«900628: Hof Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de 1a permision del aborto por parte del 1 legislador Informe en derecho Se me ha solicitado emitir un informe relativo a si, en el derecho vigente en Chile, es licito al legislador aprobar una regla que permita, en ciertas hipétesis, el aborto. En especial se trata de saber si la despenalizacién de la interrupcién voluntaria del embarazo en las tres causales que se indican en el proyecto contenido en ef Mensaje de S.E. y las indicaciones posteriores (Boletin 9895-11; 846-366) son o no compatibles con el texto constitucional. A fin de dilucidar la cuestién planteada, es til formular primero algunas consideraciones generales acerca de la indole del razonamiento legal y sus diferencias con el razonamiento Gtico © moral (J); una vez establecidas las relaciones entre ambos tipos de razonamicnto, sera necesario precisar en qué momento principia la titularidad de los derechos en sentido téenico (I) y si acaso el argumento que se trata de un ser humano en potencia permitiria reconocer esa titularidad al nasciturus (Ill). Dilucidado todo lo anterior, ser necesario examinar Ia manera que ello se ha resuelto en el derecho comparado (IV) para, en fin, responder la pregunta de si una permisién de aborto por via legislativa es admitida bajo las reglas constitucionales vigentes en Chile (V). oO {Qué relaciones median entre el razonamiento legal y el ético o moral? Al comenzar el andlisis puede resultar util, como se acaba de decir, lamar la atencién acerca de algunas relaciones entre el razonamiento ético y el legal Los eriterios legales de regulacién suelen coincidir, como se verd, con los eriterios éticos. Hay varias razones que explican esa convergencia. Una de ellas es la coincidencia metodolégica entre el derecho y la ética: ambos se esfuerzan por aplicar principios a casos bajo un procedimiento que puede describirse como “ponderacién” (un mecanismo tendientea 900629... Prof. Carlos Pefia Sobre Ia admisibilidad de la pernlisiéa del aborio por parte del 2 legislador ‘a maximizar bienes que son, prima facie, incompatibles). La otra es que las reglas juridicas que se aplican a los problemas de derechos reproductivos, por una parte, como las reglas constitucionales, por la otra, suelen contener criterios morales como el de igualdad o respeto a la vida, por ejemplo, que obligan a quien aplica las reglas legales a efectuar un cierto discernimiento ético. En tanto el derecho como la ética son, a fin de cuentas, formas del razonamiento préctico, es decir, intentan identificar razones para actuar en un determinado sentido. Asi entonces no es raro constatar una cierta convergencia entre las soluciones legales y aquellas a las que podria arribar el discernimiento ético!. No obstante lo anterior, no cabe confundir ambos tipos de argumentacién. Hay al menos un aspecto en que el razonamiento legal se diferencia del razonamiento ético: el razonamiento legal en una sociedad democratica -una sociedad en la que las ‘personas abrigan distintas respuestas a las preguntas finales de la condicién humana como ocurre, por ejemplo, con el estatus del embrién o los deberes de 1a mujer en situaciones limite- debe aceptar lo que Rawls Ilama las “cargas del juicio™’, » €s decir, las multiples ¢ inevitables fuentes de desacuerdo que es posible verificar incluso entre personas dispuestas a cooperar entre si y a alcanzar acuerdos. Esas cargas del juicio -esas fuentes de desacuerdo razonables- obligan a construir consensos superpuestos que no son plenamente satisfactorios para los puntos de vista finales en competencia. Asi, las soluciones legales resuelven problemas desde el punto de vista piblico que quedan, sin embargo, abiertos para el discemimiento ético y la decisin auténoma a que tienen derecho los miembros adultos de una sociedad democratica. Después de todo, el derecho no intenta resolver cémo debe cada uno desenvolver su vida, sino como debe organizarse la vida compartida y de qué forma el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de todos los demés. Un Tribunal Constitucional, en consonancia con lo que se acaba de decir, no esta llamado entonces a resolver controversias éticas sino mas bien a establecer de qué forma la ‘Vid, Johnson, this and Hinze, Law and Bioethics, en Legal Perspectives in Bioethics, New York and {oii da tse BS it200Naipatixil NixiscGritichid9ea pon Hopes CtiemmeptatikdmomneH mista: tuno de ios primeros que Hama la atencién sobre el punto en Ia esfera de In bioética) Atienza, M,, Investigacién con embriones y clonaci6n. La ética de la razonabilidad, en Bioética, derecho y argumentacién, Bogoté: Temis, 2004, p. 91.00063043 2, Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permision del aborto por parte del 3 legislador comunidad politica ha decidido afrontar "Tas cargas del juicio” que, como se acaba de decir, son propias de una sociedad abierta. Y, al hacerlo, sus miembros no deben echar mano a sus convicciones personales 0 a la vision del mundo a Ia que adhieren, sino que deben hacerlo indagando en el texto constitucional, en sus reglas y principios, a fin de dilucidar eudles son las razones que esas reglas y principios consideran admisibles en el debate. ‘Como ensefia un autor: Nuestro ejercicio del poder politico es adecuado y por lo tanto justficable s6lo cuando se ejerce en concordancia con una constitucién cuyos elementos fundamentales todos los ciudadanospodan razonsblemente suscribir a la luz de principios e ideales aceptables por ellos como razonables y racionales’. Por eso, y como lo enscita la tradicién constitucional comparada, un Tribunal Constit icional no debe examinar qué debe decidirse en los problemas a que se refiere un proyecto de ley sometido a su control, sino si la decisién contenida en el proyecto sometido a su consideracién esté amparado_en_razones admisibles bajo las reglas del texto constitueional, razones que forman parte de la pluralidad que el texto constitucional de una sociedad democratica admite’. La pregunta que, entonces, el Tribunal Constitucional debe responder es si acaso la permisién del aborto en las tres causales que el proyecto contempla puede ampararse en razones que el texto constitucional considera legitimas o admisibles (aunque los miembros del Tribunal no tas compartan) o si, en cambio, las razones que el proyecto esgrime en su favor son del todo excluidas por el texto constitucional. Este aspecto del control constitucional -consistente en ver si entre la variedad de razones que un texto constitucional admite, se encuentran las que fundamentan el proyecto bajo control-- €s lo que explica que un Tribunal Constitucional debe ser prima facie deferente con la decision de la mayoria’ 3 Rawls, J. The Idea of Public Reason, en Bohman, James y Rehg, William, (eds.), Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, Cambridge, Mass., The MIT Press, 1999 (segunda edici6n), p. 96. "Vid. Tho Idea of Public Reason Revisited, "en John Rawls. Collected Papers, Cambridge: Harvard University Press, 1999, pp. $73 y ss * Chi. Schapiro, Robert A. Judicial Deference and interpretive Coordinacy in State and Federal Constitutional Law , 85 Comell I. Rev. 656 (2000),_ 000631. Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del” 4 legislador Ahora bien, como se verd mas adelante, este informe arguye que en los tres casos en los que el proyecto de ley sometido a control permite el aborto, pueden identificarse razones plenamente compatibles con el texto constitucional, puesto que el texto no admite que en Jas relaciones reciprocas los ciudadanos puedan demandarse conductas que, bajo amenaza de la pena estatal, exijan un comportamiento excesivo o supererogatorio como es el de sostener un embarazo a riesgo de la propia vida, mantener la anidaci6n de un feto inviable o sostener el fruto de una violacién, Bajo las reglas constitucionales ese tipo de comportamientos no son obligatorios. Y es que las reglas constitucionales no establecen que sea debido en la vida de interrelacién ejecutar conductas de cuidado con grave sacrificio propio. Por eso debe concluirse que pertenece al disccrnimiento politico, previa deliberacién y bajo la regia de la mayoria, decidir qué conducta se considerard generalmente Iicita; si la obligatoriedad del embarazo en esas circunstancias excepcionales o su interrupcién por decisién de la mujer y bajo Ia regla de un plazo que pondera suficientemente el interés del nasciturus. Y en la medida que ese discernimiento politico fue hecho esgrimiendo razones que el texto constitucional admite el cuidado de la propia vida, la no obligatoriedad de conductas en favor de terecros que supongan sacrificio propio~ el deber de! Tribunal Constitucional es ser deferente con esa decision aunque no la comparta, puesto que lo que Juzga no es Ia precisa decisién contenida en Ia Jey, sino las razones que la amparan, La anterior es la (inica forma de eludir a acusacién —frecuente-- de que el Tribunal Constitucional pueda erigirse en una tercera cdmara politica, a {En qué momento principia la titularidad de los derechos? ceeProf. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la peri og 2 Fae por parte det § legislador Como lo admite ampliamente la literatura, Tos sistemas legales disponen que la titularidad de los derechos humanos comienza con la personalidad, En otras palabras, s6lo las personas son titulares de derechos humanos. Esto es lo que, desde luego, dispone el derecho vigente en Chile (el articulo 19, mimero 1 de la Constitucién) y esa es también la regla general en el derecho comparado, tanto en el derecho de la Europa continental (por ejemplo en Alemania o Espafia) como en el derecho del common law (por ejemplo Inglaterra). Y como la personalidad, segin una vieja tradicion que es posible encontrar en el Digesto®, comienza con la separacién completa de la madre, no parece caber duda: Ia titularidad de los derechos fundamentales, desde el punto de vista legal, principia con el nacimiento a condicién, agregan los textos, que la criatura sobreviva a la separacién de su madre un momento siquiera (algunos sistemas agregan la condicién de la viabilidad; pero esta circunstancia es irrelevante para el asunto que aqui se analiza), Esta es la razén de por qué si se asignan derechos hereditarios al nasciturus (al concebido y no nacido) ellos se suspenden en espera que nazca vivo. Y si ello no ocurre se reputa como si nunca hubiera existido, segun la regla del articulo 74 del Cédigo Civil chileno, Igualmente si se causa un datio al feto ‘manera independiente de la made, si nace vivo. Si no sobrevive a la separacién de la madre Alo han de resarcirscle los perjuicios de es como si wunca hubiera existido, Esta es la solucién tradicional en el derecho comparado, tanto en Chile, cabria insistir, como en Estados Unidos’. Como veremos casi de inmediato, esta solucién que alcanzan los sistemas legales segin la cual el nasciturus -el concebido y no nacido carece de personalidad y no es titular, por lo mismo, de derechos fundamentales, no significa que no merezca ninguna proteccién. Merece proteccién, por supuesto; peto esa proteccién no posee el cardcter de imperativo categérico que, en cambio, y como hemos visto, revisten los derechos fundamentales, $35.2.9.1 7 Chi. King, P. The Juridical Status of the Fetus: A Proposal for Legal Protection of the Unborn, Michigan Law Review. vol. 77, 7, 1979, pp. 1467-1687, Curran, WJ. An Historical Perspective on the Law of Personality and Status with Special Regard to the Human Fetus and the Rights of Women, The Milbank ‘Memorial Fund Quartely. Health and Society, vol 61, 1, 1983, pp 5875.000633 seis; frie Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del “6 legislador Conviene detenerse, siquicra brevemente, en ese punto de indole técnica: una cosa es la titularidad del derecho a la vida; otra cosa es ser objeto de proteccién por parte del derecho. El derecho reconoce, en general, un principio basico de autonomia o, si se prefiere, de autodeterminacién a los entes que presentan Ia capacidad de trazar planes de vida, de tener intereses propios autogenerados y no impuestos, de sentir que su vida es ‘mica, etcétera. Es Jo que en el derecho norteamericano se conoce como right to privacy y en el derecho alemin como el derecho al desarrollo libre de la propia personalidad. Conforme a este principio, los seres humanos pueden decidir sin injerencia de otro en cuestiones que atingen @ aspectos muy relevantes de su vida, en particular, en lo que se refiere a los ideales de exeelencia que estiman valiosos y apetecibles y en pos de los cuales ordenan su vida. El principio de autonomia no supone, necesariamente, la neutralidad del Estado. La autonomia puede ser un valor que el Estado se esmera en perseguir y no simplemente una consecuencia de la neutralidad. El revés del principio de autonomfa es el principio de dignidad, conforme al cual los seres humanos somos responsables de los actos que ejecutamos y no de las cualidades intrinsecas o adscritas que nos tocaron en suerte, EI principio de autonomia -cuya capacidad de ejercicio, siquiera minima, permite reconocer a la personalidad a la Inz del derecho-- no esta explicito en la carta constitucional, aunque hay dos caminos para mostrar su presencia. De una parte, un argumento que pudiéramos Tamar “tascendental” (hay una amplia serie de pricticas juridicas y de instituciones que resultarian insensatas sin la presencia de ese principio) y de otra parte, un argumento dogmatico (es posible derivar un argumento de autonomia a partir del derecho fundamental a la privacidad y a partir del articulo 1 de la Constitucién conforme al cual es deber del Estado promover para Jos seres humanos..” su mayor realizacién material y espiritual posible” frase que, interpretada en un sentido perfeccionista resulta inconsistente con otros derechos fundamentales como Ia libertad de conciencia, por ejemplo). Ese principio de autonomia alcanza el ejercicio de la libertad sexual sin fines reproductivos; el uso de una amplia gama de métodos que impiden la concepcién; y el empleo del cuerpo en una variada gama de actividades que un observador extemo (alguien que no endosa el000634 pedreienh Heine yputhre Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 7 legislador ideal de excelencia del sujeto en cucstién) podria, sin embargo, estimar aberrantes (por ejemplo, uso de adomos que suponen infringir violencia al cuerpo, précticas sadomasoquistas consentidas, etcétera). Existe, en consecuencia, un derecho a la autodeterminacién que incluye, prima facie, el derecho de usar el propio cuerpo y de adoptar decisiones relevantes en la esfera de la reproduccién. Esa autodeterminacion posee una justificacién moral; aunque los actos que son resultado de esa autodeterminacién pueden parecer a algiin miembro de la sociedad democritica repugnantes © moralmente inaceptables, Ahora bien gposee el nasciturus la capacidad, juridicamente reconocida, de ejercicio siquiera minimo del principio de autonomia cuya presencia en el texto constitucional se acaba de mostrar? El nasciturus carece ~desde el punto de vista dogmético y desde el punto de vista que he denominado trascendental- de ese derecho a la autodeterminacién. No hay practicas sociales respecto del nasciturus que debamos reconstruir en base a ese principio y no hay eglas de las que derivarlo. Con todo, & es destinatario de un mandato general de proteccién que obliga al legislador « ponderar especialmente las situaciones en las que la vida del nasciturus esté en conflicto con otros bienes relevantes. La Constitucién prevé un ‘mandato general de proteccién del que esté por nacer y de abi se sigue que si bien carece de autonomia, las intervenciones en el curso de su existencia deben estar orientadas hacia su proteccién. El nasciturus es asi un sujeto de un derecho general de proteccién. Sobre eso, ‘me parece, no hay duda alguna ni desde el punto de vista dogmético, ni, tampoco, desde el punto de vista que he denominado trascendental (en el Ambito civil, por ejemplo, ta prictica de proteger los derechos eventuales del que esti por nacer quedarian sin explicacién si no viéramos en él algo valioso y digno de ser protegido, una fuente potencial de intereses y de planes de vida genuinos). La misma conclusién anterior se aleanza cuando se examinan los origenes de la regla constitucional cuya consistencia con el proyecto de ley esta bajo andlisis000635 ped rrimter print spines Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 8 legislador Es conocida la historia de la regla del articulo 19, nimero 1, inciso segundo de la Constitucién Politica, Se trata de una regla cuyo enunciado (ya veremos si ademés la proposicién que contiene) es el mismo que aparece en el Cédigo de Bello en el actual articulo 75. Como es obvio, del hecho que se trate del mismo enunciado (es decir, de Ta misma frase u oraci ) no se sigue que se trate de la misma regla (0 sea, de la misma proposicién). Desde ¢] punto de vista civil, es habitual comenzar el anilisis de la regla del articulo 75, poniendo de manifiesto su antiguo origen. Es esa una tarea para la que el propio Bello presta una ayuda inestimable, En las notas puestas por Bello al proyecto de 1853 — que dan cuenta de las fuentes o de los motivos de alguna de las reglas del Cédigo- se encuentra la del articulo 77. La nota remite a las leyes de Partidas y da cuenta del sentido que tuvo en mente Bello al incluir esa rogla en el Cédigo Civil (queda pendiente la cuestién, distinta, de si acaso ese debe ser también el sentido que nosotros debemos adjudicarle a 1a regla) ;Qué establecian las leyes de Partidas que Bello cita como fuente de la regia hoy contenida en la casta constitucional? ‘Siete Partidas 4, 23, 3: “Mientras que estuviere la cratura en el vientre ‘de su madre, todo lo que se hiciere o se dijere en beneficio de ella 0 de 1a criatura, le sprovechs, asi como si ya hubiese nacido, Pero lo que se Imbicra dicho © hecho en dao de su persona o de sus bienes no le afecta. Y, por ende, si el dueiio de alguna esclava preiiada dispusiese que su heredero, o le diese mandato a otro, para que la manumitiera dentro de cierto plazo, si el otro no le diese la Tibertad en el dia que & ‘mandé, esperando maliciosamente que naciese aquellacriarura para que fuese escleva, dijeron los sabios antiguos que hicieron las leyes que desde el dia del plazo en adelante son libres tanto la madre como la criatura que de ella naciere, Y aim més dijeron que si alguna mujer prefiads hubiese hecho algo por lo que debiere morir que la eriatura que naciere de ella debe esiar exenta de la pena y por ende debe cuidar ala ‘madre hasta que para, asi como dijemos en Ia 7 p. En el titulo de las oe000636 pecreconZ, FreincLe recy Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién dei aborto por parte del 9 legislador En general, que las fuentes citadas por Bello -que, como sugiere, elucidan los motives de la Tegla- se sigue, sin grandes dificultades, que el precepto “la ley protege la vida del que esté por nacer” recoge un viejo principio, establecido en las Partidas, conforme al cual las reglas deben interpretarse cn beneficio de la criatura (en pro de ella, A pro della en beneficio de la criatura Gregorio Lépez citando a Baldo de Ubaldis , Alberico de Rosati y De ravenate) desde la concepcién y hasta el nacimiento en la medida que ello sea técnicamente posible. Me parece también que las fuentes citadas por Bello ponen de ‘manifiesto que ese tratamiento de la criatura no es @ favor de la madre, sino a favor de un interés independiente y eventual de Ta propia eriatura lo que explicaria que se declare al nasciturus merecedor de proteccién (Baldo, por ejemplo, a quien cita Gregorio Lépez en las Partidas, extiende ese trato favorable a la criatura incluso en el caso en que la madre se embarace para evitar la pena). La distincién entre la existencia natural y la legal es también antigua: la regla XXIII de la Partida cuarta distingue dos estados de los hombres, nacidos Y por nacer. En ambos casos, bajo esa regla, se trata de hombres. Hay miltiples fuentes que sugieren lo mismo’, En todas ellas hay un deber de proteccién; pero no se considera al no nacido persona plena, perteneciente al derecho civil y titular entonces de derechos. * REGLA: SOBRE NO APLICACION PENA ALA MADRE EMBARAZADA: D= DIGESTO D. 1.5.18: “Ulpianus XXVII ad Sabinum. Imperator hadrianus publicio Marcello rescripsit liberam, quae praegnas ultimo supplicio damnata est, iberum parere et solitum esse servari cam, dum partum ederet, sed si ei, quae ex iustis nuptiis concepit, aque ot ign interdictum est, civem romanum pari et in potestate patrs", "EI emperador Adriano respondié por rescripto a Publicio Marcelo, que la mujer libre, que estando cembarazada fue condenada al timo suplico, paris un libre; y que se acostumbraba conservarla, hasta que Giese a luz el parto. Pero...(ya.no interesa)... D. 48.193: “Ulpianus XIV ad Sabinum. Praegnatis mulicris consumendae damnatae poena differtar quoad pariat, ego quidem et ne quaestio de ea habeatur, scio observari, quamdin praegnas est”. “La pena de la mujer embarazsda condenada a ser ejecutada se difiere hasta que para, Yo ciertamente sé que se observa, que tampoco se la somete a tormento mientras esta embarazada” Pauli Sententiae 1.12.4: "Preegnentes neque torqueri neque damnari nisi post cditum partum possunt” “Las embarazadas ni pueden ser somnetidas a tormento ni ejecutadas, sino hasta después de haber dado a Iuz el parto”. D. 11.8.2: “Marcellus XXVIII Dig. Negat lex regia mulierem, quae pracgnas mortua sit, humari, antequam partus ei excidatur: qui contra fecerit,spem animantis cum gravida peremisse videtur" “Prohibe la ley Regia que la mujer, que haya muerto embarazada, sea enterrada antes que se le extraiga el parto: y el que hiciere lo contrario se considera que con la embarazada maté la esperanza de que viviese ‘aguel” [REGLA: CONCEPTUS PRO IAM NATU HABBTUR (BL CONCEBIDO SE TIENE COMO YA NACIDO)A Q00637 sec eienth, aint. quiets : Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborio por parte del 10 legislador No cabe pues duda que cn el derecho vigente en Chile existe un mandato general de proteccién del nasciturus; aunque no se le considera titular actual de derechos. Pero es igualmente obvio que de un deber general de protecci6n, no se sigue sin mds que e] Estado deba prohibir determinados actos respecto del nasciturus, ni, tampoco, que el Estado deba emplear instrumentos penales en el cumplimiento de este deber general de proteccién. Asi como la inmoralidad de un_acto_no_es razén suficiente para su_castigo penal, asi también del deber de proteccién no se sigue el uso del instrumento penal, ni, tampoco, la prohibicién de actos especificos, Gayo, Instintiones 1.147: “Cum tamen un compluribus aliis enusis postumi pro iam natis habeentur.. D.1.5.7: "Paulus |S. de port, g. lib. dam. Quae liberis damnstorum conceduntur. qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custodimr, quotiens de commodis ipsius partus quseritur: quamquam alli antequam naseatur nequaquam prosit. “Quien esti en el itero es atendie lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trata e las conveniencias de su propio parto, AUNQUE ANTES DE NACER, EN MANERA NINGUNA FAVOREZCA A UN TERCERO” (El destacado es mio) D. 1.5.26: “Iulianus LXIX Dig. QUIN UTERO SUNT, IN TOTO PAENE IURE CIVILI INTELLEGUNTUR IN RERUM NATURA ESSE. nam et legitimae hereditates his restituuntur: et si praegnas mulier ab hostibus capta st, id quod ‘atum erit postliminium habet, item patris vel matris condicionem sequitur: praeterea si ancilla pracgnas subrepta fuerit, quamvis apud bonze fidei emptorem pepererit, id quod natum erit tamquara Furivur usw non capitur: bis consequens est, ut libertus quoque, quamdiu patroni filins nasei posst, eo iuze sit, quo sunt qui ppironos habent”. “Los que estin en el Gtero se entienden en casi todo el derecho civil que estin entre las cosas de la naturaleza..." D. 29.2.30.1: “Ulpianus VITT ad Sabinum. Quod dicitur: " proximus a filio postume heres, dum mulier pracgnas est sut putatur esse, adire hereditatem non potest: sed si seit non esse praegnetem, potest” accipe pproximus a ventre, qui suum heredem paritorus est. et non solum ad festatos hase verba, verum ad intestatos ‘quoque pertinent. et in eo ventre idem accipias, qui legitimum vel consanguineum pariturus est, QUONIAM MORTIS TEMPORE QUI IN UFERO ESF, QUANTUM AD MORAM FACIENDAM INFERIORIBUS ET SIB1 LOCUM FACIENDUM SI FUERIT EDITUS, PRO JAM NATO HABETUR, idemque et per bonorwm possessionem edictalem denique praetor ventrem mitt in possessionem”. "ox Porque el que esta en el vientre al tiempo de la muerte, es considerado como ya nacide en cvanto a causar ‘mora a los herederos posteriores y en cuanto a hacerse para s lugar, si hubiere sido dado a luz, D. 38.16.7: “Celsus XXVIII Dig. Vel si vivo eo conceptus est, quia conceptus quodammodo in rerum natura esse existimatur”. “0 si viviendo éste fue concebido, porque el concebido se estima que en ceitto modo esti ya en la naturaleza (existey D, 50.16.153: “Clementius 11 ad J jul. et pap. Intellogendus est mortis tempore fuse, qui in utero relictus at” “Se ha de entender que exist al tiempo de la muerte quicn fue dejado en el itera (claustzo mateo)”. D, $0.16.231: “Paulus £5. ad sc tert. Quod dicimus eum, qui nasci speratu, pro superstite esse, tune verum est, cum de ipsius jure quaeriur:alis autema non prodest nisi nafus”. "Lo que decimos, que el que se espera que nazca es tenide por superviviente, ES VERDAD SIEMPRE Y CUANDO SE TRATA DE DERECHO DFL MISMO; MAS NO APROVECHA A OTROS, SINO HARIENDO NACIDO” (El destacado es mio)000638 peireienitey fuimDey oho Prof. Carlos Pea Sobre la admisibitidad de la permisién del aborto por parte del 11 legislador ‘Como To muestra el caso alemén -vid. Infra IV- el deber de proteccién es compatible con la permisién, bajo circunstancias excepcionales como las que el proyecto contempla, del aborto. ay Es admisible bajo el derecho vigente en Chile, Ia adscripcién del derecho fundamental a la vida bajo el argumento que el embrién o el nasciturus es sujeto en potencia? 4 Significa lo anterior que el asunto esta plenamente resuelto desde el punto de vista juridico 0 desde el punto de vista del debate en el foro piblico? No, en absoluto. Lo que ocurre es que, una vez que se ha establecido que Ia persona es titular de derechos fundamentales, se ha argiiido que, entonces, también deben concederse esos derechos, y en especial el de la vida, a aquellos entes que no siendo actualmente personas, como el embrién, Megaran a setlo porque poseen una identidad genética con elias. Podemos lamar a este argumento el argumento de la continuidad: si el embrién tiene identidad genética con la persona {qué razén habria podemos preguntamos— para negarle los derechos que indudablemente tiene esta iltima? En otras palabras, si estamos seguros que el nacido esté amparado por un pufiado de derechos y, al mismo tiempo, sabemos que entre el embrién y el nacido hay una estricta identidad ,acaso no es esa wna razén suficiente para tratarlos igual desde el punto de vista del sistema legal? Si el embrién es un ser humano en potencia y si entre él y este tiltimo hay identidad, si el embrién cuenta con toda la informacién genética del adulto, reza este argumento jacaso no debiéramos tratarlos de Ja misma forma de suerte que los derechos que reconocemos al segundo debiéramos asignarlos también al primero? El argumento suena persuasivo; pero si lo miramos con cuidado es engafioso. Desde luego, no sabemos si cl embrién Hegaré a ser un ser humano completo. Es verdad que se trata de um ser humano en potencia; pero como explica Aristoteles en la Mevafisica,D006 39 peireiewte, tecnle z muse Prof. Carlos Peita Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 12 legislador “toda potencia de algo lo es también para lo opuesto; pues todo lo que fiene Ta potencia de ser puede no ser actualizado” (1050b). La observacién de Aristételes se confirma plenamente si atendemos a la matemética de la reproduccién humana que es extremadamente ineficiente al extremo que es posible que queden més embriones en el ‘camino de la reproduccién natural que, por poner un ejemplo indudable, en el de la asistida (esta iltima resultaria, a fin de cuentas, més respetuosa de los embriones, por decitlo asi, que la primera) La teoria de la continuidad, por su parte, es decir la otra raz6n que en estas materias suele argiirse, tiene su origen en las investigaciones de biologia molecular y especialmente en un trabajo de Weismann de 1885 (La continuidad del plasma germinal como fandamento de Ia teoria de la herencia). En ese texto, Weismann sostuyo que la herencia es producida por la transferencia de una generacién a otra de una sustancia, dijo, con una determinada composicién molecular (a Ia que llamé plasma germinal). Mas tarde, y en 1953, Watson y Crick sugirieron, en ia linea que habia sospechado Weismann, que las secuencias de ADN ran portadoras de lo que llamaron “informacién genética”? 2Es posible a partir de esas averiguaciones de la biologia molecular, sostener que existe una identidad entre el embrién y el ser humano al extremo que debamos tratarlos, desde el Punto de vista legal, como si ambos fueran, en la misma medida, portadores de derechos de suerte que lo que hacemos con un embrién resulte legalmente equivalente a lo que hacemos ‘con un ser humano nacido? {Es razonable que un juez constitucional suscriba ese razonamiento? ‘Un andlisis cuidadoso def argumento de la continuidad muestra que no es posible sostener, desde el punto de vista legal, esa identidad. La razén como Jo muestra el debate que en la literatura es posible advertir en torno a este punto~ deriva del sentido que cabe asignar a la palabra “informacién”. La palabra informacién, desde el punto de vista conceptual, alude a dos cuestiones distintas: por una parte a informacion en sentido causal (cuando por ejemplo ? Vid. Griffiths, P.E, La informacién genética: una metifora en busca de una teoria, en Toreti, R. (Ed.) Conceptos de Gen, Santiago, UDP, 20090006 40 pedpiock, peanente Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 13 legislador el bumo informa que hay fuego de suerte que si hay fuego podemos inferir que habré humo) 0 a informacién en sentido intencional o teleolégico (como la que es propia de la comunicacién humana)'® zEn cud! de esos sentidos se emplea la palabra informacién cuando se habla de informacién genética? Si se la emplea en el sentido causal la tesis de la identidad cae por su peso. En efecto, como sugicre Maynard Smith, en ese sentido causal tiene tanto sentido decir que el gen para la acondroplasia porta informacion acerca que el adulto va a tener brazos y piemas cortas, como decir que un ambiente pobre porta informacién acerca del peso que tendré el niffo"’, Lo que esa observacién sugiere es que del hecho que el embrién tenga informacién acerca del adulto, no se sigue una identidad entre él y el sujeto adulto, del mismo modo que del hecho que el ambiente contenga informacién acerca del desarrollo del nifio tampoco permite identificarlo con él. Luego la Timica manera de salvar la tesis de la identidad entre el embrion y el adulto consiste -es el propésito defendido por Maynard Smith- en adoptar para la informacién genética el sentido de informacién intencional; pero sobra decir que atribuir intenciones al gen, intenciones del tipo de las que los sujetos adultos empleamos en nuestros esfuetzos comunicativos, parece por ahora mas una hipétesis religiosa --el tipo de razones que las reglas constitucionales no admiten— que un argumento relevante en la esfera publica de una sociedad democratica’”, ‘Maynard Smith, The Concept of Information in Biology, Philasophy of Science, Vol. 61, No. 2 (Jun, 2000), pp. 177-194 " Cit, p. 189. With this definition, there is no difficulty in saying that @ gone carries information about adult form; an individual with the gene for achondro-plasia will have short arms and legs. But we can equally well sey that a baby’s environment carries information about its growth: if it is mal- nourished, it will be underweight. Colloquially, this is fine; a childs environment does indeed predict its future, But biologists draw a distinction between two types of causal ehain, genetic and environmental, or ‘nature’ and ‘nurture’ for a ‘number of reasons. Differences duc to nature are likely to be inherited, whereas thoso due to nurture are not; evolutionary changes are changes in nature, not nurture; traits that adapt an organism to its environment are likely to be due to nature. For these reasons, the nature- nurture distinction has become fundamental in Diology. OF course, the distinction could be drawn without using the coneept of information, or applying it specifically to genetic causes. However, as the examples discussed above demonstrate, informational language has been used to charecterize genetic as opposed to environmental causes. I want now to try to justy this usage "En este debate suele arguirse también que el embrién eso mismo que un adulto porque no es posible trazar Ja Tinea donde acaba el embrién y principia el ser humano. Pero este argumento no es terminante como lo ‘muestza la conocida paradoja del montén (sores paradox, en Ia terminologia en inglés): no sabemos en qué punto un grano adicional hace un montén; pero de abi no se sigue que un grano sea un montén. Una ‘observacién similar es la que emplea Hart al tratar del concepto “ealvo”: no sabemos en qué momento, con ls ‘cia de qué pelo, alguien se vuelve calvo; pero de ahi no se sigue ninguna identidad entre el primer momento yeeliltimo, Vid. Hart, H.L.A. Hart, EI Concepto de Derecho: Buenos Aires, Abeledo Pett, p. 5.Oot Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 14 legislador Asi entonces parece sensato sostener que el nasciturus es merecedor de proteccién; pero no tiene, propiamente hablando, por carecer de personalidad, derecho a la vida en sentido técnico. Desde el punto de vista ético no puede considerarse al embrién como un fin en si mismo que rechace cualquier consideracién utilitarista (como, v.gr. la felicidad de los padres que en In bisqueda de un hijo acaban desechando, al igual como lo hace la naturaleza, algunos embriones, o el bienestar del enfermo que abriga esperanzas que su sufrimiento acabe Inego de la investigacién con células tomadas de un embrién que, de todas formas habria sido desechado). Asi entonces Ja proteccién —como Io insimian los desarrollos jurisprudenciales que se citarin en el apartado siguiente~ debiera ser mis intensa conforme avanza su desarrollo y menos intensa en las horas y dias iniciales (el décimo cuarto dia ha sido sefialado como un hito en esa proteccién a partir del Comité Warnock'*), Por esas mismas razones la posibilidad de pérdida de embriones en procesos de fertilizacién, 0 de control de la fertilidad, debe ser legalmente tolerada y el uso de ‘células madres con fines terapéuticos no debiera prohibirse en términos absolutos. Por esas mismas razones no resulta contrario al derecho vigente la admisién del aborto cn casos excepcionales, sometidos a plazo, que indiquen de parte del legislador una ponderacién suficiente de los bienes en juego. aw) {Cual es la situacién en el derecho comparado? Las anteriores consideraciones aparecen en el tratamiento jurisprudencial que ha recibido el aborto, tanto en ¢l derecho de los Estados Unidos como en el derecho alemén. En uno y otro caso se ha considerado que existe un interés legitimo en la proteccién del nasciturus, aunque este no es propiamente hablando un titular pleno de derechos fundamentales. Este interés legitimo ha Ievado a declarar, en el caso alemén, la " Report of the Committee or Inguiry into Human Fertilization and Embryology, London, 1984,000642 peirioh, prarerch Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 15 qoley legislador ‘antijuridicidad del aborto (aunque no necesariamente @ su castigo penal) y en el caso norteamericano a establecer limites razonables a la autonomia reproductiva de la mujer (que en el caso del derecho norteamericano derivaria del derecho a la privacidad concebida como autogobierno). En otras palabras, el interés en la proteccién del nasciturus conlleva la antijuridicidad del aborto intencional, aunque no su castigo penal, en el caso alemén; y conduce al reconocimiento que es posible establecer limites razonables a la autonomia de la madre, en e! caso de Ja jurisprudencia norteamericana, En Roe v. Wade (410 U.S. 113 (1973)) la Suprema Corte establecié que existia un derecho constitucional a la privacidad, concebida como autogobierno, a cuyo amparo la mujer podia decidir si terminar 0 no su embarazo. Asi, se dijo en el caso, cualquier regulacién restrictiva podia ser estimada inconstitucional a menos que se amparara en un “interés compulsivo” (compelling state interest) de la manera menos restrictiva posible. Este interés podia derivar del interés estatal en proteger la vida de la madre o del feto. Asi, antes de fines del primer trimestre, la decision de abortar es entre Ia mujer y su médico; a los comienzos del segundo trimestre y antes de la viabilidad fetal, el estado podia imponer regulaciones razonables tendientes a proteger Ia salud de la madre; durante el periodo de la viabilidad fetal el estado oda dictar leyes con el propésito de preservar la vida del feto, incluida la legislacién que regula 0 prohibe el aborto, excepto cuando el aborto es necesario para proteger la salud de la madre. La posicién actual de la Corte americana se encuentra en Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 US. 833 (1992). En este caso, la Corte examind la constitucionalidad de un estatuto que preveia que un médico informara a la madre de Ja edad gestacional del feto, la naturaleza y riesgos del procedimiento abortivo, la existencia de procedimientos para evitar el aborto y que la mujer firmara un documento donde aseverara haber sido informada, postergdndose el procedimiento para después de 24 horas de la informacién, salvo que hubiere una emergencia médica. La Corte mantuvo la constitucionalidad de esa regulacién, excepto en la parte que requeria la notificacién al esposo, La mayoria sostuvo que el criterio de Roe v. Wade debia mantenerse; pero que debia evitarse devaluar el interés del estado en proteger la vida potencial del feto desde el comienzo del embarazo.000643. . Zz £ Prof. Carlos Peiia Sobre Ia admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 16 legislador En el derecho alemén se teconocen razones tanto para la proteccién del naseiturus (podemos afirmar que la vida del nasciturus es merecedora de proteccién, ha dicho la Corte ‘en un par de oportunidades) como para aceptar la libre decisién de la madre de abortar (puesto que la madre posee, bajo esa misma regla, un derecho general de autonomia). A diferencia de lo que ocurre en la prictica federal norteamericana, en el caso alemén se trata de un derecho que asiste al nasciturus y a la madre y no de un interés del Estado. El desafio, conforme la prictica constitucional alemana, consiste en ponderar ambos bienes, y cumplir asi el desafio de maximizar la proteccién de la vida, y, a la vez, la autonomia de la madre. Ese conjunto de principios es posible observarlo en el famoso caso sobre aborto de que conocié el tribunal constitucional aleman en 1975, a requerimiento de un conjunto de parlamentarios de la democracia cristiana'*. En cse caso, y con estricta sujecién al principio de ponderacién de bienes, se decidié 1a ilicitud del aborto hasta la duodécima semana (la ilicitud después de ese plazo no fie discutida); pero no se derivé de abi un mandato de prohibicién o de castigo penal al acto de abortar, sino el deber del estado de ofrecer e: nos que desalentaran In decisién de abortar de Ia mujer. Con posterioridad, y en otro caso, esta vez del afio 1993, la Corte confirmé el anterior criterio'’. Declaré el indudable derecho a la vida del no nacido; aunque dijo que ese derecho debia ser balanceado 0 ponderado con el derecho de Ja mujer, sin llegar al punto de suprimir a este Ultimo. La Corte declar6, ademas, 1a constitucionatidad de las ayudas sociales para los casos de aborto bajo indicaci6n. En cualquier caso, dijo la Corte, el derecho a la vida del nasciturus no conduce necesariamente al deber de instituir un castigo penal por parte del Estado. En otras palabras, el Tribunal decidié en 1975 y confirmé en 1993 que la interrupcién del embarazo no indicada médicamente deberia ser contemplada como antijuridica durante todo el embarazo y, en consecuencia, prohibida. El derecho a la vida del no nacido no puede dejarse en manos, aunque sea por un tiempo limitado, a la decision libre, no controlada juridicamente, de un tercero, aunque se trate de la propia madre. Sin embargo, el Tribunal ha admitido que el Estado renuncie en los tres primetos meses de embarazo a una proteccién penal de la vida del no nacido y centre su atencién en un “*Kommer, D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997, p. 336y ss **Kommers, cit. p. 353, phe,000644 peiveiomb, pra he ypotc Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborio por parte del 17 legislador asesoramiento obligatorio a la mujer embarazada para que ésla se interese por la gestacién del nifio'’. Esa distineién que acabo de mencionar entre ser titular del derecho a la vida como un imperativo categético y ser merecedor de proteccién, también se formula, como ya se vio, en el derecho chileno'’. Si bien el principio de autonomia (que funda la adscripcién del derecho a la vida a los nacidos, como se vio) no esta explicito en Ja carta constitucional chilena, hay dos caminos, cabria insistir, para mostrar su presencia, De una parte, un argumento que pudiéramos Hamar “trascendental” (hay una amplia serie de pricticas juridicas y de instituciones que resultarian insensatas sin la presencia de ese principio) y de otra parte, un argumento dogmédtico (el deber del estado, segin el articulo 1 de la Constitucién, es promover para los seres humanos “.... su mayor realizacion material y espiritual posible”. Parece obvio que la “realizacién” de que habla el precepto debe ser definida por el propio agente, puesto que una “realizacién” impuesta por un tercero no es ‘una realizacién en absoluto). Asi entonces la autonomia subyace a la carta constitucional. Eso explica que esa misma carta contenga, en su articulo 19, nimero 1, dos enunciados: ‘mientras el primero de ellos reconoce a todas las personas el derecho a la vida (y persona, segiin ya sabemos, en el sentido legal, sélo la hay desde el nacimiento), el segundo agrega que la ley protege la vida del que esta por nacer. En otras palabras, mientras el nacido tiene el derecho fundamental a la vida, el nasciturus tiene el derecho a ser protegido, La diferencia entre ambas situaciones es la que media entre un imperativo categérico_y un imperative hipotético: tener un derecho fundamental no es lo mismo que ser objeto de proteccién. Se trata, pues, de un criterio similar al que se observa en el derecho comparado. "® Starck, C. Bt estatuto moral del embrién, en: htp://wwderecho unex. es/biblioteca/Sumarios/Fu/embrion pdf "isa distincién es también muy antigua: aparece por ejemplo en los Commentaries of the Law of England le Blackstone. En el libro I, secc 252, se sostiene que la vida y su proteccién ~no asi la personalidad- comienza desde que hay movimiento perceptible para la madre,900645 peisientor deamon ptimes Prof. Carlos Pefia Sobre la admisibilidad de la permisi6n del aborto por parte del 18 legislador ™) GEs admisible, a la luz de las consideraciones precedentes, que e! legislador establezea un derecho de decidir abortar bajo ciertas condiciones? Bajo las reglas del derecho vigente en Chile, no es obligatorio para el legislador establecer un permiso general de abortar, ni tampoco una prohibicién general de hacerlo. Lo que existe es un deber de proteccién del nasciturus que no equivale a un derecho fundamental. Lo que el juez constitucional debe entonces preguntarse es si acaso el permiso para abortar en condiciones restrictivas (riesgo de vida de la madre, evidencia de un feto inviable o embarazo producto de una violacién) viola 0 no el mandato general de proteccién del nasciturus. Para hacerlo, el deber del Tribunal Constitucional es juzgar si acaso una permisién bajo circunstancias extraordinarias puede ampararse en razones que el texto constitucional admita, Al decidir ese problema, el juez constitucional no est juzgando la moralidad del acto, sino la juridicidad de la regla legal a la luz del precepto constitucional. Ahora bien, hay varias razones que conducen a responder afirmativamente la pregunta de este apartado: i) En primer lugar, y como es suficientemente sabido, la funcién de un Tribunal Constitucional no es decidir el contenido de las leyes, sino controlar si acaso ese contenido se funda en razones que son admisibles bajo el texto constitucional. De ahi que, prima facie, el Tribunal Constitucional tenga un deber de deferencia con la decision que la mayoria adopté después de larga deliberacién. De esta manera, lo que el Tribunal Constitucional debe decidir en este caso es si resulta admitido por las reglas constitucionales entregar a Ja mujer la decisién de sostener 0 no un embarazo a riesgo de su vida, un embarazo de un feto inviable o un embarazo que es producto de una violacién ,Es admisible, bajo las reglas constitucionales, despenalizar la conducta de la mujer que, dadas Jas circunstancias excepeionales que el proyecto contempla, decide interrumpir el000646 ,ci.1%, toner fe ypein Prof. Carlos Peia Sobre la admisibilidad de la permisién del aborto por parte del 19 legislador embarazo? Si las razones que amparan esa despenalizacion se ajusian al texto constitucional, entonces el proyecto debe ser admitido sin objeciones; aunque su contenido resulte incémodo o moralmente incorrecto a la fuz. de las convieciones intimas 0 personales de los jueces, porque lo que se encuentra bajo andlisis no es lo que a los juzgadores puede resultar razonable, sino lo que las reglas constitucionales, Iuego de una lectura imparcial, admiten; ii) En segundo lugar, y por lo anterior, el juez constitucional no esté autorizado para cesgrimir razones puramente morales en este caso, salvo que esas razones estén demandadas por el texto constitucional lo que, en este caso, no ocurre, motivo por el cual la disputa acerca de la moralidad final del a forma parte de las cargas del juicio propias de una sociedad democritica: esos inevitables to de abortar en casos excepcionales debe entenderse que desacuerdos con que deben convivir sus miembros adultos; ii) En tercer lugar, en ef caso del proyecto de ley a que se refiere este informe, se trata de decidir qué conducta es exigible reciprocamente en la vida de interrelacién y si acaso conductas como arriesgar la propia vida, sostener un embarazo inviable o sostener el producto de una violacién, son de aquellas que es dable exigir mediante el instrumento penal y si acaso el uso de ese instrumento es exigido por la regla constitucional. Ahora bien, el principio de ponderacién que obliga a balancear la totalidad de los bienes en juego lleva a concluir que conductas como esas no deben ser juridicamente exigibles por vi penal. La exigibilidad de conductas de esa indole por via penal no cumplen el principio de proporcionalidad; iv) En cuarto lugar, las conductas que no satisfacen el principio de proporcionalidad que exige la vida de interrelacién, equivalen a lo que una muy vieja tradicién denomina conductas supererogatorias que no son exigibles en el razonamiento moral a pesar de ser consideradas conductas buenas’. Siendo asi, con mayor raz6n ellas no deben ser juridicamente exigibles; * Heyd, D., 1982, Supererogation: lis Status in Ethical Theory, Cambridge: Cambridge University Press,zs D606 4 pcintenhe saree yaicte e Prof. Carlos Petia Sobre 1a admisibilidad de Ia permisién del aborto por parte del 20 legislador ¥) Por lo mismo, el proyecto de ley a que se refiere este informe en Ta medida que permite el aborto en casos excepcionales y deja entrogada la decisién de conductas supererogatorias a Ja autonomia de la mujer no puede estimarse que resulta contrario al mandato general de proteccién del nasciturus contenido en la regla constitucional. Fs todo cuanto puedo informar, Firmado digitalmente por Carlos Hernan Peiia Gonzalez Carlos Peiia Profesor de derecho Universidad de Chile Universidad Diego Portales