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DERECHO DE FAMILIA

11.03.13

csalinau@uc.cl / heroman@uc.cl

Atención preferente Lunes y miércoles por la mañana.

Solemnes en fecha de la facultad:

- Primera solemne escrita 40% de la nota de presentación (casos). Probablemente alguna


lectura.
- Segunda solemne oral 60% de la nota de presentación (sólo materia). Desde la segunda
parte. No acumulativa.
- En el examen todo.

Manuales: Ramón Barros Pazos, Hernán Troncoso.

En materia de filiación: Abeliuk, Gómez de la Torre.

Derecho matrimonial: Javier Barrientos, Eduardo Court M.

Revista chilena de Derecho de Familia (importante porque se encuentran actualizados y análisis de


jurisprudencia reciente)

Sitios web: www.bcn.cl;

Mirar para el miércoles:

- La discusión del Acuerdo de Vida en Pareja


- Proyecto de ley de sociedad conyugal.
- Proyecto cuidad personal de los hijos. / separación judicial.
- Proyecto de ley de Alimentos

Sitio web: legalpublishing (ingresar a través de la página de la UC)

Asistencia a clases es importante, Prof. Pasará siempre lista. Puntos por participación, la profesora
preguntará en las clases siguientes.
NUEVAS LÍNEAS RECTORAS DEL DERECHO DE FAMILIA:

Estas líneas buscan lograr la igualdad entre hombres y mujeres. También quieren dejar atrás la
limitación a la autonomía de la voluntad, dándoles mayor libertad a las partes. Además se quiere
corregir por medio de la equidad aquellas situaciones que la igualdad no es capaz de corregir.

Las nuevas líneas rectoras del derecho de familia, que han marcado su evolución, son:

1. Libertad:

Las normas del derecho de familia son de orden público y por lo tanto las partes no pueden
modificarlas a su libre arbitrio.

El principio de la libertad busca establecer mayores espacios de libertad para las partes. Sin bien la
mayor parte de los derechos de familia siguen siendo indisponibles, sí se han abierto posibilidades
de poder ejercer mayor libertad.

Por ejemplo: no hay posibilidad de modificar el régimen matrimonial, pero antes de tomar la
decisión puede elegir con quien quiere casarse

Actualmente, existe más libertad porque se permiten cosas que antes no se permitían como:

- Divorcio: hoy en día es posible divorciarse. Para contraer matrimonio ambos deben estar
de acuerdo, pero en el divorcio sólo basta la voluntad de una de las partes, siempre que se
cumplan tres años (se denomina “repudio unilateral”).
- Temas relacionados con los hijos: como los alimentos, el cuidado personal y el régimen
comunicacional o de visita. En lo referente a estos temas, los padres son quienes deciden
de común acuerdo. En caso de que no haya coincidencia entre ambos, en el caso de los
alimentos y visitas, se está a lo que el juez establezca.
- Cambio de régimen patrimonial: es posible cambiarse de régimen durante el matrimonio.

2. Igualdad:

Se da en tres planos:

- Igualdad entre los cónyuges: Existen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges.
Estos son la fidelidad, cohabitación, protección, respeto, auxilio mutuo, vivir juntos y
auxilio para la litis. Esta igualdad se puede percibir en el régimen de participación en los
gananciales. Dentro del contexto de la igualdad, el año 1993 se derogó el delito de
adulterio, el cual solo existía si era la mujer quien lo cometía. Respecto del hombre, existía
el delito de “amancebamiento”, que consistía en tener una amante. La crítica que se hacía
y que llevó a derogar ambos delitos era que la mujer era más fácilmente acusada del delito
que el hombre. Actualmente, el delito de adulterio se considera en el Código Civil como
una falta grave al deber de fidelidad (art. 131 y 132) y tanto hombres como mujeres lo
pueden cometer
- Igualdad entre los cónyuges respecto de los hijos: La familia es un espacio jerárquico
donde uno manda y los demás obedecen. Esto es necesario para que los padres puedan
tomar decisiones y así poder organizar la familia. Sin embargo, este espacio jerárquico
revela igualdades entre ambos padres respecto de sus hijos, aunque no hay una igualdad
plena entre ambos debido a que la realidad lo impide. Por ejemplo: antes la figura del
padre era muy fuerte, siendo él quien tomaba las decisiones. En cambio, hoy ambos
padres deben tomar las decisiones de común acuerdo. Aún existen desigualdades como el
cuidado personal de los hijos que se le concede a la madre en caso de separación. Esto se
explica porque se reconoce la labor de la maternidad.
- Igualdad entre los hijos: Los hijos, independiente de si nacieron dentro o fuera del
matrimonio, tienen los mismos derechos y deberes respecto de los padres.La distinción
entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales tiene importancia en el tema de la
filiación.

3. Equidad:

Es necesario que se dé un refuerzo a la parte más débil ya que la libertad y la igualdad por sí solas
no garantizan.

Cuando en el año 2004 se consagra el divorcio vincular, los legisladores se dan cuenta de que al
término del matrimonio se puede producir una gran diferencia entre los cónyuges respecto de la
situación en la que quedan, sobre todo respecto al área económica. Por esta razón se crea la
“herramienta de compensación económica” que consiste en que aquel cónyuge que por causa del
matrimonio haya recibido un menoscabo patrimonial, puede demandar del otro una
compensación económica que tiene por objeto lograr que el cónyuge más débil pueda tener un
fondo económico para iniciar una fuente de recursos que satisfaga sus necesidades, o que pueda
estudiar o que simplemente sea una pensión para su vejez.

Hasta un 50% de los bienes del marido se pueden destinar a este fondo de compensación. Sin
embargo, como regla general, los tribunales fijan una compensación bastante baja.

El año 1993, junto con crearse el régimen de participación en los gananciales, se crea la posibilidad
de pedir la “declaración de bienes familiares” los cuales permiten proteger la vivienda en la que
habita de manera principal la familia y los muebles que la guarnecen porque el dueño de la
vivienda no puede voluntariamente enajenarla y/o gravarla. Esta imposibilidad de enajenar de
manera voluntaria por parte del propietario, se pide por el cónyuge que vive en la casa pero que
no es dueño de ella.

El concepto de “convivencia” está reconocido hace tiempo en la jurisprudencia. En estos casos el


conviviente quiere que se le reconozcan derechos en caso de que su pareja muera, ya que se
entiende que hay un esfuerzo común. Estos casos se han resuelto tratando a aquellas personas
que no se casan, pero que conviven como una comunidad.

Efecto de las nuevas líneas rectoras y la evolución de las normas del derecho de familia:
13.03.2013

I. INTRODUCCIÓN

En Roma se ve un primer germen de Derecho de Familia. El pater familia tiene derechos sobre los
integrantes de la familia, sin embargo no había un Derecho de Familia configurado como tal.

Lo que se regula en el Derecho de Familia son aquellos efectos que tienen las relaciones de familia
que tienen importancia para la sociedad. No se regula el Derecho de Familia en atención a los
intereses de los integrantes de la familia, sino los efectos de estas relaciones en relación a la
sociedad. Por tanto las primeras regulaciones decían relación con los deberes, la regulación de los
derechos es algo moderno en el Derecho de Familia. Para algunos autores, aún sigue siendo lo más
importante los deberes; aunque otros no se imaginan los deberes sin los derechos.

Es con las primeras codificaciones con las cuales se empieza a desarrollar el Derecho de Familia, y
es ahí donde dónde surge la discusión respecto de si se debía englobar esta rama del Derecho
dentro del Derecho Público o del Privado.

Las diferencias con el Derecho Privado es que en el Derecho de Familia importa el interés
colectivo de ese grupo y más aún el interés social que hay en ese grupo, por tanto no atiende en
principio al interés individual de las partes.

La familia tiene las siguientes funciones, que a la vez son conveniencias para el Estado:

a. Económico: Desde el punto de vista de ahorro fiscal, el Estado ahorra si las familias
cumplen con la labor que ha dicho grupo les corresponde: cuidar niños, abuelo, etc.
Entonces un rol importante de la familia es la mantención desde el punto de vista
económico. Hay directa relación entre los intereses de la sociedad toda y las funciones
que la familia cumple; una de las funciones importantes que cumple la familia es la
mantención de los integrantes de la familia (los economistas definen sobre todo a la
familia como personas que viven de un mismo presupuesto)
b. Control social: Hay La familia cumple un rol de control social sobre sus integrantes y
algunos agregan que además es de socialización de sus integrantes. Es en ella donde se
aprenden las primeras reglas de conducta social (de socialización): los conceptos de
ajenidad, de pertenencia, de entender las normas sociales independiente de si están o no
escritas. Ej. Son nuestros padres los que nos enseñaron como debíamos comportarnos el
primer día clases, que con luz roja no debíamos cruzar. Sin estas primeros aprendizajes es
mucho más difícil que en una etapa más madura aprendan las personas las normas y
leyes.
c. Recambio Generacional: Si el Estado tuviese los recursos fomentaría la procreación de las
familias porque es necesario desde un punto de vista de seguridad social entre otros. La
función de procreación se relaciona con la necesidad del Estado de mantener los niveles
demográficos, incluso en relación a su soberanía y las fronteras.
d. Función social intergeneracional, que se refiere a que los miembros de la familia
dependiendo del tiempo se sostienen unos a otros (los padres, los ascendientes. Luego los
descendientes son los que deben hacerse cargo). En Latinoamérica aún hay un concepto
de familia extendida, es decir, una familia que se extiende a los abuelos, primos, etc. Esto
no ocurre tanto en Europa y en las economías desarrolladas. Incluso está tomando fuerza
como concepto la familia unipersonal.

II. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

En relación con lo anterior es que antes se regulaban principalmente los deberes, sin embargo, en
la actualidad destaca la inclusión de los derechos correlativos para los integrantes de ellos.

Las normas de Derecho de Familia son de carácter prohibitivo o imperativo, lo que nos acerca más
a una concepción de Derecho Público que a una de Derecho Privado. Por lo anterior, para algunos
autores se trata de una rama autónoma que se incorpora al Derecho Civil porque regula,
independiente de los intereses colectivos involucrados, relaciones entre particulares. En atención
a lo mismo, en muchos países la regulación del Derecho de Familia no se regula en el Código Civil
sino en un Código de Familia, estudiándose como una rama autónoma.

Lo que determina que la mayoría de las normas no son permisivas es que la autonomía de la
voluntad se encuentra restringida. La libertad, equidad e igualdad son principios rectores
modernos, por lo tanto, el principio de la libertad ha hecho que cada vez se le dé mayor
importancia a la autonomía de la voluntad. En rigor existen espacios de libertad, porque tenemos
derecho a decidir casarnos y con quién, sin embargo una vez que decidimos casarnos quedamos
sujetos a la regulación del matrimonio establecida por ley.

En el Derecho de Familia, los actos de familia no pueden estar sujetos a modalidades. El


consentimiento matrimonial no es a plazo, ni con condiciones. Lo anterior tampoco sucede en el
reconocimiento de un hijo (reconocimiento es irrevocable y no está sujeto a modalidad).

Los efectos en Derecho de Familia son absolutos, erga omnes y permanentes. No hay forma de
entender los derechos de familia sin esa permanencia o continuidad en el tiempo. Además se trata
de actos solemnes en su gran mayoría.

Estas características de los actos de familia emanan de la importancia que tiene este tipo de actos
para el Estado; revelan además que hay un núcleo que está fuera del comercio humano y que se
refiere a los actos de familia que generalmente son solemnes y de un contenido extrapatrimonial.
Ej. No podría existir un negocio entre una madre y el papá para que no se demandara el
reconocimiento, o que el padre pagara para que una vez establecida la paternidad no se le exigiera
ningún deber.

II. FAMILA

Es todo aquel conjunto de personas que estén unidos por un vínculo de matrimonio, parentesco o
adopción (punto de vista jurídico). Jurídicamente no es cualquier persona que vivan juntos.
La Familia no está definida en el Código, a excepción de una norma dentro de los derechos de uso
y habitación, pero esta señala a los miembros y no define la familia.

(MEMORIZAR CONCEPTO DE MATRIMONIO ART. 102 CC)

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente. Entre ambos conceptos hay relación, ya que el matrimonio es la base
principal de la familia.

También hay un concepto en el art. 1 de la CPR; los constituyentes siempre estaban hablando de
la familia matrimonial, de aquella que tiene origen en el matrimonio con el objetivo de tener hijos
(entendiendo de forma simple el vínculo matrimonial). El deber del Estado de fortalecer,
promover esta institución está establecido en la CPR. En el año 80 era obvio que se trataba de la
familia matrimonial con hijos (el concepto de matrimonio que había en ese tiempo era para toda
la vida). Además existía la convicción de que es esa familia la que cumplirá con esa función. Una
madre soltera con un hijo es capaz de cumplir las funciones, pero le costará más.

Desde la psicología y a sociología no hay familia normal porque no hay concepto de normalidad,
sino que se habla de familia funcional o disfuncional.

EL concepto jurídico de familia no se condice con el de otras disciplinas, a la economía la familia le


importa el presupuesto familiar si esas personas viven bajo el mismo presupuesto. No es que no
importe al Derecho los otros conceptos de familia, pero para estudio del Derecho es ese el que
importa. De acuerdo a la profesora el Estado debe proteger a la familia que cumplirá de mejor
forma los roles familiares.

El Estado no puede desproteger las otras realidades, pero no debe promoverla (ej. Mamá
adolescente soltera). En Inglaterra hace algunos años se otorgó un hogar a menores adolescentes
que fuesen madres mientras buscaban trabajo, sin embargo esto se percibió como un fomento,
promoción de ese tipo de familia por lo que aumento la tasa de esas situaciones (las políticas
púbicas pueden equivocarse).

14.03.2013

Clase de actualidad. La profesora dijo que tuviésemos presentes los datos demográficos que dio:

Ayer se aprobó la modificación respecto de la tenencia. Es una reforma preocupante porque


introduce un instrumento de judicialización importante (con quien se queda el niño). Va a ser
importante quien de los padres hace abandono del hogar, porque mientras el juez razona, el padre
con quien vive el niño tiene la tenencia temporal. Antes no se daba esa judicialización a menos
que el padre solicitase la custodia por algún motivo grave.

Respecto de las funciones de la familia da un dato extrajurídico y que dice relación con los cambios
demográficos que ha sufrido la familia en Chile en los últimos 50 años. Estos son:
- Disminución del número de nacimientos. En los años 50’ las mujeres tenían un promedio
5,4 hijos. En la actualidad es de 1,8. La tasa de recambio generacional es de 2,1. Por tanto
se necesita 2 hijos por mujer para mantener la generación. Las tasas de natalidad en Chile
son similares a las de los países europeos, los cuales tienen en la actualidad programas de
fomento a la natalidad porque es de gran relevancia hoy en día. Ej. En Alemania se estaba
pagando 8000 euros por hijo. Para ser un país latinoamericano es demasiado baja. De
acuerdo a la pirámide demográfica siempre la población más joven debiese ser mayor,
pero con las tasas de natalidad actuales se corre el riesgo de que a futuro se tenga una
pirámide invertida.
- Aumento de la esperanza de vida. Si sigue aumentando la esperanza de vida, vamos a
necesitar tener más dinero ahorrado para nuestra jubilación porque tendremos que vivir
más años. En los países europeos lo anterior presenta una problemática ya que sus sistea
de pensiones está basado en un sistema de solidaridad de las pensionas, entre las normas
de responsabilidad social, es decir cotizaciones de la población activa mantiene a la
población pasiva. Lo que yo ahorro pasa directamente al “viejito actual”. EL problema es
que hay menos población activa para sostener a la población pasiva. Este problema no se
da en Chile, en tanto que cada persona ahorra su dinero.
- Disminución del número de matrimonios y aumento de las convivencias. Hasta el 2011
todos los años había disminuido la cantidad de matrimonios, pero el 2011 comenzó a
equilibrarse de nuevo. Una explicación para esto es que la gente retrasó la edad para
casarse, lo que explicaría que la curva aún baje. Cuando se observa la disminución de la
tasa de natalidad, donde más disminuye en las mujeres casadas y se mantiene constante
en las mujeres solteras. Son los matrimonios casados los que han dejado de tener hijos lo
que es concordante con el aumento de los hijos fuera del matrimonio. En el conjunto
europeo hay un 35% de niños que nace fuera del matrimonio (la gente cuando quiere
tener hijos se casa), acá es de un 69%.
- Incorporación de la mujer al mundo laboral. La última encuesta CASEN reveló que la
cantidad de mujeres jefas de hogar es mayoría en los estratos bajos. Por tanto, se está
trasformando la mujer trabajadora en el sustento principal, sin considerar, el aumento de
la escolarización femenina. La fuerza laboral en Chile aún es baja (45% versus 78%
masculina). Si la mujer antes tenía muchos hijos, era más difícil que desarrollase una vida
profesional importante. La mujer posterga la decisión de tener hijos para años después, lo
que está relacionado con que quiere estudiar más, viajar, casarse y luego tener hijos.

Leer acuerdo de vida en pareja.

De acuerdo a la profesora, el proyecto quiere mantener el matrimonio como institución protegida.

AVP, es un contrato donde las partes se llaman contratantes. El objetivo de este contrato sería dar
efectos jurídicos a la unión afectiva entre dos personas; sería la primera vez que en el sistema
jurídico se considera el afecto ¿Cómo se conceptualizaría el afecto para comprobar que se estén
cumpliendo los requisitos de la norma? Para algunos, al Derecho le sigue no importando la
efectividad sino las consecuencias patrimoniales de esta unión afectiva. Este contrato no implica
procrear como se exige en el matrimonio, sin embargo no puede ser entre parientes por lo cual se
puede intuir a qué tipo de unión afectiva va destinado. Debe tratarse de personas plenamente
capaces desde el punto de vista matrimonial, y que no tienen incapacidades para casarse.

El efecto probablemente más importante que tiene este contrato es que entre los contratantes
surge una comunidad de bienes, lo que suena a sociedad conyugal. Esta comunidad de bienes es
una mucho más reducida que la sociedad conyugal.

Si el AVP se mantiene por un año hay sucesión, pero se debe distinguir si hay testamento y no
testamento. El contratante ocuparía el mismo lugar que el cónyuge. Lo anterior explica también el
que no pueda contratar alguien que ya se encuentre casado. Al parecer el proyecto cumple con los
problemas que generaba la convivencia.

Para algunos no es necesario regular las convivencias porque ha habido un reconocimiento de


comunidades de bienes, por la vía judicial. Al principio el matrimonio era indisoluble y religioso,
porque no existía el Registro Civil y el matrimonio realizado por la Iglesia tenía efectos civiles.

1884 se dicta la primera Ley de Matrimonio Civil y se le da una conformación civil al matrimonio.
Culturalmente la gente entendía que el matrimonio era un sacramento y por tanto sólo tenía
validez por la Iglesia, por ello mucha gente se casó sólo por la Iglesia, el problema es que había un
problema de sucesión al no ser cónyuges legalmente. Se suscitaron problemas de herencia
importantes. Los tribunales empezaron a darle reconocimiento a esa convivencia y empezaron a
fallar en favor de ese cónyuge sobreviviente, entendiendo que entre el muerto y ese cónyuge
había una comunidad de bienes. Estos son los primeros atisbos jurisprudenciales del matrimonio.
Esto se mantuvo en vigencia hasta la ley del 2004, hasta que de alguna manera el Estado reconoce
de alguna forma el matrimonio religioso y luego recibir el reconocimiento civil de esa unión
religiosa.

Una de las cosas que ha sido constante, es que hay ciertos casos en que sí existió una comunidad
de hecho de bienes y que había que darle esa protección a la persona que no se casó con el otro,
porque hubo un esfuerzo común para la adquisición de esos bienes. Además se reconoció en otros
ámbitos, pero no había habido un reconocimiento civil.

18.03.2013

III. CLASIFICACIÓN NORMAS DE DERECHO DE FAMILIA

Se debe distinguir entre aquellas normas cuyo objeto de regulación es directamente la familia y
aquella otra serie de normas que de forma indirecta afectan la familia.

- Normas de regulación directa de la familia: son aquellas que en su conjunto forman el


Derecho de Familia. Tienen por objeto regular las relaciones entre los miembros de una
familia, y en algunos casos, las relaciones de estos con terceros.
- Normas de regulación indirecta de la familia: aquellas cuyo objeto es regular otras
materias, pero que de manera tangencial afectan el derecho de familia. Regulación
Indirecta: regulan otras materias., pero en forma indirecta afectarán las decisiones de
familia. Ej. Normas de Educación, trabajo, normas de protección de la maternidad.

La importancia de hacer esta diferencia, radica en que el derecho en general va a responder ante
la necesidad de proteger a la familia ya sea de manera directa o indirecta. Sólo lo que es
regulación directa es DERECHO DE FAMILIA.

En atención a lo anterior se puede definir el Derecho de Familia como el conjunto de normas que
tiene por objeto la regulación de las relaciones y efectos entre los miembros de la familia y entre
esos miembros y terceros. A los terceros les importa el Derecho de Famila porque la celebración
de contratos puede existir normas que digan relación con la familia. Ej. Si un tercero quiere
contratar a un menor de edad, le interesa el Derecho de Familia porque el niño debe ser
autorizado, lo cual se funda en la patria potestad. Ej. Si el marido quiere enajenar un bien raíz, la
mujer debe consentir en el acto. Al tercero le importa que la mujer firme por los riesgos de que se
declare la nulidad.

El derecho de familia actual dista bastante de lo regulado en el Código originalmente, incluso es


puesto. La evolución del Derecho de Familia se debe al influjo de tres grandes principios que vimos
en la primera clase:

- IGUALDAD
- LUBERTAD
- EQUIDAD

A la época de dictación del Código Civil el Derecho de Familia era sólo la regulación del matrimonio
y sus efectos (en la actualidad hay muchas otras materias reguladas):

(1) Se regula un matrimonio religioso e indisoluble. No existía la forma civil de contraer


matrimonio, porque lo tanto el Estado reconocía el matrimonio celebrado ante el ministro
de culto y le da efectos civiles. Esto cambia con las leyes laicas, donde se dicta la primera
ley de matrimonio civil y registro civil en el año 1884; antes de eso sólo existía el
matrimonio religioso. La indisolubilidad de matrimonio duró hasta el 2004 con la dictación
de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, en la cual se establecen requisitos para poder
disolver el matrimonio (divorcio). Sin embargo ¿por qué se mantiene el concepto de
indisolubilidad y de por vida en el art. 102? Porque se entiende que el matrimonio
permanece con dichas características y que la regla general seguiría siendo que las
personas se casan para toda la vida y sólo por excepción y en forma restringida se podía
poner fin el matrimonio. Para la profesora, el legislador debió haber sido más honesto y
reconocer que estaba cambiando la naturaleza del vínculo. El matrimonio actual es
disoluble, lo que existe hoy es un nuevo reconocimiento del matrimonio religioso; de
alguna forma vuelve esto con el cumplimiento de algunos requisitos establecidos en la
ley. El problema es que el artículo es tan complejo que son muy pocas personas quienes
contraen matrimonio religioso como forma.

(2) Filiación legítima favorecida; los hijos nacidos dentro del matrimonio tenían mayores
beneficios que aquellos nacidos fuera del matrimonio. Había una diferencia de regulación
y también de denominación (hijo legítimo o ilegítimo). Ser hijo natural significaba que sus
padres no estaban casados, y había un sesgo de discriminación en la misma palabra.
Los hijos nacido fuera del matrimonio no tenían derecho a la herencia del padre. Esto
con el tiempo fue cambiando, porque se les reconoció a los hijos nacidos dentro del
matrimonio ciertos derechos hereditarios, pero en menor medida que los primeros; sólo
la mitad. El hijo nacido dentro del matrimonio se presume que era hijo de la madre o el
padre; pero no existía esta presunción para el hijo nacido fuera, ha ido cambiando la
forma de investigar la paternidad: establecimiento de un juicio de reconocimiento que
tiene como ayuda los exámenes biológicos, y con ellos se permite además la libre
investigación de la paternidad, la cual es además es elevado a principio fundante del
DERECHO DE FILIACIÓN; todo hijo tiene derecho a conocer sus orígenes. Incluso el Estado
debe ofrecer su servicio para poder averiguar si el sospechoso es o no padre. Antes se
consideraba que la aparición de un hijo ilegítimo podía ocasionar la ruptura del hijo, pero
no porque sea así hay que impedir que se establezca la verdad.
Es más importante que el hijo conozca a los padres (si el padre fue infiel) a la dudosa
estabilidad matrimonial que pudiese tener uno de sus padres por el otro lado.
Lo anterior se basa en el principio de Igualdad y es en la nueva Ley de Filiación de 1998 en
la que se modifica lo anterior y se deja clasificar a los hijos. Lo que se clasifica es la filiación
de los hijos: (a) hijos de filiación determinada (ambos padres o uno de los dos); (b) hijos de
filiación indeterminada.

Si se dice que los hijos de filiación determinada pueden ser de determinada matrimonial y
determinada no matrimonial. Se reconoce cierta diferencia de origen dentro de los hijos
porque es importante para determinar si existe o no la presunción de padre.

Los hijos de filiación determinada tienen los mismos derechos y deberes del hijo de sus
padres; son herederos por el mismo porcentaje si es que nada se ha establecido en el
testamento, pedir pensión de alimentos. Veremos en sociedad conyugal tendrá que
soportar las cargas de la familia común y en caso de tener familia de antes también.

(3) Autoridad paterna y patria potestad exclusiva del padre: Los hijos a la época de
ditctación del Código se encontraban sometidos a la autoridad del padre y la potestad
paterna era exclusiva del padre. El legislador distinguió entre ambos conceptos señalando
que el primero corresponde a todas las facultades que tiene el padre o madre
sobre el hijo, es decir sobre una persona, mientras que la patria potestad se refiere al
patrimonio y a la representación judicial. Chile es el único país que no trata ambas cosas
como unidad, porque en el resto de los países la patria potestad suma todo.
Se incorporaron modificaciones en cuanto a la edad, en caso de separación hasta que en
rigor en la actualidad y a propósito de la nueva ley de filiación de 1998 hay una cierta
igualdad entre ambos padres y los derechos sobre el hijo (igual como los hijos la tienen
respecto de sus padres). El legislador entrega a los padres la determinación, quiere decir
que los mira en pie de igualdad y sólo en efecto de acuerdo hay una disposición legal: por
ejemplo sobre el cuidado personal del niño o el régimen de visitas.

(4) Incapacidad relativa de la mujer casada y potestad marital: Los incapaces relativos son el
menor adulto, los interdictos por disipación. La incapacidad relativa se acaba el año 1989,
cuando se modifica esto señalando que la mujer casada es plenamente capaz. Esto se
aplica a la mujer casada bajo cualquier régimen.
No era capaz por el hecho de ser mujer ni por el hecho de ser casada, sino que estaba
vinculada sólo al hecho de estar casada en sociedad conyugal, porque esta mujer casada
en sociedad conyugal no podía realizar una serie de actos de disposición (patrimoniales)
sin la autorización del marido. Además en esa época existía la potestad marital que
significaba que la mujer estaba sometida al marido en una serie de aspectos: domicilio,
autorización para trabajar, etc. Lo anterior fue cambiando en forma paulatina, por
ejemplo que la mujer tenga patrimonio reservado, se establecen los regímenes
patrimoniales, etc. No existe el deber de obediencia entre los cónyuges en la actualidad.

(5) Administración concentrada en la persona del marido con facultades exclusivas (en la
sociedad conyugal): El administrador de la sociedad conyugal sigue siendo el marido, sin
embargo no es absoluta de él sino que hay en la práctica una especie de coadministración,
además hay ciertas facultades sancionatorias, y por eso puede pedir en cualquier tiempo
la separación de bienes.

Actualmente está en tramitación una norma para pedir que los cónyuges sean quienes
decidan quién será el administrador de la sociedad conyugal.

La mujer a partir de 1934, tiene un patrimonio exclusivo o reservado y sólo ella tiene
facultades sobre él.

Existe un proyecto de ley que quiere modificar la sociedad conyugal para quien esta pueda
ser administrada tanto por el hombre o la mujer y al momento de casarse se elige quien
administrará.

Esto tiene directa relación con el concepto de cónyuge más débil, que es el más débil
económicamente. Esta sola constatación determina que tienen que existir ciertas medidas
de protección que lo protejan. En la mayoría de los casos este cónyuge más débil es la
mujer, quien además es quien se queda con el cuidado de los niños. Entonces, las
modificaciones aluden tanto a la Igualdad como a la Equidad.

(6) Inmutabilidad del régimen matrimonial: Antes quien se casaba sólo podía hacerlo en SC.
Existen tres regímenes patrimoniales del matrimonio: la sociedad conyugal, la separación
de bienes y la participación en los gananciales; las personas al momento de casarse a
través de las capitulaciones matrimoniales pueden decidir el régimen al cual quieren estar
sometidos. En la actualidad se pueden cambiar de régimen de régimen patrimonial, es
decir puede casarse en sociedad conyugal y al año separarse de bienes. La única
restricción de cambio que existe es que si uno se casa con separación de bienes o
participación en los gananciales, no es posible cambiarse a la sociedad conyugal.
Es decir, la sociedad conyugal ahora es sólo un régimen de inicio, que no puede
acordarse posteriormente al matrimonio.

Se debe recordar siempre que en las normas de familia lo más importante no es la igualdad entre
los padres sino el interés superior del niño. Además se debe entender

En estos cambios se pueden encontrar la equidad, igualdad y libertad tanto de forma explícita o
implícita. El requisito de libertad está reconocido en el régimen de cuidado, divorcio, mutabilidad,
etc. Respecto del principio de igualdad lo vemos recogido en la modificaciones del régimen de
filiación y aquellas en que le permiten a la mujer tener mayores derechos en la SC y el marido
menor, también lo vemos en aquellas normas que dan a los padres iguales derechos respectos
sobre los hijos, también respecto de los deberes y derechos entre los cónyuges (Ej. Antes sólo era
adúltera la mujer; en la actualidad la pueden cometer ambos y es una falta grave al deber de
fidelidad) La equidad es una protección que encontramos dirigidas hacia la parte más débil. En
rigor podemos entender que a pesar de esa ansiada igualdad, no existe una igualdad matemática,
la igualdad también necesita “muletas” y cuando hay un cónyuge económicamente más débil, la
ley tiende a protegerlo para que este pueda pedir en caso de divorcio por causa del matrimonio se
empobreció y el otro se enriqueció. Protege también a los niños, permitiendo que su interés prime
(por ello es un principio rector del Derecho de Familia).

Entonces sólo con igualdad y libertad no se manejan las cosas porque naturalmente hay
diferencias entre las personas, y por ello la equidad suple aquellas faltas. También la encontramos
en la pensión de alimentos, también en la norma que señala que los padres deben proporcionar
alimentos al hijo en relación con su facultad económica. Ej. El Doctor de Cirugía Cuerpo y Alma que
debe pagar $8000000 en pensión de alimentos porque ganaba aproximadamente $90.000.000.

Otra cosa que es importante en Derecho de Familia es que en general todas las decisiones que se
toman en relación con los hijos son esencialmente modificables. Hay una COSA JUZGADA FORMAL
MATERIAL que no siempre coincide en Derecho de Familia, porque si cambian las cosas es posible
pedir una modificación Ej. Rebaja.
20.03.2013

Encontramos actualmente una tendencia en la legislación que va encaminada a proteger o igualar


el rol de la mujer, a proteger a los hijos menores de edad. Se observa que la tendencia es visualizar
al Derecho ya no como destinado a proteger el interés general de ese grupo de personas, sino al
interés particular de cada uno de sus integrantes. Para la profesora esto es peligroso porque el
Derecho de Familia debería estar destinado a proteger a la familia, no a cada integrante en
particular, porque la familia es más que la suma de sus miembros y el interés familiar es más que
la suma del interés de sus miembros.

Se ha abandonado el intento de legislar de esta forma. Los proyectos de ley actuales están
destinados al integrante particular perdiendo el interés familiar. Con lo anterior se debilitan ciertas
instituciones, de forma que se van desfigurando:

Para la profesora lo ideal sería volver a mirar a la familia como conjunto, en el interés y bien
común de la familia. Las normas de VIF, protege la violencia hogareña, más que dentro de la
familia (la protege señala que hay dialéctica cuando se protege a la mujer en desmedro del padre)

Hay que realizar un análisis crítico con las reformas familiares, porque no siempre están
destinadas a proteger las instituciones familiares.
IV. PARENTESCO

Relación de familia que existe entre dos personas y que puede ser por consanguinidad o por
afinidad.

El primero se trata del vínculo biológico que existe entre dos personas ya sean descendientes o
ascendientes en común o que tienen un tronco común; está basado en los lazos de sangre que
tienen dos personas. Se encuentra definido en el artículo 28:

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden
una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

Los parientes por afinidad se refieren a los parientes políticos: suegros, cuñados y concuñados -
Debe existir un matrimonio-. Se encuentran señalados en el art. 31 inciso 1.

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada
y los consanguíneos de su marido o mujer.

La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se


califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea
transversal, con los hermanos de su mujer.

Este vínculo permanece aún después del divorcio, anulación o viudez.

La utilidad de establecer el vínculo de parentesco, es que de acuerdo a él surgirán los temas


sucesorios posteriormente, es decir el Derecho se encarga de lo anterior y regula quienes serán
herederos; de forma que puedan sucederse el uno al otro.

El Derecho Sucesorio está construido sobre la base de la familia matrimonial y por ello da una
preferencia en la herencia a los parientes más cercanos, porque en rigor quienes más han
contribuido a la formación del patrimonio de una persona son quienes han estado más cerca.

Al Derecho le importa fijar el parentesco y luego determinar las consecuencias de tal vínculo. En
familia siempre se debe tener el orden natural de las cosas, pero también está la posibilidad de
que se trate de una familia funcional y por ello existen las posibilidades de indignidad para
suceder.

Lo que le importa al Derecho es que la cercanía familiar, de la cual podrían surgir prohibiciones,
derechos, inhabilidades entre otros:

- Podrían tener una cierta parcialidad para poder por ejemplo ser testigos, trabajar juntas
en un mismo lugar (ej. Inhabilidades en la administración pública, o en las mismas
empresas) Se protege la probidad funcionaria o la parcialidad de los testigos en ciertos
casos.
- En Derecho Penal existe en el artículo 13 la circunstancia modificatoria de la
responsabilidad penal denominada como “circunstancia de parentesco”. Es problemático
porque se derogó normas de estafas al adulto mayor ¿? (vimos en Penal que el hurto si es
penado cuando se ha hecho a familiares mayores de 60 años)
- Prohibición del incesto. En los orígenes se prohibía el incesto no por la certeza jurídica de
los problemas genéticos que podía ocasionar sino porque era necesario expandir las
tribus, y para ello se debían establecer vínculos familiares con otros grupos. La prohibición
del incesto existe en la actualidad en las inhabilidades para contraer matrimonio: Artículo
7º.- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Sólo
basta con que esté formalizado del delito, quedando también impedido el encubridor y
cómplice. Está destinado también a impedir conductas más graves como contratar un
sicario.
En el orden de los impedimentos existe entonces un reconocimiento de que el parentesco
debiese ser una inhabilidad para casarse, el que no se basa sólo en las “taras genéticas”
(si fuese así, el impedimento atendería sólo a los consanguíneos sin incluir a los
colaterales); sino que atiende además a que por el orden natural de las cosas yo no
debiera divorciarme de mi marido para casarme con su padre o no debiera enamorarme
del hijo de mi marido (la relación con el hijo de mi marido debiese ser más similar a la
filial).

No basta saber si soy pariente con consanguinidad o afinidad, porque es necesario saber también
al grado proximidad. Se distingue entre:

- Lineal: La línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea
recta) o de un tronco común. Padre-hijo; abuelo-nieto (línea rectal) – cónyuge con su
cuñado (colateral) – suegro con nuera (recta).
- Grado: Es la distancia que existe entre dos parientes. Importa porque mientras menor
grado es mayor la cercanía y serán mayores los derecho e impedimentos; mientras más
aumente el grado disminuyen los derechos, inhabilidades y prohibiciones. Entre los primos
hay cuarto grado, hermanos en segundo.
No hay parientes colaterales en primer grado, pero si existen parientes en línea recta de
primer grado. Entre el hermano y la cónyuge hay segundo grado colateral por afinidad (dar
la respuesta completa señalar el grado, la línea y el tipo de parentesco)

Es importante lo anterior, porque las inhabilidades, atenuantes, agravantes están establecidos


para ciertos grados de proximidad. Recordar que el parentesco por afinidad no se pierde, pero en
otros países sí en razón de que hay personas que se han divorciado 5 veces y tendría que tener
relación con todos ellos. Para la profesora es necesario mantener el vínculo porque atenta contra
el orden natural de sus cosas.
Sólo hay prohibiciones de casarse con mi hermano. No hay prohibición para casarse con el tío o el
primo.

La ley no exige que se haya sabido que era hermanos o primos, si las personas se casan y luego
descubren que son hermanos hay error que de hecho y cualquier persona puede pedir la nulidad
matrimonial.
V. DERECHO MATRIMONIAL

1. Generalidades y Concepto.

El Derecho Matrimonial es uno de los pilares del Derecho de Familia, pero no es el único.

El DERECHO regula el matrimonio básicamente por los efectos, pero es importante también por lo
que es el matrimonio en cuanto a sus fines, y lo que es entre las partes contratantes.

El matrimonio es regulado por el Derecho Civil, pero en realidad recibe una configuración como
sacramento proveniente de la religión católica.

El matrimonio civilmente se define en artículo 102

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.

Es una definición que se ha repetido en otros códigos y que no ha sido modificada en nuestro
Código en todos sus años de vigencia. En esta definición se refleja la noción cultural que tenemos
de matrimonio.

2. Análisis de los Elementos de la Definición Civil de Matrimonio:

- Es un contrato solemne: Le da una característica de contrato, porque el legislador da


importancia al consentimiento matrimonial; en el Derecho Canónico es importante la
consumación y el matrimonio. En Derecho Civil no hay diferencia entre el matrimonio consumado
y no consumado, sin embargo lo más importante es el consentimiento porque existen otras
formalidades que van más allá. Ej. En el Derecho Canónico el sacerdote es un testigo privilegiado,
no es quien los casa; en el Derecho Civil quien los casa es un oficial del Registro Civil, quien no es
un testigo privilegiado.

Algunos defienden la tesis de que el matrimonio es un acto de estado, porque sin el representante
estatal no hay matrimonio. Para la profesora es más que un contrato y más que un acto de Estado.

Los contratantes aceptan los alcances del contrato, su consentimiento importa para contraer
matrimonio, pero no para las consecuencias. El consentimiento por tanto es puro y simple.

Se sostiene que el matrimonio es una institución en tanto que sus efectos trascienden, es decir se
extienden más allá de la muerte y el divorcio porque alcanzan a los hijos, y son efectos
permanentes. En las instituciones los efectos trascienden más allá de la voluntad de las partes;
porque tiene normas que son independientes a la voluntad de las partes. Por ejemplo, no puedo
definir a priori cuáles serán las responsabilidades que surgirán respecto de mis hijos, por tanto las
responsabilidades son indefinidas. Lo mismo sucede con el cónyuge, en caso de que se enferme.
El Código trata el contrato del matrimonio como un contrato solemne, ya que impone una forma
para que exista y nazca a la vida. Las solemnidades matrimoniales son indispensables. Existen
requisitos de existencia y de validez.

En materia al ser indefinidos los alcances, es una mera consecuencia de la institución. Hay que
estar consciente que es más que un contrato y tiene caracteres de institución.

- Por el cual un hombre y una mujer se unen: Uno de los requisitos para que un matrimonio
celebrado en el extranjero sea inscrito en Chile es que sea entre hombre y mujer.

21.03.2013

Se descarta de inmediato la homosexualidad ya que se requiere una diferencia de sexo entre


ambos contrayentes. Por esto, es el único contrato calificado, ya que en los demás contratos no
hay necesidad de que las partes sean de distinto sexo.

Al exigir que sea un hombre y una mujer, el matrimonio es monógamo y se descarta la poliandria
(una mujer con más hombres) y la poligamia (un hombre con varias mujeres).

Si tuviésemos sólo como fin el auxiliarse mutuamente y vivir juntos, probablemente no existiría
este requisito de diferencia de sexo, pero en el matrimonio también hay un fin de procreación.

- Se unen actual e indisolublemente: Se trata de unión civil, que además tiene como
característica que tiene implicancias sexual.

Es actual porque el consentimiento no puede estar sujeto a condiciones o modalidades. Es un


consentimiento puro y simple, que comienza de inmediato con la manifestación de la voluntad. No
podemos someterla a plazo ni de inicio ni de término.

Indisolublemente para toda la vida: es un contrato por esencia indefinido, que no se puede poner
término y, por tanto, sólo termina con la muerte de uno de los cónyuges. Sin embargo, hoy en día
hay distintas formas de terminarlo sin que sea necesario que uno de los contrayentes haya
muerto. Esto es lo que discutimos en los principios que antiguamente regían el Derecho de Familia
en contraposición a los actuales y las nuevas líneas rectoras del Derecho de Familia.

La indisolubilidad es también un requisito requerido por la unidad que se da entre los esposos.
Hay un consorcio o unidad de vida permanente y perpetua.

Otra exigencia de la unidad es no tener un matrimonio anterior.

La definición de matrimonio dice “por toda la vida”, lo cual es una repetición en cierta forma del
carácter indisoluble del matrimonio. Es importante advertir que no se dice “para”. En la
actualidad hay un germen de duda que produce el divorcio vincular, ya que no es necesaria la
voluntad de ambos cónyuges para poner término al matrimonio. En su minuto cuando surge la ley
de divorcio se planteó la posibilidad de establecer un matrimonio A (de carácter disoluble) y uno
de B (de carácter indisoluble). En algunos países, en el ámbito de las uniones civiles incluso existe
la posibilidad de celebrar el contrato por un plazo determinado. Se señaló que no dijo que no era
conveniente que estuvieren dos estatutos matrimoniales porque toda la gente querría casarse en
principio por un matrimonio indisoluble, pero luego igualmente querrían divorciarse.

- Con el fin de procrear, de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente: Los tres fines están en una
misma jerarquía y los cónyuges deben propender al cumplimiento de dichos fines. El
cumplimiento de uno de los fines es tan importante como el cumplimiento de los otros, por ello el
incumplimiento de uno de ello no es causal de nulidad. Los fines son objetivos a tener en vista
todos los días y a lo largo del tiempo también.

En la realidad es posible que un matrimonio esté imposibilitado de cumplir con alguno de estos
fines, lo cual no es razón para anular el matrimonio. Por ejemplo: pareja estéril, matrimonio que
por trabajo no vivan juntos, etc. Para algunos autores si yo me caso con una persona que es
estéril, y si para mí fue determinante la condición de tener hijos al momento de contraer el vínculo
matrimonial se podría solicitar la nulidad argumentando el vicio de error en el consentimiento.

El derecho a casarse es tan universal que no pudiese decírsele a una persona no fértil que no
puede casarse.

El fin de auxilio mutuo, luego es mencionado también por la ley entre los deberes de los cónyuges.

Los fines del matrimonio son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. La diferencia de sexo
es radical para poder cumplir el fin de la procreación.

Esto no se mantiene si alguien excluye consiente y voluntariamente el cumplimiento de uno de


estos fines. Por ejemplo: una persona se opera para no tener hijos antes de casarse.

Lo importante para anularlo es que a la época del consentimiento no se hayan querido estos
fines.

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO MATRIMONIAL EN ORDEN A LA CAPACIDAD DE CONTRAER


MATRIMONIO Y SINGULARIDADES DEL CONSENTIMIENTO QUE LOS ESPOSOS (SON LOS QUE
TODAVÍAN NO SE CASAN, SE DEBE HABLAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES es
porque ya están casados) (esposos están previo a contraer matrimonio, porque han celebrado los
esponsales):

Los esponsales, hoy en desuso, es cuando se celebra el compromiso que convierte a las personas
en novios y que además en otros tiempos daba origen a la entrega de ciertas datas.

Si bien toda persona tiene derecho a casarse la ley exige cierta aptitud para casarse en atención a
los derechos, deberes y fines del matrimonio.

Se requiere de cierta aptitud fisiológica y de cierta aptitud psicológica:


- Edad: En el orden civil esto es relevante, no es lo mismo para el matrimonio canónico. Es
necesario que las personas tengan cierta edad para contraer matrimonio la cual es de 16
años cumplidos. Si se tiene menos de 18 años se requerirá además de una autorización de
los padres. Antes era más bajo el requisito de edad (12 mujeres; 14 hombres). A esa edad
ya se puede hablar de una persona con el desarrollo hormonal completo.

- En el orden personal se refiere a una cierta ausencia de patologías psiquiátricas o


desordenes psicológicos que le impidan llevar a cabo una comunidad de vida y amor.
Estas aptitudes deben existir al momento de contraer matrimonio. ¿Cómo se prueba? Es
difícil, pero si hay antecedentes anteriores al matrimonio, se puede crear un caso. Debe
tratarse de una patología.

La capacidad para contraer matrimonio es un derecho inherente a la persona humana (ius


connubi), pero la ley busca asegurarse de que la persona esté efectivamente contrayendo
matrimonio de manera consciente y madura, de tal manera de que el contrato se perfeccione y así
se alcancen sus fines.

IV. PARTE PRELIMINAR:

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base


principal de la familia.

La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la
separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los
medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.

Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se
regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

En el artículo 1° de la Ley 19947, se establece todo lo que va a ser tratado por esta: regula los
requisitos y efectos del matrimonio y qué sucede en caso de que estos no resulten. En este
artículo se repite nuevamente la definición que la Constitución hace de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, y que la base principal de esta es el matrimonio.

Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona


humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para
asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un
particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.

Tienen derecho a contraer matrimonio todas las personas, pero hay un requisito de edad. Así
como en el contrato de hipoteca es necesario tener algo que hipotecar en este caso se establece
un mínimo de edad.
Artículo 3º.- Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.

Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la


unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.

Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio,


conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

En el art. 3 hay una expresa declaración de principios relativa a los bienes protegidos: interés
superior del niño y del interés del cónyuge patrimonialmente más débil. El juez de familia es quien
vela porque estos principios se protejan (es la primera remisión al juez de familia que
encontramos en la ley).

Estos artículos son los preliminares y relevantes en cuanto a lo que declaran.

V. REQUISITOS DE EXISTENCIA

La falta de ellos acarrea la inexistencia del matrimonio.

- Consentimiento matrimonial. Es decir que los esposos al momento de celebrar el


matrimonio manifiesten el deseo de casarse. Por ello quien no puede expresar su voluntad
no se puede casar.
- Diferencia de sexo entre los contrayentes. Ej. Señor que estuvo 19 años casados y luego
supo que su cónyuge antes había sido hombre.
- Presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto. Recordar la doctrina
del matrimonio como un acto de estado. Hasta antes del año 2004 efectivamente se
necesitaba que el ministro del registro civil fuese el del domicilio de uno de los
contrayentes. La presencia de un oficial del Registro Civil implica que no es posible casarse
ante otra autoridad aunque esta se adjudique la facultad de casar.
- En el caso del art. 20 inciso 1° de la Ley, inscripción en el Registro de Matrimonios del
Registro Civil: cuando el matrimonio haya sido realizado ante un ministro de culto, que
haya estado presente y que esté facultado para ello.

Art. 20 inciso 1° LMC.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
VI. REQUISITOS DE VALIDEZ

Para que sean legalmente capaces es necesario que puedan contraer matrimonio, que no tengan
impedimento.

Artículo 4º.- La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean (1) legalmente
capaces, que hayan (2) consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan (3)
cumplido las formalidades que establece la ley.

I. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO DE LOS ESPOSOS:

Que se encuentre expresada y se encuentre ausente de vicios de consentimiento: error, fuerza y


dolo.

La lesión no se considera en el matrimonio como vicio del consentimiento porque está destinado a
los contratos patrimoniales.

El dolo no rige como vicio del consentimiento matrimonial porque en el pololeo y noviazgo la
gente muestra lo mejor de sí mismo ¿yo no podría decir que el me engaño? Habría demasiadas
formas de violar, además de los problemas de prueba que traería.

En otros países se ha avanzado en reconocer el daño moral en materia matrimonial como causa de
indemnización de perjuicios. Ej. Si una de las personas es ninfómana el otro podría alegar daño
moral.

25.03.2013

Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza
o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, y

3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer
el vínculo.

Hay dos tipos de errores que vician el consentimiento matrimonial:

- Error en la persona física del otro contrayente. Ej. Gemelos, o envío persona para que se
case por mí a través de poder y se casa con otra persona. Podría ser difícil establecerlo.
- Error en las cualidades esenciales del otro cónyuge. Ej. Capacidad de procrear (aunque se
discute). Tiene que ser atención a los fines del matrimonio, y era relevante para mi
consentimiento que si no existiese la característica – fue determinante que sin ello no me
hubiese casado.

En el caso de una persona alcohólica que además ingiera cocaína para funcionar, se podría
señalar que con ella no se puede formar una comunidad de vida.

No se exige el dolo del otro de haberlo engañado. No basta con que yo crea que una
persona gana mucho más de lo que realmente lo hace, porque no es un error
determinante atendida la naturaleza y fines del matrimonio. El ser condenado a un delito
no es determinante, sin embargo, en algunos casos como el abuso de menores,
pornografía infantil, se puede revelar una sociopatía una característica personal. (la sola
comisión del delito no bastaría)

La fuerza vicia el consentimiento matrimonial cuando cumple con los artículos 1456 y 1457 y esa
fuerza ha sido ocasionada por una persona o una circunstancia externa que ha sido determinante
para contraer matrimonio. Para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser (1) grave, (2) injusta
y (3) determinante.

Debe ser grave, determinante y estuviese encaminado a obtener ese consentimiento – objetivo-,
la fuerza tiene que haber sido provocada no sólo por el otro contrayente, sino también pudiese
haber estado dirigida por un tercero, incluso ignorándolo el otro contrayente. Basta que haya
existido la fuerza y se pueda probar.

El artículo 1456 habla de fuerza física como moral, sin embargo se distingue del mero temor
reverencial (ej. Personas que contraían matrimonio por un embarazo anticipado o temor del qué
dirán, no podría ser; quizás se podría probar si el pueblo es muy chico) Siempre depende de las
circunstancias.

En el caso del error y fuerza debe haber existido en el momento de contraerse el matrimonio; es
decir no basta que exista en un momento pretérito, pero luego arregló, porque si el error
desaparece antes de contraer matrimonio no es anulable.

También la fuerza puede ser ocasionada por una circunstancia externa. Por ejemplo: ser huérfana
y ver en el matrimonio la única manera de sobrevivir, el caso de los inmigrantes, etc.

Respecto de los errores en una cualidad esencial de la persona, las cortes han solido rechazarlos
en aquellos casos en que se presenta por diferencias de culto. Más que por diferencias morales o
de culto, si se ha permitido en los casos de fundamentalismo religioso. Ej. El esposo quiere que la
mujer ande todo el día con velo. Aquí es porque la creencia de uno pasa a llevar los derechos de
otros.
II. AUSENCIA DE INCAPACIDADES O IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO;

En la NLMC se reconocen nuevos tipos de impedimentos. Coinciden en gran medida con los
impedimentos canónicos. Se clasifican en IMPEDIMENTOS DIRIMENTES Y LOS IMPEDIENTES.

A. Impedimentos Dirimentes: (a) absolutos, art. 5 de la NLMC; (b) relativos, arts. 6 y 7 de la NLMC.
Los impedimentos relativos sólo impiden que yo me case con algunas personas del Universo, en
tanto los absolutos me obstan casarme válidamente con cualquier individuo del otro sexo. El
absoluto es un impedimiento interno, en cambio los relativos tienen que ver con la relación que
existe con otros.

a) Absolutos: Incapacidades de orden psicológico o psiquiátrico que impiden que


una persona pueda no sólo prestar un consentimiento válido, sino que más allá,
impiden una condición intelectual y cognitiva que impide contraer el matrimonio.
Ej. La persona no puede entender la comunidad de vida que implica el matrimonio
no puede contraer válidamente, tampoco el que no puede comprender.

Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:


1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

a.1. 1° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto. Es similar
a un impedimento psicológico porque no se puede contraer matrimonio y cumplir
con los fines y su naturaleza del matrimonio si se encuentra casado con dos
personas. El matrimonio exige ese compromiso absoluto, excluyente y exclusivo
con una persona. Ej. Persona que se casó en el extranjero ¿cómo se prueba el
vínculo matrimonial? Con el certificado y para obtenerlo es necesario que esté
inscrito?
No se puede probar que ese matrimonio ha sido disuelto sin su inscripción en
Chile.
Se debe determinar primero si el primer matrimonio es válido o nulo, en atención
a lo anterior se pronunciará el juez respecto del segundo.
Estas discusiones se dan para temas hereditarios especialmente, en tanto el
cónyuge es legitimario.
Hay que distinguir:
(1) Primer matrimonio en Ecuador, luego en Chile: El primero no fue inscrito en
Chile posteriormente. Una persona sí se puede casarse en varios países
porque es necesario que se inscriba en Chile.
(2) Primer matrimonio celebrado en Chile, y el siguiente en el extranjero sin ser
inscrito acá, no es necesario probar la nulidad, en tanto no hay acreditación
del matrimonio.

a.2.- 2º Los menores de dieciséis años. Carecen de una capacidad psicológica para
casarse; puede existir personas que ya tengan la madurez, pero fue necesario
establecer una RG.

a.3.- se debe dividir en dos casos:

3.1. Privados de uso y de razón. Locura permanente o temporal (borracho e


incluso hipnosis). No se refiere sólo a los dementes, sino también a los que por
cualquier otra razón se encuentre privados del uso de razón al momento de
contraer matrimonio, ej. Persona que se encuentra bajo los efectos de una droga.
Es difícil que ocurra, porque el oficial del Registro Civil debe preguntar varias veces
durante la ceremonia si están dando el consentimiento en forma libre y
espontánea. Si una persona se casa en alguna enfermedad de aquellos momentos
con intervalos lúcidos, entonces sería válido. Actualmente en la psiquiatría se
discute si efectivamente en ciertas enfermedades existen intervalos lúcidos.

3.2. Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente


diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio: “trastorno o anomalía”; se trata de un trastorno
diagnosticado por un profesional de la salud que diga que la persona lo padece y
que lo hace incapaz de modo absoluto de formar la comunidad de vida del
matrimonio.
Un juicio de nulidad no tiene la facultad para determinar tal estado, por ello debe
basarse en peritajes psiquiátricos. Un trastorno psiquiátrico debió haber existido
al momento de casarse, por lo tanto mientras más lejano en el tiempo sea el
peritaje es más difícil probar que en el momento del consentimiento la persona
ya lo padecía. La estructura de personalidad es constante en la vida de las
personas, no varía.
Ej. El narcisismo es alguna de las que permite la nulidad.
Ej. Las enfermedades de transmisión sexual pueden ser determinantes pero es un
tema de prueba y tienen relación con el error en la persona.
Ej. Trastorno psicológico hay que ver que tan absoluto es porque un trastorno
disociativo de personalidad, puede no serlo si está controlado, aunque podría
alegar que dado que mi madre estaba loca como cabra yo no deseo casarme con
alguien que también lo está y no me lo dijo por lo que podría alegar error.
Además la gravedad de la anomalía debe representar un impedimento para poder
declarar al matrimonio como nulo. Existe discusión respecto de ciertas
enfermedades como el síndrome de down; al parecer no todas las personas con
dicha enfermedad son incapaces para contraer matrimonio (hay distintos grados).
Probablemente el oficial del Registro Civil en el caso anterior
Se discute respecto de si algunas desviaciones sexuales , que en rigor dificultarían
la vida en común, serviría para fundamentar esta causal, sin embargo es una
cuestión de prueba, que tan relevante es la anomalía para el matrimonio. Ej.
Voyeristas. Hay que probar la gravedad que puede tener aquellos para contraer
matrimonio.
27.03.2013

a.4.- 4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender


y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio,
Tendría que faltar la capacidad de comprometerse o entender el matrimonio.
Puede faltar uno de los dos elementos, pero no es porque no se quiera prque hay
una deficiencia de juicio que hace imposible que eso pase. Es la típica causal de
inmadurez. Tiene que no poder COMPROMOTERSE, CON SOLO NO QUERER NO
BASTA. Ej. Matrimonio que se realizó cuando eran muy jóvenes y lograron
convencer a los papás de que le dieran el permiso. Ej. Peritaje psicológico.
Los padres que dieron el consentimiento no pueden pedir la nuldiad, sino que la
acción es de los cónyuges.
Podría ser alguien que no se crio con un matrimonio cerca, quizás no tenía el
grado de comprensión del matrimonio.
En cuanto a los deberes legales hay que entender que se trata de un contenido
ético que no está completamente determinado.

5.- 5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
Ejemplo persona parapléjica podría señalar su voluntad por computador con un
software especial. La tecnología permite que en la actualidad personas que no
podían no comunicarse ahora si pudiesen.

b) Relativos: Obstan el matrimonio con personas determinadas.

b.1. Parentesco (art. 6): Al señalar “entre sí” los sitúa dentro de los impedimentos
dirimentes relativos. Ex cuñados si se pueden casar.

Art. 6 inciso 1° LMC. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y


descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
No pueden contraer matrimonio entre sí las personas vinculadas por una
ascendencia o descendencia común, ya sea por afinidad o por consanguinidad.

El impedimento sólo alcanza a los colaterales por consanguinidad de segundo


grado. Por ejemplo: una persona no se puede casar con su hermano.

El impedimento civil sólo alcanza a los hermanos, y no a los primos ni los tíos. En
cambio, en el derecho canónico hay que pedir una dispensa para casarse con un
primo.

Art. 6 inciso 2° LMC. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción


se establecen por las leyes especiales que la regulan.

En la Ley 19620 (Adopción) se señala que la adopción confiere al adoptado el


Estado civil de hijo de los adoptantes. Además se distingue entre la familia de
origen y la del adoptante. La familia de origen se refiere a los parientes
consanguíneos del menor, por tanto a partir del momento de la adopción tiene
impedimentos para casarse con los colaterales, ascendientes y descendientes de
la nueva familia.

El fundamento de esta norma es que el vínculo adoptivo es para nuestro derecho


plenamente una filiación, y en rigor es lo mismo que la filiación biológica.

Por eso, tiene el mismo mapa de impedimentos que respecto de los hijos
biológicos. Es decir, impide casarse con el padre o madre adoptivo y con todos los
consanguíneos en línea recta y con los colaterales consanguíneos de segundo
grado.

b.2 Impedimento de crimen (art. 7). Tiene que ver un viudo, y su cónyuge debe
haber muerto. Es bastante amplio entre tanto no distingue entre autor intelectual
y el material.

Art. 7 LMC. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el


imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de
su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito.

No se puede casar con la persona que mató al cónyuge, ni con el cónyuge o


encubridor del crimen.
Para que exista este impedimento basta que esa persona haya sido imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de marido o
mujer. También se extiende al condenado por autor, cómplice o encubridor.

La acción de nulidad en estos dos casos tiene un legitimado activo más amplio:
todos, en tanto se trata de impedimentos de orden moral y que afectan las
buenas costumbres de una mayor entidad, por tanto cualquier persona podría
sentirse ofendido o afectado por este matrimonio.

28.03.2013

B. Impedimentos impedientes o prohibiciones: están en los arts. 105 a 116 y 124 a 129 del CC.
Estos impedimentos no acarrean la nulidad del matrimonio, sino que son más leves.

NO es posible dispensar, son prohibiciones y no acarrean la nulidad. Ej. Sanciones en el orden


sucesorio. (ART. 105 DEL CC) Lo que exigen es el cumplimiento de requisitos adicionales para que
alguien pueda casarse con otra persona.

Estos son:

1. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO:

Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el
del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.

En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

Para casarse hay que tener más de 16 años, pero los menores de 18 años no pueden casarse sin el
consentimiento expreso de ciertas personas, que son:

Esta autorización para casarse que se da a los menores 18 años y mayores de 1 años se denomina
ASENSO.

El legislador quiere resguardar que el consentimiento libre y espontáneo del menor se preste
avalado por sus ascendientes; es para garantizar un consentimiento libre.

Además, para algunos autores es un salvaguaradas a la intromisión de personas extrañas a la


familia, que por la vía del matrimonio con un menor de edad quiera ser parte integrante de la
familia. El art. 105 del CC trata las reglas del asenso para contraer matrimonio.

La autorización deben prestarla los padres y se debe distinguir entre:


- Filiación determinada: establecido por ley o judicialmente la paternidad. Los prestan los padres
(desde el año 98´también debe ser la madre) si están los dos tienen que prestar el ascenso ambos,
si falta uno debo prestarlo el otro, si no está ninguno de los dos deberá prestarlo los ascendientes
de grados más próximo (todos ellos); en caso de desacuerdo de los abuelos se está a la opinión de
la mayoría, pero si están en igualdad de opiniones se va a preferir la opinión favorable al
matrimonio. Si no hay abuelos, pero si bisabuelos los bisabuelos deciden.

En caso de que no haya ascendientes, el consentimiento deberá prestarlo un curador que se


nombre para tal efecto. El oficial del RC debe preocuparse de que este consentimiento exista al
momento de casarse. A falta de todas las personas anteriores y de la dificultad para nombrar un
curador, deberá prestarlo el oficial del registro civil (ej. Lugar muy aislado en el que el RC llega en
lancha)

¿Cuándo se entienden faltar el padre o la madre?:

Art. 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido,
sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su
pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia.

También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición.

Art. 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria
potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos.

Pueden faltar los padres, no sólo por estar muertos sino también en los siguientes casos:

(i) Por estar dementes. (ausencia psicológica)

(ii) Por estar ausentes del territorio de la República sin esperarse su pronto regreso.

(iii) Por ignorarse el lugar de su residencia.

(iv) Cuando la filiación respecto de ese padre o madre fue determinada judicialmente en
contra de su voluntad.

(v) Por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial o por mala conducta.

Art. 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido
dieciocho años el consentimiento de su curador general.

En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio


el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las
razones contempladas en el artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito
al juez de letras de la comuna o agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo
112.

Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será
aplicable lo dispuesto en el inciso anterior. (Esto es lo que se denomina disenso calificado)

La expresión de causa sólo debe darla el curador general o el oficial del Registro Civil, y los padres
no están obligados a ello.

- Filiación indeterminada. El curador y en caso de que no haya uno el oficial del RC.

MANIFESTACIÓN DEL ASENSO.

El asenso debe manifestarse en forma expresa, ya sea antes de que se contraiga matrimonio o en
el mismo momento; en el primer caso por escrito, en el segundo de forma verbal.

Si el asenso se prestó antes del matrimonio quienes lo prestaron pueden revocarlo hasta el
momento del matrimonio, pero si se prestó en el momento del matrimonio, luego cuando ya
están casados no pueden revocarlo.

La autorización debe ser nominativa, individualizando al otro contrayente, porque así se busca
evitar el ingreso a la familia de extraños indeseables.

Debe quedar constancia en el acto de matrimonio de que se prestó la autorización


correspondiente.

Si hay disenso, expresado por alguna de las personas que tiene que prestar la autorización para
que el menor se case tiene distintos requisitos. Los padres o abuelos pueden decir que no sin
expresión de causa, hay libertad de negar la autorización; pero si se trata del curador o del oficial
del RC se debe dar razón de porque no quiere que el menor no se case (disenso calificado art.
111). Ej. El tío que es curador podría decir que no está seguro del consentimiento libre que está
de la menor porque está embarazada o porque no tiene los bienes suficientes. Sí el menor no está
de acuerdo con la razón puede pedir al tribunal de familia que califique las razones.

Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar
causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.

El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados
a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado
por el juzgado competente.

El art. 113 dice cuáles son las razones que justifican la negativa a dar el consentimiento o disenso:

Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;


2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas
nupcias, en su caso;

3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;

4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el
menor desea casarse;

5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;

6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio. "

Sanciones que acarrean estas prohibiciones: (NO ACARREAN NULIDAD):

a) Sanciones para el oficial o ministro de culto que autoriza el matrimonio a pesar del
disenso:

Si hay un disenso o negativa para otorgar el consentimiento, no puede procederse al matrimonio


del menor. Si el oficial autoriza el matrimonio a pesar del disenso hay sanciones civiles y penales.

Existe una pena de relegación para el oficial del Registro Civil, que consiste en que mandan a la
persona a vivir a un lugar alejado, y además una multa (art. 388 CP).

Este delito también podría cometerlo el ministro de culto si el matrimonio fue celebrado
religiosamente, de acuerdo al art. 20 de la LMC.

b) Sanciones para el menor que se casa a pesar del disenso:

Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos
muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

También hay sanciones para el menor que se casa sin haber obtenido el consentimiento. Por eso,
el menor “podrá” ser desheredado por el padre o el ascendiente de grado más próximo que
estaba llamado a prestar el consentimiento. Esto es una facultad del ascendiente, porque el
desheredamiento es una disposición testamentaria.

También puede ser desheredado por otros ascendientes que no son quienes no prestaron su
consentimiento. Esto ratifica la tesis de que es para prevenir la intromisión de extraños
indeseables.
Si alguno de los ascendientes muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que le
habría correspondido. La pérdida de la mitad de la sucesión intestada es una sanción para el
menor.

Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente,
podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.

El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos.

Todas estas sanciones son eventuales porque podría ser que no desheredaran, que igual no fuera
a recibir herencia o que no hubiera donaciones. Por lo tanto, la única sanción que siempre se
aplica es la del oficial del Registro Civil.

Respecto del menor también hay sanciones penales que es la de reclusión en su grado mínimo.

Antes también se le privaba de alimentos, pero en la actualidad dice expresamente el Código que
no. Estas sanciones sólo se prestarán a los hijos de filiación determinada, los de indeterminada
sólo podrán ser sancionados con las leyes penales.

En el caso en que se negó el matrimonio, y el tribunal ratificó lo anterior, la sanción es penal por ir
además en contra de la resolución de un juez.

Si hay juicio para determinar la filiación y sale positivo para la paternidad el padre será tenido
como tal en contra de su voluntad; porque tuvo la oportunidad de reconocerlo voluntariamente,
El hijo tiene todos los derechos (alimentos, etc.), pero el padre no tendrá esos derechos.

2. IMPEDIMENTO DE GUARDAS.

Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.

Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el
pupilo o pupila.

El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo


haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda;
sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.

No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el


ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

Impide que el tutor, curador se pueda casar con su pupilo antes de haber entregado cuenta de su
administración de los bienes o de que ésta haya sido aprobada.
El curador es el administrador de bienes de una persona que no está sujeta a patria potestad.

Al señalar “mientras que una persona” habla de ella como la persona no como género. Tampoco
se pueden casar los descendientes del curador con el pupilo, porque podría ser que el curador
quiere tener parte de los bienes y case a su hijo.

(1) Se busca proteger de un abuso patrimonial; (2) que por la vía de casarse se busque evitar dar
cuenta; (3) prevenir situaciones que puedan ir en contra de las orden público y las bienes
costumbres.

Podría casarse finalmente si se obtiene la autorización con una rendición de cuentas, aprobación
de cuenta ante el defensor de menores. Es una prohibición que puede salvarse ante ciertos
cumplimientos.

Si hay ascendientes estos podrían autorizar aun así el matrimonio, aunque el tribunal dijo que no.
Lo anterior es difícil que suceda en tanto que ellos como ascendientes tendrían probablemente la
patria potestad y por ende la administración de los niños.

3. SEGUNDAS NUPCIAS.

Dice relación con la prevención de patrimonios y protección de los derechos de los hijos del primer
matrimonio.

Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

Quien haya estado casado y tenga hijos de ese precedente matrimonio y ellos sean menores de
edad y quisiera volver a casarse, debe hacer un inventario solemne de los bienes que le quedaron
a los hijos del difunto marido.

Un inventario solemne es el hecho por un funcionario competente y autorizado por el juez. Se


requiere que intervenga en el proceso un defensor de menores que constate cuáles son los bienes
de los menores.

Art. 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial
testificarlo.

Si los hijos no quedaron con ningún bien, de igual manera debe pedirse este procedimiento, en
que debe estar un defensor de menores sólo para constatar que no existen bienes.
Para su confección se debe dar a los hijos un curador especial, de forma que prevenga que el
padre oculte bienes.

Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene
hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

El oficial del Registro Civil debe exigir que, al momento de casarse, se presente el certificado del
inventario solemne o de que no existen bienes o de que no hay hijos. ¿Cómo se acredita que uno
no tiene hijos? Mediante información sumaria. Las pruebas del estado civil, se debe hacer una
declaración jurada de soltería.

Sanción civil de quien se casa por segunda vez sin haber efectuado el inventario solemne:

Art. 127. El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

La sanción para el viudo, viuda o divorciado que incumpla el requisito es que pierde el derecho a
suceder como legitimario o heredero ab intestato al hijo cuyos bienes ha administrado. El art. 384
del CP también contiene un delito para quien por engaño o sorpresa haya pasado por sobre este
requisito.

Hay un impedimento adicional en caso de que la quiere contraer segundas nupcias sea mujer (art.
128). Un matrimonio se disuelve por divorcio y nulidad en el momento en que se declara. La
norma busca no tener dudas respecto de la paternidad.

Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer.

La mujer que espera guagua o que no han transcurrido 270 días desde la disolución o declaración
de nulidad, no puede casarse de nuevo antes del parto o si no existe un declaración judicial de no
preñez. Este impedimento busca que no exista una confusión de la paternidad.

En Resumen la mujer no puede casarse:

(1) Si está embarazada hasta que sea el parto.


(2) Se debe esperar un plazo si es que no está embarazada, que más menos se corresponde
con el término de un embarazo desde 270 días desde la declaración de nulidad o divorcio,
porque hasta ese día estaban casados y tenían deber de cohabitación, vivir juntos y
fidelidad, por tanto hasta ese último día podría haber existido algún tipo de relación
marital entre estas personas. Pero se podrá rebajar de este plazo los días en que haya sido
imposible el acceso del marido a la mujer. Ej. Certificado de extranjería. También el cese
de la convivencia.
El juez decidirá cuándo se libere a la mujer de este plazo.

Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas
del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas
periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.

Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a


terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Si la mujer se casó igualmente, está resuelto en el art. 130 y el juez va a tener que
examinar el ADN. En este caso habrá hay indemnización; hay una directa alusión al daño
moral que pudiese haber provocado la duda en la paternidad. En el fondo solidariamente
responsable a la mujer y al nuevo marido de pagar todas las indemnizaciones que haya
lugar con todas estas confusiones de paternidad.

01.04.2013

III. CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES (previas, coetáneas y posteriores al


consentimiento)

En el año 2004 se establecen mayores requisitos para contraer matrimonio que los que había
hasta ese momento.

1. Previas a la celebración del matrimonio:

a) Manifestación: de voluntad que los futuros contrayentes hacen al oficial del Registro
Civil de su intención de contraer matrimonio. Puede ser un acto oral, escrito o
mediante lenguaje de señas. Puede ser ante cualquier oficial del Registro Civil, por lo
que está superado el requisito de competencia sobre la comuna.

Generalmente se llena un formulario escrito.

En esta manifestación hay que dejar constancia de:


(1) Nombres y apellidos.
(2) Lugar y fecha de nacimiento.
(3) Estado civil: en el caso de estar viudo o divorciado hay que indicar el nombre del
cónyuge fallecido o del primer cónyuge. En el caso de ser viudo hay que indicar la fecha
del fallecimiento y en caso de estar divorciado la fecha del divorcio.
(4) Señalar los nombres y apellidos de los padres, si fueran conocidos, y de las
personas que fuera necesario su consentimiento para contraer matrimonio.
(5) Hecho de no tener impedimentos o prohibiciones legales.

Cuando se hace oralmente, el oficial debe levantar un acta, la cual será firmada por los
contrayentes.

Si no es escrito, adicionalmente se requiere que existan dos testigos para dejar constancia
de que eso fue lo que expresaron los contrayentes y de qué manera se entendió.

A partir de este momento se tienen 90 días para casarse.

Se va a pedir hora, asistirá los esposos con testigos ante el oficial del Registro Civil, le
explicará cualquier persona mayor de 18 años puede contraer matrimonio, salvo los que la
ley considera incapaces (pena aflictiva, interdicción por causa de demencia, las personas
que no entienden el idioma castellano y no puedan entender ni darse a entender).

En la manifestación el sujeto pasivo es el oficial que debe tomar acta y los sujetos activos
son los esposos

b) Información: es realizada por el oficial del Registro Civil debe dar conocimiento a los
futuros contrayentes sobre los fines del matrimonio. Además, el oficial los previene de
que el consentimiento matrimonial debe ser libre y espontáneo. Actualmente,
también debe informar a los novios que existen unos cursos de preparación para el
matrimonio. En la práctica, estos cursos se convierten en la tercera formalidad.
Aquí el oficial es el sujeto activo. Los cursos de preparación no existían antes del 2004,
pero no siempre se hacen porque ambos esposos pueden señalar que ya se saben
toda esa información y no tendrían que hacerlo (la única prevención es la palabra de
los novios, en tanto el riesgo de no saber es de ellos). En otros países hay mayores
requisitos.

c) Realización de cursos de preparación para el matrimonio: es absolutamente


voluntario, porque la ley dice que el oficial debe comunicar la existencia de estos
cursos, si no acreditaren que lo han realizado. Los futuros cónyuges pueden eximirse
de estos cursos, de común acuerdo, declarando que conocen a cabalidad los derechos
y deberes del matrimonio.
Art. 11 LMC. Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el
artículo anterior, tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con
los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las
personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la
vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por
entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones
de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas
jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades
de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación
será determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los
principios y normas de la Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de
estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial
que llevará el Servicio de Registro Civil.

d) Información de los testigos: sobre el hecho de que los contrayentes no tienen


impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

Art. 14 LMC. En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los


interesados rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no
tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

El sentido de esta formalidad es prevenir que no existan impedimentos graves.

Terminado esto debe procederse a la celebración del matrimonio, inmediatamente o a más tardar
en 90 días. Si luego de ese plazo no se hace, deben realizarse nuevamente a todas las formalidades
previas.

2. Coetáneas a la celebración del matrimonio:

Art. 17 LMC. El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información.

La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el
local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare
ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trámites previos de la manifestación e información.
¿Quién los casa?: el oficial del Registro Civil que recibió la manifestación y dio la información.

¿Quiénes tienen que estar presentes?: dos testigos, los contrayentes y el oficial.

¿Dónde se tiene que realizar el matrimonio?: en el local del Registro Civil o en cualquier lugar que
señalen los contrayentes, siempre que se halle dentro del territorio jurisdiccional del oficial del
Registro Civil.

¿Qué hace el oficial?:

1º. Da lectura de la información que se rindió y presenta a los contrayentes.

2º. Insiste en la prevención de que el consentimiento debe ser libre e espontáneo.

3º. Lee los artículos 131 a 134 del Código Civil, que hablan de los efectos del matrimonio.

4º. Pregunta sacramental: ¿consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer?

Le puede preguntar primero a cualquiera de los dos.

¿Qué pasa si se casan en medio de terremoto y no firman acta pero dijeron que sí? En ese caso sí
están casados porque el momento relevante es cuando uno dice que sí, y eso es lo que hace estar
casado.

5º. Levanta acta, en la que firman los cónyuges, el oficial y los testigos. Ahora se habla de
cónyuges, a partir del art. 19, porque antes eran contrayentes.

6º. El matrimonio se inscribe en los libros del Registro Civil.

Durante el matrimonio se vuelve a señalar el consentimiento, los derechos y deberes., se les da la


oportunidad de reconocer hijos y elegir el régimen conyugal; si nada dicen quedan casados por
sociedad conyugal. Se les pregunta a ambos si quieren conscientemente contraer matrimonio y el
oficial del Registro Civil los declara casados. Luego el oficial debe hacer que firmen los testigos y
los esposos. Los testigos pueden ser los mismos de la manifestación u otros distintos.

Lo anterior no afecta la validez del matrimonio; si algo se perdiera habría un problema de prueba,
pero aun así sería válido.

Matrimonio en artículo de muerte: es un matrimonio que se debe celebrar por el grave un grave
peligro que amenaza la muerte, y está descrito en el inciso final del art. 17. En este caso, en el
acta además se debe señalar el peligro y qué contrayente lo tiene. Además, no son necesarios
los trámites de manifestación e información. Quienes determina si uno de los esposos está en
peligro de muerte es el Oficial del RC.

3. Posteriores. El oficial del Registro Civil ya levantó el acta del matrimonio y luego los hace
firmar el acta y posteriormente es responsabilidad de él inscribir el acta en el Registro de
Matrimonio. Los matrimonios celebrados en el extranjero, para poder inscribirse en Chile,
requieren de ciertos requisitos.

MATRIMONIO POR MANDATO

Hay pocos actos personalísimos en nuestro Derecho (ej. Testamento, reconocimiento del hijo) Uno
o ambos contrayentes dan mandato a un tercero para que este tercero contraiga matrimonio con
su esposo o novia de manera válida, es decir el acto entre terceros obliga dado el mandato. El
mandato es previo, por escritura pública, especial, para contraer matrimonio – no sirven los
generales con miles de facultades- , es determinado porque debe señalar que se contrae
matrimonio con determinada persona.

1. Mandato especial.
2. Otorgado por escritura pública.
3. Previo a la celebración del matrimonio.
4. Individualización de los contrayentes y el mandatario.

El oficial recibe el mandatario y deja constancia en el acta de que el matrimonio fue contraído por
mandatario.

Efectivamente podría ser válido el matrimonio donde el mandatario se casa en representación de


él y del contrayente. Lo que se reconoce con lo anterior es que el matrimonio no es un acto
personalísimo; pero para el reconocimiento del matrimonio religioso independiente de quienes lo
hayan contraído no se puede dar un mandato para la inscripción y ratificación del matrimonio, por
lo tanto la ley plantea algunos requisitos extras.

MATRIMONIO RELIGIOSO

El artículo 20 busca impedir una doble celebración del matrimonio (casarse por las dos leyes) El
problema es que el plazo es cortísimo y además deben ir los esposos en persona a ratificarlo (art.
20). LA RATIFICACIÓN ES PERSONALÍSIMA.

Art. 20 LMC. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que
cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo,
desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.

El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de
los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos
ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a
los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de
acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción
respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.

Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno
de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones.

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los
demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

Requisitos:

(1) Que sea celebrada ante entidad religiosa que goza de personalidad jurídica de derecho
público: son como 200, no es solo la iglesia católica y evangélica.

(2) Que el ministro de culto de la entidad religiosa tenga personería jurídica: es decir, que esté
facultado estatutariamente para representar a esa entidad religiosa. No todos los miembros de
una Iglesia pueden celebrar válidamente el matrimonio. El sacerdote tiene que estar autorizado
para casar por su Iglesia y que ese matrimonio sea reconocido por el Estado.

(3) Debe otorgarse un acta en que se acredite la celebración del matrimonio y la constancia
de que se cumplen los requisitos que la ley establece: como los nombres, testigos y fecha. Se debe
cumplir con requisitos mínimos para contraer matrimonio (firmar el acta también). Ej. No podría
haber una Iglesia que acepte que los hijos se casen por sus padres, que el consentimiento no se
expresa cabalmente sino que se suponga.

(4) Presentación del acta: ante el oficial del Registro Civil para su inscripción.

(5) Plazo fatal: sólo hay 8 días para presentar el acta para su inscripción. El problema radica en
la inscripción dentro del plazo (por la luna de miel) y también respecto a la ratificación.

(6) Los requirentes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto: se
le ratifica al oficial, junto con la presentación del acta. El oficial deja constancia de ella.

Surge la duda en cuanto al consentimiento, desde cuando se está casado y si es una ratificación lo
lógico tuviese como fecha de inicio la fecha del consentimiento original por lo tanto los efectos de
esa ratificación debió ser.

Es complejo porque el RC igual pide que antes de celebrarse en la entidad religiosa debe ir al RC a
pedir un formulario para explicitar que estoy optando por casarme por la Iglesia.

Al presentar el acta se debe ver si es que se cumplen los requisitos o no. El oficial además da a
conocer a los cónyuges los derechos y deberes que tendrán conforme a la ley civil.
EL art. 40 bis de la ley MATRIMONIO CIVIL, aparecen los requisitos que debe tener la acta, y en el
cuarenta ter también señala los requisitos que tienen que tener estas inscripciones de
matrimonio.

En conclusión, lo que se supone que es un “reconocimiento”, a lo largo del art. 20 se convierte en


una exigencia mayor. ¿Es una ratificación o una nueva presentación de consentimiento? Se discute
que sea una ratificación porque los efectos no se retrotraen al momento del consentimiento
anterior.

¿Qué pasa si en los 8 días se arrepiente uno o se muere? Tienen que ir los dos. Si esto fuera una
ratificación no mas, bastaría uno.

03.04.2013

RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

REQUISITOS

Art. 80 LMC. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del
lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado
en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y
7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el


consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

Puede tener efecto en Chile si cumple con los requisitos de la ley chilena. La ley chilena hace una
revisión de los requisitos del lugar de su celebración.

En Chile, si el matrimonio cumplió con los requisitos de forma y fondo de la legislación extranjera,
valdrá el matrimonio pero se regirá por los efectos de la ley chilena.

Se busca reconocer matrimonios lo más similares a los celebrados en Chile, por lo que debe ser
celebrado entre hombre y mujer. No se permite el de homosexuales, ni tampoco de varias
mujeres con un solo hombre como los musulmanes.

La referencia en el último inciso acerca del consentimiento libre y espontáneo se debe a que en
algunos países los espesos los eligen los padres como en India.

Sin embargo, el matrimonio puede ser declarado nulo si fue celebrado en contravención a lo
dispuesto en los arts. 5, 6 y 7, que se refieren a los impedimentos dirimentes.

Todo esto, sin importar de si se trata de un chileno o extranjero.


La única diferencia que tiene el matrimonio celebrado en el extranjero es que el régimen de
bienes, por regla general, a falta de una elección expresa de los cónyuges, es una separación de
bienes. En Chile, se considera casado en sociedad conyugal.

¿Cómo se inscribe el matrimonio en Chile? A través del trámite de la legalización.

Art. 81. El reconocimiento es para extranjeros y chilenos tienen los mismos efectos de los
matrimonios celebrados en Chile: (1) régimen patrimonial, (2) efectos personales entre los
cónyuges omo el auxilio mutuo, (3) filiación determinada matrimonial y (4) efectos hereditarios.
Sea cual sea el régimen matrimonial siempre son herederos el uno del otro.

Sólo se puede inscribir en la primera circunscripción del RC con los documentos que uno traiga
legalizados desde el extranjero.

Art. 82 (para la profesora está demás). Habla de los alimentos que puede exigir el cónyuge
domiciliado en Chile o viceversa, se puede exigir alimentos porque son de las personas obligadas a
dar alimentos.

Art 83. Sentencias de divorcio reconocidas en Chile, se reconocen de acuerdo a las normas
establecidas en el CPC. En algunos países existe un divorcio llamado administrativo que establece
que no hay juicio de divorcio sino sólo un trámite en que probamos el cese de la convivencia y la
autoridad administrativa disuelve el matrimonio, no tendría validez en Chile; sólo tiene valor el
divorcio por procedimiento judicial. El fin del contrato de matrimonio debe ser decidido por una
parte que garantice que ambas partes pudieron hacer respetar sus derechos y que se proteja los
derechos del cónyuge económicamente más débil. Por lo tanto es necesario que se trate de una
sentencia declarada en juicio. El inciso 4 tampoco reconoce valor en las sentencias en que se
cometió fraude en Chile y pone un ejemplo. Este inciso último previene que los cónyuges se vayan
a divorciar en el extranjero si ellos están o han vivido en Chile. Se cuentan los 5 años desde la
sentencia para atrás. Las personas que tienen su residencia en Chile no se pueden divorciar en el
extranjero sino que se deben divorciar en nuestro país, por eso dice el inciso primero que la ley
que procede aplicar la ley donde los cónyuges viven.

La ley que rige el matrimonio y sus divorcios también se aplicarían a sus efectos.
DERECHOS Y DEBERES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES.

Los cónyuges son una comunidad de vida donde se reconoce una unión, se pone en común bienes,
la vida misma, etc, y por lo tanto es una unión que no sólo puede tener efectos en aspectos
externo sino porque sobre todo tiene consecuencias en las conductas del interior al exterior.

En el matrimonio, además de bienes en común hay un proyecto de vida en común; porque hay un
compromiso de empeñar la vida misma. El legislador en atención a lo anterior estableció cuales
eran los deberes de la vida en pareja para que así el matrimonio cumpla con los fines del
matrimonio (art. 102: auxiliarse, vivir juntos, procrear) De estos tres fines se extraen los deberes y
derechos: En el art. 131 se nombran 5 de los deberes señalados a continuación.

Los derechos y deberes son:

1. Fidelidad: Alude a la lealtad, pero en rigor, se refiere a una lealtad y honestidad en el ámbito
sentimental. Por lo tanto, si hay ocultamiento en el ámbito económico, eso no se consideraría
como infidelidad.

El deber de fidelidad como concepto, es una cosa que no define la ley, por lo que depende de la
comprensión cultural que se tenga en una sociedad y tiempo determinado. La ley pone el piso.

Es una obligación moral y extra patrimonial, por lo que no existe en la ley una forma de ejecución.

Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado
que yace con mujer que no sea su cónyuge.

La infracción grave a este deber es el adulterio. Sin embargo, existen otras formas de infringirlo, y
para ello basta tener una relación sentimental con otra persona para ser infiel.

Para que la infracción tenga relevancia jurídica, para efectos de configurar una causal de
separación o de divorcio, se requiere que la infidelidad tenga cierto grado de gravedad. Es decir,
tienen que tornar la vida en común en imposible o alterarla gravemente. Esta gravedad de la
conducta requiere que sean actos reiterados, salvo que sea adulterio.

2. Socorro mutuo: Se refiere a los auxilios materiales que los cónyuges deben darse entre sí y a la
familia en común.

Tiene un contenido económico y financiero que implica que tienen que suministrarse lo necesario
para cubrir, ya sea en especie o en dinero, todas las necesidades que se requieran para vivir.

- Distinción según el régimen patrimonial: Esta obligación la tienen ambos cónyuges, sin
embargo, dependiendo del régimen matrimonial en que se hayan casado, es necesario
hacer distinciones:
a. Sociedad conyugal: corresponde al marido como administrador de la sociedad conyugal, el
suministro de lo necesario para vivir. Lo hace con cargo a la sociedad conyugal (art. 1740).
En la práctica, los ingresos que entran a la sociedad conyugal, son los ingresos del marido.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;

2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por el marido;

3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;

4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge;

5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los


descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a
dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el
juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por


una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de
cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido.

b. Participación en los gananciales o separación de bienes: (arts. 134 y 160) corresponde a


ambos cónyuges en proporción a las ganancias o facultades económicas que cada uno de
ellos reciba. Por lo tanto, si un cónyuge gana más tiene que soportar una proporción
mayor de esas cargas de familia. Hay que considerar la soberanía familiar que tienen los
cónyuges, en el sentido de que ellos pueden acordar los porcentajes de ayuda que casa
uno se obliga a aportar. Esto ocurre en caso de acuerdo, ya que de lo contario será el juez
quien normará la contribución.
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a
sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución.

¿Qué pasa cuando no se cumple con esta obligación?:Por ejemplo: cuando se separan. Si hay
incumplimiento, esta obligación se traduce en tener que otorgar alimentos (art. 321).

Art. 321. Se deben alimentos:

1. Al cónyuge;

2. A los descendientes;

3. A los ascendientes;

4. A los hermanos, y

5. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue.

No hay una sanción directa al incumplimiento de este deber, pero se puede configurar una causal
para pedir el divorcio, la separación judicial o la separación de bienes. El no cumplimiento del
deber de socorro, en algunos casos, hace posible evitar que se lleve a cabo el divorcio,
denegándose este si no se ha cumplido con la obligación de alimentos.

3. Ayuda mutua: La ayuda mutua se refiere a los cuidados personales y la asistencia


constante que los cónyuges deben prodigarse. El deber de ayuda emana de uno de los fines del
matrimonio que es el auxilio mutuo. No es un auxilio material, sino que se refiere al soporte
espiritual, anímico y afectivo que debe darse entre los cónyuges.

Es una obligación recíproca (derecho-deber) y es voluntario porque no hay manera de exigir su


cumplimiento.

4. Protección: Son los cuidados específicos que los cónyuges deben prodigarse. Se refiere a
los cuidados personales del otro cónyuge. Se refiere a protegerse y ponerse a salvo, por lo que es
distinto de la ayuda mutua.
Inicialmente era un deber formulado sólo para el marido respecto de la mujer, pero actualmente
es reciproco.

La protección se trata de dar una seguridad respecto de peligros externos.

5. Respeto: Es el trato considerado en consideración y valoración que los cónyuges deben tenerse,
en atención a la dignidad del otro cónyuge, en atención al afecto que hay entre ambos cónyuges.

Es considerar al otro tan valioso como uno mismo, y por lo tanto, se exige un trato adecuado y
dentro de ciertos parámetros que podrían variar según la evolución de las costumbres sociales.

Una transgresión grave al deber de respeto y protección es la violencia intrafamiliar.

6. Vivir juntos:

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.

Sólo a partir de la Ley 18.802 del año ’89 se formula como existe hoy.

El concepto de hogar común se conceptualiza ese año, porque antes era un derecho de la mujer
de ser recibida en el hogar del marido.

Este deber es salvo que a uno de ellos le asista una razón grave para no vivir juntos. Por ejemplo:
enfermedad, trabajo, cumplimiento de condena, etc. Antes si el marido trabajaba en otro lado la
mujer debía seguirlo.

En los casos de VIF obviamente no puedo pedirle a la mujer que se quede en la casa, por lo que si
el marido pide el divorcio por abandono del hogar el juez no declarará ni la separación ni el
divorcio porque considerará que a esa mujer le asistieron razones graves para no vivir en el hogar
común.

El abandono continuo y reiterado del hogar común, supone una trasgresión a este deber. Este tipo
de abandono no es definitivo, por lo que no configura una causal de divorcio, ya que no hay cese
de convivencia. Sin embargo, sí podría generar una causal distinta como la causal de divorcio
culpable.

7. Cohabitar: Es la obligación que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí.
Deriva del art. 102 ya que uno de los fines del matrimonio es procrear.

Es la contrapartida al deber de fidelidad. Si no se puede tener relaciones sexuales con terceros, sí


existe el derecho y obligación de tenerlas con el cónyuge.

El abandono continuo y reiterado del hogar común supone una transgresión del deber de vivir
juntos y del de cohabitar. Este abandono es distinto del abandono definitivo, que es lo que
configura el cese de la convivencia para efectos del divorcio. El abono continuo y reiterado puede
configurar una causal distinta.
8. Darse auxilios para la litis:

Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a
que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Consiste en la obligación recíproca de los cónyuges, cualquiera sea el régimen patrimonial en que
están casados, de proporcionarse auxilio para sus acciones judiciales (art. 136). Se refiere a todos
los auxilios en sus acciones judiciales (apoyo moral, reunir pruebas, entre otras cosas).

Este deber tiene una traducción económica a la vez de moral, porque el apoyo no debe ser sólo
financiero. Se ve especialmente en los casos de personas casadas en sociedad conyugal.

Es el único deber que podemos decir que no completamente recíproco, porque si se trata de
cónyuges casados en SC no es recíproco porque es la ayuda que el marido debe prestar a la mujer
por el hecho de que el marido es el administrador de la SC.

El marido además deberá proveer a la mujer las expensas para la litis que esta siga en su contra.

Los bienes del art. 150 son los del patrimonio reservado de la mujer casada en SC; el 166 y 167 son
los dos casos de bienes separados de la mujer que se refieren a bienes que la mujer ha adquirido a
título de herencia o legado con la condición de que no lo administre su marido; en tal caso estos
bienes serán de administración separada de la mujer. En el art. 167 son aquellos bienes excluidos
por los propios cónyuges en las capitulaciones matrimoniales.

Como características comunes:

- Ambos cónyuges deben realizarlos, son derechos y deberes recíprocos. En algún momento
la figura del marido tenía mayores derechos sobre la mujer teniendo incluso sobre la
persona, pero ahora no es así porque ahora ambos tienen los mismos derechos y deberes
y son recíprocos y el cumplimiento del deber de uno determina la satisfacción del derecho
del otro.
- La ley no define las conductas. Para que exista coherencia, entendimiento entre el juez,
partes, terceros espectadores, tiene que haber un mínimo consenso del contenido, por
tanto el contenido.
Analizando jurisprudencia podemos ver cuando un juez considera que se transgredió el
deber de vivir juntos, pero los jueces en materia de familia falla de acuerdo a la SANA
CRÍTICA, en el sentido de los jueces observan la realidad, conocen reglas de la máxima
experiencia y tienen en claro lo que el hombre medio cumple o no.
- Lo anterior es importante porque una de las exigencias para contraer matrimonio es
comprender los derechos y deberes para poder casarse. El contenido de estos deberes
están dados por la ética, cultura, directrices morales. El consenso debe estar dentro de la
pareja, al interior de la pareja debe existir la comprensión de estos derechos y deberes.
04.04.13

No hay forma de exigir el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cónyuges que
señalamos anteriormente; no hay como obligar a un sujeto infiel a que sea fiel.

Hay sanciones, pero estas no dicen relación con el cumplimiento del deber, sino que el
incumplimiento puede ser una falta que se constituya en una causal para la separación o para el
divorcio (no hay una sanción directa como lo sería una multa por faltar al deber de respeto, salvo
que se tratase de una conducta sancionable por la LVIF)

No se debe confundir el deber de socorro no es un derecho de alimentos, pero el deber de socorro


si tiene una materialidad a diferencia del auxilio mutuo. Lo que sucede es que el socorro
traducido jurídicamente se transforma en el derecho de alimentos que puede ser reclamado
judicialmente. Es un deber moral a diferencia del derecho de alimentos que es un deber
patrimonial que es fijado por el juez a falta de acuerdo entre las partes.

SEPARACIÓN

La separación propiamente tal es una modalidad de vida matrimonial que no disuelve el


matrimonio que surge a partir de la nueva de Ley de Matrimonio Civil (ni judicial ni de hecho),
porque lo que existía antes era el divorcio vincular (no disolvía el vínculo).

Se creó la figura de la separación para aquellas personas que quieren separarse, pero sin pedir la
disolución del vínculo. Entonces el Derecho tiene distintas maneras de enfrentar las crisis
matrimoniales de acuerdo a la gravedad del problema y de acuerdo al interés de los cónyuges.

La separación generalmente comienza con una separación de hecho (uno de los cónyuges se va
del hogar).

Datos para el abogado de familia: (1) no aconsejar el divorcio de inmediato; (2) evitar la
confrontación en tribunales; (3) iniciado el juicio se rompen todas las confianzas. – No se debe
agudizar el conflicto más allá de lo que está -

El primer escalón entonces podríamos decir es la separación de hecho y que se puede en causar
con las normas que la ley nos da; un segundo escalón es que las partes no se quieren separar de
común acuerdo y por ello se debe recurrir a un juez para que declare la separación. En estos casos
se regulan todos los temas que tienen que ver con la pareja y los hijos en común, pero no se afecta
el vínculo matrimonial.

Las causales de la separación judicial son casi idénticas a las del divorcio, sin perjuicio de que los
efectos son distintos. El estado civil del separado es casado.
- SEPARACIÓN DE HECHO

En la separación de hecho se produce el cese de la vida en común, pero también un cese anímico,
porque cesan los afectos que hacía que los cónyuges viviesen juntos. Los cónyuges podrían vivir
separados, pero cuando se ven siguen cumpliendo con el deber de cohabitar porque sigue
habiendo afectio maritatis.

Como hay relaciones de los ´cónyuges con los hijos en común y relaciones patrimoniales entre los
cónyuges se deben regular. Se puede regular voluntariamente de común acuerdo, pero si no hay
acuerdo se puede pedir que el juez las regule una vez que ya se ha efectuado la separación de
hecho. Lo anterior no transforma a la separación de hecho en separación judicial. Ej. En general los
jueces terminan regulando todo.

La ley no regula en qué casos se produce ni como se debe producir, sino que los efectos de esta
separación de hecho.

Art. 21 LMC. Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.

Producida la separación los cónyuges pueden regular sus relaciones, es decir, pueden crear un
instrumento o acuerdo con un conjunto de estipulaciones dirigidas a dejar constancia o a prever
situaciones futuras en relación con los derechos y obligaciones entre los cónyuges o entre los
padres e hijos. Cobra importancia el acuerdo de voluntades entre ambos.

Si el acuerdo regula todo lo anterior se denominará como acuerdo COMPLETO Y SUFICIENTE. Este
acuerdo posibilita un reconocimiento judicial de la separación, pone fecha cierta al cese de la
convivencia, y además las regulaciones de las materias señaladas. Será completo si regula todas las
materias que tiene que regular y será suficiente si respeta los derechos que las leyes confieren a
las partes que son de carácter irrenunciable. Ese acuerdo se puede presentar a aprobación judicial
(no es lo mismo que pedir al juez que regule), el juez al hacerlo el acuerdo será una transacción
aprobada judicialmente. Si no se cumplen los acuerdos voy a poder pedir judicialmente el
cumplimiento.
FORMALIDADES DEL ACUERDO:

Art. 22 LMC. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará
fecha cierta al cese de la convivencia:

a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o;

c) transacción aprobada judicialmente.;

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una


inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para
otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

El acuerdo también puede tener otra forma (ej. Imprimiéndolo en el computador), pero cobra
relevancia el hacerlo de alguna de estas tres formas porque de esa forma hay una fecha cierta del
cese de la convivencia de los cónyuges.

Si además el acuerdo requiriera la inscripción de alguna de sus cláusulas esta debe subinscribirse.
Por ejemplo, si en el acuerdo acordamos separarnos de bienes, la separación debe subinscribirse
al margen de la inscripción de matrimonio para que tenga fecha cierta el cese de la convivencia.

Si alguna de las cláusulas se cambia o se declara nula por el juez (Ej. La persona actuó bajo presión
o se le engaño, etc), esto no podría afectar la fecha cierta. Cae la cláusula pero no la fecha cierta
que el documento había establecido.

Entonces si alguien llega que no quiero volver a su hogar y quiere tener claridad en las relaciones,
lo primero es decir que 1) si aún pueden conversar lo terminen de la forma más pacífica posible
que es a través de un acuerdo. 2) Si el cliente no soporta al cónyuge, pero ninguno de los dos
quiere irse de la casa, podríamos solicitar la separación judicial. 3) Si están separados, pero no hay
acuerdo le pediremos al juez que las regule.

¿QUÉ SUCEDE A FALTA DE ACUERDO?:

Art. 23 LMC. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los
bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones
con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
Se acude el juez, cuando hay falta de acuerdo. La novedad es que todas estas materias pueden ser
reguladas en el mismo procedimiento.

En virtud del principio de concentración, las materias que conozca el juez en este procedimiento
conjunto se van a sustanciar en el mismo proceso, siempre que no tengan que aplicarse
procedimientos distintos. Por ejemplo: violencia intrafamiliar.

El artículo 24 señala que las materias de conocimiento conjunto, que se encuentran reguladas en
el artículo 23 se van a sustancias a través del procedimiento de familia. La sentencia debe regular
todo lo que se pidió, incluso en otros casos el mismo juez busca regular todo de una vez para
evitar nuevos procedimiento (evitar familias reincidentes en el sistema)

Además de estos acuerdos hay otras formas de poner fecha cierta al cese de la convivencia:

FORMA DE PONERLE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA:

Art. 25 LMC. El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda, en el caso del artículo 23.

Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando,
habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera
de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se
tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se
practicará según las reglas generales.

La notificación de la demanda sobre cualquiera de los temas señalados en el artículo 23, por
ejemplo si demando al cónyuge para regular un régimen de visitas (régimen comunicacional)

También habrá fecha cierta si no mediare acuerdo o demanda, cuando habiendo cualquiera de los
cónyuges haya expresado su voluntad de poner cese a la convivencia sea a través de escritura
pública o acta extendida ante oficial del registro civil, dejando constancia de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y pidiendo que se notifique al otro cónyuge.

Ej. Puedo ir a la notaría a declarar el cese de la convivencia para luego presentarlo en el juzgado,
pudiendo presentarla un abogado por mi. También puedo ir personalmente a dejar constancia. La
expresión de mi voluntad de terminar la convivencia la pongo en conocimiento del otro cónyuge a
través del tribunal.

Al ser una declaración unilateral no se puede impugnar. Ej. Caso del señor salió bajo engaño de la
casa.

El cese de la convivencia se declara unilateralmente. La importancia que tiene es que establecida


la fecha cierta del cese de la convivencia empieza a correr el plazo para la solicitud de divorcio. Por
lo tanto, el que la ley regule la separación de hecho tiene algo bueno y algo malo. Es bueno porque
las reglas quedan claras y es malo porque en el caso del cónyuge que no se quiere divorciar,
empieza a correr el plazo.

¿Puedo notificar el cese de la convivencia con el otro cónyuge aún en la casa? Sí, pero debe irse
inmediatamente porque si no existiría un problema de prueba.

En el caso de las personas que viven bajo un mismo techo, “separadas”, pero en distintos lugares
de una misma gran casa, para la profesora existe el asunto de que la materialidad debe condecirse
con la intención de los cónyuges. Si no se va de la casa, le van a discutir la fecha de cese de la
convivencia.

08.04.2013

- SEPARACIÓN JUDICIAL

CONCEPTO E IMPORTANCIA:

A través de ella se puede obtener que un tribunal declare que los cónyuges están separados. No
sólo regula los efectos de la separación, sino que se declara la separación.

Según la profesora, darle a la separación de hecho un efecto tan importante como decir “después
de aquí ya no hay infidelidad porque hay cese de la convivencia” es perjudicial porque muchas
veces las separaciones son temporales. Siguen casados por lo que no deberían verse liberados de
los deberes que son propios del matrimonio.

La separación judicial es una institución creada por la nueva LMC cuyo objeto es suspender ciertos
efectos del matrimonio a través de una sentencia que declara la separación, sin afectar el vínculo
matrimonial. Esto porque deja subsistente todos los derechos y obligaciones existentes entre los
cónyuges menos aquellos que son incompatibles con una vida separada de los cónyuges. En ese
sentido, los deberes incompatibles son el deber de fidelidad y de cohabitación.

Además, dicha sentencia pone fin al régimen de bienes cuando era la sociedad conyugal o la
participación en los gananciales.

CAUSALES POR LAS CUALES PUEDE PEDIRSE:

1. Separación judicial por culpa:

▫ Concepto:

Art. 26 LMC. La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges.

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Se refiere a una falta imputable al otro cónyuge que implique una violación grave de los derechos
para con el cónyuge o con los hijos, la cual debe tornar intolerable la vida en común.

▫ Divorcio culpable y separación judicial por culpa:

Es muy similar al divorcio culpable. Muchos autores postulaban que al ser la misma causal, si se
usa para pedir la separación judicial no se puede volver a usar para pedir el divorcio.

▫ Requisitos de la separación judicial por culpa: (art. 26)

1) Debe mediar una falta imputable al otro cónyuge: es decir, a lo menos debe ser con culpa.
Si es involuntaria, por supuesto que no podría ser imputable al otro cónyuge.

(2) Esa falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone
el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

(3) Debe tornar intolerable la vida en común: Puede existir una falta grave que no constituya
fuente de conflicto.

Estas tres circunstancias deben ser probadas – esto también vale para el divorcio-

La acción de separación sólo la puede ejercer el cónyuge inocente, porque nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.

Si es porque no cumple con las obligaciones para con lo hijos, entonces deben ser graves. Ej. No
puede ser porque no va a las reuniones de curso. Si podría ser un padre que no cumple con los
deberes económicos.

Tampoco puedo invocar el adulterio como causal si precedió una separación de hecho. Si quiero
pedir el adulterio entonces debe ser en forma más o menos inmediata.

2. Separación judicial por cese de la convivencia:

Art. 27 inciso 1° LMC. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al
tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

▫ Divorcio por cese de la convivencia (art. 55 LMC) y separación judicial por cese de la
convivencia:

En el divorcio se agrega un transcurso de tiempo, pero las exigencias respecto del acuerdo son las
mismas tanto para la separación y el divorcio. La similitud de las causales ha dado pie para que
algunos autores sostengan que se trata de medidas de alternativas para una crisis matrimonial,
pero al haber identidad de causales no puede pedir la separación por culpa por ejemplo por
adulterio y luego solicitar por lo mismo el divorcio.

Las medidas suponen una diferencia de matices dependiendo de la gravedad de la crisis. La


separación judicial la diferencia más obvia que tiene con el divorcio es que no disuelve el vínculo
matrimonial, y por tanto no me puedo volver a casar en tanto aún tengo un vínculo matrimonial
vigente.

¿Qué tan común es la separación judicial? Hay más de 50 mil divorcios, cerca de 4000
separaciones judiciales y 300 nulidades.

También puedo pedir la separación judicial unilateralmente, en el divorcio por cese de la


convivencia unilateralmente tengo que probar 3 años del cese de la convivencia. El divorcio pide
un tiempo más largo porque el divorcio es más grave, pero se trata de prevenir que se tome una
decisión basada en la emocionalidad. En otras legislaciones se pide aún más tiempo, sobre todo
cuando hay hijos de por medio.

El divorcio es un juicio contencioso, en Chile no existe el divorcio administrativo.

En la separación de común acuerdo y el divorcio de común lo que hay es una regulación de los
efectos, pero no es sino el juez quien los declara.

EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN JUDICIAL:

• Características del ejercicio de la acción:

Art. 28 LMC. La acción de separación es irrenunciable.

El ejercicio de esta acción le corresponde a cualquier cónyuge. Sin embargo, si se solicita en virtud
de la primera causal, el ejercicio de la acción le corresponde al cónyuge agraviado. Puede haber un
ejercicio conjunto de la acción y también puede ejercerse por un solo cónyuge. Para determinar
esto se debe atender a la causal que se alegará para poder pedir la separación.

Es una acción irrenunciable e imprescriptible. Por lo tanto, puede ejercerse en cualquier


momento sin necesidad de un plazo previo o plazo máximo y no puedo pactar previamente la
renuncia a ejercerla. Por lo anterior se puede presentar en cualquier momento.

Cuando exista una causal que sea basada en el cese de la convivencia, esa solicitud bien puede
ser conjunta o puede ser pedida sólo por uno. En el caso del divorcio por culpa sólo el agraviado.

• Acuerdo completo y suficiente:

Art. 27 inciso 2° LMC. Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo
que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se
entenderá que es suficiente si (1) resguarda el interés superior de los hijos, (2) procura aminorar
el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y (3) establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Los requisitos del acuerdo es completo y suficiente y es completo si regula todas y cada una de la
materias señaladas en el art. 21 y será suficiente si cumple con garantizar el interés superior del
niño, aminorar el menoscabo económico de la parte más débil, y establecer relaciones equitativas
hacia el futuro, de alguna manera esto último garantiza una cierta igualdad de relaciones y
materiales hacia futuro y ahí cobra relevancia si hay hijos.

La ley no distingue entre los hijos mayores o menores de edad. Las relaciones equitativas se
refieren a la igualdad en el ejercicio de los derechos de ambos cónyuges respecto de los bienes y
de los hijos. Es una igualdad no sólo material sino sobre todo de relaciones.

• Formas en que puede darse el ejercicio de la acción (art. 29):

El ejercicio de la acción puede darse de manera:

a) Separada.

b) En otro procedimiento ya iniciado, dentro de aquellos señalados en el art. 23: como por
una acción de alimentos. Ej. Un cónyuge demanda a otro de alimentos, en la contestación yo
puedo demandar reconvencionalmente la separación judicial. Incluso puede ser en un juicio de
violencia intrafamiliar. Ej.2 Si se trata de violencia intrafamiliar dentro del procedimiento de
familia cuando se trata de una violencia no habitual (que no constituye la VIF que se ve en sede
penal que es constitutiva de delito), se podría pedir en ese mismo procedimiento la separación.

En la separación el procedimiento que se aplica, es el procedimiento ordinario de familia, y en


este juicio ordinario podría pedirse ciertas medidas al tribunal a fin de que proteja el patrimonio
familiar y el bienestar de los miembros que la integran (art. 30). Lo anterior se trata de que una
vez que se presenta la demanda de la separación, ya se rompieron las confianzas, ej. El marido que
administra la sociedad conyugal que es notificado por la mujer, podría vaciar la sociedad conyugal
en perjuicio de la mujer. Entonces para precaver que eso ocurra el juez de familia tiene lo que se
llama la facultad de decretar medidas conservativas, incluso pueden ser las que él creativamente
elija para proteger el patrimonio familiar, podría decir que en todos los actos de disposición
necesitaré el marido la aprobación de la mujer o del tribunal. En rigor, hay una amplia libertad
para el juez de familia para proteger a esa familia.

Si estamos pidiendo la separación por una violencia constante contra lo hijos, en el intertanto el
juez debiese ser capaz de poner a salvo a esa familia, de decretar medidas cautelares, que está
dentro de esta situación de violencia: no sólo debe proteger el patrimonio familiar, sino también a
los miembros. El contenido de la sentencia a parte de decretar la resolución judicial de los
cónyuges va a resolver todas las materias del art 21 si es que la separación ha habido acuerdo de
eso y en el caso de tener sólo que aprobar el acuerdo de los cónyuges va a tener que tener
suficientemente chequeado de que se trate de un acuerdo completo y suficiente. Cuando el juez
las regula se supo que es completo y suficiente.

El juez podría modificar un acuerdo de las partes, es decir si en una cláusula del acuerdo hubiese
un cláusula que no cumpla con la suficiencia entonces el juez puede establecer algo que a él le
parezca más equitativo y por ello resguarde la familia.

Además, el juez en la sentencia podría también si es que así se lo piden las partes expresamente,
podría liquidar el régimen de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales. Se debe
recordar que uno de los efectos de la separación judicial es que pone término al régimen de
bienes entre las partes; una cosa es que se termine el régimen de bienes y otra es que se liquide.
La liquidación supone dividir materialmente ¿podría un régimen de SC terminar, pero nunca
liquidarla? Mientras no se liquidan se entiende que hay una comunidad, pero si lo liquidas 10 años
después a esas alturas van a tener que probar que bienes eran los que entraban.

Dice “podría liquidar”, no es una obligación del juez, pero podría hacerlo cuando las partes así lo
han solicitado y han aportado los antecedentes suficientes para que el juez lo pueda hacer.

Esta es la única excepción a la liquidación de regímenes de bienes que permite que se haga por un
juez ordinario, porque la materia de liquidación es de arbitraje forzoso.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL:

- RESPECTO DE LOS CÓNYUGEES: Surte efectos desde la declaración judicial, vale decir que
desde la sentencia está firme y ejecutoriada.
- RESPECTO DE TERCEROS: La sentencia debe su inscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio, recién ahí sería oponible a terceros, además recién allí quedarán la calidad
de separados. (art. 32) El mismo artículo señala que la calidad de separados no los habilita
para volver a contraer matrimonio.

¿Cuáles son los efectos? Declarando la separación:

- Cónyuges están habilitados para vivir separadamente: Cesan los siguientes derechos y
deberes personales: de vivir juntos, cohabitar y fidelidad.
- Se pone fin a la presunción de paternidad que el marido tenga del hijo de la madre que
nazca después, y en tal caso si 300 días después de declarada la separación nace una
criatura y el marido la va inscribir como hija de él. Los cónyuges tienen que hacer una
declaración expresa de que el niño es hijo de ambos.
- Pone fin al régimen de bienes entre los cónyuges, incluso el juez puede liquidarlo. Las
personas podrían pactar que vuelven al régimen de bienes, si media reanudación del
vínculo no renace automáticamente la SC, pero las partes podrían pactar que se regularán
con la participación en los gananciales.
- Los demás de derechos y deberes permanecen, como el de socorro, protección, estarán
separados pero de todas maneras hay un deber legal de seguir preocupándose por el otro,
por tanto el deber de alimentos no cesa. La única excepción es que si se trata de una
separación judicial por culpa por uno de los cónyuges la ley expresamente señala que sólo
va a tener derecho a unos alimentos reducidos que alcancen para una modesta
sustentación (art. 175 del CC); el juez tendrá en cuenta la conducta de ese cónyuge.
(Ver los otros efectos en los apuntes de Boetsch)

10.04.13

REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN:

- Formas de reanudar la vida en común:

Art. 38 LMC. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en
este último caso, restablece el estado civil de casados.

Según los arts. 38 y siguientes, los cónyuges pueden reconciliarse. Esto puede producirse:

a) Durante el procedimiento: haciendo presente la reanudación de la vida en común, el juez


pone término al procedimiento.
b) Una vez terminado el procedimiento: ya está decretada la separación judicial, pero en este
caso, se puede cancelar la separación judicial solo cuando se revoque la sentencia.

Como la sentencia debe subinscribirse al margen del matrimonio, hay que obtener que se cancele
la inscripción revocando la sentencia ¿Cómo se revoca la sentencia?

a) Si la separación se pidió de común acuerdo: los cónyuges conjuntamente piden la


revocación ante el oficial del Registro Civil, el cual debe informar al tribunal de esto.
b) Si la separación se pidió solo por uno de los cónyuges por la causal de culpa: tiene que
solicitarse al tribunal que revoque la sentencia y que se cancele la sub inscripción
correspondiente.

- Efectos de la reanudación de la vida en común:


a) Revive el matrimonio: el art. 38 dice que restablece el estado civil de casados, lo que no es
efectivo porque no existe el estado civil de separado y siempre han estado casados. Lo que
se quiere decir es que se reanudan todos los efectos del matrimonio incluyendo la
fidelidad y cohabitación.
b) Respecto del régimen de bienes, la sociedad conyugal no puede reiniciarse: (art. 1723)
pero pueden pactar el régimen de participación en los gananciales a través de un pacto de
sustitución de régimen.

- ¿Qué pasa si los cónyuges se vuelven a pelear?:


Art. 41 LMC. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.

¿Puede solicitarse nuevamente la separación judicial? Sí, pero tiene que ser por una causa que se
funde en hechos posteriores a la separación de los cónyuges.

Se supone que lo anterior yo ya lo perdoné, por ello nos reconciliamos. Lo que se busca es que se
haga un borrón y cuenta nueva. Ej. Yo pedí la separación judicial porque me fueron infiel con X, el
juez me concedió la separación judicial, luego reanudamos la vida en común y en la reconciliación
encontré evidencia de que en la misma época en que me fe infiel con X también lo fue con Y. No
se me sirve el caso anterior.

En rigor la declaración de nulidad del matrimonio no es una forma de poner término al


matrimonio, porque se debe decir que ella nunca existió.
EFECTOS PATRIMONIALES:

- Regímenes patrimoniales del matrimonio.


- Derechos sucesorios del matrimonio.

REGÍMENES MATRIMONIALES

Son los efectos patrimoniales del matrimonio propiamente tal. En otros lugares tienen otras
nomenclaturas como regímenes de bienes del matrimonio.

Los RM consisten en un estatuto jurídico de normas que regulan los intereses pecuniarios de los
cónyuges, entre sí y en relación con terceros.

Al ser un estatuto jurídico nos referimos que es un conjunto de normas ordenado, armónico y
que establece derechos y deberes para las parte, estableciendo reglas, restricciones, facultades.

Es un estatuto que algunos autores llaman de disciplinamiento de las relaciones económicas entre
los cónyuges. Es necesario que la ley regule los intereses pecuniarios de los cónyuges.

Si no existiese ninguna norma podría haber desorden; y sin regulación nos consideraríamos como
régimen de separación de bienes; lo que sucede es que en la actualidad uno decide
conscientemente el régimen. El Derecho Común no resuelve todas las situaciones que se pueden
producir en el ámbito económico entre la pareja y no podríamos resolverlo todo por aplicación de
las normas del Derecho Común.

Los cónyuges deben elegir en forma voluntaria su régimen, sin embargo en aquellos hay una serie
de elementos, en ese caso puesto en el ejercicio de poder elegir es importante que los cónyuges
piensen en su relación particular, pensando en las posición económica que tienen frente al otro y
también en absoluto, que tipo de bienes tienen, que tipo de administración quieren durante el
matrimonio y a quien quiero darle esa administración, además hay que ver si tiene herederos de
una familia anterior, si hay más personas interesadas en el patrimonio social. También se debe
pensar en la actividad económica que desarrolla cada uno, si entraña mayores o menores riesgos.
Por tanto hay a lo menos a 5 elementos que se deben tomar al momento de esta decisión
voluntaria, conjunta.

¿Cuáles son las características de los regímenes de bienes?

- Convencionales. Incluso la sociedad conyugal es convencional porque en ese caso hay qué
no decir que quiero el otro. En defecto de no señalar alguno se me aplica la SC. Finalmente
igual escogí la SC al no elegir otro.
- Son económicos, sólo tienen incidencia en el manejo financiero del matrimonio. En
Derecho Comparado podemos encontrar la siguiente clasificación:

Tipos de regímenes patrimoniales en el mundo:


En Chile es posible elegir entre 3, aunque en otros países hay una gama de combinaciones o
elecciones.

Los regímenes patrimoniales pueden clasificarse en Comunitarios y separatistas:

a) Comunitarios: se asemejan a la sociedad conyugal porque a partir del matrimonio, surge


entre los cónyuges una comunidad de bienes. En este régimen ponen bienes en común
con el objetivo de satisfacer las necesidades de la familia. Todas las unidades económicas
(sentido de familia de los economistas) necesitan un presupuesto, y la comunidad
posibilita que la comunidad Pueden ser:
- Absolutos o universales: son aquellos en que todo lo que los cónyuges tienen y van a
tener, ingresa a la comunidad de bienes. Por lo tanto, no se hacen ninguna diferencia
entre los bienes sociales y los bienes personales entre cada uno de los cónyuges. Existen
en muy pocos países en el mundo, y tienen la característica de ser administrados por el
marido. Cuando se termina el matrimonio, se reparten en partes iguales.
- Restringidos: no todos los bienes integran la comunidad. Existen muchas variantes,
dependiendo de qué es lo que entra y que no.

En Chile opera este régimen. Sólo entran a la sociedad conyugal los bienes muebles que se
aportan y las ganancias, es decir, aquello que los cónyuges producen y han obtenido
producto de su trabajo durante su matrimonio. Los bienes que no ingresan a la sociedad
conyugal permanecen el patrimonio personal del cónyuge.

b) Regímenes sin comunidad. En que ambos cónyuges mantienen sus patrimonios separados,
pero durante el matrimonio administra uno de ellos, generalmente el marido.
c) Regímenes separatistas. Implican que durante el matrimonio ambos tienen su patrimonio
separado y cada uno administra lo suyo. Ej. Separación de bienes.
- Absolutos: durante la vida matrimonial, ambos cónyuges administran lo suyo con
completa independencia del otro cónyuge. Este régimen opera en Chile.
- Restringidos.
d) Regímenes dotales. Se distinguen ciertos bienes que se denominan dotales, en que la
familia de la mujer aporta al matrimonio para la mantención de las familias, Aquí existen
también los bienes parafernales que administra la propia mujer. La mujer cuando se
casaba el marido recibía un patrimonio que en rigor era para iniciar esta vida familiar,
entonces era negocio tener hijos hombres. Existe aún en algunos países.
En España uno tiene una libertad absoluta para fabricar su propio régimen de bienes y
como límite la moral y las buenas costumbres.

REGIMEN DE BIENES EXISTENTE EN CHILE:

Da la posibilidad de elegir 1 de los tres sistemas, a los regímenes electivos son los denominados
“secundarios” porque en rigor debiese exigir uno “primario”, el cual correspondería a las normas
mínimas que debiesen aplicarse a todos los regímenes independiente del régimen matrimonial
que exijan (que sorteamos las normas mínimas de la vida en común).

Para algunos autores las normas que protegen los bienes familiares serían una forma de régimen
primario, porque es un protección independiente del régimen de bienes con el cual me case. En
Chile no tenemos un régimen primario económico pero ahora se discute que es necesario porque
si elijo mal el régimen de bienes así tendré una protección mínima sobre los bienes sociales, entre
otros.

La SC era el único Régimen que existía al momento de la dictación del código y había inmutabilidad
de regímenes por lo mismo. En 1925 se establece una norma que establece que no
necesariamente se puedan casar en SC, en el 34’ se terminó de delinear como se distribuyen las
cargas de familia en el régimen de separación.

En el 43’ se permite que durante el matrimonio yo pueda cambiarme y el régimen de bienes deja
de ser inmutable. En el año 94’ se crea el régimen de separación en los gananciales y que se
corresponde a la realidad que empieza a existir que había mujer profesionales y que las economías
familiares eran más a la par, este último es un híbrido entre los dos primeros. Durante el
matrimonio se miran ambos como separados de bienes, pero al momento de disolverse el
matrimonio se hace un cálculo de cuanto ganó cada uno, y el que ganó más debe compensar al
otro, es de comunicabilidad.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

¿Cuando se elige el régimen? Se puede elegir antes del matrimonio o al momento del matrimonio,
sin perjuicio de que durante del matrimonio se puede cambiar.

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de


carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Son convenciones que se celebran en el ámbito de contratación de cónyuges y que sólo pueden
celebrar entre sí y nunca respecto de terceros. Están reguladas en el Título XXII del Libro IV.

Las capitulaciones equivalen a los contratos prenupciales, típicos en EEUU entre las estrellas de
Hollywood.

En Chile, las capitulaciones matrimoniales no son tan útiles, pero se utilizan principalmente para
alterar las reglas básicas de los regímenes de bienes que los cónyuges eligen.

Por ejemplo, en las capitulaciones se puede estipular que la mujer va a recibir un estipendio o
remuneración mensual. También, en estas capitulaciones, se podría pactar que hay ciertos bienes
que no van a formar parte de la sociedad conyugal. También podría pactarse un monto como
compensación en el caso de divorcio.

11. 04.13

Las capitulaciones matrimoniales no siempre son contratos (ej. En las cuales se eligen el régimen
patrimonial), si genera derechos y obligaciones para las partes es un contrato. Ej. El hombre se
compromete a pagar a la mujer una suma periódica.

- Contratación entre cónyuges:

La contratación entre cónyuges es un aspecto vinculado al régimen de bienes del matrimonio,


pero no depende de él.

Entre los cónyuges hay contratos que no pueden celebrarse aunque estén casados por separación
de bienes, como la compraventa, la permuta, las donaciones irrevocables, etc. Entre ellos no existe
el hurto.

Sin embargo, hay una amplia gama de contratos que sí pueden celebrase. Una de las más
importantes y que sólo se pueden celebrar entre los cónyuges, son las capitulaciones.

- Características de las Capitulaciones Matrimoniales:

1. Son solemnes y dependerán sus solemnidades si se celebran antes o en el momento del


matrimonio.

2. Son actos jurídicos dependientes, porque dependen del matrimonio para poder existir.

3. Son inmutables. Si celebró una capitulación matrimonial antes de casarme podría modificarla
en la misma forma en que se celebró la original entre el tiempo de su celebración y antes del
matrimonio. Lo anterior es sin perjuicio de los cambios de régimen patrimonial – sin embargo esto
ya no será una capitulación sino un pacto de sustitución del régimen matrimonial.

4. Pueden dar origen a derechos y obligaciones entre cónyuges, en tal caso serán contratos.

5. En Chile sólo pueden tener contenido patrimonial. En otros países incluso regulan la cantidad
de relaciones sexuales tendrá la pareja durante la semana.

- Tipos de capitulaciones y sus formalidades:

Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán
entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre
que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse
aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo
del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha inscripción. Sin este requisito no
tendrá valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se
contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

Obviamente en estos casos el plazo no podría contarse desde el matrimonio. Cabe destacar que a
falta de acuerdo sobre el régimen matrimonial se le considerará casado en separación de bienes.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las


buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones
que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

Las capitulaciones pueden ser:

a) Capitulaciones que se celebran antes del matrimonio: se deben celebrar por escritura
pública. Deben subinscribirse dentro de los 30 días siguientes a la celebración del
matrimonio – si no se subinscribe acarrea la nulidad absoluta de la capitulación. Sólo se
pueden celebrar entre quienes se casan y valen sólo si el matrimonio se celebra,
teniendo validez desde el día del matrimonio, siempre que esta se subinscriba.
La capitulación no fija la fecha, sino que la fecha de la capitulación depende de la fecha
del matrimonio.
b) Capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio: basta que quede constancia
de las capitulaciones en el acta del matrimonio. Estas capitulaciones tienen por objeto
pactar separación de bienes o participación en los gananciales (art. 1615, inciso 2°). No
tienen otra solemnidad más qué que quede constancia de ella en el acta de matrimonio.

- Caso del menor adulto que se casa:

Las capitulaciones matrimoniales, se refieren al ámbito pecuniario de los cónyuges, pero ¿qué
pasa con el menor adulto se casa?

Sucede lo contrario a la regla general de capacidad, por lo que el menor hábil para contraer
matrimonio, puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero tendrá que hacerlo con la
aprobación de las mismas personas que debieron asentir para autorizar su matrimonio.

Cuando estas estipulaciones consistan en ciertos actos de disposición que van más allá, el menor
adulto tendrá que ser autorizado por el tribunal (juez).

Art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos
las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre
necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de
su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas
reglas que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

Se refiere en los casos de curaduría respecto de interdictos por disipación, porque si fuese otro
tipo de interdicción como por demencia, derechamente no puede casarse.

- Inmutabilidad de las capitulaciones:

El régimen matrimonial, a diferencia de la capitulación, se puede cambiar porque no es una


capitulación. Esta modificación se hace mediante un pacto de sustitución de régimen.

Las convenciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pueden ser modificadas
mediante otra escritura pública, por lo que su inmutabilidad se da una vez que se celebra el
matrimonio.

Art. 1715, inciso 2°. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.

- Estipulaciones permitidas y prohibidas:

Están señaladas en la ley de manera disgregada, y se señalan de manera expresa solo aquellas
estipulaciones prohibidas, que son aquellas que van en contra de las buenas costumbres y la ley.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las


buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones
que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Este es
el único objeto que pueden tener las capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio son las
anteriores.

Antes del matrimonio puedo pactar distintas cosas con tal de que no vaya contra la ley y las
buenas costumbres y que afecten derechos irrenunciables entre los cónyuges y como padres:

a) Estipulaciones prohibidas:

1. Respecto de la acción de divorcio: la acción de divorcio es irrenunciable. Por lo tanto, ni siquiera


en las convenciones matrimoniales se puede estipular al respecto.

2. Estipular que los cónyuges no van a vivir juntos: porque esto altera la esencia matrimonial.

3. Estipular que la mujer administrará el patrimonio de la sociedad conyugal.


4. Estipular que la mujer renuncie al patrimonio reservado que se le concede en la sociedad
conyugal.

b) Estipulaciones permitidas:

1. Elección de régimen.

2. Inventario: en la sociedad conyugal, los cónyuges podrían hacer un inventario de los bienes que
cada uno aporta al matrimonio. También se puede hacer un listado de las deudas que tiene cada
cónyuge. De esta forma se constituiría una prueba que posteriormente sirva para ver qué fue lo
que la persona aportó a la sociedad conyugal. Valorizarlos también.

3. Renuncia anticipada de los gananciales hecha por la mujer: la mujer puede renunciar a los
gananciales de manera anticipada.

Los gananciales son un monto de bienes y de valores que se calculan una vez disuelta la sociedad
conyugal o en participación de los gananciales, en la liquidación, y que constituye el patrimonio
social propiamente tal.

Estos gananciales, una vez pagadas las deudas, se dividen en partes iguales entre los cónyuges. A
la mujer, se le concede el derecho de opción:

(a) Puede sumar su patrimonio reservado al patrimonio social, o

(b) Puede renunciar a los gananciales quedándose solo con su patrimonio reservado.

4. Disponer que la mujer administrará una cierta cantidad de dinero de manera libre: el marido se
obliga a pagarle una suma mensual de dinero por esta administración. Esto es más común cuando
los cónyuges están casados con separación de bienes.

5. Dejar ciertos bienes fuera de la sociedad conyugal: solo puede hacerse por medio de las
capitulaciones.

6. Dejar constancia de que hay ciertos bienes o valores propios que durante el matrimonio serán
destinados a adquirir otro bien: tiene como objetivo impedir que un bien que era propio del
cónyuge, se transforme durante la sociedad conyugal en un bien social.

Por ejemplo, caso de la casa en la playa que se compra durante el matrimonio, con plata de la
venta de otra casa que tenía uno de los cónyuges antes del matrimonio. Hay que declarar esta
situación, dejando una constancia de esto.

7. Que ciertos bienes serán dejados fuera de la administración del marido para que los administre
a la mujer.

En definitiva son pequeños ajustes, lo que no se podría hacer es modificar en esencia un régimen.
Entonces no se podría estipular que 8 meses del año va a vivir la mujer con el marido porque
altera los derechos y deberes conyugales, pero además tampoco se trata de una capitulación de
carácter pecuniario.

Art. 1719 y a 1720.

1) SOCIEDAD CONYUGAL

I. CONCEPTO:

La sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma por los cónyuges por el hecho del
matrimonio y a falta de pacto en contrario.

Es un régimen del cual se sabe poco y es una materia bien poco litigiosa porque hay muy poca
cabida a la interpretación porque todo está regulado.

Está inspirado en un modelo español que existía a la época de dictación del Código.

II. NATURALEZA JURÍDICA:

No es una sociedad, porque:

1.- Para estar casado en SC no se necesita crear una sociedad a través de un contrato para tales
efectos. De hecho, si nada dice se entiende que está casado en SC.

2.- En la SC administra el marido, en la sociedad común es administrador quien haya sido


designado.

3.- Sólo admite dos socios, que además deben tener diferencia de sexo.

4.- La sociedad nace desde el matrimonio y hasta que termina. Las sociedades no necesariamente
terminan con la muerte de uno de los socios, podría seguir con los herederos; en cambio la
sociedad conyugal no puede sobrevivir después de la muerte de uno de los cónyuges.

5.- No necesariamente debe tener aportes. Los socios en general participan de las pérdidas de
acuerdo sus aportes; pero en la SC los gananciales se distribuyen por regla general en mitades, aún
cuando no hayan hecho aportes. Incluso la mujer puede renunciar a los gananciales. En rigor, la
mujer generalmente no soporta pérdida de la SC.

¿Qué otra naturaleza jurídica podría tener? Una persona jurídica distinta de los cónyuges, porque
es una entidad distinta con un patrimonio destinado a ciertos fines. La verdad es que no hay una
persona jurídica.
¿Podría ser una copropiedad de los cónyuges en los bienes sociales? La principal dificultad es que
la mujer no es dueña de manera alguna en el matrimonio. Sólo al término de la sociedad conyugal
puede ejercer sus derechos. Lo que puede hacer durante la vigencia de la sociedad no emana de
su “derecho de dominio”, porque en comunidad los actos los celebran los comuneros de consuno,
además están los bienes de todos los comuneros. En cambio en la SC los actos los celebra el
marido y los bienes se encuentran a su nombre. Hay una razón de texto expreso que dice que
antes de la liquidación y al momento de la disolución hay comunidad, entonces no podría haber
antes comunidad.

Otros plantean que es una comunidad, pero no tiene mucho sustento. Otros dicen que puede ser
un patrimonio de afectación.

Según la Corte Suprema, la sociedad conyugal tiene una naturaleza jurídica sui generis,
innominada.

III. INICIO Y TÉRMINO:

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma
el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De
la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio,
contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

Se forma de pleno derecho, y según el art. 1718, a falta de pacto en contrario se entienden
contraída la sociedad conyugal. Esto es respecto del matrimonio válido, porque si no es así no
forma sociedad conyugal, a menos que se trate de un matrimonio putativo.

La sociedad conyugal no tiene una duración previamente establecida, sino que hay causales de
disolución. Sólo si concurre una de estas causales, termina.

El art. 1721 inciso final dice que no se puede pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes
o después de contraer el matrimonio.

Art. 1721 inciso final. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.
La sociedad conyugal sólo puede existir desde el momento en que se casan y es sólo un régimen
de inicio.

El art. 1722 señala la posibilidad de celebrar una capitulación en el tiempo intermedio.

El art. 1723 se refiere a los pactos de sustitución de bienes que se celebran durante el matrimonio
que es justamente la excepción a la inmutabilidad de las capitulaciones.

15.04.2013

La profesora cree que la SC sólo tiene un problema, que es que no se puede elegir el
administrador.

Dentro del patrimonio de la SC hay patrimonios distinguibles:

(1) Patrimonio social: activos y pasivos sociales


(2) Patrimonio propio de cada cónyuge: Los bienes que no ingresan al patrimonio social
quedan en el de cada uno de los cónyuges.
(3) Patrimonio Reservado de la mujer casada.
(4) Bienes separados de la mujer: Son bienes particulares que están definidos en el art. 166 o
167 del Código Civil.

Cada uno de estos patrimonios tiene reglas propias de administración, de valoración de los bienes
y de las normas que emanan sobre los actos y contratos que surgen de estos bienes.

III. EL PATRIMONIO SOCIAL:

Se compone de un activo y un pasivo, los haberes están señalados en el art. 1725 y sgtes.

El patrimonio social es el conjunto de bienes y obligaciones que tienen los cónyuges, que
pertenecen a ambos. Es un patrimonio porque se constituye por activos y pasivos.

A. HABER SOCIAL (ACTIVOS)

El haber de la SC puede ser de dos tipos, y el 1725 tiene incluidos en su enumeración de dos tipos,
dependiendo de si el ingreso de ese bien al patrimonio genera o no genera (esta es una distinción
hecha por la doctrina):

a) Haber relativo: finalizada la sociedad conyugal, debe recompensar por el bien. Por ejemplo: un
bien aportado.

b) Haber absoluto: finalizada la sociedad conyugal, no hay derecho a recompensa. Por ejemplo: un
bien adquirido a tìtulo oneroso durante la sociedad conyugal.
A.1 HABER ABSOLUTO

Bienes que ingresan de forma definitiva al haber absoluto:

1725 n°1: De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio. Que sean en definitiva una remuneración de cualquier empleo u oficio
realizada por los cónyuges. Cuando la mujer realiza el trabajo separada del marido se considera
patrimonio reservado, y en este caso sólo entrarán los bienes del marido.

Como la ley no distingue, hay que suponer que son las remuneraciones de ambos cónyuges, pero
esto queda inmovilizado por el art. 150 inciso 2º que regula el patrimonio separado de la mujer,
que se da sólo cuando la mujer trabaja separada del marido.

Art. 150 inciso 2º. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará
autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

¿Qué significa que trabaje separada del marido? Que no trabajen en colaboración. Por ejemplo:
podría estimarse que no hay colaboración cuando trabajen en el mismo estudio de abogados pero
en áreas distintas.

Los ingresos que son parte de este poder absoluto son los del marido, porque los percibidos por la
mujer, si es por un trabajo independiente del marido, formarán parte de su patrimonio reservado.

Alcance del término devengado: El Código, con el término “devengado” se refiere a que el trabajo
desarrollado haya dado origen a este ingreso durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Tratándose de aquellos obtenidos antes, aun cuando se paguen durante la sociedad conyugal, se
entiende que fueron devengados antes.

El derecho a exigir su pago (devengado). Ej. Si un trabajador trabajó todo abril y se casó el 25, lo
que será devengada para entrar al HA es lo que que se devengó después del 25.

¿Qué pasa con los trabajos indivisibles? En tal caso hay que distinguir cuando se va a devengar el
trabajo que se ha desempeñado. Ej. Obra encargada al pintor o escultor antes de casarse y se
termina luego del matrimonio; si se termina durante el matrimonio entenderemos que el salario
que se pagará será de aquellos devengados dentro el matrimonio (ingresará al haber absoluto),
independiente de que se haya empezado a trabajar en la obra antes del matrimonio. Es distinto a
si se trata de un trabajo que se encargó a plazo, con avances de obra. Ej. Contratistas que van
entregando parte de la obra, entonces los entregados con anterioridad no se consideran
devengados dentro del matrimonio, pero si se entrega luego se considera devengado dentro del
matrimonio (los premios por terminar antes de lo estipulado, también se considera dentro del
matrimonio).
Se debe aclarar que ciertos ingresos como “las donaciones remuneratorias”:

Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a
ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber
social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona,
aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y
no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se
adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.

Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que


deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona
servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.

Son una especie de donación que otorga un donante cuando se trata de servicios que la otra
persona le haya prestado y que se considere de aquellos servicios que suelen ser pagados. (art.
1433).

¿Cuáles ingresan al haber absoluto, relativo o el propio de los cónyuges?

a) Donación remuneratoria de bien inmueble:

- Si el servicio daba acción contra la persona servida: la donación ingresa al haber absoluto.

- Si el servicio no daba acción contra la persona servida: la donación ingresa al haber propio
de cada uno de los cónyuges (“no aumentan el haber social”).

b) Donación remunatoria de bien mueble:

- Si el servicio daba acción contra la persona servida: la donación ingresa al haber absoluto.

- Si el servicio no daba acción contra la persona servida: la donación ingresa al haber


relativo (“deberá recompensa al cónyuge donatorio”).

Esta distinción de dar o no dar acción es porque si da acción se puede asimilar a un contrato de
trabajo. La exigibilidad del pago del servicio revela si se trata de un servicio que normalmente se
puede cobrar, asimilándose al art. 1725 Nº1.

Ej. Una mesa, y el servicio prestado no es de aquellos de que da acción en contra de la persona
servida, este bien ingresará al haber relativo de la SC; pero si la donación es un inmueble ej. Una
parcela, ingresará al haber propio del cónyuge (si no da acción).

Ej. Practicante de la CAJ, si ayuda a una persona a hacer la posesión efectiva, y le regala un cuadro.
Es una donación remuneratoria, es un servicio que generalmente se paga, es bien mueble ¿da
acción o no? No da acción, por tanto ese bien va al haber relativo. Si en cambio usted trabajad en
un estudio y sucede lo mismo; en este caso ingresa al haber absoluto porque da acción.
Art. 1752 N°2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros que produzcan los bienes
sociales o los bienes propios y que se devenguen durante la sociedad conyugal.

En caso de los frutos hay que distinguir:

a) Frutos civiles: que se devengan día a día, como las rentas de arrendamiento o los intereses
de un depósito. Por lo tanto, se sabe perfectamente cuáles se devengaron antes del matrimonio y
cuáles después.

b) Frutos naturales: no se devengan día a día, por lo que hay que distinguir:

1. Frutos pendientes: serán percibidos durante el matrimonio, por lo que la sociedad se


hace dueña.

2. Frutos percibidos: están en el haber propio del cónyuge.

Respecto de los bienes sociales, es claro, si la SC es dueña de un bien, las mejoras son de la
sociedad por el modo de adquirir accesión. Si el bien es de uno de los cónyuges se sostiene que la
sociedad lo va a adquirir por la ley (modo de adquirir):

¿Por qué la sociedad se hace dueña de los frutos? Porque la sociedad conyugal tiene que soportar
las cargas usufructuarias o reparaciones en los bienes sociales y de propiedad de cada uno de los
cónyuges. Como contrapartida, se hace dueña de los frutos.

La otra razón es el mantenimiento y subsistencia de la familia. Esto permite hacer caja y darle un
flujo permanente de recursos.

1725 5. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges obtenga a título oneroso: (art. 1725
Nº5)

Revela que la sociedad conyugal es una comunidad de ganancias. Entendiendo lo que gano, lo que
compro con el fruto de mi trabajo. Habla de todos los bienes, no distingue qué tipo de bienes, por
lo que pueden ser muebles o inmuebles. Lo importante es que sean adquiridos a título oneroso.

Si el título del bien inmueble se genera dentro de la SC pertenece a la SC.

Las siguientes son subespecies del 1725n°5:

a. Terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges: (art. 1728)

A estas 3 partidas hay que agregarle además el art. 1728, que habla del terreno contiguo a una
finca propia de uno de los cónyuges. Este artículo señala que este terreno contiguo que se
adquiere durante la sociedad conyugal, se entenderá pertenecer a la sociedad, a menos que con
este terreno original y el nuevo se haya formado un edificio o una heredad que no pueda
desmembrarse sin daño. En ese caso, la sociedad y el cónyuge serán condueños del todo.
Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él
durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se
entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño;
pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Al decir que lo haga comunicable, se refiere a título oneroso. Se seguirá la regla del art. 1725 n°5,
sin embargo si con ambas fincas se creó un edificio que no pueden desmembrarse sin dueño

EJ: El cónyuge tenía una parcela que compro en $60.000.000 antes de casarse. Cuando se casan,
les venden la parcela de al lado y construyen haciendo una edificación que no puede separarse
(casa, piscina, etc.). La parcela comprada durante el matrimonio se compró en $ 40.000.000.

Los cónyuges serán codueños, y su participación será a prorrata de los dineros que se gastaron en
la compra de estos bienes. Por lo tanto, el que tenía la parcela antes, será dueño de un 60% y la
sociedad tendrá 40% de la propiedad. Este tipo de bienes ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal.

De los respectivos valores: lo que le costó al cónyuge comprar la finca, y lo que le costó a la SC.

b. La propiedad de las cosas que el cónyuge tenía con otras personas proindiviso y que
después se hiciera dueño por cualquier título oneroso: (art. 1729)

Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso,
pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.

Si una persona se casa es muy probable que sea dueña en conjunto con otra persona de un bien
proindiviso. Por lo tanto, era dueña de una cuota. Si durante la sociedad conyugal compra parte de
la cuota de la otra persona a título oneroso, la adquisición pertenece proindiviso al cónyuge y a la
sociedad. (a prorrata del valor de la cuota que hubiese pagado, no de la cuota.)

Como es ganancia entre la sociedad conyugal, lo compró pagando. Todo lo que se adquiera a título
oneroso durante la sociedad conyugal es social. Esto, a prorrata de lo que le costó originalmente y
de lo que tuvo que para para la adquisición del resto.

El art. 1728 y el art. 1729 deben entenderse íntimamente relacionado al art. 1725.

Ej. Si tengo un camión y lo compró el cónyuge con su padre por partes iguales y el camión valía
$20000000, si después compra a título oneroso pero el papá le vende al $15000 el 50% a la
sociedad le corresponderá un porcentaje del 15% y al cónyuge de 10.000.000.

c. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos: (art. 1730)
Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber
social.

Los yacimientos mineros son del Estado. Cuando habla de denuncia, se refiere a la petición de
concesión de exploración o de explotación que realiza cualquiera de los cónyuges durante la
sociedad conyugal (manifestación minera). Luego de que se otorga la concesión a cambio del pago
de un monto.

Si uno de los cónyuges realiza una manifestación minera esa mina ingresa al HSA, el que el Estado
me dé el Derecho se debe asimilar al hecho de que se me remunere.

Como no dice con derecho a recompensa, se entiende que se agregan al haber absoluto.

d. Tesoro: (art. 1731)

Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa;
y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del
terreno.

- ¿De quién es el tesoro?: Depende:

a) Si lo encuentra en su propio terreno: pertenece al descubridor.

b) Si lo encuentra en terreno ajeno:

1. Con permiso del dueño: se dividirá en partes iguales entre el descubridor y el dueño del terreno.

2. Sin permiso del dueño: será del dueño del terreno.

- ¿Cuándo pertenece al haber absoluto?:

a) Si el descubridor fue uno de los cónyuges: la parte del que lo encuentra ingresa al haber
relativo, ya que la sociedad debe recompensa al cónyuge del que lo encuentra. La parte del tesoro
del descubridor ingresará al haber social, pero al relativo.

b) Si el descubridor no fue uno de los cónyuges pero el dueño del terreno es la sociedad conyugal:
ingresa al haber absoluto.

c) Si el descubridor no fue uno de los cónyuges pero el dueño del terreno es uno de los cónyuges:
la parte del tesoro ingresa al haber relativo.

17.04.13
Recordar, el Derecho a Recompensa es lo que determina si el bien entró al haber relativo o al
haber absoluto; se menciona quien deberá una recompensa al cónyuge aportante – se puede decir
en formas distintas, pero todas apuntan al mismo hecho.

A.2 HABER RELATIVO:

1. Dinero que cualquiera de los cónyuges aportara al matrimonio o durante él adquiriere a


título gratuito: (art. 1725 Nº3)

Los dineros aportados son dineros que se tenía al momento de contraer matrimonio, que ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal; es un dinero que existe ante del matrimonio. Ej. Cuenta
de ahorro anterior al matrimonio y que una vez que se contrae matrimonio se aporta a la SC. La
recompensa se devuelve reajustada porque es un crédito.

Los dineros adquiridos a título gratuito son las herencias, donaciones y legados. El Código no dice
específicamente “a título gratuito”, pero hay que entenderlo así porque los a título oneroso son
ganancias e ingresan al haber absoluto.

2. Las especies muebles aportadas y las adquiridas a título gratuito durante la sociedad
conyugal: (art. 1725 Nº4)

No se habla de valores de dinero, sino de bienes muebles. Si eran de propiedad del cónyuge antes
de casarse se considera que ingresan a la sociedad conyugal lo que genera para el aportante una
recompensa. Si yo adquiero durante el matrimonio un bien mueble, el bien mueble debiese ser del
haber absoluto, entonces debemos entender que cuando se habla de adquisición durante el
matrimonio aquí se hablan de los bienes que se adquieren durante el matrimonio pero a título
gratuito.

Ej. La mujer que se casa y tenía un automóvil, ese bien pasa a la SC y el marido lo puede vender el
marido, pero cuando termine la SC la mujer tendrá derecho a que le paguen una recompensa que
es el valor del auto actualizado.

Si se trata de bienes muebles no necesita autorización de la mujer; el hombre requiere esa


autorización para enajenar o gravar hipotecas.

Los cónyuges pueden excluir algunos de estos bienes del ingreso al haber relativo en las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, por escritura pública.

3. Tesoro: (art. 1731)

Se refiere a la parte del tesoro que pertenece a:

a) El descubridor: cuando ha sido uno de los cónyuges.

b) El dueño del terreno: cuando el dueño del terreno es uno de los cónyuges.
4. Donaciones remuneratorias: (art. 1738, inciso 2º)

Se refiere a las de bienes muebles (el bien donado) y que no dan acción contra la persona servida
o se prestaron antes del matrimonio.

¿Por qué si los servicios se prestaron antes del matrimonio van al haber relativo? Porque fueron
devengados antes de que se diera inicio a la sociedad conyugal.

5. Los bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad


conyugal en los casos que el título o causa es anterior a la entrada en vigencia del matrimonio:

Art. 1736 inciso final. Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles,
entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente
recompensa.

Por ejemplo: los bienes litigiosos o los que se poseían por un título vicioso.

A. PATRIMONIO PERSONAL DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES:

El marido administra sus bienes propios, pero a la vez administra los bienes propios de la mujer. La
diferencia con el haber relativo, es que al momento de la liquidación puede retirar la especie.

• ¿Cuáles son los bienes que lo componen?:

1. Inmuebles que el cónyuge tenía al momento de casarse:

No se dice en ninguna parte, pero como el haber de la SC solo incluye los muebles antes de
casarse, entonces interpretamos la regla contraria. En la redacción del art. 1725 n°4 se habla de
bienes muebles.

Esto porque pertenecen al haber relativo los bienes muebles que durante la sociedad se adquieran
a título oneroso.

Esto incluye los que el cónyuge tenía con título y adquisición perfecta antes del matrimonio y
también todos los del art. 1736.

Art. 1736 enunciado. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

Caso de Corte Interamericano de la Señora Sonia Arce.

2. Inmuebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio (1726)


Si el bien es inmueble permanecerá en el haber propio, no ingresa a la sociedad conyugal. Si ese
legado lo reciben ambos cónyuges simultáneamente esa parte de la herencia que le corresponde a
cada uno permanece en el haber del Cónyuge.

Por ejemplo: los regalos de matrimonio, en caso de ser inmuebles. Si fueran muebles entran al
haber relativo.

Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.

Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o


cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa.

Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán
pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al
otro.

Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán
pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa.

Quizás lo que aclara el artículo 1732, es que señala que aún en el caso de darse la donación fue
por la consideración al otro cónyuge, no dejará de pertencer a esre.

3. Pertenecen los bienes propios excluidos en las capitulaciones matrimoniales.

La regla general es que los bienes muebles aportados o adquiridos durante la sociedad conyugal a
título gratuito ingresan al haber relativo. Sin embargo, se pueden excluir de ingresar siempre y
cuando se estipule así en las capitulaciones matrimoniales.

4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Se está
hablando de aumentos que experimenten los bienes inmuebles:

Art. 1727 Nº3. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber
social: 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera
otra causa.
Todos estos aumentos acrecen al dueño del bien, siendo una excepción al art. 1725. Pueden ser
aumentos naturales o civiles.

Si la edificación se realizó con dineros sociales o del otro cónyuge, pertenecerá al cónyuge pero le
deberá recompensa a la sociedad o al cónyuge, según sea el caso. El art. 1746 habla de cómo se
calculan y pagan las recompensas al finalizar la sociedad conyugal.

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho
en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el
valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el
importe de éstas.

Art. 1771 inciso 2º. Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la
industria humana, nada se deberá a la sociedad.

Ej. En el caso de un río el movimiento de material pudiese provocar un aumento de terreno, pero
también pueden ser aumentos provocados por el hombre.

No nos referimos a los réditos sino de los aumentos materiales. En el caso de un aumento material
por causas naturales, le salió gratis así que no imparta, pero si en la propiedad de uno de los
cónyuges se construye un edificio y lo pago el cónyuge durante la SC va a pertenecer a ese
cónyuge. Algunos autores discuten lo anterior, señalando que cuando se pagó la edificación
(debiese seguir la misma regla de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio);
pero como hay norma expresa rige esto. Distinto es si la casa la pagué yo y la sociedad puso una
parte. Si la sociedad pagó una parte, entonces será el cónyuge quien deberá una recompensa a la
sociedad. Ej. Construí de 10000000 y pagué dos mientras que la SC pagó dos millones.

5. Las recompensas que se generen en favor de cada cónyuge. Como son créditos, derechos a
cobrar permanecen en el patrimonio propio (se verá después). }

Las recompensas son aquellos créditos a que tiene derecho ya sea la sociedad o alguno de los
cónyuges ya sea también de la sociedad o de alguno de los cónyuges aquellos importes o gastos
que se hayan producido por hechos o por expresa disposición de la ley durante la sociedad
conyugal.

Son créditos.

Esta partida del haber propio de los cónyuges no se refiere a todas las recompensas sino que
sólo las que se deben a uno de los cónyuges.
6. Los inmuebles subrogados a inmuebles o aquellos subrogados a valores de propiedad de uno
de los cónyuges que se han adquirido por compra o por permuta durante la SC.

Es excepción al art. 1725 Nº5 porque hay ciertos inmuebles que no entran a la sociedad conyugal
cuando subrogan inmuebles propios de uno de los cónyuges o valores propios de ellos.

Art. 1727 Nº 1 y 2. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber


social:

1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges;

2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

Si adquiero un bien inmueble durante la SC, pero lo compré con plata o producto de la venta de un
bien que tenía de soltera o lo permute con un bien que tenía de soltera, ese bien pertenece al
cónyuge. Se trata de evitar con esto un enriquecimiento sin causa de la sociedad, porque la
persona adquirió onerosamente, pero porque antes del matrimonio la persona hizo un esfuerzo
económico para tener sus bienes.

Tipos de subrogación:

La subrogación siempre se refiere a inmuebles y puede ser de dos tipos:

a) Subrogación de inmueble a inmueble: (Nº1)

(i) Por permuta.

(ii) Por compra.

b) Subrogación de inmueble a valores: (Nº2) este número dice “las cosas compradas” pero
debemos entender que son inmuebles comprados porque sólo opera respecto de los inmuebles.

Los valores que tenía con anterioridad al matrimonio, debo señalarlo en las capitulaciones
matrimoniales expresamente.

Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges,
es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo
durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de
permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no
consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores
hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2. del artículo 1727, y que en la
escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de
compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si
por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua,
el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por
este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la
deberá dicho cónyuge a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad


excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber
social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la
subrogación, comprando otra finca.

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

El fundamento de la subrogación es que aquello que aporta uno de los cónyuges le sea restituido,
ya que de no ser así estaríamos frente a un caso de enriquecimiento sin causa de la sociedad
conyugal.

Los requisitos son:

a) Subrogación de inmueble a inmueble:

Por permuta: los requisitos son:

(1) Que exista un inmueble propiedad de uno de los cónyuges.

(2) Que durante la sociedad conyugal el inmueble se permute por otro.

(3) Que exista proporcionalidad entre el valor del primero y del segundo: este es el requisito
más complicado. La proporcionalidad indica que hay valores similares.

La lógica me indica que si una cosa se subroga a otra es porque son equivalentes. Además si se
busca que la SC se enriquezca sin causa, el cónyuge tampoco se puede aprovechar de la Sociedad
aumentando su patrimonio personal y no el de la sociedad.

¿Cuándo un inmueble tiene valor proporcional al que se adquiere? El art. 1733 inciso penúltimo lo
señala en términos negativos, diciéndose cuando no hay proporcionalidad. Esto es cuando el saldo
en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe. El
límite está dado en consideración al saldo de precio y al precio del inmueble que se está
adquiriendo.

Por ejemplo: tengo una finca que vale 6 millones y la permuto por una que vale 10. El saldo (4
millones) no pueden exceder la mitad de la finca que se recibe (5). Por lo tanto, en este caso hay
proporcionalidad, por lo que hay subrogación. Lo importante es que la diferencia no exceda
sustancialmente el precio de la finca original.

Este requisito se da tanto en la permuta como en la compra.

(4) Que tratándose de un bien subrogado de propiedad de la mujer, el marido tenga


autorización de ella para realizar esta permuta: el marido administra los bienes propios de la
mujer, pero si ella no autoriza, no puede realizar válidamente actos de disposición sobre ellos.

Los bienes que pertenecen al patrimonio reservado de la mujer son administrados por ella, a
menos que otorgue un mandato para que los administre el marido.

(5) Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar.

(ii) Por compra: los requisitos son:

(1) Que exista un bien inmueble de propiedad de uno de los cónyuges (adquirido antes del
matrimonio)

(2) Que durante la sociedad se venda el bien y con ese dinero se compre un nuevo bien
inmueble. Por tanto, primero tengo que vender y luego debo comprar (para algunos esto es
discutible, sin embargo la subrogación es algo especialísimo y su interpretación no puede ser de
forma lata)

(3) Que en la escritura de compraventa se explicite el ánimo de subrogar.

(4) Que el precio de la finca que se compra sea proporcional al de la finca que se vendió:
nuevamente se aplica el criterio de proporcionalidad.

(5) Si el inmueble era propiedad de la mujer, que exista autorización de la cónyuge


propietaria.

A diferencia de la permuta en que opera al mismo tiempo el cambio de un bien por el otro, aquí
primero se vende y luego se compra. Pero la venta y la compra deben ser sucesivas. Por lo tanto, si
primero se compra y luego se vende, no se cumple el requisito.

Tanto en la escritura de venta como en la de compra debe expresarse el ánimo de subrogar.

b) Subrogación de inmueble a valores:


A diferencia de la anterior, esta subrogación supone que el cónyuge no era dueño de un bien
inmueble sino que era dueño de ciertos valores que se destinaron expresamente a la compra de
un inmueble durante el matrimonio.

Por ejemplo: la mujer ahorró mucha plata y durante el matrimonio compran una casa para los dos.
Sin embargo, para que esa casa sea de ella y no de ambos, es necesario que eso se exprese en las
capitulaciones matrimoniales.

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
n. 2° Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

- Requisitos:

(1) Que existan valores de propiedad de uno de los cónyuges, que estén destinados a la compra de
un inmueble.

(2) Que la destinación conste en las capitulaciones matrimoniales o en el contrato de donación.

(3) Que en la escritura de compra del inmueble aparezca que se está comprando con dichos
valores.

(4) Que en la escritura se exprese el ánimo de subrogar.

(5) Que exista autorización de la mujer cuando se trate de valores que pertenecían a ella.

- Situaciones que se pueden presentar:

a) Que hecha la permuta o la compra se produzca la subrogación: no hay problema.

b) Que hecha la permuta o la compra existan diferencias de valor a favor o en contra de la


sociedad: es decir, puede ser que el inmueble sea de mayor o menor valor que los dineros que se
tenían. Podemos encontrarnos en dos situaciones distintas:

(i) Que la diferencia se excesiva para efectos de estimarla proporcional: (art. 1733, inciso
penúltimo) no hay subrogación, ya que no se cumplen los requisitos necesarios.

Cuando no hay subrogación, la finca que se adquiere pertenece a la sociedad, pero ella deberá
recompensar al cónyuge que aportó. Y además el cónyuge conserva su derecho a efectuar
posteriormente la subrogación.

Por ejemplo: la mujer tenía un departamento que valía 30 millones, y durante la sociedad
conyugal lo venden y con esa plata compran uno que valía 90 millones. En ese caso no hay
proporcionalidad. El departamento ahora es bien social, y la sociedad tendrá que recompensar los
30 millones y además la mujer podría comprarse un departamento proporcional, y ese
departamento aún cuando se compre durante la sociedad a título oneroso se subrogará y será
suyo. Si se compra con dineros sociales, la mujer tendrá el deber de recompensar a la sociedad.

(ii) Que la diferencia no exceda el límite del art. 1733 pero sí hay saldos: se produce la
subrogación, pero respecto de los saldos, ya sean a favor o en contra de la sociedad, esta deberá
recompensa a aquel cónyuge que aportó los dineros o valores.

En caso de que ingrese un bien mueble junto con el inmueble, respecto del primero también
deberá ser recompensado.

Le renuncia a la recompensa es una renuncia a cobrarla.

18.04.2013

Hay ciertos casos en que bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio también van a
quedar en el haber propio del cónyuge, haciendo excepción a la regla de que todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio no ingresarán al haber social.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. (este es
el enunciado)

Cuando existen las causas anteriores al matrimonio, hay un título que tuvo su génesis antes del
matrimonio y por ello en el matrimonio sólo se termina una posición viciosa y pasa a una pacífica,
se sanea un vicio.

Estas son:

1.- Las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de la sociedad conyugal,
aunque la prescripción o transacción con las que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella: porque:

- Transacción: reconoce o aclara derechos preexistentes y la causa de adquisición es anterior al


matrimonio. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o aclarar derechos preexistentes
no forman nuevo título (art. 703 inciso final). Efectivamente está declarando una situación
anterior.

- Prescripción adquisitiva: opera retroactivamente. La causa o título es evidentemente anterior al


matrimonio. La razón que hay detrás es la misma.

2.- Los bienes que se poseían antes de la sociedad conyugal por un título vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal:

¿Qué significa poseer por un título vicioso? Significa que existe un vicio que acarrea la nulidad. Por
lo tanto, este título es susceptible de anularse. Pero puede ocurrir que durante la sociedad
conyugal se sanee la nulidad por ratificación u otro remedio legal, como la prescripción extintiva
de la acción de nulidad. Ej. Compró un bien y el vendedor era casado en SC y la mujer no autorizó
esa venta; el comprador lo compró antes de estar casado. Durante el matrimonio se puede
ratificar el vicio que lo afecta o se completa el plazo de prescripción de la nulidad.

3.- Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación: se refiere a un contrato que se anula o resuelve, o cuando se
revoca una donación.

Por ejemplo: el cónyuge había vendido su inmueble antes del matrimonio. En ese caso, el bien
vuelve a manos de su dueño, que era el cónyuge.

4.- Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica: la sentencia tiene un efecto declarativo y retroactivo (hay un juicio pendiente),
por lo que se entiende que siempre fue dueño. Esto se debe a que las sentencias judiciales de
derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Debiese permanecer el bien
dentro del patrimonio de ese cónyuge que siempre le perteneció.

5.- El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge:
el cónyuge al momento de casarse poseía la nuda propiedad de un inmueble, pero el usufructo
pertenecía a un tercero. Si durante la sociedad conyugal se extingue el usufructo por cualquier
causa, terminado el derecho de usufructo todas las facultades del dominio se consolidan en el
nudo propietario, que es el cónyuge.

El usufructo puede terminar por el plazo, por las causas comunes de cumplimiento de los
contratos.

La sociedad se hace dueña de los frutos, pero el derecho de usufructo sigue perteneciendo al
cónyuge.

6.- Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio y los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después:

- Lo que se paga por capitales de créditos: lo pagado tiene que ser inmueble. Y pertenecerá al
dueño del capital de crédito constituido antes del matrimonio, que es el cónyuge. Esa es la
diferencia con los aumentos muebles que iban a ingresar a la SC, y por su puesto debe ser de
capitales anteriores al matrimonio.

- Intereses devengados antes del matrimonio y pagados después.

7.- Los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración
se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento
público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
1703.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa
respectiva.

Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

Se refiere al contrato prometido, que debe cumplir con el requisito de constar en un instrumento
público o privado cuya fecha sea oponible a terceros. Es decir, es necesario que tenga fecha cierta.

Detrás de cada uno de estos números del art. 1736 está la misma lógica porque la causa de
adquisición es anterior al matrimonio.

Esta numeración no es taxativa, porque el enunciado dice que los bienes no pertenecerán a la
sociedad “cuando la causa de adquisición sea anterior a la sociedad conyugal”. Y luego dice “por
consiguiente”, lo que equivale a un “por ejemplo”.

El inciso penúltimo se refiere a que si se paga el inmueble con plata de la sociedad y del cónyuge,
el inmueble entra al patrimonio del cónyuge, pero como esto es injusto, se genera una
recompensa en favor de la sociedad.

06.05.2013

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Una distinción se hará dependiendo si la deuda que paga la sociedad da derecho a recompensa en
contra de uno de los cónyuges o no:

1) Pasivo real: Similar al activo absoluto. No da derecho a recompensa.

2) Pasivo aparente: Similar al activo relativo. Sí da derecho a recompensa por parte del cónyuge,
por ser una deuda personal de uno de los cónyuges.

Las deudas generadas por la sociedad conyugal deben ser pagadas por ésta.

Pasivo real

Los casos son:

1) Art. 1740 Nº1 - De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad:

2) Art. 1740 Nº2 - De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto
de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido: No deben ser obligaciones personales
del marido o la mujer. Esto es, las deudas contraídas en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges. Aquí, deben distinguirse los casos contemplados por la norma:

a) Deudas contraídas por el marido: Administrador de la sociedad conyugal, por lo que cualquier
deuda contraída durante la sociedad se entiende incluida en el pasivo real, salvo que sea en su
beneficio exclusivo.

b) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido: Esto es, deudas contraídas con
mandato del marido.

c) Deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia en subsidio: Si el marido está
ausente indefinidamente, la mujer puede pedir autorización del juez para los actos necesarios de
la conservación del patrimonio familiar o la mantención de la familia.

d) Actos de la mujer, que la ley considera indispensables para la supervivencia de la familia: Esto se
refiere, por ejemplo, a las compras al fiado de bienes muebles destinados al consumo de la familia,
señaladas en el Artículo 137 del Código Civil.

e) Mujer que adquiere una obligación de manera subsidiaria o solidaria con el marido: Art. 1751,
inciso final.

3) Art. 1740 Nº4 - De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cónyuge: Las reparaciones usufructuarias son las que mantienen la cosa en estado de servir
para el objeto que está destinada. El objetivo de distinguir las reparaciones usufructuarias de las
obras mayores, es determinar quién soporta estas reparaciones. En este caso, si el bien es de uno
de los cónyuges, las reparaciones usufructuarias serán de cargo de la sociedad, mientras que sólo
serán de cargo de uno de los cónyuges las obras o reparaciones mayores. Ahora, si el bien es
social, tanto las reparaciones usufructuarias como las mayores serán de cargo de la sociedad.

4) Art. 1740 Nº5 - Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia: Hay que distinguir:

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges:

b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes: Esto se


encuentra también en los Artículos 224 y 230 del Código Civil. El Art. 230 es indispensable en las
demandas de alimentos. Los gastos de mantenimiento se refieren a vivienda, vestuario, etc; los
gastos de educación, pueden ser ordinarios -todos aquellos destinados a darle una enseñanza
formal a los hijos, y permitirles tener una profesión- o extraordinarios -todos aquellos que salen de
la media; por ejemplo, una familia de clase media con un hijo que se vaya a estudiar al extranjero-,
estando estos últimos a cargo de los bienes propios del hijo, si los hay.
Si un cónyuge desea asumir completamente uno de los gastos, puede hacerlo, pero después no
podrá pedir recompensa, ya que aquí hay una elección libre que debe constar de modo auténtico.

Los gastos de establecimiento son aquellos que permiten al hijo abrazar un estado o condición de
vida -matrimonial, profesional, etc-. Por ejemplo, si los padres quieren pagar la boda del hijo, la
deuda será de la sociedad.

c) Toda otra carga de familia: Son todas las cargas necesarias para atender a los ascendientes y
descendientes no comunes.

5) Art. 1740 inciso final - Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de
que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a
su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones
matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido: Tiene que estar establecido en las
capitulaciones matrimoniales, no después.

Pasivo aparente

Los casos son:

1) Art. 1740 Nº3 - De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensara la sociedad lo que ésta invierta en ello: Como deudas personales,
entendemos:

a) Deudas que los cónyuges contrajeron antes del matrimonio:

b) Deudas contraídas durante el matrimonio, pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges: Por ejemplo, un viaje del marido a la Maratón de Boston, gastando en pasajes,
alojamiento, etc.

c) Deudas a que se refiere el Art. 1748: Es decir, multas o reparaciones que el cónyuge tenga que
pagarle a la sociedad conyugal.

d) Deudas hereditarias o testamentarias que se deriven de una herencia recibida por uno de los
cónyuges: Art. 1745, inciso final. Es el caso en que un cónyuge recibe una herencia, y se deja
instituido que debe pagar ciertos legados; si estos legados exceden lo que el heredero recibe y los
paga la sociedad conyugal, ésta tiene derecho a repetir. Si la herencia la reciben ambos cónyuges,
cada uno de ellos estará obligado a recompensar proporcionalmente a la sociedad -no porque
ambos la reciban pasará a ser del pasivo real-.

LAS RECOMPENSAS
Las recompensas son un conjunto de créditos o de indemnizaciones en dinero que se deben entre
los cónyuges, o entre la sociedad y los cónyuges, y que se hacen valer al momento de la
liquidación de la sociedad conyugal. El objetivo es que cada cónyuge aproveche los aumentos y
soporte las cargas que legalmente le correspondían soportar o aprovechar.

El propósito de la recompensa es evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio en perjuicio


del otro patrimonio; proteger a la mujer en relación con la administración del marido; intentar que
no exista una colusión entre los cónyuges, destinada a perjudicar a terceros acreedores.
08.05.2013

Lo importante es que nadie se aproveche del aumento del bien que no le correspondía.

Hay tres tipos de recompensa:

- Aquellas recompensas que la sociedad debe a uno de los cónyuges

1.- La SC le debe a uno o a ambos cónyuges por los bienes o dineros aportados o adquiridos a
título gratuito durante el matrimonio. Recordar el activo relativo, porque éste estaba formado por
los dineros que aportan al momento de casarse o los que adquieren (art. 1725 n°3 y 4°)

2.- La SC deberá recompensa cuando se enajene un bien propio de uno de los cónyuges y el valor
que se obtiene de esta renta y el valor no se utilice en subrogar el bien propio o se haya pagado
una deuda personal del cónyuge dueño. El precio que obtuvo de esa venta se puede utilizar de
distintas formas y si no fue en las formas señaladas entonces se debe una recompensa. (art. 1741)

3.- Expensas ordinarias y extraordinarias de mantención, educación, establecimiento o matrimonio


que paga uno de los cónyuges, pero que no hay expresa constancia de hacerse cargo de esas
expensas. Si consta de forma fehaciente que el cónyuge quiso hacerse cargo. Debe tratarse de
dineros propios y no sociales.

- Aquellas que le debe uno de los cónyuges a la SC.

1.- Pago una deuda personal de uno de los cónyuges hecho por la sociedad: como las
contraídas antes del matrimonio, derivadas de la comisión de un delito o cuasidelito. (pasivo
aparente)

Art. 1740 N°3. La sociedad es obligada al pago:

3.º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;

2.- Subrogación de un bien raíz durante la sociedad conyugal cuando el valor del bien
adquirido es superior al valor del bien al que subrogó. La SC tuvo que pagar una diferencia de
precio.
3.- Mejoras no usufructuarias que la SC haya hecho en un bien propio de uno de los cónyuges:
como pintar una casa (pasivo aparente). Puede ser que las mejoras hayan sido muy mayores como
la construcción de una casa en el sitio de uno de los cónyuges, ahí se corresponde que él lo pague.
El art. 1746 establece una regla:

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho
en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el
valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el
importe de éstas.

Ej. El sitio valía 10 millones, y ponen una casa prefabricada de 10 millones, y la propiedad por ello
vale ahora 40 millones. El cónyuge debe sólo los 10 millones.

4.- Adquisición por un cónyuge, durante la sociedad conyugal, de una herencia cargada de deudas
testamentarias y hereditarias, cuando sea la sociedad quien las pagó: el cónyuge heredero le
deberá recompensar por dichas deudas a la sociedad.

Las deudas testamentarias son las que dicen relación con los legados. El legado debe estar
especificado (esto no lo dijo en clases, tener presente).

5.- Toda donación cuantiosa en favor de un tercero que no sea descendiente común: porque el
marido, como administrador de la sociedad, podría realizar una entrega de dinero a un tercero
que no tenga ningún vínculo con la familia. En este caso, el cónyuge que hace dicha donación debe
recompensar luego a la sociedad conyugal. Se debe aunque el otro cónyuge esté de acuerdo.

La donación se considera cuantiosa según el patrimonio de cada sociedad conyugal, es decir,


dice relación las fuerzas del patrimonio.

6.- Las multas por la comisión de un delito o cuasidelito, cuando fueran pagadas por la sociedad
conyugal: el cónyuge que cometió el delito o cuasidelito debe recompensar. EJ. Indemnización por
daños de un choque, multa por exceso de velocidad (art. 1748)

7.- Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad: en este caso deberá
recompensa.

Art. 1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y
reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.

Se entiende que la causal de perjuicios se refiere a daños materiales en algún bien de la sociedad
conyugal y no a daños morales. El daño emergente debe ser recompensado a la sociedad
conyugal.
Ej. Auto que chocó ebrio o rompe algo del hogar.

8.- Pago de ciertos gastos judiciales que se tuvieron que hacer para el cobro o adquisición de
bienes o derechos que pertenecen a un cónyuge, realizado por la sociedad conyugal durante su
vigencia: por ejemplo, los bienes litigiosos o los bienes adquiridos por transacción pueden otorgar
gastos, y si estos gastos fueron asumidos por la sociedad conyugal, el cónyuge dueño deberá
recompensar a la sociedad.

Art. 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a
cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar.

Por consiguiente:

El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las
deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la
adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo
suyo.

9.- Adquisición de bienes entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal (art. 1734 –
no lo escuché bien): el cónyuge que adquiere deberá recompensar a la sociedad conyugal, a
menos que pruebe que los ha adquirido con bienes propios o dineros de su actividad personal. Si
se logra probar, el precio pagado quedará en el pasivo propio.

Disuelta la sociedad conyugal, se pude realizar la liquidación en el mismo acto, al día siguiente, o
mucho después. Si la liquidación no se hace de inmediato, puede transcurrir un tiempo largo en
que siguen ingresando bienes a la sociedad conyugal. Mientras no se liquiden, no hay certeza de
cuáles son los bienes sociales y los personales.

Ej mujer adquirió un bien con su patrimonio reservado, nosotros podríamos probar que no se
compró con bienes sociales, en cambio el hombre podrá probar que fue con el dinero de la venta
de un bien propio. Hay una presunción que se adquirió no con bienes sociales, por tanto es
materia de prueba.

- Recompensas que se deben los cónyuges entre sí:

1. Cuando con dineros propios o bienes propios se paga una deuda personal del otro.

2. Cuando con bienes propios de un cónyuge se hicieren mejoras en bienes del otro cónyuge. Un
cónyuge se ha hecho cargo de las reparaciones o mejoras del otro cónyuge.

3. Cuando un cónyuge con dolo o culpa grave ocasionare un perjuicio en los bienes del otro
cónyuge. (art. 1771)
PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS

En casi todas, será necesario probar que se deben recompensar, y se pueden recompensar de
cualquier manera, admitiendo cualquier modo de prueba, salvo la confesión porque la declaración
de los cónyuges de deberle plata a uno, aún cuando sea bajo juramento se estima que no es
suficiente prueba porque esto daría pie a que por esta vía se burlara la normativa legal en materia
de pasivos y activos. Entonces se considerará como una donación revocable. Se tendrá que
esperar la muerte del cónyuge que confesó para que se tenga como irrevocable.

La Prueba tiene importancia respecto de tercero, porque estos sólo desde la disolución de la SC
tendrán claro cuánto se le debe a cada uno de los cónyuges.

PAGO DE LAS RECOMPENSAS:

Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga,
en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

Las recompensas se pagan por RG en dinero efectivo en el momento en que se paga la SC; se
reajusta. De alguna forma debe mantener el valor adquisitivo.

Ej. El auto en el año 97 costó 4 millones y no pueden pagar esa misma cantidad 20 años después.

Las recompensas no son de orden público por tanto los cónyuges podrían pactar que se paga de
otra manera. Se pueden renunciar, pero la renuncia sólo se puede producir en las capitulaciones
matrimoniales en forma general (todas las recompensas), y durante el matrimonio se puede
renunciar a una recompensa específica.

Revisar art. 1742.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Art. 1749 (sabérselo bien)

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 150.

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo
ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

En el inciso primero hay dos conceptos que provocan irirea en los movimientos feministas. Para
algunos rompe la igualdad entre los cónyuges, hablar de jefe significa hablar de uno sobre el otro,
porque se trata de un término de subordinación y dependencia del ámbito laboral. Como
consecuencia de ser el jefe administra los bienes propios y “de su mujer”, este último elemento
molesta porque hay una especie de sentido de propiedad sobre la cónyuge.

Hay dos tipos de administración: (1) ordinaria, sólo el marido; (2) extraordinaria: puede ser
desempeñada por la mujer o por un tercero. Si el hombre ha sido declarado interdicto por
disipación no puede administrar la mujer, si cuando es declarado interdicto por demencia. La
razón de lo anterior es que el hombre no está incapacitado por el resto de su vida y podría generar
problemas al interior del matrimonio.

a. Administración ordinaria:

Tiene mayores limitaciones cuando administra bienes de la mujer. Facultades de administración


son bastantes amplias, pero tiene limitaciones de carácter legal (art. 1749) y de carácter
convencional.

- Limitaciones Convencionales. Son las que los propios cónyuges pueden haber estipulado
en las capitulaciones. Ej. Se estipula que cada vez que el hombre quiere enajenar un bien
mayor de un millón es válido. En cambio, si se estipula que siempre debe concurrir con la
mujer, para todo acto, no sería válido en tanto cambia las normas de administración y es
una estipulación prohibida. También se puede estipular que la mujer va a recibir una
cantidad de dinero mensual, la cual administrará la mujer. Sólo pueden establecerse en las
capitulaciones matrimoniales.
- Limitaciones Legales (art. 1749): Cuando se dictó el CC no existían limitaciones para la
administración del marido lo que cambió en el año 52’ y se completa este marco de
limitaciones en el año 89’ cuando se incorporan más limitaciones.
Las limitaciones principales dicen relación con bienes raíces y bienes hereditarios. En la
modificación se trata nuevas limitaciones, porque hay otros bienes registrables de mayor
valor: ej. Participaciones en una sociedad, derechos industriales, entre otros. Además es
posible que la administración sea de la mujer o de ambos. Limitaciones actuales, para la
realización de ciertos actos el marido necesita la autorización de la mujer, la cual tiene
requisitos. (Art. 1749 es MUY IMPORTANTE)

1.- Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales. Si el bien raíz es rematado, se trata de
una operación forzosa.

2.- Gravar bienes sociales. No puede constituir hipotecas, servidumbres e igualmente se


trata de casos voluntarios, porque si el bien es afectado por una servidumbre legal no se
puede alegar de ello.

3.- Prometer gravar o enajenar bienes sociales. Si no puede realizar el acto prometido no
puede prometerlo.

4.- Dar en arrendamiento bienes raíces sociales, sean urbanos o rurales: respecto del plazo
necesario para que opere esta limitación, hay que distinguir:

a) Bienes raíces urbanos: por más de 5 años.

b) Bienes raíces rurales: por más de 8 años.

Puede arrendar por períodos inferiores. Es una forma de prevenir que por la vía del
arriendo sea una forma de enajenación, arrendando por largo plazo. Si hay prórrogas es
necesario que autorice a la mujer.

5.- Prometer, gravar o enajenar los derechos hereditarios de la mujer. Para algunos esta
limitación debería estar en las normas de bienes propios de la mujer.

6.- Disponer de los bienes sociales a título gratuito entre vivos: es decir, no puede donar
bienes sociales sin la autorización de la mujer. Esto es distinto a que exista derecho a
recompensa, porque independiente de que la mujer autoriza no se afecta el derecho a
recompensa.

7.- Otorgar cauciones de cualquier tipo o constituirse en codeudor solidario de deudas


contraídas por terceros.

Sanción por falta de autorización de la mujer: (art. 1749)


Se sanciona por regla general con nulidad relativa de los actos celebrados por el marido, debiendo
mediar la autorización. Sin embargo, existen sanciones distintas:

a) Arrendamiento de predios urbanos o rústicos: la sanción es la inoponibilidad del exceso


del tiempo sobre los 5 años u 8 años. El contrato se reduce a la duración de 5 a 8 años.

b) Caución de deudas de terceros realizada por el marido: obliga sólo sus bienes propios,
siendo válida la caución.

09.05.2013

Requisitos que debe reunir la autorización de la mujer: (art. 1749)

(1) Ser específica para el acto o contrato que está celebrando el marido; por tanto no vale una
autorización general de la mujer para que el hombre actúe en los próximos años del matrimonio
con autorización de la mujer.

(2) Ser solemne. La solemnidad implica la autorización de la mujer por escrito y en los casos que
está autorizando deba constar por escritura pública, entonces la autorización también deberá
serlo.

(3) Ser previa a la realización del acto o contrato. El marido antes de celebrar el contrato debe
tener la autorización. El art. 1749 dice que además la mujer puede presentarse personalmente y
eso es una autorización coetánea con el acto.

Si no están estos requisitos y por RG la sociedad será nulidad, salvo aquellos casos que vimos de la
caución y los arrendamientos.

(4) En caso de que la mujer se negare injustificadamente o no fuese habida para que preste la
autorización, la justicia podrá otorgar la autorización en subsidio.

Cuando se trata de actos respecto de bienes sociales, la mujer, al negarse, debe fundamentar su
negativa. En cambio, cuando es respecto de sus bienes propios, basta sólo con la negativa, sin
operar la justicia en subsidio.

Entonces la autorización debe requerirse a la justicia.

Por RG el hay nulidad relativa, en caso de que no tenga la autorización de la mujer ni la de la


justicia.

Si es el marido el imposibilitado de actuar y es la mujer la que necesita actuar, no como


administradora extraordinaria sino con la administración vigente del marido, por ejemplo en
ausencia del marido e imposibilidad de no larga duración. Otra cosa que la mujer puede hacer es
vender bienes muebles de la SC a terceros y habiendo realizado la tradición a terceros, éstos
terceros podrían quedar a cubierto de cualquier alegación del marido. En rigor la razón es que no
podría disminuirse el tráfico jurídico sólo por el hecho de que las personas estuvieren casadas y
además hay que resguardar el interés de los terceros que contratan con uno de los cónyuges,
además la mujer generalmente en estos casos actúa movida por un interés familiar. Es importante
que ya hubiese ocurrido la tradición.

La mujer que es socia de una sociedad civil o comercial hay que distinguir si la mujer ingresó a la
sociedad antes de que se inicie la SC o durante el matrimonio. Si es antes

¿Quién administra los derechos sociales de la mujer casada que es socia en una sociedad?:

Si se adquiere antes de la SC, sin ejercer una actividad económica separada del marido en virtud
del patrimonio reservada, entonces los administrará el marido. Ej. Acciones que me cede mi
abuela por casarme. El marido administraría esto porque las utilidades entran al patrimonio propio
de los cónyuges. El marido administra como socio.

Distinto es si yo ejerzo o trabajo en dicha actividad, ella mantendría la titularidad de esos derechos
debido a su patrimonio reservado.

Si la mujer es designada como administradora no se debe confundir la remuneración que tiene


como esta y su calidad de socia. Es decir, la mujer podría ser administradora mientras que el
marido es el que actúa como socio.

La única salvedad para que no se transforme en socio el marido es que esa sociedad la forme la
mujer en virtud de su patrimonio reservado, siempre que se forme mientras está vigente el
matrimonio, y que se trate de una actividad económica ejercida con independencia del marido.

Si la mujer ingreso como socia industrial, ella es socia porque es plenamente capaz e ingresan al
patrimonio reservado.

Si la mujer no trabajará en la sociedad, y adquiere durante el matrimonio

Si adquiere los derechos sociales con aquellos bienes de la administración separada en las
capitulaciones matrimoniales, en virtud del art. 66 , se entiende que son parte de la
administración separada.

▫ Limitaciones respecto del patrimonio propio de la mujer:

Respecto de los bienes propios de la mujer, estos también son administrados por el marido. Sin
embargo, el marido requiere el consentimiento de la mujer si quiere celebrar ciertos actos sobre
estos bienes. Son las mismas limitaciones que respecto de los bienes sociales:

Respecto de los bienes propios de la mujer, el marido no puede:

1. Enajenar los bienes raíces de la mujer.

2. Gravar los bienes muebles que están excluidos en las capitulaciones matrimoniales.
3. Dar en arriendo o ceder la tenencia de predios rústicos o urbanos por más de 5 u 8 años,
respectivamente.

4. Provocar la partición ni nombrar partidor, respecto de la mujer heredera.

5. No podrá aceptar o repudiar una herencia de la mujer,

En rigor esto tiene que ver que son estos fundamentalmente los actos relacionados con los bienes
propios de la mujer.

En el proyecto de ley los bienes propios de la mujer y los del marido los pasará a administrar lcada
cónyuge. También se modifica el haber relativo de la SC, porque estos pasarán a ser bienes
propios.

Para muchos autores hay inconstitucionalidad detrás de estas normas porque afecta la garantía de
igualdad de los cónyuges antes la ley, además de contrariar tratados internacionales. Ej. Caso
Sonia Arce.

El marido no podría enajenar los bienes muebles que el marido está obligado a restituir en especie
a la mujer, estos son los que en las capitulaciones matrimoniales el marido se obligó a restituirlos.
En las capitulaciones también podíamos señalar ciertos bienes que serían restituidos en especie,
es decir que ingresan y los restituyen en especie.

El marido puede realizar todos los actos de mera administración sobre los bienes de la mujer, y
respecto de estos actos tiene limitaciones en materia de arrendamiento. Para el resto de los actos
que ya no son de mera administración sino que son actos de disposición, el marido necesitará el
consentimiento de la mujer.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. La
voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio
de mandato especial que conste de escritura pública.

Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.

La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y
138 bis.

Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por
el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia
de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

La autorización de la mujer debe ser igual que respecto de los bienes sociales. En este caso,
también puede ser suplida por la justicia en el caso de imposibilidad de esta de dar el
consentimiento y no en el caso de que la mujer se niega.

Si la mujer realiza la acción sin la autorización del marido, dado que hay norma expresa, entonces
se trata de nulidad absoluta. Es más grave que la sanción que tiene el marido al actuar sin la
autorización de la mujer, la cual es relativa.

Las excepciones son:

a) Cuando el marido se encuentre en una situación que la ley califica como especial que
consista en un impedimento del marido para administrar que no sea de larga o indefinida
duración: (art. 138) celebrado dicho contrato, éste será plenamente válido.

b) Cuando el marido se negare a realizar un acto o contrato respecto de bienes propios de la


mujer sin causa justificada: (art. 138 bis)

El juez de familia tiene que escuchar al marido en el caso de administrar un bien propio de la
mujer.

En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los arts. 150, 166 y 167. Sin embargo, no obligará al haber social ni a los bienes
propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren
reportado del acto.

b. Administración extraordinaria:

El marido no siempre es el administrador de la sociedad conyugal, porque puede administrarla un


tercero o la misma mujer.

Los casos en que opera la administración extraordinaria son:

1. Interdicción por demencia o disipación del marido.

2. Larga ausencia del marido sin comunicación con la familia.

3. Marido menor de edad


La mujer será nombrada curadora del marido. Por lo tanto, la administración extraordinaria opera
como consecuencia del nombramiento de curadora de la mujer.

Ahora bien, en el caso de interdicción por disipación no se nombra a la mujer como curadora sino
a un tercero, porque la ley entiende que el que la mujer sea la administradora hace que se
incorpore una potencial fuente de conflictos al interior del matrimonio.

Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin
comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus
bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal.

Le corresponde la administración sólo por el hecho de ser la curadora, es decir sólo por haberse
discernido la curatela, entonces es por consecuencia de lo anterior y no hay que realizar un
trámite distinto. No hay necesidad de un decreto expreso.

15.05.2013

Administración extraordinaria de la mujer

No siempre el marido es el administrador de la sociedad conyugal, en algunos casos será la mujer


o un tercero.

Esta administración operará en caso de interdicción del marido, de larga e indefinida ausencia sin
comunicación con su familia, sordomudo, marido menor de 18 años.

La mujer va a administrar la sociedad conyugal porque se le nombra curadora del marido o de sus
bienes, entonces la administración de la sociedad conyugal por la mujer es una consecuencia de
esa curaduría.

La excepción a que la mujer sea administradora de la sociedad es el caso de que la interdicción del
marido sea por disipación, en cuya circunstancia la administración recae en un tercero. Esto
porque la ley entiende que, en ese caso, que la mujer sea la administradora, lo que se hace es
incorporar un potencial conflicto en la familia.

Cuando la mujer es administradora, ella administra con las mismas facultades que tiene el marido
en la administración ordinaria. La mujer puede negarse a ser administradora y en ese caso va a ser
un tercero. Y la mujer también podría negarse a que un tercero administrara la sociedad, y en ese
caso lo que debiera hacer es pedir la separación de bienes.
Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin
comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus
bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal.

Art. 1759. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido.

No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales. (No se necesita la
autorización del marido, porque por algo se está en administración extraordinaria).

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735.

Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al
marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se
contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.

Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en


aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo
obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento
de causa.

En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.
(Mujer responde por culpa leve y obligación de rendir cuentas).

La administración extraordinaria no requiere un trámite judicial sino que es consecuencia de que


la mujer o un tercero son designados curador del marido, y al ser curador del patrimonio del
marido, se entiende que es administrador de la sociedad conyugal. Quien es curador es
consecuencialmente administrador.

Si la mujer opta por no administrar, la curaduría podría ser por parte de un tercero (familia o no
familia). Si la mujer no quiere o puede desempeñarse como curadora del marido y no quiere que
un tercero lo sea, puede pedir la separación de bienes.
Cuando el marido administra bienes propios de la mujer, este requiere autorización de la mujer,
pero si es la mujer quien administra, esta requiere autorización judicial para administrar los bienes
propios del marido.

Limitaciones de la mujer administradora en cuanto al haber social:

1. No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o


gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.

2. No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito (donación)
de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735 (donaciones de poca monta según las fuerzas
sociales)

3. La mujer no puede garantizar deudas de terceros sin autorización judicial con


conocimiento de causa (a lo menos probar el beneficio familiar el de constituirse en fiadora, aval,
deudora solidaria, etc). La sanción es que la mujer responde con sus bienes propios.

4. Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder
su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un
espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4.º del artículo 1749. Este
arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así,
hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad. Es la misma
prohibición que para el marido y tiene la sanción de que el contrato no podrá ser oponible por el
tiempo que exceso los 5 o 8 años y no se sanciona con nulidad relativa. El plazo se cuenta desde el
contrato con sus prorrogas.

Sanción por falta de autorización judicial: nulidad relativa

Hay un plazo de 4 años para reclamar la nulidad desde el momento en que cesa la imposibilidad
del marido; ya sea la interdicción o la ausencia, pero este plazo no puede ser mayor a 10 años
desde la celebración del acto o contrato.

Respecto de los bienes del marido, la mujer tiene las mismas limitación que el curador. El curador
esta obligado a rendir cuenta al término de su función. Cuando la mujer administra como
curaduría se somete a reglas de la curaduría, por lo que requiere autorización judicial y que la
venta se realice en pública subasta en cuanto al bien propio del marido.

Cuando la mujer administra la sociedad conyugal, esta lo hace en nombre de la sociedad y todos
los actos que realice obligan a la sociedad conyugal y al marido, así lo señala el articulo 1760, salvo
aquellos actos que se prueben que solo favorecieren a la mujer en virtud de negocio personal.
Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados
por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos
y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer

Diferencia entre la administración del marido y la de la mujer: Cuando el marido administrador


ordinario de la sociedad conyugal administra los bienes propios de la mujer no lo hace como
representante de la mujer (la mujer es plenamente capaz), peor cuando la mujer administra los
bienes propios del marido, lo hace como representante legal de este.

Articulo1725 número 2: todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, entran al haber absoluto, por tanto al
marido le interesa que la sociedad conyugal se haga más rico.

Por razón histórica se ha entendido que el hombre es mejor administrador que la mujer pero
ambos están interesados en que el patrimonio propio de los cónyuges produzcan frutos.

Proyecto de ley sobre la sociedad conyugal

Los cónyuges podrían optar a la administración conjunta, permitiendo que cualquier de ellos
puede actuar en actos de mera conservación sin necesidad de autorización expresa, porque se
entenderá dada. La ley presumirá el consentimiento del coadministrador.

PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

ARTÍCULO 150.- La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio
de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos
los medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos
166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud
de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de
los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso
el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad.
Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con
arreglo al artículo 1777.

El Art. 150 parte con una declaración, que en el fondo dice que la mujer puede trabajar. Esto,
porque antes existía la potestad marital, que decía que la mujer debía pedir autorización al marido
para trabajar, lo cual cambió en 1989.

Si el trabajo remunerado es desempeñado de manera separada de su marido, todo lo que ella


obtenga va a permanecer en una administración reservada a ella. En estricto rigor, los bienes del
patrimonio reservado son bienes sociales, pero que durante la sociedad son administrados por la
mujer.

La mujer no debe pedir la autorización del marido para la administración de su patrimonio


reservado.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede participar al marido de sus bienes
reservados -recobrando en ese acto los bienes reservados la naturaleza de bienes sociales-.

Los bienes que la mujer obtenga en su trabajo separado durante la sociedad, se consideran parte
de su patrimonio reservado.

16.05.2013
El régimen de sociedad conyugal debemos entenderlo como uno que nace como forma de
protección de la mujer casada, que sin embargo no tenía ingresos propios. Por ello este régimen se
pone en el supuesto de un cónyuge más débil que en la mayoría de los casos era la mujer. Eso no
es tan así en la actualidad, ya que la mujer se educa a la par del hombre. Lo que no obsta a que la
mujer tome ciertas opciones de vida como salir posteriormente del mercado laboral para
dedicarse a la crianza u con otro objeto.

Tampoco es cierto que en la actualidad las condiciones laborales de las mujeres casadas sean las
mismas, por ello se establece en el código “el cónyuge más débil”. Uno de los grandes temas de
discusión en torno al proyecto de ley es quien debe administrar la sociedad conyugal y en tal caso
¿el marido debiese tener un patrimonio reservado? La gran razón porque la mujer tiene un
patrimonio reservado es porque el marido administra.

Al tener cambio de administración, debiese haber cambio del patrimonio reservado. Pero en el
caso de una mujer administradora que no trabaja y el marido sí lo hace ¿Qué administraría si los
ingresos del marido entran al patrimonio reservado?¨ Por ello se decidió que el patrimonio
reservado se seguiría estableciendo sólo para su mujer.

La motivación principal del proyecto es evitar que la mujer sea discriminada al no permitirle que
sea administrador. Ej. Caso Sonia Arce.

Caso: La mujer peluquera que tenía su propio establecimiento. Se encontraba casada en sociedad
conyugal y cuando el marido es despedido ella lo llevó a trabajar con ella. En el momento del
divorcio ella decidió conservar su patrimonio reservado, sin embargo tribunales estimó que ella no
tenía patrimonio reservado desde que el marido se fue a trabajar con ella, en tanto no trabajaba
de manera separada al marido. Existía un principio de colaboración.

• Requisitos para que la mujer tenga patrimonio reservado:

1.- Mujer casada en el régimen de sociedad conyugal.

2.- Que desempeñe algún empleo o ejerza alguna profesión, industria u oficio, en forma
separada del marido. Esto quiere decir que debe ser un empleo, profesión, oficio o industria sea
remunerado. Los trabajos voluntarios no caben dentro del patrimonio reservado por no ser un
trabajo remunerado.

¿Puede ser un trabajo ilícito? No necesariamente debe ser un contrato que esté por contrato, que
esté dentro de los márgenes legales. Ej. Puede ser una persona que vende drogas, porque
independiente de que sea ilícito y constituye un delito si califica dentro del supuesto civil del
patrimonio reservado. Ej. Un vendedor ambulante si califica para el patrimonio reservado.

3.- Se considera trabajo separado, en tanto no haya una “colaboración” con el otro cónyuge.
Por eso en el caso de la peluquera se falló contra ella, porque había una colaboración del marido
con ella independiente de que ella fuese la jefa.
En todo caso, el que trabajen dentro de la misma empresa no quiere decir que lo hagan en
colaboración. Ej. Cónyuges vendedores de una tienda de retail, pero trabajan en sucursales
distintas, no hay patrimonio reservado. Si lo sería si hubiera un caso de subordinación.

4.- Se debe tratar del trabajo realizado durante la SC. Las remuneraciones anteriores al
matrimonio ingresan al patrimonio propio, pero no al reservado.

La mujer no puede renunciar a tener un patrimonio reservado, porque ello es una estipulación
prohibida.

• ¿Qué conforma el patrimonio reservado de la mujer?:

1. El producto del trabajo de la mujer: como el sueldo. El producto puede ser tanto en dinero
como en bienes. Esta es una excepción al art. 1752 N°1

2. Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo separado del marido: Ej.
Como la ropa.

3. Los intereses o frutos que durante de la vigencia de la sociedad conyugal se obtengan del
producto del trabajo de la mujer o de los bienes que la mujer adquirió producto de su trabajo:
como el auto que compró una mujer y que trabaja como taxi, o los intereses de la plata de la
mujer que mete a un fondo mutuo.

Es una excepción al art. 1725 N°2 porque los frutos de los bienes reservados no entran al haber
social, mientras que los frutos de los bienes propios sí ingresan a la SC.

Lo que importa es con qué plata adquirió la mujer esos bienes.

Si la mujer ya está casada y quiere comprar un auto con plata ahorrada anteriormente (lo que
consta en las capitulaciones matrimoniales), no se trataría de patrimonio reservado, porque es
necesario que el dinero se produzca durante el matrimonio para que conforme parte del
patrimonio reservado. El bien queda en el haber propio.

 ¿Qué pasa cuando la mujer menor de edad se casa? ¿puede tener patrimonio reservado?

El art. 150 inciso primero dice que la mujer puede administrar su patrimonio reservado, pero
cuando se trate de gravar o enajenar bienes raíces va a necesitar autorización judicial.

En el caso de las personas menores de 18 años, se pueden emancipar.

• Pasivo del patrimonio reservado

Está compuesto por todas aquellas obligaciones, compromisos, créditos que la mujer adquiera en
la administración de este patrimonio reservado. Por ej. Si la mujer pide un crédito para comprar
un auto, ese crédito será un pasivo del patrimonio del reservado. Por lo tanto, la mujer casa en SC
puede tener cuenta corriente, entre otras cosas (art. 150 inc. 5) No obliga a los bienes del marido
sino en el caso del art. 161, que es en el caso de que la obligación hubiera cedido en favor del
marido o éste se hubiera constituido en fiador de la mujer. Entonces la mujer en este caso
responde sólo con los bienes del patrimonio reservado. Respecto de los bienes especialísimos de
los arts. 166 y 167, si es que los hubiese, también se extiende la responsabilidad derivada de las
obligaciones contraídas.

22.03.2013

Una cosa es probar la existencia del patrimonio reservado y algo distinto es probar que un bien
específico es parte del patrimonio reservado.

Art. 150 incisos 3º u 4º: Prueba del patrimonio reservado

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio
de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos
los medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de
bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su
marido.

Le corresponde probar la existencia del patrimonio reservado a la mujer. Sea respecto de terceros
o respecto del marido. Se admiten TODOS los medios de prueba, excepto la prueba confesional.

Artículos 166 y 167 también podrán estar afectos a ser gravados por la mujer.

Materias de prueba:

1. Existencia de patrimonio reservado

2. Que el bien es parte del patrimonio reservado.

Hay una presunción que deja a salvo los derechos de terceros respecto de que un acto que
celebraron con el tercero no estaba dentro de los actos que la mujer podía efectuar en su
patrimonio reservado porque no existía patrimonio reservado. No se va a poder reclamar que no
se estaba actuando por el patrimonio reservado cuando se haya acreditado por la mujer mediante
instrumento público o privado que ejerce profesión o industria separada del marido. No se puede
alegar en este caso que se actuó fuera del patrimonio reservado. Cuando el tercero contrata con la
mujer le pide que exhiba los instrumentos en que conste que trabaja de manera separada del
marido. En el instrumento en que queda constancia de la celebración del contrato queda
constancia que la mujer exhibió los instrumentos públicos o privados que acreditan que la mujer
está actuando sobre el patrimonio reservado. Es una presunción de derecho establecida a favor de
terceros.

Requisitos para que opere la presunción:

1. Mujer actúe dentro de su patrimonio reservado. Si actúa respecto de sus bienes propios
no opera esta presunción. Hace mención en la escritura que actúa dentro del articulo 150.

2. Constancia de que la mujer realice una trabajo u oficio separado del marido y que esto
conste en el instrumento. Se incorporan los documentos que acrediten este trabajo independiente
y se incorporan en la escritura en una cláusula específica.

3. No hay distinción entre terceros de buena y de mala fe.

Si el documento que compruebe el trabajo separado del marido no se incorpora, podrá probarse
la existencia del patrimonio reservado y que el bien era de aquellos. Los medios probatorios para
probar el hecho; que existe un patrimonio reservado, puede ser incluso testimonial Se puede
probar pero ya no procederá la presunción. Podría caber una declaración jurada sobre la
existencia de un trabajo independiente.

Para probar los bienes que se encuentran dentro del patrimonio reservado, (probar que un bien
específico se encuentra dentro de este patrimonio) no podrá utilizarse la confesión como medio
probatorio.

Los acreedores del marido no tienen un respaldo en los bienes del patrimonio reservado de la
mujer.

Art. 150 inciso 6º: Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él
cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

¿Responde el marido?

No. Salvo que se haya constitutivo fiador o codeudor o que los acreedores del marido probaren
que el contrato celebrado cede en utilidad de la familia común o la mujer. En ese caso podría ir en
contra del patrimonio de la mujer.

Al momento en que se disuelva la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar a quedarse con su
patrimonio reservado.

La mujer tiene un derecho de opción:

a. Que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. Esto implica que la mujer va a
tomar todos los bienes y obligaciones de su patrimonio reservado y se va a ser plenamente dueña
y no va a llevar parte alguna de los gananciales del patrimonio social. Si la mujer renuncia a los
gananciales, responde sola de las obligaciones contraídas en virtud de su patrimonio reservado.

b. Que la mujer o sus herederos acepten los gananciales. Esto implica que los bienes de su
patrimonio reservado entran en la partición de los gananciales, se suman al haber social para
efectos de determinar las mitades que van a corresponder al marido y a la mujer. Si la mujer
acepta los gananciales y participa sus bienes junto con los sociales, el marido sí responde de las
obligaciones que la mujer haya contraído en su patrimonio reservado solo hasta el monto
equivalente al valor de la mitad de los bienes que existan al disolverse la sociedad. Esto es un
beneficio de emolumento que tiene el marido. La mujer también lo tiene respecto de las deudas
sociales.

[Sanción por Filiación determinada en contra de la voluntad del padre/madre: si el padre no


colabora en el juicio de filiación, el procedimiento sigue adelante, se realizan las pruebas
biológicas y cuando se determina la filiación, ese padre tiene una sanción, por haberse
determinado contra su voluntad la filiación. El padre tiene todos los deberes pero ninguno de los
derechos.]

El patrimonio reservado vive lo que vive la sociedad conyugal, y de ahí deviene este derecho de
opción de la mujer entre comunicarlo o quedarse con el.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

La disolución del matrimonio no significa necesariamente la terminación del matrimonio.

Art. 1764: Causales de disolución de la sociedad conyugal. Estas causales son taxativas y se pueden
clasificar en:

1. Causales de Disolución Consecuencial: Son aquellas que dicen relación con el termino del
matrimonio

2. Causales de Disolución por Vía Principal: Son aquellas que solo implican un cambio de
régimen

ART. 1764. LA SOCIEDAD CONYUGAL SE DISUELVE:

Por vía Consecuencial:

1.º Por la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges;

La principal forma de término es por la muerte de uno de los cónyuges que es una causal de
disolución que opera de forma inmediata y además se disuelve también la sociedad conyugal.

2.º Por la declaración presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el
título Del principio y fin de las personas;
Se refiere a la muerte presunta. (art. 81 y 84). Hablamos de 3 etapas: simple desaparecimiento,
decreto de posesión provisoria, declaración definitiva de muerte presunta. Nos basta la posesión
provisoria para que se disuelva la sociedad conyugal.

3.º Por la declaración judicial de nulidad del matrimonio;

Implica el término del régimen de bienes

4.° Declaración judicial de divorcio

Por vía Principal:

1.º Por la sentencia de separación judicial, es una causal a medio camino entre la vía principal y
la vía Consecuencial.

2.° Declaración de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad


sobre los bienes no comprendidos en ella; La separación total de bienes solo puede ser pedida por
la mujer cuando hay una causal que la habilita para ello, por ejemplo, mala administración del
marido

3. º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el


Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

Art. 1723 se refiere a las capitulaciones matrimoniales, en donde se establecen los pactos que
pueden celebrar después del matrimonio y consiste en posibilitar el cambio de régimen.
Participación de gananciales (art. 1792 – 1).

Una vez que se disuelve la sociedad conyugal, esta no puede revivir. Como no puede resucitar,
¿que hacemos con este muerto?

Disolución no es lo mismo que liquidación. Una vez disuelta hay que liquidarla, siempre que hayan
bienes. Una vez producida la disolución se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges, y
pasan a ser bienes comunitarios y los cónyuges pasan a ser comuneros, logrando este estado de
indivisión.

EFECTOS DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. A partir del hecho que ocasiona la disolución, se crea un estado de indivisión entre los cónyuges,
la cual supone que habrá entre ellos una comunidad de bienes. Este estado de indivisión se
establece en el art. 1739 que establece una presunción de que todo lo que exista al momento de
la disolución (bienes y derechos), se presume que pertenecían a la sociedad.

Esta indivisión implica que desde el momento de la disolución, si se quiere adquirir un bien, se
debe acreditar que se está adquiriendo con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal y
con dineros que ya no son sociales
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo
de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario.

Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la
confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento.

La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la
muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar.

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que
el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero
de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.

No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a
nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles,
acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

2. La disolución de la sociedad conyugal fija el activo y el pasivo.

No se consideran sociales los bienes adquiridos entre el tiempo intermedio entre la disolución y la
liquidación, se presumen que se adquirieron con bienes sociales. Por tanto dicho bien será del
cónyuge pero este deberá recompensa a la sociedad porque se entendió que compro con bienes
sociales.

Los pasivos se entenderán sociales cuando se adquieran antes de la disolución.

3. Se debe proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta: No hay un plazo para


liquidar, por lo que la indivisión puede permanecer durante mucho tiempo ya que no hay ningún
interés en juego à Tendrá relevancia para poder diferenciar los patrimonios para efectos de renta

4. Nace el derecho de la mujer y sus herederos a renunciar a los gananciales.

La administración corresponderá a los dos comuneros y el marido no diera ejercer de


administrador por si solo.

LIQUIDACIÓN
Concepto: conjunto de operación aritméticas determinadas a calcular los gananciales, el activos
social, el pasivo social y el monto de las equivalencias.

Se debe hacer un inventario valorado de todos los bienes que se tienen. Luego se restan los bienes
propios, porque si bien eran administrados por el marido, son de propiedad de cada uno de los
cónyuges y, finalmente se restaran las recompensas debidas y los pasivos sociales. Si no queda
plata las deudas sociales se pagan con los bienes propios del marido. Si luego de las sumas y restas
queda algo de dinero o bienes, estos se dividen en la mitad y se reparte una mitad para cada
cónyuge.

En cuanto al patrimonio reservado de la mujer opera su derecho de opción visto anteriormente. Si


la mujer no comunica su patrimonio reservado y renuncia a sus gananciales, no hay que proceder
a la liquidación porque el hombre se queda con todos los gananciales. Si la mujer comunica su
patrimonio y participa en los gananciales, los bienes del patrimonio reservado de la mujer entran
en las operaciones aritméticas y si procede la liquidación.

La liquidación se puede hacer de común acuerdo con escritura pública de liquidación de sociedad
conyugal (puede hacerse incluso en la misma escritura de disolución de sociedad conyugal), y será
título suficiente de adjudicación de bienes sociales, si es el marido es quien se adjudica es bueno
que este anoté al margen de la escritura que su bien es del y ya no social, o si no se hace de común
acuerdo deberá hacerse mediante un juez árbitro (materia de arbitraje forzoso).

La sociedad conyugal se disuelve por:

1. Disolución del matrimonio: es una causal por vía consecuencial.

El matrimonio es un contrato para toda la vida, por lo tanto, la principal forma en que se disuelve
el matrimonio es por la muerte de uno de los cónyuges. Por lo mismo, la muerte de uno de los
cónyuges es una causa inmediata que opera de manera absoluta, disolviéndose la sociedad
conyugal.

2. Presunción de muerte de uno de los cónyuges: es una causal por vía consecuencial.

Se refiere a la muerte presunta de los arts. 81 y 84. Si bien la muerte presunta termina por disolver
el matrimonio, antes de aquello procede a la disolución de la sociedad conyugal, una vez que el
juez decrete la posesión provisoria.

¿Qué pasa si el desaparecido aparece entre el decreto de posesión posesorio y la sentencia que
declara la muerte presunta? La sociedad conyugal no vuelve a tener vida, pero se podría pactar el
régimen de participación en los gananciales o separación de bienes. Es decir, la sociedad conyugal
nunca puede renacer. Sin embargo, el matrimonio no se ve afectado.

3. Sentencia de separación judicial o separación total de bienes: disolución por vía principal.
La separación total de bienes puede ser pedida por la mujer cuando exista una causa señalada en
la ley habilitándola para pedirla. Por ejemplo: la administración fraudulenta del marido.

4. Declaración de nulidad del matrimonio: disolución por vía consecuencial.

Esto implica que termina el régimen de bienes. Aquí se entra a distinguir si el matrimonio tuvo o
no el carácter de putativo, para poder optar a disolver según las reglas de la comunidad o las
reglas de la sociedad conyugal.

5. Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes: disolución por


vía principal.

Estos pactos se pueden celebrar después del matrimonio y posibilitan el cambio de régimen.

Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo
primero del Título XXII del Libro Cuarto del Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de
participación en los gananciales.

Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir
el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título
contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el
de separación total de bienes.

• Efectos de la disolución de la sociedad conyugal:

1. Se crea un estado de indivisión entre los cónyuges: a partir del hecho que ocasiona la
disolución de la sociedad conyugal.

Este estado supone que existe una comunidad de bienes entre esos bienes. Este estado de
indivisión lo señala art. 1739, que establece una presunción de que todos los bienes o derechos
que existieran en poder de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
entenderán pertenecer a ella.

El estado de indivisión, implica que desde el momento de la disolución en adelante, si uno quiere
adquirir algo, no queriendo que quede como bien social, se debe acreditar que se está
adquiriendo con posterioridad a la sociedad conyugal y con dineros que no son sociales.

2. Cesa el derecho de goce que la sociedad conyugal tenía sobre los bienes de los cónyuges,
tanto del marido como de la mujer: en el momento de la disolución.

Se relaciona con el art. 1725 N°2, según el cual la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos y
de los bienes propios de los cónyuges. Los frutos que se devengan al día siguiente de la disolución
ya no son parte de la sociedad conyugal.

3. Se debe proceder a la liquidación: una vez disuelta la sociedad conyugal.


No existe un plazo para liquidar, por lo tanto, la indivisión puede permanecer por mucho tiempo y
a nadie le importa.

4. Renuncia de los gananciales: es una facultad que tiene la mujer a la época de la disolución
de la sociedad, si es que no se hizo en las capitulaciones.

23.05.2013

• Liquidación de la sociedad conyugal:

▫ Concepto:

La liquidación de la sociedad conyugal es el conjunto de operaciones matemáticas y contables que


tienen por objeto establecer si existen o no gananciales en una sociedad conyugal y partirlos por
mitades entre los cónyuges reintegrar las recompensas que se hayan devengados durante la vida
de la sociedad conyugal, a favor o en contra de los cónyuges, y reglamentar el pasivo.

▫ Etapas de la liquidación:

Lo ideal es que la liquidación se produzca una vez disuelta y de común acuerdo para facilitar las
diferencias y evitar la confusión de patrimonios.

Se encuentra regulada del artículo 1765 es una suma de operaciones aritméticas que es un acervo
bruto que es el ocnjunto total de todo lo que vamos a poder visualizar. Esto se genera haciendo
un inventario y tasación de los bienes, donde se incluyen los bienes sociales, los propios y los del
patrimonio reservado – en el caso de que no renuncia a los gananciales-

1. Facción de un inventario:

Concepto:

Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y


tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte.

Es inventario es un listado de bienes con su tasación, es decir, con su valorización.

Por tanto no sólo los bienes del haber absoluto y del marido, sino también aquellos sobre los
cuales usufructuaba. Hay una universidalidad de bienes que hay que tasar.

¿Qué bienes deben inventariarse?:

Lo primero que se debe hacer es la confección del inventario de todos los bienes que usufructuaba
o era responsable, tanto respecto de la sociedad como respecto del marido.
a) Bienes de los cuales usufructúa la sociedad conyugal: son fundamentalmente los bienes
del haber relativo. Sin embargo, también son los bienes propios, como un auto o una herencia.

b) Bienes de los cuales la sociedad conyugal es responsable: se trata de los bienes que el
marido administra aun cuando éstos no sean sociales.

Necesidad de hacer un inventario solemne:

Hay muchas normas de la partición de bienes de la herencia que se aplican a esta disolución, como
la creación de inventarios solemnes.

El inventario solemne es el que se hace ante notario competente previo decreto judicial. (revisar
con la grabación, minuto 13.

Los inventarios deben ser solemnes cuando:

a) Todos o algunos de los partícipes de los gananciales fuera incapaz al momento de la


disolución: es decir, menor de edad, demente o inhábil para la administración de sus bienes.

b) Se muere alguno de los cónyuges y los hijos son menores de edad.

Si no se hace el inventario y tasación en forma solemne, estos no tendrán valor en juicio, sino
contra el cónyuge, herederos y acreedores que hayan debidamente acordado, confirmado y
firmado, siempre que hayan concurrido a la facción del inventario.

Habiéndolo hecho solemne, podrán oponer en juicio dicho listado contra cualquier persona.

Si debiéndose haber hecho el inventario y tasación en forma solemne, la persona a quien fuera
imputable esta omisión responderá de los perjuicios que pudiera causar, y se procederá a realizar
inventario y tasación en la forma debida.

Validez y oponibilidad de este inventario y tasación:

La validez es fundamentalmente relevante en relación a los terceros. Los acreedores pueden


impugnar la escritura del inventario cuando no ha sido realizado de manera solemne, si ha sido
faccionado, tasado y firmado por los cónyuges. (revisar art. 1766 y 1767)

El art 1768 está relacionado con la facción del inventario y tasación solemne, estableciendo una
sanción a uno de los cónyuges que hubiera ocultado alguno de los bienes para que no fuera
inventariado.

La sanción es que se perderá la mitad de los gananciales que le correspondía respecto de la cosa
ocultada y además deberá restituir la cosa doblada.

Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído
alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada.
Ej. Traspasar a alguna sociedad o a nombre de un tercero, donaciones.

2. Formación del acervo líquido o partible .

Concepto:

Consiste en sumar todos los bienes de la sociedad conyugal, incluyendo los del haber absoluto,
bienes propios, etc.

Luego de realizar el acervo bruto, se deben hacer deducciones (etapa de resta y que me llegan a
obtener el acervo líquido. Este es el que se forma luego de haber reducido del acervo común todas
aquellas partidas o bienes que no forman la masa partible, es decir, aquellas que no son
gananciales.

Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber.

La restitución de las especies o cuerpos ciertos (bienes del haber propio y auqellos excluidos
expresamente de las capitulaciones matrimoniales) deberá hacerse tan pronto como fuere posible
después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año
contado desde dicha terminación. Esto se hará INMEDIATAMENTE y materialmente. Podrá el juez,
sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de
causa.

El retiro de especies se hacen en el estado que las especies se encuentren, estén empeoradas o
mejoradas. Si se trata de deteriores no imputables al otro cónyuge quien tendrá que soportar las
pérdidas o deteriores será el dueño de la cosa. Esto es hablando de los bienes propios, porque los
bienes del haber relativo se han convertido en una recompensa.

Recompensas:

También podrán retirarse aquellas recompensas que la sociedad le debe.

Las recompensas, en caso de no haber caja, pueden ser pagadas en el plazo de un año, aunque es
posible que el juez aumente este tiempo. (art. 1770) Entonces yo podría comenzar a cobrar luego
de la tasación y terminar de cobrar un año después. Si hay un juez, el juez decidirá los plazos.

Si el cónyuge le debe recompensa a la sociedad, no por este hecho no podrá retirar sus bienes.

La mujer es quien se paga primero sus recompensas y es también la primera que resta sus bienes.
En el caso de que no quede nada en la bolsa común y aun se le deba, ella se puede dirigir en
contra de los bienes propios del marido para terminar de pagarse lo que le falta.
Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá
sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso
deberá éste resarcirlos.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana,


nada se deberá a la sociedad.

Si el deterioro es imputable al otro cónyuge se debe resarcir el perjuicio.

Frutos pendientes:

Cuando al tiempo de la restitución de la especie o cuerpo cierto, hay frutos pendientes, en este
caso, todos los frutos pendientes y percibidos desde la disolución en adelante, pertenecen al
dueño de dichas especies. Esto es, le pertenecen los frutos devengados o percibidos a partir del
momento de la disolución.

Si se refiere a los frutos de los bienes sociales, estos son pertenecientes a la sociedad conyugal.

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la
disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.

Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la
sociedad.

Acumulaciones imaginarias:

Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las
reglas arriba dadas.

En el acervo común también hay que hacer “acumulaciones imaginarias” que son aquellas que se
deben sumar al haber social, cuando sean los cónyuges deudores de la sociedad, ya sea por vía de
recompensa o de indemnización.

Las indemnizaciones no se pagan de inmediato, sino que se suman al acervo común o bruto para
determinar el acervo líquido.

Al acumular imaginariamente significa que se suman las cantidades, no que se deba hacer
transferencia.

3. Partición de los gananciales:

Concepto de partición de los gananciales:

Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos
cónyuges.
Consiste en dividir por mitades y repartir entre los cónyuges formando una hijuela para cada uno.

Luego de formar las hijuelas, se debe tener claro que los bienes que forman cada hijuela podrían
hasta ese momento estar a nombre del marido o de la mujer. Con el resultado de este laudo
arbitral o por escritura pública si es de común acuerdo podremos hacemos los cambios de
propiedad que correspondan. Si se hace de común acuerdo los mismos cónyuges eligen que forma
parte de cada hijuela.

El título es la sentencia judicial en el caso del juez partidor o la escritura pública que los cínyuges
se hacen. Es importante que la inscriban.

Estamos en presencia de un acervo líquido, que es el patrimonio común que debe ser dividido en
dos mitades. Para que exista acervo líquido hay que deducir el pasivo, que son las deudas sociales,
y también los gastos de liquidación.

Si no hay acuerdo entre los cónyuges para la liquidación, es necesario acudir a un partidor y en tal
caso estaremos ante una “participación provocada”.

Los bienes que se retiran del acervo común, se hacen a través de un título especial debido a que
están incluidos en el inventario.

La mujer tiene dos beneficios importantes:

 Tiene preferencia para hacer deducciones y retiros. Cuando se trata de dineros que a
título de recompensa le corresponden a la mujer , la prioridad también la tiene la mujer.
Lo anterior tiene relevancia porque cuando no es suficiente lo que en ese momento existe
en la sociedad para pagarla a la mujer, ella podrá continuar con sus deducciones en el pa
trimonio del marido. Si se trata de bienes del marido, no sólo podrá hacer las deducciones
en dinero, sino también en bienes muebles o inmuebles. Lo decidirá el juez.

Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de
la misma.

La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose,
elegirá el juez.

 Beneficio de Emolumento: Es el beneficio que tiene la mujer casada que acepta los
gananciales de responder con las deudas sociales sólo hasta el monto de la mitad que
recibió en los gananciales. El marido, en cambio, responde con todo lo que tiene; no sólo
con aquello que le corresponde por gananciales (también con los bienes propios). El total
de los gananciales es todo lo que queda en la sociedad antes de la divisón.

Casos en que la división no puede hacerse por mitades iguales (1774):


a) Cuando uno de los cónyuges extrajo dolosamente u ocultó un bien: (art. 1768) lo que es
una especie de hurto entre los cónyuges. Recordar que en este caso el cónyuge debe restituir la
cosa doblada.

b) Cuando los cónyuges hubiesen pactado una diferente división de los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales. Por ejemplo, la mujer se quedará con todos los inmuebles y el
marido a todos los muebles

c) Cuando la mujer decide renunciar a los gananciales.

d) En la práctica altera la división equivalente y es el caso en que la terminación del matrimonio se


produjo la muerte del cónyuge. Los herederos del cónyuge difunto concurrirán con el cónyuge
sobreviviente a la sociedad conyugal y los herederos también tienen derecho a renunciar o
aceptar los gananciales, pero no es necesario que estén de acuerdo. Algunos podrán aceptarlos y
otros no (art. 1785). Los herederos que renuncian a los gananciales acrecen la porción del marido.

4. Renuncia de los gananciales

La renuncia de los gananciales es la facultad que puede ejercer la mujer en la sociedad conyugal, si
es que no lo ha hecho antes en las capitulaciones matrimoniales.

Art. 1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que
renuncian acrecen a la porción del marido.

La liquidación está relacionada con la renuncia de los gananciales.

La mujer puede renunciar a los gananciales en las capitulaciones o matrimoniales

La aceptación o renuncia es un acto unilateral de la mujer, que puede ser expreso o tácito. La
aceptación es irrevocable, por tanto una vez que la mujer se manifiesta respecto aceptar o
renunciar a ellos queda absolutamente fija, salvo que la mujer alegue que estuvo inducida por
fuerza o por un vicio del consentimiento.

1. Hay aceptación tácita si la mujer dispone de un bien social, también podría hacerlo de
forma expresa en una declaración jurada o simplemente concurriendo al acto de tasación
solemne si ésta la ha provocado el marido.
2.

27 y 29 de mayo

SEPARACIÓN DE BIENES:

No hay reglas que regulen la manera de administrar o de disponer de los bienes durante el
matrimonio. Cada cónyuge conserva el patrimonio que tenía antes de casarse y durante el
régimen usa, goza y administra con independencia del otro cónyuge. En nuestra legislación es un
régimen de separación de bienes universal. En la separación de bienes se puede distinguir
distintos tipos de separación dependiendo del origen que tenga, puede que alguno de ellos sea
parcial.

Características:

a. Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los que no pasan al patrimonio social
porque no hay

b. la administración de los bienes se realiza en forma independiente.

Fuente: La fuente de la separación de bienes puede ser: judicial, legal o convencional.

1. La separación de bienes convencional:

Se puede pactar antes del matrimonio, al momento de contraer matrimonio y después de


celebrado el matrimonio. Se establece a través de una estipulación en las capitulaciones
matrimoniales y durante el matrimonio se puede realizar por un pacto de separación de bienes
(escritura pública inscrita al margen de la inscripción del matrimonio). Esta separación de bienes
siempre es total. Si se pacta durante el matrimonio se termina el régimen de sociedad conyugal y
en adelante cónyuges están separados totalmente de bienes.

Hay separación de bienes convencional parcial.

a. Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente.

Se puede establecer en las capitulaciones matrimoniales que la mujer va a administrar


separadamente algunos bienes. En este caso va a haber sociedad conyugal, pero se estima que
hay una separación de bienes parcial ya que hay bienes que quedan bajo la administración de la
mujer.

Otra forma de separación de bienes convencional parcial:

b. Art. 1720. Inciso 2º

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el
artículo 167.

Separación más indirecta, tácita. La mujer va a disponer de una suma de dinero periódica.

2. Separación de bienes judicial:

Siempre es una separación de bienes total y nace en virtud de una sentencia judicial que tiene que
estar ejecutoriada. Esta sentencia judicial se logra tras una demanda que entabla una mujer por
alguna de las causales que la ley permite. Esta separación judicial de bienes está establecida a
favor de la mujer por lo que solo ella la puede pedir. El marido no puede pedirle a la justicia que lo
separe de bienes de la mujer. Es una medida de protección de la mujer que procede por causales
taxativas establecidas en la ley. La mujer no puede renunciar a su facultad de pedir la separación
judicial de bienes.

Si la mujer es menor de edad se le nombra un curado para que la represente en la acción de


separación judicial.

Causales de la separación judicial de bienes:

a. El mal estado de los negocios del marido o que exista un riesgo del mal estado de los negocios.
Art. 155 inciso final.

Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello,
podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer.

Si hay riesgo la mujer puede pedir la separación. La única forma que el marido tiene para oponerse
es rindiendo fianza o hipoteca para resguardar y asegurar los intereses de la mujer. El marido tiene
que rendir la fianza y la hipoteca respecto de sus bienes propios. En este caso la mujer tiene
distintos tipos de prueba: incluso testigos. No va a poder utilizar como prueba la confesión del
marido porque sería una forma de perjudicar o poner en riesgo a los acreedores.

b. Insolvencia del marido.

c. Administración fraudulenta. Marido administra mal dolosamente.

d. Si el marido no cumple por su culpa con las obligaciones de los artículos 131 y 134. Derechos y
obligaciones personales entre los cónyuges. Si la mujer no los cumple el marido no puede pedir la
separación de bienes.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a
sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

e. Si el marido incurre en alguna causal de separación judicial. Están establecidas en la ley de


matrimonio civil y son aquellas causales que por culpa constituyen una violación de los deberes y
derechos entre los cónyuges o entre el cónyuge y sus hijos.
f. Ausencia injustificada del marido por más de un año. Art. 155 inciso 3º

En el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la mujer podrá pedir la
separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. Lo
mismo será si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

g. En el caso en que sin mediar ausencia existe una separación de hecho entre los cónyuges. por
ejemplo: cuando uno de los cónyuges le notifica al otro el cese de la convivencia.

h. Ley de pago de pensiones alimenticias 14908.

Art. 19: si uno de los cónyuges es obligado al pago de pensiones alimenticias y es apremiado por
dos o más veces, se habilita a la mujer para pedir la separación judicial de bienes.

i. Caso en que la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad conyugal o


cuando le toca a un curador la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. En este caso
la única alternativa es la separación judicial de bienes.

En este proceso de separación judicial el juez tiene que tomar medidas para prevenir que en el
intertanto exista un riesgo para los intereses de la mujer. Puede que el marido traspase todos sus
bienes a nombre de un tercero. En estos casos el juez tiene la facultad para tomar ciertas
providencias a favor de la mujer.

Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el
juicio.

La mujer tiene que pedir esto al juez en su demanda. En su mayoría son medidas cautelares
conservativas que están vigentes durante el juicio. Incluso en el caso de ausencia del marido el
juez puede tomar las providencias antes de que se pida la separación judicial de bienes.

En el caso del inciso 3. del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la
mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se
demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare
conveniente.

En estos casos el juez va a tener que pedir una caución para evitar que se dañen los intereses del
marido y los intereses sociales.

Efectos de la separación judicial de bienes declarada:

Se disuelve la sociedad conyugal y esta disolución debe inscribirse al margen de la inscripción del
matrimonio y procederse al cálculo de las recompensas, a la división de los gananciales.

De ahí en adelante cada cónyuge administra con plena independencia del otro y en ese caso la
mujer va a tener todas las facultades que tiene el marido en sus bienes asignados luego de la
liquidación. Todavía va a permanecer respecto de los cónyuges la prohibición de celebrar
contratos de compraventa y permuta.

La separación judicial de bienes es IRREVOCABLE. La alternativa puede ser la participación en los


gananciales.

3. Separación legal de bienes:

Puede ser total o parcial.

a. La separación de bienes legal es total cuando se inscribe en Chile un matrimonio celebrado en el


extranjero. Puede que los cónyuges estipulen otro régimen al momento de inscribir el matrimonio
en Chile. Esto puede cambiarse con el proyecto de ley de la sociedad conyugal.

También es una fuente legal de bienes, aquellas normas relativas a la separación judicial de
bienes. Art. 34 de la ley de matrimonio civil: producida la separación judicial se entenderá que los
cónyuges quedan separados totalmente de bienes.

b. Separación de bienes legal parcial. Caso del art. 150 del patrimonio reservado. Hay bienes de la
mujer que van a ser administrados por ella con plena independencia del marido.

Art. 166. Caso en que la mujer recibe una herencia con la expresa condición de que esos bienes no
los administre el marido. Si la mujer acepta esta herencia, donación o legado, respecto de esos
bienes va a haber una separación legal parcial.

En el caso de la separación parcial coexisten dos bienes: el de sociedad conyugal y el de separación


de bienes parcial.

Cargas familiares:

Cuando hay separación de bienes cada uno administra lo suyo, pero sigue existiendo una familia y,
por lo tanto, siguen habiendo cargas familiares respecto de ambos cónyuges.

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución.

Estando separados, a ambos les asiste el deber de proporcionar y cubrir las necesidades de la
familia común.

En una demanda de alimentos siempre hay que citar al menos tres artículos:

a. Articulo 160

b. Artículo 230: Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo
de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los
padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas. En caso de
fallecimiento del padre o madre dichos gastos corresponden al sobreviviente.

c. Art. 233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades
económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias
que sobrevengan.

En familia la regla principal es la autonomía de la voluntad y la ley ha dado espacio para ejercer
esta facultad, por eso solo regulara alimentos cuando no haya acuerdo entre las partes.

Aun cuando los cónyuges estén casado en separación de bienes, cualquiera de ellos puede actuar
como mandatario del otro y de esa forma administrar sus bienes.

Articulo 162 y 163:

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los
suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos (por
ejemplo un incapaz, declarado interdicto, menor de edad)

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN EN LOS GANANCIALES:

Mezcla entre el régimen de sociedad conyugal y el régimen de separación de bienes. Opera sobre
la lógica de compartir lo que se ha ganado juntos. Al término del régimen hay una repartición de lo
que se ha ganado. Se procura que ambos cónyuges queden en igualdad de condiciones
económicas y eso permite que exista una comprensión más solidaria de lo que es el matrimonio y
la situación entre los cónyuges.

Este régimen se crea año 1994, lo crea la ley 19335 que también crea la institución de los bienes
familiares. Fueron nuevas instituciones que se incorporaron al derecho de familia en vistas de que
el régimen de sociedad conyugal y el de separación de bienes no daban respuesta a todos los
casos que se producían en la vida actual. Se crea este régimen pensando en que tiene una
administración más simple. Esta ley inserta en el CC una serie de artículos 17902-1 al 1792-27.

La idea de este régimen era entrar a reemplazar el régimen de sociedad conyugal por lo
discriminador que esta podía ser contra la mujer, en virtud de la ratificación de Chile del tratado
internacional que proscribe cualquier forma de discriminación.

Finalmente no se quiso reemplazar la sociedad conyugal como régimen subsidiario.


Este régimen es aquel que permite que durante el transcurso del régimen ambos cónyuges
administren separadamente los bienes que tenían al momento de contraer y los que durante el
régimen van adquiriendo. Al término de este régimen se produce una repartición igualitaria de las
ganancias que ambos cónyuges produjeron durante el matrimonio. Si a uno de los cónyuges le fue
mal, el otro cónyuge no responde ni soporta las pérdidas. Es solamente una repartición de
gananciales y no de pérdidas. Este es un régimen que requiere mucho orden de parte de los
cónyuges.

Es un régimen copiado de otras legislaciones y no un invento chileno, teniendo su antecedente en


una ley de Finlandia del año 1929, este ha sido aplicado en otros países en dos modalidades; una
variante comunitaria y una variante crediticia.

Cuando se discutió el proyecto de ley en Chile se discutió por cual variante se optaba, optando por
la variante crediticia.

Este régimen no es legal, por tanto se tiene que pactar expresamente por los cónyuges en las
capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio, al momento de contraer matrimonio o en un
pacto de sustitución de régimen de bienes durante la vida matrimonial (art. 1723).

Si alguien está casado en este régimen, puede pactar luego la separación de bienes. En el art.
1792-2 está el concepto legal de este régimen:

Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los
gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el
excedente.

Existen algunos conceptos que vamos a tener que tener presente al momento de hablar del
régimen de participación en los gananciales:

a. Patrimonio originario: es el que tiene al momento de casarse en régimen de participación


o al momento de optar por el régimen de participación. Y es la suma de los bienes menos las
deudas.

b. Patrimonio final

c. Gananciales

d. Crédito

Limitaciones a la administración, goce y disposición libre:

Las limitaciones que tiene este régimen están vinculadas a lo que dice relación a los bienes
familiares. Esta definición habla de que durante el régimen los cónyuges administran de manera
separada con plena libertad. Existe una excepción relativa a las cauciones que uno de los cónyuges
quiera prestar a obligaciones de terceros.

Art. 1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido
en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil.

Autorización muy similar a la que tiene que obtener el marido como administrador en el régimen
de sociedad conyugal, solo que opera respecto de ambos. Consentimiento puede ser expreso o
tácito (cuando el cónyuge concurre a la celebración de la caución). Tiene que cumplir las
formalidades del acto que se está celebrando. El cónyuge puede negarse a otorgar el
consentimiento y en ese caso, el cónyuge que quiere caucionar puede recurrir al juez para pedir
una autorización subsidiaria y el juez puede suplir la voluntad del cónyuge que se niega otorgando
el consentimiento para que se cumpla la caución. En este caso la negativa que puede darle un
cónyuge al otro se tiene que basar en el interés de la familia (si no es así el juez puede otorgar el
consentimiento). Si uno de los cónyuges otorga la caución sin el consentimiento del otro cónyuge,
ese acto adolece de nulidad relativa. Se tienen 4 años para sanearla (se cuentan desde que el
cónyuge se entera de que el otro cónyuge cauciono a otro) y estos comienzan a contarse desde
que el otro cónyuge se entera, y en todo caso, no puede ir más allá de 10 años desde que se
otorgó la caución.

Esta limitación existe en virtud del interés familiar y porque el cónyuge podría aparentar una
pérdida de patrimonio.

Al término de régimen, los cónyuges siguen separados de bienes, según el articulo 1972-5, lo único
que se hará es la división de los gananciales.

Hay dos modalidades que se han dado en el derecho comparado:

a. Comunitaria: al término del régimen todas las ganancias que han obtenido los cónyuges
durante el matrimonio forman una comunidad. Ambos cónyuges son dueños de todas las
ganancias y se debe hacer la repartición por mitades. Esta modalidad tiene muchos beneficios
para los cónyuges porque los hace ser dueños de esas ganancias y solo hay que determinar a
cuánto asciende la mitad de cada uno.

Los cónyuges al terminar el régimen se convierten en condueños y debe proceder a la partición de


esta comunidad, lo que es bastante más complejo que ejercer un crédito contra el otro, pero la
gracia es que da derecho real sobre las cosas, cuando un crédito solo otorga un derecho personal.

b. Crediticia: supone que al término del régimen se determinan las ganancias de cada uno de los
cónyuges y el que tiene menos, tiene un crédito para comprarle al otro cónyuge (que ganó más)
para que le pague y para que le participe de las ganancias de manera de quedar equilibrados
ambos. La dificultad que esto tiene es que es menos seguro que el otro cónyuge le pague.
Mientras el otro cónyuge no te pague, no se es dueño de nada. Esta es la diferencia con la otra
modalidad.
Paga la mitad de las diferencia entre el cónyuge que gano más y el que gano menos. Por ejemplo:
la mujer gano 100 y el hombre 200, la diferencia entre ambas ganancias es 100, ergo el hombre
debería pagar la mitad de esa diferencia a la mujer, es decir, 50.

Nuestro legislador optó por la variable crediticia. Al término del régimen, calculados los
gananciales, quien tiene un crédito es aquel que tiene menos ganancias.

Este crédito es un derecho personal para exigir el pago.

Características

1. Vertiente crediticia

2. Solo puede tener por origen la convención entre las partes. No tiene origen legal o judicial.

3. ¿Cómo se pacta? Capitulaciones matrimoniales, en el acto del matrimonio, pacto de sustitución


de régimen.

Mutabilidad o inmutabilidad de régimen

Los que argumentan la plena mutabilidad dicen que debe ser así por el principio de la libertad,
porque los cónyuges viven mucho más que antes y existen muchas más modificaciones dentro del
ámbito matrimonial y familiar, por lo que el régimen matrimonial debe ser capaz de adecuarse a
dichos cambios.

Los que argumentan la inmutabilidad señalan el interés de terceros como argumentos, ya que no
puede andar cambiándole las reglas todo el tiempo. La administración de los bienes no es un
asunto menor al interior de una familia y una cierta estabilidad asegura al cónyuge más débil.

La ley no señala nada respecto a la cantidad de veces que se pueden cambiar de régimen, por eso
la ley señala que tanto el hombre como la mujer pueden solicitar la separación total de bienes. (En
la sociedad conyugal solo la mujer puede solicitar la separación total de bienes)

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total.
También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales

Art. 1792-1 inc. 2: Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese
mismo Código, sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de
participación que este Título contempla. Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de
participación en los gananciales, por el de separación total de bienes

La doctrina ha señalado que al momento del pacto de sustitución de régimen no existe ninguna
razón de texto que obste la plena mutabilidad (cambios sucesivos)
Calculo de los gananciales:

Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

Al patrimonio final de cada cónyuge se le resta el patrimonio originario y esa diferencia son los
gananciales. (Al patrimonio final se le resta el patrimonio original). Este cálculo se hace respecto
de las ganancias de cada uno de los cónyuges. Esto requiere que los cónyuges sean personas
ordenadas, deben saber los bienes que tenían antes de casarse y deben saber qué adquirieron
durante el matrimonio. Esto implica hacer un inventario al momento de casarse, cada uno se
exhibe los bienes que se tienen. Se debe hacer un inventario con la tasación incluida porque el
patrimonio originario corresponde al conjunto de bienes que cada cónyuge tenía al momento de
contraer matrimonio menos las deudas y obligaciones que cada cónyuge tenía al momento de
contraer matrimonio.

Durante el matrimonio a este patrimonio originario se le van a ir sumando los bienes que se
adquieren a título gratuito, por ejemplo una herencia que recibió la mujer durante el matrimonio.

Terminado el régimen se va a determinar el patrimonio final que va a ser el total de bienes que se
tienen al momento del término del régimen reducido el total de deudas y obligaciones.

Al término del régimen se le resta el patrimonio originario al patrimonio final y se compara el


resultado con el del otro cónyuge. La diferencia que se produce al comparar ambos resultados se
reparte entre ambos en partes iguales.

Si uno de los cónyuges, terminado el régimen tiene pérdidas como resultado, se considera que
tiene 0 ganancias (no -30 por ejemplo) y se reparte el resultado del otro cónyuge entre ambos en
maneras iguales.

Art. 1792-8: ley establece una regla muy similar al artículo 1736.

30 de mayo

Bienes que se suman al patrimonio originario, aún cuando son adquiridos durante el
matrimonio:

1. Las adquisiciones a título gratuito.

2. Art. 1792-8.

Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se
agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la
causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del
patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes.

2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el
vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal.

3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación.

4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.

5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge.

6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.

7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa.

¿Qué ingresa al patrimonio final?

1. Los frutos: Los frutos de los bienes de cada uno de los cónyuges que provengan de bienes
originarios, no se consideran parte del patrimonio originario, sino que van a ir al inventario del
patrimonio final.

La obtención de frutos supone una actividades del dueño, lo que se relaciona con lo que es una
ganancia.

Art. 1792-9. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al
patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida.

2. Las donaciones remuneratorias que si dan acción. Las donaciones remuneratorias siguen la
misma suerte de las remuneraciones que el cónyuge recibe durante el régimen.

3. La "denuncia de mina" también es ganancia.

Si los cónyuges adquieren un bien en conjunto:


a. A título oneroso: van a ser comuneros y cada una de sus partes va a ser considerada en el
patrimonio final, cada cuota viene a engrosar el ganancial de cada cónyuge.
b. A título gratuito: los derechos de comuneros se agregan al patrimonio originario. Sigue la
regla general de que todos los bienes adquiridos a título gratuito durante el régimen se
agregan al patrimonio originario. Si las partes nada dicen, se griega r mitades al patrimonio
original de cada uno.

Art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

Nos referimos a un inventario simple.

Esta frase no es muy exacta porque puede haberse pactado el régimen antes de contraer
matrimonio. El inventario debe hacerse al momento de dar inicio al régimen. Si se casan y no
hacen el inventario el inciso segundo dice que el patrimonio originario puede probarse mediante
otros instrumentos.

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,


tales como registros, facturas o títulos de crédito.

Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

La norma general es que si no se hace inventario se puede probar con otros instrumentos. Si no
hay manera de tener un instrumento, se puede utilizar otro medio de prueba.

Por tanto se debe probar por:

a. Inventarios simple

b. Instrumentos

c. Otros medios de prueba

El inventario tiene que tener una tasación. El valor de los bienes puede estar determinado por los
cónyuges, por un tercero o por un juez si es que no hay acuerdo en el valor.

Valorización de los bienes

Los bienes se valorizan según el estado en que se encontraban al momento de pactar el régimen,
los que deberán ser actualizados prudencialmente al momento del término del régimen
matrimonial de gananciales, generalmente por el IPC.

La valorización pueden hacerlo los cónyuges, o un tercero a solicitud de ellos, si no hay acuerdo en
la persona del tercero, deben acudir al juez.
Art. 1792-12. Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes
los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba
en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

Esos bienes muebles se presumen comunes, es decir, mitad y mitad. Salvo que conste por escrito o
que se trate de bienes de uso personal de uno de los cónyuges.

Todo esto de la valorización se aplica al pasivo también.

Patrimonio final:

Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que
tenga en esa misma fecha.

Exige un neteo del patrimonio; bienes totales - deudas u obligaciones totales.

Se deberán agregar imaginariamente ciertas cosas la momento de calcular el patrimonio final, así
lo señala el articulo 1792-15, refiriéndose a disminuciones de patrimonio de un cónyuge que
implican haber aminorado el patrimonio con un objetivo de querer aminorar artificialmente el
patrimonio para no tener que compartir parte de las ganancias con el otro cónyuge.

El legislador exige que se sumen imaginativamente estas disminuciones que aminorarían el


patrimonio.

Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de


las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante
la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes


morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. Se entiende que los
regalos de cumpleaños, aniversario, Pascua, etc son usos sociales. Si el cónyuge se sale de toda
proporción, esa donación puede agregarse imaginariamente al patrimonio final. Los deberes
morales puede incluir el cuidado de parientes, siempre que sea proporcional. La proporción se
trata de un tema de prueba.

2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos.

El legislador esta pensando en aquel cónyuge que agarró 100 m y pago una prima de seguro para
ver incrementado su previsión final. Las sumas tienen que ser en exceso del régimen general de
pensiones.
Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de
lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980 (régimen general de pensiones), salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en
cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso
primero del presente artículo.

Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.

Todas las rentas vitalicias que se constituyan al margen del DL 3500 se agregan al patrimonio final
imaginariamente y también todas las cotizaciones adicionales a las obligatorias. Puedo
voluntariamente ahorrar adicionalmente con un APV para que se vayan aumentando los montos
finales. Los ahorros adicionales al ahorro obligatorio se acumulan imaginariamente al patrimonio
final.

La constitución de una renta vitalicia o lo que se pague para asegurar una mejor renta futura,
beneficia exclusivamente al que hace ese gasto y no hay manera de compartirlo con el otro
cónyuge. Para mantener ese equilibrio, esto se manda imaginariamente al patrimonio final.

Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

Si el otro cónyuge autorizó una donación, el pago de una renta vitalicia, después no puede pedir la
agregación en el patrimonio final porque estaba en conocimiento del acto.

Término del régimen

Respecto del patrimonio final, ley es más estricta y dice que el inventario final debe hacerse
dentro de los tres meses de terminado el régimen de participación en los gananciales. Cada uno de
los cónyuges debe hacer un invetero, es decir, son obligaciones independientes. Para impugnar
alguno de estos inventarios simples, debe hacerse frente al juez.

Si los cónyuges no quieren hacer cada uno su inventario simple, puede solicitarse al juez la
realización de un inventario solemne para evitar ocultaciones.

El cónyuge que oculta un bien o simula obligaciones se sumará a su patrimonio final el doble de
aquel bien u obligación.

Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los
bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final.

Estos inventarios pueden ser valorizados por los cónyuges, un tercero o el juez (de la misma forma
que en el inventario del patrimonio original), los debo valorizar al día que término con el régimen.
Estos tres meses son prorrogables por otros tres meses.

¿Qué puede pasar luego de hacer el calculo entre patrimonio original y patrimonio final?

1. Hubo ganancias. El cónyuge que obtuvo más deberá participar a otro cónyuge por la mitad
de la diferencia entre ambos gananciales.

2. No hubo ganancias; hubo pérdidas. El otro cónyuge no tiene ninguna obligación de pagar
esas pérdidas, y solo él soportara la pérdida. El cónyuge que obtuvo gananciales deberá
comunicarle la mitad de las suyas al cónyuge que no obtuvo.

Art. 1792-19. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida.

Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.

Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia


de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que
el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.

El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges

La ley dice que el crédito que tiene un cónyuge contra otro se va a pagar en dinero. Se permite
que a falta de dinero se pague primero con bienes muebles y luego con bienes inmuebles. Los
cónyuges van a llegar al término del régimen con ciertos bienes propios y ciertos bienes
comunes. Al poder pagarse en bienes el crédito de gananciales podría suponerse que si hay un
bien común de ambos el otro cónyuge le puede ceder su derecho sobre ese bien común.

Antes que se termine el régimen el crédito de gananciales es una eventualidad, por lo tanto, antes
de que se termine el régimen esta prohibida cualquier convención u acto que tenga por objeto
comercializar, negociar o renunciar respecto de este crédito.

El crédito de participación en los gananciales se determina exclusivamente al momento de


disolución del régimen. Previo a la disolución no puede renunciarse a los gananciales, ni se pueden
negociar con terceros. Una vez disuelto el régimen y determinados los gananciales se puede
renunciar al derecho a cobrar el crédito.

Art. 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen
de bienes.

Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su
renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.

Pago del crédito


Art. 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en
dinero.

Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se
probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el
que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura,
por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

Si llegado el término del régimen no hay muchos activos, la ley previene una solución que es muy
similar a la que se previene en el caso de la compensación económica en los casos de divorcio. Se
determina el crédito y se le puede dar al cónyuge deudor un plazo para que pague ese crédito. El
crédito se convierte en un crédito a plazo que se puede cobrar a plazo y que prudencialmente el
juez va a determinar de qué manera y en cuánto tiempo se va a pagar estableciendo una especie
de reajuste y de actualización del valor para que el cónyuge acreedor no pierda el valor real de su
crédito. De esa manera puede extenderse hasta un año el plazo que el juez otorgue para que se
pague el crédito. Esto va a pasar cuando el cónyuge deudor alegue que pagar de una vez el crédito
le causa un grave perjuicio a él o a sus hijos.

El juez prudencialmente va a determinar un plazo para pagar. El crédito se expresa en UTM y, por
lo tanto, se va a reajustar diariamente y va a hacer que el cónyuge acreedor no pierda el valor
nominal de su crédito. En el caso de la compensación económica no hay un límite, en este caso el
límite es de un año.

Respecto de terceros

Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales.

La ley regula la situación de los terceros que se enfrentan a cobrar su crédito terminado el régimen
de participación de los gananciales y se encuentran con que los bienes pueden correr riesgo
porque pueden entregarse al otro cónyuge como pago. La ley deja a salvo a los terceros
acreedores.

Plazo para solicitar el pago

Hay un plazo máximo para pedir la liquidación de los gananciales.

Art. 1792-26. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y
sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y
no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.

Si deja pasar más de cinco años, no va a poder reclamar judicialmente la determinación del
crédito. Se suspende el plazo cuando existen herederos menores de edad.

Tres años para ejercer la acción ejecutiva.


Primeramente se irá contra el muebles y dinero, y luego contra los inmuebles, o incluso contra los
bienes donados entre vivos de donaciones realizadas contra su voluntad. Esta última acción
prescribirá en el plazo de 4 años.

Si el cónyuge acreedor tiene otros créditos con respecto al cónyuge deudor, se preferirán estos
por sobré el crédito de los gananciales. Siendo el crédito de los gananciales un crédito de cuarta
preferencia.

Causales de terminación del régimen:

Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina:

1) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges

3) Por la declaración de nulidad del matrimonio con reconocimiento de matrimonio putativo o


sentencia de divorcio.

4) Por la separación judicial de los cónyuges.

5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.

6) Por el pacto de separación de bienes.

03.06.2013

Se permite dar un tiempo a esta familia para poder rearmarse en función de en que lugar van a
vivir. Se da un tiempo, porque la declaración de un bien como familiar no es perpetua ni de larga
plazo, porque la tiene que pedir un cónyuge demandando al otro, y cuando se termina el
matrimonio cae una de las condiciones básicas que quien pide sea cónyuge. Entonces cuando
recién están separados es fácil, pero después de la nulidad o divorcio se acabará un requisito.

El art. 141 es una norma más procedimental que sustantiva.

INSTITUCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES:

• Origen y relevancia:

La Ley 19.335, además de crear el régimen de participación en los gananciales, creó la institución
de los bienes familiares, que está contenida en los artículos 141 y siguientes del Código Civil.

La institución de los bienes familiares es relevante y tiene por objetivo establecer una especie de
régimen primario de bienes. Se protege a la familia matrimonial.

Tanto en derecho comparado como en doctrina se distinguen los regímenes secundarios, que son
los legales que hemos visto, y los regímenes primarios de bienes. Los regímenes primarios son
todas aquellas normas que protegen la subsistencia de la familia en común cuando existen
regímenes separatistas de bienes.

En Chile este es el único atisbo de régimen primario. En general, el régimen primario lo que hace
es plantear la existencia de un patrimonio familiar, común, que esté al servicio de cubrir las
necesidades básicas de la familia. Por ejemplo: la vivienda familiar.

La declaración de un bien como familiar se puede pedir de manera independiente al régimen que
se hallan casado los cónyuges.

• Objetivo de los bienes familiares:

1. Protección de la vivienda familiar: básicamente proteger y garantizarle a la familia la


vivienda familiar. Se le garantiza que el techo en el cual habita no va a ser despojado y que el
cónyuge propietario, aun cuando no viva en esa vivienda, no podrá voluntariamente enajenar,
gravar o pagar créditos con ella.

2. Protección del cónyuge que se queda con los hijos: porque para poder obtener la
declaración de un bien familiar se debe probar que un inmueble es la residencia principal de la
familia.

3. Evitar que el cónyuge propietario evada responsabilidades familiares, enajenando muchas


veces el único bien que tiene la familia: esto se anticipó con la entrada en vigencia de la nueva
LMC, porque ya se percibían las consecuencias de la separación para las consideraciones
económicas.

. Proteger a la familia de origen matrimonial: es un objetivo que no se hizo evidente en el


proyecto, pero se debe a que la declaración de bien familiar no es posible entre convivientes, ya
que lo debe pedir un cónyuge respecto del otro cónyuge. Es decir, solo respecto de personas
casadas procede la declaración de bien familiar.

• Bienes que pueden ser declarados como familiares:

1. El inmueble que sirve de residencia principal de la familia y que sea propiedad de


cualquiera de los cónyuges.
Ej. Si la familia se separa, el inmueble que se puede declarar como familiar es el
inmueble en que vivían , donde se queda uno de los cónyuges con los hijos. Lo que se
vió en la ley era proteger al cónyuge no dueño de la propiedad.
Tratándose de un inmueble, la jurisprudencia ha declarado que corresponde declarar
bien familiar aquel espacio de este inmueble que efectivamente es usado como
vivienda familiar. Ej. En alguna oportunidad se pidió la declaración de bien familiar de
un fundo forestal, en el cual estaba la casa de la familia. Entonces al pedirse la
declaración de bien familiar de este fundo, lo pidió la madre, pero el padre se opuso, y
el juez resolvió que no era posible declarar bien familiar todo el fundo, porque no todo
él servía de residencia a la familia, sino sólo una determinada porción de ese bien raíz.
¿Era necesario declarar los muebles que guarnecen si eran de la maderera? No.
Las dimensiones tiene que servir como vivienda.
La jurisprudencia ha ido resolviendo los distintos casos que se presentan porque en
algunos casos las familias viven en dos hogares o los padres se quedan en diferentes
residencias de la familia con los hijos.
¿Qué pasa si no hay hijos? En este caso debe aplicarse el principio del cónyuge más
débil, por tanto el juez debe proteger a ese cónyuge el cual no puede trabajar por las
razones que sean como enfermedad. Ej. En esa casa se hicieron arreglos para facilitar
la vida del discapacitado entonces ese cónyuge se quedará.
Da lo mismo la edad que tienen los hijos, así que con independencia de la edad de
ellos, se debe determinar el bien como familiar.
Si se separan, cada uno se queda con hijos, uno con los mayores de edad y el otro con
los menores, se debiera tener propiedad con el padre que se queda con los menores.
También podría ser declarado un bien familiar un bien que pertenezca a ambos, ya sea
porque están en SC o separados de bienes, pero lo compraron en conjunto.

2. Los bienes muebles que guarnecen la residencia principal. Hay discusión respecto de
os autores respecto así se consideran sólo el ajuar en la casa y hacerlo extensible al
resto de los muebles como el auto. Algunos autores incluso dicen que no es necesario
individualizar todos los bienes muebles, porque se entiende como un hecho. Ej. Si
vendo la lavadora y compro otra. Por certeza jurídica uno generalmente presta
inventario porque son muebles que guarnecen el hogar. El inventario el juez debiese
reproducirlo en su sentencia.

3. Las acciones que se tengan sobre una sociedad dueña del inmueble que sirva de
residencia familiar a la familia: esto busca prevenir que se burle la norma de
protección a la vivienda familiar. Incluso puede haber una sociedad inmobiliaria entre
ambos cónyuges

Se debe tener presente que lo que da origen a que se de protección a estos tres
bienes es que debe haber un bien inmueble en el que viva la familia.

• ¿Quién puede pedir la declaración de un bien familiar?:

Se deben cumplir tres requisitos:

(1) Se pide ante el Tribunal de Familia.

(2) Lo pide el cónyuge habitante no propietario.

(3) Contra del cónyuge no habitante pero propietario.


No lo puede pedir uno de los hijos.

• Determinación de la existencia de una residencia principal:

La residencia principal es aquella donde vive la mayor cantidad de integrantes de la familia y que
vivan durante la mayor cantidad de tiempo.

La regla general es que para determinar que haya una vivienda que sirva de residencia familiar,
esto se hace en virtud del número de integrantes de la familia que vivan en el inmueble. Por
ejemplo: el cónyuge y los hijos.

A la ley no le importa la edad de los hijos, por lo que siempre se consideran para declarar el bien
familiar.

Es muy difícil que no habiendo hijos, un bien se pueda declarar como familiar. Tienen que haber
requisitos muy especiales cuando solo hay cónyuges, como por ejemplo, que sea un cónyuge
enfermo, más débil económicamente y que el cónyuge propietario tenga otras propiedades.

• ¿Qué pasa si un año después de declarar el bien familiar los cónyuges se divorcian?:

Como con el divorcio se pierde la calidad de cónyuge, cae uno de los requisitos para pedir la
declaración de bien familiar. Por lo tanto, se podría llegar a pedir la desafectación del bien que ha
sido declarado judicialmente familiar.

Incluso si la casa es del haber absoluto de la sociedad conyugal, igualmente se podrá pedir la
declaración del bien familiar. Este bien aparece a nombre del marido.

• Procedimiento para pedir la declaración de bien familiar:

Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y
se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez


resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien


de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con
el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este
artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponder.

1º. Solicitud acompañada de documentos: certificado de matrimonio, certificado de


nacimiento de los hijos, de dominio, de residencia del cónyuge y de los hijos, o de todos los que
vivan en el bien inmueble. Se tramita de acuerdo a las normas del juicio ordinario de familia y la
novedad que tiene es que podría resolverse incluso en una última instancia. Lo importante es
que se trate de hijos residentes en esa vivienda, sin importar la edad.

2º. El juez cita a los interesados a una audiencia preparatoria:

a) Si el cónyuge no se niega: inmediatamente el juez podría declarar el bien familiar.

b) Si el cónyuge se niega: se recibirá la causa a prueba.

3º. Afectación provisoria: se declara la calidad de bien familiar provisorio desde la


interposición de la demanda.

Esta afectación provisoria, que es la gracia de estos procesos, ha causado muchísima discusión.
Esto es una protección efectiva porque se quiere precaver que en el tiempo intermedio el cónyuge
enajene la casa.

En la práctica, los jueces ordenan notificar esta situación por la central de notificaciones al mismo
tiempo de dictar la primera resolución y, si al tiempo de la audiencia preparatoria no ha sido
notificado el demandado, se podría dejar sin efecto la declaración de bien familiar provisorio.

El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración deberá indemnizar los
perjuicios causados, sin perjuicio de la acción penal que pudiera corresponder.

Con esto se saca el bien raíz del comercio, incluso antes de que se notifique al dueño. Rompe con
el derecho a defensa que podría tener el otro cónyuge. En la primera resolución del juez será:
“inscríbase provisoriamente al margen del certificado de dominio que el bien es familiar”. Esto
significa que en el CBR aparece la declaración de bien familiar, y por tanto el comprador tendría
que revisar esto y quizás desiste de comprar.

Se estimó que era bueno protegerlo de esa manera, para que la familia que estaba en esa
situación pudiese de inmediato tener esta protección judicial. Por ello, esta calidad provisoria es
casi una medida precautoria evitando que el cónyuge dueño venda antes de que el juez emita su
sentencia definitiva.

El juez puede fallarlo en primera instancia. En la actualidad si el demandante no va a la audiencia


preparatoria, el juez podrá rechazarlo, porque se deben ofrecer las pruebas en esa instancia.
• Efectos de la declaración de un bien como familiar:

Afecta la facultad de disposición, pero el efecto sobre los terceros es que existe el beneficio de
excusión.

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación
regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.

La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa
de éste.

Tiene por efecto prohibir que se realicen ciertos actos sin el consentimiento del cónyuge no
propietario. Es una prohibición de disponer del bien sin autorización, para ciertos casos.

El cónyuge no propietario deberá prestar su autorización, la cual es distinta dependiendo del


contrato a que se refiera:

a) Venta de un bien familiar: la autorización debe ser:

(1) De manera específica.

(2) Otorgada por escrito o por escritura pública: será por escritura pública si el bien
que se quiere vender es inmueble

b) Arriendo de un bien familiar: debe ser:

(i) Por escrito: porque el contrato de arrendamiento no es necesario que se realice


por escritura pública, o

(ii) Interviniendo de manera expresa y directamente de cualquier otro modo en el


contrato: incluso por medio de un mandato especial.

Si el acto se realiza sin la autorización del cónyuge no propietario, el acto o contrato va adolecer
de nulidad absoluta.

El objeto es privar al dueño de la facultad de disponer libre y arbitrariamente del bien declarado
como familiar. Puede enajenar con la autorización del otro cónyuge – cónyuge habitante, que será
el directamente afectado por la decisión de arrendar o vender.
El cónyuge propietario para vender tendría que pedir la desafectación del bien como familiar.

Entonces hay sólo dos vías: (1) autorización del cónyuge habitante; (2) desafectación del bien
familiar.

La declaración del bien como familiar consta la separación, entonces empieza a correr el plazo
para pedir el divorcio por cese de la convivencia.

• Declaración de bien familiar de las acciones o derechos que tengan los cónyuges sobre la
residencia que se quiere obtener como bien familiar:

En esta situación, no se hace por medio de declaración judicial, sino que por una declaración de
que cualquiera de los cónyuges declara el bien familiar por escritura pública. En estos casos no se
puede declarar como bien familiar el inmueble, pero sí los derechos y acciones que los cónyuges
tengan como propiedad (art. 146)

Hay que distinguir si la sociedad es:

a) Sociedad de personas: se tiene que inscribir al margen de la escritura social.

b) Sociedad anónima: se tiene que inscribir en el registro de accionistas.

La declaración de bienes familiares de las acciones, podrán desafectarse con la voluntad de ambos
cónyuges.

En el caso de la afectación, de cómo se declara el mismo artículo dice que no es necesario ir a


juicio, bastando la declaración de cualquiera de los cónyuges por escritura pública.

Debe tratarse de una autorización en los términos del art. 142. Incluso el mismo artículo se puede
prestar por medio de mandato especial.

• Forma de desafectar los bienes familiares:

Cuando se trate de bienes inmuebles o muebles que guarnecen la residencia principal, bastará que
los cónyuges de común acuerdo desafecten el bien declarado como familiar.

a) Si el bien es inmueble: dicha declaración debe ser por escritura pública e inscrita.

En caso que no haya común acuerdo pero que sí haya cesado alguno de los requisitos que la ley
pide, el cónyuge propietario podrá pedirlo al juez. Por ejemplo: cuando el inmueble ya no está
destinado para la residencia de la familia.

Si el matrimonio ha sido declarado nulo o se ha producido el divorcio debe pedirse la


desafectación.
La desafectación se debe anotar al margen de la escritura de inscripción del bien familiar y desde
este momento pasa a ser oponible a terceros.

En el caso de que el matrimonio termine por nulidad, divorcio o porque muere uno de los
cónyuges, caerá uno de los requisitos, por ello se necesita que el juez declare la desafectación. Lo
puede pedir incluso uno de los herederos.

b) Si el bien es mueble: se entiende que es una universalidad de hecho que comprende todo
el conjunto de bienes muebles que guarnecen al bien inmueble. Esto permite saber cuáles bienes
muebles son bienes familiares, ya que no existe un registro de ellos.

Además, al solicitarse la declaración de bien familiar de la residencia principal se incluye a los


bienes muebles.

Si hay reemplazo de alguno de los implementos que guarecen el hogar, no hay que pedir
autorización para vender o comprar, en el sentido que queden cubiertas nuevamente por la
calidad de bien familiar.

• Naturaleza jurídica:

Según los autores, los bienes familiares tienen una naturaleza jurídica similar a las pensiones
alimenticias. Es decir, tienen una naturaleza alimenticia porque están destinados a cubrir una de
las necesidad más básicas de la familia que es tener donde vivir.

• Generalidades:

El procedimiento se lleva a cabo en el juzgado de familia, sigue la forma de un juicio ordinario sin
perjuicio de que termine en una sola audiencia si se logran probar los hechos sobre los que se
levanta la solicitud.

No puede declararse como bien familiar más de una vivienda porque debe ser residencia de la
familia. Tampoco podría declararse como bien familiar una casa en la playa. Cuando los tribunales
fallan, se preocupan que sea una declaración de bien familiar proporcional a lo que demandan la
necesidad de residencia de una familia en cuanto a no excede el destino de la protección que tenía
pensado el legislador al crear esta institución.

• Efectos de la declaración de un bien familiar:

1. Prohibición de enajenar de manera voluntaria de los bienes declarados familiares:

Por lo tanto, el cónyuge dueño o bien obtiene la autorización del cónyuge beneficiado con la
declaración u obtiene la desafectación del bien familiar. Si el cónyuge beneficiado se niega a la
enajenación, esa negativa debe basarse en el interés de la familia.
Habiendo dudas, será el juez quien define si el motivo es suficiente o no. Si no es suficiente, el juez
suple la voluntad y autoriza a celebrar el acto o contrato.

Esta autorización solo procede en el caso de los muebles e inmuebles y no procede respecto de las
acciones que las sociedades tengan sobre la residencia principal.

2. Los terceros se consideran de mala fe para efectos de las obligaciones restitutorias:

Declarado un bien como familiar, los terceros deben estar prevenidos al efecto porque si
adquieren derechos sobre un bien familiar, se considerarán que están de mala fe para efectos de
las obligaciones restitutorias (143)

Art. 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo
previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.

Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.

3. El juez puede establecer derechos de usufructo o uso o habitación:

Art. 147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá


constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del
plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos,
fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los
efectos legales.

La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los


acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.

Un bien no solo puede ser declarado como familiar sino que también durante el matrimonio, el
juez podrá establecer derechos de usufructo, uso o habitación respecto del cónyuge no
propietario. Esto a través de una declaración judicial normalmente a solicitud de parte. Esto
complementa la protección del cónyuge más débil y de los hijos luego de la ruptura.

Así, el cónyuge más débil aún no viviendo ahí puede obtener rentas de ese inmueble, arrendando
la propiedad. Estos derechos que el juez puede establecer lo va a constituir en atención al interés
de los hijos, cuando los haya, y en atención a las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
Esta constitución de derechos se hace por un plazo, en atención a la edad de los hijos o durante un
tiempo más largo dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo: cónyuge enfermo que no puede
trabajar. Esto es diferente porque la simple declaración de bienes familiares no se ve en atención a
la edad de los hijos.

Con todo, la constitución de estos derechos no perjudica ni beneficia a los acreedores. Por
ejemplo si falla el beneficio de excusión, en el caso de proceder a la ejecución de ese bien, el
acreedor no podrá ser perjudicado por la existencia de este usufructo. Por ello nos deja ver que
hay un derecho personalísimo, porque no le es oponible al acreedor. (no me quedó claro)

Esto sucede mucho en los juicios de alimentos, diciendo que en parte el derecho de alimentos se
otorga con el usufructo de la casa.

4. Los cónyuges gozarán del beneficio de excusión en caso de que este bien quiera ser
ejecutado por un acreedor:

Art. 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia,
cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el
crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la
fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto
corresponda.

Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no
afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

Generalmente quien lo pide es el cónyuge no propietario.

La última frase cobra relevancia y es interesante porque si el cónyuge no propietario tenía


establecido derechos de usufructo o uso o habitación, estos derechos no podrán ser afectados por
la notificación.

Es un beneficio de excusión que se puede poner ante los acreedores, para que este se dirija
primero ante los otros bienes del deudor. No es que sean inembargables. Expresamente lo que
nunca se va a poner el beneficio de excusión en el caso de las hipotecas porque de lo contrario
afectaría de manera importante la concesión de créditos. Por tanto, el acreedor hipotecario
seguirá gozando de la preferencia.

• Importancia de la declaración de bien familiar:

La institución del bien familiar es muy utilizada y requerida porque sirve mucho para mejorar la
posición negociadora del cónyuge más débil en el caso de una ruptura. Producida una separación,
generalmente la angustia que se le produce al cónyuge que queda con los hijos es porque sabe va
a tener que irse de la casa porque no es de ella, etc. Por eso, la declaración de bien familiar es una
de las primeras cosas que debe pedirse.

Esto mejora la capacidad negociadora para negociar el monto de la pensión de alimentos, permite
que se impute el monto de la vivienda y el alimentante tiene una conciencia mayor de que tiene
que responsabilizarse.

Lo ideal es tener pensión de alimentos y declaración de bien familiar.

05.06.2013

Junto con el Derecho de Alimentos, los de bienes familiares es una de las protecciones frente a la
ruptura.

¿Cómo se entera el cónyuge que está viviendo en la casa de las acciones contra? El juez tiene
como obligación notificar al cónyuge propietario como al cónyuge que ha solicitado la declaración
de bien familiar, para que éste oponga oportunamente el beneficio de excusión.

La ley deja afuera los casos de enajenaciones forzosas, por tanto no quedan afectadas por la
declaración de bienes familiares. Ej. No se puede decir al acreedor hipotecario que no puede
rematar la casa.

Caso, Hijos que se fueren a vivir con la abuela, mientras la mujer quedó viviendo en el inmueble
pidió la declaración, pero se la negaron porque hacía demasiada fuerza de que la mujer no
estuviera viviendo en la casa de un tercero.

Al pedir la declaración de un bien familiar, se necesita la autorización del cónyuge, por tanto
mejora la posición negociadora. Si el cónyuge simplemente se niega en una negativa que no se
funde en el interés de la familia, en tal caso el juez podría autorizarlo. En general si la señora le
dice al juez que no tiene donde vivir, entonces es imposible que el juez declare tal caso como
negativa no fundada en el interés familiar. También se da en el caso de imposibilidad de la mujer.

Un caso de negativa injustificada es por ejemplo que los hijos se fueron a vivir con el padre, por
ello el cónyuge propietario puede optar por la autorización del juez, en vez de por la
desafectación. Se puede ver como una especie de desafectación parcial.

La declaración de bien familiar empieza a contar la prueba del cese de la convivencia. En el


momento del divorcio cae uno de los requisitos de bien familiar.

Podría darse un caso de que alguien pida la declaración de bien familiar, aun viviendo juntos y sin
problemas, como una forma de asegurar a la familia.

Podríamos decir que es un derecho personalísimo porque las partes no pueden renunciar en las
capitulaciones matrimoniales al derecho a pedir el bien familiar, es una estipulación prohibida.
Tanto para la declaración de bienes familiares y las de derechos sociales, debe ser la desafectación
conjunta de ambos cónyuges incluso cuando en este último caso pudo haber sido la declaración
que constituye el bien social como familiar pueda ser unilateral. La desafectación es siempre
conjunta.

Esta protección, que básicamente es sobre el inmueble, pero que se extiende a otros bienes, es
una protección súper efectiva que antes no existía. Y protege al cónyuge que no tiene bienes a su
nombre. Con esto se garantiza una mejor protección al momento de la ruptura, sin perjuicio del
régimen conyugal. Se debe recordar que cuando se haya constituido usufructos en el caso de
participación en los gananciales, el juez puede incorporarlo en el patrimonio final del cónyuge
beneficiado.

Es una protección al cónyuge que vive con los hijos, por lo tanto los hijos no pueden proceder. Por
mandato si podría, pero no ellos por sí solos.

DERECHO DE ALIMENTOS

Si bien es una concreción del Derecho de Alimentos, no es identificable con el de alimentos. El


derecho de recibir alimentos tiene una fuente legal en el art. 321 que menciona a las personas que
tienen derecho a alimentos y ese artículo está aislado en relación con los artículos de deber de
socorro entre los cónyuges y los hijos.

El Derecho de Alimentos tiene origen entre los vínculos familiares entre las personas (Lo mismo
sucede en el Derecho Sucesorio). El Derecho de Alimentos también tiene su fuente o una materia
de protección en la familia matrimonial. El Derecho de Alimentos se ha ido ampliando en aras a la
igualdad.

La familia está fundada en vínculos de parentesco y/o conyugalidad.

El carácter alimenticio de la obligación de socorro es muy vital, porque revela la intención del
legislador de poner en posición de garante de las necesidades básicas de una persona a sus
relativos más cercanos.

REQUISITOS PARA SER SOLICITADO

1. Título (art. 321). Los cuatro primeros mencionados se fundan en el origen de familia,
existiendo una jerarquía entre aquellos para poder exigir. Ej. Yo hija que estoy casada y
tengo hijos, debo pedir primero a mis cónyuges, luego a mis hijos, luego a mis padres,
luego los hermanos y si existe la donación. Se prueba el título con los certificados de
donación (trámite de insinuación de donación que se realiza para pagar el impuesto de la
donación), de nacimiento, matrimonial, colateral (¿hay certificado para los hermanos?).
2. Estado de necesidad: Es aquella situación o circunstancia en que se encuentra el
alimentario para satisfacer sus necesidades básicas con los recursos propios. Este Estado
de necesidad debe estar suficientemente probado. En el caso de los hijos menores es
evidente que no tiene ingresos propios, por tanto necesariamente tendrá que contar que
sus padres, abuelos, hermanos les ayude a cubrir todas estas necesidades. Se tratan se
cubrir las necesidades vitales: alimentación, vivienda, transporte, deporte y recreación,
salud, esparcimiento, vestuario. Los alimentos se deben desde que se interpone la
demanda, por tanto se presume que mientras no se pidió no existía el estado de
necesidad.
En el estado de necesidad facilita la carga de la prueba, no se presume el estado de
necesidad.
El estado de necesidad deber ser ACTUAL
3. Capacidad:

Estos últimos dos requisitos son para fijar la regulación de alimentos, que dice relación con la
cantidad y periodicidad en el pago (el cuándo y cuánto). También se podría reglar el cómo.

Hay que distinguir:

- Alimentos voluntarios: Son los que el alimentante otorga al alimentario simplemente por
una mera liberalidad. En estos casos no se necesita que estén estos tres requisitos porque
son voluntarios. No se podrá pedir su cumplimiento forzoso, además tampoco se podrá
computar para ver la cantidad máxima que se puede exigir a una persona.
- Alimentos forzosos: Requiere cumplir con los requisitos antes mencionados.

Falta clase del 06.06.2013

10.06.2013

La nulidad y el divorcio son respuestas que el Derecho de Familia plantea a la crisis matrimonial
(LMC 2004). De esto ya se vio la separación de hecho y la separación judicial que son las
respuestas más leves, porque no tienen un trasfondo o consecuencia en el vínculo matrimonial,
porque en estos casos debemos regular la relación entre los cónyuges y entre ellos y sus hijos.

Cuando la separación es judicial, tiene consecuencias más intensas que la anterior, porque se
suspenden ciertos efectos personales entre los cónyuges como el de fidelidad, el de vivir juntos, se
disuelve el régimen de bienes que tenían los cónyuges.

En la primera ley de matrimonio civil existía el divorcio, pero sin disolución de vínculo el cual podía
ser perpetuo o temporal, pero en ningún caso disolvía el vínculo matrimonial y sólo habilitaba la
vida independiente de los cónyuges, por tanto era más equivalente a lo que hoy tenemos como
separación. Entonces, no es cierto que nunca hayamos tenido divorcio, sino sólo que este no
disolvía.
El divorcio desde el 2004 es acorde con la realidad chilena. En ese minuto existía una gran
cantidad de nulidades matrimoniales. La única forma que tenían de separarse era pedir la nulidad,
lo cual era un fraude a la ley, utilizando la causal de la incompetencia del ogicial del Registro Civil,
porque hasta ese entonces la persona sólo podía casarse ante el oficial del domicilio de uno de los
cónyuges.
El legislador entonces planteó que se debía tener un divorcio vincular que diera respuesta a la
situación anterior. En lo que se equivocó fue en decir que sería una ley excepcional siendo aún la
RG el matrimonio para toda la vida. Sin embargo, no se puede si no concluir fue acelerar y
fomentar las rupturas matrimoniales porque los tiempos de duración de los matrimonios comenzó
a bajar. La señal que recibían las personas es que si algo está en la ley es porque es bueno. La ley
debiese promover también el bien común.

En los primeros años, el comportamiento es muy variable, pero siempre hubo un aumento
progresivo en relación al divorcio, pero no sólo se promobvió el divorcio en aquellas parejas que
querían regularizar su situación sino también porque tiene causales de variado origen y además el
procedimiento de divorcio es muy simplificado y sencillo. En otros países el procedimiento está
más pensado en regular aquellas situaciones en que el divorcio se tomó a la ligera.

En otros países si hay hijos menores de edad, se les exige un tiempo muy largo y una planificación
parental, para asumir el rol que les corresponde como padres.

La ley nuestra nos acerca a los procedimientos más simplistas del divorcio.

Aún existe el camino de la nulidad matrimonial, que es la respuesta final o si se quiere decir la más
intensa para la crisis matrimonial, porque se trata de causas de orígenes en el matrimonio. Porque
si bien era una solución que en la ley de matrimonio civil primera estaba consagrada, en la nueva
ley se presenta con una caracterización más acotada en cuanto a sus causales y más cercana a lo
que existe como nulidad matrimonial en el Derecho Canónico. Las fuentes son similares, porque
además los requisitos son también similares.

En los casos de nulidad, la causal no tiene que ver con una conducta posterior al matrimonio, sino
con una causa en el origen de él.

En orden de intensidad encontramos a) separación de hecho; b) separación judicial; c) divorcio; d)


nulidad.

A los tribunales no reconocen si las partes lograron la nulidad eclesiástica.

NULIDAD MATRIMONIAL

Dice relación con que se haya omitido o nos encontremos en presencia de algunos de los vicios
que la ley de matrimonio civil exige para el consentimiento válido. No es similar a la nulidad
absoluta o relativa del derecho patrimonial, porque las causales de nulidad matrimonial son
específicas y están señaladas en los art. 44 y 45 de la LMC, en tanto las del derecho patrimonial
son causales más genéricas. Además las causales de nulidad matrimonial al afectar a los cónyuges
deben ser pedidas por RG por uno de ellos, sin importar si se trata del cónyuge víctima o el
culpable, salvo en el caso de error o fuerza.

En cuanto a los plazos de prescripción de las acciones, la nulidad relativa prescribe en 4 años y la
absoluta en 10, pero la matrimonial es imprescriptible. Por tanto se puede alegar incluso 25 años
después de casados.

Los efectos de la nulidad matrimonial no son tan radicales como en la nulidad patrimonial, porque
existe la institución del matrimonio putativa que es el matrimonio nulo que ha tenido la apariencia
de ser válido, pero que se le reconocen algunos efectos.

El art. 44 de la LMC … aquí está la diferencia con las causales de divorcio, porque en el caso de
nulidad la causal debió estar en el origen, mientras que en el divorcio la causal debe ser posterior
a que el matrimonio fue contraído válidamente.

La primera causal dice relación entre impedimentos absolutos o relativos (copiar las causales).

Por tanto, la letra a del art. 44 se refiere a los impedimentos dirimentes absolutos y relativos. La
letra b) dice relación con el art. 8 y cuando el consentimiento no fue libre y espontáneo que es en
los casos de error en la persona o en las cualidades de esa persona y la fuerza.

El art. 5 nos señala otra causal de nulidad de matrimonio, porque es un filtro que sí o sí lo aplican
los oficiales del Registro Civil, es decir que se trate de dos testigos hábiles. Ser testigo es ser hábil
…. No me casé ante el número de testigos o cuando esos eran inhábiles. Antes del 2004 también
podía ser declarado nulo los que se casaban ante un oficial de registro civil sin competencia en el
domicilio de uno de los cónyuges.

TITULARIDAD
El art. 46 dice que la acción corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges,m porque una vez
que se declara la nulidad no fueron cónyuges, salvo en los siguientes casos:

a. Menores de 16 años que se casaron aún sin tener la edad para hacerlo. En tal caso podrá
intentar la acción sus ascendientes y esta posibilidad existe sólo hasta que ambos alcancen
la mayoría de edad.
b. Cuando existe un vicio del error o la fuerza sólo puede pedir la nulidad el cónyuge que
sufrió esa fuerza o error. La fuerza no necesariamente debió haber sido causada por el
cónyuge, sino también pudo haber sido por un tercero.
c. En los casos del matrimonio en artículo de muerte, se puede pedir la nulidad por los
herederos del cónyuge fallecido, porque hubo vicios que al ser tan rápido el matrimonio.
d. En el vínculo matrimonial no disuelto, los interesados son el primer cónyuge y sus
herederos. El juez debe decidir primero sobre la validez del primer matrimonio y sólo ahí
puede pronunciarse sobre la validez del segundo.
e. Los impedimentos dirimentes relativos podrán ser solicitado por cualquier persona en
interés de la moral o la ley. Es por la gravedad que tienen para el resto de la comunidad.
Se trata de una especie de orden moral comprometido.

Si bien la nulidad es imprescriptible sólo puede intentarse en la vida de los cónyuges, porque si un
cónyuge muere se termina el matrimonio. Lo anterior con excepción en los siguientes casos:

a. Bigamia
b. Matrimonio por artículo de muerte. Ambos casos dicen relación con motivos hereditarios.

El caso de la imprescriptibilidad también se admiten excepciones (art. 48 LMC):

a. La acción prescribe un año después de cumplidos los 18 (ver bien el artículo).


b. En los casos de vicios del consentimiento una vez que desapareció la fuerza o me di cuenta
del error empiezan a contar los 3 años.
c. Matrimonio por artículo de muerte
d. Bigamia. En estos dos últimos casos la prescripción es de un año desde el fallecimiento de
uno de los cónyuges. Puede que e juez encuenre que e primer matrimonio es nulo, siendo
el segundo matrimonio válido.

EFECTOS DE LA NULIDAD

La nulidad retrotrae el efecto de las cosas hasta el momento antes del contrato. La RG también se
msntiene en la nulidad con excepcoion (ver ley) debe estar subinscrita en el margen de la
inscirción del matrimonio, desde ahí los conyuges tienen la calidad de solteros. En el caso de
divorcio adquiere ell estado civil de divorciados.

En materia canónica se inventó la institución del matrimonio putativo, que es recogido por nuestra
legislación civil y también en ciertos casos podemos estar en presencia de un matrimonio nulo,
pero que tuvo efectos. La existencia del matrimonio putativo se presume, por tanto si bien el juez
declara el matrimonio como nulo, lo que se tiene que declarar expresamente es cuando el
matrimonio no es putativo. La mayor parte de la doctrina está de acuerdo en que si el juez no dice
nada es putativo.

El matrimonio putativo de acuerdo al art. 51 es aquel (los siguientes son los requisitos):

a. Matrimonio nulo. Se necesita sentencia de nulidad.


b. Celebrado o ratificado ante oficial del registro civil, este último caso si se celebró de
acuerdo al art. 20.
c. Produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo
contrajo de buena fe
d. Fue celebrado con justa CAUSA DE ERROR.

La buena fe y la justa causa de error coinciden con los del matrimonio putativo.

Los efectos del matrimonio putativo se extienden desde la celebración del matrimonio hasta que
se pierde la buena fe por parte de ambos cónyuges.

La persona que se casa de buena fe, se casa pensando que está contrayendo un matrimonio
válido. Implica que la persona crea que no tiene uno de los impedimentos, no estar consciente de
que hay un vicio, pero en fin es creyendo que el matrimonio es válido. La buena fe debe estar al
menos en uno de los contrayentes. La buena fe sólo aprovecha al de buena fe.

La justa causa de error debe estar presente, si la persona no sabía que era su hermano existe
entonces una justa causa de error. La persona no sabía ni tenía como saber que era su hermano.
Sin embargo, en el caso del error de derecho, ambos sabían que eran hermanos, pero no sabían
que no podían casasrse entre hermanos, entonces o hay justa causa de error porque la ley se
presume conocida por todos.

Si bien los efectos del matrimonio son indivisibles, que claro que de los efectos que se producen
sólo podrá aprovecharse el cónyuge de buena fe. Por lo tanto, respecto de los deberes y derechos
del matrimonio, principalmente de los efectos patrimoniales, porque si nos casamos en sociedad
conyugal o en régimen de participaci´´on en los gananciales. El conyuge podrá opttar entre
reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes de acuerdo a las normas de la sociedad
conyugal o someterse a las reglas de división de comunidad. Esto porque sólo estando uno de
buena fe, ese podrá elegir.

Las donaciones hechas por causa de matrimonio (art. 51)

La filiación maftrimonial de los hijos, por expresa salvedad que hace la ley no podrá afectarse esta
filiación matrimonial. Por tanto si el hijo quedó con filiación matrimonial nada afecta lo anterior.
No hay perjuicio para los hijos.

¿Cuándo se pierde la buena fe?

- Hasta que me entero, por ejemplo del error. La forma más clara de expresar que perdí la
buena fe es desde el momento en que demando.
- Quien es demandado de buena fe, se mantiene la buena fe en el caso de oposición, Sólo
perderé la buena fe en el momento en que el juez declare que el matrimonio es nulo. En
cambio, si el cónyuge de buena fe se allana a la demanda de nulidad, entonces la buena fe
permanece hasta ahí. Esto último no quiere decir que se simplifique, porque se trata de un
procedimiento ordinario, por tanto las causales deben ser interpretadas de manera
restrictiva por el juez, por tanto término probatorio habrá igualmente.

Copiar art. 52.

Más que haber un fracaso matrimonial de un matrimonio válido, aquí hay un matrimonio que
realmente no llegó a nacer.

Divorcio
12 y 13 de Julio

El divorcio vincular existe en Chile desde la ley 19.947 del 2004. El divorcio existe desde
1984.
La ley de matrimonio civil contiene muchas más cosas además de divorcio, pero fue
conocida como la ley de divorcio. El efecto más poderoso que tuvo la ley fue posibilitar el
divorcio en Chile, situación que hasta el momento no era posible. El discurso en el que
hubo consenso fue que el matrimonio tenía un valor muy importante para los chilenos. Por
lo tanto, el divorcio se planteó como una solución muy deseada para regularizar la
situación de mucha gente que estaba viviendo en situación de convivencia. Lo que se
buscaba era que la gente se casara. La manera más útil era permitir que la gente
regularizara su situación. Esa fue la intención del legislador, pero hoy día las cifras rebelan
que el divorcio provocó una espiral divorcista.
En la práctica no ha habido una baja que permita decir que se solucionaron los problemas
en la sociedad. Hay que preguntarse las causas de esta situación.

Contexto en que se aprueba la ley: Ley viene a ser una continuación de los cambios que
habían empezado a ocurrir en materia de derecho de familia diez años antes. No solamente
había cambiado el derecho de familia en que se reconocía la igualdad de los hijos nacidos
dentro y fuera del matrimonio, sino que también se había avanzado en la igualdad entre los
cónyuges. La forma en que se regula el divorcio en Chile tiene características bastante
liberales. Está presente la línea lectora de la libertad. Hay una ausencia de protección del
cónyuge más débil a la hora de la ruptura, falta equidad.

Tipos de divorcio:

Atendiendo a la forma:

1. Divorcio judicial: la forma que adoptó el legislador chileno


2. Divorcio administrativo: trámite de la autoridad administrativa. Países en que el vínculo
matrimonial se ha relajado y no se debe discutir si las causales son suficientes o no para
decretar el divorcio.
3. Divorcio consensual: Países en que se podía llamar el repudio sin que interviniera la
autoridad civil o estatal. La forma consensual hoy día está superada.

Atendiendo a la causal que se invoque y que la ley exija para que el divorcio proceda:

1. Divorcio sanción: se mira como aquel resultado de una causal que implica la culpa de
uno de los cónyuges. La sanción es el divorcio. Esto es lo que motiva el divorcio,
establecerlo como una sanción a una violación de los deberes. Corrección que recibe un
cónyuge por un mal comportamiento. El primer divorcio que fue configurado porque en
ciertos casos había que autorizar a los cónyuges a dejar de vivir con el otro.
2. Divorcio remedio: viene a regularizar una situación de hecho, generalmente porque los
cónyuges no viven juntos. El divorcio permite que el matrimonio se entienda terminado.

1. Divorcio de mutuo acuerdo:


2. Divorcio unilateral: por culpa del otro o por cese de la convivencia.

Según la concepción que se tenga del divorcio:

1. Como una solución objetiva a un mal real: causada esta ruptura hay que buscar una
solución
2. Divorcio como un derecho individual y absoluto que no reflexiona sobre la base de la
importancia de la institución matrimonial

El divorcio en Chile:

En un reflejo de cada uno de los tipos de divorcio. En Chile tenemos el divorcio por mutuo
acuerdo y por cese de la convivencia que puede ser unilateral o de mutuo acuerdo y es
siempre un divorcio judicial, no existe la forma de divorcio administrativa ni consensual. El
divorcio necesariamente tiene que ser declarado por una resolución judicial ejecutoriada y
firme.
Se planteó que la regla general iba a seguir siendo (regla aspiracional) el matrimonio
indisoluble por toda la vida, que solo excepcionalmente y por lo tanto, considerando el
divorcio como una solución objetiva a un mal, se iba a considerar el divorcio. Sin perjuicio
de eso, lo cierto es que la indisolubilidad se vio afectada y hoy día no se plantea como un
obstáculo al divorcio. La consagración del divorcio vincular entra en colusión con la
indisolubilidad del matrimonio.
Hay legislaciones en que cuando hay hijos menores se restringen las causales del divorcio.
El divorcio en nuestra ley tiene una inspiración positiva y el artículo 1 y 3 de la ley de
matrimonio civil revelan las buenas intenciones que se tuvieron en su minuto.

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la


base principal de la familia.
La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su
celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la
disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges
y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se
regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

Artículo 3º.- Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común
en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada
o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el
divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de
filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida
separada de los cónyuges.

En Chile para que se declare un divorcio tiene que haber una interpretación estricta de las
causales que se prevén en la norma que permite el divorcio. Sea por una causa de culpa o
basada en el cese de la convivencia, hay que probarle la causa al juez. Esta interpretación
estricta justifica que haya que rendir prueba.
Esto mismo justifica que la única cláusula de dureza es la establecida para el divorcio
unilateral por cese de la convivencia: no podrá pedir el divorcio aquel que ha incumplido
de su obligación alimenticia respecto de su cónyuge o de sus hijos. Se exige un mínimo
porque es innegable que aún producido el divorcio, quienes son familia van a seguir siendo
familia. El primer art. dice que el divorcio no afecta la filiación, por lo tanto, quienes se
separan son los cónyuges. Entra en juego la doble calidad que tienen las personas en su
familia. La ley reconoce que debe preservarse la familia que sigue quedando de manera
más difusa. Aunque el padre esté fuera de la casa, sigue habiendo una familia y los padres
deben hacerse responsables de los otros miembros de la familia.

Causales de divorcio:

1. Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos
cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante
un lapso mayor de un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley,
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo
21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha
dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.

Ley plantea la posibilidad de que se permita el divorcio por el cese de la convivencia. El


divorcio puede ser solicitado de común acuerdo o unilateralmente. Dependiendo de cómo
se solicite va a ser la exigencia del tiempo del cese de la convivencia.
En otras legislaciones los plazos son desde la celebración del matrimonio. En Chile se
cuentan los plazos desde que las personas dejaron de vivir juntas, desde que se produjo el
cese de la convivencia.

Si el divorcio se solicita de común acuerdo la ley exige que haya transcurrido un año desde
el cese de la convivencia, plazo que debe acreditarse y debe acompañarse a la solicitud un
acuerdo regulador completo y suficiente.
Hoy día un divorcio de común acuerdo se demora en los tribunales de familia
aproximadamente un mes o un mes y medio porque se presenta la demanda, se acompaña
el acuerdo completo y suficiente, el juez cita a las partes a una audiencia preparatoria en la
que se rinden pruebas que acrediten el cese de la convivencia y en la misma audiencia se
declara el divorcio.
Lo único bueno que tiene el divorcio de mutuo acuerdo es que mejora la posición
negociadora del cónyuge más débil. El que quiere terminar el matrimonio luego, va a estar
dispuesto a ceder más a cambio de conseguir el mutuo acuerdo del otro.

Si no hay mutuo acuerdo igualmente se puede solicitar el divorcio por cese de la


convivencia, pero pasados tres años desde que se inicia el cese. Hay un requisito adicional:
la cláusula de dureza (art. 55 inciso 3º). La ley dice que se podrá decretar el divorcio,
salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento de forma reiterada a su obligación de
alimentos con respecto al cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo.

La cláusula de dureza es bastante exigente y al interpretarse de manera estricta, termina


siendo muy excepcional la forma en que se aplica. El incumplimiento se ha interpretado por
los tribunales como un incumplimiento a los alimentos ya decretados.
a. El primer requisito es que los alimentos estén decretados judicialmente.
b. Los alimentos deben ser incumplidos reiteradamente lo que los jueces han interpretado
como que a lo menos tienen que haber dos liquidaciones y apremios que hayan corrido en
contra del alimentante en el transcurso del cese de la convivencia.
c. Se requiere que el alimentante haya podido pagar. Podría demostrar que estuvo en este
tiempo cesante y que no pudo pagar.

Carga de la prueba:
Esto debe ser probado por el cónyuge que invoca la cláusula, o sea, la parte demandada de
divorcio. Esto se peleó por mucho tiempo. Cambiar la carga de la prueba facilita el divorcio
unilateral y hace que pierda la fuerza la cláusula de dureza.
Aún incluso en el caso de haberse comprobado que el cónyuge incumplió su obligación de
forma reiterada, se puede omitir la cláusula si la persona antes de demandar el divorcio se
pone al día con sus obligaciones.

2. Causal de divorcio por culpa:

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:

1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad


propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal

4º.- Conducta homosexual;

5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la


convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Este artículo contiene la causal de divorcio por culpa. Puede ser demandado unilateralmente
por el cónyuge inocente y tiene que ser una falta imputable al otro cónyuge. Transgresión
de deberes maritales o filiales. Los casos que enumera el artículo no son taxativos. La
causal tiene que hacer intolerable la vida matrimonial.

La acción de divorcio es irrenunciable, imprescriptible, pertenece a los cónyuges y se


extingue por la muerte de uno de los cónyuges porque el matrimonio se disuelve.

No hay plazo mínimo de cese de la convivencia cuando se pide el divorcio por causal por
culpa. La relevancia que cobra la causal es que hace intolerable la vida en común.

EFECTOS DEL DIVORCIO:

Artículo 59.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.

Respecto de terceros el divorcio será oponible desde que se subinscribe la sentencia al


margen de la inscripción del matrimonio.

Respecto de los cónyuges: desde que queda ejecutoriada la sentencia.


Respecto de terceros: desde que se subinscribe la sentencia.

Desde que se realiza subincripcion en el registro civil los cónyuges pasan a tener el estado
civil de divorciados.

1. Con el divorcio cesan los derechos y deberes personales que los cónyuges tenían
entre sí. No subsiste ninguno de ellos. Hay quienes piensan que debieran subsistir ciertos
deberes como por ejemplo el de respeto o el de socorro entre los cónyuges.

1. Con el divorcio también cesa el régimen patrimonial que entre ellos hubiere
existido. El divorcio pone fin a la sociedad conyugal y al régimen de participación en los
gananciales. La liquidación de la sociedad conyugal es tema de arbitraje forzoso.
2. El divorcio pone fin a los derechos de sucesión que existían entre los cónyuges.

3. También pone fin al derecho de alimentos que existían entre los cónyuges. Los
deberes de alimentos que se tienen respecto de los hijos permanecen inalterados. En el
ámbito familiar solo se ven afectados los derechos y deberes respecto del cónyuge.

LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA:

Está ligada con el divorcio y con la nulidad matrimonial. Cuando existe un juicio de
nulidad o de divorcio uno de los efectos que puede tener la sentencia es que en ella se fije
una compensación económica para el cónyuge más débil que cumpla con los requisitos
que la ley exige para que sea procedente el pago de una compensación económica.

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía
y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Compensación que va a palear un detrimento económico que por causa del matrimonio
haya sufrido uno de los cónyuges. No es una compensación moral del daño que podría
haber sufrido uno de los cónyuges por causa del matrimonio. Compensación es siempre en
dinero. Por la vía de la compensación económica no se puede compensar por ejemplo un
daño por infidelidad del cónyuge.

Se debe probar el detrimento económico que es objetivo. Este detrimento dice relación con
el otro cónyuge, por lo tanto, es un detrimento en comparación con el otro cónyuge..

Naturaleza jurídica:

1. No es punitiva, ni indemnizatoria aunque muchos lo han sostenido así. No está destinado


a reparar un daño integral.

2. Naturaleza compensatoria. Señalan que la compensación que recibe uno de los cónyuges
es producto de la comprensión del matrimonio como una institución que debiese permitir
que los cónyuges vivieran una igualdad. Hay que prevenir diferencias que se producen en
el tiempo entre los cónyuges. Si uno sufre un detrimento, debe ser compensado.

La razón principal es que hay uno de los cónyuges que hizo un sacrificio mayor en el
ámbito doméstico y ese sacrificio le impidió desarrollar una carrera profesional similar a la
que el otro cónyuge pudo realizar.

Requisitos para que proceda el pago de una compensación económica:

1. Que se declare el divorcio o la nulidad del matrimonio. No existe la compensación


economía fuera del ámbito de la nulidad o divorcio. Los cónyuges podrían pactar un
pago anticipado de la compensación, pero se paga al momento del divorcio o verificada
la nulidad.
2. Que exista un menoscabo económico o un detrimento patrimonial de uno de los
cónyuges.
3. Que ese detrimento patrimonial se haya producido a consecuencia del matrimonio. - A
consecuencia del matrimonio: que durante el matrimonio se produzca el detrimento a
raíz de dos cosas:
a. que durante el matrimonio el cónyuge que sufrió el detrimento económico no pudo
trabajar todo lo que quiso o lo que hubiere podido trabajar.
b. que ese no haber trabajado se debe a que durante el matrimonio se dedicó al cuidado de
los hijos o del hogar común.

Opción de trabajar o no en la mayor parte de los casos es de común acuerdo. El artículo 61


se enfoca en el último requisito: por causa del matrimonio. No se exige que sea una persona
profesional o que el cónyuge haya tenido que dejar de trabajar cuando se casó. El artículo
no hace distinción respecto de la actividad, basta con que sea lucrativa. Dice que no lo
pudo realizar en la medida que no quería o no podía. También procede en el caso de una
persona que trabajaba en jornada completa y por el matrimonio solo puede trabajar media
jornada.

Si se dan todos los requisitos, hay lugar al derecho a recibir una compensación económica.

Modo de fijar el monto:

1. Duración del matrimonio


2. Situación patrimonial de ambos
1. La buena o la mala fe de ambos
2. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario
3. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud.
4. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso laboral. Cualificación profesional
permite determinar cuánto dejó de ganar la persona. Posibilidades de acceso se miden
dependiendo de la edad.
5. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la


compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en
común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y
el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios
previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

Manera en que la compensación económica se fija y se paga:

1. La norma da libertad en cuanto a la fijación. La regla primera deja un espacio a la


autonomía de la voluntad de las partes para determinar. La primera forma de determinar
una compensación económica es por acuerdo de los cónyuges (si es que son mayores de
edad).
Si son mayores de edad el monto y la forma de pago serán convenidas mediante acuerdo
que debe constar en una escritura pública o en un acta de avenimiento y deben ser
aprobados por el tribunal.
Si es aprobado por el tribunal, puedo exigir la compensación por la vía judicial. Los
cónyuges tienen amplia libertad de acordar la forma de pago. En una única suma de dinero,
en parte en dinero y en parte en bienes, que sean prestaciones periódicas hasta cierto
monto, etc. Lo importante es que se cumplan con los requisitos de la compensación
económica.
2. En caso de que no haya acuerdo, se aplica la segunda regla que es la fijación judicial. La
fijación judicial del monto de la compensación económica y de la forma de pago le
corresponde al juez. No hay un juicio exclusivo para tratar la compensación económica. La
compensación económica se demanda dentro de un juicio de divorcio o de nulidad.
Se solicita la compensación al juez por solicitud de parte, ya sea en la demanda o durante la
etapa de juicio.

Quien demanda el divorcio puede demandar la compensación económica y quien es


demandado puede demandar reconvencionalmente la compensación económica. Si en un
juicio de divorcio o de nulidad no se solicita la compensación económica, el juez tiene la
obligación de hacerle saber a las partes que tienen el derecho de pedir la compensación
económica en la audiencia preparatoria.
Se deben probar todos lo elementos que sirvan de fundamento a la compensación
económica.

Si el juez en el juicio principal da lugar al divorcio o a la nulidad, necesariamente tiene que


pronunciarse sobre la procedencia y el monto de la compensación económica. Si el juez
rechaza la acción de divorcio o de nulidad, también rechaza la procedencia de la
compensación económica porque ésta solo nace cuando existe divorcio o nulidad.

El juez se tiene que pronunciar sobre la forma de pago del monto fijado.

Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la


compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá
ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará
seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean
de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el art ículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la
capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará en la sentencia.

El monto de la compensación económica tiene que ser fijado en una suma determinada,
pero su pago puede definir una alteración de ese monto o una traducción de ese mismo
monto en otro tipo de avaluación. Las modalidades de pago sugieren que lo buscado es que
las partes paguen.

El problema es que no se sabe si todas las cuotas se van a pagar en tiempo y forma. Cuotas
van a tener el mismo sentido que la pensión alimenticia. Si no se paga una cuota, el
acreedor puede pedir un apremio al tribunal de la misma manera que en materia de
alimentos. Ej. Arresto nocturno, suspensión de licencia de conducir, orden de arraigo,
retención de la devolución de impuestos, etc. Los apremios personales y la manera de
exigir el cumplimiento de los alimentos se aplica en este caso.

La compensación económica es fijada de una vez y para siempre, por lo que no puede
pedirse al juez que revise el monto de la compensación, ni se puede pedir que se alargue el
tiempo para pagar el monto.

ESTUDIAR APUNTE FILIACIÓN PARA EL EXAMEN

Efectos de la nueva modificación a la filiación

Los efectos de la filiación son básicamente 4:


1.Derechos y deberes derivados de la patria potestad
2.Derecho de alimentos
3.Derecho hereditarios
4.Derechos y deberes de la autoridad paterna: se generan entre padres e hijos producto de la
filiación. Pueden ser respecto del padre con los hijos o viceversa.

Deberes de los hijos con los padres:


1.Respeto y obediencia: lo tienen por el hecho de ser hijos, se reconoce así la autoridad del
padre y se debe obediencia al padre. ¿Hasta cuándo se debe obediencia? Depende; al menos
hasta los 18 años. E deber de respeto no se extingue nunca, y el respeto se opone al
maltrato. Articulo 222 y ss.
2.Cuidado y Socorro: es también respecto de los abuelos y bisabuelos.

Deberes-derechos de los padres con los hijos:


1.Cuidado personal del hijo
2.Relación directa y regular
3.Crianza y educación: consiste en que los padres tienen el deber preferente de educar y criar a
los hijos, esto hace referencia a el desarrollo del hijo y no solo a una educación formal, sino
que el hijo alcance sus mayores potencialidades. Es un deber que la madre y el padre tienen
de manera conjunta.
4.Deber de Corrección: los padres tienen el derecho a corregir a los hijos, siempre que esto no
menoscabe su salud, dignidad o desarrollo personal. Si hay un menoscabo producto de esta
corrección, cualquier persona puede acudir ante el juez de familiar a denunciar esta
situación.
5.Deber de Socorro: esta íntimamente relacionado con el deber de alimentos, y tanto madre
como padre tienen este deber.

Deber de cuidado personal

La reforma cambio y mejoro los articulo 224 y ss, estableciendo como principio rector el
principio de corresponsabilidad, es decir, que tanto el padre como la madre tienen derecho
y deberes y aún cuando el cuidado personal del hijo solo lo tiene un padre, el otro padre no
puede sentirse excluido de su responsabilidad. En otras legislaciones se consagra la
corresponsabilidad en rango constitucional.

En materia de cuidado personal introduce dos grandes modificaciones:


1.El cuidado personal podrá ser compartido. Los padres por acuerdo pueden hacer del cuidado
del hijo un cuidado efectivamente compartido. Pero si no hay acuerdo, el juez no puede
obligar a los padres a tener un cuidado compartido, por tanto el juez no se involucra hasta
que el acuerdo se cae y la única solemnidad del acuerdo es la subinscripción en registro
civil.
2.En caso de no haber acuerdo, ya no es la madre que se queda con el cuidado del hijo, sino
que los hijos se quedan viviendo con quien habían estado viviendo. Se miran como
igualmente capacitados al padre y la madre respecto del cuidado personal de los hijos. Sin
embargo, el juez puede señalar al otro padre para que el hijo viva con el cuando no hay
antecedentes que consideren esta situación más beneficiosa para el hijo.
3.Entrega al juez una lista de criterios que deberá considerar cuando tenga que decidir con
quien va a vivir el hijo. El juez no puede optar por un cuidado compartido, sin que esta
modalidad es exclusiva de acuerdo. El juez va a considerar: la vinculación afectiva que el
padre tenga con uno u otro padre, contribución que ese padre ha hecho a la vida del hijo
antes, durante y después de la ruptura, la actitud colaborativa de los padres, las actitudes
que han impedido una buena relación, la relación que el hijo tiene con el resto de la
familia, la opinión expresada por el hijo, domicilio de los padres. Esta suma de criterios
busca que la decisión del juez asegure el interés superior del niño, entrándole criterios
objetivos.

Relación directa y regular

Se refuerza la idea de que por acuerdo entre los padres se regule la relación directa y
regular.

El padre que no tiene el cuidado personal deberá mantener una relación directa y regular,
estableciendo que es un derecho del padre.
La relación directa y regular es aquella relación personal, viva, una relación cercana que se
construye paulatinamente en el tiempo.

Durante mucho tiempo, se convidaba al padre como una visita y la madre se interponía en
esta relación.

En caso de haber acuerdo, los país deben regular la relación directa y regular. E caso de no
haber acuerdo, la deberá regular el juez.
Se negará la relación regular y directa cuando la presencia del padre que no tiene el
cuidado personal cause perjuicio o detrimento al hijo, o no se vele por el interés superior
del niño.

VER CUADRO COMPARATIVO DE NUEVA LEY DE CUIDADO PERSONAL


(copiar la parte de acciones de impugnación y determinación de la paternidad en la materia de
Heidi)

(recordaer cuales son los efectos de la filiación y los efectos del matrimonio)

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