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ENTRANDO AL CÍRCULO: LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA Y LA POSIBILIDAD DE JUSTICIA

INTERCULTURAL, por Cristóbal Carmona Caldera

1. INTRODUCCIÓN

El autor parte rescatando palabras de DERRIDA, que habla sobre un ‘acontecimiento’ que tiene la
forma externa de una ruptura y de un redoblamiento respecto de una tradición determinada, que
podríamos pensar como ‘la historia de la metafísica’. Esta tradición según Derrida, concebiría la
estructura a partir de un centro que rige la estructura sin estar propiamente dentro de ella,
formando así un ‘‘juego fundado’’ (o limitado), constituido a partir de una ‘inmovilidad fundadora y
de una certeza tranquilizadora, que por su parte se sustrae del juego’. Lo que llamamos centro de
la estructura ha recibido indiferentemente nombres de origen o de fin, de forma tal que todas sus
permutaciones y repeticiones quedan cogidas en una historia del sentido, cuya forma matriz sería
la determinación del ser como presencia. Derrida nota que todos estos discursos destructores -que
identifica a través de Nietzsche, Freud y Heidegger- están atrapados en una especie de círculo, que
describe la forma de la relación entre la historia de la metafísica y la historia de la destrucción de la
metafísica, o bien la dependencia de esta última con los conceptos de la primera. (El querer
prescindir de los conceptos de la metafísica para hacer estremecer a la metafísica no tiene sentido).

La etnología reproduciría el mismo esquema en las ciencias humanas. Esto porque habría nacido
como ciencia con ‘la experiencia del descentramiento’, en donde la cultura europea es dislocada o
expulsada de su lugar y ya no es la cultura de referencia.

El autor se sirve de esta aseveración de Derrida para desarrollar detalladamente su argumento.

1. Análisis de la relación de la antropología con el derecho y el etnocentrismo en el momento


de su génesis formal (S. XIX)
2. La antropología sigue cumpliendo una función similar a la desempeñada en el colonialismo
decimonónico. Para ello pone de ejemplo a la pericia antropológica.

II. COLONIALISMO, DERECHO Y ANTROPOLOGÍA

Crítica al punto de partida de Derrida, que no sería del todo exacto.

Se sabe que la perspectiva antropológica se plantea desde un principio en torno a la figura del otro.
Sin embargo, el hecho mismo de la diversidad y de la diferencia siempre han existido.

Una cuestión distinta es la valoración de la diferencia en la construcción de un modelo político, de


una ética, de una ciencia. La antropología, desde su inicio, se plantea directamente subordinada a
un derecho que seguía representándose a sí mismo como centro trascendente y ordenador de todas
las estructuras legales, es decir, la cultura occidental.

La relación que habría tenido la antropología con el derecho en un comienzo, se ejemplifica a través
de dos antropólogos importantes dentro de la antropología jurídica. Uno (Maine) da cuenta de las
eras históricas que caracterizan la evolución de las sociedades primitivas en sus investigaciones; el
otro (Austin), comienza con una explicación de la definición amplia de derecho o regla. El primero
utiliza una metodología comparativa, el segundo una analítica.

Crítica de Maine a Austin  concepciones legales de Austin no se ajustan ni representan las


concepciones legales que operan en sociedades distintas a la occidental. Ejemplo del concepto de
AUTORIDAD SOBERANA de Austin, ligado al concepto de DERECHO POSITIVO.

Según Austin, todo derecho positivo, o toda ley como tal, es impuesta por una persona soberana, o
un grupo de soberanos, hacia un miembro o miembros de una sociedad políticamente
independiente (con gobierno e instituciones), en donde esa persona o grupo son soberanos o
supremos.

Austin además excluye de su teoría a sociedades demasiado pequeñas para ser consideradas como
sociedades independientes, con instituciones y gobierno propio.

Maine contraargumenta  hay sociedades de tamaño considerable y con autoridad soberana, pero
que no tienen autoridades que ordenen o comanden leyes, pero que aún así existe ‘derecho’ en
ellas.

Según Maine, los de la misma línea de Austin (como tmb Hobbes) plantearían que las leyes de
determinada sociedad son del soberano aún cuando los jefes de hogar o los ancianos de una aldea
las aplicaran. En el caso del ejemplo que da Maine sobre la India, no sería aplicable a esto, sino que
podría haber una ‘fuerza obligatoria independiente’ de estas reglas, no impuestas desde un
soberano sino que siendo aplicada por los mismos ancianos de la aldea. Entonces, no se tiene en
consideración el marco de pensamiento legal oriental o indio. CRÍTICA AL UNIVERSALISMO

En base a lo anterior, bien se podría concebir como acertada la idea proclamada por Derrida de que
el nacimiento de la Antropología coincide con la experiencia del descentramiento. Pero el autor de
este texto estima esa conclusión como equivocada, Maine no logra oponer la ‘irreductible riqueza y
diversidad de la historia’ a la simplicidad monádica de la idea austiniana de la ley, sino que esta
contraposición se diluye en un evolucionismo legal de corte spenceriano que otorga prioridad
epistémica a la jurisprudencia analítica por sobre las formas jurídicas de otras sociedades. MAINE
CREE EN LA EVOLUCIÓN LINEAL DE LAS SOCIEDADES, en donde algunas sociedades se estancarían y
por tanto surgirían las sociedades estacionarias y progresivas.

Maine reconciliaba ambos tipos de jurisprudencia, histórica y analítica, en aquel mito moderno del
progreso en donde la historia de la humanidad se entiende ‘’como una entidad constante y duradera
que se desarrolla en la negación de sus orígenes y manifestaciones anteriores’’, avanzando siempre
hacia una diferenciación y una autonomía mayores’’. ESTA IDEOLOGÍA legitimaba la colonización y
la asimilación de las culturas ‘no occidentales’.

Bajo la teoría del progreso, el ‘otro’ no es descubierto como algo ‘distinto’, sino ‘encubierto’ como
materia donde se proyecta lo mismo aunque no plenamente desarrollado (EL HOMBRE EN BRUTO
como decía Hegel respecto de África).

Entonces, aquí la operación mental europea es sencilla: si la JURISPRUDENCIA de las naciones


europeas que describe Austin efectivamente representa la JURISPRUDENCIA LLEGADA A LA
MADUREZ, y las concepciones de derecho de las sociedades orientales representan los ‘estados
primitivos’ o la ‘infancia del género humano’, entonces es el deber moral de occidente el ‘civilizar’
a estas sociedades, o pasarlas de la potencia al acto.

Maine no escapa a esa tendencia, ya que señala de alguna forma que el progreso se transmite o se
comunica, casi como algo contagioso, intentando así purgar el carácter de ‘imposición’ que podría
tener. Así por ejemplo, los ingleses habrían tenido el ‘deber’ de insertar a la India en la corriente del
progreso. DISCURSO COLONIAL A PARTIR DE FORMAS JURÍDICAS OCCIDENTALES

No debiese entonces resultar extraño que la función primigenia de la antropología no se agotara en


una disquisición1 teórico-científica que reconocía explícitamente a la cultura occidental como
cultura de referencia, sino que a su vez haya nacido con el imperativo práctico de aportar
información a los gobiernos coloniales para la mejor adecuación de sus sistemas a las peculiaridades
de cada pueblo colonizado. ANTROPOLOGÍA COMO INSTRUMENTO SE PONÍA AL SERVICIO DE UN
DERECHO OCCIDENTAL QUE BUSCABA UNA COMPRENSIÓN ASIMILATIVA DE LAS SOCIEDADES
PERIFÉRICAS A EUROPA

III. EL PERITAJE ANTROPOLÓGICO Y LA REPRODUCCIÓN DE LA HEGEMONÍA

Se podría pensar que lo anterior ya no es así porque la antropología ya no situaría al derecho


occidental como centro ‘ejemplar’ del resto de las formas o sistemas jurídicos. En este sentido, en
América Latina es paradigmático el caso de lo que ocurre con el peritaje antropológico.

El peritaje se ha erigido como herramienta imprescindible para ‘’desarrollar las nuevas capacidades
hermenéuticas interculturales que se necesitan de parte de los operadores de justicia’’. Se ha
conceptualizado entonces como un instrumento de traducción que procura dar inteligibilidad a lo
que parece extraño e inexplicable para los padrones culturales del sistema jurídico dominante,
permitiendo mostrar las creencias indígenas como un ‘‘mundo posible’’ frente a los ojos del juez.

El autor sostiene que en la praxis se sigue reproduciendo la escena colonial que trata de erradicar
con esta herramienta. En el caso del peritaje, este saber técnico se da en un lugar que representa -
probablemente mejor que ninguno- la dominación de una cultura sobre otra. ‘‘Un juzgado puede
ser un espacio de confluencia y colonización cultural’’, como dijo Skewes (2005). El conocimiento
especializado que proporciona el antropólogo al juez, el ‘mundo posible’ que le muestra, queda
siempre a disposición del representante del soberano para ser usado o derechamente desechado.
Finalmente, el pronunciamiento último sobre la materia dependerá de una autoridad de la cultura
occidental.

Pluralismo jurídico unitario  donde el derecho oficial se reserva la facultad de determinar la


legitimidad y el ámbito de aplicación de los derechos reconocidos, dando paso a un pluralismo
jurídico puramente formal -pluralismo selectivo-. Está claro que hay sentencias que efectivamente
pueden maximizar la autonomía de los pueblos o lograr efectos mayores de justicia intercultural,
pero esto es cuestión de grados dentro de un sistema cuya estructura ontológica siempre es vertical.

1
Examen o explicación minuciosa, detallada y rigurosa sobre una materia, especialmente si se
aparta del tema principal del que se está tratando.
ACÁ NO ES RELEVANTE EL CONTENIDO DE LA DECISIÓN SINO EL HECHO MISMO DE LA ESTRUCTURA
DE ESTA.

Es entonces que la información entregada por el antropólogo son informaciones que se dejan a
disposición del administrador de justicia para que este pueda integrar de mejor forma el sistema
jurídico occidental. Aunque se opere desde la experiencia del descentramiento que enunciaba
Derrida, sigue ejerciendo la misma función de ‘microscopio al servicio del derecho’ que tenía en
tiempos de Maine y Austin.

¿Puede existir alguna otra forma de insertarse en este círculo de hegemonía?

IV. DOMINACIÓN Y LA POSIBILIDAD DE JUSTICIA

Hay, dentro del mismo círculo metafísico/etnocéntrico, 2 maneras de insertarse en él, dos
interpretaciones de la interpretación.

Por más que la acción de un sujeto dentro del sistema jurídico occidental implique siempre la
reproducción del discurso de dominación occidental, no es indiferente cómo se realiza dicha acción.

Existiría otra forma en que la antropología puede relacionarse con el derecho, y que podría
contribuir de manera distinta a aumentar la autonomía de los pueblos indígenas en las sociedades
multiculturales.

Dotar de ‘conciencia de contingencia’ al sistema jurídico occidental contribuiría al juicio que la


autoridad soberana de un estado debiese pronunciar’’. Determinar sus fronteras, problematizar su
competencia universal.