CAPÍTULO PRIMERO

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO A LA VIDA

Como punto de partida corresponde definir el derecho a la vida, actualmente

asegurado por el art. 19 N° 1 de la Constitución Política de la República y por las
siguientes normas internacionales: 1) Art.3 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948 (“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona”); 2) Art. 1° de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 (“Todo ser humano tiene derecho a la vida…”); 3) Art. 4 N°
1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica de 1969 (“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”); y 4) Art. 6 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966 (“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”).

Siguiendo entre nosotros a OSSANDÓN, FIGUEROA y BANDA, y en doctrina

comparada a THOMSON, y teniendo en cuenta además el tenor de los arts. 4 N° 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y 6
N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el derecho a la vida puede
entenderse como “el derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida”, puesto que
existen situaciones en que el ordenamiento jurídico acepta que se prive de la vida a otro de
forma legítima o justificadamente (v. gr. legítima defensa o estado de necesidad defensivo).

Además, puede agregarse que dicho derecho tiene la naturaleza de “derecho-valor

o como dice NOGUEIRA, de “un bien jurídico constitucional objetivo y un derecho a
defensa”, puesto que “el objeto del derecho a la vida no es la vida como una realidad
fenomenológica sino una conducta de terceros, la de matar arbitrariamente a otro”. En
consecuencia, si la vida humana tiene un valor intrínseco resulta posible concluir que “el
acto de disposición de la vida por parte del titular del derecho –aunque no constituye delito
y aun cuando no exista una obligación jurídica de vivir, al menos entendida como
obligación exigible coactivamente-, es un acto que atenta contra un valor esencial del
ordenamiento jurídico, expresado en el reconocimiento del derecho a la vida. Por lo mismo
(carácter indisponible de la vida humana), no existe un derecho a la propia muerte ni
cabe el reconocimiento a la libre disposición de la vida; o bien, un derecho a morir, sea
con la ayuda de un tercero o con la asistencia de una autoridad pública.
.

1
 Reafirma lo que se viene señalando -sobre la inexistencia del derecho a la propia
muerte o disponibilidad libre de la vida- la circunstancia que ninguna legislación autoriza la
libre disposición de la vida, ni siquiera en países como Holanda, Bélgica, Luxemburgo o
Estados Unidos en los estados de Oregón, Montana y Washington que han reconocido el
derecho a la eutanasia, o bien, el suicidio asistido en Suiza, pero en supuestos precisos y
delimitados; o el homicidio piadoso en Uruguay, con ciertos requisitos. Otros países como
España, Italia, Alemania, Bolivia, Colombia, El Salvador, Paraguay y Perú castigan la
eutanasia como homicidio atenuado (Código Penal Español, art. 143 N° 4: “El que causare
o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición
expresa, seria e inequívoca de este, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad
grave que conducirá necesariamente a la muerte, o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos
grados…”; “Código Penal Italiano, art. 579: “Quien causa la muerte de un hombre con su
consentimiento…”; Código Penal Alemán, párrafo 216: “Si alguien ha sido determinado
por el pedido expreso y serio de la víctima, se impondrá prisión no inferior a 3 años”;
Código Penal de Bolivia, art. 25; Código Penal de Colombia, art. 326; Código Penal de El
Salvador, art. 130; Código Penal de Paraguay, art. 106; y Código Penal de Perú, art. 212”).

Asimismo, en este orden de ideas, no se entendería la razón por la cual se castiga el

auxilio al suicidio o la muerte a petición o piadosa, si la vida fuera un bien disponible para
su titular. Finalmente, si se acepta el derecho a morir la vida se transformaría en un objeto
carente de valor en sí mismo, lo que resulta inaceptable.

Avanzando sobre lo planteado, atendido a que el derecho a la vida es un derecho

valor y fundamental asegurado por la Constitución Política de la República y por tratados
internacionales ratificados y vigentes en nuestros país, se han establecido en la ley penal
para cautelarlo los delitos contra la vida independiente y dependiente, que constituyen
en definitiva un mecanismo del Estado “para intentar razonablemente impedir, aunque no
asegurar, que terceros maten al individuo (o feto) de modo arbitrario”.

2
 CAPÍTULO SEGUNDO
UBICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

1) Ubicación normativa de los delitos contra la vida.

Los delitos contra la vida que atentan contra el individuo (o la criatura) en sus
condiciones físicas o en su “existencia biológica” (“atributos vitales”) se encuentran
contemplados especialmente en el Título VIII y VII del Libro II del Código Penal, bajo
los epígrafes “Crímenes y simples delitos contra las personas” y “Crímenes y simples
delitos contra el orden de la familia, contra la moralidad pública y contra la
integridad sexual”, respectivamente. Su ubicación responde a razones sistemáticas, por
cuanto la Comisión Redactora en este punto siguió al Código Belga.

2) Clasificación de los delitos contra la vida.

Dentro de esta clase de ilícitos se encuentran los atentados contra la vida

independiente, que es aquella que corresponde a todo ser humano que ha adquirido
autonomía de vida una vez finalizado el proceso fisiológico del parto; y un delito contra la
vida dependiente, que es aquella que posee el ser humano desde que el óvulo fecundado se
ha anidado en la matriz de la mujer hasta el parto.

En otras palabras, se cautela la vida plena (“humana”) o independiente, es decir,

la vida desde el nacimiento y la vida en formación, gestación, incipiente o dependiente, o
sea, la vida antes del parto o nacimiento.

Pueden clasificarse en los siguientes términos:

2.a) Delitos contra la vida independiente (arts. 390, 391 y 394).

2.a.1) Homicidio simple (art. 391 Nº 2).
2.a.2) Homicidio calificado (art. 391 Nº 1).
2.a.3) Parricidio (art. 390 inc. 1°).
2.a.4) Femicidio (art. 390 inc. 2º).
2.a.5) Infanticidio (art. 394).

También, los delitos contra la vida independiente pueden dividirse en figuras

principales y secundarias. Son de la primera clase el homicidio simple y calificado, el
parricidio, femicidio e infanticidio. En tanto, son secundarias (y de peligro) el auxilio al
suicidio y el homicidio en riña. Finalmente, pueden adicionarse la violación con
homicidio, robo con homicidio y secuestro con homicidio como figuras complejas en que
3
la vida independiente como bien jurídico se cautela conjuntamente con la indemnidad o
libertad sexual, el patrimonio y la libertad ambulatoria, respectivamente.

2.b)Delitos contra la vida humana dependiente: Aborto (arts. 342 a 345).

4
 CAPÍTULO TERCERO
HOMICIDIO SIMPLE

1) Concepto.

El homicidio simple, contemplado en el art. 391 Nº 2, puede definirse como matar

a otro sin que concurran las circunstancias propias o “especiales” del parricidio,
femicidio, homicidio calificado o infanticidio.

De su definición se sigue que se trata de un tipo base, residual o subsidiario,

puesto que deben descartarse para estar ante aquél las figuras calificadas (parricidio,
femicidio y homicidio calificado) y el tipo privilegiado (infanticidio).

2)Bien jurídico protegido.

Lo cautelado es la vida de un ser humano vivo, a partir del momento que ha

finalizado el parto (nacido), es decir, que tiene existencia independiente (autónoma), lo
que también tiene reconocimiento de orden constitucional en el artículo 19 Nº 1 inc. 1° y
2° que asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona,
como la vida del que está por nacer. La vida es un derecho valor y fundamental, como ya
se ha dicho, y no disponible, puesto que “no forma parte de la esfera de disposición del
titular”.

Para finalizar, la vida en nuestra legislación tiene protección en un sentido físico

biológico, libre de valoraciones, “cualidades o accidentes” de cualquier especie o clase,
de modo que “su debilidad o proximidad de extinción no permite excluirla de protección,
por ello se rechaza la eutanasia. Todas las vidas son igualmente amparadas, sea que su
titular sea hombre o mujer, niño o anciano, de cualquier color o raza, sano o enfermo,
viable o no viable (con o sin capacidad para sobrevivir después de nacido). Lo cautelado,
en todo caso, es el individuo como función vital, integral; hay vida por lo tanto mientras
el complejo orgánico del sujeto –como un todo- funcione como tal…”, por precario que
sea, aunque requiera para seguir funcionando incluso medios artificiales. En otros términos,
“se destruye una vida humana cuando se hace cesar la actividad del complejo orgánico del
ser humano, en cualquier estadio de su evolución, desde el más simple hasta el más
complejo”.

3)Sujetos del delito.

5
 Cuando se mate por medio de una acción el sujeto activo puede ser cualquier
persona con capacidad de imputabilidad, o sea, mayor de 14 años de edad, con
independencia a su raza, edad, sexo, estirpe o condición, con las siguientes prevenciones:

3.a) El sujeto activo debe ser una persona distinta del sujeto pasivo, puesto que la propia
muerte, queda excluida del tipo del homicidio (suicidio).

3.b) No debe tener la calidad descrita en los arts. 390 y 394, que configuran los delitos de
parricidio, femicidio e infanticidio, respectivamente.

Si, lo es por medio de una omisión, el sujeto activo deberá encontrarse en posición
de garante respecto de la víctima; o bien, ostentar un especial deber (o responsabilidad)
de cuidado respecto del ofendido.

En tanto, el sujeto pasivo corresponde a otro ser humano con vida independiente,
debiendo precisarse:

3.c)Desde cuando existe el sujeto pasivo?

Existe desde el momento en que ha finalizado el proceso fisiológico del parto,

que corresponde al instante en que puede afirmarse que la criatura tiene autonomía de
vida, o sea, vida física independiente de la madre, con especial referencia a las funciones
circulatoria y respiratoria.

Es decir, desde que el fruto de la concepción de la especie humana se ha

separado totalmente del claustro materno y posee vida autónoma.

Dicho de otra forma, existe desde que la criatura hubiere nacido viva, un
momento siquiera, donde hubiere respirado y tenido circulación sanguínea propia, siendo
irrelevante que esté cortado o no el cordón umbilical que lo une a la placenta, que no forma
parte del cuerpo de la madre, ya que ésta se expulsa naturalmente, o “que en el caso de
parto por cesárea la expulsión se produzca por extracción del vientre materno”.

En resumen, se adquiere la calidad de persona desde que se nace viva, con

“existencia independiente” y “autónoma” siendo el nacimiento y el parto un mismo
hecho, considerado desde perspectivas distintas: para la criatura es nacimiento y para la
madre es el parto, lo que se desprende del tenor del art. 394 del Código Penal que castiga
como delito de infanticidio a quien mate al hijo o descendiente dentro de las 48 horas
después del parto. Puede aseverarse lo mismo interpretando los arts. 55 y 74 del Código
Civil, destacando que este último precepto alude al nacimiento como el principio de
existencia legal de toda persona, que se inicia al separarse completamente de su madre,
6
hecho que a su turno se produce cuando tiene existencia física independiente de su
madre y asimismo vive por sí mismo, con circulación sanguínea y respirando pos sus
pulmones, con independencia -como ya se anunció- de que se encuentre cortado o no el
cordón umbilical que lo une a la placenta, que no forma parte del cuerpo de la madre, por
cuanto se expulsa naturalmente. En efecto, el cordón y la placenta “no son parte integrante
del organismo de la madre, sino formaciones accidentales, enteramente subordinadas al
proceso fisiológico del embarazo, de tal modo que al terminar éste naturalmente por el
parto, también son expulsadas de un modo natural, poco después que la criatura”.

Sin perjuicio de todo lo expuesto con anterioridad, cabe resaltar la doctrina fijada
por la Corte Suprema que –apartándose de la interpretación dada del concepto de persona-
dio por configurada una omisión culpable y negligente de parte de los acusados (sujetos
activos) en contra de la vida de la criatura que estaba por nacer (el sujeto pasivo),
agregando que dicha omisión como tal queda comprendida entre las figuras protegidas por
el art. 491 del Código Penal, en relación con el art. 490 del mismo cuerpo legal
(Considerando 22°). En efecto, “las figuras de ilícitos que conforman el hecho principal en
los cuasidelitos contra las personas, están constituidas por el homicidio y las lesiones, y
también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como lo manifiesta el
artículo 391 del Código Penal, adquiriendo relevancia trascendental el sentido y alcance de
la expresión en el ámbito penal. En una definición civilista otro es un sujeto distinto, un
hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento
de su separación completa de la madre y sobrevive un momento siquiera a esa separación,
como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto,
la idea de quien es otro, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y
circunstancias del tipo penal de que se trata, así en los cuasidelitos y en los de negligencia
médica que nos preocupa, es también otro el producto de la concepción, sin lugar a
dudas y discusión, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras
contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que si durante ese
proceso biológico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de su extracción del
vientre materno, sea por operación o procedimiento médico o naturalmente, se habrá
originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las
actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en
negligencia médica como la comprobada en autos. La calidad de persona entonces, del
otro a que se refiere el Código Penal, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas
del entramado del Código Civil, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana,
debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención
y prohibición, y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la
impunidad” (Considerando 10°).

7
3.d)Hasta cuándo existe el sujeto pasivo?

Existe hasta que muera, o sea, hasta la cesación de forma total e irreversible de
las funciones respiratorias y circulatorias, salvo el caso de la declaración de muerte
para los efectos de trasplante de órganos. Para esos fines, la muerte –como veremos a
continuación- se concibe como la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas.

Tradicionalmente la muerte real se constataba mediante “los signos positivos de la

muerte”, que corresponde a las alteraciones que sufren distintas partes del cuerpo, de orden
químico y físico, como la rigidez, las livideces cadavéricas, la putrefacción, etc”. Pero,
estos signos se presentan con posterioridad a la abolición de las funciones vitales, razón por
la cual, no determinan el momento preciso de la muerte, salvo que pudiere fijarse por una
acción eficiente como la herida decapitante, el descuartizamiento o traumatismo con
pérdida de masa encefálica, surgiendo el diagnóstico de muerte clínica, en donde cesan las
funciones vitales fundamentales, la circulación sanguínea, la respiración, los reflejos o la
movilidad (signos negativos de la vida), concluyendo que la muerte clínica constituirá
muerte real sólo si la primera es definitiva e irreversible.

De otra parte, como los diversos órganos del cuerpo en el proceso de muerte no se
deterioran coetáneamente, y ante la necesidad de aprovechar esas partes del cuerpo para
salvar otras vidas, cuya sobrevida depende de su transporte, nace con motivo de la ley N°
19.451, sobre Trasplante y Donación de Órganos, publicada en el Diario Oficial el 10 de
abril de 1996, el concepto de muerte cerebral, aplicable sólo a los casos en que se ha
autorizado a practicar un trasplante de órganos. Este criterio tiene como fundamento
que la corteza del cerebro no puede subsistir sin oxígeno más allá de unos minutos
(entre 3 y 6), y muertas las células cerebrales la función del cerebro cesa
irreversiblemente.

En efecto, el art. 11 de la ley 19.451 indica que para los fines de dicha ley la muerte
se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de
médicos, cuando se hubiere comprobado la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas, lo que se justificará con la certeza diagnóstica de la causa del mal,
según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados.

El reglamento de la ley 19.451 publicado en el Diario Oficial el 17 de diciembre de

1997 (Decreto N° 656 del Ministerio de Salud Pública) señala que deberá considerarse
como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declare, presente las siguientes
condiciones: 1)Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2)Apnea luego
de tres minutos de desconexión del ventilador; y 3)Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

8
4) Faz objetiva del tipo.

Consiste en quitarle la vida a otro ser humano “vivo” (distinto del sujeto
activo),de forma que los golpes asestados a un cadáver, “creyéndolo vivo no constituyen
homicidio”. Se trata, en consecuencia, de un delito instantáneo de resultado o material, y
no formal o de simple actividad, por lo que admite castigo en grado perfecto e imperfecto
(tentado o frustrado).

Además, como antes dijéramos, puede cometerse por acción u omisión, teniendo en
consideración el verbo rector que la ley exige para este crimen, y los medios utilizados
pueden ser de cualquier clase, o sea, de “medios abiertos” o “con forma libre”.

La acción acepta como medios de comisión los materiales (o físicos) o

inmateriales, incluyendo en este último caso a la propia víctima. Dentro de los primeros,
están los directos que pueden definirse como cualquier actividad personal (o de propia
mano) del sujeto activo como disparar a la víctima, golpearla”, asfixiarla o acuchillarla, y
los indirectos, en que el autor no actúa por sí mismo (personalmente), sino que se vale de
objetos o de inimputables para su perpetración (v.gr. animales o terceros inocentes que
realizan la actividad de matar sin saberlo). En tanto, los inmateriales pueden ser
intelectuales o astutos, cuando el agente invita a la víctima a que recorra un terreno que
sabe que está minado o la induce a un suicidio, o morales, que aparecen como inofensivos
y actúan sobre la psíquis particular del sujeto pasivo, como el terror, miedo “súbito”, “la
sorpresa, las contrariedades, las impresiones desagradables o las malas noticias”, en la
medida que el sujeto activo tenga conocimiento de la enfermedad o cualidad especial del
ofendido que lo hace propenso a ese tipo de ataques, al punto de provocarle la muerte.

De otra parte, no existe duda en la doctrina que el homicidio puede cometerse por
omisión, sea por omisión impropia (comisión por omisión) o mediante la falta de
omisión de socorro del art. 494 N° 14 del Código Penal. Esto puede fundamentarse en:

1) El art. 492, sobre los delitos culposos contra las personas, que señala “Las penas
del artículo 490 se impondrán también, respectivamente, al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas”;

2) La referencia a los delitos contra las personas que efectúa el art. 492 se relaciona
con el Título VIII del Libro II que sanciona dicha clase de ilícitos; y 3) Ese título no
describe ningún tipo omisivo, de forma que implícitamente se está reconociendo que las
situaciones señaladas en el Título VIII del Libro II pueden realizarse de forma
comisiva.

9
 El homicidio por omisión impropia (comisión por omisión) exige como requisitos
los siguientes:

1) Que se produzca el resultado típico que la acción omitida pudo evitar;

2)Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética) e imputación objetiva del

mismo a la acción omitida.

Sobre la causalidad en la omisión, las preguntas en estos casos deben referirse a los
resultados esperados del actuar que no se realiza y por lo mismo se tratará siempre de una
mera causalidad potencial o hipotética, a la que necesariamente han de agregarse los filtros
de la imputación objetiva. Así, cabe preguntarse ¿puede la acción omitida ser añadida
mentalmente sin que desaparezca el resultado? Si la acción no puede ser añadida en la
mente sin que exista una alta probabilidad, que linda con la certeza de que tal resultado no
se habría producido quiere decir que la causalidad hipotética debe afirmarse. Una vez
afirmada la causalidad, con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones
procede todavía reducir la imputación objetiva del resultado, esto es si la producción del
resultado aparecía, de acuerdo a la experiencia como previsible conforme al riesgo no
evitado cuando se debía por el autor y su no evitación era o no jurídicamente reprobable;

3) Que el sujeto activo se encuentre en posición de garante respecto de la víctima,

fundada en principio en la ley (v. gr. derecho de familia),contrato o cuasicontrato.
Empero, algunos autores agregan el hacer precedente (WELZEL),así si un sujeto crea
peligros para terceros, tiene la obligación de impedir que estos se concreten: el que
atropella al peatón estaría obligado a prestarle auxilio, de no obrar de tal forma respondería
por homicidio doloso si el herido falleciere; la comunidad de peligro, cuando varias
personas enfrentan una situación de riesgo, adquieren el deber de auxiliarse mutuamente,
como el caso del equipo de alpinistas; y la comunidad de vida, fundada en la solidaridad
humana que impone la obligación de actuar cuando no existe riesgo; y

4) Que el sujeto en posición de garante hubiere estado en condiciones de

realizar la acción necesaria para evitar que el riesgo se concretare, o bien, hubiere
tenido la posibilidad de evitar el resultado mortal. Si el tercero no está en posición de
garante la acción es atípica salvo en la hipótesis de la falta de omisión de socorro del art.
494 N° 14 que obliga a prestar auxilio a la persona que en despoblado está herida,
maltratada o en peligro de perecer, en la medida que al realizar la acción salvadora no sufra
detrimento. En caso contrario restará impune.

10
5)Resultado.

El homicidio simple requiere para su consumación de la muerte “efectiva” de la

víctima. Si aquello no se logra se castigará en grado imperfecto, tentado o frustrado,
según correspondiere, atendido a que la muerte del ofendido es su resultado, siendo
irrelevante para los efectos de su calificación que el deceso se produzca inmediatamente o
con posterioridad al acto (u omisión) ilícito.

Finalmente, si con motivo de la conducta desplegada por el imputado acontece más

de una muerte, atendido el carácter personalísimo del bien jurídico cautelado (vida), deberá
responder por cada homicidio en concurso material, sancionándose conforme al art. 74 del
Código Penal o 351 del Código Procesal Penal.

6)Relación de causalidad. Imputación objetiva.

El resultado consistente en la muerte de la víctima debe ser imputable

objetivamente a la acción realizada por el sujeto activo, o sea, debe encontrarse
relacionada causalmente, donde si se suprime mentalmente la acción, de conformidad a la
teoría de la equivalencia de las condiciones, debe desaparecer el resultado “muerte”. Pero
a su vez, “esa causalidad natural debe ser corregida con la indagación de si ese resultado
causado por la acción del autor del acto puede serle también imputado objetivamente.
Y sólo es imputable objetivamente el resultado cuando la acción crea un riesgo para el
bien tutelado por el tipo, riesgo que conduce al resultado que el tipo precisamente
pretende evitar: la muerte”. En efecto, para imputar penalmente un cierto resultado a un
determinado comportamiento, deben atenderse criterios objetivos, destacando los
siguientes:

6.a) Si la actuación del acusado produjo un riesgo en el bien jurídico vida, produciéndose
como resultado la muerte;

6.b) Si la producción del resultado (muerte) aparecía conforme a la experiencia como

previsible conforme al riesgo creado (o no evitado cuando se debía) por el autor y si este
riesgo (o su no evitación) era o no jurídicamente reprobable; y

6.c) Si el resultado producido por la conducta del imputado (o su no evitación) se encuadra

en su contexto dentro de las situaciones que el legislador con la norma penal se propuso
evitar. A contrario sensu, el resultado no será imputable objetivamente, aun cuando haya
sido causado por la conducta del autor, si de acuerdo con el sentido de la norma penal, la
situación en su contexto no es de aquéllas que ésta se propuso evitar (v. gr. cuando la
víctima se expone imprudentemente al daño).

11
 Por todo lo expuesto, y en consecuencia, el que simplemente (y con dolo de
lesionar) empuja o golpea levemente a un tercero, quien cae al suelo producto de su estado
de embriaguez y muere días después por el TEC que le causó la caída, no comete
homicidio, sino tan solo un delito de lesiones, por cuanto si bien la conducta del autor no
estaba permitida, el riesgo que ella creó (de lesiones) no se materializó en el resultado, sino
que lo hizo otro completamente extraordinario. Dicho resultado, por su propio carácter
extraordinario e imprevisible, y por lo tanto fuera del control del autor (quien, por lo mismo
no puede quererlo ni evitarlo), no le es imputable objetivamente. Lo mismo ha de decirse
en la hipótesis del imputado que lesiona levemente al sujeto pasivo, luego de lo cual es
trasladado al hospital que se incendia, falleciendo aquél por esta última circunstancia.

Cuando fuere una omisión, si agregando mentalmente la acción esperada,

desaparece la muerte, la omisión será causa de aquélla.

El examen de esta materia, siguiendo a GARRIDO, nos conduce al estudio del

homicidio concausal y al actuar homicida que produce en la víctima como resultado las
lesiones graves-gravísimas del art. 397 ° 1:

6.d)Homicidio concausal.

Es aquel en que el agente, con intención de matar, ejecuta un hecho que por sí
solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de
condiciones o circunstancias preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la
voluntad del hechor (v.gr. el agresor hiere con un cuchillo a la víctima que sufre de
hemofilia, hecho que desconoce, con el fin de matarla, pero sólo logra herirla
superficialmente, sin embargo, fallece, por su afección, por anemia aguda). Tiene los
siguientes requisitos:

6.d.1)El hechor debe actuar con voluntad de matar, intención que marca la diferencia con
el homicidio preterintencional.

6.d.2) El deceso “debe provenir por la acción combinada de los medios empleados por
el ofensor y de determinadas concausas”, que son “completamente ajenas a la
voluntad del agente”. La concausa puede definirse como “la condición preexistente,
concurrente o sobreviniente que, sin pertenecer a la acción, coadyuva en la
producción del resultado”.

6.d.3)Las concausas deben ser desconocidas por el delincuente, pues si tuvo conocimiento
de aquéllas, debe ser castigado por homicidio simple; además, deben ser independientes
del hecho ilícito, toda vez que si son una simple consecuencia de él, el delito cometido es
un homicidio común.
12
 Por no existir una relación de causa con el resultado muerte que sobreviene por la
concausa, debe castigarse al sujeto activo por homicidio frustrado.

6.e)Actuar homicida en que se producen lesiones graves-gravísimas (art. 397 Nº 1).

Cuando el victimario ataca con la intención de matar al sujeto pasivo y éste resulta
con lesiones graves-gravísimas, corresponderá castigarlo por el delito consumado de
lesiones graves-gravísimas del art. 397 Nº 1, y no por el delito de homicidio frustrado,
por cuanto el que atenta derechamente contra la vida de otro, tiene conocimiento que está
en la posibilidad cierta de causar una lesión grave-gravísima, cubriendo dicho efecto el
dolo, a lo que se suma, que si se le sancionara por este último delito, la pena sería más
benévola, lo que resulta del todo inaceptable.

Finalmente, la respuesta inversa deberá darse cuando el efecto producido en el

ofendido sean las lesiones simplemente graves del art. 397 Nº 2, es decir, procede sancionar
por homicidio frustrado.

7)Faz subjetiva del tipo.

El tipo se satisface con dolo directo o eventual, según se actúe con la clara
intención o deseo de provocar la muerte del sujeto pasivo, o se prevea ese resultado como
una posibilidad, frente a lo cual, se acepte y actúe igualmente, respectivamente. En
consecuencia, si “el hechor no se representó siquiera la posibilidad de la muerte, o si confió
en poder evitarla, no hay dolo de homicidio”.

Pero, cuando el homicidio se encuentre en grado tentado o frustrado entre

nosotros existe consenso que, para aceptar su concurrencia, debe exigirse dolo directo, de
forma tal que para su punición deberá acreditarse que todos los actos ejercidos
subjetivamente por el imputado perseguían la muerte del ofendido. Esto se fundamenta en
que tratándose del dolo en el delito frustrado no hay diferencias sustanciales con la
tentativa, en que el agente por imperativo legal debe ejecutar actos directamente
encaminados a su consumación, esto es, actuar con dolo directo. Ello es así, puesto que la
tentativa existe únicamente cuando el autor actúa con dolo de realizar el tipo delictivo
y la dirección de voluntad del hecho intentado coincide con la del hecho consumado.
Y, si este acto ejecutivo requiere la firme resolución de cometer el delito en grado de
consumación, no parece sustentable identificar esta exigencia subjetiva también con el dolo
eventual, en que la voluntad de realización no persigue como meta la obtención del
resultado típico y antijurídico punible.

13
 Se han considerado como indicios reveladores del ánimo de matar, a vía
ilustrativa, la clase, tipo o “características” del arma empleada, la dirección dada a los
golpes y su número, la ubicación de la herida, “personalidad del agresor y agredido”,
distancia entre ofensor y ofendido al momento del disparo, importancia o relevancia desde
el punto de vista vital de las lesiones, relaciones existentes entre imputado y víctima (v. gr.
parientes, amigos, vecinos, desconocidos, enemigos o existencia de amenazas previas), la
forma en que se desarrolló el hecho delictual, las “manifestaciones de los intervinientes
durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal y la conducta
posterior del autor”.

En el homicidio por omisión se requiere que el agente tenga conocimiento del

peligro de muerte que amenaza a la persona respecto de la cual tiene la posición de garante
y se encuentre en condiciones de evitar el resultado mortal.

Finalmente, sobre el “dolo de Weber” (“dolus generalis”) que se produce cuando el

agente efectúa la acción con el deseo de dar muerte al ofendido, lo que no logra y a
continuación “creyendo que efectivamente ha matado a la víctima, procede a realizar otro
acto (por ejemplo, lanzarla a un río para ocultar el delito) el cual es, en realidad, el que
produce la muerte” ha de resolverse siguiendo a BALMACEDA “mediante el dolo
eventual, de modo que si el autor previó la posibilidad de que la víctima sobreviviera a la
primera acción y, de todas formas, procedió a la segunda estaríamos en presencia de un
homicidio doloso consumado, mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, sólo
podría hacerse responsable el agente por un homicidio culposo”.

8) Homicidio preterintencional (ultraintencional).

Existe, cuando el sujeto activo, queriendo dañar la integridad corporal o la

salud de la víctima, le causa, sin embargo, la muerte, no querida ni prevista por el
actor.

También, se ha definido como una actuación voluntaria de un sujeto imputable,

que se propone un resultado típico y antijurídico (dolo de lesionar), y que causa no
solamente ese resultado, sino uno mayor, también típico y antijurídico, que el sujeto
no se proponía causar (homicidio culposo).

O sea, el sujeto activo arremete a su víctima con dolo de lesionar (o causar un

daño)y le causa con culpa la muerte.

Tiene como requisitos los siguientes:

14
8.a)El ofensor actúe con dolo de lesionar, elemento que lo diferencia con el homicidio
concausal en que el sujeto activo persigue darle muerte a la víctima, lo que en definitiva
acontece por la combinación entre la acción desplegada por aquél y una concausa
desconocida.

Para apreciar la intención de lesionar del imputado deberá estarse a los medios
utilizados y forma empleada al atacar o herir (v. gr. clase de arma, ubicación de la
herida, profundidad si fuera corto punzante o dirección de los golpes o número).

8.b)Requiere que el sujeto activo no sólo no hubiere buscado la muerte del ofendido,
sino que no la haya previsto. Es decir, actúa dolosamente respecto de las lesiones y
culposamente en relación al homicidio, siendo indiferente el medio empleado por el
agente. En suma, en el plano subjetivo requiere como requisito en primer término “una
acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima, en segundo lugar, la
ausencia de dolo de matar, no únicamente el directo, sino también dolo eventual, es
decir, no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que,
habiéndose representado ese resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya
asentido o aceptado su concurrencia”.

8.c)Exige como resultado la verificación de la muerte del sujeto pasivo, no admitiendo

grados imperfectos de desarrollo.

8.d) Relación de causalidad entre la acción del victimario y la muerte del ofendido. De
otra forma, “el resultado más grave ha de producirse en una relación causal típicamente
relevante y adecuada a la clase de acción desplegada por el agente; debe existir entre la
conducta dolosa y el evento antijurídico sobrevenido, no abarcado por el dolo del agente,
una conexión relevante, en el preciso sentido del tipo penal”.

En la doctrina y jurisprudencia no existe controversia que en este caso debe

observarse un concurso ideal entre las lesiones dolosas consumadas y el cuasidelito de
homicidio consumado, castigándose con la pena mayor asignada al delito más grave, de
acuerdo al art. 75, por cuando se está ante un solo hecho que es constitutivo de dos o más
delitos. La “índole de las lesiones y su gravedad se determinará en cada caso, según sus
propias características concretas, en relación con sus efectos ordinarios”. Si no puede
determinarse su gravedad, deberán considerarse para su castigo como menos graves, que
constituyen la regla de general aplicación de acuerdo al art. 399.

15
9) Homicidio y error en la persona y en el golpe (aberratio ictus)

El error en la persona y en el golpe (aberratio ictus) se resuelve aplicando el art. 1°

inc. final del Código de Castigo que dispone: “El que cometiere delito será responsable de
él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad, pero sí
aquellas que la atenúen”.

Por lo expuesto, finalmente, debe concluirse que el error resulta accidental y no

influye sobre la culpabilidad del agente.

10) Homicidio y culpa.

Previamente debe decirse que los delitos culposos son atípicos conforme los arts. 4
y 10 N° 13, salvo que la ley expresamente los sancione. La ley penal castiga la muerte de
otro con culpa en los arts. 490 (imprudencia temeraria), 491 (negligencia culpable) y 492
(infracción de los reglamentos y mera imprudencia o negligencia). Luego, sólo “puede
concebirse ejecutado culposamente el homicidio en el cual no concurren las
circunstancias propias del homicidio calificado ni del parricidio (femicidio) ni del
infanticidio, esto es, desde el punto de vista típico, solamente puede existir el cuasidelito
de homicidio simple”. En efecto, el homicidio calificado, parricidio, femicidio o
infanticidio, como en su momento revisaremos, sólo pueden cometerse con dolo directo o
eventual, según corresponda.

Avanzando, el cuasidelito de homicidio requiere como requisitos:

10.a) Una acción del sujeto activo encaminada a realizar una actividad cualquiera,
usualmente lícita o no constitutiva de delito. O sea, no dirigida a matar a otra
persona(“no dolosa”).

En resumen, la conducta del imputado no se encuentra castigada por la ley penal,

pues si ya fuere punible el hecho podría constituir un homicidio preterintencional.

10.b) La acción debe efectuarse sin el cuidado debido o esperado, según las
circunstancias.

10.c) La acción lícita o atípica debe provocar como resultado la muerte de otra persona,
con las siguientes prevenciones:

16
10.c.1) El riesgo implícito en la acción imprudente debe realizarse en el resultado, de forma
que éste se produzca como consecuencia directa de ese riesgo y no por causas ajenas a la
acción peligrosa misma (v. gr. cuando el herido fallece a consecuencia de otro accidente al
ser transportado al hospital o por imprudencia de otro tercero).

10.c.2) El resultado debe producirse dentro del ámbito de protección de la norma, es decir,
dentro del ámbito que regula la norma infringida por la acción (v. gr. no puede conectarse
causalmente la muerte de la madre del peatón que se ocasiona al conocer la noticia del
atropello del hijo).

10.c.3) Los casos en los que el resultado lesivo se produce porque la propia víctima se pone
en peligro al verse constreñida a ello para evitar un delito grave deben imputarse a quien
injustamente creó esa situación, salvo que la reacción de la víctima sea absolutamente
desproporcionada o innecesaria.

10.d) Debe existir “una relación de causalidad entre aquella acción inicial y ese
resultado, valorada conforme a los términos de la imputación objetiva”, de modo que
el resultado no será imputable a título de imprudencia si no se demuestra que con su acción
incrementó sensiblemente el riesgo de producción del accidente.

Teniendo en consideración que la falta del cuidado debido o esperado que se

concreta en la lesión de un bien jurídico, la vida de una persona o de varias, nunca va
dirigida a matar a la víctima, corresponde apreciar un solo cuasidelito con resultado
múltiple. En otros términos, la pluralidad de víctimas es una circunstancia que puede
tomarse en consideración por el tribunal en el proceso de determinación de la pena
conforme al art. 68, pero “no multiplica el delito culposo porque la pluralidad de los
resultados delictivos no multiplica la culpa del autor, que sigue siendo sólo una”.

Finalmente, resulta relevante señalar que cuando la imprudencia de la víctima, por

sí sola, es causa determinante de su muerte, aun prescindiendo mentalmente de la
imprudencia del autor, de modo que lo mismo se habría producido aunque no hubiere
habido culpa de éste, el resultado típico no puede serle atribuido. Por eso se ha concluido
que no obstante haber superado el conductor de un vehículo la velocidad permitida no es
responsable de la muerte de quien, sin las debidas precauciones, ascendió con su
motocicleta a una ruta en el preciso momento en que avanzaba el primer móvil que así lo
embistió. Lo mismo ha de decirse si el conductor ha exceso de velocidad atropella al
suicida o al niño que cruza corriendo alocadamente la calzada en paso no habilitado.

17
11) Penalidad.

Se castiga con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, es decir,

con una privativa de libertad de 5 años y 1 día a 15 años.

18
 CAPÍTULO CUARTO
LEY 20.584 Y EUTANASIA

La ley N° 20.584 publicada en el Diario Oficial el 24 de abril de 2012, que inició su

tramitación por mensaje presidencial el año 2006, conocida como Ley de Derechos de los
Pacientes, dispone en lo pertinente en su art. 14 inc. 1°: “Toda persona tiene derecho a
otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o
tratamiento vinculado a su atención de salud…”. Este derecho es reiterado por el art. 16
inc. 1° para los pacientes que fueron informados de que su estado de salud es terminal, en
orden a “otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que
tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las
medidas de soporte ordinario”. Empero, este derecho tiene legalmente las siguientes
limitaciones:
1)En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración
artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio (art. 14
inc. 3°);
2) En los pacientes terminales el rechazo del tratamiento no podrá alcanzar las medidas de
soporte ordinario (art. 16 inc. 1°, in fine); y
3) El derecho a elección de los pacientes terminales no resulta aplicable cuando, como
producto de la falta de esta intervención (procedimiento o tratamiento), se ponga en riesgo
la salud pública (art. 16 inc. 2°). En cualquier evento de acuerdo al art. 15 no se requerirá
la manifestación de voluntad del paciente para otorgar un tratamiento cuando:
1) No hacerlo suponga un riesgo para la salud pública;
2) La condición de salud o cuadro clínico de la persona implique riesgo vital o secuela
funcional grave de no mediar atención médica inmediata e impostergable y el paciente no
se encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el
consentimiento de su representante legal, de su apoderado o de la persona a cuyo cuidado
se encuentre, según corresponda; y
3) La persona se encuentre en incapacidad de manifestar su voluntad y no sea posible
obtenerla de su representante legal, por no existir o por no ser habido.

Del derecho a rechazar cualquier procedimiento o tratamiento médico reconocido

por el art. 14 inc. 1° y 16 inc. 1° surge la interrogante si la vida es un bien disponible para
su titular; o bien, existe un derecho a morir dando término a la vida.

Teniendo en cuenta el derecho del paciente a otorgar o denegar su voluntad para

someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a la atención de su salud, y lo
enunciado anteriormente sobre el concepto del derecho a la vida, puede interpretarse el
primero en los siguientes términos:1) El derecho de autonomía del art. 14 y 16 de la ley
19
20.584 recae sólo en los procedimientos o tratamientos vinculados con la salud, de modo
que “el derecho reconocido por la ley se limita a la posibilidad de rechazar injerencias
sobre el propio cuerpo, sin conceder un derecho a morir o a disponer de la propia vida,
y esto resulta bien claro al reparar en que los comportamientos que pretenden incidir
directamente sobre la vida son expresamente prohibidos. Se reconoce un derecho y un
ámbito de libertad referido a aceptar o rechazar tratamientos, relativo a la autonomía en las
decisiones sobre la salud, que tiene como límite los comportamientos que afectan
directamente a la vida: no se puede acelerar artificialmente la muerte”; y2) La historia
fidedigna de la ley 20.584 dejó constancia sobre los enfermos terminales que lo buscado
por una parte era evitar la prolongación innecesaria de la agonía; y por la otra, que ello no
se tradujere en la muerte a petición o por compasión, consagrando la posibilidad de
limitar el esfuerzo terapéutico, con miras de evitar lo que se ha denominado el
encarnizamiento u obstinación terapéutica, que constituye actualmente un consenso
bioético general. El encarnizamiento u obstinación terapéutica se ha entendido como
“aquellas prácticas médicas con pretensiones diagnósticas o terapéuticas que no benefician
realmente al enfermo y le provocan un sufrimiento innecesario, generalmente en ausencia
de una adecuada información. Consecuencia de esa obstinación se produciría la
prolongación artificial de la vida”.

Aclarado el concepto anterior, sobre el alcance de la negativa de procedimiento o

tratamiento médico del paciente, pasaremos a continuación a la revisión de la eutanasia y
ley 20.584.

1) La eutanasia puede definirse como “el acto de apresurar el proceso de la muerte del
que padece una enfermedad incurable, mediante la aplicación o la omisión de un
tratamiento médico, con el propósito de ahorrar una muerte dolorosa al paciente que
reclama una muerte digna y sin sufrimientos”.

2) Puede clasificarse en pasiva y activa.

2.a) La eutanasia pasiva supone “la omisión o suspensión de un tratamiento destinado

a prolongar artificialmente la vida del paciente próximo a morir”, de forma inevitable
o cierta. Acá, “-normalmente el médico o sus ayudantes, aunque también algún pariente-
que se encuentra al cuidado de otro, omite alargar una vida que está tocando su fin. Se
renuncia a una operación o a un tratamiento intensivo que habría posibilitado al paciente
una vida algo más larga”. En consecuencia, la eutanasia pasiva puede acontecer cuando no
se adoptan medidas terapéuticas que pretenden prolongar artificialmente la vida, cuando se
interrumpe el tratamiento médico, o cuando se desconecta o suprimen los procedimientos
técnicos extraordinarios incapaces de evitar la muerte. En esta hipótesis de eutanasia en que
la muerte aparece como inevitable y “la aplicación del tratamiento como una mera
prolongación de la agonía, su omisión no podría configurar una conducta homicida, en
20
la medida que: 2.a.1) Se cuente con el consentimiento expreso del paciente, que se
encuentre en condiciones de manifestar su voluntad, o al menos presunto, que no desea
continuar con su tratamiento curativo, ya que “no puede ser castigado quien impide que
alguien cansado de vivir sea salvado en contra de su voluntad, o quien desconecta la
maquinaria asistencial que eficazmente mantiene con vida –en contra de su voluntad- al que
no quiere vivir más”. En definitiva, el hecho debe quedar impune por cuanto resulta
inadmisible tratar a un paciente contra su voluntad, siendo un deber del médico
abstenerse de cualquiera intervención terapéutica; 2.a.2) Contra el consentimiento
expreso o presunto del paciente surja la necesidad de utilización de los equipos que lo
mantienen con vida, a favor de otro enfermo con amplias posibilidades de recuperación, por
aplicación de los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad, y de los principios que rigen
el estado de necesidad supralegal (optar por el mal menor, en este caso no satisfacer los
deseos del enfermo terminal y destinar los equipos para salvar al paciente con opción de
sobrevida), lo que puede afirmarse además con el mérito del art. 23 inc. 1° del Código de
Ética del Colegio Médico de Chile que en lo relevante señala “los procedimientos
diagnósticos y terapéuticos deberán ser proporcionales a los resultados que se pueden
esperar de ellos”. Fuera de esta hipótesis que el tratamiento o la continuación del mismo no
tiene lugar a pesar de la voluntad del paciente que así sea, existe un homicidio por omisión
puesto que la inactividad ha conducido (o conducirá) a la muerte o a una muerte temprana
cuando el sujeto que omite ocupa una posición de garante, como por lo general es el caso
de los médicos o parientes. Sin perjuicio de lo dicho, con todo, debe existir en algún
momento un límite para la prolongación de la vida, más allá del cual ya no sea decisiva la
voluntad del paciente puesto que “no existe una obligación jurídica de mantener a cualquier
precio una vida que se extingue. Las medidas que alargan la vida no son imprescindibles
por el hecho de ser tecnológicamente posibles. En vista de que la tecnología médica ha
sobrepasado los límites actuales, la frontera del deber del tratamiento médico en la decisión
del caso concreto no se determina con la eficacia de los artificios, sino con el respeto a la
vida y a la dignidad de la persona”. En efecto, “la doctrina dominante considera que el
médico no está obligado a prolongar la vida del moribundo tanto como sea posible con
ayuda de estimulantes extraordinarios y métodos artificiales, si al paciente por ello le espera
un sufrimiento grave o permanente, o posibilita una prolongación de la vida vegetativa sin
esperanza terapéutica”; y 2.a.3) No pudiendo el enfermo expresar su consentimiento, y
no existiendo voluntad presunta en contrario, por cuanto la asistencia del médico debe
limitarse a aquella que la lex artis indica, es decir, no corresponde prolongar dicha
asistencia más allá de la necesidad de su curación, lo que guarda armonía con el art. 23 inc.
3° del Código de Ética del Colegio Médico de Chile que dispone: “ante la eminencia de una
muerte inevitable, es lícito para el médico, en conciencia, tome la decisión de no aplicar
tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y penosa de la
existencia”.

21
 Para finalizar, ha de decirse que en una acción de protección la Corte Suprema
resolvió: “En los enfermos terminales o sin posibilidades médicas de recuperación, la
decisión de los médicos tratantes y del Hospital en el sentido de limitar los cuidados sólo a
terapias de apoyo para evitar una prolongación de la agonía del paciente, y para impedir el
sufrimiento innecesario de éste, no constituyen actos arbitrarios o ilegales en la medida
en que se haya realizado todo lo necesario para salvar al paciente, ya que este es el deber de
los centros hospitalarios”;

2.b) La eutanasia activa puede ser directa e indirecta, admitiendo los siguientes
comentarios:

2.b.1) La eutanasia activa directa entendida como aquellas acciones que persiguen
producir la muerte del paciente moribundo o gravemente enfermo constituyen en
nuestra legislación un delito de homicidio, “sin ninguna otra matización”, no existiendo en
Chile una regulación especial acerca del homicidio piadoso o “suicidio ejecutivo”. Esta
conducta ilícita además se encuentra prohibida por la ley 20.584 toda vez que acelera
artificialmente la muerte. Acelera artificialmente la muerte, conforme la historia de tal ley,
la suspensión o la omisión deliberada de las actuaciones razonables, necesarias u
ordinarias (v. gr. alimentación o hidratación). O sea, las medidas de soporte ordinario
concebidas como “cuidados de carácter imprescindible” no pueden suspenderse por el
médico ya que son riesgos no permitidos por la ley. En otras palabras, “dejar de
proporcionar alimentación o hidratación no queda, en caso alguno, comprendido como
parte de los comportamientos de riesgo que esta ley permite, por lo que el médico que
omite estos cuidados básicos tendría responsabilidad penal a título de homicidio: el
resultado será atribuible a esa conducta y no, como en las hipótesis de la eutanasia pasiva, a
la enfermedad o mal que aqueja al paciente, pues el enfermo comatoso está vivo y podría
seguir estándolo por mucho tiempo, al suspender la alimentación muere por inanición, no
por su enfermedad. Lo mismo puede decirse respecto de la suspensión de las medidas
básicas de soporte vital de cualquier paciente que no pueda –temporal o permanentemente-
realizarlas por sí mismo”.

2.b.2) La eutanasia activa indirecta que se encamina a “mitigar los sufrimientos del
sujeto pasivo, sea por medio de la administración de medicamentos o la aplicación de
otras técnicas, pero que provoca la muerte del paciente como consecuencia secundaria
o accesoria, resultado que en todo caso es conocido como posible” no resulta
constitutiva de homicidio, al igual que la eutanasia pasiva, “porque se trata de un riesgo
permitido” que en todo caso se encontraría justificado conforme al art. 10 N° 10. Lo
anterior siempre y cuando se actúe con la voluntad expresa o presunta del enfermo y la
intención principal perseguida por el facultativo (o el pariente) sea aliviar el dolor, esto es,
con dolo eventual en el sentido “que el acortamiento de la vida sea posible pero no seguro
a consecuencia de la acción paliativa”. De esta forma, “quien suministra drogas u otro
22
medicamento cualquiera que permita disminuir los inaguantables dolores de que padece un
enfermo terminal, aún cuando ello con probabilidad o certeza pueda abreviar su vida, está
actuando de acuerdo a la lex artis dentro de los marcos éticos fijados para su profesión”. En
efecto, la ley 20.584 permite rechazar los tratamientos vinculados con la atención de salud
o que tengan como efecto prolongar artificialmente la vida, excluyendo únicamente los
supuestos que el rechazo implique como objetivo la aceleración artificial del proceso de
muerte (art. 16 inc. 1°). Como quedan fuera de esa prohibición los tratamientos que
tengan otro objetivo, aun cuando aceleren el proceso de muerte como un efecto
secundario, no pueden considerarse un riesgo prohibido. En esa línea la lex artis señala,
de acuerdo al art. 23 inc. 2° del Código de Ética del Colegio Médico de Chile, que el
médico procurará aliviar el sufrimiento del paciente, aunque con ello haya riesgo de
abreviar la vida. También, puede agregarse que esta clase de eutanasia ha sido aceptada
por laIglesia Católica en la Encíclica “Evangelium Vitae” de Juan Pablo II (1995) que
condena la eutanasia directa, en cuanto eliminación deliberada y moralmente inaceptable de
una persona humana, distinguiéndola conceptualmente del suministro de medicamentos
tendientes a disminuir el sufrimiento aun cuando ellos puedan indirectamente provocar o
acelerar la muerte, lo cual guarda sintonía con la declaración de la Asociación Médica
Mundial, “Resolución sobre Eutanasia”, tomada en Washington en el año 2001, que
condena el acto deliberado de poner fin a la vida de un paciente y no cuando el propósito
manifiesto del médico tratante sea disminuir sus dolores. Finalmente, el Tribunal Supremo
Federal Alemán en sentencia de 1996 (BGHSt 42, 301) sostuvo “una medicación destinada
a aliviar el dolor expedida por un facultativo en correspondencia con la voluntad declarada
o presunta del paciente, no resulta inadmisible en un moribundo aunque de modo
inintencionado aquélla suponga como consecuencia inevitable la conformidad con la
aceleración del proceso mortal”. En el mismo orden, “se expresan los “principios” del
Consejo General de Colegios Médicos (de Alemania): “En los moribundos la atenuación
del sufrimiento puede situarse en un primer plano, de modo que puede ser aceptado un
posible aunque inevitable acortamiento de la vida”.

Desde el punto de vista de la bioética, la eutanasia pasiva (omite o suspende

conexión) y la eutanasia activa indirecta (tratamiento para aliviar el dolor que produce una
aceleración del proceso de muerte) se encuentran permitidas por cuanto en la primera
(pasiva) no se mata al paciente sino que se le deja morir, por la enfermedad terminal que
posee y en la segunda (activa indirecta), echando mano a la doctrina del doble efecto, que
postula: “siempre es moralmente incorrecto ejecutar intencionalmente un acto malo con el
objetivo de producir consecuencias buenas, pero puede ser permisible moralmente ejecutar
un acto bueno aunque pueda producir consecuencias malas”, el médico solamente cumple
con su deber de disminuir el dolor o sufrimiento de su paciente, que es el fin perseguido
por aquél, lo que se diferencia a proporcionar o inyectar una droga letal que puede
provocarle la muerte, por cuanto –en estos casos- lo buscado por el facultativo es su
muerte, y no algo bueno que sin embargo pueda producir algo malo (acelerar la muerte).
23
Adhiriendo a lo planteado, se ha “manifestado el Grupo de Estudio de Ética Clínica de la
Universidad Católica de Chile, al sostener que “Si del uso racional y técnicamente
apropiado de analgésicos, indicados con la finalidad de aliviar el dolor y no con el
propósito velado o declarado de acelerar la muerte del paciente, se sigue secundariamente
el acortamiento de su vida, ello es lícito bajo el llamado principio del doble efecto o del
voluntario indirecto. De acuerdo a este principio, una acción u omisión médica puede
tener un doble efecto: uno positivo o bueno, que es el directamente querido, y otro negativo
o malo, que sólo es tolerado al ser inevitable, pero no directamente deseado. En este caso,
la acción médica de doble efecto será éticamente permitida en la medida que se cumplan las
siguientes condiciones: a) Que la acción buscada sea buena en sí misma o, al menos,
moralmente indiferente; b) Que quien actúa busca directamente el efecto bueno, siendo el
eventual mal resultante secundario o colateral a la acción principal y no buscado ni
deseado; y c) Que el efecto bueno buscado tenga tal importancia para la persona que lo
recibe que resulta razonable o prudente la aceptación indirecta del mal secundario no
evitable”.

24
 CAPÍTULO QUINTO
DERECHO A LA VIDA Y TRANSFUSIONES DE SANGRE

Acerca de las transfusiones de sangre ha de decirse que cuando sea necesaria

para preservar la salud y vida del paciente, es decir, evitar su muerte, debe efectuarse
pese a su negativa por razones religiosas o de conciencia. En otras palabras, cuando la
transfusión sanguínea sea imprescindible para preservar la salud y vida del enfermo,
es decir, evitar su muerte, debe realizarse no obstante su rechazo fundado en razones
religiosas o de conciencia. Ello es así, ya que el médico que deja de efectuar una
transfusión sanguínea salvadora de la vida del paciente no cumple con la obligación de
salvar su vida, debiendo responder por homicidio por omisión, por tener una posición de
garante. En este razonamiento pueden citarse los siguientes fallos:

1) SCS 8/10/2002, Rol 3.716-2002: “En el caso que se conoce se puede constatar que se
produce una colisión de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el derecho a la
libertad religiosa y, por otro lado, la colisión de deberes del médico que se traduce en el
deber de respetar la voluntad de su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud
de éste, que lo obliga a hacer todo aquello que esté a su alcance para salvarle la vida por
estar a su cuidado. Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe
ordenamiento jurídico que otorgue una protección de un derecho de manera absoluta,
puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensión o contradicción y
considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos sentenciadores entienden
que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa,
considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental que el
hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado
con preeminencia de cualquier otro”.

2) SCA de Rancagua 22/8/1995, Rol 1.030-1995,acogiendo un recurso de protección

resolvió en lo pertinente: “constituye una obligación de los médicos tratantes de la persona
en cuyo favor se ha recurrido, el procurar por todos los medios y técnicas que integran la
lex artis médica el mantener la vida de sus pacientes utilizando la transfusión de sangre
cuando ello fuere necesario, aun contra la voluntad del paciente y de sus familiares que por
motivos religiosos se niegan a aceptar tal tratamiento, en razón de que debe primar la
preservación de la salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra consideración,

25
aunque sea de índole religiosa que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo”
(Considerando 7°).
3) SCA de Coihaique 12/9/2002, Rol 39-2002, dando lugar a una acción cautelar de
protección, ordenó sin perjuicio de la dignidad y libertad religiosa del paciente, qué debe
efectuársele la hemotransfusión solamente en caso de existir un riesgo vital para su vida.

4) SCA de Valparaíso 24/10/2008, Rol 554-2008:“El imperativo mandato a que se hace

referencia en el motivo anterior (art. 5° y 19 N° 1 CPR) , no puede ser limitado ni aun por
la voluntad de los particulares; en la especie, por la negativa de ésta en orden a realizar la
referida transfusión de sangre o de hemoderivados y, muy por el contrario, esta Corte debe
precisamente amparar aquellas actuaciones que, como se dijo, tiendan a respetar y preservar
la vida de las personas, motivo que hace que el presente recurso deba necesariamente ser
acogido” (Considerando 3°).

5) SCA de Copiapó 9/8/2008, Rol 230-2008, en relación a los derechos del nasciturus,
falló al dar lugar al recurso de protección, que la práctica de convicciones religiosas no
autorizan para poner en riesgo la vida del que está por nacer, de modo que corresponde
transfundir a la madre en la medida que sea imprescindible para asegurar la vida o salud
física de su hijo que está por nacer, si no hubiere otro tratamiento alternativo.

6) SCA de San Miguel 19/4/2008, Rol 104-2008, analizando el conflicto entre la libertad
de conciencia y el derecho a la vida, declaró: “Se autoriza a los médicos de ese servicio de
salud para adoptar todos los procedimientos médicos necesarios para la preservación de su
vida y pronta recuperación, incluyendo las intervenciones quirúrgicas que fueren
menesteres al efecto” (Considerando 14°).

7) SCA de Concepción 5/12/2011, Rol 1.156-2011:“El ordenamiento jurídico nacional

consagra en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, el derecho a la
vida y la integridad física, garantía protegida especialmente por el recurso de protección
establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, de modo que es imperativo,
especialmente para los servicios públicos de salud, velar por la salud y la vida de las
personas, aun contrariando su voluntad y la de su entorno familiar de no permitir una
transfusión sanguínea por motivos de profesar una determinada fe o religión, cuyas
directrices o dogmas no acepten estos procedimientos médicos” (Considerando 4°).

Distinto a los fallos anteriores, laSCA de Valdivia 14/5/2009, Rol 103-2009 FAM,
revocando una sentencia del tribunal de familia de Valdivia, que ordenaba como medida de
protección practicar a un menor el tratamiento que la ciencia médica aconseje para
salvaguardar su vida, resolvió respetar la decisión del menor y sus padres, de negar a que el
primero reciba una terapia desproporcionada o con pocas garantías de efectividad (40% de
posibilidades de sobrevida), teniendo en cuenta que el derecho a la vida supone “el derecho
26
a que no se nos prive de nuestra continuidad biológica, pero además, implica el derecho a
decidir los parámetros con los cuales viviremos nuestra experiencia física y espiritual”.
Consideró además que con antelación el menor ya había sido sometido a una experiencia
dolorosa y traumática al aplicársele un tratamiento que le provocó graves desajustes físicos
y psíquicos, y que fracasó, al recidivar la enfermedad, al haber desarrollado un tumor o
cáncer testicular.

27
 CAPÍTULO SEXTO
DERECHO A LA VIDA Y HUELGA DE HAMBRE

La huelga de hambre se encuentra prohibida puesto que el huelguista utiliza su

vida, el riesgo para su vida, asimilable a un caso de la ley 20.584 de aceleración
artificial de la muerte, como un mecanismo de presión para obtener un determinado
objetivo, que si no es cumplido, lleva consecuencialmente un desenlace fatal, de modo que
se trata de una conducta no permitida por el ordenamiento jurídico, teniendo en
consideración el carácter no disponible del bien jurídico vida. En el ámbito
jurisprudencial, a nivel nacional e internacional, con esta postura pueden citarse las
siguientes sentencias:

1) SCS 9/8/1984, Rol 167-84, que a propósito de acciones cautelares de protección

resolvió: “…el atentado contra la vida y la integridad física que están realizando los
ayunantes es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo
nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea
bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio…pues es de derecho natural
que el derecho a la vida, es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, pero de
ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida, en virtud de la cual
pudiéramos destruirla si quisiéramos…”.

2)SCS 1/10/2010, Rol 7.074-2010: “El actuar de los recurridos (en huelga de hambre) no
sólo pone en peligro su integridad física –derecho a la vida que garantiza el artículo 19 N° 1
de la Constitución Política de la República y que constituye el más esencial de los atributos
de la naturaleza humana-, sino que además impide a Gendarmería de Chile cumplir
efectivamente con los cometidos que le han sido fijados por su ley orgánica, lo que otorga a
dicha conducta caracteres de arbitrariedad que hacen necesario adoptar las medidas que esta
vía cautelar autoriza a fin de restablecer el imperio del derecho”.

3) SCA de Temuco 3/5/2011, Rol 2-2011: El comportamiento de los internos es una

perturbación y amenaza grave contra sus vidas y un atentado a sus integridades físicas,
conducta que es arbitraria, pues no hay razón que la justifique cualquiera que sea el motivo
de la causa, y es ilegal, ya que no existe norma legal que permita ese actuar. Que frente a
esos hechos Gendarmería de Chile tiene la obligación legal de velar por el cuidado de las

28
personas que están privadas de libertad en los recintos que administra, cuidado que conlleva
preocupación por las vidas y la integridad física de aquéllas.

4) SCA de Temuco 4/11/2007, Rol 1.848-2007: El derecho a la vida de los huelguistas

(internos) prevalece a su libertad de conciencia y opinión, de forma tal que la negativa de
éstos de ingerir alimentos puede catalogarse como arbitraria, siendo deber del Estado y sus
agentes velar por este supremo derecho humano.

5) SCA de Temuco 12/10/2012, Rol 1.814-2012-Protección: Que, Gendarmería de Chile

tiene la obligación legal de velar por el cuidado de las personas que están privadas de su
libertad en los recintos que administra, cuidado que conlleva preocupación por sus vidas e
integridad física y, por otro lado, el mencionado Servicio no puede soportar la carga que
significa ese comportamiento indebido de los mencionados imputados, sin caer en
incumplimiento grave de sus obligaciones, por lo que corresponde autorizar al recurrente
para que adopte las medidas necesarias para internar en caso de urgencia a los huelguistas
en un centro hospitalario con el objeto de que se les entregue una total y completa atención
médica en el resguardo de su salud y alimentación en forma tal de asegurar su vida e
integridad física.

6) SCA de Valdivia 14/5/2009, Rol 103-2009 FAM: reconoce en su motivación que los
tribunales han ordenado la alimentación forzada de huelguistas de hambre atendido el
especial deber de cuidado del Estado respecto de la salud y vida de las personas privadas de
libertad por condenas judiciales.

7) SCA de Chillán 28/1/2008, Rol 51-2008,sobre la alimentación forzada efectuada a una

interna en el hospital declaró, denegando un recurso de amparo, que “…no se puede dejar
de tener presente, que Gendarmería de Chile de conformidad a su Reglamento, debe velar
por la vida, integridad y salud de los internos… En cuanto a los tratos inhumanos y tortura
a que habría sido cometida la amparada, tampoco han resultado ser efectivos y por el
contrario, de los antecedentes allegados se desprende que si en algún momento ella fue
sujetada en forma transitoria con vendas, ello tuvo por objeto facilitar la alimentación
parental”.

8) STS de España 16/01/1990 y STC de España Rol 120/1990, de 27/6/1990 y Rol

137/1990, de 19/7/1990, resolvieron, basándose en la posición de garante de la
Administración Penitenciaria con el objeto de afirmar la constitucionalidad de las medidas
adoptadas sobre alimentación forzada de los huelguistas para preservar su salud y, en su
caso, la vida de éstos.

9) SCIDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor Vs Paraguay”, Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2/9/2004, Serie C N° 112, Párr. 152, ha
29
sostenido que “frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una
posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte
control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia”, lo que ha
sido reafirmado por la Resolución 1/08 Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección
de las Personas Privadas de Libertad en las Américas emitida por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que propugna “en particular, y tomando en
cuenta la posición especial de garante de los Estados frente a las personas privadas de
libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y se asegurarán
condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad”.

En fin, la alimentación forzosa en el evento que así se resuelva por el tribunal

deberá llevarse adelante de forma tal que no constituya tortura, ni un trato cruel,
inhumano o degradante. Su fundamento normativo se encuentra –especialmente- en las
siguientes normas: 1) Art. 93 letra h CPP (No ser sometido a tortura ni a otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes); 2) Art. 5° de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (…nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes); 3) Art. 7° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (…nadie
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”; 4) Art. 5 N°
2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles,inhumanos o degradantes); y 5) Art. 16 N° 1 de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (…el
Estado deberá prohibir todo acto que constituya tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, que sean cometidas por un funcionario público u otra persona que actúe en el
ejercicio de funciones oficiales).

30
 CAPÍTULO SÉPTIMO
HOMICIDIO CALIFICADO

1) Concepto.

El homicidio calificado, también conocido como “asesinato”, consiste en matar a

otro con alguna de las circunstancias del art. 391 Nº 1, sin que concurran los
requisitos propios del parricidio, femicidio o del infanticidio.

2) Antecedente.

Este crimen tiene como antecedente el art. 406 del Código Penal Español, pero se
diferencia con este último en la denominación. En efecto, aquél lo llama “asesinato”
mientras que el art. 391 no realiza ninguna referencia, sino que se limita a describir las
circunstancias que lo constituyen. Actualmente, el art. 139 del Código Penal Español
(1995) sólo considera como circunstancias calificantes la alevosía, cometerlo por precio,
recompensa o promesa y con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido. La premeditación fue suprimida por su generalizada concurrencia en los
delitos dolosos, lo que la hacía de difícil apreciación en la práctica y el veneno por
estimarse que se encuentra cubierto por la alevosía.

3)Bien jurídico protegido.

Lo protegido, al igual que en el homicidio simple, es la vida de un ser humano

vivo, a partir desde el momento que ha finalizado el parto, es decir, que ha nacido y
tiene existencia independiente.

4)Sujetos del delito.

Este ilícito también puede cometerse por acción u omisión.

Así, en el homicidio calificado, por acción, el sujeto activopuede ser cualquiera

con capacidad de imputabilidad, o sea, mayor de 14 años de edad, con independencia a su
edad, sexo, estirpe o condición, con la única prevención que no debe tener la calidad de
31
parentesco o vínculo conyugal o de convivencia (o haberlo tenido) que configuran los
delitos de parricidio, femicidio e infanticidio (art. 390 y 394). En el evento que esto último
ocurriere, el imputado deberá castigarse por el delito correspondiente, por mandato expreso
del legislador en el caso del parricidio y femicidio (art. 391: “El que mate a otro y no esté
comprendido en el artículo anterior”), pudiendo aplicarse la agravante del art. 12 N° 1, 2, 3,
4 o 5 según procediere; y, por aplicación del principio de especialidad en el infanticidio,
por tratarse de un homicidio cometido por un cierto sujeto activo, en un determinado
término contado desde el nacimiento del ofendido (art. 394).

En cambio, si fuere por omisión, el sujeto activo deberá hallarse en posición de

garante en relación a la víctima, puesto que de otro modo no puede fundarse su
responsabilidad, al no efectuar la acción evitadora que le correspondía desplegar como
garante de aquélla. Se “da esa hipótesis cuando se emplea veneno (la institutriz que odia al
niño a su cargo, no impide que el menor se beba un líquido con potencialidad letal)”, o
bien, en el caso de un salvavidas que para aumentar el dolor –psíquico- de la víctima,
aparenta intentos fallidos de auxilio.

En tanto, el sujeto pasivo corresponde a otro ser humano vivo, remitiéndonos en

cuanto a su principio de existencia y fin a lo revisado -en igual acápite- en el homicidio
simple.

5) Faz objetiva del tipo.

En este punto resulta aplicable lo analizado en el homicidio simple, con la salvedad

que este crimen requiere que se dé muerte a la víctima con alguna de las 5 calificantes que
describe el art. 391 N° 1, que constituyen hipótesis alternativas (“múltiples”) de
comisión, de forma que basta una sola para configurar este ilícito.

5.a)Alevosía (Primera).

Atendido que el legislador no ha definido esta calificante en el art. 391 N° 1, debe

acudirse al concepto dado por el art. 12 N° 1 de aquella, dando aplicación a las reglas de
interpretación de la ley, esto es, cuando se obra a traición o sobre seguro.

A traición o sobre seguro son expresiones que tienen un distinto alcance y que se
satisfacen alternativamente, teniendo en consideración que se encuentran unidas por la
conjunción “o”.

Obra a traición el imputado cuando oculta su verdadera intención de cometer el

homicidio (“maquinación cautelosa”), “simulando amistad o disimulando la enemistad” (o
el ánimo hostil), aprovechándose en consecuencia de la confianza que tal ocultamiento
32
produce en la víctima (confianza a la que falsamente ha dado lugar un engaño del autor, o
que deriva de las relaciones entre éste y la víctima). En consecuencia, no se trata
“simplemente de que la víctima esté desprevenida, sino que esta desprevención haya sido
procurada por el homicida, aprovechándose de la confianza en él depositada por aquélla,
creada o mantenida por su actitud de disimulo”.

Actúa sobre seguro cuando el agente aprovecha o crea un estado de indefensión

material en la víctima (elemento objetivo), que lo coloca en condiciones de asegurar
directa y especialmente la perpetración del delito sin riesgo para su persona que pueda
provenir de la defensa o reacción del sujeto pasivo, o bien de terceros, para repeler la
agresión, sea por la ocultación de sí mismo, o por los medios o forma utilizada para
cometer el delito y lograr –consecuencialmente- su posible impunidad.

Resulta relevante dejar constancia que esta calificante en cualquiera de sus variantes
debe ser buscada de propósito (“intencionada”) por el sujeto activo o aprovechada por
el mismo, para la obtención de aquellas condiciones favorables (o especiales) para
cometer el delito (elemento subjetivo o ánimo alevoso), puesto que si las circunstancias
fácticas que la configuran le han sido indiferentes, deberá descartarse su concurrencia. Así,
“aunque objetivamente puede afirmarse la indefensión de un menor de edad, un ciego, un
enfermo impedido de valerse por sí mismo, etc; la apreciación de un homicidio calificado
dependerá no de ese hecho, sino de que el autor haya buscado, valido o aprovechado esa
situación de indefensión para cometer el delito, esperando atacar al momento de
encontrarse solo con la víctima indefensa, alejando a quienes podrían socorrerla; o bien, la
haya creado por sí mismo, mediante asechanzas, emboscadas y otras forma equivalentes”.

Asimismo, la alevosía –en general- existirá desde el inicio de la agresión. Pero sí

puede transformarse en homicidio calificado por esta calificante “la conducta inicialmente
no alevosa si, tras la reyerta, el otro contendiente queda inerme y se aprovecha (el sujeto
activo) de tal situación para rematarle sin riesgo del agresor ni posibilidad de defensa de la
víctima” (alevosía sobrevenida). En consecuencia, “el asesinato por alevosía puede darse en
cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y
convertirse en asesinato, o bien, a la inversa puede iniciarse como alevoso y terminar
siendo simplemente homicidio”.

5.b)Premio o promesa remuneratoria (Segunda).

En esta calificante -cuyo origen más remoto se encuentra en Roma, en la Lex

Cornelia de sicaris, que ya contemplaba la agravación específica para la comisión de
delitos de sangre por dinero-se paga por anticipado (premio) o se oferta el pago
posterior (promesa) para la realización de un homicidio, a un tercero que acepta

33
motivado por el ánimo de lucro. A este último, se le denomina “sicario”,“asesino a
sueldo” o “mercenario”.

Esta calificante del premio o promesa remuneratoria tiene por fundamento “el
llamado móvil reprochable o despreciable. La motivación del sujeto es únicamente obtener
una ventaja pecuniaria, lo que los romanos llamaban el crimen del sicario”.

En cuanto a su alcance:

5.b.1) Opera respecto del mandante y mandatario, porque el autor instigador está
induciendo al sicario a cometer un homicidio calificado y no un homicidio simple, siendo
ambos autores, conforme al art. 15 N° 3, ya que actúan con un dolo común y previo
concierto. Además, resulta posible agregar como argumento que se trata de un delito de
participación necesaria, que supone un tercero que paga un premio u oferta la entrega de
un beneficio de contenido patrimonial al sicario, para que este último materialmente dé
muerte a la víctima. Por lo demás, no existe razón histórica ni del propio tenor del art. 391
N° 1 que justifique una interpretación contraria, realizando mandante y mandatario el
mismo tipo de injusto.

5.b.2)El premio o promesa deben consistir en un beneficio de orden económico

(patrimonial o apreciable en dinero), descartando cualquier otro móvil para poder
castigarlo a este título. En efecto, a diferencia de la circunstancia agravante del art. 12 N° 2
(mediante precio, recompensa o promesa), que permite las dádivas o premios de cualquier
clase y no sólo los que tienen un contenido pecuniario, fundado en el carácter genérico de
las expresiones “recompensa o promesa”, la redacción del texto del art. 391 N° 1 que
contempla esta calificante permite de entrada aclarar la naturaleza del premio entregado
antes de la comisión del hecho o de la promesa ofrecida para después: ha de ser
remuneratoria, esto es, avaluable en dinero, excluyéndose consecuencialmente las
afectivas y las recompensas meramente honoríficas, sexuales o de cualquier otra índole no
pecuniaria. Otros argumentos que pueden invocarse a favor de esta postura, siguiendo a
RODRIGUEZ COLLAO, son los siguientes:

5.b.2.a) Dentro de la cláusula premio o promesa remuneratoria es posible distinguir dos

núcleos de significado; por una parte el premio y, por la otra, la promesa remuneratoria.
Este último adjetivo funciona como post-modificador específico directo del nombre núcleo
promesa y es válido sólo para dicho nombre. Esto, porque según las reglas de pluralización
del español, siempre se optará por el masculino cuando existan núcleos de diverso género,
conformando una sintagma o grupo nominal. Por ello, en principio, no habría inconveniente
para atribuir al vocablo premio un sentido que exceda el campo semántico de lo
remuneratorio. Sin embargo, si se recurre al Diccionario de la Real Academia Española,
todos los significados que éste atribuye a la palabra premio aluden a cosas susceptibles de
34
apreciación pecuniaria o tienen una connotación de esa naturaleza (v. gr. recompensa,
galardón o remuneración que se da por algún mérito o servicio; y vuelta, demasía, cantidad
que se añade al precio o valor por vía de compensación o de incentivo), lo que conduce
necesariamente a la interpretación contraria; y

5.b.2.b)La necesidad de circunscribir la calificante a los supuestos de retribución en sentido

patrimonial, también descansa en la consideración de que una recompensa de índole
distinta a la económica no muestra la existencia, ni en quien la ofrece ni en quien la recibe,
de un aumento de la gravedad de la conducta: por un lado, el mandante utilizaría un medio
no dotado de desvalor adicional alguno respecto de aquellos que originan la estimación de
la inducción del N° 2 del art. 15, y por el otro, no cabe desconocer que quien lleva a cabo el
hecho delictual, actúa normalmente para alcanzar una meta trascendente a la respectiva
figura legal, y que el instigado por una gratificación distinta a la económica no realiza una
conducta por ella más desvaliosa.

5.b.3) No importa desde el punto de vista jurídico penal que el pago no se hubiere realizado
en el momento mismo en que se contrató al mercenario para dar muerte a la víctima, lo que
interesa es que exista antes de la realización del delito “un pacto expreso o tácito”,
“escrito o verbal” y preciso entre instigador e instigado, y que este último cometa el
crimen motivado en el pago que recibió o que luego recibirá, aunque aquello después no
acontezca, con independencia a la causa. En consecuencia, el incumplimiento es
irrelevante, pues el móvil se remite al instante de la ejecución.

5.b.4)El pago que se efectuare a posteriori, una vez perpetrado el homicidio, por un tercero
al sujeto activo en reconocimiento o recompensa del hecho no convierte el delito en
homicidio calificado. Por consiguiente, “el mandato sin precio dado o prometido,
aunque el ejecutor tenga la esperanza de ser recompensado, queda en el ámbito del
homicidio simple”.

5.c)Por medio de veneno (Tercera).

Existe, cuando el agente incorpora cualquier sustancia, “animal, virus orgánico,

vegetal, mineral”, sólida, líquida o gaseosa, al cuerpo de la víctima, provocándole la
muerte, generalmente, “sin saberlo o poderlo prever”, o sin advertirlo.

Presenta las siguientes características:

5.c.1)El veneno puede introducirse de cualquier forma al cuerpo del ofendido. Por
ejemplo, “a través de la respiración, de la piel, inyectándolo, por vía oral, anal” o “vaginal,
o por medio de unción, inhalación, ingestión” o por ósmosis.

35
5.c.2)Se acepta como veneno la utilización de sustancias químicas, o que actúen mecánica
o físicamente en el cuerpo humano (v.gr. vidrio molido).
5.c.3) Tiene un efecto destructivo en el organismo, ocasionando la muerte del ofendido.

5.c.4) El deceso de la víctima puede ocurrir violenta o lentamente, o requerir

administraciones sucesivas o producir sus resultados de inmediato, pues no hay exigencias
en el tipo al efecto .

5.c.5)Esta calificante se diferencia a la agravante del art. 12 Nº 3 en que esta última exige,
además del uso del veneno, que se causen grandes estragos o se dañe a otras personas
(“medio catastrófico”), mientras que la primera “no requiere tal resultado catastrófico”.

5.c.6)El uso del veneno, en general, puede ser un medio insidioso, o sea, alevoso, del
imputado, pero no siempre, como cuando la víctima bajo fuerza física o intimidación es
obligada a tomar cualquier clase de veneno, conociendo aquélla su naturaleza letal.
Además, el homicidio mediante veneno puede ser también premeditado siempre y cuando
cumpla con los requisitos de esta última calificante.

5.d)Ensañamiento (Cuarta).

El legislador considera como calificante el dar muerte con ensañamiento, cuando

se aumente deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, con motivo de su
muerte.

Se fundamenta en la mayor perversidad del autor al ocasionar padecimientos a la

víctima que resultan superfluos para la obtención del resultado perseguido. O sea, no tan
solo se desea matarle sino también hacerla sufrir, mediante tortura o actos de barbarie.

Esta calificante se diferencia a la agravante genérica del art. 12 Nº 4, por cuanto esta
última exige “aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución”, y la primera “aumentar el dolor de la víctima al darle
muerte”(o quitarle la vida). Así, la agravante del art. precitado presupone la ejecución de
otros males que -en general- no necesariamente se vinculan con intensificar el sufrimiento
de la víctima al morir. En suma, la calificante requiere causar dolor físico o psíquico en la
víctima en la ejecución del delito, de modo que quedan excluidos otro tipo de males, como
causar deshonra.

Con todo, la calificante y la agravante pueden coexistir independientemente, ya que

no tienen el mismo sustrato, de forma que no vulneraría el principio non bis in idem su
reconocimiento en la sentencia.

36
 Para aceptar la concurrencia de esta modalidad ejecutiva de comisión se requiere -
por una parte- que el hechor aumente deliberadamente el dolor del sujeto pasivo; es decir,
aumente intencionalmente (o con dolo directo) el sufrimiento propio del morir de la
víctima y natural a la modalidad usada por el agente, que objetivamente deber ser
inhumano, es decir, que importe maldad, perversidad, crueldad, insensibilidad o deleite
con el sufrimiento del ofendido. Y, por la otra, subjetivamente haber sido perseguido
por el sujeto activo, de modo tal, de provocar un sufrimiento innecesario
(extraordinario o extremo) al ofendido. Por todo lo expuesto “si el hechor confiaba en no
estar aumentando inhumanamente el dolor a la víctima, cualquiera que sea la razón (cree
equivocadamente que no le está causando dolores, cree que esos dolores son indispensables
para sus propósitos homicidas, etc), o bien sólo contó con ello (esto es, se representó el
aumento de dolor, pero de todos modos actuó aun contando con que se produjera), no podrá
hacérsele responsable de homicidio calificado por ensañamiento”.

Con motivo de lo expuesto, la jurisprudencia reiterada ha resuelto que la

multiplicidad de golpes y el uso reiterado de un cuchillo que empleó el acusado, no importa
de por sí la existencia de ensañamiento. Es necesario que el autor ejecute
deliberadamente maniobras destinadas a provocar el dolor de la víctima antes de su
muerte en forma inhumana, y que el hechor busque de forma intencionada y
consciente ese resultado. Igualmente, que de la sola repetición de disparos contra la
víctima sólo convence de la persistencia del ánimo homicida, no del ensañamiento.
También, se ha fallado que “no obstante haberle propinado el agente once puñaladas a la
menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en que se
encontraba dejando la puerta con llave, los antecedentes demuestran un actuar meramente
impulsivo que lleva a descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio debe ser
calificado como simple y no calificado”. En cambio, se ha calificado el homicidio cuando
se ha lanzado a la víctima agonizante a un matorral de zarzas; en herir a una mujer en la
región torácica y luego ya debilitada en ocasionarle siete cortes con un cuchillo en su
rostro, uno de los cuales le creaba forzosamente una sonrisa (mediante el corte); en golpear
reiteradamente con un bate a un anciano maniatado, colocarle un saco en la cabeza y una
cuerda al cuello, arrástralo, saltar sobre su pecho y pisotearle la cara; en el en provocarle a
la víctima múltiples heridas con un cuchillo y martillo, algunas en zonas no vitales, que le
causaron un mayor sufrimiento en su agonía y muerte; en arrastrar a una persona desde un
vehículo en movimiento; en atacar a la víctima propinándole golpes y cortes, resultando
con más de ochenta lesiones, destacando la distribución de las heridas y la profundidad de
algunas, que denotan el deseo de torturarla y hacerla sufrir de forma adicional; en herir a
una mujer en las extremidades, el tórax, cabeza y el cuello, y luego lanzarla todavía
agonizante a un río; en introducir en un barreño a un niño de 7 años, para rociarle con ácido
sulfúrico causándole quemaduras en el ochenta por cuento de su cuerpo y apuñalarlo
repetidamente; y en atacar en la vía pública a un sujeto, por un grupo de personas, y darle
trece disparos, además de propinarle golpes de pies y puños, teniendo en cuenta que estaba
37
reducido en el suelo y unido a alguna de las zonas que eligieron atacar, esto es, las
extremidades inferiores, que no producen la muerte, pero aumentan el dolor
deliberadamente.

Finalmente, los actos posteriores al deceso de la víctima, como cercenar sus

órganos, o su inhumación destinados a ocultar, impedir o dificultar el descubrimiento
del ilícito escapan al ámbito de aplicación de esta calificante. En efecto, “los actos
realizados después de la muerte, no son un medio o modo de cometer el homicidio, puesto
que es exigencia objetiva de la figura la existencia previa de un ser humano con vida y
“consciente” que pueda sufrir; por ello, no pueden considerarse constitutivos de
ensañamiento los actos de violencia ejercidos contra el cadáver, sea que éstos se
realicen con fines defensivos –generalmente descuartizamiento- o que sean verdaderos
actos de vilipendio, es decir, cometidos como consecuencia de un estado de ira o de un
impulso perverso”.

5.e)Premeditación conocida (Quinta).

Se ha explicado la premeditación por diversos criterios tales como el cronológico,

psicológico o sintomático.

El cronológico exige que durante un lapso o “intervalo” de tiempo se mantenga la

intención de cometer el homicidio, criticándose por la necesidad de tener que determinar el
tiempo en que debe persistir dicho deseo, lo que resulta dificultoso y arbitrario. El
psicológico supone “además de la resolución delictiva en el tiempo, concurra una frialdad
de ánimo en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de apasionamiento,
porque incide en la calculada selección de la forma o medios que se emplearán para matar y
que no se contrapone con un estado de violencia anímica”. Y, el sintomático que se traduce
para su apreciación en la necesidad de una mayor malignidad del delincuente.

Se ha llegado a la conclusión que esta modalidad del homicidio debe entenderse

combinando los criterios cronológico y psicológico, que permiten definirla como “la
persistencia en el tiempo de la decisión de cometer un delito consistente en matar a un
tercero, con una frialdad y tranquilidad de ánimo, en la forma en que se ejecutará
para asegurar su persona, su resultado o la indefensión de la víctima”. Es decir, exige
como requisitos los siguientes:

5.e.1) La resolución de cometer un delito de homicidio;

5.e.2) Un intervalo de tiempo entre tal resolución y la ejecución del hecho;

5.e.3) Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir; y

38
5.e.4) La frialdad y tranquilidad del ánimo, lo que puede vincularse con la idea del cálculo
con que procederá el autor en la comisión del ilícito para asegurar su persona, su resultado
o la indefensión de la víctima.

Reconociendo lo anteriormente expuesto, en lo sustancial, la Corte Suprema ha

resuelto que “la calificante de premeditación requiere de dos etapas: una primera en que el
agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y medita,
ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo
a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la
ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner en obra su propósito,
seleccionando los medios, escogiendo el momento y lugar apropiado y, en general, no
requiere ser minucioso o pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e
invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho”. Lo comentado se
condice en parte con lo fallado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el sentido
que la conducta humana desplegada por el imputado no debe provenir exclusivamente de
una voluntad impulsiva, sino debe existir una reflexión necesaria para la perpetración del
ilícito, presupuesto esencial de la premeditación.

A su turno, que la premeditación sea “conocida” tiene un fundamento de carácter

meramente histórico, porque la fuente de la disposición que la castigaba, el Código Penal
Español de 1848, empleaba tal término para poner énfasis en la diferencia que tenía con el
Código de 1822, que presuponía esta calificante cuando se daban determinadas
modalidades de ejecución del hecho, o por la mera distancia temporal existente entre la idea
de cometer el delito y el momento en que se llevaría a cabo. En conclusión la
premeditación deberá justificarse por la Fiscalía en su oportunidad procesal, al igual
que los restantes elementos que configuran este crimen, por cualquier medio, sin
limitaciones (art. 295 CPP).

6) Concurrencia de calificantes del art. 391 Nº 1.

Cuando se presenten en un mismo homicidio diversas calificantes y teniendo en

cuenta que se trata de un tipo con hipótesis alternativas de comisión, se cometerá sólo un
homicidio calificado por aplicación del art. 63 que impide la aplicación de las agravantes
cuando forman parte del tipo. El exceso de calificantes deberá considerarse como un factor
para la concreta determinación de la pena en los términos del art. 69.

7) Concurrencia de calificantes con agravantes genéricas del art. 12.

Por aplicación del principio non bis in idem, plasmado en el art. 63, no es posible
que el mismo hecho pueda servir como fundamento para la calificación del homicidio
39
y a la vez ser tomado en cuenta como agravante genérica del art. 12, debiendo
preferirse la primera, por cuanto el mayor disvalor absorverá al de la segunda. O sea, el
principio antes citado impide considerar como circunstancias agravantes genéricas las
que el legislador ha expresado al describir y penar un delito.

La excepción puede generarse en las calificantes de veneno y ensañamiento, que al

tener un alcance diverso podrían concurrir a la vez con las agravantes del art. 12 N° 3 y 4,
según corresponda, en la medida que no se vulnere el principio non bis in idem. Es decir,
resulta posible que pueda configurarse un homicidio calificado por veneno y/o
ensañamiento y además apreciarse la circunstancia agravante del art. 12 N° 3 y/o 4,
respectivamente. En efecto, es “concebible un homicidio calificado con ensañamiento (art.
391, circunstancia cuarta) con la agravante de ensañamiento (art. 12 N° 4). El criminal
puede matar aumentando deliberadamente el dolor inherente al medio que emplea para
privar la vida a la víctima (lo que conforma la calificante), pero además puede causarle
otros sufrimientos independientes de la actividad de matar, y que eran innecesarios para
alcanzar el resultado muerte (que constituye la agravante del art. 12 N° 4). Con la
calificante de emplear veneno (art. 391 N° 3), si además se pone en peligro a otras personas
o se crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformaría la agravante del N° 3
del art. 12”.

8) Faz subjetiva del tipo.

El tipo se satisface con dolo directo respecto al medio empleado (calificante) y

con dolo directo o eventual respecto a la muerte de la víctima (v. gr. pagar un precio a
una persona para que suministre una paliza a un tercero sea cual fuere el resultado),
descartándose en todo caso la culpa.

9)Penalidad.

Este crimen se castiga con la pena de presidio mayor en su grado medio a

presidio perpetuo simple.

10) Procedencia de penas sustitutivas de la ley 18.216 (ley 20.603).

El imputado que fuere condenado como autor, por un delito consumado de

homicidio calificado, no podrá ser objeto de ninguna pena sustitutiva de la ley 18.216,
salvo el caso que en la determinación del castigo se le hubiere reconocido la circunstancia
atenuante del art. 11 Nº 1 del Código Penal (art. 1º ley 18.216).

40
 CAPÍTULO OCTAVO
PARRICIDIO

1)Concepto.

Comete este antiguo crimen previsto en el art. 390 inc. 1° “el que conociendo las
relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, o cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o conviviente”.

2) Naturaleza.

Teniendo en cuenta la ubicación del parricidio en el Código Penal, esto es,

antes de la regulación del homicidio simple y calificado, por referir el tipo al “parricida” y
no al homicida, y por castigar la muerte de una persona determinada y no una cualquiera,
debe concluirse que se trata de un delito autónomo, independiente y no una figura
agravada de homicidio.

Cabe hacer presente que este ilícito se ha suprimido de los Códigos modernos por su
difícil justificación más allá del reproche moral por el atentado contra la propia sangre o los
lazos de confianza mutua derivados del matrimonio o de la convivencia (v. gr. alemán,
austriaco, holandés y español). La legislación de otros países como Argentina, Colombia
Italia, Francia y Portugal consideran la relación parental o conyugal como una circunstancia
agravante especial. No es regulada la muerte de un pariente en la ley penal en Inglaterra,
Dinamarca, Finlandia y Grecia.

3) Bien jurídico protegido.

Lo cautelado es la vida del consanguíneo ascendiente o descendiente, o de quien

es o ha sido cónyuge o conviviente, reconociendo la relevancia de la familia como núcleo
fundamental de nuestra sociedad, de conformidad al art. 1° CPR, como del matrimonio y de
la convivencia.

Se ha dicho sobre su fundamento que se reprime con una pena más gravosa que el
homicidio puesto que viola un vínculo moral inherente a la naturaleza humana.

41
4)Sujetos del delito.

El legislador incluye a tres grupos de sujetos pasivos:

4.a) Determinados parientes consanguíneos.

Como sujeto pasivo se considera al padre, la madre o el hijo, o cualquier otro

ascendiente o descendiente.

Aludimos al parentesco consanguíneo descartando el afín puesto que

históricamente el parricidio se justifica en el mayor injusto que lleva implícito dar muerte a
una persona con la cual el sujeto activo se encuentra unido por sangre y además por razones
sistemáticas, atendido a que el legislador cuando ha querido incorporar el parentesco por
afinidad lo ha señalado expresamente (arts. 13, 17, 250 bis y 489).

Dentro de los descendientes cabe excluir a los hijos y descendientes cuya muerte se
cause dentro de las 48 horas siguientes al parto, que por aplicación del principio de
especialidad, debe castigarse por infanticidio.

El parentesco podrá acreditarse por cualquier medio de prueba producido e

incorporado en la forma que establece la ley, de acuerdo al art. 295 del Código Procesal
Penal, que considera como principio la libertad de prueba.

Sobre la situación del adoptado y adoptante, teniendo en cuenta que no existe un

vínculo de sangre, debe desecharse entre aquéllos la posibilidad de la comisión de este
crimen, salvo entre adoptado y los parientes consanguíneos de su familia de origen.

4.b) Quien es o ha sido cónyuge o conviviente.

Pese a que el parricidio se motiva -en cuanto al mayor injusto- en el vínculo de

sangre que mantiene el sujeto pasivo respecto del activo, el legislador siguiendo en su
momento la legislación española, extendió dicho nexo al legal que nace con el
matrimonio, es decir, a los cónyuges y con posterioridad, por medio de la ley 20.066 del
2005, a los convivientes, que se origina, por la convivencia, como situación de hecho.
Luego, la ley 20.480 del 2010, modifica el art. 390, ampliando los sujetos pasivos a quien
es o ha sido cónyuge o conviviente, estableciendo además como delito el femicidio que se
configura cuando se da muerte a quien es o ha sido cónyuge o conviviente del
imputado, siendo la víctima mujer. En consecuencia, aquellos sujetos deben excluirse del
parricidio y calificarse como femicidio.

42
 El tipo impone la existencia válida de un “contrato solemne de matrimonio” al
momento de la muerte de uno de los contratantes, o bien, que hubiere existido con
antelación a la acción u omisión matadora (v. gr. nulidad, divorcio o muerte presunta), no
teniendo en el primer caso ninguna relevancia que los cónyuges se encuentren separados de
hecho. De otra parte, sobre si el matrimonio celebrado existiendo uno anterior no disuelto,
puede originar el vínculo exigido por el parricidio, la respuesta ha de ser negativa, pues “el
matrimonio delito no puede constituir ni originar el valor jurídico amparado por el tipo
penal del artículo 390 del C.P., ya que dicha norma castiga la agresión de un matrimonio
lícito no antijurídico, esto es, la unión monogámica reconocida en nuestro orden jurídico,
no el ataque a un vínculo poseedor de un motivo de nulidad objetivamente verificable”.
Empero, igualmente podrá castigarse por parricidio si es posible comprobar que la víctima
es o ha sido conviviente del imputado.

La convivencia no se encuentra definida en el derecho positivo chileno, por lo que

acudiendo a la doctrina y jurisprudencia puede entenderse como “la unión lícita entre un
hombre y una mujer fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva con
contenido sexual y a la que el derecho le reconoce ciertos efectos”. En consecuencia,
atendido que la convivencia “es una situación de hecho que no está definida legalmente, su
existencia y las circunstancias que la califiquen como tal, deberán ser acreditadas ante los
tribunales de justicia”. En otras palabras, “la determinación de su sentido y alcance
compete únicamente a los jueces del fondo y sólo para el caso en que son llamados a
ejercer su ministerio”. En cuanto a sus requisitos (o elementos):

4.b.1) Unión de hecho “lícita” (adecuada al ordenamiento jurídico) de una pareja

heterosexual, o sea, de “diferente sexo”, que no se encuentren casados entre sí, lo que
excluye las uniones entre personas del mismo sexo (homosexualismo y lesbianismo).
Esta interpretación se fundamenta por una parte en que la expresión “conviviente” se
incorporó a continuación de la expresión “cónyuge” unida con la preposición “o”, que tiene
un sentido de homologación, o sea de referirse a la unión de personas de distinto sexo con
cierta permanencia, interpretación restrictiva que resulta adecuada teniendo en cuenta la
gravedad de la pena asignada a este delito; y por la otra, que el art. 5 de la ley 20.066 que
precisamente modificó el art. 390, al definir lo que debe entenderse por violencia
intrafamiliar empleó una expresión distinta y de un sentido más amplio, por cuanto se
refiere a “relación de convivencia”, que comprende por su mayor extensión a otras clases
de uniones en la familia como las uniones entre personas del mismo sexo.

4.b.2) Que la unión suponga la vida en común de dos personas, o sea, una comunidad de
vida, o “el vivir juntos” con cierta estabilidad y proyección en el tiempo
(permanencia), con la consciencia, propósito o deseo de compartir la vida en común.

43
4.b.3) Que la relación se manifieste externamente para terceros, es decir, sea notoria y
“pública”, lo que “se opone a las relaciones furtivas” y accidentales.

4.b.4) Que la vida en común o “comunidad de vida” sea asimilable a una familia de
carácter matrimonial. En consecuencia, se trata de una relación afectiva “de carácter
singular” y con “algún contenido sexual libremente consentida”, de modo que deben
excluirse las uniones personales de carácter exclusivamente económico o patrimonial, o
basadas en el consumo de drogas.

5) Faz objetiva del tipo. Parricidio por acción y omisión.

No se discute que el parricidio pueda cometerse por acción, al igual que el

homicidio, lo que no sucede con la omisión. En este punto, la doctrina entre nosotros se
encuentra dividida, siendo rechazada la comisión por omisión por autores como BUSTOS,
POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ, BULLEMORE, MACKINNON y BALMACEDA, por
cuanto el parentesco o el matrimonio serían la fuente de la posición de garante del sujeto
activo y en consecuencia no podría considerarse nuevamente como una circunstancia de
agravación de la muerte del ofendido, por vulnerarse el principio non bis in idem. No
compartimos este criterio y seguimos a GARRIDO, que opina lo contrario, puesto que en
este crimen el parentesco no es una circunstancia de agravación, sino un elemento del
tipo penal. Son dos cosas distintas, la obligación civil de actuar que tiene su origen en un
contrato o en la relación parental, en la que no interviene la ley penal, y el estado civil
mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo del art. 390,
de manera que no hay violación al principio non bis in idem, porque la fuente de la
atribución de la muerte del agente incide en la violación del deber civil que tenía de
actuar, y no en el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una
doble valoración penal de la misma circunstancia.

6)Faz subjetiva del tipo.

El tipo –entendemos- se satisface con dolo directo respecto al conocimiento de la

relación que lo une con la víctima, lo que se desprende de la exigencia realizada por el
legislador en el art. 390 al indicar que el parricida “conozca las relaciones que lo ligan
con la víctima”. En consecuencia, “el dolo en el parricidio no se satisface con el
conocimiento del agente que con la acción priva de la vida a una persona, sino que exige
que sepa que esa persona es un pariente; si falla dicho conocimiento sólo habrá homicidio”.
De otra forma, “la simple creencia del parentesco no basta, es menester la realidad de su
existencia”. Con todo, el conocimiento de dicho vínculo debe ser “real y no potencial”.

Y, sobre la muerte misma, admite dolo directo o eventual, toda vez que este delito
presenta las mismas modalidades que el homicidio simple, más el plus del conocimiento
44
real de la relación que lo une con el ofendido, siempre que la duda o eventualidad no incida
en el nexo con el sujeto pasivo, descartando la culpa que no acepta el conocimiento real de
la relación que une al imputado con la víctima. En suma, “restringir el parricidio a los
supuestos de dolo directo no es un imperativo legal, en el sentido literal de la norma que lo
impone y tampoco resulta de una interpretación histórica, sistemática ni teleológica”. Esta
postura, que admite el dolo eventual sobre la muerte del sujeto pasivo en el parricidio
ha sido reconocida por nuestros tribunales superiores, pudiendo citar a vía ejemplar los
siguientes fallos:

6.a) Castigado en primera instancia por lesiones graves seguidas de muerte y fallo
confirmado en segunda instancia, la Corte Suprema descarta un homicidio
preterintencional, considerando que “la madre legítima de la víctima (una menor de sólo un
año y seis meses de edad), con el propósito de dañarla la golpeó y causó heridas con su
propia dentadura durante un ataque prolongado de siete días a lo menos, causando a la
criatura sufrimientos que en definitiva le produjeron la muerte, unido a su personalidad de
gran frialdad afectiva, llevan a concluir que no se trata de una caso de lesiones seguidas de
un homicidio culposo, sino simplemente de un parricidio”.

6.b) La voluntad homicida se satisface con la mera aceptación de la muerte que la acción
del sujeto activo traerá como consecuencia aun como simple posibilidad, no obstante que lo
pretendido no sea este logro o no se desee él mismo, pues lo perseguido por el agente puede
ser un evento totalmente diverso. Así, quien dispara reiteradamente un arma de fuego
calibre 9 mm, a la cabeza, tronco y extremidades actúa, a lo menos, con dolo eventual, por
cuanto es absolutamente previsible que aquellos ataques le podrán provocar la muerte, lo
que el encausado debió representarse como posible, porque ese resultado como se dijo, es
previsible, de modo que si no cejó en su afán de castigo es porque aceptó la producción de
ese resultado muerte.

7)Parricidio y error en la persona y en el golpe (aberratio ictus).

El error en la persona y en el golpe (aberratio ictus), como ya indicáramos al revisar

el homicidio simple, se resuelve aplicando el art. 1° inc. final del Código de Castigo que
dispone “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley
señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía
ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas
por el delincuente, que agravarían su responsabilidad, pero sí aquellas que la
atenúen”.

En consecuencia, si el agente deseando dar muerte a su hijo José mata por error a
otro hijo (distinto) debe sancionársele como parricida, lo que no acontecerá si queriendo
matar a su hijo mata por error a otra persona extraña a su familia, o bien, en el evento que
45
con la intención de matar a un amigo (extraño) mata a su hijo por error, en que deberá
castigársele (en ambas hipótesis) por homicidio simple o calificado, según proceda, ya que
como puede advertirse en los dos últimos ejemplos no pueden considerarse las
circunstancias no conocidas por el imputado que agravarían su responsabilidad.

8)Comunicabilidad del vínculo.

Cuando intervienen en un parricidio diversas personas, sean los sujetos cualificados

que el art. 390 dispone, en adelante “intraneus”y terceros extraños que no tienen tal
calidad, a continuación “extraneus”, se discute doctrinariamente a qué título debe
responder cada cual, esto es, si todos por parricidio o algunos por parricidio y otros por
homicidio simple o calificado, según proceda.

Para nosotros, siguiendo a GARRIDO la respuesta al título de castigo se encuentra

en los principios generales: si actúan coautores intraneus con extraneus, teniendo en cuenta
que todos han intervenido en una acción única de sujeto múltiple, previo concierto para
dar muerte a un sujeto pasivo cualificado, corresponde sancionarlos a todos por
parricidio. En cambio, si alguno ignoraba la cualidad especial de la víctima deberá
aquél responder por homicidio y los restantes coautores, que conocían dicha
circunstancia, por parricidio. Igual regla puede aplicarse respecto de los partícipes
extraneus, respondiendo por parricidio u homicidio, dependiendo –como hemos indicado-
si conforme a su dolo concurrieron a dar muerte a un pariente, cónyuge o conviviente
de uno de los intervinientes, o a un tercero extraño. Lo mismo, si el autor fuere
extraneus y los partícipes intraneus, respondiendo de acuerdo a su personal dolo.

Por todo lo expuesto, no se sigue el principio de la indivisibilidad del título

(SCHWEITZER y SCHEPELER) que postula que el delito como tal es único, por lo que
todo aquel que hubiera prestado ayuda en su perpetración debe responder por ese mismo
ilícito, sea cual fuere el grado de participación que tuvo cada uno en la realización del
mismo y de accesoriedad (RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ) que señala
que siempre el autor es quien en definitiva determina la naturaleza jurídica del hecho por el
cual se le imputará a él y al resto de los partícipes, por sus conductas accesorias. Tampoco,
se hace aplicación a la regla de incomunicabilidad del art. 64 que en su inc. 1° señala:
“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran” porque “las calificantes son elementos del tipo de
parricidio para todos los efectos legales, y no circunstancias agravantes”, de modo que
no puede cobrar vigencia dicho precepto que regula únicamente la situación de las
atenuantes y agravantes. Si aplicáramos esta norma, el autor intraneus debe sancionarse por
46
parricidio y el partícipe extraneus por homicidio, ya que el vínculo de parentesco,
matrimonio o convivencia sólo agrava la responsabilidad de aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurra. Finalmente, si el autor fuere extraneus y los partícipes
intraneus, el primero responderá por homicidio y los intraneus en esta hipótesis también,
por sujeción al principio de accesoriedad, con la agravante del parentesco del art. 13.

9) Parricidio, homicidio calificado, infanticidio y auxilio al suicidio.

Si en un parricidio concurrieren calificantes del art. 391 N° 1, corresponde calificar

el hecho, por mandato legal del art. 390 como parricidio y considerar las calificantes como
agravantes genéricas del art. 12, si fuere el caso. Si a quien se diere muerte fuere el pariente
que indica el art. 394, y dentro de las 48 horas del nacimiento, deberá castigarse por
infanticidio por tratarse de una figura preferente y privilegiada y por aplicarse el principio
de especialidad. Finalmente, si se auxilia al suicidio de un sujeto pasivo del art. 390, deberá
responder únicamente por el delito de auxilio al suicidio del art. 393 por ser una figura
especial, con la agravante del parentesco del art. 13, en la medida que el auxiliador no se
encuentre en situación de garante respecto del suicida, en cuyo caso se estará en presencia
de un parricidio por omisión.

10) Penalidad.

Este crimen se castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a

presidio perpetuo calificado.

11) Procedencia de penas sustitutivas de la ley 18.216 (ley 20.603).

El imputado que fuere condenado como autor, por un delito consumado de

parricidio, no podrá ser objeto de ninguna pena sustitutiva de la ley 18.216, conla
salvedad que la sentencia le hubiere reconocido la circunstancia atenuante del art. 11 Nº 1
del Código Penal (art. 1º ley 18.216).

47
 CAPÍTULO NOVENO
FEMICIDIO

1) Concepto.

Lo perpetra conforme al art. 390 inc. 2 “el que conociendo las relaciones que los
ligan, mate a quien es o ha sido la cónyuge o conviviente de su autor”.

2) Origen.

Este crimen nace, con el nombre de femicidio, con motivo de la ley N° 20.480
(18/10/2010), que modifica el art. 390, incorporando esta figura en nuestro ordenamiento
jurídico.

El término “femicide” fue utilizado por primera vez por Diana Russel, al
testimoniar ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres, en Bruselas
en 1976. Luego, la antropóloga mexicana Marcela Lagarde y de los Ríos tradujo dicha
expresión inglesa a la lengua española, a través de la locución “feminicidio”, que significa
el conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres que contienen los
crímenes y desapariciones de aquéllas, para diferenciarlo de la expresión “femicidio” que
en castellano corresponde al homicidio de mujeres.

Puede definirse como “la forma más extrema de violencia basada en el género,
entendida ésta como la violencia de hombres contra mujeres como forma de poder,
dominación o control. En esta categoría se incluyen los asesinatos de mujeres ocurridos en
espacios privados y públicos”. También, como “la muerte de una mujer en un contexto de
género, por su pertenencia al género femenino”.

En derecho comparado puede señalarse que este crimen se encuentra contemplado

en el art. 80 inc. 11 del Código Penal Argentino que castiga “al que matare a una mujer
cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”.

3) Bien jurídico protegido.

48
 La vida de la persona de quien es o ha sido cónyuge o conviviente de sexo
femenino del sujeto activo, recociendo así expresamente nuestra legislación la violencia
contra la mujer.

4) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a quien es o ha sido cónyuge o conviviente de la

víctima, con la prevención que debe ser un varón, por las mismas razones dadas al revisar
este acápite en el parricidio a las que nos remitimos y por el concepto de femicidio al inicio
proporcionado, en cuanto origen, como la violencia de género ejercida de hombres contra
mujeres. A su turno, el sujeto pasivo debe ser, quien es o ha sido cónyuge o conviviente,
de sexo femenino, del imputado.

5) Conducta típica, faz subjetiva del tipo, comunicabilidad del título y penalidad.

Igual que el parricidio, con la adecuación antes mencionada sobre el sujeto activo y
pasivo, restando por realizar tan solo como comentario que el legislador al señalar que la
faz objetiva del tipo se satisface en la medida que la víctima sea o hubiere sido cónyuge o
conviviente de sexo femenino del sujeto activo, es posible concluir que no se ha impuesto
ningún requisito temporal (o límite de tiempo) en el caso que aquélla haya dejado de
ser cónyuge o conviviente del imputado, lo que resultará indiferente, al menos para la
configuración de este crimen.

6) Procedencia de penas sustitutivas de la ley 18.216 (ley 20.603).

El imputado que fuere condenado como autor, por un delito consumado de

femicidio, no podrá ser objeto de ninguna pena sustitutiva de la ley 18.216, con la
excepción que el fallo le hubiere reconocido la circunstancia atenuante del art. 11 Nº 1 del
Código Penal (art. 1º ley 18.216).

49
 CAPÍTULO DÉCIMO
INFANTICIDIO

1)Concepto.

Comete infanticidio de conformidad al art. 394 el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después
del parto, maten al hijo o descendiente.

2)Bien jurídico protegido.

Lo protegido es la vida del recién nacido, o sea, con vida autónoma e

independiente “(vida plena)”, cuando el agente es su padre, madre o uno de los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos.

3)Naturaleza jurídica.

Es una figura privilegiada y preferente respecto del parricidio, cuando el sujeto

activo es el padre, la madre o ascendiente del ofendido, de forma que corresponde su
aplicación por sujeción al principio de especialidad.

4) Origen y crítica de vigencia.

Este ilícito fue incorporado por primera vez en el Código de Justiniano y sancionado
con severidad por la imposibilidad de defensa que tiene el sujeto pasivo, lo que con el
transcurso del tiempo se fue atenuando, puesto que el autor obraría para ocultar el deshonor
que afectaría a la madre como resultado de una relación sexual clandestina (BECCARIA y
BENTHAM).

Tiene por antecedente el art. 336 del Código Penal Español de 1850 que castigaba a
la madre y a los abuelos maternos que para ocultar su deshonra maten al hijo que no
hubiere cumplido los tres días.

50
 La Comisión Redactora, empero, amplió la referencia a los sujetos activos de este
crimen, al padre y a cualquier ascendiente del recién nacido, sea del padre o de la madre,
por cuanto “a todos ellos alcanzan las consideraciones que hacen al infanticidio un delito
especial”. Asimismo, eliminó toda mención a la honra como móvil de comisión con el fin
de situar en un plano objetivo al tipo. Finalmente, disminuyó el término de comisión de 3
días a las 48 horas del parto, “influenciada por los comentarios de Francisco Pacheco en el
sentido que si bien la acción podía explicarse cuando se realizaba de manera inmediata al
nacimiento, su ejecución con posterioridad no lo era”.

Actualmente, no se explican las razones por las cuales se mantiene en nuestra

legislación vigente este delito, de hecho fue eliminado en el Código Penal Español de 1995
(al igual que el parricidio), puesto que resulta inaceptable que la vida del recién nacido,
hasta las 48 horas siguientes al parto, tenga un menor valor, que las del mismo ser humano
al superar dicho término. Tampoco, lo justifica la circunstancia que la madre al dar a luz a
su hijo pueda sufrir, a veces, ciertos trastornos psíquicos (“estado puerperal”) y la presión
por la deshonra, en su caso, en el medio social, que fue descartado como móvil en el art.
394.

5)Sujetos del delito.

El sujeto activo es calificado, puesto que sólo pueden serlo los ascendientes
(consanguíneos) de la víctima, que incluye al padre, a la madre y a los restantes, sin
distinguir su carácter legítimo o ilegítimo (actualmente, matrimonial o no matrimonial). A
su turno, el sujeto pasivo, corresponde a un descendiente recién nacido (“dado a luz”)
que no tenga más de 48 horas de vida (autonomía de vida); es decir, dentro de las 48
horas después del parto.
Finalmente, la expresión parto debe entenderse como sinónimo de nacimiento,
por cuanto –como antes se ha dicho- para la madre es parto y para el hijo nacimiento,
siendo ambas expresiones referidas a un mismo hecho.

6) Faz objetiva del tipo.

Consiste en quitarle la vida al recién nacido vivo, de lo que se sigue que es un

delito de resultado o material, y no formal. En consecuencia, admite castigo en los grados
imperfectos de tentativa y frustración.

Al igual que el parricidio, puede cometerse por acción o por omisión, ya que no se
divisa fundamento en contrario. Los medios utilizados pueden ser de cualquier naturaleza,
remitiéndonos a lo revisado en el homicidio simple (v. gr. materiales, inmateriales o
morales).

51
 No se discute si este delito puede cometerse por omisión como en el parricidio,
puesto que los autores que defienden la tesis contraria en este último delito, indican que no
se vulnera el principio non bis in idem, ya que el parentesco sería una circunstancia que
favorecería al imputado, siendo el infanticidio una figura privilegiada respecto al parricidio,
y por ende, de aplicación preferente.

7)Tiempo en que debe efectuarse la conducta (acción u omisión).

El agente debe realizar la acción homicida dentro de las 48 horas del parto,
siendo irrelevante para su castigo que la muerte sobrevenga con posterioridad.

En otras palabras, si la actividad personal del sujeto activo se efectuó en su totalidad

dentro del plazo de 48 horas, hay infanticidio, aunque la muerte acontezca después.

8)Resultado e iter criminis.

Requiere como resultado, por su carácter material, de la muerte del recién nacido,
instante en el cual se encuentra perfecto o consumado, de otra forma, se encontrará tentado
o frustrado.

9)Relación de causalidad.

El resultado muerte del sujeto pasivo debe ser imputable objetivamente a la

acción u omisión realizada por el sujeto activo.

10)Faz subjetiva del tipo.

El infanticidio debe cometerse con dolo directo en relación al conocimiento del

sujeto activo de la relación que lo une con la víctima y con dolo directo o eventual,
sobre la muerte misma, toda vez que este delito, como ya se dijo en el parricidio, tiene las
mismas particularidades que el homicidio simple, más el plus del nexo de imputado y
víctima.

Para finalizar, debe desecharse el infanticidio culposo por resultar incompatible con
el conocimiento que une al imputado con el ofendido y el deseo de darle muerte, o aceptar
ese resultado como posible.

11)Comunicabilidad del vínculo (Extraneus).

Cuando intervengan parientes (intraneus) y terceros extraños (extraneus) en la

comisión de un infanticidio deberá responderse conforme a las reglas que se comentaron en
52
el parricidio. O sea, el extraneus responderá conforme a su propio dolo, esto es, si tenía
conocimiento que estaba interviniendo en un infanticidio deberá castigarse por tal
crimen; en cambio, si ignoraba dicha circunstancia responderá por homicidio simple o
calificado, según corresponda.
No procede aplicar el art. 64, como antes se indicó, por cuanto el parentesco es un
elemento del tipo penal y no una circunstancia calificadora.

12) Infanticidio y homicidio calificado.

El infanticidio no puede concurrir con el homicidio calificado, pese a existir una o

más calificantes del art. 391 N° 1, ya que por tratarse de una figura privilegiada y
preferente, cede este último ante el primero, por aplicación del principio de especialidad,
y las calificantes podrán apreciarse como agravantes genéricas del art. 12 en la medida que
se cumpla con los requisitos que dicha disposición considera para aquéllas.

13) Penalidad.

Se amenaza con una pena privativa de libertad de presidio mayor en su grado

mínimo a medio.

53
 CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO
VIOLACIÓN AGRAVADA

1) Concepto.

Este crimen conforme al art. 372 bis lo perpetra “el que, con ocasión del acceso
carnal, por vía vaginal, anal o bucal, comete además homicidio en la persona de la
víctima”.

2) Bien jurídico protegido.

Tiene un carácter pluriofensivo puesto que cautela la vida independiente y la

indemnidad o libertad sexual del ofendido, según sea menor o mayor de 14 años de edad,
respectivamente.

3) Sujetos del delito.

El sujeto activo debe ser una persona de sexo masculino, ya que es el único que
físicamente puede acceder carnalmente por el canal anal, bucal o vaginal a un hombre o una
mujer, según sea el caso, mientras que el sujeto pasivo es genérico.

4) Faz objetiva del tipo.

La acción prohibida consiste en matar a otro, con ocasión de su penetración

carnal por el conducto vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo.

En suma, se exige objetivamente la existencia de un delito de violación y que con

ocasión de este ilícito se cometa además el delito de homicidio.

5) Oportunidad de la consumación.

54
 Se considera perfecto, cuando acontezca la muerte del ofendido en el mismo
contexto espacio temporal de su violación (“mismo contexto de hecho”);es decir,
“dentro del contexto fáctico de su ejecución”.
Dicho de otra forma, el tipo demanda que la efectiva comisión de la violación y del
homicidio de la víctima ocurra en el contexto de una misma ocasión. Por eso, “nada
autoriza para exigir simultaneidad en la ejecución de ambos delitos”.

6) Circunstancias.

La violación, si el sujeto pasivo es mayor de catorce años, requiere de alguna de

las circunstancias comisivas del art. 361; en cambio, si es menor de dicha edad, resulta
irrelevante aquello, de acuerdo al art. 362.

En lo que respecta al homicidio, la acción desplegada por el hechor debe tener la

cualidad de producir la muerte del ofendido, sin exigir el tipo ninguna modalidad
específica para su comisión o de un sujeto pasivo calificado. En general este crimen, se
producirá “en razón de una acción directa del victimario (para favorecer su impunidad, por
ejemplo), o en razón de la magnitud de las heridas causadas con la ejecución del delito, o
por el abandono en que puede haber quedado, o por cualquier otra circunstancia” (v. gr.
para vencer la resistencia del ofendido).

7) Faz subjetiva del tipo.

El agresor debe actuar con dolo directo o eventual respecto de ambos delitos, salvo
el caso de la violación propia en que medie aprovechamiento de la privación de sentido de
la víctima o de su incapacidad para oponerse, o de su enajenación o trastorno mental, en
que se exige dolo directo, atendido a que requiere de un abuso del delincuente del estado
en que aquélla se encuentra.

De lo indicado, se sigue que la muerte culposa del sujeto pasivo excluirá la

figura típica en estudio, desplazándola a un concurso ideal entre el cuasidelito de
homicidio y violación, que se resolverá de acuerdo a lo previsto en el art. 75.

8) Iter criminis.

Este ilícito teniendo en cuenta la vinculación que debe existir entre violación y
homicidio solamente puede concebirse al cometerse ambos, es decir, al consumarse la
violación y el homicidio de la víctima; además, por así disponerlo expresamente el
legislador al utilizar el verbo “cometer” en conjunto con el vocablo “además”, que supone
la completa ejecución de ambos crímenes. En conclusión ambos delitos deben reunir
“todas sus exigencias típicas”.
55
9) Autoría y participación criminal.

El autor material de la violación, como antes hemos dicho, debe ser un varón que
es el único que puede acceder carnalmente a la víctima, mientras que el homicidio
puede perpetrarlo el mismo, en el contexto del atentado sexual, o bien, un tercero, sea
hombre o mujer, que participe en la ejecución del primer ilícito de forma inmediata y
directa, debiendo sí, en este último caso existir dolo común entre los delincuentes para
que les sea imputable objetiva y subjetivamente el resultado muerte del ofendido.

Además, debemos aceptar la concurrencia del autor cooperador, como de la

autoría mediata, instigación, complicidad y encubrimiento, al tenor del art. 15 y sgtes.,
en la medida que se aprecien los requisitos necesarios para imputar su participación a esos
títulos.

10) Penalidad.

La violación agravada se encuentra castigada con la pena más gravosa de nuestro

ordenamiento jurídico, consistente en presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado,
es decir, el encierro de por vida del condenado, sin perjuicio de las accesorias previstas en
el art. 27 y demás especiales (arts. 370 bis, 371 y 372).

11) Concursos con otros delitos.

Cuando se cometan otros delitos en el mismo contexto situacional, por el desvalor

que este crimen lleva implícito, serán todos ellos absorbidos por éste. Cosa distinta
deberá observarse cuando la violación y el homicidio no alcancen la consumación, puesto
que en dicho evento, deberá apreciarse un concurso ideal entre ambos que se resolverá de
conformidad al art. 75.

12) Procedencia de penas sustitutivas de la ley 18.216 (ley 20.603).

El imputado que fuere condenado como autor, por un delito consumado de
violación agravada, no podrá ser objeto de ninguna pena sustitutiva de la ley 18.216,
salvo en el caso que en la determinación del castigo se le hubiere reconocido la
circunstancia atenuante del art. 11 Nº 1 del Código Penal (art. 1º ley 18.216).

13) Aplicabilidad de la libertad condicional.

Al condenado a una pena temporal por violación agravada de una persona menor
de catorce años se le podrá conceder el beneficio de la libertad condicional cuando
hubiere cumplido los dos tercios de la pena. En el caso que la pena sea perpetua (simple),
56
deberá cumplir para esos fines veinte años de encierro efectivo; en tanto, si fuere perpetua
calificada, cuarenta años de privación efectiva de libertad (art. 3º inc. 1º, 2º y 3º del
Decreto Ley Nº 321).

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO

ROBO CON HOMICIDIO

1) Concepto.

Se perpetra de acuerdo al art. 433 N° 1 cuando, “con motivo u ocasión del robo, se
cometa además homicidio”.

De otra forma, puede definirse como “la apropiación de una especie mueble
ajena, sin la voluntad de su dueño, matando a un hombre, para facilitar la ejecución
de la sustracción, para consumarla o para lograr la impunidad del delito”.

O sea, se trata de un delito complejo por cuanto supone “dos o más conductas que,
independientemente consideradas, de todos modos son constitutivas de delito y cuya
importancia dogmática consiste en resaltar la necesidad de que en tales casos se den todos
los supuestos típicos que la ley demanda por separado”.

2) Bien jurídico protegido.

Lo cautelado por este crimen es la vida independiente y el patrimonio

(propiedad).

3) Oportunidad de la violencia o intimidación (art. 433).

La violencia o intimidación en las personas puede tener lugar antes del robo para
facilitar su ejecución, en el acto de perpetrarlo o después de cometido para favorecer
su impunidad.

4) Conexión entre el robo y el homicidio.

Por su carácter complejo ambos hechos punibles deben estar conectados entre sí,
esto es, desenvolverse dentro de un mismo contexto situacional, constituyendo una
57
unidad de acción, siendo la violencia o la intimidación un medio anterior, coetáneo o
posterior al apoderamiento del objeto ajeno, que es el fin perseguido por el agente.
No obstante, debe decirse que la apropiación ocupa un lugar preponderante respecto
de la muerte en la estructura del tipo robo con homicidio, lo cual se corrobora con la
ubicación de este crimen dentro de los delitos contra el patrimonio (propiedad), como por la
propia redacción del art. 433, que establece una relación de subordinación de la acción
homicida al acto de apoderamiento de una cosa ajena.

5) Significado de la frase “con motivo u ocasión del robo”.

Se relaciona con el punto anterior y se entiende que se comete un homicidio con

motivo de un robo cuando el sujeto activo da muerte a una persona como una forma de
facilitar o llevar a efecto el apoderamiento del bien mueble (se mata para robar), de
forma que si se comprueba “que una persona mata a otra, por razones ajenas al acto
apropiatorio de bienes de la víctima, el hecho de que posteriormente se haya efectivamente
apropiado de esos bienes no transforma la conducta en un robo con homicidio”.

En tanto, lo será con ocasión de aquél, cuando se mate mientras se robe, o

inmediatamente cumplida la apropiación y, en este último caso, siempre que sea para
asegurar la impunidad del hecho (se mata al robar).

6) Sentido del término “robo”.

Exige que el imputado se apropie de una cosa corporal mueble con ánimo de
lucro y sin la voluntad de su titular, con violencia o intimidación.

El tenor y la ubicación sistemática del art. 433 dejan en claro que el hecho punible
debe calificarse como robo con violencia o intimidación, descartando cualquier otra clase
de robo o hurto.

La violencia puede entenderse como la fuerza física ejercida directamente contra

la persona de la víctima como los malos tratamientos de obra para hacer que se
entreguen o manifiesten las cosas, como para impedir la resistencia u oposición a que
se quiten, o cualquier otro destinado a obtener su manifestación o entrega (v. gr.
golpear al ofendido, atarlo, inmovilizarlo, morderlo, botarlo, empujarlo, sujetarlo, herirlo o
lanzarlo al suelo). Por su parte, la intimidación como las amenazas o coacciones (fuerza
moral) para hacer que se manifiesten o entreguen las cosas, como para impedir la
resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro encaminado a lograr su
manifestación o entrega. La amenaza debe ser seria, grave, verosímil e inmediata
(inminente).

58
7) Concepto de la voz “homicidio”.

No hay controversia en nuestra doctrina que este crimen comprende al homicidio

simple. En cuanto al calificado también debemos pronunciarnos afirmativamente, ya
que el art. 456 bis hace aplicable al robo con violencia las circunstancias agravantes de
alevosía y premeditación del art. 12 N° 1 y 5, de manera que las calificantes del art. 391 Nº
1, Primera y Quinta, no influyen en la fijación de su marco penal, pero como reconoce
expresamente el inciso 2do del referido art. 456 bis, tales modalidades que constituyen el
homicidio calificado pueden tomarse en cuenta como agravantes genéricas a la hora de
determinar la pena aplicable. Respecto al parricidio la respuesta ha de ser inversa, ya que
se trata de delitos terminológicamente distintos (el art. 433 alude al homicidio y el art. 390
al parricida), correspondiendo apreciar un concurso ideal entre robo con violencia y
parricidio y castigar de acuerdo al art. 75, en la medida que concurra la relación medio fin
que dicha disposición considera.

De otra parte, teniendo en cuenta el sentido y alcance normativo de la expresión

“homicidio”, la muerte fortuita queda fuera del ámbito de aplicación del robo con
homicidio, aunque ella ocurra como consecuencia de los actos efectuados para llevar a
cabo la apropiación.

8) Faz subjetiva del tipo.

Requiere en el robo dolo directo y los elementos subjetivos del injusto de ánimo
de lucro y de apropiación, mientras que en el homicidio dolo directo y eventual.

Debe dejarse claro, siguiendo a RODRÍGUEZ y OLIVER, que el dolo del robo y
homicidio no necesariamente deben existir desde que principia la actuación del sujeto
activo, ya que teniendo en cuenta que el núcleo de este crimen descansa en el robo, lo único
que cabe exigirse al inicio, es el ánimo de apoderamiento. La intención de matar, en
cambio, puede surgir con posterioridad, lo que se comprueba con el empleo de la expresión
“con ocasión” que alude a la muerte que se ejecuta durante la sustracción que en principio
no fue prevista ni deseada. Luego, la voluntad de apropiación que se origina a continuación
de la muerte del ofendido debe calificarse como homicidio y hurto, descartándose el robo
con homicidio.

Finalmente, debe excluirse la culpa, por resultar incompatible con la naturaleza del
la acto prohibido. Además, “los tipos culposos previstos en los artículos 490 y siguientes
del Código Penal, sólo se refieren a delitos contra las personas y el robo con homicidio,
como ya se explicó, es una figura perteneciente al ámbito de (los) delitos contra la
propiedad”.

59
9) Iter criminis.

Habrá tentativa de robo con homicidio cuando al menos se haya ejecutado el

homicidio y penda la apropiación de las especies del ofendido, y frustración, a su turno,
cuando efectuada la muerte y aprehendidas las cosas, no se logre, por causas
independientes apartarlas de la esfera de resguardo de su titular.

Con todo, debe, en cualquier evento, aplicarse la pena correspondiente al delito

consumado, dando cumplimiento al mandato expreso del art. 450 inc. 1.

10) Participación y sujeto pasivo.

Este crimen puede cometerse por uno o más sujetos activos, por no existir
restricciones en el tipo en contrario. Empero, deben efectuarse las siguientes precisiones:

10.a) La coautoría presupone la existencia de un acuerdo de voluntades que se haga

extensivo, tanto al acto de apropiación como a la muerte de la víctima.

10.b) Si hubiere coautores requiere al menos que todos ellos hayan obrado con dolo
eventual respecto al homicidio. En caso contrario, responderán sólo por robo simple.

10.c) El tipo no exige que la víctima del homicidio y del robo sea la misma persona, por
no existir mandato expreso en el art. 433 N° 1 del Código de Castigo que así lo confirme.
Esta postura se corrobora en el hecho de que otros delitos, que también exigen ciertos
resultados conexos, sí restrinjan a la propia víctima la posibilidad de ser afectada por
aquellas consecuencias, por ejemplo la violación con homicidio (art. 372 bis).

11) Penalidad.

Se amenaza con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo

calificado.

12) Cúmulo de homicidios.

Para el evento que se cometan varios homicidios, el primero colmará el tipo y los
restantes deberán castigarse de forma independiente en concurso real con aquél, de
acuerdo al art. 74, puesto que de otra forma se estaría beneficiando al imputado y no se
cautelaría el ataque múltiple a los bienes jurídicos personalísimos que resultan vulnerados.

60
 CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO
AUXILIO AL SUICIDIO

1) Concepto.

El art. 393 castiga como delito de peligro concreto contra la vida “al que con
conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, si se efectúa la
muerte”.

2) Bien jurídico protegido.

Se cautela la vida humana de una persona, con independencia de la voluntad de

vivir de su titular.

3) Origen.

Se funda en el art. 335 del Código Penal Español de 1850 que sancionaba al que
prestare auxilio para que otro se suicidare, hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte. La
Comisión Redactora agregó “el que con conocimiento de causa” para determinar
concretamente la acción que se penaliza.

Actualmente, el art. 143 N° 2 del Código Penal Español (1995) castiga con una pena
de prisión de 2 a 5 años al que cooperare con actos necesarios al suicidio de una persona.

4) Naturaleza.

Lo castigado es la colaboración al suicidio de otro, por lo que no se trata de un

homicidio ni tampoco de la instigación para que otro se suicide, que resulta atípico a título
de este simple delito, lo que sí se encuentra sancionado en el art. 143 N° 1 del Código Penal
Español de 1995 (El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de
cuatro a ocho años).

61
 El suicidio en nuestro ordenamiento jurídico entendido como “la muerte querida
de una persona imputable” es atípico, por los siguientes argumentos:
4.a) No existe norma en la ley penal que castigue expresamente la muerte del suicida;

4.b) No resulta captado por el art. 391 N° 2, ya que el homicidio exige que se de muerte a
otro, no de uno mismo;

4.c) Lleva implícito la imposibilidad de sancionar a su autor, si ésta ha consumado su

propósito; y

4.d) La pena con que se amenaza el suicida, resulta inefectiva e inútil, ya que cualquier
castigo sería inferior al deseo del suicida, esto es, la muerte. Empero, el cooperador es
castigado toda vez que atenta contra la vida ajena y resulta posible aplicarle una pena,
por cuanto no muere al realizar el acto prohibido, lo que constituye una excepción al
principio de accesoriedad puesto que “si la propia muerte llevada a cabo por uno mismo es
impune, en coherencia con dicho principio también habrían de serlo los actos llevados a
cabo por terceros que contribuyen a dicha muerte”.

5) Sujetos del delito.

No existe referencia especial en el punto, razón por la cual, el sujeto activo y

pasivo es genérico, con la prevención que el primero no podrá encontrarse en situación de
garante respecto del suicida, puesto que así fuere deberá castigarse por homicidio por
omisión.

Finalmente, sobre el sujeto pasivo, ha de decirse que debe tratarse de una persona
con capacidad de imputabilidad. Es decir, “que tenga los requisitos generales necesarios
para darse cuenta de la naturaleza y consecuencias del acto que va a realizar”. Auxiliar a
suicidarse a un enajenado mental, o a un niño de pocos años, o a quien padece de error
esencial, es homicidio y no auxilio al suicidio”.

6) Faz objetiva del tipo.

La acción prohibida es auxiliar, es decir, ayudar o prestar cualquier clase de

colaboración para que otro se suicide, lo que puede calificarse como “complicidad”,
debiendo el sujeto pasivo siempre, contar con el dominio final del hecho, de modo
exclusivo (de su muerte). En caso contrario, debe sancionarse por homicidio, puesto que
nunca esa ayuda puede consistir en que el cooperador provoque por sí mismo la muerte del
que pretende terminar con sus días. Igual respuesta debe darse en los casos de autoría
mediata en que se utiliza a la propia víctima (inimputable) para que realice una actividad
que le causa su muerte, lo que asimismo debe calificarse como homicidio.
62
 En cambio, no constituye este delito “las conductas constitutivas de instigación o
inducción al suicidio (presión moral, vehementes exhortaciones)”, ya que si no hay ayuda
“no cae bajo la prescripción legal, porque no constituye auxilio”. Sin embargo, debe
hacerse presente que en este caso la instigación o inducción de la muerte del suicida
debe castigarse como homicidio.

Aunque ya se ha enunciado, la colaboración sólo puede prestarse por acción,

tanto física como intelectual (psicológica),descartando el auxilio por omisión, puesto que
estamos ante un delito formal, y no de resultado, donde la muerte del suicida se erige
como una condición objetiva de punibilidad, y no el resultado de la conducta prohibida.
Lo anterior significa que el que omite evitar un suicidio no puede ser castigado a título
alguno, salvo que el hecho pueda ser constitutivo de:

6.a) Omisión de socorro del art. 494 Nº 14que acontece cuando el sujeto que se intenta
matar se encuentra en despoblado y su deceso que puede evitarse por un tercero, sin
detrimento propio para este último, no se impide, falleciendo el suicida; y

6.b)Homicidio por omisión, cuando el garante no evita el suicidio, por ejemplo de su hijo.
Aquí, la no evitación debe considerarse en el hecho concreto como equivalente a la
realización activa de la muerte del suicida, es decir, como un homicidio por omisión. Ello
es así, ya que sobre el garante “pesaba la obligación de velar por la existencia de esa
persona, frente a los peligros de cualquier clase que pudiera sufrir en el ámbito de su
posición, aun los provenientes de la propia víctima”.

7) Condición objetiva de punibilidad.

La muerte del suicida constituye una condición objetiva de punibilidad, de modo

que si esta no se produce, la conducta del auxiliador es atípica. De lo expuesto se sigue que
esta figura no puede castigarse en grado tentado o frustrado.

8) Relación de causalidad.

El deceso del suicida debe encontrarse vinculado causalmente con el auxilio

prestado por el sujeto activo de este delito. Es decir, “la colaboración ha de ser eficaz”
(“cooperación efectiva”) para alcanzar el resultado muerte del suicida.

En consecuencia, si el deceso posterior del suicida se encuentra desvinculado

absolutamente de la colaboración, no se tipifica el delito en estudio. Así, “el facilitar un
arma, a pedido de quien desea suicidarse, pero que posteriormente fallece de muerte
natural, o bien se suicida, pero empleando otro medio distinto, no es auxilio al suicidio,
63
sino subjetivamente; objetivamente no lo ha sido, y el texto del art. 393 exige que
realmente haya existido la ayuda, no sólo el propósito del cooperador”.

9) Faz subjetiva del tipo.

Requiere, atendido la exigencia que el agente actúe con conocimiento de causa, de

dolo directo, tanto del “acto de auxilio que se realiza como al fin a que está destinado”,
excluyendo el dolo eventual y la culpa.

10) Si no se produce la muerte, pero resultan lesiones.

Si no se produce la muerte, pero el suicida resultado lesionado, siguiendo a

POLITOFF, GRISOLIA y BUSTOS, se dirá que si no se trata de un autor mediato, que
debe responder por homicidio intentado, la incriminación del auxiliador no es posible: si
no lo es a título de dolo eventual respecto de las lesiones, ya que la autolesión queda
fuera del tipo y, por ende, no hay a su respecto participación, menos podría construirse una
hipótesis punible de lesiones culposas.

11) Penalidad.

El auxilio al suicidio se castiga con la pena de presidio menor en su grado medio

a máximo.

64
 CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO
HOMICIDIO EN RIÑA

1) Concepto.

El art. 392,que tiene por antecedente el Código Penal Español de 1848, dispone en
su inc. 1°: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor, pero sí
los que causaron lesiones graves, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor
en su grado máximo”.Luego, el inc. 2° del mismo precepto agrega “Si no constare
tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que
hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio”.

De lo expuesto puede deducirse que el homicidio en riña supone “dar muerte a

una persona en el contexto de una riña o pelea, no constando el autor, pero sí quienes
le ocasionaron lesiones graves o al menos, los que ejercieron violencia en su contra”.

Para POLITOFF, GRISOLIA y BUSTOS este tipo legal consiste en “causar

lesiones graves en una riña o pelea, siempre que se dé la condición de punibilidad que
condiciona la función agravatoria de la riña: que resulte la muerte de la víctima de
esas lesiones graves (muerte que no es posible atribuir al agente, porque se ignora si la
causó o no)”.

2) Bien jurídico protegido.

Se cautela la vida humana independiente, que con motivo del acaecimiento de una
riña o pelea, situación de por sí peligrosa, resulta muerta sin que sea posible identificar a
sus autores.

3) Fundamento.

Esta figura tiene por justificación la circunstancia de no poder individualizar al

autor de un homicidio perpetrado durante una riña o pelea, desde un punto de vista
“probatorio”. Es decir, surge “por la imposibilidad material de identificar a uno de los
participes de la riña como autor de homicidio”, estableciendo un sistema de
65
responsabilidad objetiva respecto de quienes tomaron parte en aquella en la forma de un
delito de peligro concreto, según más adelante se comentará.

4) Naturaleza.

Constituye un delito de peligro concreto, al igual que el auxilio al suicidio, puesto

que exige para su castigo la efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico
cautelado por el legislador, consistente en la muerte de una persona, que opera como una
condición objetiva de punibilidad, con motivo de la participación de terceros en una riña
o pelea.

5) Sujetos del delito.

El sujeto activo y pasivo es genérico, de forma que no existen exigencias

especiales.

6) Faz objetiva del tipo.

6.a) Concepto de riña o pelea.

La riña o pelea puede definirse como “un enfrentamiento tumultario entre tres o
más personas que se atacan recíprocamente, donde, por tanto, reina la confusión y no
resulta posible determinar con exactitud quién y qué clase de golpes da o recibe”.

Del concepto proporcionado de riña surgen como elementos que la integran los
siguientes:

6.a.1)Participación en una riña de un mínimo de tres personas, que se agreden de forma

mutua y recíproca, sin que sea necesario que sea espontánea o repentina por no exigirlo el
tipo. Empero, no debe comprenderse a quien interviene para pacificar pues no concurre en
la agresión de los partícipes de la riña o pelea.

En consecuencia, no puede haber riña entre dos personas, puesto que en esa
hipótesis puede determinarse por simple descarte el autor de las lesiones sufridas por el
ofendido. Tampoco “parece haber riña necesariamente si se trata de un enfrentamiento
entre dos bandos, aunque estén compuestos por varios intervinientes cada uno, ya que en la
mayor parte de estas situaciones no existirá confusión: el concierto entre los miembros de
un bando parece justificar de por sí la aplicación del principio de imputación recíproca en
cuanto a los golpes que se propinan a los miembros del bando opuesto”.

66
6.a.2)La concurrencia de confusión o tumulto (“situación tumultuosa”) resulta esencial.
En consecuencia, debe existir un acometimiento desordenado entre atacantes y
agredidos, vinculado tanto a la imposibilidad de determinar la participación exacta de cada
uno de los involucrados como al riesgo que una riña de tal clase importa.

6.a.3) El acometimiento o vías de hecho mutuo y recíproco de todos quienes intervienen

en la riña o pelea.

6.a.4)Aptitud causal para producir el peligro concreto contra la vida o salud individual en
el sentido que exista una efectiva conmoción al bien jurídico cautelado por el legislador.

6.b) Figura del art. 392 inc. 1º.

Como antes indicáramos:“Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no

constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se
impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo”.

La conducta típica exige la existencia de una riña o pelea con los siguientes
requisitos:

6.b.1) Que se cometa el homicidio de una persona, sin que se sepa quién fue el autor del
crimen en los términos del art. 15 CP, lo que en definitiva constituye un presupuesto de
orden procesal.

6.b.2)Que el homicidio se haya producido en una riña o pelea, de forma que si un tercero
que no interviene en la riña dispara contra quienes se acometen recíprocamente, aunque no
conste la identidad del autor de la muerte del sujeto pasivo, debe descartarse esta figura por
cuanto no fue el peligro de la riña el que se realizó en el resultado. Lo mismo si fallece un
tercero que no participó en la riña.

6.b.3) Que esté acreditado quién causó en esa ocasión lesiones graves a la víctima, con la
prevención que deben corresponder a las lesiones simplemente graves del art. 397 N° 2,
puesto que si fueren graves gravísimas correspondería su castigo por el delito del art. 397
N° 1, por aplicación del principio de subsidiariedad. Con esta interpretación, puede citarse
la SCS 19/3/2007, dictada en causa Rol 4.746-2005 que resolvió: “Si se conociera el autor
de las lesiones gravísimas causadas en riña y produciéndose como efecto causal el deceso,
prevalece la sanción del artículo 397 N° 1 sobre la del 392 inciso 1°, ambos del Código
Penal, evitando la contradicción que sucedería si la producción de la muerte determina una
disminución del castigo contemplado, al ser mayor la sanción establecida en la primera
disposición citada”.

67
6.c)Figura del art. 392 inc. 2º.

Se contempla que “si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al

ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio”.

La acción prohibida tiene los mismos elementos que la figura antes estudiada, con
la diferencia que en este caso se encuentra acreditado solamente quién causó lesiones
menos graves o leves a la víctima.

En el evento que no pueda determinarse quien ejerció violencia contra la víctima, en

los términos antes indicados, la conducta resta impune por el homicidio en riña.

7) Condición objetiva de punibilidad.

La muerte del sujeto pasivo en la riña constituye una condición objetiva de

punibilidad necesaria para castigar por este delito a los autores que además le causaron
lesiones graves; y, si no constare, a los que le produjeron lesiones menos graves o leves.

8) Faz subjetiva del tipo.

El tipo exige dolo directo en cuanto al deseo de participar en una riña o pelea
(intención de reñir) y dolo directo o eventual respecto a las lesiones inferidas a la víctima,
o violencia, en su caso, lo que excluye -sin lugar a dudas- la comisión culposa de este
ilícito.

9) Iter criminis.

Teniendo en consideración que este simple delito supone la realización de la muerte

de la víctima como una condición objetiva de punibilidad, al igual que el auxilio al suicidio,
como vimos en su momento, no admite castigo en grados imperfectos de desarrollo, sea
en tentativa o frustración.

10) Participación.

Por su naturaleza de delito de peligro concreto, sólo es posible castigar a los

partícipes en la riña “en el momento que se realizó el peligro constitutivo de la
condición objetiva de punibilidad”. En consecuencia, no podrá imputarse responsabilidad
a título de este ilícito a “los que se retiran antes de que ese peligro se concrete, o se integran
a la riña una vez concretado”.

68
11) Penalidad.

Como ya se ha anunciado, para efectos del castigo, debe efectuarse la siguiente

distinción:

11.a) Para el evento que conste quienes causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a
todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.

11.b) Si no constare lo anterior, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en
su persona la privativa de libertad de presidio menor en su grado medio.

12) Homicidio en riña y lesiones graves gravísimas del art. 397 N° 1.

Si las lesiones graves producidas en riña son graves gravísimas del art. 397 N° 1,
por aplicación del principio de subsidiariedad, como ya se ha dicho con antelación, deben
castigarse por tal ilícito por sobre el homicidio en riña del art. 392.

69
 CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO
SECUESTRO CON HOMICIDIO

1) Concepto.

El art. 141 castiga como secuestro con homicidio “al que sin derecho encerrare o
detuviere a otro privándole de su libertad, y que con motivo u ocasión de aquello,
cometiere además homicidio en la persona de la víctima”.

2) Bien jurídico protegido.

Se cautela por una parte la libertad personal y seguridad individual (art. 19 Nº 7

CPR), en su modalidad libertad ambulatoria o de desplazamiento, esto es, el derecho
que tienen los individuos de movilizarse o desplazarse de un lugar a otro o de permanecer
en un lugar determinado por su propia voluntad; y por la otra, la vida independiente.

3) Sujetos del delito.

El sujeto activo corresponde a un particular ya que si es cometido por un

funcionario público en el ejercicio de sus funciones se deberá castigar por detención ilegal
(art. 148), en la medida que sea posible reconocer en su conducta una suficiente conexión
con el legítimo sistema de vulneración de libertad de las personas. En otras palabras, el
delito de detención ilegal sanciona al funcionario público que de buena fe priva de su
libertad a un tercero, creyendo actuar de forma legítima, es decir, en situación de flagrancia
(art. 129 y 130 CPP), lo que en realidad no ocurre. Así, puede concluirse:

3.a) Si el funcionario público actúa fuera del ejercicio de sus funciones (v. gr. como
particular) comete delito de secuestro.

3.b) Si el empleado público detiene a un tercero, en el ámbito de sus funciones, conociendo

que su acción no se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico, sino resulta ilícita,
debe castigarse por secuestro, ya sea en su hipótesis básica o agravada, con la agravante del
art. 12 N° 8 CP. Para apreciar la conciencia de la ilicitud de la conducta del agente se han
enunciado como parámetros copulativos los siguientes: 3.b.1) Que se detenga en razón de
70
la persecución de un delito; 3.b.2) Que se deje alguna constancia de la detención; y 3.b.3)
Que se ponga al detenido a disposición de los tribunales de justicia. Faltando estos
requisitos debe aplicarse el art. 141.

En tanto, el sujeto pasivo puede ser cualquier hombre o mujer mayor de 18 años. Si
es menor de esa edad se configura el delito de sustracción de menores (art. 142).

4) Faz objetiva del tipo.

Consiste en encerrar o detener a una persona mayor de 18 años de edad, sea por
acción u omisión, sin su voluntad y de forma ilegítima, dándole muerte en el contexto
de su privación de libertad.

En lo particular puede decirse lo siguiente:

4.a)Encerrar consiste en colocar o mantener, si ya estaba allí, a una persona en un

recinto cerrado o al menos limitado, del cual no puede salir a voluntad; o bien, que no
puede hacerlo sin grave detrimento o riesgo para su persona. También, se ha definido
como mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar (“salir”),
aunque el espacio en que permanece tenga salidas, que la víctima no conoce o que su
utilización sea para éste peligrosa o inexigible, o donde no pueda comunicarse con
otras personas. Asimismo, como el aislamiento en un lugar del que no se puede salir si
no es con la anuencia del autor del delito. De igual forma, como “situar a una persona
en un lugar no abierto, mueble o inmueble (automóvil, habitación, caravana, etc).
Finalmente, como “la reclusión de una persona en un recinto cerrado, del que se le
impide salir o del que no puede salir sin grave perjuicio”.

4.b) La detención es un concepto más amplio que el encierro, comprendiendo “todas las
formas de privación de libertad de movimiento que no consistan en encerrar”.
También, se ha concebido como “la aprehensión de una persona, acompañada de la
privación de su libertad” (“de movimiento”). Igualmente, como “obligar a una persona
a estar en un lugar contra su voluntad, privándosela, así, de su libertad ambulatoria,
siendo indiferente el medio empleado para ello”. Asimismo, como una acción retentiva
que priva a la persona de su capacidad de movimiento sin necesidad de recluirla en un
lugar cerrado. Otros, más sencillamente, aluden a una prohibición de movilización, sin
que constituya encierro. En suma, existe una aprehensión, con privación de la libertad
ambulatoria que no consiste en encierro.

4.c) La duración del encierro o detención no tiene relevancia, no existiendo una

duración mínima, pero si constituye una agravación de la pena cuando sea superior a 15
días (art. 141 inc. 4°).
71
4.d) La comisión de este delito no supone necesariamente el traslado de una persona a
otro sitio, pudiendo incluso realizarse en la propia casa del ofendido. Basta para su
consumación que se restrinja notablemente la libertad de la víctima (v.gr. atarla con una
cuerda larga a un árbol), con independencia al lugar donde se efectúe, sea público, privado
o mixto. En cualquier caso, requiere de cierta intensidad(“significación” o “suficiente
gravedad”),descartando encierros o detenciones breves, como no abrir el ascensor en el piso
requerido o no detener el microbús en el paradero solicitado, como impedir el acceso a
determinados lugares, lo que sólo podría ser constitutivo, en el evento que medie violencia,
de la falta de coacción del art. 494 Nº 16.

4.e) La faz objetiva impone que debe secuestrarse “contra la voluntad” del sujeto pasivo,
esto es, sin su consentimiento, pues en caso contrario resulta atípico su encierro o
detención. Para esos fines, la víctima ha de tener “la capacidad (“perfectamente eficaz”)
para determinarse con libertad, es decir, con posibilidades de formar y expresar su
voluntad”. En otras palabras, el secuestrado debe tener “la conciencia que se encuentra
privado de su facultad de autodeterminarse” y de desplazarse libremente.

4.f) Requiere que el sujeto activo actúe “sin derecho”, lo que constituye un elemento
normativo del tipo. Este elemento supone una actuación ilegítima (“ilícita”),es decir, no
autorizada por la ley(ordenamiento jurídico) o cuando el agente se ha excedido en el
ejercicio de un derecho.

4.g) En cuanto a la conexión entre el secuestro y el homicidio por su carácter complejo

ambos hechos punibles deben estar conectados entre sí, esto es, desenvolverse dentro
de un mismo contexto situacional, constituyendo una unidad de acción. Pero, debe
decirse que el encierro o detención ocupa un lugar preponderante respecto de la muerte en
la estructura del tipo secuestro con homicidio, lo cual se corrobora con la ubicación de este
crimen dentro de los delitos contra la libertad y seguridad, como por la propia redacción del
art. 141, que consagra un vínculo de subordinación de la acción homicida al acto de
privación de la libertad ambulatoria del ofendido.

4.h) Acera del significado de la frase “con motivo u ocasión del secuestro cometiere
además homicidio” resulta posible indicar que sólo es posible que con ocasión de un
secuestro se cometa además un homicidio, puesto que no puede perpetrarse un
homicidio con motivo de un secuestro; en efecto, no puede matarse para con posterioridad
secuestrar. O sea, no puede privarse a un muerto de su libertad de desplazamiento, ya que
no existe vulneración al bien jurídico protegido, por lo que en tal caso sólo cabe castigar
por homicidio.

4.i) La persona que ha de ser muerta en el contexto del secuestro debe ser el propio
encerrado o detenido, y no un tercero distinto, ya que en cuyo caso se estará ante un
72
concurso real entre secuestro y homicidio simple o calificado, pero no ante la figura
agravada en estudio.

5) Pena aplicable y modalidades agravadas (art. 141 inciso 3, 4 y 5).

El secuestro con homicidio se castiga con la pena de presidio mayor en su grado

máximo a presidio perpetuo calificado.

Conviene hacer presente que el legislador además sanciona como secuestro

agravado las siguientes modalidades:

5.a)Si el secuestro se comete para obtener rescate, imponer exigencias o arrancar

decisiones se impondrá la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Empero,
resulta relevante hacer presente que para la configuración de este tipo penal “no es
menester que efectivamente se hubiere pagado el rescate ni que se cumplan otras exigencias
o se arranquen las decisiones pretendidas”.

5.b) Si el encierro o detención se extiende por más de 15 días, o si de ello resulta un

grave daño en la persona o intereses del secuestrado, el castigo será de presidio mayor
en su grado medio a máximo.

5.c) Si con motivo u ocasión de este delito, se cometiere además violación, violación
sodomítica o alguna de las lesiones del art. 395, 396 y 397 Nº 1 en la persona de la
víctima, se sancionará con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.

6) Faz subjetiva del tipo.

El secuestro y homicidio se satisfacen con dolo directo o eventual, debiendo

descartar su comisión culposa.

De esta forma, el imputado debe actuar u omitir actuar, con la voluntad de privar la
libertad ambulatoria a un tercero y luego darle muerte, con la conciencia de la ilicitud de su
acción u omisión, o representándose lo anterior, actuando u omitiendo dejar sin efecto el
encierro o detención y consecuencial muerte de la víctima, aceptando las consecuencias.

En el evento que el homicidio sea culposo se estará en presencia de la figura del art.
141 inc. 4°, que agrava la responsabilidad penal del sujeto activo cuando se produzca un
grave daño en la persona o interés del secuestrado.

7) Cómplice penado como autor (art. 141 inc. 2).

73
 Con la pena del autor de secuestro con homicidio deberá castigarse “al que
proporcionare lugar para la ejecución de este delito”. Lo pretendido es sancionar al
cómplice como autor de este ilícito. Con todo, para tener tal calidad, no debe haber existido
concierto previo; en caso contrario, responderá como autor del art. 15 Nº 3.

8) Naturaleza jurídica.

El secuestro es un ilícito de lesión, por cuanto exige “la privación de libertad para
que se consume el delito” y permanente ya que se prolonga mientras subsista o se
mantenga el encierro o detención del ofendido. En otras palabras, el momento consumativo
de la privación de libertad perdura en el tiempo, subsistiendo la conducta “y sólo puede
tenerse por finalizado una vez que el secuestrado ha recuperado su libertad ambulatoria o se
ha acreditado formalmente su deceso”. Que sea un delito permanente tiene relevancia
jurídico penal para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal y para la
detención en situación de flagrancia (art. 95 CP y arts. 129 y 130 CPP).

Por su parte, el homicidio es un delito material o de resultado que exige para su

consumación de la muerte del sujeto pasivo.

9) Grado de convergencia de voluntades.

Para efectos de la imputación recíproca de los partícipes de un secuestro con

homicidio, siguiendo a POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, sólo se exige respecto del
partícipe un grado de conocimiento de la actuación de los demás equivalente al dolo
eventual.

10)Iter criminis.

Este crimen teniendo en consideración el nexo que necesariamente debe existir entre
el secuestro y homicidio del sujeto pasivo solamente puede concebirse al cometerse ambos
delitos, es decir, al consumarse el secuestro y el homicidio de la víctima. Asimismo, por
así disponerlo expresamente el legislador al utilizar el verbo “cometer” en conjunto con el
vocablo “además”, que supone la completa ejecución de ambos ilícitos. En suma,
secuestro y homicidio deben reunir para su castigo a título del art. 141 inc. 5° “todas sus
exigencias típicas”.

En consecuencia, si el secuestro o el homicidio no alcanzan la consumación, deberá

resolverse como un concurso ideal entre ambos delitos de conformidad al art. 75.

11) Concursos.
74
 En ciertas ocasiones, para la perpetración de otros delitos resulta necesario el
encierro o detención de la víctima, como la violación, abuso sexual o robo con violencia o
intimidación. En estos casos, cuando el período de privación o restricción de libertad no
exceda o supere el estrictamente necesario para la comisión del delito perseguido por
el imputado, la figura del secuestro simple queda desplazado por consunción en esos otros
hechos de mayor gravedad. O sea, corresponde solamente castigar por violación, abuso
sexual o robo con violencia o intimidación, según proceda.

En el secuestro con homicidio teniendo en cuenta que el homicidio de la víctima se

comete durante su encierro o detención, su muerte opera como una regla de
subsidiariedad expresa, que impone la aplicación de la modalidad agravada del art. 141
inc. 5°.

12) Secuestro político (art. 5 letra b) y c) del Decreto 890, de 1975, que fija el texto
actualizado y refundido de la Ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado).

Como delito contra la Seguridad Interior del Estado, en el art. 5 letra b) se castiga a
los que -en tiempos de paz- con el propósito del alterar el orden constitucional o la
seguridad pública o de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad privaren de
libertad a una persona, con una pena de presidio mayor en su grado medio. Si el secuestro
durare más de 5 días, o se exigiere rescate o se condicionare la libertad en cualquier forma,
la pena será de presidio mayor en su grado máximo. Si el delito se realizare en razón del
cargo que una persona desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, o si la
víctima fuere el cónyuge, ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de
consanguinidad de ésta, la pena será de presidio mayor en su grado máximo. Finalmente, el
que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación o alguna
de las lesiones comprendidas en los arts. 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido,
será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. O
sea, con la misma sanción del art. 141 inc. 5°.

Finalmente, conforme al art. 5 letra c) en caso de guerra externa, las penas del art. 5
letra b) serán aumentadas en un grado. Si fuera la de presidio perpetuo, se aplicará esta
precisamente.

75
 CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO
ABORTO

1) Ubicación y origen

El aborto, que etimológicamente significa privación de nacimiento, se encuentra

previsto y sancionado en los arts. 342 a 345 del Título VII del Libro II del Código Penal
que alude a los “Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública”, lo que llama la atención por tratarse un delito contra la vida
(dependiente).

La Comisión Redactora siguió en este punto al Código Penal Belga, que vincula al
aborto como ilícito contra la família y las buenas costumbres (Sesión 66).

Aquello, para nada puede ser compartido, por cuanto lo cautelado por este delito
como bien jurídico es la vida dependiente o “en gestación” y no la familia, y no se divisa
aspecto alguno que lo vincule con la moral sexual colectiva.

2) Concepto.

El legislador en el art. 342 no ofrece una definición de aborto, sintéticamente, se ha

conceptualizado como “dar muerte al feto”.

Con este concepto “se salva gran parte de los problemas que preocupan a la doctrina
jurídica, tales como: que se produzca la muerte en el vientre materno o fuera de él o si ha
habido o no expulsión de la criatura. Cualquiera que sea el método empleado y cualquiera
que sea el resultado de la maniobra criminal, hay aborto si se produce la muerte de la
criatura en formación”.

Otras definiciones que se han dado son las siguientes:

2.a) Interrupción del embarazo, hecho con el propósito de evitar el nacimiento de la criatura
o impedir el curso progresivo del estado de gravidez.

2.b) Interrupción del embarazo con muerte del feto o fruto de la concepción.

76
2.c) Destrucción o aniquilamiento del fruto de la concepción.

2.d) La muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien
provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina.

2.e) Destrucción del producto de la concepción dentro del claustro materno o por su
expulsión prematura provocada.

2.f) Expulsión prematura del fruto de la concepción, en términos que impidan la viabilidad
del feto y/o la destrucción del feto en el seno de la madre.

2.g) Toda interrupción de la gestación que produce la muerte del embrión o feto.

En fin, con el aborto se interrumpe el proceso de gestación con la muerte

consiguiente del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la mujer.

3)Bien jurídico protegido.

Lo cautelado es la vida humana dependiente, “en formación”, “del que está por
nacer”, incipiente, en gestación o “prenatal” (“la vida del feto”).

Asimismo, se ha indicado que secundariamente protege “el derecho de la madre a

su maternidad”, como su “libertad y dignidad” lo que hace más grave el aborto no
consentido; la propia vida y la salud de la madre, siempre puesta en peligro más o menos
grave por el hecho abortivo; y por último, el interés demográfico del Estado.

4)Sujeto pasivo, objeto material de la acción y conflicto de interés.

El feto es el sujeto pasivo, y no la mujer embarazada, y existe consenso en nuestro

derecho que su protección penal se inicia desde la anidación del óvulo fecundado en el
útero (endometrio) de la mujer (que se produce a las 14 días de la fecundación),
“cualquiera que sea el medio que se haya utilizado para lograr la concepción (natural o
artificial)”, por cuanto sólo el óvulo inseminado puede constituir un principio de vida
humana únicamente cuando se ha anidado en la matriz, y no antes, porque fuera de ella
no puede desarrollarse, siendo posible solamente su conservación, pero sin encontrarse en
condiciones de evolucionar para alcanzar la calidad de feto. Los óvulos inseminados
invitro, es decir, fuera del vientre materno sólo pueden ser objeto material del delito de
aborto cuando han sido anidados en el útero de la mujer, y no antes (que podrá ser
constitutivo de un delito de daños). Lo anterior, guarda relación con el art. 19 N° 1 inc. 2°
CPR que protege la vida del que está por nacer, o sea, la vida en gestación o formación,
lo que también hace el art. 74 CC. En efecto, la interpretación de estas normas “obliga a
77
considerar el aborto como una forma de protección general de la vida del ser humano
que está por nacer”, que en todo caso adquirirá la calidad de persona desde esa
oportunidad (nacimiento). No se contrapone a lo comentado la ley N° 20.120 sobre
Investigación Científica y Genoma Humano, que en su art. 1° indica que “tiene por
finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su
integridad física y psíquica…”, puesto que su alcance –solamente- se limita a los aspectos
que la misma señala, estos son, la investigación científica biomédica y sus aplicaciones
clínicas, lo que se distancia al campo del derecho penal.

De esta forma, el objeto material de este delito es el producto de la concepción

que está en proceso de gestación en el vientre materno, en la medida que esté vivo y que
tenga viabilidad como tal, o sea, que pueda desarrollarse en el seno de la madre,
comprendiendo los embriones y fetos con anomalías (siameses, descerebrados, etc).

De lo expuesto anteriormente puede deducirse que si el feto no está vivo no existe

delito de aborto. Igual respuesta, como se ha anticipado, debe darse en el caso de la
destrucción del producto de la concepción fuera del vientre materno, cuando ha sido
expulsado naturalmente y cuando se ha destruido el óvulo inseminado in vitro, en tanto no
esté anidado. Asimismo, respecto de las maniobras destinadas a impedir que el óvulo sea
inseminado, la extracción del vientre materno del feto muerto por causas naturales, el parto
prematuro de la criatura que nace viva y el embarazo extrauterino, al no poder terminar con
el nacimiento de un ser vivo.

Finalmente, se ha discutido acerca del eventual conflicto de interés entre la vida

del feto y la de su madre, o bien, del supuesto derecho de la madre de poner fin a su
embarazo y la forma de resolverlo. Las tendencias absolutas rechazan la eventual
existencia de un conflicto y optan por desconocer a todo evento la posibilidad de sacrificar
la vida en formación, aun frente al peligro de la vida de la madre, postulando la total
penalización del aborto provocado, sin ninguna clase de excepción (postura de la Iglesia
Católica). Otras, en cambio, reconocen amplia libertad en la mujer embarazada para
disponer de su estado de preñez, puesto que el derecho a tener hijos supone el derecho a no
tenerlos, o sea, abortar. Adicionalmente, las tendencias relativas aceptan que puede existir
un conflicto de interés entre la madre y la vida incipiente y para resolverlo han elaborado el
sistema de los plazos y las indicaciones. El primero establece un término máximo en que
la madre puede disponer sin restricciones si desea perseverar en su estado de embarazo,
generalmente, de tres meses. Se fija en tres meses, ya que el embrión en esa oportunidad
adquiere forma humana, siendo también menos riesgoso el aborto. Se agrega como
argumento que “hasta pasadas las doce semanas no se observan en el embrión señales de
actividad cerebral”. O sea, el embrión de 12 semanas “no es capaz de experimentar dolor ni
ninguna otra percepción sensorial, y mucho menos de sufrir o de gozar”. Este sistema ha
sido adoptado en Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Grecia,
78
Italia, Alemania (hasta el año 1993 en que el Tribunal Constitucional cambió su postura
sobre el particular), Finlandia, Holanda, el Reino Unido, Suecia y Chipre. Sanciona, en
consecuencia, “la interrupción no consentida del embarazo, fuera del plazo legal…”.
Luego, el criterio de las indicaciones protege la vida dependiente desde su inicio, no
otorgando a la madre el derecho a disponer libremente de la criatura que lleva en su vientre,
sino sólo en ciertos casos: 1) Cuando ha sido objeto de un atentado sexual (violación), de
“inseminación artificial forzada” o “transferencia de embriones no consentida”
(indicación ética); 2) Cuando el embarazo pone en peligro su vida o salud física o
psíquica (indicación terapéutica); 3) Cuando el feto adolece de graves taras físicas o
psíquicas (indicación eugenésica o embriopática); y 4) Cuando existe “grave incapacidad
de la madre o su grupo familiar para enfrentar los desafíos económicos que importa el
nuevo hijo que llega” (indicación socioeconómica). Rige en países como Gran Bretaña,
Irlanda, Polonia y España. En este último, el sistema de las indicaciones se incorporó en el
art. 417 bis del antiguo Código Penal Español de 1973; empero, el Código de 1995 no
consideró ninguna disposición similar, señalando que el aborto causado por un tercero con
el consentimiento de la mujer será castigado fuera de los casos permitidos por la ley (art.
145 N° 1), reconociendo de esta forma validez al art. 417 bis, que la primera disposición
derogatoria del texto actual dejó vigente (Código de 1995). Dicho precepto en lo pertinente
indica que no será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en
centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento
expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya
dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para el gestante podrá
prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso (indicación terapéutica);2) Que el
embarazo sea consecuencia de un delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto
se practique dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho
hubiere sido denunciado (indicación ética); y 3) Que se presuma que el feto habrá de nacer
con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las 22
primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica
del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro sanitario, público o privado,
acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el
aborto (indicación eugenésica o “embriopática”).

5)Clasificación.

5.a)Aborto causado por terceros extraños (art. 342 y 343).

5.a.1) Aborto violento (art. 342 Nº 1 y 343).

79
5.a.2) Aborto no violento (art. 342 Nº 2 y 3).

5.a.2.a)Aborto sin consentimiento de la madre (art. 342 Nº 2).

5.a.2.b) Aborto con consentimiento de la madre (art. 342 Nº 3).

5.b)Aborto causado o consentido por la propia mujer (art. 344).

5.c)Aborto causado por el facultativo (art. 345).

6)Aborto causado por terceros extraños (art. 342 y 343).

6.1) Aborto violento.

En el aborto violento, causado por terceros extraños, corresponde analizar los tipos
del art. 342 Nº 1 y 343.

6.1.a)Aborto violento del art. 342 Nº 1.

Castiga al que maliciosamente causare un aborto, si ejerciere violencia en la

persona de la mujer embarazada. En cuanto a su estudio:

6.1.a.1)Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico, mientras que el pasivo –como ya se ha dicho-es el

feto, es decir, el ser humano en gestación. Este último se considera como tal hasta antes de
su nacimiento, o sea, hasta la finalización del proceso fisiológico del parto. A partir de ese
momento, la criatura es sujeto pasivo de infanticidio, parricidio u homicidio, según
corresponda.

6.1.a.2) Faz objetiva del tipo.

Se sanciona al “que causare un aborto, si ejerciere violencia en la persona de la

mujer embarazada”.

O sea, la conducta típica consiste en dar muerte al feto, sin el consentimiento de

la mujer “embarazada”, con empleo de fuerza, material (o energía física) o moral
(física o intimidación). En efecto. “el Código ha empleado el término violencia en sentido
amplio (al igual como en otros casos v. gr. arts. 267 y 301 inc. 1°), comprendiendo por
tanto la violencia moral, siempre que, naturalmente, se trate de una intimidación seria,
80
verosímil y grave, consistente en amenazas que apunten directa e inmediatamente a la
integridad física de la mujer o de un tercero relacionado que se encuentre presente”.

6.1.a.3)Objeto material y resultado.

El objeto material es el feto vivo, y el resultado de este delito por su carácter

material es su muerte.

6.1.a.4)Relación de causalidad.

La misma que para el delito de homicidio, es decir, debe ser imputable

objetivamente la muerte del feto a la acción del agente.

6.1.a.5)Faz subjetiva del tipo.

Su comisión sólo es posible con dolo directo, ya que el legislador exige que sea
causado “maliciosamente”, expresión que empleó la Comisión Redactora reemplazando la
que usaba la disposición el Código Español de 1848, que le sirvió de modelo: de propósito,
descartando el dolo eventual y la culpa.
En consecuencia, para “aplicar el tipo del artículo 342 se requiere una actuación
dolosa, esto es, realizada con conocimiento del estado de gravidez de la embarazada y del
poder abortivo del medio empleado y, además, que el sujeto hubiere actuado con la
finalidad precisa de matar al feto”.

6.1.a.6)Concurrencia de lesiones.

El tipo, en el caso de violencia física, sólo cubre las lesiones que se ocasionen a la
madre que sean inherentes a la comisión del aborto, puesto que los excesos dolosos
deben castigarse en concurso ideal en los términos del art. 75.

6.1.a.7) Penalidad.

Se amenaza con la pena de presidio mayor en su grado mínimo.

6.1.b)Aborto violento del art. 343.

Se sanciona al que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya

tenido el propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer hubiere
sido notorio o le constare al hechor.

6.1.b.1)Sujetos del delito.

81
 Los sujetos activos y pasivos son los mismos que el tipo anterior.

6.1.b.2) Faz objetiva del tipo.

La acción prohibida consiste en dar muerte al feto, sin el consentimiento de la

mujer, con el empleo de fuerza física o intimidación, pero sin el deseo o propósito de
causarlo, siempre que el agresor sepa de su estado de embarazo, por ser evidente o
por constarle por alguna causa especial.

La violencia, al igual que en el aborto violento del art. 342 N° 1, la entendemos en

sentido amplio, incluyendo la física y moral (intimidación), por no existir referencia
histórica en contrario y por la razón dada en supra (6.1.a.2).

De otra parte, cuando el legislador alude al evidente estado de embarazo se está

refiriendo al abultamiento del vientre o a cualquier otra circunstancia que permita al simple
observador concluir dicho estado, sin esfuerzo. En tanto, “cuando le constare al hechor”
alude a otras circunstancias con antelación a que el abultamiento de su vientre haga notorio
su estado.

6.1.b.3)Objeto material y resultado.

El objeto material es el feto vivo, y su muerte debe ser imputable a la violencia

ejercida por el sujeto activo (resultado).

6.1.b.4)Faz subjetiva del tipo.

El tipo al indicar “aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo” acepta el

dolo eventual o culpa, lo que constituye una excepción al tratamiento de esta figura. Se
excluye el dolo directo, puesto que si existe debe sancionarse al sujeto activo por la figura
del art. 342 N° 1.

Aquello significa que el imputado quiere maltratar físicamente o lesionar a la

mujer, pero no quiere que aborte, siendo este resultado previsible, porque conocía su
embarazo o porque era notorio, lo que equivale a ostensible. Por consiguiente, el sujeto
activo puede estar en relación al aborto en situación de haber actuado con dolo
eventual (prevé como posible el aborto, pero queda en situación de indiferencia respecto a
ese resultado) o con culpa (consciente –lo previó como posible, pero obró en el entendido
que no iba a provocarlo- o inconsciente –o sea, no se representó la posibilidad del aborto,
aunque aquél era previsible).

82
 Esta figura tiene un carácter excepcional ya que el aborto culposo es atípico al no
comprenderlo el art. 490, que se refiere exclusivamente a los delitos contra las personas y
el feto no es persona.

6.1.b.5)Concurrencia de lesiones.

Si, a consecuencia de la violencia, la madre muere, corresponde apreciar un

concurso ideal entre los delitos de homicidio y aborto del art. 343, ya que hay dos
bienes jurídicos vulnerados, la vida independiente de la madre y la vida dependiente del
feto.

6.1.b.6) Penalidad.

Se castiga con la pena privativa de libertad de presidio menor en su grado mínimo

a medio

6.2)Aborto no violento.

En esta clase de aborto, corresponde analizar los tipos del art. 342 Nº 2 y 3.

6.2.a)Aborto causado sin consentimiento de la madre (art. 342 Nº 2).

Comprende al que maliciosamente causare un aborto, si aunque no ejerciera

violencia, obrare sin el consentimiento de la mujer.

6.2.a.1)Sujetos del delito.

Los sujetos activos y pasivos son los mismos antes estudiados.

6.2.a.2) Faz objetiva del tipo.

La conducta debe encaminarse a poner término a la vida del que está por nacer,
sin la aquiescencia de la mujer, y sin utilizar medios violentos(v. gr. medios químicos).
Debe descartarse como medio ejecutivo la intimidación puesto que se encuentra cubierto en
el tipo de aborto antes revisado (art. 342 N° 1).

La falta de consentimientode la embarazada puede debersea alguna de las

siguientes razones: 1) No estaba en condiciones de expresarlo, por cuanto estaba “privada
de sentido”, por cualquier causa (v. gr. dormida, drogada, anestesiada o inconsciente); 2)
Era inhábil para prestarlo, ya que no superaba los 14 años de edad o estaba incapacitada
mentalmente; y 3) Fue engañada por el imputado.
83
6.2.a.3)Objeto material y resultado.

Igual al ya analizado.

6.2.a.4)Faz subjetiva del tipo.

Acepta sólo dolo directo, al exigirse que maliciosamente se ocasione el aborto,

excluyendo el dolo eventual y la culpa.

En efecto, como ya se ha dicho, para “aplicar el tipo del artículo 342 se requiere una
actuación dolosa, esto es, realizada con conocimiento del estado de gravidez de la
embarazada y del poder abortivo del medio empleado y, además, que el sujeto hubiere
actuado con la finalidad precisa de matar al feto”.

6.2.a.5) Penalidad.

Se amenaza con presidio menor en su grado máximo

6.2.b)Aborto causado con el consentimiento de la madre (art. 342 Nº 3).

Se castiga al que maliciosamente causare el aborto, si la mujer consintiere.

6.2.b.1)Sujetos del delito.

Los mismos antes comentados.

6.2.b.2) Faz objetiva del tipo.

La acción consiste en dar muerte al feto, con el concierto de la madre, de

cualquier forma, violenta o no violenta.

El consentimiento de la mujer debe prestarse expresa, libre y “válidamente”,

exento de vicios, en la medida que aquélla sea capaz, o sea, como hemos dicho, mayor de
14 años de edad, y conociendo el acto de que se trata. Si es engañada, o no sabía la acción
que autorizaba, o no era mayor de 14 años se considera que no hubo asentimiento,
desplazándose a la figura del art. 342 Nº 1 o 2, según corresponda.

Puede existir violencia o no, contra la madre, puesto que se actúa con su
consentimiento, lo que impide que la figura se desplace al art. 342 N° 1, si hubiere mediado
coacción física.
84
6.2.b.3)Objeto material y resultado.

Igual al antes estudiado.

6.2.b.4)Faz subjetiva del tipo.

Admite sólo dolo directo, al indicarse que la actuación del sujeto activo deber ser
maliciosa, descartándose su punición a título de dolo eventual o culpa.

Por ello, para “aplicar el tipo del artículo 342 se requiere una actuación dolosa, esto
es, realizada con conocimiento del estado de gravidez de la embarazada y del poder
abortivo del medio empleado y, además, que el sujeto hubiere actuado con la finalidad
precisa de matar al feto”.

6.2.b.5) Penalidad.

Corresponde sancionarlo con presidio menor en su grado medio.

7)Aborto causado por la propia mujer (auto aborto) o con su consentimiento (art.
344).

Lo comete “la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
ocasione. Si lo hiciera para ocultar su deshonra, la pena se rebajará en un grado”.

El fundamento por el cual la pena de la mujer es más gravosa que la del tercero que
ocasiona el aborto con el consentimiento de aquélla descansa en que “la mujer tiene una
posición de garante respecto de la criatura que lleva en su vientre”, por lo tanto el
juicio de reproche es mayor.

7.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo es la propia mujer embarazada que cause su aborto o autoriza

a que un tercero se lo provoque. En tanto, el sujeto pasivo es el feto.

7.b) Faz objetiva del tipo.

La acción prohibida consiste en que la propia mujer ocasione su aborto, o que un

tercero lo realice, con su consentimiento “expreso”, con independencia a los medios de
comisión. En este último caso, el consentimiento debe ser libre, exento de vicios, dado por

85
una mujer con capacidad para manifestarlo y conociendo el acto de que se trata. En el
evento contrario, la conducta resta impune para ella.

7.c)Objeto material y resultado.

Igual al ya comentado.

7.d)Faz subjetiva del tipo.

En cualquiera hipótesis, la mujer debe actuar con dolo directo, puesto que en ambas
modalidades ejecutivas, con conocimiento, voluntaria y deliberadamente, decide
interrumpir su embarazo, sola o con la asistencia de un tercero. En consecuencia, debe
descartarse el dolo eventual y la culpa.

7.e) Suicidio y aborto.

Para el evento que el sujeto activo se intente suicidar, encontrándose embarazada, y

no logre su objetivo, deberá perseguirse penalmente sólo por el delito de aborto del art. 344,
si se encuentra tentado, frustrado o consumado, puesto que la licitud del suicidio no hace
desaparecer la ilicitud del aborto, debiendo descartarse la aplicación del principio de
consunción inversa, que postula que la licitud de una conducta consume los hechos de
menor significación que la acompañen, aunque éstos sean, en otras circunstancias, punibles
autónomamente, por cuanto el aborto no puede considerarse de una menor relevancia
ya que se trata de un delito contra la vida dependiente.

7.f) Penalidad.

Se castiga con presidio menor en su grado máximo.

7.g) Aborto honoris causa (art. 344 inc. 2°).

Si la mujer actúa motivada en ocultar su deshonra, su pena será rebajada en

un grado, siendo beneficiada solamente aquélla, por tratarse de una circunstancia
personal, y no los terceros que actúen con ella, de modo que a estos últimos se les aplicará
la pena respectiva del art. 342.

Ocultar su deshonra es impedir que en el medio que se desenvuelve se tenga

conocimiento que ha tenido una relación sexual criticada, o “reprochable”, resultando
embarazada, evitando así una reacción en su contra, sea “familiar, estudiantil o social”.

86
 No tiene relevancia, por no existir referencia del legislador que lo exprese directa o
indirectamente, que la mujer hubiere o no tenido con antelación hijos, o sea soltera, casada,
viuda o “prostituta”.

8)Aborto causado por facultativo (art. 345).

Se castiga con las penas del art. 342 aumentadas en un grado “al facultativo que,
abusando de su oficio, causare un aborto o cooperare en él”.

8.a)Sujetos del delito.

El sujeto activo ha de ser un facultativo, o sea, toda persona que tiene un título
universitario (“sanitario”) relacionado con el arte de curar o sanar enfermedades del
cuerpo humano, como el médico, odontólogo (dentista), médico veterinario, kinesiólogo,
enfermera universitaria, matrona, dietista, etc. Esta “forma de interpretarla palabra
facultativo encuentra respaldo en la historia del precepto, pues si bien el Código Penal
Español de 1848 –que sirvió de modelo al nacional- también la empleaba, en el Código de
ese país de 1822 enumeraba a los diversos profesionales de la salud de la época; al
relacionar la norma del Código de 1848 con otras disposiciones, se colegía que no había
variado el criterio del legislador de 1822, sino que lo había mantenido en cuanto a referirse
con la expresión facultativo a los diversos profesionales que practican el arte de sanar”. A
su turno, el sujeto pasivo es el feto.

8.b) Faz objetiva del tipo.

El facultativo debe intervenir en el aborto como autor (mediato, material, coautor o

inductor) o como partícipe (cómplice), y abusando de su oficio, puesto que el legislador
sobre su participación se ha referido al que “causare o cooperare” en el aborto,
respectivamente.

Sobre la complicidad ha de decirse que recibirá el castigo penal como si fuere

autor, ya que por mandato legal se sanciona la cooperación en el aborto “con las penas del
art. 342 aumentadas en un grado”. Es decir, se alteran las reglas de participación, por
cuanto se sanciona la autoría y la complicidad del mismo modo.

Para incurrir en la acción prohibida, debe estar ejerciendo la actividad que le es

propia por su profesión y abusando de ella, esto es, fuera de los límites que le fija la
lex artis médica. O bien, sin necesidad terapéutica o fuera de los propósitos
estrictamente terapéuticos. De manera que si lo hace de acuerdo a los principios y reglas
que conforman la lex artis médica estará amparado por la justificante del art. 10 Nº 10 del
ejercicio legítimo de un oficio.
87
 Si participa en el aborto fuera del ámbito del ejercicio de su oficio, responderá sólo
con la pena del art. 342, es decir, de acuerdo a las reglas generales.

Para finalizar, “la vinculación de esta agravación a la calidad del facultativo y a sus
deberes profesionales hace que, por tratarse de una cuestión de pura culpabilidad, no se
comunique a los partícipes no facultativos (desde luego, no se aplica a la mujer que
consiente en el aborto –partícipe necesario-, pero tampoco a terceros, como sería el que
contrata al médico para la intervención, actuando como inductor)”. O sea, es una calidad
incomunicable a otros eventuales partícipes del delito que no detenten tal calidad.

8.c)Objeto material y resultado.

El ya estudiado.

8.d)Faz subjetiva del tipo.

Admite sólo dolo directo, teniendo en cuenta que la conducta desplegada por el
sujeto activo supone un aprovechamiento, descartando el dolo eventual y la culpa.

En efecto, la actuación del agente requiere el aprovechamiento de los

conocimientos y habilidades propias de la profesión del agente, lo que implica una
intencionalidad incompatible con el dolo eventual y culpa.

Finalmente, el reenvío que el art. 345 hace a las penas del art. 342 sirve como otro
“argumento sistemático para afirmar que también aquí la conducta debe ser realizada con
dolo directo”.

9)Aborto terapéutico.

9.a) Concepto.

El aborto terapéutico puede conceptualizarse como la interrupción del embarazo,

expresamente consentido por su madre, conforme a las reglas y principios que rigen la
lex artis médica, cuando se encuentra en riesgo su vida o “su salud” con motivo de su
estado de preñez.

9.b) Reconocimiento del aborto terapéutico en el Código Sanitario y ley 18.826.

El aborto terapéutico se encontraba autorizado en el art. 226 del Código Sanitario

(1931) y requería para efectuarlo el diagnóstico de tres médicos. Luego, dicho precepto, en
88
el año 1967, fue reubicado en el art. 119 del mismo cuerpo legal, con motivo de la ley N°
16.585, y con una nueva redacción en el sentido que también se autorizaba pero
únicamente para fines terapéuticos y con la opinión documentada de dos médicos cirujanos.
Finalmente, la última norma fue modificada por la ley N° 18.826 (15/9/1989)
estableciéndose que: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un
aborto”. El principal argumento que justificó aquella modificación fue “el de la
obsolescencia de las antiguas indicaciones médicas para la práctica del aborto terapéutico,
de tal modo que el caso en que el feto implique un peligro actual o inminente para la vida
de la mujer embarazada resultaría absolutamente infrecuente. En consecuencia, se entendió
que mantener la autorización genérica para el aborto terapéutico configuraba un resquicio
que permitiría realizar abortos fuera de dicha situación excepcional. Para los remotos casos
en que el aborto terapéutico –en sentido estricto, se entiende- sí pudiera tener lugar, se
estimó que sería suficiente con la aplicación de las disposiciones generales del Código
Penal relativas a la exculpación del hecho”. Conviene hacer presente que con esta
modificación, nuestro país, actualmente, junto a Nicaragua, República Dominicana y El
Salvador son los únicos países del mundo en que se encuentra absolutamente prohibido en
todas las circunstancias el aborto.

9.c) Tratamiento actual como causal de justificación (art. 10 N° 10)

El facultativo –actualmente- que interrumpe un embarazo por razones propias de la

lex artis, como tratamiento curativo debe entenderse justificado por el art. 10 Nº 10, al
obrar en el ejercicio legítimo de su profesión u oficio, por cuanto el objetivo perseguido
no es causar un aborto, sino salvar la vida de la madre que se encuentra en peligro. Todo lo
anterior, en la medida que -como se anunció al definir esta clase de aborto- se cuente con el
consentimiento expreso de la madre.

Tales casos pueden darse, de acuerdo a la declaración del Consejo de Ética del
Consejo General del Colegio Médico de Chile (2003), cuando se está en presencia de un
embarazo ectópico, en infección ovular con sepsis grave, en ciertos tumores de origen
molar susceptibles de malignización y severas anomalías cromosómicas embrionarias, y en
casos de eclampsia y alteraciones autoinmunes que no responden al tratamiento médico.

9.d) Otras interpretaciones sobre el tratamiento actual del aborto terapéutico.

Otras interpretaciones de la doctrina sobre el tratamiento del aborto terapéutico

son las que pasamos a revisar:

9.d.1) Para LABATUT el aborto médico o terapéutico que efectúa un facultativo en uso de
su oficio, para salvar la vida de la madre o evitarle un daño grave en su salud, constituye un
caso de estado de necesidad. Con la misma postura, más recientemente, HERMOSILLA
89
indica que “el médico que realiza una acción destinada a proteger la salud y la vida de la
madre, que implica la muerte del feto, no realiza una acción matadora propia del tipo del
aborto, sino que una acción sanadora conforme a la Lex Artis, adecuada a derecho y
amparada en el artículo 10 N° 7 del Código Penal (estado de necesidad)”.

9.d.2) Cuando se trata de una actividad médica realizada con fines terapéuticos y conforme
a la lex artis, en que la muerte del feto sobreviene de un modo indirecto, OSSANDÓN
señala que debe entenderse que lo excluido es la imputación objetiva del
comportamiento, pues es una conducta socialmente adecuada o parte del riesgo permitido
inherente a dicha actividad médica, no siendo comprendida por el tipo penal. En otras
palabras, se admite como actividad terapéutica permitida “por resultar objetivamente
atípica como parte del riesgo permitido”, por cuanto se efectúa con una finalidad
curativa, aunque la muerte del feto sea previsible o incluso segura, excluyendo únicamente
la conducta encaminada directamente a ese objetivo, lo que guarda armonía con el art. 9 del
Código de Ética del Colegio Médico de Chile que indica: “El médico no podrá realizar
acciones cuyo objetivo directo sea poner fin a la vida de un paciente bajo consideración
alguna”. Si quedare alguna duda, resulta aplicable la eximente amplia del estado de
necesidad del art. 10 N° 11 CP, con carácter exculpatorio, al médico que practica el
aborto por graves razones terapéuticas, teniendo en cuenta además que dicha eximente
aparece redactada en términos objetivos, sin considerar el efecto psicológico particular que
la situación de necesidad genera al autor del hecho. Esta última postura, también es
compartida por COUSO, quien sosteniendo por una parte que dicha clase de aborto se
encuentra justificado por la causal del art. 10 N° 10, agrega –por la otra- que además está
amparado por la nueva eximente del estado necesidad del art. 10 N° 11CP incorporada
por ley 20.480 (18/10/2010). Igual que OSSANDÓN, en cuanto al argumento principal,
VAN WEEZEL comenta “el médico que cumple su deber profesional haciendo lo que el
estado de la ciencia médica le indica hacer para intentar salvar ambas vidas, crea para la
criatura (y su madre) un riesgo que está permitido por el ordenamiento jurídico. Se trata
de una conducta socialmente adecuada, y por lo tanto ya desde un comienzo no
comprendida en el tipo penal”.

9.d.3) WILENMANN, algo parecido a OSSANDÓN y VAN WEEZEL, plantea que en el

aborto terapéutico más que favorecerle una causal de justificación debe estimarse como
atípica, ya que la obligación que la ley penal impone a la madre de protección del feto
constituye un deber de solidaridad, motivo por el cual, en situaciones de peligro para su
vida, la obligación no resulta aplicable.

9.d.4) Finalmente, BALMACEDA invoca como solución la aplicación del principio del
doble efecto, señalando que el ejercicio legítimo de un derecho u oficio es una regla que
carece de un sentido justificante por sí mismo, ya que ni en la legislación ni tampoco en la
lex artis se encuentra una norma que autorice el aborto terapéutico. Conforme a este
90
principio, que se entiende como la ejecución de una acción que produce un efecto bueno y
otro malo, deberá exigirse para postular su licitud que la consecuencia perniciosa no sea
querida ni como medio ni como finalidad, y la concurrencia de un motivo de peso que se
pueda mirar como proporcional para soportar el efecto pernicioso que se seguirá de la
acción del doble efecto. O sea, exige como condiciones las siguientes:

9.d.4.a) Que el efecto malo no sea intentado, es decir, que no sea buscado ni como fin ni
como medio; y

9.d.4.b) Que exista una razón proporcional grave para realizar el acto y aceptar, permitir o
tolerar el efecto malo.

10)Iter criminis.

El aborto es un delito material o de resultado, lo que significa que para su

consumación requiere la muerte del feto dentro del vientre materno o durante su
expulsión, pero antes que finalice el parto o la víctima nazca. En consecuencia, acepta
como grados imperfectos de desarrollo la tentativa y frustración.

Si el sujeto pasivo sobrevive y luego muere, el delito estará frustrado, debiendo

castigarse por aborto frustrado e infanticidio, parricidio u homicidio calificado,
consumado, según corresponda. Si sólo se principió a la ejecución de las maniobras
abortivas por hechos directos, faltando uno o más para su complemento, estará tentado. En
otras palabras, se encontrará en tentativa si se inicia el comportamiento orientado a causar
el aborto por el agente, siempre y cuando las maniobras a las que se ha dado inicio
supongan riesgo para el nasciturus.

91
 CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO
DELITOS RELACIONADOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA

La ley 20.120 (22/9/2006) que versa sobre la investigación científica en el ser

humano y su genoma, y que contiene los delitos relacionados con la manipulación
genética en sus arts. 17, 18, 19 y 20, tiene por “finalidad proteger la vida de los seres
humanos, desde el momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su
diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus
aplicaciones clínicas” (art. 1°). Con ese objetivo, se prohíbe la clonación en seres humanos,
cualesquiera que sean el fin perseguido y la técnica utilizada (art. 5°), y toda práctica
eugenésica, salvo la consejería genética (art. 3°).

Los ilícitos que a continuación se revisarán tienen como parámetro común que
protegen en su base como bien jurídico la dignidad humana, que encuentra su
reconocimiento en el art. 1° CPR.

1) Delito de clonación de seres humanos (art. 17 ley 20.120).

Lo comete el que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que

realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al art. 3 de la ley
20.120.

Lo deseado proteger en esa figura es “la identidad e irrepetibilidad del ser

humano(“o singularidad genética o incolumidad del patrimonio genético”), de cada uno de
los individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la doble progenie biológica. Es
necesario destacar en este punto que la variabilidad genética de toda especie es, a largo
plazo, una característica necesaria para la supervivencia de la misma”.

1.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico y el pasivo corresponde al ser humano que pretende ser
clonado u objeto de una práctica eugenésica.

1.b) Faz objetiva del tipo.

Lo prohibido, por un lado, es poner en marcha cualquier medio, procedimiento o

técnica de clonación (preembriones humanos o gametos) que persiga “la creación de seres
humanos idénticos entre sí”, con independencia al fin; y por el otro, la realización de
cualquier procedimiento eugenésico con excepción de la consejería genética, que consiste
92
en efectuar un diagnóstico sobre las posibles anomalías que podría padecer el futuro hijo de
los padres previo a la concepción.

1.c) Faz subjetiva del tipo.

Se satisface sólo con dolo directo teniendo en cuenta la conducta prohibida,

descartándose el dolo eventual y la culpa.

1.d) Iter criminis.

Se trata de un delito formal que admite sanción sólo en grado tentado y consumado.
No resulta posible su castigo en grado frustrado ya que no se divisa un resultado posterior a
la realización del acto prohibido.

1.e) Penalidad.

Se amenaza con presidio menor en su grado medio a máximo y con la

inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión por el mismo tiempo que dure la
condena.

Para el evento que existiere reincidencia se aplicará, además, la pena de

inhabilitación perpetua para ejercer la profesión.

2) Delito de violación de la reserva de información sobre el genoma humano (art. 18

ley 20.120).

Lo perpetra el que violare la reserva de la información sobre el genoma

humano, fuera de los casos que autoriza el art. 12.

2.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es común mientras que el pasivo corresponde al ser humano titular
de la secuencia de ADN cuya reserva resulta vulnerada.

2.b) Faz objetiva del tipo.

El imputado debe vulnerar la obligación de reserva de la información sobre el

genoma humano consistente en “la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23
pares de cromosomas en cada célula”, fuera de los casos del art. 12 de la ley 20.120.

93
 El art. 12 dispone “La información genética de un ser humano será reservada. Lo
anterior es sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia, en los casos y en la
forma establecidos en la ley. Asimismo, para los efectos de esta ley, resultan plenamente
aplicables las disposiciones sobre secreto profesional”.

2.c) Faz subjetiva del tipo.

Exige, conforme la acción prohibida, dolo directo del sujeto activo, excluyéndose
el dolo eventual y la culpa.

2.d) Iter criminis.

Corresponde a un delito formal, al igual que el tipo anterior, no requiriendo un

perjuicio para su punición.

2.e) Penalidad.

Se castiga con las mismas penas establecidas en el art. 247 para la violación de
secretos, es decir, con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de 6 a 10
UTM.

Finalmente, el que omitiere la encriptación exigida en la ley 20.120 será sancionado

con multa de hasta 1.000 UF.

3) Delito de falsificación del acta en que conste el consentimiento de una persona para
que se investigue su identidad genética y el uso malicioso de la misma (art. 19 ley
20.120).

Castiga al que falsificare el acta a que se refiere el inc.3° del art. 11 de la ley
20.120 como al que maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa.

3.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es genérico y el pasivo el ser humano titular del acta que da cuenta
de la autorización para investigar su identidad genética.

3.b) Faz objetiva del tipo.

El agente debe falsificar, sea de forma material o ideal, el acta de consentimiento

de una persona del art. 11 de la ley 20.120 que permite que se indague su identidad
genética; o bien, su uso malicioso, con cualquier fin.
94
 El art. 11 en lo atingente señala: “Toda investigación científica en un ser humano
deberá contar con su consentimiento previo, expreso, libre e informado, o, en su defecto,
el de aquel que deba suplir su voluntad en conformidad con la ley. Para los efectos de la
ley, existe consentimiento informado cuando la persona que debe prestarlo conoce los
aspectos esenciales de la investigación, en especial su finalidad, beneficios, riesgos y los
procedimientos o tratamientos alternativos. Para ello deberá habérsele proporcionado
información adecuada, suficiente y comprensible sobre ella. Asimismo, deberá hacerse
especial mención del derecho que tiene de no autorizar la investigación o de revocar su
consentimiento en cualquier momento y por cualquier medio, sin que ello importe
responsabilidad, sanción o pérdida de beneficio alguno. El consentimiento deberá constar
en un acta firmada por la persona que ha de consentir en la investigación, por el
director responsable de ella y por el director del centro o establecimiento donde se
llevará a cabo, quien, además, actuará como ministro de fe…”.

3.c) Faz subjetiva del tipo.

Requiere dolo directo pues el imputado debe falsificar un documento o bien

utilizarlo de cualquier forma conociendo que es falso, descartando el dolo eventual y la
culpa.

3.d) Iter criminis.

Al igual que los ilícitos anteriores es un delito formal, no exigiendo ninguna clase
de resultado para su reproche penal.

3.e) Penalidad.

Se amenaza en cualquiera de sus modalidades ejecutivas de comisión (falsificación

y uso malicioso) con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de 10 a 20
UTM.

Además, el que omitiere la referida acta o la confeccionare manifiestamente

incompleta será castigado con multa de 10 a 20 UTM.

4) Delito de investigación científica biomédica en seres humanos o en su genoma sin

las autorizaciones requeridas por la ley (art. 20 ley 20.120).

Sanciona todo el que desarrollare un proyecto de investigación científica

biomédica en seres humanos o en su genoma, sin contar con las autorizaciones
correspondientes exigidas por la ley 20.120.

95
4.a) Sujetos del delito.

El sujeto activo es indeterminado; en tanto, el pasivo corresponde a la dignidad del

ser humano que como especie se vulnera con esa clase de investigaciones sin las
autorizaciones pertinentes.

4.b) Faz objetiva del tipo.

El infractor debe efectuar una investigación científica biomédica en seres

humanos o en su genoma, sin tener las autorizaciones respectivas de la ley 20.120.

4.c) Faz subjetiva del tipo.

Impone como necesidad la existencia de dolo directo o eventual, debiendo

desecharse la culpa, lo que se desprende del acto ilícito que debe efectuar el imputado, con
el conocimiento que requería de las autorizaciones exigidas por la ley 20.120, o al menos
representándose aquello como posible y actuando igualmente.

4.d) Iter criminis.

Basta con realizar el acto que prohíbe la ley para entender por satisfecho el tipo, de
modo que tiene una naturaleza formal, por lo que sólo cabe su castigo en grado consumado
y tentado.

4.e) Penalidad.

Se sanciona con la suspensión por tres años del ejercicio profesional. En caso de
reincidencia procederá la prohibición absoluta de ejercicio profesional en el territorio
nacional.

96