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subjetivo
Teoría del derecho
subjetivo.
La Teoría de la
Teoría de la Teoría del Posición
Voluntad. Interés. Jurídica.
Tesis de Bernardo
Tesis de Rodolfo Teoría de Kelsen.
Windscheid.
Jhering.
(1817-1882) (1881-1973)
(1818-1892)
Toda consecuencia de derecho hallase condicionada por una hipótesis que, al realizarse, la produce.
Los autores franceses usan la expresión efecto jurídico, en vez del término que nosotros usamos. En nuestra opinión la palabra
efecto debe ser repudiada por la terminología jurídica ya que evoca la idea de una sucesión de fenómenos. Efecto que es el
resultado de una causa; un eslabón dentro del proceso natural. Las consecuencias jurídicas en cambio, solo pueden ser imputadas
a la condición jurídica merced a una operación lógica; no son efectos de un fenómeno precedente, sino enunciación de un deber
ser o de un derecho, cuya existencia se encuentra condicionada por la realización de determinada hipótesis.
Dice que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico. Por derecho subjetivo
entiéndase la facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente al
titular.
La crítica más sólida que de ella existe es la que emprende kelsen su obra Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado,
los argumentos contra esta doctrina son:
Dice que en todo derecho hay dos elementos igualmente importantes: forma y substancial.
La relación entre ambos es comparable a la que existe entre la corteza y la medula de una planta. El interés representa el elemento
interno; la acción, en la protección del derecho subjetivo. Éste debe definirse como un interés jurídicamente protegido.
Si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, este no existiría de faltar aquella.
TEORIA ECLETICA
Jorge Jellinek define al derecho subjetivo como “un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
TESIS DE KELSEN
Fiel al lema de la pureza metódica, sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente
normativo y formal, haciendo total abstracción de los elementos de carácter psicológico que en el mundo de los hechos puedan
corresponder a las normas de derecho existente. Dice que las fallas de las teorías anteriores se deben a que conciben al derecho
subjetivo como algo esencialmente diverso del objetivo.
Kelsen planta: ¿cuándo puedo decir que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo? ... el derecho objetivo se
transforma en el derecho subjetivo cuando está a la disposición de una persona, de aquí la definición de que “derecho subjetivo es
el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal
señalado por la norma”.
CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN
El error fundamentad le la teoría consiste en la identificación de las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo. Sostener que
el subjetivo es el mismo objetivo en determinada relación con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La
circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sea lo mismo.
Fuente de consulta.
Entor. Entor. s.f. http://www.entor.no/CH/Der/ch-de-con-008.htm (último acceso: 21 de Marzo de 2018).
Máynez., Eduardo García. Introducción al Estudio del Derecho. México: Porrúa, 2016.
Ortega, Roberto. Slide share. 23 de Noviembre de 2013. https://es.slideshare.net/robertorega/bernard-windscheid (último acceso: 21 de Marzo
de 2018).