyéndose el indulto y la amnistía
y la posibilidad de beneficio alguno para el imputado, acusado o condenado, como las
medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, la suspensión de la ejecución
de la pena y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.

La consecuencia que pudiera acarrear el criterio adoptado por el Tribunal


Supremo de Justicia en caso de ser procedente, es grave, en virtud de que se podría
estar ante la violación de importantes principio constitucionales y procesales no tanto
por la jurisprudencia emanada de la sala penal, pues el operador de justicia es libre para
42

acoger tal criterio o desecharlo, que es lo aconsejable, sino por las sentencias dictadas
por la sala constitucional, que como es sabido, tienen carácter vinculante, es decir, que
son de obligatorio acatamiento por los demás tribunales de la República.

Bases Legales.

La fundamentación legal se conforma con todas las disposiciones que le otorgan


legalidad a un elemento o materia, y está representada por el conjunto de pactos y
convenios internacionales, leyes, códigos, decretos, reglamentos y jurisprudencias que
regulan cada aplicación de la misma. Según ello, este trabajo se fundamentó en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Drogas,
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, así como también la jurisprudencia
vinculada a la temática planteada.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999)

En este caso, se partió del análisis del artículo 19 que consagra el principio de
progresividad así:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de


progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su
respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de
conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la república y las leyes que los desarrollen.

También se tomó el artículo 44.1, que consagra el derecho a la libertad personal,


señalando:

La libertad personal es inviolable. En consecuencia: l. Ninguna


persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
43

judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada
ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho
horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad,
excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o
jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para
conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Por su parte, el artículo 271 declara como imprescriptibles los


delitos de drogas, señalando lo siguiente:…”No prescribirán las acciones
judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o
contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes”.

También se analizó el artículo 272 de la Carta Magna que regula el sistema


penitenciario en los siguientes términos:

El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la


rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos.
Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para
el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la
dirección de penitenciaritas profesionales con credenciales académicas
universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a
cargo de los gobiernos estatales o municipales, pudiendo ser sometidos a
modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen
abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las
fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se
aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El
Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pos
penitenciario que posibilite la reinserción social del ex interno o ex interna
y proporcionará la creación de un ente penitenciario con carácter
autónomo y con personal exclusivamente técnico.

Ley Orgánica de Drogas (2010).

Del contenido de esta ley, se analizó el artículo 149, que tipifica y sanciona el
delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en sus diversas
modalidades, en los siguientes términos:

Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre,


44

distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice


actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas,
precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que
se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con
prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere
de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de
marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus
mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60)
gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas
sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad
de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de
esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos
(200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50)
gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de
cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades
de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien
dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias,
sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos
esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de
desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de
veinticinco a treinta años.

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Los crímenes de lesa humanidad están tipificados en el artículo 7 de dicho


estatuto de la siguiente manera:

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por crimen de


lesa humanidad, cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque: (a) Asesinato; (b) Exterminio;
(c) Esclavitud; (d) Deportación o traslado forzoso de población; (e)
Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
normas fundamentales de derecho internacional; (f) Tortura; (g)
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable; (h) Persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, étnicos, culturales,
45

religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos


universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente
párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; (i)
Desaparición forzada de personas; (j) El crimen de apartheid; (k) Otros
actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: (a) Por ataque contra una
población civil, se entenderá una línea de conducta que implique la
comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una
organización de cometer es ataque o para promover esa política.

Finalmente debe destacarse que la autora revisó y analizó las diversas


jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en sus salas penal y
constitucional, en las cuales se muestran las diversas posiciones de los
magistrados, en cuanto a la consideración de los delitos de tráfico de drogas en
todas sus modalidades, como crímenes de lesa humanidad.

Código Orgánico Procesal Penal.

De este código, resultó muy importante el artículo 488, que tipifica las fórmulas
alternativas de cumplimiento de la pena, en los siguientes términos:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del


establecimiento a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo
menos, la mitad de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá
ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya
cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta. La libertad
condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el
penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de
la pena impuesta. Además, para cada uno de los casos señalados deben
concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no haya cometido algún
delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento
de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada
previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación
46

designada por el ministerio con competencia en materia penitenciaria. 3.


Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de
acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por
el ministerio con competencia en materia penitenciaria. 4. Que alguna
medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o
penada, no hubiese sido revocada por el juez o jueza de ejecución con
anterioridad. 5. Que no haya participado en hechos de violencia que
alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario. 6. Que haya
culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas
educativos y/o laborales que implemente el ministerio con competencia
en materia penitenciaria.
47

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

El marco metodológico da cuenta del tipo de investigación, que a su vez


constituye la base técnico-operativa para el desarrollo de la misma, del método, de las
técnicas y del procedimiento que tiene que llevarse a cabo para la culminación de la
misma.

Tipo de Investigación.

En el aspecto metodológico la investigación estuvo enmarcada mediante el


desarrollo de técnicas y procedimientos. En este sentido la metodología de acuerdo con
lo expuesto por Zorrilla y Torres (2000:29) “...es el alcance entre el sujeto y el objeto
de la investigación. Sin ello no se logra el camino lógico para llegar al conocimiento.”

Es por ello, que la investigación se tituló Análisis del Delito de Tráfico Ilícito
de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas Venezuela por ende, su horizonte se limitó
a las normas legales vigentes referidas concretamente al tema objeto de estudio, en
consecuencia, estuvo ubicado su estudio en una tipología dogmática. Sobre este punto
Witker, (1997:59) plantea que una investigación jurídico-dogmática, “…es aquella que
concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista,
descontando todo elemento fáctico o real que se relacione con la institución, norma o
estructura legal en cuestión”.
Método de la Investigación.

En virtud de las características del estudio, la metodología incluyó el método


del análisis, tomando este aspecto como la descomposición de un todo en sus
elementos. Sobre este particular, Hermann, citado por Zorrilla y Torres (2000:33),
señala que “analizar, es separar un conocimiento o un objeto de las partes que lo
estructuran, es decir, hallar los principios y las relaciones, las dependencias que existen
de un todo”.

Técnicas de Recolección de la Información.

Para lograr el desarrollo de la investigación que se proyectó, como técnica de


recolección de la información se utilizó la revisión documental, la cual es definida por
Jañez (1996:79) como:

El análisis detallado de una situación específica, apoyándose


estrictamente en documentos confiables y originales. El análisis debe
tener un grado de profundidad aceptable, ámbito del tema, criterios
sistemáticos-críticos, resaltar los elementos esenciales que sea un aporte
significativo al área del conocimiento.

Para sustentar el estudio, se realizó una revisión bibliográfica dirigida a obtener


información y datos relevantes sobre el tema objeto de investigación, con apoyo de las
diferentes fuentes jurídicas escritas como textos, investigaciones previas,
jurisprudencias, comentarios entre otros; procurando obtener los beneficios de medios
electrónicos, especialmente la Internet a los fines de ampliar la información.

48
49

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

Al término de la investigación, se presentan las siguientes conclusiones, que


surgieron en función de los objetivos específicos propuestos.

Resulta evidente que durante los últimos diez años, Venezuela ha sido centro de
operaciones financieras derivadas del narcotráfico tanto a nivel nacional como
internacional, actividad que también afecta a diversos países latinoamericanos en su
economía, su estabilidad política y su desarrollo social, pues como es sabido, las drogas
consumidas y traficadas en esta región son diversas entre las que se pueden mencionar
la marihuana y la cocaína entre otras, derivado del hecho que en los países productores
de drogas el cultivo de plantas constituye un medio de vida para el campesino, además
de proporcionar divisas para quienes con ella comercian.

En este orden de ideas, las drogas son aquellas sustancias cuyo consumo puede
producir dependencia, estimulación o depresión del sistema nervioso central, o que dan
como resultado un trastorno en la función del juicio, del comportamiento o del ánimo
de la persona, es decir, causar un estado de embriaguez o perturbación mental en la
persona que la consume

Ahora bien, en atención al desmesurado incremento del tráfico y consumo de


drogas los países inmersos en esta problemática han lanzado una ofensiva sin
precedente celebrando acuerdos bilaterales con países como Estados Unidos, Brasil y
Colombia, además de los acuerdos multilaterales patrocinados por las Naciones Unidas
50

y la Organización Internacional de Policía Criminal, fundamentado en el hecho que el


tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas rebasa habitualmente la fronteras
nacionales para convertirse en una transnacional de la droga.

El legislador venezolano ante el incremento desmesurado de los delitos de drogas,


en el año 2010 derogó la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y promulgó la Ley Orgánica de Drogas, en
donde amplió el contenido de la norma al castigar el tráfico, distribución, ocultamiento,
transporte, almacenamiento o la realización de actividades de corretaje con sustancias
o materias primas referidos en la ley aún en la modalidad de desecho para la producción
de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, así como también a quien dirija o financie
operaciones para realizar la actividad anteriormente descrita, además de establecer una
penalidad diferente de acuerdo a la cantidad de droga incautada.

Un aspecto que llamó la atención de quien investiga, y que motivó la realización


de este trabajo, es el establecimiento de altas penas para el delito de tráfico ilícito de
drogas, sancionado en el artículo 149 de la ley en estudio, siendo que dichas penas
parten dependiendo de los supuestos de 8 a 12 años, de 12 a 18 años, de 15 a 25 años
y de 25 a 30 años de prisión, aunado a ello se debe destacar que la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 271, ha declarado como
imprescriptibles las acciones para perseguir a los autores de los delitos de drogas y que
aunado a ello, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado a los delitos de droga como
de lesa humanidad.

En consecuencia, ante la manera tan severa como actualmente se castiga a los


autores del delito de tráfico ilícito de drogas, con ello se vulneran el principio de la
proporcionalidad, al atribuirles penas incluso superiores a las del homicidio intencional
y además se quebranta el principio de afirmación de la libertad, al no poder gozar los
autores de este delito de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad por
la magnitud de dichas penas.
51

De igual modo, la autora de este trabajo de investigación considera como injusto


y como consecuencia de ello desproporcionado el hecho de atribuir una sanción igual
o lo que es lo mismo una pena similar a quien se le incauten grandes cantidades de
drogas como aquellos cuya cantidad sea inferior, pues debe recordarse que mientras
mayor es el daño ocasionado en esa misma medida se debe aplicar la pena.

Finalmente al declarar la imprescriptibilidad de las acciones para castigar a los


autores de los delitos de drogas, con ello se vulnera el debido proceso en cuanto al
derecho que tiene toda persona de ser juzgada dentro de un plazo razonable y al
considerarse como de lesa humanidad este tipo de delitos se apartan del contenido del
artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por cuanto éste no
tipificó los delitos de drogas dentro de esta tipología penal.

Recomendaciones

Luego de haber plasmado las conclusiones que permitieron lograr el propósito de la


presente investigación, se recomienda.

Al Legislador Venezolano:

 Para que en la futura reforma a la Ley Orgánica de Drogas, se realice una revisión
minuciosa del artículo 149 que tipifica el delito de tráfico ilícito en cuanto a la
penalidad que actualmente tiene asignada y que se produzca una disminución de
la misma, pues ha quedado evidenciado que el incremento de la sanción penal no
soluciona el problema delictivo.

 Así mismo, resultaría propicio que se revisara el artículo 271 de la Constitución


de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se consagra la
imprescriptibilidad de las acciones judiciales dirigidas a sancionar el tráfico de
estupefacientes, pues con ello se quebranta el derecho que tiene toda persona a
ser juzgada dentro de un plazo razonable, previsto también en el artículo 49.3 de
este mismo instrumento jurídico.
52

Al Estado venezolano:

 Como recomendación primordial se tiene que existe la necesidad de tomar


acciones para iniciar la prevención en materia de drogas, tanto de su consumo
como en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que de
una vez por todas se den cuenta de la magnitud que en la actualidad reviste el
problema de la producción, el tráfico y el consumo de drogas, el cual es ya un
problema de Estado que hay que atacar con carácter de urgencia y en forma eficaz.

Al Tribunal Supremo de Justicia

 Se le insta a través de este trabajo de investigación, para que de manera unánime


modifiquen el criterio que han venido sosteniendo en el sentido de considerar el
tráfico de drogas como delito de lesa humanidad fundamentándose en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional y que ha generado mucha polémica en
el foro penal venezolano, por cuanto en el artículo 7 de dicho estatuto, no está
tipificado el tráfico de drogas.
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