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UNIDAD I: CONOCIMIENTO DEL DERECHO

LOS GRADOS DEL SABER EN GRAL

CONOCIMIENTO JURÍDICO VULGAR

Un conocimiento que se adquiere espontáneamente, como por instinto, sin reflexión, que se
desenvuelve dogmáticamente con afirmaciones y opiniones que se formulan sin previo planteo de
interrogantes y sin fundamentación.

CARACTERISTICAS

• Espontáneo
• Sin fundamentación
• Sin interrogantes
• Este conocimiento es imperfecto porque quien los posee no conoce o conoce mal su
justificación; no sabría explicarlo causalmente.
• Es asistemático, ya que no tiene ningún orden, es empírico, y es espontáneo ya que nadie
se pregunta el “por que”.
• Involucra tanto al D positivo como al D natural.

CONOCIMIENTO JURÍDICO CIENTÍFICO: DOGMÁTICA JURÍDICA.

El conocimiento científico procura explicar algún sector de la realidad por su causalidad próxima o
inmediata. Es necesario saber “por que”, “como”, “para que”; se pretende fundar el conocimiento,
pero en sus causas mas inmediatas y extensibles (Causas segundas).

La ciencia en el sentido estricto o positivo o moderno, seria el “conocimiento explicativo y


sistemático de un sector determinado del universo, sin arribar a las soberanas raíces del mismo,
ni ponerlo en relación con el orden total de los seres”.
- ciencia del derecho
- conocimiento del D por sus causas: D Positivo
- dogma: una verdad incuestionable, indiscutible.
- Quirjman: “el D no es ciencia porque un cambio del legislador tira a la basura bibliotecas
enteras”.
- Siglo XIX: Escuela histórica (Alemania) – Savigny D como ciencia. Elaboran
Jurisprudencia de concepto una teoría gral del D
Jurisprudencia analítica (Inglaterra) – Austin

Esta ciencia se detiene en la Positividad del D, no pretende responder a la pregunta ¿Qué es lo


que debe entenderse por el D en si? Sino al interrogante ¿Qué ha sido establecido como D por
un cierto sistema positivo?

La dogmática jurídica es la exposición ordenada de los preceptos jurídicos en vigor en una época
y lugar dados; y estudia los problemas que implican la interpretación y aplicación de tales
preceptos.

La ciencia jurídico positiva es “dogmática” y por eso se la llama “dogmática jurídica”: ella se
atiende al dato positivo, a lo que aparece como D en un determinado sistema jurídico vigente.

DERECHO COMPARADO

Se trata de cotejar los diversos sistemas jurídicos para desentrañar sus notas comunes y
disímiles y extraer conclusiones que faciliten la interpretación y progreso de cada sistema jurídico,
la paulatina unificación del D en todo el orbe y la constitución de una ciencia dogmática que tenga
por objeto el común denominador jurídico de los distintos sistemas particulares.
Función Teórica: descubrir los elementos esenciales de las instituciones jurídicas de los países
de similar cultura y coordinar esos elementos en un sistema jurídico dogmático común a los
países cotejados.

Función Practica: la inspiración para el legislador y para interpretes y aplacadores del D local.
Del método comparativo podría construirse entonces un sistema de D universal, objeto de estudia
de una Dogmática Jurídica desprendida de las peculiaridades de cada orden jurídico particular.

Por el método comparado podría constituirse un sistema de derecho universal. El D comparado


sirve así de preparación para una importante empresa: la unificación legislativa internacional.

SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORANEOS

Derecho religioso: se trata de D de iglesias cuyo fin jurídico se conecta con un fin ultimo meta
jurídico, de índole religiosa: D Canónico, D Hebreo, D musulmán, D Hindú, etc.

Derechos estatales occidentales: sistemas jurídicos de los estados de occidente.

Características filosofía: cristiana


Política: democrática
Economía: mercantilista

Familia romano germánica: caracterizada por la recepción del D romano, por la primacía de la ley
como fuente del D, con códigos modernos y gran despliegue de la teoría jurídica.

Familia angloamericana o del Common Law: su fuente jurídica básica es el precedente judicial y
donde no hay códigos o ellos carecen de relevancia.

Derechos estatales marxistas inspiración en el marxismo leninismo


sistema político estatista
economía colectivizada.

Derechos mixtos: diversas combinaciones de los demás sistemas.

CONOCIMIENTO JURÍDICO FILOSÓFICO

Entendemos por filosofía el conocimiento por las causas ultimas o razón suprema de las cosas.
El saber filosófico no se satisface con la explicación mas inmediata de los fenómenos de la
realidad universal, quiere penetrar mas hondo, quiere llegar hasta las entrañas mimas del ser.

La filosofía suministra a las ciencias particulares los principios fundamentales sobre toda realidad,
indispensables para no fracasar en la búsqueda de la verdad parcelaria que persigue cada
ciencia. La filosofía se sirve de las ciencias: los datos de las ciencias particulares, en efecto,
auxilian al filósofo para elaborar sus propias tesis.

La Filosofía del D procurara explicar la realidad jurídica no ya por sus causas inmediatas y
aparentes sino por sus razones últimas que trascienden toda positividad. La Filosofía del D se
pregunta por los problemas de la juricidad en si misma considerada y en consecuencia por los
problemas de lo justo.

Esta se relaciona con la Ciencia Jurídica Positiva ya que incumbe a la filosofía orientar a dicha
ciencia y juzgar sus resultados según criterios supremos. Así se impide que la Ciencia Dogmática
naufrague en la cruda exaltación de la positividad por la positividad misma.
CONOCIMIENTO JURÍDICO TEOLÓGICO

La teología emplea datos que provienen no de la razón sino de la revelación aceptada por la fe.
La teología, que también es “ciencia” en sentido lato porque implica un saber racional explicativo,
pero que emplea datos que provienen no ya de la razón sino de la Revelación aceptada por la Fe.

Este conocimiento auxiliara al saber jurídico-filosófico negativamente, controlándolo e


impidiéndole errar, y positivamente, suministrándole nociones que la sola razón no conocería o
conocería mal.

CONOCIMIENTO PRUDENCIAL

El saber prudencial es aquel que permite descender de las pautas teóricas de la ciencia, filosofía
y teología a la acción y a ala practica.

Para saltar de la abstracción hacia la realidad concreta, el hombre dispone de la prudencia, virtud
que sirve precisamente para adecuar los principios generales de la moralidad a las singularidades
de las situaciones practicas.

Cuando se trata del orden del D, podemos hablar de un saber jurídico prudencial que permite al
hombre elegir los mejores medios para obtener nos mejores resultados. Es la jurisprudencia la
que debe guiar al legislador. La ley simplemente traza los limites máximos de un sector de
posibilidades dentro del cual el juez elige, haciendo uso de su “prudencia jurídica”.

CIENCIA JURÍDICA ACTUAL

KELSEN

La obra de Kelsen representa uno de los intentos mas rigurosos, y en principio “coherentes” de
elaborar una ciencia jurídica neutra, objetiva, y exacta al estilo de las demás ciencias, aunque con
un objeto propio y en consecuencia, con un método propio y distinto al de las otras ciencias.

El planteo que hace de la ciencia del D debe ser analizado dentro de las ciencias sociales. El
gran reto de la Ciencia social era conseguir liberarse de toda intromisión de juicios subjetivos y de
juicios de valor, para que sus resultados fuesen auténticamente objetivos, exactos y no solo mas
o menos plausibles o defendibles como entendían algunos autores.

Kelsen parte de un concepto de Ciencia meramente descriptivo y totalmente “avalorativo” cuya


única función es describir de forma fiel y objetiva la realidad de su objeto, pero nunca valorarlo
desde un punto de vista ético, ideológico o político.

Advierte que esa realidad jurídica no son “hechos” sino “normas” y que en consecuencia, la
Ciencia jurídica no es una “Ciencia fáctica” sino una “Ciencia normativa”, pues su objeto de
conocimiento son las normas. La Ciencia Jurídica es Normativa por el “objeto”, es decir, porque el
objeto de conocimiento es normativo, y por el “método”, que también es normativo pero nunca por
su función, que seria meramente descriptiva.

Efectivamente el D consiste en normas, es decir, en imperativos de quien detenta el poder,


dirigidos a los demás para que estos adecuen a ellos sus conductas. Una norma jurídica dice que
dado un supuesto de hecho, debe producirse una determinada consecuencia jurídica. Las
normas son juicios que expresan una relación de imputación que en ningún caso es necesaria ni
causal, sino normativa.

La ciencia del D crea un sistema de categorías lógicas y de conceptos donde va a ir encasillando


esa compleja y desordenada realidad del D, en orden a poder identificarla y explicarla de forma
lógica y coherente. Son esas categorías y conceptos las que posibilitan la experiencia jurídica, es
decir, el conocimiento del D como un todo coherente y sistemático.
Algunas de estas categorías son:
- ordenamiento jurídico
- norma fundamental
- deber jurídico
- imputación

A partir de estas categorías, Kelsen pretende dar respuesta al problema de la identificación del D,
de la validez jurídica, de la competencia normativa, etc. En definitiva, pretende dar una
explicación unitaria y coherente del fenómeno jurídico y de la compleja problemática que
presenta.

La distinción entre “norma” y “proposición” en Kelsen se centra de forma resumida en el hecho de


que las normas son imperativos, producto de la voluntad del legislador, que pueden ser validas o
invalidas, y a las que no le son de aplicación los principios de la lógica bivalente. Por el contrario,
las reglas son producto de la razón, pueden ser verdaderas o falsas y les son aplicables los
principios de la lógica.

Mientras que las normas no necesariamente contienen la expresión deber ser, las reglas siempre
han de llevar la deber ser pero sin renunciar a su carácter meramente descriptivo-enunciativo.

ALF ROSS

En su pensamiento se advierten dos preocupaciones que le diferencian sustancialmente del


pensamiento de Kelsen:
1. se advierte una mayor fenomenalizacion empírica del D, al no reducirlo a la esfera
puramente normativa, sino incluyendo también una dimensión conductista y psicológica
importante.
2. se pretende reforzar la idea de la ciencia del D como autentica ciencia descriptiva al estilo
de las demas ciencias, para lo que lógicamente no le sirven los juicios de deber ser de
Kelsen.

El pensamiento de Ross viene a ser una síntesis del realismo americano conductista y del
realismo escandinavo psicológico. Según el realismo conductista (Kelsen, Grey, etc), el D viene a
identificarse con los comportamientos de los jueces, mientras que para el realismo psicológico el
D se considera mas bien como un complejo de fenómenos psicológicos, ya que la realidad de las
expresiones jurídicas es puramente metafísica y lo único que tiene existencia empírica son las
emociones psicológicas que tales expresiones jurídicas suscitan en los destinatarios.

Dentro de este contexto, Ross delimita y define el D vigente en el que distingue dos aspectos:
a. La realidad social: la aplicación del D por los tribunales. Lo que Ross denomina “fenómeno
jurídico” o “D en acción” y que lo define como “las emociones psicológicas de los jueves
que determinan su comportamiento futuro”.
b. La realidad normativa: las normas que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque
este las vive como socialmente obligatorias y que funcionan como un esquema de
interpretación para poder comprender las acciones del juez y predecirlas.

Para Ross una norma es valida si realmente es vivida y sentida como socialmente obligatoria por
los jueces, en definitiva, si es aplicada por los tribunales.
De esta forma la ciencia del D seria una ciencia que se acercaría aun mas al ideal de ciencia
meramente descriptiva y que seria capaz de compatibilizar su carácter “normativo” con su
carácter “empírico”, de acercarse aun mas al modelo de las ciencias naturales pretendiendo ser
“predictiva”.

Las 3 características de la Dogmática Jurídica de Ross son:

1. Una ciencia normativa: ya que su objeto de estudio son las normas. Pero nunca porque los
medios lógicos de enunciación y descripción que la ciencia utiliza sean juicios de deber
ser.
2. Una ciencia empírica: su carácter empírico se encuentra en el hecho de que los
enunciados científicos se refieren y describen un “hecho social”: el reconocimiento
vinculante de las normas por parte de los jueces y su aplicación.
3. Una ciencia predictiva: ya que al tener como objeto de conocimiento las normas, y al ser
estas “directivas” reconocidas y acatadas por los tribunales, nos sirven como esquemas de
cómo un todo coherente dotado de significado y motivación, y nos permiten también
predecirlos.

CIENCIAS Y TECNICAS AUXILIARES DEL DERECHO

SOCIOLOGIA JURÍDICA

Objeto: fenómeno jurídico como hecho social.


Finalidad: Describir y explicar al fenómeno jurídico en su conexión con los demás hechos no
jurídicos. Estudiar la criminalidad. Establecer los deslindes y conexiones entre sociología jurídica
y ciencia dogmática del D.

La sociología jurídica estudia los hechos o fenómenos sociales, describiéndolos y procurando


formular al respecto leyes generales, inductivas, de valor empírico.
Una rama de la sociología, la sociología del D, considera al fenómeno jurídico como hecho social,
describiéndolo y explicándolo en su existencia misma y en su conexión con los demás hechos
sociales no jurídicos.

HISTORIA DEL DERECHO

Objeto: pasado jurídico.


Finalidad: estudiar el desenvolvimiento a través del tiempo de los diferentes sistemas de D.

Solo le interesa el D como hecho histórico, como hecho humano que trascurre en el tiempo. Será
siempre fecundado un contacto entre Historia y Ciencia Jurídica: así se ahuyentara al excesivo
racionalismo jurídico, se facilitara la faena interpretativa del jurista, se iluminara al legislador en su
empresa al dictar nuevas normas jurídicas.

Historia interna: una institución jurídica a lo largo del tiempo.


Historia externa: circunstancias históricas que rodean a un sistema jurídico.

PSICOLOGIA JURÍDICA

Objeto: aspecto psicológico de la conducta jurídica.


Finalidad: comprender múltiples problemas del D.

La psicología es la ciencia de los fenómenos psíquicos, psicología jurídica será el estudio de un


sector de tales fenómenos: aquellos que refieren al comportamiento humano en el campo del D.
Se trata de considerar los aspectos psicológicos de la conducta jurídica.

JUSCIBERNETICA O INFORMATICA JURÍDICA

Esta provee al jurista, juez, legislador, administrador, abogado de un conjunto de informaciones


procesadas acerca de fallos judiciales, estudios doctrinarios, antecedentes legislativos,
tendencias sociales, etc.
También incluye a la informática de documentación, o sea actos de significación jurídica que no
se asientan sobre papel sino que consisten en impulsos electrónicos (transferencia bancaria).
UNIDAD II: EL DERECHO, SUS CAUSAS EN VISION SUMARIA. SUS
PROPIEDADES.
ETIMOLOGIA: su origen es latino (“la cosa justa”).
Raiz: Directum  recto
SIGNIFICACIONES: lo justo, lo suyo, la conducta justa.

DEFINICION: “El derecho es una ordenación proporcionalmente igualadora de la conducta


humana social y eventualmente de los bienes, establecida por el legislador y sujeto según el
modelo de la ley en miras al bien común”.

DERECHO EN SENTIDO PRIMARIO

El D en sentido primario es lo justo objetivo, la cosa justa. De esa definición surgen 2


significaciones derivadas: el D como norma y como facultad.

EL DERECHO COMO NORMA – DERECHO OBJETIVO

Se trata del D como en el sentido de la “norma jurídica”, o también como “conjunto o sistema de
normas jurídicas”. Así decimos, por ejemplo, que el D Natural y la Ley Natural prohíben el hurto, o
que el D Positivo castiga el hurto con prisión de un mes a un año; en ambos casos estamos
usando la primera significación derivada, estamos aludiendo al derecho como norma.

EL DERECHO COMO FACULTAD – DERECHO SUBJETIVO

Es la facultad jurídica o pretensión jurídica: es en ese sentido que decimos que todo hombre tiene
el derecho natural de constituir una familia, o en la orbita juspositiva, que todo ciudadano
argentino tiene derecho a votar desde los 18 años.

El punto de partida es la significación primaria: “lo justo”, y de ahí parten las dos derivaciones ya
vistas: la norma jurídica es determinación o definición de lo justo; la facultad subjetiva es poder
para reclamar lo justo.

Las 2 derivadas están estrictamente relacionadas en todos los ámbitos tanto del D positivo como
del D natural.
CAUSAS DEL DERECHO

Causa es aquello que constituye al ser, aquellos factores indispensables para captar la esencia
de un ser. Hay causas intrínsecas o “principios constitutivos” que provienen del ser mismo, que
en el permanecen y que definen al ser en “condición estática”, al “ser que es”: También hay
causas extrínsecas que provienen de afuera del ser, que no permanecen en el pero que obran
sobre el ser contribuyendo de modo necesario a constituirlo en cuanto que ser en “condición
dinámica”, en cuanto “ser que acontece”.

CAUSAS INTRINSECAS O PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS

CAUSA MATERIAL

Es aquello con lo cual algo es o esta hecho. Por ejemplo los materiales de una casa, madera,
ladrillos, etc.

Es la conducta humana susceptible de recibir forma jurídica, la conducta humana capaz de


receptar el ajuste o regulación u ordenamiento propio de la justicia. Y como justicia supone
relaciones con otros sujetos, supone bilateralidad o alteridad. La materia del D es la conducta
humana social o los actos humanos bilaterales.
CAUSA FORMAL

Es aquello por lo cual algo es lo que es. Por ejemplo las características por las cuales un conjunto
de ladrillos y maderas resulta ser una casa y no un túnel.

Sera aquello por lo cual la conducta humana social resulte jurídicamente regulada, se haga
“jurídica”, reciba el sentido o contextura propia de lo jurídico.

Aristóteles: “el derecho es lo que es igual”


Santo Tomas: se “califica de justo lo que en nuestros actos, responde según la igualdad, a los
títulos de otros”. Quiere decir entonces que el D en su sentido primario viene a ser una
ordenación o velación o equilibrio impreso en la conducta humana social, una medida o regla o
criterio de igualdad.

Lo justo, es decir el D en su sentido primario, viene a ser una ordenación o nivelación o equilibrio
impreso en la conducta humana social, una medida o regla de igualdad. La función del D es
ajustar conductas humanas entre si, concordarlas, hacer que el deber o prestación del uno encaje
exactamente en el D prestación o titulo del otro. El D nivela, iguala.

CAUSAS EXTRINSECAS

CAUSA EFICIENTE

Es aquello de lo cual algo proviene, por acción de lo cual una cosa existe. Dios es la causa
eficiente primera de todo, las causas segundas pueden dividirse en
 principales: La causa eficiente principal del D seria el legislador o su producto que es la ley.
 subordinada: La causa eficiente subordinada del derecho es el sujeto del obrar jurídico, el
súbdito del legislador quien bao la dirección de este realiza la conducta jurídica.

CAUSA EJEMPLAR

Es aquello según lo cual algo se hace, el modelo o esquema o proyecto que inspira a la causa
eficiente. Por ejemplo, la casa concretada en un plano.

La causa ejemplar del derecho es el modelo que inspira a la causa eficiente. Tanto el legislador
como el súbdito se quien por un esquema de conducta, por un plan racional previo al
comportamiento que deberá seguirse par a lograr la rectitud jurídica. Ese esquema no es otro que
la ley misma. Pero la ley entendida como un diseño que describe racionalmente, por anticipado,
cual será la conducta jurídica a realizarse.

CAUSA FINAL

Es aquello para lo cual algo existe, así la casa existe para servir de vivienda humana.

El fin del derecho consistirá en un bien. Y como el D se refiere a la conducta humana social, el
bien no será otro que el perfeccionamiento de la convivencia humana, el bien propio de la
comunidad, aquello que los clásicos denominan BC, bien común temporal, la honesta
convivencia en este mundo terreno e histórico.

RESUMIENDO:

“El D es una ordenación proporcionalmente igualadora de la conducta humana social y


CAUSA MATERIAL CAUSA FORMAL
eventualmente de los bienes, establecida por el legislador y sujeto según el modelo de la ley
CAUSA EFICIENTE CAUSA EJEMPLAR
En miras al bien común”.
CAUSA FINAL
PROPIEDADES DEL DERECHO:

OBJETIVIDAD – EXTERIORIDAD

Sin duda que el D es “objetivo” en cuanto se basa en la realidad y no depende del capricho de los
sujetos. Pero en ese sentido no lo distinguiríamos de la Moral, cuyas reglas también son objetivas
y no meras creaciones del arbitrio individual.

Hay una objetividad exclusiva del D: la medida de su cumplimiento que estriba en dar el objeto
debido sin que importe el anónimo con que se dé. En el D interesa que se da, no como ni quien lo
da: de ahí que quepa el cumplimiento coactivo del D o que puedan cumplirse por terceros las
obligaciones jurídicas de alguien. El derecho atiende a la exterioridad de la conducta humana. La
dimensión interior es tomada en cuenta para regular mejor lo externo. Para descubrir esa raíz
interna de los actos humanos, el D no puede sino guiarse por signos externos.

IMPERATIVIDAD

El D es imperativo porque siempre se manifiesta con preceptos: manda prohíbe, permite. En la


modal, en cambio, además de los preceptos idénticamente imperativos, desempeñan un rol
significativo los consejos.
Aunque el D es siempre imperativo, hay que enfocar algunos asuntos dudosos como las llamadas
“leyes supletorias”. Estas no dejan de ser imperativas, solo ocurre que cuentan con una
imperatividad “condicionada”: los interesados no acuerden de otra manera.
Normas Derogativas: hacen cesar la vigencia de otra norma.
Normas Dispositivas: definen situaciones puntuales
Normas Permisivas: establecen una excepción sobre otra norma prohibitiva general.
Normas Supletorias: se encuentra en el ámbito contractual. Suple la voluntad de las partes para
el caso de que ellas no lo hayan establecido en el contrato. Son de imperatividad condicionada.

SOCIALIDAD

El D concierne a conducta humana social, la socializad o carácter social, es propiedad del D. Asi
entonces, D y Social son dos nociones correlativas: donde hay vida humana social, hay D; donde
hay D hay vida humana social. No puede subsistir ninguna sociedad sin ordenamiento, sin una
disciplina equilibradota que ajuste entre si las diversas conductas individuales. De ahí que exista
no solo un D estatal sino tb otros D tantos como grupos sociales existen.

COERCIBILIDAD

El D puede ser impuesto por la fuerza sin desnaturalizarse, sin dejar de ser D. Existe una
organización social con medidas técnicas que permiten conseguir esa coercibilidad. Esta
organización social coercitiva esta compuesta por medidas jurídicas:
Medidas preventivas: previene el incumplimiento del D. Ej: semáforo, prisión preventiva, etc.
Premios: ventajas por actos jurídicamente meritosos. Una gratificación que estimula el
cumplimiento del deber. Ej: recompensa por hallazgo, descuento por el pago anticipado de impuestos.
Medidas represivas: Hubo un incumplimiento por lo que el D va a accionar contra ese acto
imponiendo una sanción
 pena, multa, prisión, reclusión  nulidad.
 indemnización  cumplimiento forzado
 castigo civil (privación de la patria potestad)

Coacción: es la coercibilidad realizándose en la práctica. Al mismo no se llega cuando hay


cumplimiento espontáneo (ausencia de coacción). Y este nivel puede fracasar dándose la
frustración (se comete un conoce un crimen pero no se descubre al criminal)
PRINCIPALES CORRIENTES DOCTRINALES.

Las tres corrientes filosófico-jurídicas que han dominado el panorama jurídico a lo largo de la historia
han sido: la concepción jusnaturalista, la concepción juspositivista, y la concepción marxista del
derecho.

JUSNATIRALISMO. Sitúa al D en una dimensión valorativa o moral.

La concepción jusnaturalista surge en el pensamiento filosófico griego de donde luego es recogida


por los romanos y mas tarde por el cristianismo.

El jusnaturalismo entiende que existen unos principios ético-jurídicos absolutamente validos,


permanentes e independientes de la voluntad humana, que el hombre puede conocer y que debe
plasmar en el D positivo.

GRIEGOS

Su gran preocupación era encontrar un concepto de justicia valido por encima de las circunstancias
históricas de cada tiempo y lugar. Es así que identifican el criterio absoluto de lo justo con la
naturaleza, entendida como algo constante, permanente y universal. Para Aristóteles, lo justo natural
es aquello que es justo por si mismo y que en consecuencia tiene en todas las partes la misma
fuerza. Justo natural que Aristóteles contrapone a lo que el llama justo legal, que será aquello que no
es justo en si, pero que empieza a ser justo cuando esta establecido por una ley o por una disposición
de la autoridad.

ROMANOS

Se inspiran en esa teoría de la justicia griega para hacer una clasificación del D. Los juristas romanos
dividen el D en D natural (lo que la naturaleza enseño a todos los animales), D de gentes (aquel del
que usan todos los pueblos humanos) y D civil.

CRISTIANISMO

San Pablo, la Patriótica, San Agustin y Santo tomas serán los encargados de rellenar el esquema
estructura con ideas y postilados trascendentales para el cristianismo. No se trata ya de una
naturaleza divinizada, valorativa, o deóntica en si misma, sino de una naturaleza creada por un Dios
trascendental, de acuerdo con un plan o un orden divino que queda reflejado en esa naturaleza
creada y que es cognoscible mediante el conocimiento de esta.

Insuflando estas ideas trascendentales de la clasificación estoica de la ley, obtenemos la vieja


clasificación jusnaturalista de: Ley eterna, ley natural y ley humano-positiva.

Ley Eterna: ese principio ordenador de todo lo creado, en el que están inmersos y del que participan
todos los seres.

Ley Natural: queda reducida únicamente a las criaturas racionales, siendo definida como la
participación de la criatura racional en la ley eterna.

Ley humano-positiva: Santo Tomas define como la ordenación de la razón al bien común, promulgada
por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

El jusnaturalismo se nos presenta como una concepción basada en un entendimiento cristiano y


trascendental de la naturaleza humana, valido exclusivamente para quienes participan de esa
concepción religiosa. Fueron las problemáticas religiosas habidas durante la Reforma las que hicieron
ver la necesidad de buscar nuevos fundamentos sobre los que establecer un D natural que pudiera
ser admitido tanto por los católicos como por los luteranos, los reformistas o los paganos. Si el D
natural ha de poseer efectivamente validez general, tiene que contener normas para todos los
hombres. Surge así el denominado D NATURAL RACIONALISTA.
D. natural racionalista

Se desarrolla durante la ilustración, época cuya única diosa es la razón. El hombre pasa a ser el
autentico artífice y constructor de su mundo, sirviéndose para ello de un único instrumento, la razón.
Y es la razón la que formula esos principios que conforman el D natural y que aspiran a ser mas
universales y mas inmutables que los propuestos por el jusnaturalismo cristiano o trascendental. Se
trata de preceptos que nos indican que una acción, por su convivencia o no convivencia con la misma
razón natural, es mala moralmente o posee una necesidad moral y que precisamente por ello Dios
como autor de la naturaleza ha prohibido y la ha ordenado.

PRINCIPALES CRITICAS AL JUSNATURALISMO.

1. Se niega sus dos dimensiones: jurídica y natural. Dice que el D natural ni es D ni es natural. Se
dice que no es D porque no logra ni la paz ni el orden al no estar sus normas respaldadas por un
aparato coactivo y sobre todo porque no garantiza la seguridad y la certeza jurídica que son la única
razón de ser de la obediencia al D.

También se ha negado que el D natural sea natural ya que, en principio, pudiera entenderse por
natural aquello que esta en una seria consonancia con la naturaleza y que se deriva también de forma
necesaria del ser constitutivo de la naturaleza o de sus apariencias. El termino naturaleza no parece
ser algo unívocamente determinado, sino que presenta mucha ambigüedad y múltiples
interpretaciones.

Parece claro que no es la naturaleza el criterio de bondad o de maldad en el jusnaturalismo, sino que
dicho criterio queda constituido por los valores de una religión, el cristianismo, de los cuales se
pretende deducir lo que es natural y lo que no lo es.

2. Se plantea el salto ilógico que al parecer se da al pasar de juicios de ser a juicios de deber ser. La
total ruptura y absoluta incomunicabilidad entre ser y deber ser lleva al hombre a un callejón sin salida
y a una absoluta imposibilidad de fundamentar racionalmente todo juicio practico y en especial todo
juicio de deber ser tanto ético como político.

POSITIVISMO JURÍDICO.

Se desarrolla principalmente en la segunda mitad del siglo XIX y a principios del sigo XX. Sus dos
características más importantes son:

1. El carácter exclusivamente descriptivo y enunciativo de la ciencia


2. La renuncia al planteamiento y a la solución científica de problemas valorativos, ontológicos y
metafísicos.

El positivismo jurídico no es mas que la aplicación al campo del D de los presupuestos del positivismo
filosófico y científico. Si admitimos que el mundo es un conjunto de fenómenos y de hechos
sometidos a unas relaciones constantes, que estas son la única realidad validamente cognoscible,
entonces es lógico un positivismo jurídico que entienda:

1. Que el D es un fenómeno histórico sometido a unas relaciones directas y constantes con los
demás fenómenos que integran la realidad social y en la que esta inmerso.
2. Que el único D es el D fenoménico, el D positivo dado por el legislador en un momento
histórico determinado
3. El D ya no es un orden absoluto e invariable de conducta o un sistema de normas de vigencia
intemporal, fundamentado trascendentalmente como entendía el jusnaturalismo, sino que pasa
a ser una regulación concreta y mudable, determinada en su contenido por las estructuras de
la comunidad humana en la que se desarrolla.

Si admitimos los presupuestos metodológicos del positivismo científico y los aplicamos al D,


concluiremos también que:
1. La ciencia del D debe ser una ciencia exclusivamente descriptiva. Una ciencia pura y neutra
que se mantenga al margen de toda intromisión de juicio valorativo o de criterio político.
2. el científico debe considerar al fenómeno jurídico como un puro hecho y nunca como un valor,
describiéndolo tal como es y no tal como debe ser, y poniendo de manifiesto esas relaciones
causales con respecto a los demás fenómenos de la estructura social.
3. la ciencia jurídica ha de renunciar a problemas esencialitas, metafísicos o valorativos de D y ha
de limitarse a enunciar y descubrir la realidad jurídica tal cual es.

El D entonces es definido como una técnica coactiva utilizada por el soberano con la intención de
influir en la conducta de los demás. El derecho no es mas que un mandato emanado por el soberano.

Los positivistas entienden que los juicios valorativos son sujetos y relativos, expresan una gran carga
emotiva y en consecuencia no son susceptibles a ser calificados de verdaderos o falsos. En ese
sentido la justicia vendría a ser un ideal irracional que los hombres pretenden alcanzar. Esto quiere
decir que el positivista tiene sentido de la justicia que lo sitúa al margen de la ciencia del D y nunca
podra negarla a un D injusto su carácter de D.

PRINCIPALES CRITICAS
- carácter formalista de la concepción positivista
- carácter avalorativo de la ciencia del derecho
- excesiva preocupación en la aplicación del D, por la seguridad jurídica en detrimento de la
justicia.
- Negación de toda dimensión racional y objetiva de los valores.

DIFERENCIAS ENTRE JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

JUSNATURALISMO POSITIVISMO JURÍDICO


Entiende que además de un D positivo histórico Entiende que solo existe el D positivo histórico
y propio de cada pueblo, existe un D natural y mudable que es producto de la voluntad del
universal, absoluto e inmutable. soberano y que el hombre puede conocer
mediante la razón.

MARXISMO Y DERECHO

En el pensamiento marxista no hay un desarrollo teórico, sistemático y científico ni sobre el D ni


tampoco sobre el E. No hay una teoría jurídica, ni una dogmática jurídica ni una sociología jurídica.

Para Marx, la burguesía se ve obligada a organizarse a nivel nacional para dar una forma general a
sus propios intereses. Los soberanos, el E, han estado sometidos a las condiciones económicas y
nunca han podido legislar sobre ellas, y es que el poder político es simplemente el poder organizado
de una clase para oprimir a otra, en definitiva, no es mas que un comité de administración de los
asuntos comunes de toda la burguesía.

Marx decía que entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista se encuentra el proceso
revolucionario de transformación de una en otra. Esta transformación necesariamente ha de pasar por
tres etapas que serian:
1. el estado de la dictadura del proletariado: la alianza de la clase obrera y el campesinado. La
clase obrera es la que asume el papel dirigente, tiene una serie de justificaciones económicas y
políticas como el antagonismo de clases, las trasformaciones socialistas en la esfera económica,
ptica y cultural, y la defensa contra las agresiones de los E imperialistas.
2. la etapa de transformación del estado de la dictadura del proletariado en estado de todo el
pueblo: tiene como objetivo principal la consolidación de las formas y principios teóricos del
socialismo.
3. el estado de todo el pueblo: tiene como finalidad la creación de la sociedad sin clases. Algunas
de las tareas mas importantes serian: la creación de la base material y técnica de la sociedad sin
clases, el perfeccionamiento de las relaciones sociales socialistas, la elevación del nivel material y
cultural de los trabajadores y la garantía de la seguridad del país y afianzamiento de la paz
internacional.

El D es el instrumento principal del Estado para llevar a cabo sus fines económicos y políticos. El E no
es mas que la expresión de la voluntad publica de la clase económica y políticamente dominante,
determinado directamente por el prevaleciente modo de producción y cuya finalidad no es otra que
proteger, refrendar y garantizar determinadas relaciones en provecho de esa clase dominante.
UNIDAD III: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

Los conceptos jurídicos fundamentales son esos conceptos que resultan indispensables para
construir una norma, regla, precepto de D; son CJF aquellos que constituyen condición necesaria
y suficiente para que podamos expresar una norma jurídica.
Afirmamos entonces que hay 5 CJF:
1. el hecho o supuesto jurídico
2. la relación jurídica
3. los sujetos activos
4. los sujetos pasivos
5. la prestación

HECHO O SUPUESTO JURÍDICO

Son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna modificacion en los derechos y las
obligaciones.

Es la hipótesis prevista como antecedente para que nazca una relación jurídica. Dado el supuesto
jurídico se dara la consecuencia jurídica. Ese enlace entre supuesto y consecuencia es ley de la
causalidad jurídica: no hay S sin C, no hay C sin S.

HECHO HUMANO

Cualquier acontecimiento que tenga por


agente al hombre.

Art. 897. Los hechos humanos son


voluntarios o involuntarios. Los hechos se
juzgan voluntarios, si son ejecutados con
discernimiento, intención y libertad.
HECHO NO HUMANO

Cualquier acontecimiento de la naturaleza


que pueda acarrear consecuencias jurídicas.

Ej: las catástrofes naturales, el nacimiento, la


muerte, el transcurso del tiempo (en relación
a la capacidad y al derecho sobre un bien)
INVOLUNTARIO

Son aquellos que se realizan sin discernimiento, intención, libertad o manifestación de la voluntad.

El discernimiento puede estar afectado por diversos factores:

Edad
Salud mental
Situaciones accidentales que impiden el razonamiento.
- drogas
- emociones violentas
- alcohol

La intención y la libertad pueden estar afectadas por los vicios de la voluntad

Por regla general, estos hechos no engendran consecuencias jurídicas. Las excepciones son:
• La indemnización por equidad
• El enriquecimiento sin causa
• La conexión con la conducta libre e inteligente de la otra persona.

VOLUNTARIO

Aquellos que se realizan con discernimiento, intención, libertad, y manifestación de la voluntad.

Licitos: son aquellos realizados conforme al ordenamiento jurídico que producen


consecuencias jurídicas.
• Simplemente licito: no se propone en forma inmediata la producción de consecuencias
jurídicas.
• Acto: tienen por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Estos pueden ser:
1. Unilateral o bilateral
2. Entre vivos o de ultima voluntad
3. Con condición o con cargo
4. Formales o no formales
5. Dependientes o independientes

Ilícitos: son aquellos contrarios al ordenamiento jurídico. Se clasifican en dolosos o culposos y


civiles o penales.

• Dolosos: realizados con malicia, deliberación. Hay intención tanto en el acto como en la
consecuencia.

• Culposos: realizados con impericia, imprudencia o negligencia.

• Civiles: no requiere de tipicidad, el daño es esencial ya que es el que desencadena la


responsabilidad civil. Tiene como sanción una indemnización
1. Delitos: Acto voluntario reprobado por el ordenamiento que causa un daño y
fue obrado con dolo
2. Cuasidelitos: Acto voluntario reprobado por el ordenamiento que causa un
daño y fue obrado con culpa.

• Penales: requiere de tipicidad, el daño no es necesario, tiene como sanción una pena
RELACION JURÍDICA

Es el vinculo que surge entre sujeto activo y sujeto pasivo como consecuencia del hecho jurídico;
en virtud de ese vinculo, el sujeto activo puede exigirle al pasivo una cierta prestación, y el pasivo
debe cumplir con ella. La relación jurídica vista desde la perspectiva del sujeto activo, se presenta
como una pretensión o facultad jurídica; vista desde el ángulo pasivo aparece como una obligación
o deber jurídico.

Existen dos grandes tesis sobre la naturaleza de la relación jurídica:

Doctrina sustancialista (Savigny): en toda relación de D encontraremos dos elementos: primero


la relación misma, el vinculo humano-social de persona a persona. Segundo el carácter
formalmente jurídico de dicha relación, que le es atribuido por la norma jurídica.

Doctrina normativista (Kelsen): la relación material o social no cuenta para nada, el ser mismo
de la relación jurídica esta dado por la norma, porque solo podemos hablar de relación jurídica en
cuando haya una norma que establezca el vinculo, sin que interese averiguar que hay debajo de
ello, sin que importe cual sea el sustento psicológico o sociológico de esa única realidad lógico-
jurídica.

La relación jurídica consiste en un nexo de crédito-debito entre dos sujetos. Derecho y deber
jurídico son dos nociones que se suponen recíprocamente: a mi derecho corresponde el deber de
mi deudor: a mi deuda corresponde un derecho de mi acreedor.

EL SUJETO JURÍDICO

En toda situación jurídica siempre aparecen dos o mas protagonistas. Esos protagonistas del D,
esos entes a quienes asignamos facultades y deberes jurídicos son las “personas de D” o “sujetos
de D”.

El Sujeto de D puede aparecer en la relación jurídica como titular de la prestación o exigencia o


como obligado a la prestación: según esto hay sujeto activo o sujeto pasivo.

PERSONALIDAD JURÍDICA

Es la aptitud que me da el D para poder desempeñarme dentro de un determinado ámbito. La


personalidad Jurídica constituye la aptitud del hombre de estar en situaciones jurídicas.

KELSEN dice que la PJ nada tiene que ver con la persona humana, lo que en D llamamos persona
consiste en un centro de imputación normativa; la persona en D seria un nudo de diversas
atribuciones de deberes y derechos formuladas por una serie de normas jurídicas.

Para la CONCEPCION JUSNATURALISTA no cabe pensar en la personalidad jurídica sin pensar


en la personalidad filosófica del hombre (ve al hombre en toda su dimensión) ya que esta sirve de
soporte o sustento para aquella.

QUIENES SON SUJETOS DE DERECHO

Las personas en D son todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.
El hombre tanto individual como social y solo el deben ser sujetos de D, deben ser reconocidos por
personalidad jurídica.

El hombre individual como sujeto de D. El hombre individual es sujeto de D desde la concepción


y hasta la muerte natural. (En nuestro D no se reconoce la muerte civil, ni la discriminación por
racismo como fin de existencia del sujeto de D)

Para el D debe ser considerado hombre todo ser con rostro humano, es decir, que presente signos
comunes de humanidad, no interesando sus defectos.
El hombre social o persona colectiva como sujeto de D. El hombre es un animal social, la
sociabilidad es nota de la naturaleza humana, y esto conduce a admitir a las personas morales,
ideales, o colectivas: el estado, la iglesia, las asociaciones, etc.

Los motivos para crear una sociedad (Persona Colectiva) pueden ser tanto económicos como
jurídicos. Existen 3 grandes teorías que intentan explicar en que consisten estas personas:

TEORÍA FICCIONALISTA

Esta teoría considera que las personas colectivas solo tienen una existencia “ficticia” no real. LA
persona colectiva es una creación ficticia del legislador o del estado.

En la ficción legal (Savigny) se afirma que las PC son sacadas de la nada por voluntad del Estado
que las pone a igual nivel que las personas individuales y a los solos fines jurídicos.

En la ficción científica (Kelsen) se considera que tanto en la persona individual como en la


colectiva, la personalidad jurídica nada tiene que ver con el sustrato humano sino que consiste tan
solo en un “centro de imputación normativa”, o sea, una seria de adjudicaciones de deberes y
facultades que la norma jurídica formula en torno a un individuo o a un grupo.
TEORÍA REALISTA-NEGATIVA

Esta teoría considera que la persona colectiva no constituye en si misma ninguna realidad: el ente
colectivo no existe como tal. Pero se explica que los miembros individuales de esas agrupaciones
si tienen personalidad jurídica, pero ésta nada tiene que ver con el ente colectivo.

TEORÍA REALISTA-AFIRMATIVA (NUESTRA)

Esta teoría dice que la persona colectiva tiene una existencia real, pero diverge en cuanto a la
naturaleza de esta realidad corporativa. La PC es verdadero sujeto de derecho
independientemente de sus miembros.
A respecto de esta teoría surgen dos sub teorías:

Teoría de Ferrara

El hombre individual es el primer interés humano, pero inmediatamente después de este nos
encontramos con los hombres asociados con intereses colectivos y el servicio de estos intereses
corporativos exige que se reconozca al grupo una subjetividad jurídica. La PC es entonces un
régimen, un procedimiento, un recurso técnico para que el grupo pueda actuar eficazmente en pos
de la satisfacción de sus intereses. Esta “forma técnica” es la traducción jurídica de un fenómeno
empírico; el legislador solo se reduce a dar figura técnica a una realidad social preexistente.

Teoría de la institución según Hauriou

Una institución implica tres elementos:


1. la idea o plan de una obra común a realizar.
2. un poder organizado para dicha realización.
3. una comunión entre autoridades y los miembros en cuanto a la idea de realización.

Esos tres elementos se van integrando entre si y una vez que el grupo haya madurado solo faltara
el retoque puesto por el D, para que el grupo institucionalizado pueda ser considerado como
Persona Jurídica.

Son personas colectivas de D. PUBLICO: 1. El estado nacional, provincial y municipal


2. Entes autárquicos: UNR, banco central
3. La Iglesia católica
4. estados extranjeros y sus dependencias
Son personas colectivas en D. PRIVADO: 1. sociedades
2.Asociaciones
3. Fundaciones

PRESTACION

La prestación es una conducta debida de dar (la obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida), de hacer (la obligación del arquitecto de ejecutar la obra comprometida por el contrato de
locación), o de no hacer (no estacionar en los sitios vedados por la ordenanza de transito).
UNIDAD IV: EL DERECHO Y SU UBICACIÓN EN EL UNIVERSO DE LA
CONDUCTA HUMANA
LOS ORDENES DE LA CONDUCTA HUMANA

El hombre actúa, se comporta, se conduce dentro de una seria de órdenes: hablamos así de los
“ORDENES DE LA CONDUCTA HUMANA”. Técnica, religión, moral, derecho, política, decoro,
constituyen diversos escenarios donde la conducta humana se va desplegando en sus múltiples
manifestaciones.

C Relación con Dios: Religión


O Obrar o moralidad
N Relación con el H nivel persona: Moral stricto sensu
D nivel social principal: D y política
U nivel social secundario: Decoro
C arte
T Hacer factible
A técnica

La conducta humana puede contemplarse según dos perspectivas:


a. En si misma, como ejercicio de la libertad que procura mediata o inmediata del fin ultimo
humano, y este es el dominio del OBRAR, el mundo de la moralidad, de la ética.
b. la conducta humana en cuanto a la actividad que trasciende al mundo exterior, en cuanto
productora de cosas y he aquí el campo del hacer, el universo del Arte en sentido muy
amplio.

Quedaría después la que llamamos “Moralidad a nivel humano”, donde hay que distinguir entre
un nivel personal y otro social.

Nivel personal: el hombre como persona, en pos de su destino ultimo como tal: ahí ubicaremos
a la Moral stricto sensu.
Nivel social: concierne al hombre en sociedad, donde no interesa inmediatamente el fin ultimo
del hombre sino su fin intermedio, la digna convivencia temporal, el logro del bien
común: el derecho, la política, y el decoro.

EL ORDEN DE LA TECNICA

CONCEPTO DE TÉCNICA

La técnica pertenece al mundo del Hacer, de lo factible, donde el hombre solo cuenta como
fabricador de artefactos: allí el juicio se formula no con referencia al agente en si, sino al resultado
de su acción.

Las reglas técnicas esquematizan un “tener que hacer” como que miran a la eficacia, a ala
producción de un efecto; ellas vienen a indicarnos que para obtener un cierto resultado hay que
acudir a un cierto procedimiento. La sanción de este tipo de reglas es el fracaso.
Toda actividad humana se halla sujeta a un cierto tecnicismo, todo acto humano puede ser
enfocado técnicamente.

TECNICA Y DERECHO

LA TÉCNICA AL SERVICIO DEL DERECHO

La Técnica jurídica es el conjunto de medios necesarios o convenientes para conseguir los fines
jurídicos, para instaurar y poner en marcha un orden jurídico. Esos medios pueden ser materiales o
espirituales.
MEDIOS MATERIALES
• Las palabras
• Las formas: Pueden ser formales/Solemnes o no formales/no solemnes
• La publicidad: pude ser registral (registro civil, del automotor, etc) o de las leyes.
• Los tramites: son los procedimientos para llegar a un determinado resultado.

MEDIOS ESPIRITUALES – Sirven para aliviar la carga probatoria.

• Presunción: tomar como cierto algo que es probable.


Juris et de ivre: no admite prueba en contrario. La ley presume que es así.
Ej: domicilio legal.
Juris tantum: si admite prueba en contrario. Ej: se presume que un hijo matrimonial es
hijo de esa pareja pero esto puede ser dejado de lado con una prueba de
ADN.
Hominis: dar por probado ciertos aspectos mediante los elementos de prueba de un
juicio. Ej. simulación

• Ficciones: tomar como cierto algo que no lo es. Ej: si nace muerto nunca existió; territorialidad
de las embajadas.
• Conceptos y definiciones
• Categorías
• Instituciones
• Los ordenes jurídicos

La técnica en general, sirve para hacer cosas, ella produce artefactos y por ende, la técnica del
derecho producirá artefactos jurídicos.

EL DERECHO AL SERVICIO DE LA TÉCNICA

Ciertas reglas de higiene son impuestas jurídicamente; en el contrato de locación de obra, el


arquitecto se compromete a observar la técnica de la construcción y la violación dañosa de esa
técnica se sancionaría jurídicamente.
Toda vez que una determinada regla técnica sea lesiva al BC quedara jurídicamente descalificada.

EL ORDEN DE LA RELIGION

CONCEPTO DE RELIGION

La religión supone relación del hombre con Dios. El orden religioso forma parte del orden de la
moralidad. Los deberes religiosos son deberes morales y los primeros y mas serios de todos. Moral
significa referencia al fin ultimo del hombre y ese fin ultimo es la posesión del Dios en la vida
eterna; por lo tanto, concerniendo la religión a las relaciones del hombre con Dios mismo, esta
claro que ella constituye el capito mas incuestionable de la moralidad.

DERECHO Y RELIGION

La religión sirve al derecho en cuanto que ella gravita poderosamente en el contenido de las
normas jurídicas. La religión resulta ser una importante fuente material del derecho. para referirnos
a nuestra cultura occidental es visible el influjo del cristianismo en concepciones jurídicas tales
como el reconocimiento de la personalidad humana, la proteccion a la mujer y al niño, el amparo de
los trabajadores, etc.

Por otro lado, el D se halla asimismo a servicio de la religión. Por ejemplo cuando asegura libertad
religiosa, cuando presta su apoyo a una institución religiosa como la iglesia católica, etc.
LOS ÓRDENES DE LA MORAL Y EL DERECHO

BREVE RESEÑA HISTORICA

LA ANTIGÜEDAD

Pueblos primitivos: Las normas de la conducta humana componen una masa indiscriminada donde
se mezclan religión, moral, derecho, convencionalismos sociales y reglas técnicas.

Griegos: distinción especulativa entre moral y derecho que no se lleva a la práctica

Romanos: no distinguen nítidamente entre M y D desde el punto de vista teórico. Pero en el terreno
practico, construyeron su D para el bien del imperio sin confundirlo con la M.

EDAD MEDIA – Ambos ordenes se confundieron inextricablemente.

EDAD MODERNA – Hay diferentes planteos acerca de la relación entre moral y derecho.

Christian Thomasius: trata de separar la M y el D. Tenia una finalidad política: defender la libertad
de conciencia contra la intromisión estatal y para eso uso la moral, el fuero interno; y el derecho, el
fuero externo.

Immanuel Kant: dice que al D conciernen las acciones externas donde no importa como se obra
sino que se obra, donde rige la coacción; a la moral pertenecen las acciones internas, el orden de
la conciencia, donde la conducta se juzga por su moralidad , por cumplirse como puro homenaje al
deber y donde no caben sanciones de ninguna índole.

Juan amadeo Fichte: el D justifica acciones que la moral repudia

EDAD CONTEMPORÁNEA.

Positivismo jurídico: la separación entre M y D es cada vez mas fuerte. Al mismo tiempo, la escuela
jusnaturalista católica contemporánea dice que M y D se distinguen pero como la especie dentro
del genero.

DISTINCION Y NEXO ENTRE MORAL Y DERECHO

El hombre es un ser social que persigue su fin ultimo, no aisladamente sino conviviendo en el
mundo con su prójimo, en comunidad. Y resulta entonces que existe un fin inmediato humano que
es la honesta convivencia temporal y que se resume en la noción del “BIEN COMUN”. Es aquí
entonces donde el D surge como un dominio especifico dentro del ámbito genérico de la Moralidad.

Lo que importara entonces es si ese acto perfecciona la vida comunitaria, si concurre al máximo
bien social, si realiza o no el bien común. Según eso, cualquier acto humano es susceptible de un
doble enfoque: el de la pura moralidad y el de la juricidad.

En el seno de la moralidad se encuentra el D, de ahí que toda norma jurídica sea en alguna medida
norma moral, pero no a la inversa pues muchas normas morales no son normas jurídicas.

DERECHO MORAL
Exterioridad Interioridad: es relevante la intención
Bilateral Unilateral
Heterónomo: las normas son impuestas desde Autónoma: la norma es impuesta por el propio
afuera sujeto
Coercible: puede imponerse por la fuerza Incoercible: no puede imponerse por la fuerza.
RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

Identificación: el D es un capitulo de la Moral. Necesariamente, el D debe tener contenido


moral JUSNATURALISMO MEDIEVAL – SANTO TOMAS

Separación absoluta: la M y el D tienen contenidos diferentes POSITIVISMO JURÍDICO

Relación funcional: M y D, si bien son diferentes, se relacionan en función de sus fines. La M


busca el fin individual de la persona, mientras que al D le importa el fin social de la persona.

EL ORDEN DEL DECORO

El orden del decoro son aquellas practicas sociales que aparecen investidas de normatividad.
Tales practicas refieren a todo lo que consideramos como formas de cortesía, buenas maneras,
galantería, fineza, roce social, caballerosidad, discreción, etiqueta, urbanidad. Se trata de normas
de factura por lo común, consuetudinarias, cuya pretensión de imperio suele referirse a un
determinado grupo o circulo social que exigen al obligado un comportamiento fundamentalmente
exterior, que no engendran facultades o derechos para nadie, que carecen de aparato coercitivo
organizado y cuya sanción consiste en censura o repudio social.

Resumen.
1. reglas de trato para una adecuada convivencia
2. son de origen constitudinario (costumbre)
3. son de mandato anónimo (no hay un legislador)
4. se dan en la vida social
5. son relativas a un grupo social
6. la sanción es la marginación

UBICACIÓN DEL DECORO

TEORÍAS NEGATIVAS

Esta teoría establece que las reglas del decoro no son un sistema normativo autónomo.

Del Vecchio: La conducta humana solo puede enjuiciarse desde el punto de vista moral o jurídico.
Entre D y M no queda sitio intermedio para el Decoro; y los llamados usos sociales, resultan ser
normas jurídicas que han perdido o están perdiendo esa cualidad para rectar como reglas
puramente morales.

Radbruch: el D sirve a la justicia y la M a la bondad. No hay valor alguno a cuyo servicio este el
decoro, de manera que este carece de autonomía. Los usos sociales serian la cepa madre donde
se contienen indistintamente el D y la M, hasta que aquellos degeneran o perecen.

TEORÍAS AFIRMATIVAS

Llambias De Azcevedo: teoría de los valores de acceso. El Decoro esta al servicio de una
categoría especial de valores: lo que el llama de acceso, implícitos en la cortesía, la corrección, la
amabilidad, etc. Estos valores se denominan así porque nos permiten acceder y luego perfeccionar
a los valores éticos centrales del D y la M.

RELACION ENTRE DERECHO Y DECORO.

Las relaciones entre ambos son de cooperación y sucede a veces que surge luego la fusión o
“juridificacion del decoro”. Además, corresponde al D, custodio del bien común, fijar los limites del
Decoro: el D puede descalificar las normas de uso social, cuando ellas contraríen aquel bien
común.
UNIDAD V: DESARROLLO DE LA CAUSA MATERIAL Y DE LA CAUSA
FORMAL DEL DERECHO
CAUSA MATERIAL DEL DERECHO

La causa material, la materia con que opera el D, es la conducta humana social, o sea actos
humanos bilaterales. Esos actos a veces se reducen a purea conducta, pero otras veces apuntan a
bienes. Esa referencia a bienes, como objetivos de la conducta humana, nos traslada al tema mas
amplio de las relaciones entre Derecho y Economía.

Para el marxismo el D se reduce a un epifenómeno con total dependencia de los factores


económicos: el D es uno de los tantos elementos que emplea la clase dominante para mantener
sujeta a la clase dominada. Para el liberalismo o neoliberalismo, el derecho no pasa de ser un
“guardián del mercado”, un régimen de seguridades para que la economía funcione a sus anchas.

La doctrina social cristiana, sin negar al mercado como motor de la vida económica, sostiene que el
debe sujetarse a finalidades morales y que el estado con su derecho puede y debe actuar para que
la economía sirva al BC y en definitiva a la dignidad personal humana.

CAUSA FORMAL DEL DERECHO

La causa formal del derecho es la ordenación proporcionalmente igualadora.

La sabiduría griega realizo dos enfoques de la justicia: como virtud genérica (platón) y como virtud
especifica (Pitágoras).

VIRTUD GENERICA

Platón vio en la justicia a la reguladora de las demás virtudes, otro tanto pensó Aristóteles que
pensó que lo justo consistía en lo igual. Que lo justo es lo natural (la conducta es exigida porque es
justa, es exigida porque por si misma es justa; el hombre no la crea, esta en la naturaleza de las
cosas.)y por otro lado santo tomas decía que lo justo era lo positivo legal( la conducta es justa
porque es exigida. El legislador elige entre dos cosas para mantener el orden pero le da igual, por
ej: elegir si maneja por izquierda o derecha).

VIRTUD ESPECIFICA

El segundo punto de vista brota de la escuela pitagórica, donde la justicia se entendió


específicamente como una virtud que establece la igualdad en el cambio. Aristóteles recogerá
también este criterio y a la justicia entendida como virtud particular la dividirá en:

Justicia como virtud particular Distributiva sinalagmática


Distributiva equiparadota
Conmutativa: relaciones de cambio entre
Particulares
Judicial: cuando es el juez quien impone la
equiparación.

Para Aristóteles la justicia supone una relación con otro según una medida de igualdad.
JUSTICIA

Justicia es, según la definición tradicional, “dar a cada uno lo suyo”. Mas precisamente es la
voluntad perpetua y constante de dar a cada uno lo suyo.

Justicia supondrá ante todo distinción de sujeto, consistirá en una relación de un sujeto con otro
sujeto, podrá definirse como “bilateridad o alteridad”. En este sentido propio, solo cabe la justicia o
injusticia respecto de los demás. En el vínculo de justicia hay siempre dos sujetos, el uno en
función del otro, y a la inversa: el acreedor reclamando del deudor la prestación, y el deudor
concediéndosela.

La justicia quiere que se de a cada uno lo suyo, que todos sean puestos y reconocidos en el lugar
que les corresponde, que impere el equilibrio, que en las relaciones sociales se implante un nivel
de igualdad. En esta igualdad hay:

Un aspecto formal: si a dos sujetos en idéntica circunstancias se les da lo mismo, ya hay igualdad
formal, no importa que se les de. DAR LO MISMO A AMBOS

Un aspecto material: trato igualitario para todos pero teniendo en cuenta el contenido. REPARTIR
LO QUE A CADA UNO LE PERTENECE.

Para que haya justicia interesa, no solo que se respete la estructura igualitaria en la adjudicación
de bienes y males, sino que medie también una igualdad de contenido.

DIMENSIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA JUSTICIA

DIMENCION OBJETIVA

El acto de justicia se da fuera del sujeto: en el plano exterior, objetivo. Para que este acto justo
pueda ser declarado tal, para anda interesa que raíces interiores tenga, cual es su motivación
subjetiva.

Santo Tomas dijo que la materia de la justicia es la operación exterior. Lo propio de la justicia es
ordenar al hombre en las cosas relativas a otro sin tener en cuenta como lo ejecuta el agente.

DIMENCION SUBJETIVA

Pero ese acto es siempre conducta humana, comportamiento de un sujeto cuya interioridad es el
terreno de donde brota la actitud exterior. De ahí que Sto Tomas admite que cabe un
perfeccionamiento o integración de la justicia, mirando por el lado de la rectitud interior del que
obra.

La justicia plena, perfecta o integrada requiere que el acto de justicia se cumpla por espíritu de
justicia. Si dicho acto verifica por cualquier otra motivación, no por esto dejara de haber justicia:
pero se tratara de una justicia a la cual le falta perfección o integridad.

CLASIFICACIÓN DE LA JUSTICIA

JUSTICIA GENERAL

Procura el bien de la comunidad. El estado le exige buenas conductas a los individuos. La justicia
general origina una corriente de bienes que parte de los individuos y fluye hacia el todo, hacia la
comunidad. En resumen, la justicia general o legal, es la justicia del bien común.

La justicia general o legal procura el bien común por dos vías: vía directa o vía inmediata, vía
indirecta o mediata. Unas veces, la justicia legal atiende en forma directa o inmediata al bien
común, por ejemplo exigiendo de los ciudadanos el pago del impuesto. Otras, en cambio, la justicia
legal persigue indirectamente el bien común a través de los actos de todas las demás virtudes
resultan indispensables o convenientes para el bien de la comunidad, por ejemplo la práctica de la
fortaleza y de la templanza. En segundo sentido, la justicia general aparece como gobernadora de
todas las demás virtudes: porque las controla, las exige, las corrige, las orienta, según los reclamos
del bien común.

JUSTICIA PARTICULAR

Busca satisfacer el bien particular y puede subdividirse en:

Justicia conmutativa

Persigue el bien de un individuo a través de otro individuo

La primera forma de justicia particular es la justicia conmutativa, cuya relación se traba entre dos
sujetos colocados en un mismo plano, y cuya medida está dada por igualdad aritmética (quien me
pidió dos ha de devolverme dos; quien me daño en 4 ha de indemnizarme en 4)

Justicia distributiva

Persigue el bien de un individuo a expensas del todo.

En la justicia distributiva, la relación se traba entre el individuo y la comunidad o el estado, a


efectos de que esta reparta en beneficio de aquél los bienes comunes, y ello según una regla de
igualdad geométrica ( por ejemplo si hay nueve mil pesos a distribuir en subsidios a dos
ciudadanos, uno de los cuales padece una necesidad que duplica la del otro, daremos a ese seis
mil pesos y al otro tres mil).

JUSTICIA SOCIAL

Para unos, justicia social no es mas que justicia general o legal: lo único que ocurriría es que al
decir social, cargamos el acento sobre la finalidad del bien societario, del bien común. Y no faltan
quienes consideran a la justicia social como una categoría especifica, ajena a la clasificación
tradicional. La justicia social crearía relaciones de integración, fusionaría a todos los individuos
entre si y con la comunidad. O bien, se propone este otro punto de vista: la justicia social, los
sujetos de la relación son las clases sociales intermedios o los individuos en cuanto miembros de
tales clases o grupos sociales.

Este tipo de justicia implica la descalificación, como injusto del excesivo individualismo en las
relaciones sociales y económicas. Es una combinación de los otros tres tipos de justicia para el
campo de la economía.

LAS FUENTES DE LA JUSTICIA

De acuerdo con Aristóteles y Santo Tomas, hay dos fuentes de lo justo: lo justo natural y lo justo
positivo.

LO JUSTO NATURAL

Hay cosas que son naturalmente justas, que están impuestas por la realidad misma: en el orden
conmutativo, por ejemplo, pagar las deudas, en el orden distributivo: que el estado ampare la
seguridad de sus ciudadanos. En tales situaciones la ley podrá reconocer, declarar, sancionar lo
justo Natural pero no lo crea ni puede destruirlo.

LO JUSTO POSITIVO

Y por otro lado, hay cosas que son justas solo en sentido positivo: lo son porque la ley positiva las
ha establecido, y por injusticia general hay que obedecer a las leyes. La conducta es justa porque
es exigida.
LA JUSTICIA FRENTE AL DERECHO ENTENDIDO PROPIAMENTE COMO LO SUYO

Sabemos que el D equivale a lo suyo, lo propio de cada uno, lo que a cada cual le corresponde por
exigencia de su propia esencia o carácter o calidad. Pero a su vez hemos definido a la justicia
como la virtud que impone dar a cada uno lo suyo; como el valor implicado en el acto de dar a cada
uno lo suyo.

Si el D es lo suyo, y si la justicia es dar a cada uno lo suyo, resulta que el D es el objeto de la


justicia, es el contenido del acto de justicia. Lo característico de la justicia, es dar a cada cual su D,
dar a cada uno lo que en bienes y males le corresponde como propio de la razón de meritos y
deméritos, según surja del orden natural o del orden positivo.

LA JUSTICIA FRENTE AL DERECHO ENTENDIDO COMO ORDENAMIENTO JCO-POSITIVO.

Si tomamos al D como ordenamiento jurídico y si lo reducimos al ámbito positivo entonces si que


las conexiones entre justicia y ese D dan pie a divergencias muy hondas y dramáticas. Bastara que
consideremos las dos perspectivas primordiales acerca del tema: positivismo, jusnaturalismo.

EL POSITIVISMO

El común denominador de todo positivismo jurídico, estriba en la afirmación de que no hay mas
derechos que el derecho positivo, en sostener que la que la positividad vale precisamente por ser
positividad, y en negar un valor trascendente de justicia, una justicia pura que enjuicie al D positivo.
El problema de la relación entre justicia y D positivo, queda resuelto por la eliminación de uno de
sus términos: se elimina la justicia y ya no hay nada que relacionar con el D positivo.

EL JUSNATURALISMO

El derecho positivo debe contener inexcusablemente un mínimo de justicia, porque de otro modo
no seria D. Desde este punto de vista, la relación entre justicia y derecho positivo seria una relación
interna: la justicia, el otorgamiento de lo suyo cada uno, debe estar dentro del ordenamiento
jurídico-positivo.

Por otra parte, resulta inevitable que el derecho positivo contenga alguna injusticia, dada la
falibilidad humana. Tampoco podemos hacer justicia en todas partes y todos a la vez;
solucionamos un problema y dejamos otro sin resolver; y esto implica tratamiento desigual y por
ende, cierta injusticia.

Sintetizando el derecho positivo, que es necesariamente un mínimo de justicia, puede contener una
cierta cantidad de injusticia. Y entonces puesto que el derecho positivo no es injusticia plena o
perfecta, ahora la relación entre justicia y derecho positivo se nos muestra como exterior; la justicia
como ideal de derecho positivo. Y ese ideal de justicia positiva funciona positiva y negativamente
respecto del orden jurídico. Positivamente, porque el progreso del derecho humano consiste,
precisamente, en acercarse cada vez mas a la perfección de la justicia. Y negativamente, porque la
justicia se erige en tribunal para juzgar el derecho positivo, y para aceptarlo o descalificarlo como
derecho, según se realice o no su ideal.

APLICACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO POSITIVO ARGENTINO: LA JUSTICIA EN LA CN

El preámbulo de la CN, menciona como uno de los fines del régimen constitucional, afianzar la
justicia. La CN se propone implantar la virtud de justicia, el valor de justicia. Y no una justicia
cualquiera, sino aquella justicia suprema que tiene su fuerte en Dios: Dios es proclamado, en el
mismo Preámbulo “fuente de toda razón y justicia”. Nuestra C alude a la justicia según la concibiera
la filosofía jurídica clásica, la justicia fundada en la naturaleza de las cosas tal como estas fueron
dispuestas por su creador.
EQUIDAD

En un sentido amplio equidad resulta sinónimo de justicia. Es la justicia detallada, la justicia solo
mide las cosas particulares de la causa. Los jueces deben fallar con equidad. Habría que practicar
dos enfoques sucesivos de la equidad, según que ella opere dentro de la ley positiva o fuera de su
seno.

Equidad intralegem o aplicadora: aca hay norma. Es la justicia detallada, llevada a la máxima
complejidad. Lo genéricamente justo según la ley, pueda resultar particularmente injusto en un
caso dado. La equidad seria la justicia del caso particular. Toda norma legal requiere interpretación
y ajusta cuando se trata de aplicarla al caso particular. La equidad esta para hacer la justicia
particular, no para sembrar desorden.

Equidad extralegem o creadora: se trata de la equidad que opera fuera del ámbito de dicha ley,
sea por la delegación de la misma, sea por ausencia o insuficiencia de la norma legal. En algunos
casos, en efecto, la ley permite que los jueces la dejen de lado y se atengan a la equidad. Caben
dos significaciones de equidad: equidad como lo justo natural, o equidad como lo justo natural pero
combinado con el espíritu de misericordia.
La equidad no tolera que haya agravio sin reparación, la equidad s fija en la esencia que en la
forma, la equidad es igualdad, quien acude a la equidad debe proceder también con equidad.

La equidad en el sistema jurídico argentino: desde ya, la cláusula del preámbulo constitucional
afianzar la justicia, implica una buena referencia a la equidad, que es afianzamiento.
UNIDAD VI: DESARROLLO SOBRE LA CAUSA EFICIENTE,
EJEMPLAR Y FINAL DEL DERECHO
LA LEY

Según Sto Tomas de Aquino, la ley es ordenamiento de la razón para el bien común, promulgado
por quien tiene a su cargo la comunidad.
Como ya dijimos, la causa eficiente del D es la ley de lo “justo natural”, de lo “justo positivo”.

ESPECIES

LEY ETERNA

La razón de Dios como rectora de todo lo creado. Esta ley no puede ser conocida directamente por
el hombre sino que necesita de la “palabra de dios”.
Existe un plan que orienta todas las relaciones entre los seres creados que permite que todos ellos
realicen armónicamente su vocación. Ese Orden Universal supone un ordenador que es Dios, y
supone un principio de ordenación, una ley que es llamada “Ley eterna”. Por LE entendemos la
razón divina misma, en cuanto rectora de todo lo creado.

LA LEY NATURAL

Por ley natural se entiende la participación de la ley eterna en la naturaleza creada racional, en el
hombre. La ley natural constituye aquel dictamen de la razón que todo hombre descubre en el
interior de su conciencia, que esta como grabado en su mente y en su corazón, y que le ordena
hacer el bien y evitar el mal.

Esta ley es universal porque es para todos los hombres la misma; inmutable ya que no cambia en
lo esencial a través del tiempo; e indeleble porque no desaparece.

ley natural cósmica: es la conexión necesaria entre un fenómeno causa y un fenómeno efecto; es
la conexión que se enuncia con un juicio construido con la copula “ser”: “dado A, será, es B”.

ley de la naturaleza racional humana: estriba en una exigencia moral y libre; por lo demás, lo
mismo podemos decir de todas las leyes que conciernen a la conducta humana en cualquiera de
sus órdenes. La norma se construye con la copula “deber ser”, dado A debe ser B. Y en efecto,
debe ser así aunque el hecho no sea.

LEY POSITIVA O HUMANA.

Es una ley puesta por el hombre que deriva de la ley natural.

Por conclusión: del principio de no matar derivan otros como la eutanasia, el aborto, etc., que son
contrarios a este.

Por determinación: la ley humana pone ciertos limites que la ley natural a silenciado.

La LN es interior al H, en cambio la positiva es exterior ya que se pone o expone fuera de el.


Las normas positivas pueden referirse a cualquier orden de conducta humana. Hay así normas
positivas religiosas, morales, y también normas positivas jurídicas.
Estas normas comprenden dos categorías:

1. NORMAS JURÍDICO POSITIVAS CIVILES: son las emanadas de cualquier autoridad


competente del Estado u otras entidades seculares (CN)
2. NORMAS JURÍDICO POSITIVAS ECLESIASTICAS: son las normas dictadas para el bien
común de la Iglesia por las respectivas autoridades competentes (Sumo Pontífice, Obispos,
etc.)
CONSIDERACIONES SOBRE LA NORMA JURÍDICA

De acuerdo con la TESIS TRADICIONAL, las normas jurídicas implican imperativos: la ley quiere,
exige, que dado el supuesto se cumpla la consecuencia.

Para KELSEN y COSSIO en cambio, las normas jurídicas son esquemas lógicos, son juicios
intelectuales que enlazan supuestos y consecuencias: ellas no entrañan ningún imperativo, ningún
querer, ninguna “ordena”.

En realidad puede afirmarse que la norma expresa un imperativo, un “querer” que lógicamente se
traduce en el esquema del “deber ser”. El legislador realmente “quiere” que dado el supuesto sea la
consecuencia.

ESQUEMA LOGICO DE LA NORMA JURÍDICA

Para poder crear un esquema lógico, se discute si la norma es:

Juicio categórico: aquel cuyo enunciado no depende de ningún condicionamiento. LEERE

Hipotético: aquel cuyo enunciado depende de una condición antecedente o hipótesis.


SI TENGO TIEMPO LEERE.

Disyuntivo: aquel que contiene dos o mas enunciados, en alternativa. LEERE O DORMIRE

TEORÍA IMPERATIVISTA

Toma a la norma jurídica como mandato.


El autor mas importante de esta teoría fue AUSTIN, quien sostuvo que la norma es un mandato del
soberano. Esta postura fue criticada, ya que se planteaba que hay ciertas normas jurídicas que no
contienen mandatos y no por eso dejan de ser NJ. A favor de esta critica, HART dice que las
normas son:
• Reglas primarias: normas con mandato
• Secundarias: normas sin mandato
Cambio: dan dinamismo al ordenamiento jurídico. Señalan el procedimiento para el cambio de las
normas. Ej: rito parlamentario p/ cambio de leyes.
Adjudicación: otorgan competencias al estado. Ej: leyes que le permiten a los jueces dictar una
sentencia.
Reconocimiento: dan certeza al ordenamiento jco ya que señalan cual es el D en la comunidad.

TEORÍA NO IMPERATIVISTA -- La norma jca se entendía implícitamente como un juicio lógico.

KELSEN decía que la norma jurídica constituye un juicio hipotético que enlaza el entuerto con la
sacian: “Dado el entuerto, debe ser la sacian”. Kelsen esquematiza solamente la conducta humana
ilícita. Admite también una norma secundaria donde se enuncia la conducta humana lícita, el deber
jurídico.

COSSIO piensa que la norma jurídica apareja un juicio disyuntivo, cuyo primer miembro describe la
conducta licita (dado el supuesto debe ser la prestación) y cuyo segundo miembro enuncia, en
disyunción, la conducta ilícita (dado el entuerto debe ser la sanción).

FINALIDAD EN EL DERECHO

La causa final del derecho: decimos que la ley (C. eficiente) imprime un ordenamiento de justicia
(C. formal) en la conducta humana social (C. material) para un fin determinado. Ese fin será algún
bien, algo estimable, valioso. El D es régimen de coexistencia humana, por ende, el bien en
cuestión no rea aquel que pertenezca a un individuo aislado sino a la comunidad.
Entonces podemos decir que la finalidad del D es EL BIEN COMUN.
1. En el caso del D natural se trata del bien común de la especie humana entera.
2. Para el D positivo se trata del bien de la respectiva comunidad: bien común estatal, bien
común internacional, bien común eclesiástico, etc. Y en cualquier supuesto, este BC
consistirá en una armónica combinación del bien de todos los miembros, del bien de la
sociedad que ellos constituyen y de bien propio de la forma organizativa que esa sociedad
adopte.

EL BIEN COMÚN

El BC es el conjunto de condiciones para que los individuos y los grupos intermedios alcancen su
propia perfección.

TEORÍA INDIVIDUALISTA (liberalismo, anarquismo)

El BC es la suma de los bienes individuales. En consecuencia la finalidad del D debe reducirse a


asegurar la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de los demás. Eso es todo, y de
ahí no pueden pasar ni el D ni el E.

TEORÍA COLECTIVISTA (fascismo, comunismo, etc.)

El BC consiste en el bien del E, independientemente del bien de los entes individuales: se entiende
como el bien de la colectividad misma, sin referencia alguna al bien de sus componentes.

DOCTRINA SOCIAL CRISTIANA

El BC es la armonización del bien del E con el bien de los entes individuales.


Esta doctrina afirma que: 1. Todo hombre esta ordenado a la vida social;
2. no todo el hombre esta sujeto a la vida societaria;
3. en consecuencia hay un BC que es distinto pero no extraño ni
adversario del bien individual.

El derecho tiene por fin el bien común de la comunidad, de todos los miembros unidos y no de los
miembros separados.

LO QUE EXIGE EL BIEN COMÚN.

El BC exige que mediante el ampara de la conducta licita y la represión de la conducta ilícita, se


constituya un sistema de vida jurídica donde obtengan satisfacción equilibrada las aspiraciones
razonables de los ciudadanos, de los diversos grupos sociales que ellos integran y de la
organización colectiva misma.
El bien común exige:
1. amparo de la conducta licita y represión de la ilícita
2. que se satisfagan equilibradamente todas las exigencias razonables de los ciudadanos,
grupos sociales, y colectividad política.
Toda exigencia razonable, conforma a la justicia, concordante con el D natural, integra el BC.
Ellas comprenden toda la gama de los múltiples valores, intereses, aspiraciones humanas,
dentro del terreno de lo razonable. Hay así un BC biológico, un BC económico, un BC cultural,
un BC moral. Respecto al BC religioso, su gestión corresponde a la Iglesia y no al E; pero es
propio de la comunidad civil, exigir que se aseguren a la religión en el plano temporal,
condiciones favorables para su libertad y expansión.
Al D le corresponde en el plano que le es propio, el aseguramiento de una buena vida
individual, para ello instaurara un orden seguro, donde puedan funcionar sin trabas injustas las
iniciativas de los ciudadanos, coordinara las diversas manifestaciones de dicha iniciativa, para
evitar que ellas se esterilicen en una competencia sin freno; y auxiliara y suplirá a la misma
iniciativa privada, cuando esta sea ineficaz o dañina para el B colectivo. Al D incumbe, velar por
la buena vida de la sociedad civil en general, como así también el amparo de las diversas
sociedades particulares. También ha de tener en cuenta el D el bien e la organización colectiva
misma, del E: aquello que se llama, en sentido estricto, “BC político”.
3. El BC supone vida jurídica regulada por la justicia general.
Una coexistencia social que satisfaga en forma armónica esas múltiples aspiraciones
individuales y colectivas, supone que toda conducta este dominada por aquella justicia que
denominamos “general” o “legal”.
4. El BC exige una vida jurídica ordenada, segura, pacifica, solidaria y cooperativa

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

Se trata del principio que sirve para equilibrar, en miras del BC, las reciprocas situaciones, en la
sociedad, de los individuos, de los grupos intermedios y del E. Es decir, REGULA LA RELACION
ENTRE LOS PARTICULARES Y EL ESTADO PARA LOGRAR EL BIEN COMÚN. Es un principio
instrumental que puede enunciarse a tres niveles:
Primer Nivel. El estado dejara hacer al individuo y grupos intermedios, lo que estos pueden hacer
por si solos. Ej: enseñanza de la primera edad en la familia.
Segundo nivel. El estado debe ayudar a hacer lo que los individuos no pueden hacer por si solos.
Ej: escuelas publicas del E y apoyo por este a las escuelas privadas.
Tercer nivel. El estado debe hacer el lo que los individuos y grupos no pueden o no deben hacer.
Ej: justicia, escuelas militares, etc.
Se trata de un principio que si protege la autonomía de la vida privada, pero no puede calificárselo
de liberal: el E debe respetar los niveles propios de individuos y grupos intermedios, pero a la vez
debe aceptarse que ese E es el máximo gerente del BC.

ARBITRARIEDAD

Se trata de fallos que carecen de fundamentacion: no hay fundamentos o estos son insuficientes, o
dejaron de lado o desinterpretaron las pretensiones o los hechos o las pruebas o las normas del
caso, o se trata de fundamentos autocontradictorios. Cuando se excluyen, incluyen o
desinterpretan gravemente pretensiones o normas hay arbitrariedad.

CAUSALES DE ARBITRARIEDAD

CAUSALES GENERICAS: falla en la fundamentacion. Esta esta ausente, es insuficiente,


autocontraductoria, gravemente injusta o hay exceso de ritual manifiesto.

CAUSALES ESPEFICICAS: todo pleito tiene pretensiones, pruebas y normas. Ocurre que:
• Se excluye una pretensión que se pidió
• Se incluye una pretensión que no se pidió
• Se desinterpretan las pretensiones que se pidieron.
SENTENCIA ARBITRARIA
Son inconstitucionales porque violan el debido proceso ya que atentan contra la división de
poderes. Además la arbitrariedad implica apartarse del principio de razonabilidad consagrado por la
CN a partir del preámbulo. Los reclamos contra dicha arbitrariedad llegan a la corte suprema de la
nación a través del recurso extraordinario.
DISCRECIONALIDAD
Esta dentro de la norma. La misma ley la autoriza. La autoridad tiene un cierto margen de libertad
dentro del cual puede desenvolverse autorizada por la propia ley positiva.
Tiene discrecionalidad: el presidente, los jueces y la administración publica.
UNIDAD VIII: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO.
ENFOQUE HISTORICO
ANTIGÜEDAD

JUSNATURALISMO Y ANTIGÜEDAD ORIENTAL


En la antigüedad oriental, las leyes deben ser justas y esta justicia depende de la divinidad.

LOS PRESOCRÁTICOS

La preocupación cosmologica condujo a relegar a plano secundario los problemas humanos, el


jurídico entre ellos. Sin embargo sabemos que:
• se basaban en la naturaleza.
• Pitágoras: justicia como virtud equiparadora.
• Heráclito: las leyes se nutren de algo, del uno, divino.

LOS SOFISTAS

Generalmente se atribuye a los sofistas actitudes de crudo positivismo, reñido con el D Natural.
Esto entraña una injusticia por excesiva generalización. Se dieron dos tendencias entre los
sofistas.

Gorgias, Calicles, Trasimaco: los hombres eran naturalmente desiguales, el único derecho
natural admisible era el de la fuerza, por la cual los poderosos se aprovechan de los débiles, la
igualdad que pretenden las leyes civiles, serian puro artificio.

Antifon, Hipias, Licofron: Propugno la existencia de una común y única naturaleza humana,
afirmo la igualdad de los hombres y fundo en esa noción su concepto de Derecho: Por naturaleza
todos son iguales, lo mismo si son Bárbaros que si son helenos. Señalaron inclusive que existe un
antagonismo entre esa ley de la naturaleza y las normas positivas que consagraban la esclavitud u
otorgaban privilegios a los nobles.

• relativismo moral: no hay valores absolutos sino que estos dependen del criterio que los
hombres tengan de ellos.
• naturaleza como naturaleza física: Incompatible con el DN. El DN admisible era el de la
fuerza, por la cual los poderosos se aprovechaban de los débiles.

SÓCRATES

Lo acusan de corromper a los jóvenes, en la Apología se defiende. El tiene la necesidad de


obedecer las leyes positivas aunque fuesen injustas ya que considera que las leyes rigen de los
Dioses y por ende son gravemente justas.

SÓFOCLES

Aporte al jusnaturalismo con “el grito de Antígona” donde prefiere desobedecer la ley de un hombre
antes que desatar la ira de los dioses.

En Antígona, se plantea el conflicto entre las leyes del Estado y el D, cuando el mismo Antífona
entierra a su hermano Polinice, sabiendo que esto le costaría su vida, invocando las leyes de los
dioses que están por encima de las humanas. A lo que Sófocles va, es que hay preceptos eternos
que no pueden ser derogados por los mandatos de la autoridad. Más que plantear la problemática
entre el Estado y el D Natural, Sófocles plantea la invalidez de las malas leyes positivas y su
personaje concluye que no debe obedecerlas. Este no es propiamente un conflicto ente dos
sistemas válidos, sino un conflicto en el interior del sujeto.
PLATÓN
• Distingue entre el mundo de las ideas y el mundo sensible a través del mito de las cavernas – el
mundo sensible es una copia del mundo de lo inteligible, donde se ubican las ideas, los
arquetipos o modelos de todos los seres.
• La justicia esta en el mundo de las ideas. La justicia es:
1. Jerarquía
2. Inmutable
3. Eterna
4. Universal
5. virtud reguladora de todas las demás virtudes.
• Distingue entre lo justo natural y la legalidad positiva del orden fenoménico, que solo será valida
si es copia de su modelo, si realiza históricamente la idea de justicia.
• No habla de DN directamente pero habla de una sociedad justa donde cada uno ocupa el lugar
que debe.

ARISTÓTELES
Afirmo la existencia del DN, y por ende hace una distinción entre:
Lo justo natural: aquello que es justo por naturaleza, no depende del hombre. Es valido en todo
tiempo y en todo lugar. Este derecho es substancialmente inmutable.
Lo justo legal: aquello que es justo a partir de la voluntad del hombre. Varia con cada pueblo, como
que se refiere a materia de suyo indiferente, que solo se torna justa en virtud de la determinación
legal o contractual.
Introduce además el concepto de Equidad, y dice que es el ajuste de la ley al caso concreto; lo
justo del caso particular.

LOS ESTOICOS
• Filosofía iniciada por Zenón, panteístas: existe un orden racional llamado “lógos” que rige todo
el universo y la participación de esa razón universal en el hombre es la razón natural, fuente de
la ley natural.
• El autentico D es el D natural, que se funda en la naturaleza y mana y de el deriva su validez el
derecho positivo.
• sostenían que todo era una emanación de la divinidad
• Eran racionalistas: el lógos es cognoscible a través de la razón (antecedente de la ley eterna).
Todos saben del lógos porque se lo conoce racionalmente.
• La exigencia humana es el conjunto de exigencias que percibimos como sustanciales con
nosotros mismos: conservación de la propia vida, integridad y salud, etc. Y así hasta llegar a la
amistad con todos los hombres, “puesto que el hombre por solo ser hombre, no es nunca
extraño al hombre”.

ROMA

CICERON
• La ley natural es una derivación de la ley eterna que se funda en la naturaleza humana, es
universal e inmutable y la descubrimos con la razón
• El DP es válido si se conforma con el DN, de otra manera no obliga.
LA SISTEMATIZACION DE LOS JURISTAS
Los juristas romanos discriminaron firmemente entre un D propio de cada pueblo y un D universal,
al que correspondían las nociones de:
• Jus Civiles: D que regulaba la relación entre ciudadanos Romanos
• Jus Gentium: D que regulaba la relación entre Romanos y Peregrinos
• Jus Naturales: D común a todos los hombres
Había un pretor que reformaba la ley, esto flexibilizo un D civil muy duro. Fue la manera de que el
D natural entre en el D civil.

CRISTIANISMO
Se inicia con la carta de san pablo a los romanos, donde dice que los gentiles obran por razón
natural y la ley está inscripta en sus corazones. Cualquier persona por el solo hecho de ser
persona conoce el DN a través de la revelación.
A partir de allí, la doctrina de los primeros padres de la iglesia propugnara enérgicamente un DN
que tiene su raíz en Dios, que esta grabado en la naturaleza humana y del cual depende el D
Positivo, que no es tal derecho cuando contradice al natural.
Judíos: se rigen por la ley mosaica (Moisés)
Cristianos: se rigen por la ley del Evangelio
Gentiles: se rigen por la ley grabada en sus corazones

SAN AGUSTÍN
Es considerado el padre de la iglesia. Vivió una vida desordenada y se convirtió
Fue el primero en distinguir entre:
• Ley Eterna: razón o voluntad de Dios que manda a conservar el orden natural y
prohíbe perturbarlo
• Ley Natural: participación de la ley Eterna en la naturaleza creada
• Ley Humana: la ley puesta por el hombre

EDAD MEDIA: edad teocéntrica

SANTO TOMAS DE AQUINO

Establece que hay un orden universal planeado y dirigido por Dios. Dentro de ese orden lo bueno o
lo malo depende de la propia esencia de los seres, no de la voluntad de dios, quien no puede
disponer a capricho que lo bueno en si se haga malo o viceversa. La participación de la eterna
razón de Dios en la naturaleza creada y en la naturaleza racional humana, constituye la “Lex
Naturalis”.

LA LEY NATURAL:
• se funda en las exigencias racionales de la naturaleza humana.
• Comprende primero principios muy generales cuya ignorancia no se concibe, y conclusiones
mas o menos próximas o remotas derivadas de aquellos principios siendo posible que
algunos hombres ignoren de buena fe algunas de estas conclusiones
• Se conoce mediante la razón, sin perjuicio de que la revelación facilite y perfeccione dicho
conocimiento
• Los primeros principios jusnaturales son inmutables, pero las conclusiones pueden tornarse
inaplicables por naturaleza de su materia.
• El derecho positivo deriva del derecho natural por: conclusión o por determinación.
• Toda ley positiva debe ajustarse al derecho natural.
En conclusión: Sto. Tomas fija los principios fundamentales del jusnaturalismo tradicional,
sistematiza la doctrina del DN y del DP a la luz del cristianismo y habla de un 1° principio del DN:
hacer el bien y evitar el mal

En el DN hay – D a ser vivo: D a la vida


– D a ser animal: D a procrear D del hombre
– D a ser social: D a asociarse

Sto. Tomas fue un intelectualista ya que afirma que la razón mueve a la voluntad

DISIDENCIAS CON SU TEORÍA

Duns Scoto: no hay preceptos universales, e inmutables, los valores morales no valen por su
contenido, sino porque dios lo quiso así. Solo el 1º y 2º mandamiento constituyen el DN, todo lo
demás depende de la voluntad de dios.

Guillermo D’Ockham: ningún precepto es universal e inmutable, todo depende de la voluntad de


dios. Dios puede ordenar lo que se le plazca. El DN depende de la ley positiva divina.
Las cosas son buenas porque Dios las manda y malas porque Dios las prohíbe.

Voluntaristas: la voluntad mueve la razón. No hay nada bueno en sí mismo, todo depende de la
voluntad de dios.

MODERNIDAD: edad antropocéntrica

Se produjo un gran cambio con la reforma protestante de Martín Lutero. No se da tanta importancia
a la fe, sino un culto desmedido a la razón “diosa razón”.

ESCUELA ESPAÑOLA – FIDELIDAD A LA TRADICION CLASICO CATOLICA

Ilustre escuela de los siglos 16 y 17 que mantiene fidelidad a los principios básicos de la
construcción jusnaturalista clásico tomista.
• Lo bueno y justo se busca en la realidad.
• Francisco de Vitoria: sostenía que los aborígenes tenían alma; Soto; Suárez.

ESCUELA DE DN RACIONALISTA MODERNA


• Parte de la idea de separación entre el DN y la teología: la ley natural no depende de Dios sino
de la razón.
• Codifican el derecho natural, la razón crea lo bueno, lo justo.
• Contractualistas: distinguen entre estado de naturaleza y estado de sociedad, el paso de uno al
otro se da por un contrato o pacto social

GROCIO

Afirma que aunque no existiera dios la razón humana podría construir un DN autónomo.
Igualmente, seria una gran impiedad decir que Dios no existe. El DN depende de dios y de la
debilidad del hombre.

HOBBES – representante del voluntarismo moderno.

El H en estado de naturaleza vivía en guerra de todos contra todos y para salir de esa situación
debió celebrarse un pacto, en el que los ciudadanos le seden sus D al E para que este les proteja
la vida. El hombre solo tendrá los D que el E le de.
Así nació el E (“Leviatán”: monstruo bíblico). Una vez creado el E las leyes naturales son
sustituidas por las leyes civiles a las cuales debemos estricta obediencia.
LOCKE – padre del liberalismo político.

El estado de naturaleza es pacifico, pero indiferente, por eso el hombre, mediante el pacto social,
le sede casi todos sus D al E menos 3: vida, libertad y propiedad; y el E se encargara de tutelarlos.

ROUSEAU

En el estado de naturaleza armonioso los hombres eran libres e iguales. Pero ahora viven en
sociedad y para conservar en este nuevo estado su libertad e igualdad originarias, es preciso que
los hombres acuerdan someterse a la voluntad general, de la mayoría.

KANT – padre del liberalismo filosófico

Su teoría es el pilar del racionalismo.


Para Kant la conducta ética no vale por su contenido, sino por su motivación, por el deber de
hacerlo (ética formalista).

• El derecho refiere a la conducta humana exterior.


• La ley natural se reduce al derecho de libertad.
• El contrato social es una hipótesis.

EMBATE POSITIVISTA CONTRA EL JUSNATURALISMO – SIGLO XIX

Kant
Grocio y la escuela racionalista moderna del DN desaparición del tradicional
Luces Liberales jusnaturalismo clásico católico
La diosa razón

La decadencia del jusnaturalismo en el siglo XIX obedece a dos tipos de factores:

FACTORES INTERNOS DE LA DECADENCIA

Se trata del desvió que las corrientes racionalistas imprimieron a la tesis clásica del D natural. De
ese modo, una doctrina sólida y sensata, fue transformada en una construcción artificiosa,
ahistorica, que pretendió regular racionalmente toda la vida jurídica hasta los detalles mínimos.

FACTORES EXTERNOS DE LA DECLINACION

Hubo dos factores de corte filosófico: el historicismo de Hegel y el positivismo de Comte. Después,
a nivel jurídico, hay que atender a la escuela de la exégesis y a la escuela histórica.

El historicismo sostiene que no hay distingo alguno entre el pensamiento y el ser, toda realidad
tanto natural como cultural es producto de la idea que en perpetua evolución engendra al mundo
de la naturaleza y al mundo del hombre y cuya suprema culminación es el Estado. Trasladado esto
al campo jurídico, carecerá entonces de sentido la presunta distinción entre un orden jurídico
racional (DN) y un orden jurídico empírico real (DP).

El positivismo filosófico niega toda ciencia que no fuese experimental, por ende adversario de
cualquier metafísica.
ESCUELAS POSITIVISTAS DEL SIGLO XIX

Durante este siglo aparecen las teorías jusnaturalistas y los filósofos positivistas. El jusnaturalismo
y el positivismo conviven

ESCUELA DE LA EXÉGESIS
• Pensamiento de la revolución francesa, de la cual deriva el “code” de Napoleón.
• Positivismo estatista y legalista.
• El único legislador es el estado y la única fuente de derecho es la ley, solo se admite la
costumbre secundum legem.
• El juez se tiene que limitar a la letra de la ley, la única interpretación es literal y gramatical.
Cuando la ley no preveía una situación torcían el significado de las palabras y se hacía decir lo
que la ley no decía.
• Repudiaba al DN, dejo de lado la justicia como fuente de inspiración, inmovilizó al derecho.
• El razonamiento de los jueces podía equipararse a un silogismo (estructura lógica para explicar
un razonamiento, ej.: premisa mayor: todos los hombres son mortales, premisa menor: Sócrates
es hombre, conclusión: Sócrates es mortal. Premisa mayor: la ley, premisa menor: los hechos,
conclusión: sentencia)

ESCUELA HISTÓRICA

• El pensador mas importante fue Savigny.


• Abandono del DN porque el D solo se concebía como un producto histórico.
• Representaba al romanticismo en lo jurídico, revuelta contra el racionalismo excesivo, renacer
de la personalidad, cultura greco-romana, exaltación del yo.
• El D es un producto del espíritu del pueblo, la máxima fuente del D es la costumbre y la doctrina
para interpretar la costumbre.
• Hay una disputa entre Thibaut (codificar para unificar el D) y Savigny (se opuso a la
codificación).

Savigny decía que no era necesario un código porque solo se lograría el estatismo, triunfó, porque
no era el momento para que Alemania tuviera un código. Extremo empirismo, relativismo e
historicismo.

Ihering: jurisprudencia de conceptos: solo acepta el DP, el D es una construcción lógica que se
armaba en base a conceptos jurídicos. Escuela formalista. Alejó al jurista de la vida real, contra
esto, Ihering dijo que la finalidad del D es la protección de los intereses y plantea la jurisprudencia
de intereses. Sale del formalismo anterior, solucionar los conflictos de intereses de la sociedad.

JURISPRUDENCIA ANALÍTICA (INGLATERRA)

• El pensador mas importante fue Austin.


• Encontrar elementos comunes que sirvieran para estudiar todos los ordenamientos jcos.
• La gran contribución fue la teoría gral del D, los conceptos jcos fundamentales.
• Positivismo metodológico, que no niega, sino que aísla el problema de la juridicidad, análisis
lingüístico y lógico de las normas.
RESURGIMIENTO DEL JUSNATURALISMO EN EL XX

Después de la 2º guerra mundial, donde se produjo un espanto provocado por los atroces
conflictos bélicos y por los totalitarismos que protagonizaron, se vio la necesidad de un DN. Cae el
nazismo, que decían que actuaban conforme a D, los jueces los condenan porque era un D
criminal y no generaba obligación.

RADBRUCH

• No es naturalista ni positivista
• El D no puede tener cualquier contenido, esta limitado por la naturaleza de las cosas—hay
un umbral de justicia que el D no puede descartar.
• Existe una realidad objetiva que el impone límites al D, mínimo de racionalidad, se lo
denomina objetivismo jurídico.
• La justicia guía al D

MICHEL VILLEY

• Jusnaturalista católico, pensamiento tomista. De importancia mundial.


• El DN proviene de una visión conjunta que engloba todo lo que existe en el mundo.

FINNIS

• Más moderna presencia jusnaturalista. Es un jusnaturalismo cristiano, de Sto. tomas pero


con algunas diferencias.
• Critica a Sto. tomas porque la inclinaciones del H pueden ser buenas o malas y es arbitrario
que solo las inclinaciones buenas formen parte del DN.
• Sostiene que el contenido del DN son los bienes humanos básicos, que son exigencias
derivadas de la razono práctica. El conocimiento de estos se capta por lo que el hombre
busca al actuar, en la realidad. Estos bienes son: vida, conocimiento, excelencia en el
trabajo y en el juego, experiencia estética, sociabilidad, razonabilidad práctica, religión y
amistad, paz y fraternidad. Todos estos son el contenido del DN y tienen la misma jerarquía;
son valiosos de por si y deben buscarse todos en cada acto humano.
• Da otro punto de vista para superar la falacia naturalista o ley de Hume: no se puede sacar
un deber ser de un ser (naturaleza). El dice que la naturaleza es normativa, muestra lo que
debe ser.

OTRAS MANIFESTACIONES POSITIVISTAS

Las siguientes corrientes son positivismos sociológicos ya que redicen el D al fenómeno social.

REALISMO JCO NORTEAMERICANO (1950): autores: jueces de la CSJ Norteamericana


• fue un positivismo socialista
• reduce el D a la actividad de los tribunales, a lo que los jueces dicen que es D.
• Tienen en mente un juez libre a fallar como quiera, es una doctrina elaborada por los jueces,
deja de lado los valores y las normas. Debe proteger al máximo los intereses sociales.

REALISMO JCO ESCANDINAVO: Escuela de Alf Ross


• Reducía el D al hecho social, solo importaba la dimensión sociológica del D.
• Es una ciencia empírica, lo que no es verificable empíricamente no existe, por eso se
elimina a los valores que, al igual que en la teoría de Kelsen, se captan emotivamente.
• La justicia no es nada, es solo un recurso para dar énfasis al discurso.
• Teoría negatoria del D subjetivo, ya que no es verificable empíricamente, solo sirve para
explicar algunas nociones jcas y para sentirse seguro.

KELSEN

• Quería lograr un D objetivo, puro.


• Positivismo normativista.
• Quiere lograr que el D sea una ciencia pura. Eso se lograra a trabes de una doble
purificación, primero eliminar lo sociológico, psicológico, los hechos y luego lo axiológico o
valorativo; lo único q queda esa la norma.
• Dimensión lógica, valores relativos que no se pueden conocer intelectualmente, se captan
emotivamente (no cognitivismo ético).
• Gran contribución: pirámide jca. Las normas de ubican jerárquicamente, las mas gral en la
cúspide y va descendiendo. Las superiores fundamentan a las inferiores y estas aplican las
superiores.
1. Constitución.
2. Leyes.
3. Decretos o reglamentos.
4. Contratos y sentencias
• Para un jusnaturalista la constitución se funda en el DN, para un positivista el
fundamento es la primera constitución histórica que se dicto. Kelsen plantea una norma
fundamental hipotética, que es un fundamento del ordenamiento jco, es un supuesto
epistemológico de la ciencia del D que dice que debe obedecerse al legislador originario.
• Este jurista no habla de justicia, sino de un ordenamiento lógico donde hay unidad
coherencia y plenitud.

EL DERECHO EN LA CONCEPCIÓN MARXISTA

• No hay un desarrollo sistemático del D en la obra de Marx,


• El D es considerado como un fenómeno social, integrado con la realidad social cuya
base son las relaciones económicas de producción.
• El D es el medio para garantizar los intereses de la clase dominante, para conservar el
dominio de los instrumentos de producción, mantener la explotación del proletariado,
necesidad de abolir el D y el estado.
• A su vez el D es necesario para asegurar la dictadura del proletariado.

ESCUELA ANALÍTICA DE HART

• Reconoce un DN mínimo. Dice que hay:


Reglas primarias que imponen un deber
Reglas secundarias: no imponen nada. Son:
1. De reconocimiento: señala cual es el D en determinada comunidad, identificar un norma
jca como tal, se tendrá como D todo lo q sea visto por un espectador neutral, da certeza
al ordenamiento.
2. Cambio: introducción de normas.
3. Adjudicación: dan competencia para sancionar.

Para Hart hay una regla de reconocimiento suprema como si fuese un DN. Dice que hay
sistemas de M y D: estos están separados conceptualmente pero en la práctica siempre se
atiende a pautas éticas o morales.
UNIDAD IX: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO
POSITIVO: ENFOQUE DOCTRINARIO
CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO NATURAL

El derecho positivo no se reduce a las leyes positivas, sino que existe un ordenamiento jurídico
preexistente superior.

Se trata de distinguir entre un derecho que el hombre hace, que es producto de su artificio y
que es por ende artificial (derecho positivo) de un derecho que es puesto por la autoridad de un
legislador para que el súbdito lo acate y que no es creado por el hombre porque ya se
encuentra en él (derecho natural).

Ese derecho natural es la sumo de principios de justicia emanados de la naturaleza. Estos


principios son universales e inmutables y sirven de fundamento complemento y limite al orden
jurídico positivo.

El derecho natural es universal ya que es válido para todos; y es inmutable debido a que su
esencia no cambia sin embargo, cambian las aplicaciones que se hagan de él.

Que contiene el derecho natural? A veces se ha querido reducir el derecho natural a una
formula vacía, que por nada resuelve: como por ej: hacer el bien y evitar el mal, que no nos
dice que es lo bueno que hay q hacer y lo malo que hay q evitar (puro formalismo). En otros
caso lo contrario, se ha ensayado llevar al máximo la determinación de los contenidos
materiales jusnaturalistas, con lo que se acaba por juzgar soluciones muy discutidas del
derecho natural( exceso de determinación).

El clásico jusnaturalismo católico representado por tomas de Aquino, francisco Suarez, Finnis
entre otros, establecen que el derecho natural arranca del primer principio de la ética “hacer el
bien y evitar el mal”. De ese primer principio de toda moralidad se deriva el primer principio del
jusnaturalismo: “obrar con justicia, evitar la injusticia” (dar a cada uno lo suyo, no dañar a
otros).

Santo tomas distingue tres ordenes jusnaturales:

a) derechos naturales relativos al hombre considerado como ser por ej : derecho a la vida, a la
integridad física;

b) derechos naturales referidos al hombre como ser animal por ej: derecho a procrear;

c) derechos jusnaturales referidos al hombre como ser racional y por lo tanto como ser social
por ej: derecho a asociarse, a la libertad.

Francisco Suarez establece tres significaciones cuando se dice que algo es derecho natural: la
primera que establece que el derecho natural así lo exige en este sentido se trata de derecho
natural en sentido propio por ej: cuando se proclama la inviolabilidad de la vida humana. La
segunda determina que el derecho natural así lo aconseja, en este sentido solo podemos
hablar de derecho natural menos propio por ej: a la falta de herederos mas directos, lo
hermanos participen en la sucesión. Y la tercera refiere al derecho natural que tan solo asi lo
permite, en este caso se daría el derecho natural en un sentido negativo: frente a uan situación
jurídica dada, solo ocurre que la ley natural no la prohíbe peor tampoco la reclama por ej: que
la herencia pase a parientes lejanos.

También establece el distingo entre derecho natural “preceptivo” y “dominativo”. El primero vale
por si mismo, al margen de toda decisión humana previa por ej: ilicitud de la calumnia, y el
segundo depende de una decisión
UNIVERSALIDAD DEL DERECHO NATURAL

El derecho natural es único ya que se funda en una única naturaleza humana, con lo cual sus
preceptos tienen validez universal. Sin embargo hubo quienes fragmentaron la universalidad
del derecho natural:

LIMITACION

Todas las teorías racistas implican la pretensión de que el derecho natural es patrimonio de las
razas superiores, de modo que las razas inferiores quedarían excluidos de los derechos mas
elementales inclusive el de la vida.

FRAGMENTACION – escuela histórica de savigny: cada pueblo tendría su derecho natural.

INMUTABILIDAD DEL DERECHO NATURAL

Este se funda en la esencia del hombre que no cambia con lo cual sus preceptos son
inmutables por ej : no matar rige hoy, al igual que en los tiempos primitivos. El hombre culto
contemporáneo conoce el derecho natural, mejor ue el hombre pre-historico pero ello no
significa que el derecho natural varíe.

En la edad media Scoto establece que lo único inmutable en el derecho natural es el precepto
que prohíbe odiar a dios, la tesis tradicional (tomas de Aquino, Franciso Suarez y sus
discípulos modernos y contemporáneos) asegura que el derecho natural en si es inmutable ya
que sus preceptos no cesan ni en general ni en particular, ni por voluntad divina ni por voluntad
humana y porque las mudanzas aparentes de las normas jusnaturales, no son intrínsecas, sino
extrínsecas.

VÍAS DE CONOCIMIENTO NATURAL

Vía natural: el hombre por el ejercicio de su inteligencia, o por le trabajo de su razón puede
conocer la ley natural. La razón opera sobre datos de la propia intimidad de las personas, y
sobre datos donde el hombre realiza su destino.

Vía sobrenatural: para el cristiano, la fe y la revelación por ej datos bíblicos, le permiten


conocer mejor al derecho natural.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

FUNCIÓN DEL DERECHO NATURAL, RESPECTO DE LA POSITIVIDAD

-El derecho natural fundamenta al derecho positivo: las normas positivas obligan porque son
puestas por la autoridad, y esto es así ya que es de derecho natural que la autoridad sea
obedecida. El derecho natural tanto extrínsecamente (obedeciendo a la autoridad), como
intrínsecamente ( contenido de justicia), viene a fundamentar al derecho positivo.

-El derecho natural complementa al derecho positivo: la aplicación de la ley positiva justa
puede acarrear injusticia aplicada al caso particular; para evitar ese desajuste aparece la
equidad la cual es un recurso del derecho natural. De esta manera el DN salva las deficiencias
de las normas positivas generales.

-El derecho natural enjuicia al derecho positivo: el DN descalifica la positividad, negándole


carácter jurídico y eximiendo a los ciudadanos su deber de obediencia. Esto sucede toda vez
que la le positiva traiciona los valores del derecho natural.
La ley positiva gravemente injusta no es verdadera ley: normas que mandan actos moralmente
ilícitos, normas que prohíben actos moralmente lícitos normas parciales por ej : que beneficien
solo al Gob. Y sus parientes, normas que impliquen un ejercicio abusivo de la autoridad.

FUNCIÓN DE LA POSITIVIDAD RESPECTO DEL DERECHO NATURAL:

-el D positivo aplica al DN: lo aplica por dos vías : por conclusión( de conclusiones generales,
se llega a principios particulares por ej: de no matar, derivan las normas positivas que castigan
el homicidio, el aborto, las lesiones físicas),y por determinación(las normas positivas, limitan las
situaciones que las normas naturales han dejado indefinidas por ej: el derecho natural exige
que se reprima el homicidio, peor no establece ni la especie ni la duración de la sanción, y esto
queda librado al derecho positivo).

-el D positivo tecnifica al D natural: el DP. tecnifica las normas junaturales, les da la
conformación necesaria para que ellas puedan funcionar sin contradicciones en el campo
jurídico.

-el DP sanciona al DN: el DN necesita de un aparato sancionatorio, dicha función la posee el


DP el derecho positivo por un lado declara o reconoce sanciones que emergen del derecho
natural, y por otro lado crea sanciones positivas.

DERECHO NATURAL Y ORDEN JURÍDICO POSITIVO ARGENTINO

En el preámbulo del proyecto constitucional de Alberdi, se señala que uno de los objetivos del
régimen constitucional era fijar los derechos naturales de los habitantes del país; además en el
preámbulo se proclama como la finalidad de régimen constitucional “afianzar la justicia” y no
una justicia cualquiera, sino aquella que tiene como referente a dios. Asimismo la constitución
de 1853 cuenta con un profundo contenido jusnaturalista. El objeto primordial de los gobiernos
es asegurar y garantizar los derechos naturales del hombre y del ciudadano. La constitución de
1853-60 fue sin duda de inspiración jusnturalista; esto se ve en todo el capitulo que hace
referencia a las declaraciones, derechos y garantías.
Con lo cual cualquier ley gravemente injusta seriamente lesiva del derecho natural será
declarada inconstitucional.

DERECHO NATURAL Y DERECHO CRISTIANO

La participación del hombre en un universo natural y en otro sobrenatural, explica que existe
junto a la ley natural, una ley positivo-divina, explica también. Que junto al saber jurídico-natural
fundado en la razón, hay un saber jurídico-teológico, fundado en la razón a la luz de la fe. En
consecuencia cabria hablar de un derecho cristiano cuyo sujeto seria el hombre en clima
sobrenatural, y cuyas normas consistirían en la ley natural misma pero perfeccionada por la ley
divino-positiva .

.
UNIDAD X: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO POSITIVO; SU
ESTRUCTURA.
El D positivo se presenta como un sistema de normas, respecto de las cuales interesa
examinar las notas de validez y eficacia: dicho sistema posee una peculiar estructura. Se trata
de saber si el sistema se basta a si mismo, para solucionar todas las cuestiones que susciten
en su ámbito.

VALIDEZ Y EFICACIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO POSITIVO.

VALIDEZ

Una norma jurídica es técnicamente valida cuando se inserta sin contradicción en el respectivo
sistema; o sea cuando resulta compatible con el ordenamiento del que forma parte. Sin
contradicción implica que la norma inferior respeta a la norma superior, es decir, que cumple
con el quien, el como y el contenido minima de la superior.

Validez implica una noción formal, es la dimensión lógica del derecho positivo.

EFICACIA

Una norma jurídica es eficaz cuando funciona en la experiencia jurídica actual; o sea, cuando
ella es observada espontáneamente por los súbditos en general y exigida coactivamente por
los órganos de aplicación (eficacia máxima), o al menos, cuando es cumplida
espontáneamente (eficacia minima).

Eficacia supone una noción existencial, a la dimensión sociológica del derecho.

Para que haya validez debe darse alguna eficacia: una leu validamente promulgada que nadie
acata, ni autoridades ni particulares, por un lapso tal que permite formarse verdadera
desuetudo, habrá acabado por perder validez, precisamente por su falta de eficacia.

Derecho valido y eficaz: una ley correctamente sancionada y promulgada que se cumple
efectivamente.

Derecho valido no eficaz: una ley correctamente sancionada y promulgada no se cumple de


hecho, pero sin que haya tiempo suficiente para que pueda postularse una derogación por
desuetudo.

Derecho no valido, eficaz: no podría concebirse ya que la eficacia no seria sino el


funcionamiento practico de normas validas por su inserción en algún sistema.

ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO POSITIVO

Las normas jurídico positivas constituyen un conjunto, que además, no consiste en mera
acumulación sino en un sistema, en un todo ordenado según ciertos criterios. Adolf Merkl
(Kelsen) expreso gráficamente esta verdad mediante su famosa “pirámide jurídica”.

CUSPIDE

NORMAS GENERALES INTERMEDIAS

REGLAS INDIVIDUALIZADORAS
Horizontalmente

No media problema cuando las diversas normas se concilian entre si. La dificultad se plantea:

1. Cuando hay que ordenar normas contradictorias “sucesivas”. El principio de ordenación a


que se acude consiste en preferir la norma posterior en el tiempo. La norma posterior deroga la
norma anterior contradictoria.

2. Cuando la contradicción se da entre normas “simultaneas”. La salida estribara en interpretar


dichas normas armónicamente, de modo que la contradicción quede disuelta, pero si ello
resultara imposible, no queda sino prescindir de ambas normas que se aniquilan mutuamente.

Verticalmente

El principio de ordenación resulta de la estructura jerarquizada de la pirámide. Cada grada de


la pirámide jurídica aparece fundamentada o determinada por la superior, de la cual es a su vez
aplicación o ejecución. Esta doble cara de la norma se da en todos los tramos, salvo en los dos
extremos: la primera constitución positiva que se halla en la cuspide es pura creación,
fundamentación o determinación de lo que viene debajo, pero no aplicación o ejecución de
nada mas, ya que nada positivo hay por encima suyo. A su vez, en la base de la pirámide, el
acto de ejecución de una norma individual se reduce a eso precisamente, pero no fundamenta
nada porque nada normativo queda ya mas abajo.

En dos sentidos la norma es fundamentación de la inferior y aplicación de la superior:

En sentido formal: la norma superior determina el quien y el como de la norma inferior quien la
dictara y con que procedimiento.

En sentido material: la norma superior le señala a la inferior un mínimo de contenido.

Para el positivismo encima de la primera constitución positiva solo cabe concebir una “norma
fundamental hipotética” que no es positivista ni real, que es mera hipótesis, que es pura
suposición científica, mero recurso gnoseológico para poder pensar coherentemente el orden
jurídico positivo, dicha norma fundamental hipotética obedece al legislador originario.

Según otro enfoque positivista (Hart) la positividad se entiende a partir de una suprema “regla
de conocimiento” de carácter puramente pragmático: será D todo lo que en la practica sea
tenido por tal en un sistema, como lo vería un espectador neutral que se asomara a ese
sistema.

Para el jusnaturalismo, mas alla del orden jurídico positivo esta el D natural. La norma que sirve
de fundamento a la primera constitución positiva y al orden positivo subyacente sera el DN.

LA NORMA DE HABILITACION

La norma valida es aquella creada de conformidad con la norma superior en cuanto a órgano
competente, procedimientos y contenido mínimo. Ocurre que una norma surge sin observancia
de aquellos requisitos y sin embargo no es repelida sino asimilada por el mecanismo del propio
sistema jurídico, donde queda intacta pese a su vicio original. Se produce, en estos casos, la
“habilitación” de dicha norma en si misma inhábil.

En ciertas circunstancias, una norma creada en contradicción con la superior termina por
validarse, por “regularizarse”, mediante los órganos superiores del respectivo ordenamiento.
Para estas situaciones se habla de “norma de habilitación”, es decir, de un rodeo por cuya
virtud, el precepto originariamente nulo queda incluido en el ordenamiento, transformándolo por
ende en un precepto valido. La norma de habilitación constituye algo así como un remiendo del
orden jurídico: desgarrado por la creación invalida de una norma, la habilitación viene como
diestra costurera a reparar el daño.

LA PIRAMIDE JURÍDICA DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVO ARGENTINO

CN y tratados sobre d humanos


Tratados internacionales comunes
Leyes o decretos del PE
Normas reglamentarias
Normas individuales
Actos de ejecución de normas individuales

COMMON LAW NORTEAMERICANO

CONSTITUCION FEDERAL DE EEUU


PRINCIPIO “STARE DECISIS”
PRECEDENTES SEGUIDOS
SENTENCIA DEL CASO
ACTOS DE EJECUCION

PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO POSITIVO

El orden jurídico positivo posee plenitud, en el sentido de que suministra solución para
cualquier caso que surja en su seno: un ordenamiento jurídico positivo que renuncia a su
propia plenitud, abdicaría de su finalidad esencial, rehusaría erigirse en una disciplina justa y
segura para la vida humana social, registrándose a abandonar los casos marginales al crudo
impero de la fuerza: ese ordenamiento se negaría a si mismo.

Sin embargo esa plenitud del orden jurídico se nos muestra jaqueada por el hecho de que
dentro del mismo se darían llamativas “lagunas”:

Lagunas por indeterminación: cuando hay norma gral aplicable al paso pero, excediendo la
indeterminación propia de toda norma gral, deja mas ampliamente indefinida la esfera de la
aplicación.

Lagunas por imprevisión: cuando no hay norma gral aplicable inmediatamente al caso,
porque este estriba en situaciones que el legislador no pudo o no supo prever.

Lagunas por inadecuación: cuando existe en verdad una norma gral inmediatamente
aplicable al caso, pero lo que ocurre es que en tal supuesto, la solución que así se obtiene
repugna al juez por injusta, inconveniente, absurda.

Pero la existencia de las lagunas no afectara la plenitud del ordenamiento, en tanto que este
pueda colmarlas. Fallaría la plenitud, si hubiese algún caso absolutamente insoluble. Pero en
realidad no lo hay. El ordenamiento en las 3 hipótesis siempre da pie para alguna solución
según veremos, por ende la plenitud queda a salvo y en definitiva hay que proclamar que
propiamente hablando no hay “lagunas” en el D.

COMO RELLENAR ESTAS PRESUNTAS LAGUNAS

POSITIVOSMO

La plenitud del D solo puede ser “hermética”: el D positivo se completa a si mismo con sus
propias fuerzas, el DP constituye un todo completo, cerrado sobre si y autosuficiente, de modo
que el remedio para las supuestas “lagunas” estriba en mecanismos del propio ordenamiento
ERNST ZITELMANN

Por debajo de las normas jurídicas expresas, particulares y positivas, hay una norma implícita,
gral y negativa según la cual “son licitas todas las acciones mientras no se haya dispuesto lo
contrario.

DONATO DONATI

Las normas expresas particulares constituyen una norma positiva particular, la norma de
clausura, similar a las demás normas particulares y que se extrae por inducción de la suma de
estas. Cada norma particular, al regular algo, declara licito lo restante.

CARLOS COSSIO

No hay lagunas porque hay jueces: el ordenamiento es un todo donde cualquier caso se
resuelve por el juez, que no esta fuera sino incluido el también en el ordenamiento; por
intrínseca necesidad del juez debe fallar, ya que eso es ser juez, resultando ociosa una norma
positiva como el art 15 del CC que prohíbe a los jueces abstenerse al respecto.

JUSNATURALISMO

La llamada plenitud del orden jurídico positivo no es hermética sino abierta. Por propia esencia,
el ordenamiento positivo depende del DN y por ende no se basta a si mismo; las normas
juspositivas son conclusiones o determinaciones de la justicia metapositiva y esta provee
pautas para interpretar e integrar aquellas. “No hay lagunas porque hay DN”
UNIDAD XI: FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El concepto de “fuentes del DP” procura explicar de donde provienen, de donde brotan las
normas que integran un sistema jurídico positivo, como y porque aparecen ellas puestas en el
ordenamiento. Para nosotros, la fuente suprema del DP no será otra que el DN.

Fuente suprema  el Derecho Natural

Fuente material o mediata  los factores (religiosos, políticos, morales, etc) que pesan en el
contenido de la positividad y que dan la medida concreta en que, para cada ordenamiento
positivo, gravitara la fuente suprema del DN.

Fuente formal o inmediata  los métodos de producción de normas jurídico positivas, de las
vías a través de las cuales se incorporan nuevas normas al ordenamiento.

GENERALES INDIVIDUALES MIXTAS

Afectan a todas las personas Se dirigen a 1 o mas Crean normas que combinan los
1. ley personas en particular dos tipos de precedentes
2. costumbre 1. AUTORITARIAS: - convenio colectivo de trabajo
3. jurisprudencia sentencias
4. doctrina 2. PRIVADAS:
contratos

LA LEY
La ley como “fuente formal del derecho positivo” podrá definirse como una “norma jurídico-
positiva general emitida por la autoridad”.
En estos casos nos hallamos en presencia de normas jurídicas positivas que reúnen los
siguientes caracteres:

1. son normas generales, se refieren a situaciones genéricas y no a situaciones


individualizadas.
2. son normas emitidas, expresamente formuladas pro medio de la palabra escrita.
3. la causa eficiente será la autoridad. Se habla aquí de leyes materiales y leyes formales

La ley en sentido material y la ley en sentido formal se diferencian en su fuente que será
cualquier autoridad en la primera especie y solo el poder legislativo en la segunda, en cuanto a
su contenido, que debe ser una normación genérica en la primera y que puede no serlo en la
segunda. Habrá leyes formales-materiales (el código civil argentino), solo formales (norma
parlamentaria individualizada) y leyes solo materiales (un edicto policial).

LEY EN SENTIDO MATERIAL

Se habla aquí de leyes en razón de su materia o contenido.

Son normas generales para toda la comunidad o un sector de la misma. Refieren a situaciones
genéricas y no a situaciones individualizadas.

Se trata de normas emitidas, formuladas mediante el empleo de la palabra escrita. Y además,


emanadas de el poder publico u oficial.
LEY EN SENTIDO FORMAL

Norma jurídico positiva general o no, emitida por el PL ordinario actuando en cuanto tal. Ej no
gral: ciudadano ilustre.

Ley en sentido formal comprendería cualquier norma que, a tenor del respectivo tramite
parlamentario, produjera el órgano especializado para legislar ejercitando ese poder suyo.

RITO PARLAMENTARIO

Las leyes se crean mediante procedimientos de técnica jurídica; ellos varían según la especie
de la ley que se trata. Podemos considerar como modelo el llamado “rito parlamentario”. En
ese trámite se distinguen las siguientes etapas:

Iniciativa: cualquier habitante podría elevar al podes legislativo un proyecto de ley; pero el
congreso no tendría obligación alguna de tramitarlo. No debe confundirse entonces esa
manifestación del derecho de peticionar, con el derecho de iniciativa. Éste consiste en la
potestad de provocar, mediante la presentación de un proyecto legislativo, el arranque del rito
parlamentario. La constitución de 1853-1960 solo reconocía iniciativa a los diputados,
senadores y al poder ejecutivo. Pero la reforma de 1994 extiende ese derecho a los
ciudadanos.

Discusión: ingresado al órgano legislativo un proyecto de ley, se lo someten a examen,


generalmente en dos etapas: una primera en el ámbito mas reducido de una comisión
parlamentaria; otra definitivamente en el ámbito amplio de la legislatura. Si se trata de poder
ejecutivo bicameral, el proceso de discusión se duplica.

Sanción: el acto parlamentario por el cual el órgano legislativo aprueba un proyecto,


expresando así su conformidad para que sea ley, se denomina sanción. Cuando la legislatura
es bicameral entre ellas, se prevén diversos mecanismos para superar dicha situación.

Promulgación: el acoto por el cual el poder ejecutivo participa en la creación de la ley. La


promulgación será expresa, si el órgano ejecutivo manifiesta su voluntad al respecto, será
tacita, si deja que corra sin veto un cierto lapso. Cuando el poder ejecutivo cuenta con el
derecho de veto, se contemplan diversas soluciones para salvar el conflicto.

Publicación: para que puedan obligar a los ciudadanos, las leyes deben en general publicarse.
El código civil argentino, exige para las leyes nacionales su publicación “oficial”. Por excepción
hay leyes que no se publican: leyes secretas.

Entrada en vigor: para que la norma tenga posibilidad de funcionar efectivamente, suele
mediar un plazo de espera que se denomina vacancia de la ley. Cada ley prevé su propio
vacatio. Las leyes nacionales argentinas obligan después de los ocho días siguientes al de su
publicación oficial. En principio la entrada en vigencia de una ley no depende de que sea
reglamentada o no por el poder ejecutivo. Se exceptúan aquellas leyes que por su propia
índole no podrían funcionar sin dicha reglamentación: por ejemplo la que dispone la creación
de un registro público.

CESACIÓN. - Las leyes pueden cesar intrínseca o extrínseca.

Cesación intrínseca: cuando el cese ocurre por causas que se contienen en la misma ley.
• Vencimiento del plazo
• Cumplimiento de su objeto
• Que no perduren las razones constitutivas de su finalidad.
Cesación extrínseca: las causas de la cesación operan desde afuera de la ley.
• Derogación tacita o expresa
• Desuso
• Votación popular
• Pronunciamiento de órganos jurisdiccionales.

OBLIGATORIEDAD DE LAS LEYES

Principio de territoriedad: Las leyes obligan a todos los habitantes del territorio
correspondiente al ordenamiento positivo que ellas integran, así sean esos habitantes
nacionales o extranjeros.

Las leyes obligan aunque se haya hecho una renuncia general a ellas: constituyendo la ley, por
esencia, acto emanado de la autoridad, no seria propio condicionar su imperio a la aceptación
o al rechazo o abandono por parte de los súbditos. Así entonces, por mas que alguien renuncia
en general a las leyes, sigue el principio amparado por las que le sean favorables y constreñido
por las que le resulten desfavorables.
Las leyes obligan aunque haya convenciones particulares en contrario. Pero esto se entiende
para las denominadas de OP, en cambio las leyes solo supletorias se desplazan por si los
pactos que celebran los interesados.

ORDENACIONES DE LEYES

Las leyes se presentan en grandes conjuntos que comprenden todo el D de la comunidad o


alguna rama del mismo:

VALIDEZ EXTERNA

Recopilación o compilación: es un conjunto ordenado de normas legales que presenta las


siguientes características no esta depurado = puede contener normas contradictorias
la razón de valides proviene de afuera y antecede a la recopilación
Reúne ordenadamente las leyes.

Consolidación: recoge leyes que tienen una fuente de validez externa; pero la diferencia
consiste en que tales leyes se depuran, eliminándose las derogadas, solucionándose las
contradicción y demás.

VALIDEZ INTERNA

Codificación: agrupación sistemática de las normas  código: conjunto de normas legales


que encuentran allí su razón de validez original.

LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es un conjunto concordante de fallos sobre el mismo asunto. Es el producto
de la labor de los tribunales.

Cuando en un caso el juez dicta su sentencia, esta creando una “norma individualizada” que
regula solo ese pleito y que obliga solo a las partes. Pero si ese criterio se va repitiendo en
otros casos similares, termina por constituirse “jurisprudencia” sobre esa materia.

Jurisprudencia secundum legem: decisiones jurisprudenciales cuya autoridad se funda en


normas legislativas. En un segundo sentido, hay JSL cuando los jueces interpretan la ley,
esclarecen su sentido, declaran el significado del texto legal.
Jurisprudencia prater legem: elabora soluciones jurídicas no previstas, al menos directa o
indirectamente, por la ley.

Jurisprudencia contra legem: deja d lado la norma legal q gobierna inmediatamente el caso.

Hay un solo caso de jurisprudencia obligatoria y es la de los fallos plenarios; el cual se da


cuando se reúnen todos los vocales de todas las camaras y dictan un fallo para unificar
criterios. Este plenario tiene validez por 5 años o hasta que se dicte otro y aquel quede sin
efecto. Los jueces no se pueden apartar de él. El plenario se encuentra regulado en la ley
orgánica del poder judicial.

FUERZA VINCULATORIA DE LA JURISPRUDENCIA

La ley puede atribuir obligatoriedad a un criterio jurisprudencial. En efecto, se trata de saber si


en ausencia de la ley que así lo imponga, de cualquier modo obligaría la jurisprudencia a los
jueces.

TESIS RACIONALISTA CLASICA

Los jueces no son sino la boca que pronuncia la palabra de la ley. Ellos nada crean o añaden a
la ley al aplicarla ya que la jurisprudencia de los tribunales no es más que la ley. Los jueces no
legislan ni pueden por ende crear normas generales, a ellos les esta vedado pronunciarse por
vía de disposiciones generales y reglamentarias sobre las causas que le son sometidas.

CORRIENTES DE AVANZADA

“la ley reina pero la jurisprudencia gobierna”. El la practica por lo común todo ocurre como si la
ley fuera “esa ley mas su jurisprudencia”. En la experiencia del D, en la existencia jurídica
cotidiana, no interesa que diga en abstracto el texto de la ley, lo que cuenta es como entienden
esa ley los jueces que habrán de aplicarla.

La genuina función del juez es la de aplicar la ley. Buen juez no será quien ciegamente vaya de
mano de la ley, sino quien de la mano de la ley procure soluciones jurídicamente valiosas. Y
por ende, al seguir la jurisprudencia, que de despreocupadamente las pautas jurisprudenciales,
por lo contrario, el magistrado quebranta esa misión.

LA DOCTRINA
Es el producto de la labor científica de los juristas. La doctrina es así entonces el resultado del
trabajo que se cumple en el ámbito de la ciencia del D. trabajo que se puede consistir:

a) En sistemática, o sea, la exposición ordenada de una disciplina jurídica o sectores de la


misma, articulando los diversos elementos que la componen e indagando los principios
generales que la estructuran.
b) En la hermenéutica, o sea, la faena de interpretar las normas del ordenamiento.

La doctrina emplea como medios concretos de expresión:


1. Los tratados
2. Los manuales u obras generales
3. Las obras especiales, como monografías, artículos en revistas jurídicas, notas o fallos
judiciales, comunicaciones a congresos, dictámenes, investigaciones, etc.
La doctrina debe gozar de una doble autoridad:

Autoridad científica: mediante la cual persuade racionalmente

Autoridad moral: derivada de la independencia de juicio, lo cual excluye aquellas opiniones


doctorales sospechosas de servir interés ajenos a la pura verdad jurídica.

FUNCIÓN ACTUAL DE LA DOCTRINA

Pero aun donde no existe tal reconocimiento, así en la argentina, de cualquier modo no puede
negarse la valiosa significación de la doctrina. Es cierto que de por si ella no obliga inmediata y
necesariamente al juez, quien de suyo es libre para seguirla o no, esa carencia de autoridad
oficial, esa mera fuerza de convicción racional con que debe abrirse paso la Doctrina, ha
hecho que se le rehúse puesto como fuente formal y se la catalogue como una de las
variedades de fuentes materiales del D.
Sin embargo, como la doctrina opera en estrecha conexión con las otras indisputadas fuentes
formales, pensamos que junto a estas debe dejársela. Es que en efecto, ella cumple
relevantes funciones tanto en la producción como en la complementación de las demás
fuentes.

La doctrina complementa a las demás fuentes formales. Complementa a la ley interpretándola,


descubriendo en ella nuevos sentidos, despejando sus oscuridades. Complementa a la
jurisprudencia interpretándola y criticándola.

LA COSTUMBRE
Es una fuente productora de normas generales no expresadas verbalmente; la costumbre se
concreta en comportamiento.

Las ventajas de la costumbre respecto de la ley, derivan de su origen societario y de su


carácter espontáneo: la costumbre posee mas adaptabilidad social. Pero a la inversa en por de
la ley, destaquemos su origen autoritario y su carácter reflexivo, por lo cual ella brinda certeza
acerca de su vigencia y de su contenido.
De acuerdo con la Tesis Tradicional, la costumbre se compone de dos elementos:

ELEMENTO MATERIAL U OBJETIVO

Es la práctica. Esta consiste en la repetición por la comunidad durante un lapso, de ciertos


comportamientos que deben ser

 Uniforme: las conductas deben ser + o - similares.


 General: participada por un número relevante de los individuos que componen el
respectivo medio social. No es indispensable la participación de todos
 Praxis prolongada: por lo común no se constituye costumbre a breve termino algunos
ordenamientos públicos positivos fijan plazos mínimos para la costumbre, pero se observa en
contra de esta técnica que el derecho consuetudinario, por su propia índole, no puede sujetarse
a requisitos prefijados cuantitativamente. Esta no aparece siempre en el d. público.
 Constante

ELEMENTO FORMAL O SUBJETIVO

Para que haya costumbre jurídica, a la prolongada praxis debe añadirse una cierta convicción
denominada tradicionalmente “opinio iuris”: dicha convicción consiste en practicar los actos
constitutivos de la costumbre con el sentido de que “así corresponde al D”, con el
entendimiento de que tal conducta es “jurídicamente necesaria”.
fundamento: mientras que la razón de obligatoriedad de las leyes fluye en forma inmediata de
que están puestas por el poder oficial comunitario, las cosas no son tan claras respecto de las
costumbres: se discute si el fundamento del derecho consuetudinario.

Según la escuela histórica (savigny), Para el positivismo legalista (Austin) la


debemos obedecer a la costumbre porque costumbre obligaría porque se presume
esta proviene de la fuente máxima del conocida por el poder publico que al no
derecho (alma o espíritu popular). prohibirla, la esta autorizando.

De acuerdo con geny y las corrientes jusnaturalistas en general, la fuerza jurídica de la


costumbre se explica asi: a)la costumbre responde a hábitos inherentes a la naturaleza
humana (respeto por la tradición, etc), b)esos habitos, actuando en el campo del derecho y
manifestándose allí mediante la costumbre implican valores de orden, seguridad, paz, etc, c) en
consecuencia el derecho natural aconseja que el ordenamiento jurídico positivo respete esas
practicas valiosas.

Para kelsen la fuerza normativa de la costumbre dependerá de la aplicación de los jueces.

La costumbre implica como la ley, una norma jurídica, de modo que si el juez la conoce la
aplicara, pero por su propia índole puede ofrecer dificultades serias, razón por la cual los
jueces podrían exigir a las partes l prueba de la costumbre invocada que ellos ignorasen.

CLASIFICACION

Hay costumbres estatales o no estatales, nacionales o extranjeras, de D público o de D


privado, etc. De dichas clasificaciones, la que mas interesa es el distingo entre:

Costumbres generales: costumbres que


comprenden a todo el país, o una región o
una comarca o un pueblo.

Costumbres particulares: costumbres


profesionales. Que se comparten por
insectos adscripto a determinada actividad o
clase social.
Pero la clasificación mas importante del D consuetudinario es aquella con relación a la ley:

Costumbre “secundum legem”: se trata del derecho consuetudianrio; se configura cuando la


ley remite a la costumbre por ej: cuando un precepto legislativo dispone que para determinar el
lugar y el tiempo del cumplimiento de una obligación contractual se remitan a los usos locales.
Aca la ley no define dichas cuestiones envía a la costumbre.

Costumbre “praeter legem”: es la costumbre que se genera ante algún vacio o laguna legal.
Por ej: el ordenamiento legislativo argentino nada preveía sobre el nombre de la mujer casada , y
en ese vacio se formo la costumbre en adicionar a la esposa el apellido de su marido.

Costumbre “contra legem”: puede darse en dos especies, una consiste tan solo en que la ley
no se practica, sin constituirse positivamente una praxis contraria; otra en que la ley debe
soportar el embate de una costumbre de signo opuesto que pretende desplazarla.

CESACION
• Otra costumbre
• Desuso
• Ley posterior opuesta

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO

Se reconocen solo la costumbre secundum y preater legem. Esto esta regulado por el articulo 17
del CC: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente.
UNIDAD XII: VIGENCIA ESPACIO-TEMPORAL DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO POSITIVO
Hay muchos ordenamientos territoriales y las relaciones humanas no pueden encerrarse dentro
de un único territorio, allí surge un conflicto de normas en el espacio q proviene de la existencia
de relación jurídicas q se desenvuelven bajos diversos ordenamientos territoriales. Hay una rama
q se dedica a enfocarlo: “Derecho internacional privado”

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Es un conjunto de principios y de normas en general indirectas o de reenvío para resolver casos


privados con algún elemento extranjero.
Las reglas comunes deciden inmediatamente el respectivo problema pero la regla del D
internacional privado solo nos suministra un comienzo de solución, se reduce a indicarnos a que
norma debemos acudir para a solución definitiva, remite a la legislación aplicable.

UBICACIÓN

Bien se ha observado que los 3 término que integran el nombre Derecho Internacional Privado
son polémicos, de suerte que se discute

1. Si en verdad es D: Es D y no orden de cortesía o de prudencia política

2. Si es realmente D internacional
- Tesis internacionalista: D internacional
- Tesis nacionalista: D interno
- Tesis ecléctica: en parte interno y en parte internacional

3. Si es en realidad D privado
- Tesis publicista: D publico
- Tesis privatista: D privado
- Algunos como Roubier: D mixto

AUTONOMÍA

Autonomía científica: que tenga principios propios (Ej: respeto del elemento extranjero).

Autonomía didáctica: que tenga cátedras propias.

Autonomía legislativa: tenga normas propias (es relativa pq no existe un código universal ni un
cód. interno en el caso argentino, pero en los arts del 6 al 14 implican una mínima codificación d
el).
Autonomía jurisdiccional: que tenga tribunales propios  no hay un tribunal especifico.

FUENTES

El D interno de cada estado, y otras fuentes internacionales como son los tratados, la costumbre,
la doctrina y los principios generales del D internacional privado (ej, igualdad natural de todos los
hombres)
EL D INTERNACIONAL PRIVADO COMO RAMA DE LA POSITIVIDAD: VISION PARA LA
ARGENTINA.
FUENTES

La principal fuente del D internacional privado en la Argentina resulta de los artículos 6 a 14 del
CC: dichas normas constituyen algo así como un mínimo código jusinternacional privado
argentino.
En el ámbito internacional, la mas importante fuente son los tratados de Montevideo d 1888-89.

REGLAS PRINCIPALES

El problema del ámbito espacial del ordenamiento jurídico puede resolverse, bien dando primacía
a la ley del territorio, bien concediendo primacía a la ley de la persona. Brotan así los dos grandes
principios: principio de territorialidad, principio de personalidad.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la republica sean ciudadanos
o extranjeros, domiciliados o transeúntes.(art. 1 del cc).
Será aplicable la ley del territorio donde transcurre la relación jurídica.
El derecho penal es territorial.
Mayoritariamente rige este derecho ya que el estado hace valer su derecho ( principio general).
Se exalta la soberanía nacional.
- bienes inmuebles
- forma de actos jurídicos
- relativo a la capacidad de D

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD

Rige el atributo de una persona en este caso el domicilio. Ocupa un área menor en nuestro
ordenamiento (excepción), gobierna en general solo el sector dl derecho privado relativo a:
- la capacidad de hecho
- el derecho de familia
- la adopción
- el matrimonio
- sucesiones

Art 13 del CC: los tribunales argentinos solo aplicaran leyes extranjeras a pedido de la parte,
correspondiendo a la parte interesada probar la existencia de dichas leyes. Por excepción: se
aplicaran las leyes extranjeras de oficio y sin necesidad de prueba a las que se hicieron
obligatorias por virtud de un tratado internacional o una ley especial.
Hay q probar el texto de la ley, su vigencia, su sentido; convencer al juez argentino de la
existencia y contenido del D foráneo. Este juez debe interpretar aquel D como probablemente lo
haría el juez extranjero, tiene que tener en cuenta la jurisprudencia extranjera.

Si las partes no logran probar la ley extranjera aplicable al caso y el juez no la conoce, mediando
laguna legal el caso debería resolverse:
1- siguiendo pautas supletorias q existan en el D extranjero y q las conozcamos;
2- siguiendo principios de leyes análogas conocidas que integren el D extranjero aplicable o por
los principios generales de dicho ordenamiento.

Si la norma afecte nuestro orden público, entonces, la ley extranjera se dejara de lado.

OP Interno: priva de eficacia a la voluntad particular.


OP Internacional: valla en contra la penetración del D extranjero.

ÁMBITO TEMPORAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-POSITIVO:


El problema del ámbito temporal del ordenamiento jurídico-positivo, proviene de dos factores: de
un lado las normas no rigen a para siempre, con lo cual una ley sucede a otra anterior en el
tiempo, por otro lado las situaciones jurídicas no siempre nacen, producen efectos y se extinguen
en un único tempo legal, sino que a veces pueden desarrollarse bajo imperio de sucesivas leyes.

Surge así el denominado conflicto de normas en el tiempo. Los conflictos temporales se


consideran por el llamado derecho transitorio o derecho intemporal (sistema de principios y
normas que regulan el paso de una ley antigua a una ley nueva y el conflicto de esas normas),
no posee autonomía legislativa, ni científica, ni didáctica, ni jurisdiccional, en cuanto a la
autonomía científica la va logrando de a poco, su fuente es la ley existen dos tipos de normas que
Roubier designa como leyes de conflicto y leyes de transición. Las primeras establecen una regla
para decidir la colisión entre una norma antigua y una nueva; las segundas organizan un régimen
intermedio entre la norma antigua y la nueva.

También puede haber conflicto temporal entre tratados internacionales o entre reglamentos
administrativos. Para la clásica teoría legalista no existe planteo posible de retro o irretroactividad,
en cambio para la tesis realista moderna si.

Este conflicto se resuelve dando primacía a la ley antigua, o a la nueva. De esta manera surgen
dos enfoques:

Irretroactividad: la nueva ley regula situaciones futuras, no pueda alcanzar a las situaciones
pretéritas, que seguirán gobernándose por la ley antigua.(principio general ; responde al valor de
seguridad jurídica; es conservadora).

Retroactividad: la ley nueva además de regular situaciones futuras, alcanza situaciones


pretericas.(es la excepción, responde al valor de progreso jurídico, es revolucionaria).

ENFOQUE DOCTRINARIO

DOCTRIAN SUBJETIVISTA O CLASICA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Derechos adquiridos son los que nacen de sentencias, contratos, actos administrativos y demás
actos jurídicos.

Esta parte del concepto de derecho subjetivo adquirido. Decía que solo puede calificarse como
retroactiva la ley que afecta un derecho adquirido. El criterio para distinguir entre leyes
retroactivas y no retroactivas, se daba a que afecte o no un derecho adquirido: la ley nueva
funcionara con retroactividad si alcanza un derecho de esta índole, no, sino lo ataca. Pero se
observo que podía pasar que una ley con efecto retroactivo por regular al pasado no lesione un
derecho adquirido, y a la inversa, que una ley aplicada sin retroactividad igualmente agravie un
derecho adquirido.

Surgió entonces que abandono el subjetivismo del derecho adquirido, prefiriendo el objetivismo
del hecho cumplido, para esta había que atenerse a los hechos, tal como acontecen a través del
tiempo; el principio básico era el hecho se gobierna por la ley de su tiempo. De esta manera, por
una lado los hechos cumplidos bajo la ley antigua se disciplinaria por dicha ley antigua, por otro
lado los hechos aun no cumplidos caerán bajo la nueva ley; en las situaciones que los hechos
surgieron bajo la ley antigua, pero que seguirán produciendo efectos bajo la ley nueva, la tesis
dominante es que las consecuencias del pasado se rigen por la ley antigua, y las consecuencias
nuevas por la ley nueva pero manteniendo imperio la ley antigua.

Luego algunos juristas (entre ellos Paul Roubier) establecieron la situación jurídica (un conjunto
de derechos y obligaciones que conforme a la norma corresponden a un sujeto según su
ubicación de hecho en el ordenamiento jurídico. Se dirá que tienen efecto inmediato si regulan las
situaciones jurídicas futuras y las consecuencias futuras de las situaciones jurídicas que nacieron
en el pasado. Tendrán en cambio efecto retroactivo si gobiernen también ese pasado, y se
hablara de efecto diferido de la nueva ley si ésta alcanza solo situaciones que surjan en el futuro,
mientras que las consecuencias pasadas y futuras de la ley pasada se regularan por la ley
antigua (esto se da en materia contractual, donde la ley antigua rige hasta que se extinga el
contrato).

EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

Borda para elaborar el artículo 3, se baso en la teoría de los derechos adquiridos; el artículo 3
establecía: las leyes disponen para el futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los
derechos adquiridos. Además prevalecía el orden publico, (ninguna persona puede tener
derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden publico) art 5.

La reforma civil de de 1968, quiso cambiar a fondo nuestro régimen de derecho transitorio, donde
gravito como fuente doctrinaria Paul Roubier con su tesis de la situación jurídica. La clave de la
reforma estriba en el cambio del art. 3 de Vélez, por un texto completamente nuevo.
Este artículo puede descomponerse en tres partes: una general de efecto inmediato y no
retroactivo, otra excepcional de efecto retroactivo y la ultima excepcionalísima sobre efecto
diferido de las nuevas leyes.

Art 3: a partir de su entrada en vigor las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley, en ningún caso
podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución, no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

PRINCIPIO GENERAL DE EFECTO INMEDIATO Y NO RETROACTIVO

Eso quiere decir que se disciplinaran las situaciones jurídicas que nazcan en el futuro y sus
consecuencias, no regularan las situaciones pretéritas, o sus efectos ya cumplidos, en cambio si
las consecuencias futuras de la situaciones antigua. Además la ley nueva no puede afectar en su
constitución a una situación pasada, tampoco puede resucitar una situación jurídica ya
extinguida antes.

PRINCIPIO EXCEPCIONAL DE EFECTO RETROACTIVO

La regla de irretroactividad va dirigida solo al interprete, no al legislador. En cambio el legislador


si puede disponer la retroactividad es decir puede dictar normas que afecten en su constitución o
extinción a la situaciones jurídicas constituidas o extinguidas en el pasado, sin embargo se duda
de la posibilidad del legislador de dictar una ley retroactiva..; el efecto retroactivo debe
establecerse expresamente: no es admisible una retroactividad tacita, ni derivada de la
naturaleza de la ley. En caso de duda debe negarse el efecto retroactivo e inclinarse por la
retroactividad. Las normas retroactivas no deben afectar por esa vía a las garantías
constitucionales: la propiedad (art 17 de la const. Nacional, que establece que la propiedad es
inviolable.), legalidad penal (art. 18 de la const. Nacional), debido proceso (art. 18 de la const.
Nacional).

-la propiedad: incluye todo aquello que el hombre puede poseer fuera de si mismo, fuer a de su
vida y de su libertad. Las normas no pueden regular el pasado de forma que afecten situaciones
individuales consolidadas, que integran de manera definitiva el patrimonio, ya que sino se estaría
violando la propiedad.
-debido proceso: impide la retroactividad de las normas procesales si ello implica colocar al
litigante en un estado de indefensión, privándole de esa manera u derecho a defenderse.

-legalidad penal: el art 18 establece que ningún habitante de la nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso.
En materia penal, la irretroactividad es una exigencia constitucional, es decir que funciona la
retroactividad. Ésta se da en dos casos: ley penal mas benigna, y las normas interpretativas.
-principio de benignidad: establece que siempre debe aplicarse la ley penal mas favorable al
imputado, ya sea la del tiempo en que se cometió el delito, o la del momento de la sentencia, o la
del periodo que corre entre el hecho y la sentencia(art2 del código penal). Si mediante una la
condena, una ley suprimiese el delito o rebajar la respectiva pena con lo, dicha reforma se
aplicaría de inmediato al caso. Ley mas benigna se entiende la que elimina el delito, o la que
disminuye la pena, o la que de cualquier forma, mejora la condición del imputado.

-leyes interpretativas: son leyes dictadas para interpretar otras leyes. En estos casos la ley
interpretada y la interpretativa forman una unidad, de modo que el juez fallara aplicando la ley
conforme a la interpretación dada por le legislador.

PRINCIPIO EXCEPCIONALÍSIMO SOBRE EL EFECTO DIFERIDO O ULTRAACTIVIDAD DE


LAS NUEVAS LEYES

Este principio se da en materia contractual; los contratos no agotados en su cumplimiento, es


decir que se hallan total o parcialmente en curso de ejecución, se gobiernan por las leyes
supletorias dadas cuando el vínculo contractual se anudo. Aquí la ley pasada seguirá gobernando
al futuro, es decir poseerá ultraactividad. Las leyes no supletorias o imperativas en materia
contractual tendrán efecto inmediato. Por ej: una ley de emergencia que reduce las hipótesis de
desalojo.
UNIDAD XIII: INTERPRETACION, APLICACIÓN Y
EJERCICIO DEL DERECHO
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Interpretar el derecho es poner de manifiesto lo que puede haber de oculto en la norma jurídica o
en una conducta jurídica. No solo se interpretan las leyes, sino también todas las demás normas
(costumbres, convenios colectivos de trabajo, tratados internacionales, sentencias, contratos,
testamentos). La interpretación concierte asimismo a la conducta jurídica: se trata de explicar el
sentido de aquellos comportamientos humanos que el derecho considera significativo por
ejemplo: si fue o no negligente la conducta de una de las partes en la ejecución de un contrato.

ESPECIES DE INTERPRETACIÓN

SEGÚN QUIEN LA INTERPRETA:

Interpretación legislativa o autentica: es aquella que proviene del autor que dicta una nueva
norma para poner fin a las dudas que la norma anterior contenía.

La ley interpretativa y la ley interpretada se fusionan, de modo que la nueva ley se aplicara
retrospectivamente a los casos antiguos, siempre y cuando no mida al respecto sentencia firme.
El limite de la retrospectividad de la ley aclaratoria es el llamado consumo jurídico que se da
cuando una situación quedo agotada bajo la ley anterior mediante un pago, renuncia.

La ley aclaratoria puede llevar una cláusula que así lo establezca expresamente, sin embargo los
tribunales podrían concluir que dicho pretendido carácter aclarativo no es genuino, lo que
conduciría a negarle retroactividad a esa supuesta ley interpretativa. Sin embargo la ley misma no
lo proclame expresamente, ella deberá tenerse por aclaratoria cuando en verdad su preciso y
único fin sea decidir una cuestión legal dudosa. Dicha decisión se da cuando se interpreta como
lo haría el juez, no cuando entre dos sentidos posibles de la ley, se elige un tercera posibilidad,
ya ahí no seria interpretación, sino innovación, por lo cual carecería de retroactividad. En la duda,
debería entenderse que se trata de una norma legal innovadora, no aclaratoria.

Interpretación jurisdiccional: es la que proviene de los órganos encargados de decir las


controversias concretas del derecho. Ante todo los tribunales de justicia, pero también los otros
órganos como los administrativos. Esta especie de interpretación junto con la doctrinaria son las
de mayor relevancia. Tiene carácter imperativo.

Interpretación doctrinaria: es la que formulan los doctores en derecho, los juristas. No es


imperativa sino que es solo una referencia.

Interpretación usual: es la que proviene de la comunidad. Ésta al cumplir una ley le asigna
sentidos y modalidades que implican en realidad interpretarla.
El código de derecho canónico establece que la costumbre es la mejor intérprete de las leyes.

SEGÚN COMO INTERPRETA

Interpretación gramatical: es aquella que se ocupa de considerar las palabras de la norma


dentro de su contexto. Se procura definir dichas palabras, descubrir su sinonimia.

Interpretación lógica: la norma considerada como objeto racional. Se preocupa por el fin de la
norma; mientras no conozcamos la finalidad de un precepto no veremos su verdadero significado.
La finalidad de las normas puede ser:

Genérica: cualquier norma responde a Especifica: cada norma posee su propia


objetivos básicos del ordenamiento jurídico finalidad por ej: la prohibición de salid
como por ej: el BC desnudo.
Interpretación histórica: Aquella q desentraña el sentido de una norma jurídica contemplándola
como un objeto que nace y evoluciona en el tiempo. Según ella, para entender una ley hay que
tomar en cuenta las circunstancias que la originaron el D anteriormente en vigencia.

Interpretación sistemática: considera a la norma como parte de un todo. Con lo cual en primer
lugar habría que determinar la posición asignada a la norma dentro del sistema jurídico; en que
categoría, institución u orden normativo puede colocarse. En segundo lugar habrá que conectar la
norma con las demás que forman el ordenamiento.

SEGÚN QUE CONSIGUE INTERPRETAR

Para comprender este ordenamiento es necesario distinguir el texto y el espíritu de una norma.

Interpretación declarativa: texto y espíritu coinciden, es decir, la ley dice precisamente lo que
quiso decir.

Interpretación extensiva: es cuando hay discordancia entre el texto y el espíritu, porque el texto
dice menos que de lo que se había querido decir; con lo cual el interprete tendrá que estirar el
texto para que responde al espíritu.

Interpretación restrictiva: es cuando el texto va mas allá de lo que sugiere el espíritu; con lo
cual el interprete deberá estrechar las palabras de la ley para acomodarlas al sentido que el
legislador se propuso.
Una correcta interpretación seria consistiría en armonizar texto con espíritu; para lograrlo hay q
extender o restringir el texto a las exigencias del espíritu.

RESEÑA DE LOS PRINCIPALES MÉTODOS INTERPRETATIVOS

Los métodos interpretativos constituyen ante todo una técnica del conocimiento, para establecer
la verdad implicada de la norma. Existen y existieron múltiples métodos interpretativos:

METODO EXEGETICO O TRADICIONAL

Este método se despliega en el siglo XIX con la escuela de la exégesis. Dentro de esta escuela
suele distinguirse un método puro o analítico y un método dogmático o sintético, añadiéndose
una tercera especie, el método mixto o ecléctico que es una variante del primero.

El método exegético puro o analítico son las palabras de la ley, examinadas como objeto
lingüístico las que cuentan para el interprete pues ellas expresan la genuina intención legislativa.
El análisis de los textos legales sigue escrupulosamente el orden de los artículos del código por lo
que el resultado no es otro que un comentario de dicho articulado.

El método dogmático o sintético posee vuelo científico. No se deja de la lado la interpretación


gramatical, pero se le añade y con primacía la lógica. Los textos no son sino medios expresivos
del espíritu de la ley, y este espíritu es la intención y la voluntad del legislador histórico. Para
entender una ley hay que averiguar que se propuso su autor al dictarla. Para ello hay que atender
al fin de la ley. Lo relevante de esta tendencia es que sus secuaces se liberan del orden del
código. En consecuencia el fruto que se logra no es un comentario del código, sino un tratado.

El método mixto o ecléctico que careció de autonomía y que en el fondo no fue sino una
variante de la exégesis pura o analítica. Los juristas de esta tercera corriente se liberan del orden
muy limitadamente del orden del código.
EL METODO EN SAVIGNY

Savigny sostuvo que la interpretación se proponía el reconocimiento de la ley en su verdad, para


lo cual el intérprete debía procurar la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley. A estos
fines savigny indica cuatro elementos interpretativos: gramatical, lógico, histórico y sistemático.
Explica savigny que el elemento gramatical tiene por objeto las palabras, el lenguaje de las leyes.
El elemento lógico es la descomposición del pensamiento. El histórico tiene por objeto el estado
del derecho en la época que la ley ah sido dada, determina el modo de acción de la ley y el
cambio introducido por ella. El elemento sistemático tiene por objeto el lazo que una las
instituciones y reglas del derecho.

Se trata de cuatro elementos cuya reunión es indispensable, por más que en un determinado
caso algunos de esos elementos puedan tener más importancia.

EL METODO EN LA EVOLUCION HISTORICA.

Este método se insinúa ya en la escuela histórica de la mano de Savigny, pero luego se concreta
de la mano de Radbruch entre otros. Sostienen que lo que cuenta es la intención de la ley en si,
la cual una vez dictada se desprende de su creador, cobra vida propia.

Una ley lo largo de la historia cobra sentidos nuevos, inclusive insospechados para el legislador
originario. Con lo cual ninguna ley posee una única y definitiva interpretación.

ULTIMO ESTADIO DE INTELECTUALISMO: LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA DE GENY

Desde la exégesis hasta fines del siglo XIX la faena interpretativa siempre se concibió como una
labor intelectualista. El ultimo y mas evolucionado estadio de esta corriente intelectualista esta
representada por la llamada escuela científica francesa de Geny, que se alza sobre las ruinas de
la exégesis.
• concibió un método denominado libre investigación científica que se aplicaba a la
integración, o sea, al remedio de la situación que se crea cuando no hay norma para el
caso.
• rechaza el distingo entre un método gramatical que operaria sobre las palabras de la ley y
otro lógico que indagaría el espíritu de la norma, ya que palabras y espíritu son
inseparables. Propone otra distinción: interpretación pro la formula del texto o con el auxilio
de elementos extraños a la formula textual; por ambas vías lo que se trata es de descubrir
el pensamiento y la voluntad del legislador. Sea por formula del texto, sea incurriendo a los
elementos extraños a la formula del texto, la interpretación siempre debe ser conseguir el
esclarecimiento de la autentica voluntad del legislador, lo que realmente quiso con la ley.
Cuando el juez o el jurista se enfrentan con una laguna normativa, se les pide que legislen
el caso que hagan libre investigación científica.

RUPTURA VOLUNTARISTA: EL VOLUNTARISMO AMORFO; EN LA ESCUELA DE D LIBRE

A fines del si XIX surge en Alemania la escuela de derecho libre. El nuevo movimiento afirmara
que junto al derecho estatal (las leyes), coexiste un derecho libre de base popular (un sistema
básico de convicciones jurídicas donde participa la comunidad en un determinado momento
histórico. Ese derecho libre no depende del derecho estatal, sino que se da al revés. El pueblo
conoce y se maneja por el derecho libre. Nacen así con el derecho libre una serie de corrientes
que pueden clasificarse como voluntaristas que afirma que el juez al interpretar descubre la
solución del caso.
VOLUNTARISMO ESTRUCTURADO: KELSEN

Para éste la interpretación es asunto que se conecta de manera estrecha con la pirámide jurídica.
La tarea de interpretar por lo tanto se ubica en el tránsito de la norma superior hacia la inferior: se
trata de interpretar la constitución para el dictado de las leyes; de interpretar la ley para el
pronunciamiento de una sentencia. La interpretación de normas no conduce necesariamente a
una única solución; puede presentar varias soluciones, que desde el punto de vista jurídico son
todas de igual valor. Dentro de ese marco el órgano aplicador escoge la solución que juzga mas
apropiada. Este enfoque kelsiano es sin duda voluntarista.

UN PASO MÁS DEL VOLUNTARISMO ESTRUCTURADO; COSSIO

Este quiere que la decisión del juez sea objetiva es decir, que pueda verse así no solo por el sino
también por sus prójimos; en consecuencia aquella decisión del juez será correcta, siempre y
cuando el juez al adoptarla la haga según un enfoque compartido por los demás, de lo contrario
habrá mero capricho subjetivo.

OTRO CRITERIO PARA DETERMINAR LO LEGALMENTE INDETERMINADO:


JURISPRUDENCIA DE INTERESES -- HECK

Para Heck el juez no es libre creador del derecho, el debe obediencia al legislador. Dice que para
entender el sentido de una ley, hay que entender que intereses tuvo ella en vista. Para salvar las
oscuridades, contradicciones de las normas legales, el juez debe tener en cuenta los intereses
que inspiraron al legislador.

REGRESO DEL VOLUNTARISMO AMORFO; LA INTERPRETACIÓN EN LOS REALISMOS


JURÍDICOS NORTEAMERICANOS Y ESCANDINAVOS

Los realistas jurídicos norteamericanos y escandinavos en su meditación acerca del verdadero


significado de la actividad interpretativa, vuelven al voluntarismo del derecho libre.

Estos explican que cuando el juez tiene un caso a resolver se plantea ante todo que resultado
quiere conseguir, una vez decidido ese propósito construye una justificación para la cual recurre
por ejemplo a los antecedentes históricos o invoca al espíritu de la ley, sin embargo la decisión se
halla en la personalidad del mismo juez, en su intuición, en su conciencia jurídica, en las
tendencias sociales que estimo mas conveniente seguir. Los métodos interpretativos solo limitan
al juez en cuanto el no puede imponer una decisión que no se justifique con algún argumento
metódico, sin embargo estos pueden brindarnos con certeza el único sentido de una ley.
Tampoco existe un criterio seguro para garantizarnos que en tal o cual caso se deba preferir un
método u otro.

APORTE TRIDIMENSIONAL

Para el tridimensionalismo la interpretación se da en dos dimensiones: la normologica como


esclarecimiento de la norma en si y la sociológica como esclarecimiento de la voluntad de la
voluntad del autor de la norma.

INTEGRACIÓN DEL DERECHO

Mediante la interpretación del derecho, se trata de desentrañar el sentido de la norma que regula
el caso. Con la integración en cambio, la cuestión es otra, no hay norma directa para el caso, y
por ende, se trata de suplir dicha carencia con algún procedimiento adecuado. Se interpreta la
norma que esta, se integra la norma que no está. Mediante la integración procuramos colmar las
lagunas jurídicas, el juez o el jurista cuando integran, se proponen remediar esa ausencia de la
norma.
ANALOGIA

Es un mecanismo de integración que consiste en solucionar el caso no previsto normativamente,


trasladando al caso la norma o principios regulatorios de un acaso similar.

Dicho mecanismo funcionan así: en un primer momento se busca un caso similar, en un segundo
momento la norma o principio que regula este otro caso se aplica al caso no normado.

La analogía se funda en la lógica: es lógico que situaciones muy parecidas sean tratadas de la
misma manera. Pero la analogía implica también justicia, resulta justo que el caso no normado y
el caso similar normado se decidan igualmente mediante la misma norma.

Suele distinguirse entre analogía de la ley y analogía del derecho; en la primera se traslada la
caso no previsto una norma particular que regula el caso análogo; en la segunda se traslada el
caso no previsto los principios que regulan el sector del ordenamiento a que corresponda el caso
análogo. En materia penal la analogía cuenta con fundamentos constitucionales.

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

Constituyen el procedimiento ultimo para integrar el derecho.

JUSNATURALISMO
Se trata de las pautas básicas de justicia que emergen de la naturaleza humana social y que se
conocen básicamente por la razón natural.

POSITIVISMO
Serán principios generales los que resulten de un proceso de generalización a partir de las
normas particulares que integran el sistema messineo mencionaba entre otros a los siguientes: la
capacidad de obrar es la regla, la incapacidad la excepción, la libertad de las formas es la regla,
la formalidad forzosa es la excepción, no agravar al acreedor con los hechos propios la situación
del deudor, debe ampararse la buena fe y reprimirse la mala fe, quien daña a otro debe resarcirlo,
la ley es igual para todos no es licito hacer justicia por mano propia, etc.
Se pueden distinguir dentro de estos 3 niveles:
Nivel mas inmediato, donde figuran los que se denominan principios sistemáticos positivos
argentinos (vertran de nuestra positividad),
Nivel supremo, que son los principios del derecho natural
Nivel intermedio, que son los principios sistemáticos positivos supranacionales.

INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL ARTICULO 16 DEL CC


Art. 16 del CC: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de
la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se
resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias
del caso.
INTERPRETACION
“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu”. He ahí la
interpretación: con su método gramatical “palabras” y su método lógico que desarrolla el aspecto
del espíritu.
Texto y espíritu son dos conceptos que se relacionan y no pueden pensarse por separado porque
no existe texto que no plasme las ideas de un legislador, ni un espíritu que flote sin texto.
INTEGRACION

Hace referencia tanto a la analogía como a los principios generales del derecho, autorizando a
este ultimo a operar en caso de que falle el primero.

EQUIDAD

“teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Esta es una clara alusión a la equidad
que entra en juego en aquellos casos donde no hay norma reguladora o en donde si la hay pero
se la debe rectificar o apartar porque dicha norma desembocaría en un veredicto disvalidoso. En
definitiva el CC hace referencia a la equidad como mecanismo corrector de los resultados de la
interpretación y como procedimiento de integración.

APLICACIÓN DEL DERECHO

Aplicar el derecho consiste en conectar el orden jurídico con las situaciones concretas: mediante
la aplicación el ordenamiento jurídico se realiza en la práctica; regula efectivamente los hechos
de la vida humana social. Dicha aplicación consistirá en trasladar una norma general a un caso
individual y concreto.

La aplicación del derecho puede ser:

• Oficial, o sea por los órganos del respectivo ordenamiento, se destaca entre ellos el
judicial, pero también los funcionarios administrativos aplican el derecho por ejemplo,
cuando la autoridad fiscal impone una multa al infractor
• Privada cuando los particulares aplican el derecho por ej: cuando cónyuges separados de
hecho eligen entre ellos la tenencia de sus hijos.

Quien primordialmente aplica es el juez, quien esta obligado a fallar en todos los casos; al aplicar
el derecho al caso el juez debe tener en cuenta a la constitución.

EJERCICIO DEL DERECHO

DERECHO DE ACCIÓN

Es el derecho de quienes son titulares de una pretensión jurídica a reclamar tutela para la misma
a los órganos jurisdiccionales del estado. Este derecho de acción tiene por sujeto al titular del
derecho y por sujeto pasivo a la comunidad misma.

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

Casos que dieron lugar a la teoría del abuso del derecho: un propietario pinto una pared de negro
para mortificar la visión a su vecino; otro alzo un falsa chimenea en su casa solo para molestar.

Ningún derecho subjetivo es absoluto de modo que el orden jurídico no tolera un ejercicio
anormal, irregular de tales derechos. Se manifiestan al respecto dos corrientes: una subjetiva y
otra objetiva.

CORRIENTE SUBJETIVA

Esta corriente establece que el abuso de derecho es una actitud culposo de quien la ejercita. Ya
sea por puro capricho o extravagancia.
CORRIENTE OBJETIVA

Aparece la tesis teleológico-jurídica la cual reconoce que haber abuso cuando el derecho se
ejercita apartándolo de sus fines propios, haciéndolo servir a finalidades extrañas a su destino
normal; y se tmb un enfoque ético-jurídico que considera abusivo el ejercicio de un derecho
cuando el contraria las pautas trazadas por la buena fe, la lealtad, la mora y las buenas
costumbres.

El ejercicio abusivo del derecho acarrea consecuencias:


1. si dicha conducta se concreto surge la sanción de nulidad de dicho acto.
2. Si la pretensión se lleva a tribunales se producirá el rechazo de dicha pretensión.
3. Si la conducta abusiva se ejercita podrán obtenerse medidas judiciales para el cese de
la actividad, además corresponde indemnización por el daño causado.

El abuso del derecho se encuentra regulado en el Art. 1071 que antes de la reforma establecía lo
siguiente: el ejercicio de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto; luego con
la reforma del 68 se agrega la palabra regular de un derecho propio no constituye en ilícito ningún
acto; si seria ilícito el ejercicio irregular, anormal, irrazonable de cualquier derecho.