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Proporcionalidad entre penas y delitos: necesidad de la

utilización de métodos técnicos por parte del legislador


para la predeterminación de las penas
Miguel Valarezo Tenorio, Jorge Benítez Hurtado, Darío Díaz Toledo

Resumen: En este artículo nos proponemos analizar la técnica legislativa penal que se
utiliza para la formulación de las penas para los delitos. En efecto, al hablar de técnica
legislativa penal nos remite a verificar si existe proporcionalidad entre penas y delitos. Y al
hablar de proporcionalidad nos remite a analizar la nueva teoría constitucional del derecho
penal. Con esto se intenta rescatar aportes o mecanismos técnicos que sean útiles para que
el legislador al momento de crear las penas lo haga de forma idónea, necesaria y
proporcional.

Palabras clave: teoría del constitucionalismo penal, técnica legislativa penal,


proporcionalidad entre penas y delitos, principio de proporcionalidad.

Abstract: In this article our proposal is to analyze the criminal legislative technique that is
used to formulate the punishments for the crimes. In effect, at the time to talk about a
criminal legislative technique it sends to verify if exist proportionality between crimes and
punishments. And at speak of proportionality it sends to analyze the new constitutional
theory of criminal law. With this we try to rescue technical mechanism that will be useful
for the legislator at the moment of create new punishments that can be in the right way,
proportional and necessary.

Keywords: Theory of Criminal Constitutionalism, Criminal legislative technique,


Proportionality between punishments and crimes, principle of proportionality.

Introducción

El legislador ecuatoriano actualmente no cuenta con un mecanismo técnico que le permita


predeterminar las penas para los delitos de una forma proporcional. La Constitución
establece el principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales.[1] Esto contrasta con la
realidad porque nuestro sistema penal a más de ser anquilosado de hace dos siglos, copiado
de sistemas retributivos e influenciado por la ley penal del fascismo italiano del siglo
XX, vulnera flagrantemente los derechos fundamentales de los ciudadanos, esencialmente
el derecho a la libertad, al establecer penas exorbitantes.

Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación
valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto.[2] Es por esto que el legislador al
momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no
atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal;[3]
provocando esto una distorsión del principio de proporcionalidad el mismo que establece
que a mayor restricción de la libertad mayor importancia del bien jurídico lesionado
penalmente.[4] Dicha distorsión hace que en la actualidad infracciones menores tengan
penas severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa.

En el año 2001 se realizaron unas reformas a nuestro código penal ecuatoriano, con las
cuales se aumentó drásticamente las penas para los delitos. El techo máximo para las penas
más graves, antes de la reforma y lo ha sido en toda nuestra vida republicana, era de diez y
seis años. Posteriormente se aumentó la penalización hasta llegar a la máxima de
veinticinco años en casos de violación agravada, secuestro agravado con muerte del
secuestrado y asesinato, llegando inclusive hasta los treinta y cinco años en caso de un
concurso ideal de infracciones.[5] Cabe recalcar que actualmente existen propuestas de
elevación de las penas hasta los cincuenta años por el auge delictivo que se presenta en
sociedades completamente inequitativas y centralizadoras.

Frente a este hecho nos preguntamos cuál es la intención del legislador al agravar las penas
y qué método técnico emplea para que se justifique un aumento desproporcionado a pesar
de que es conocido y se ha comprobado que no por el hecho de aumentar las penas va a
disminuir la comisión de delitos.[6] El aumento drástico de las penas lo único que produce
es que actualmente exista una sobrepoblación carcelaria, en un sistema que no cuenta con
las políticas necesarias para la rehabilitación. [7]

El legislador debe hacerse la siguiente pregunta: ¿Cuánta pena para un delito? Y al querer
dar una respuesta coherente debe tener presente la necesidad de la aplicación de
herramientas técnicas que le permita fijar las penas de un modo técnico, de tal manera que
éstas sean proporcionales a la gravedad de la infracción cometida. ¿Cómo puede ser posible
que se utilice una coyuntura política o un momento de crisis social para modificar, crear,
disminuir, aumentar o eliminar una pena? Cuando el legislador o asambleísta modifique,
cree, disminuya, aumente o elimine una pena, debe hacerlo con un método técnico, el
mismo que con base a criterios cuantificables, medibles y objetivos logre mejorar
un sistema jurídico penal garantista.[8]

La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador


establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto
establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte
ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros carcelarios llamados
de “rehabilitación”.

En este artículo nos vamos a concretar en el primer momento. Partiremos del análisis de la
importancia del derecho penal en un estado constitucional de derechos y justica[9] como es
el nuestro, en el cual un sistema punitivo debe ser por excelencia garantista.
Posteriormente, dada la inexistencia de parámetros técnicos para la creación de penas,
impulsaremos la utilización de uno que sea apropiado; esto quiere decir que se aportará
con una técnica legislativa penal que permita al legislador crear normas punitivas
debidamente proporcionales. Además como parámetros de evaluación de la técnica
legislativa penal se propondrá la utilización del principio de proporcionalidad, con los tres
sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Una política integradora es aquella que se preocupa profundamente desde el momento que
se crea una norma penal por parte del legislador, esta debe ser necesaria, idónea y
proporcional; que los jueces cumplan con su función de jueces garantistas, es decir que
apliquen la norma en los casos concretos cumpliendo con el principio de proporcionalidad.
Que al momento de ejecutar la sanción exista una verdadera política de rehabilitación,
donde el infractor sea reinsertado a la sociedad para que no vuelva a cometer delitos.
Entonces si desde el momento que se crea una ley, esta no es idónea, necesaria y
proporcional, no esperemos que el juez y quienes se encargan de ejecutar la pena cumplan
con su rol garantista. En el ámbito penal se puede notar claramente si un Estado es
garantizador de los derechos de las personas o no.

Es un trabajo arduo el del legislador porque en sus manos está el crear tipos penales que
protejan bienes jurídicos fundamentales. El código penal creará un impacto social bueno en
caso que sea preventivo y no puramente sancionador. Se necesita un código donde la
restricción de la libertad sea de última ratio y donde se implementen nuevos tipos de penas.
En muchos de los casos lo que las victimas requieren es que se les repare integralmente los
daños, mas no que se les prive de la libertad a los infractores.

Una ley no es la solución para todos los problemas existentes, pero sí una ley que sea
necesaria, idónea y proporcional, es decir una ley eficaz que permita de algún modo
mejorar la situación presente. Entonces si brindamos al legislador criterios técnicos, pautas,
métodos adecuados para la creación de penas eficaces, estaremos contribuyendo a
fortalecer nuestro Estado garantista.

I. Derecho penal constitucionalizado como límite de la técnica legislativa penal.

El derecho penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un derecho


constitucional aplicado.[10] Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace
que el legislador no se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas,
dado que debe respetar los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos.

Fernández Carrasquillas dice que la dogmática jurídico penal debe tomar la forma de una
ciencia lógica-axiológica teniendo como referente los derechos humanos y la equidad.[11]
Es por eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento jurídico
constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente principialista y
valorativo, permite que bajo un efecto irradiación un cuerpo normativo punitivo garantice
los derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad. Ramiro Ávila
Santamaría dice que

La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su parte


dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado,
debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir
los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador debe, para
no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que
van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus
derechos, basar su actividad en algunos principios básicos. [12]

En un estado constitucional el principio de proporcionalidad hace que las penas no sean


excesivas, ue limiten la actividad del legislador en el establecimiento de las penas y que
estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene que el único
modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda se llama “garantismo
penal”, entendiéndolo como “un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación
a la Constitución y la ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para
garantía de los derechos consagrados en las constituciones”.[13]

Según Prieto Sanchís la consecuencia inmediata de toda constitucionalización es el


surgimiento de una obligación de respeto por parte de todos los poderes públicos y,
especialmente aquí, por parte del legislador.[14]
El garantismo penal nos brinda una justificación a la existencia del derecho penal, al
regular y minimizar la violencia punitiva; a su vez el garantismo establece parámetros de
legitimación del Estado en el uso de su poder punitivo; en fin trata de adecuarlo al derecho
penal a un modelo de democracia sustancial propia de un Estado constitucional de derechos
y justicia.

La mayoría de tratadistas del derecho penal – dice Ferrajoli– tratan este asunto
esencialmente como un instrumento de defensa social.[15] El garantismo penal hace que se
las considere a todas las personas, desviadas y no desviadas de forma igualitaria,
respetándoseles la vida y la libertad personal. Concluye diciendo que “no se puede
condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o la voluntad de la
mayoría. Ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un
inocente o la absolución de un culpable”[16]

Al momento que el legislador cree penas en un sistema constitucionalizado lo tiene que


hacer pensando y recordando la situación carcelaria con la que se enfrenta y la historia de la
represión penal de su país.[17] Además que son seres de carne y hueso los que van a
padecer dicha pena.[18] Es por esto que la actual dogmática penal tiene que adaptarse a los
nuevos paradigmas constitucionalizados o rígidos, tomando en cuenta los principios
que están ordenados en función de los elementos del delito: principio de exterioridad
(acto), de estricta legalidad (típico), de lesividad, autotutela y coherencia normativa
(antijurídico) y culpabilidad.

II. Técnica Legislativa Penal para la formulación de las penas.

El legislador erróneamente considera al Derecho Penal como un instrumento más para la


obtención de una fácil ganancia política a corto plazo, dando respuesta a las demandas
sociales de solución rápida de los problemas.[19] Asistimos a una práctica política dirigida
no a modificar la realidad, sino la imagen de la realidad en los ciudadanos, a la que Baratta
denomina "política como espectáculo" o al también denominado “populismo penal”.

Cuando hablamos de técnica legislativa nos referimos a la misma en un sentido amplio y


restringido. Esta última se refiere al estudio de la composición y redacción de las leyes y
disposiciones jurídicas[20]. Mientras que la técnica legislativa en sentido amplio tiene que
ver con el estudio de las normas como parte integrante del ordenamiento jurídico, al efecto
de conseguir la mayor coherencia del sistema normativo.[21]

1. Ciencia de la legislación.

La ciencia de la legislación se ocupa del proceso de producción de las leyes y de las normas
en general. Su objeto de estudio es la legislación como actividad, como instrumento de
regulación de las relaciones sociales y no ya la ley como elemento intangible. Así no
estudiará la interpretación y aplicación de los textos legales, sino su elaboración. Tiene
como propósito analizar la forma y el contenido de las normas jurídicas, con el objetivo de
facilitar los criterios y directrices que permitan una legislación racional.

Los métodos y conceptos que emplea no resultan ser específicos, sino que provienen de
diferentes ciencias.

Manuel Atienza propone dos niveles de análisis de la Ciencia de la Legislación: el de la


Técnica y el de la Teoría de la Legislación. Ésta última se ocupa de la legislación como
objeto científico, de las posibilidades y límites de su conocimiento. La Técnica Legislativa,
destinada a regular el procedimiento de normas, ha de analizar cuáles son los medios
idóneos para alcanzar o maximizar unos fines que la regulación debe buscar. Es decir, la
Técnica Legislativa se plantea como objetivo la optimización de la producción de las leyes,
mientras que la Teoría de la Legislación da la explicación del fenómeno desde una
perspectiva general.[22]

El estudio de la Ciencia de la Legislación comprende un aspecto dinámico y un aspecto


estático. El elemento estático es el producto final, a saber, el texto normativo, de nivel
constitucional, legal, reglamentario, etc. El elemento dinámico, por el contrario, es el
proceso de creación y de elaboración de la legislación, así como su puesta en práctica. La
Metódica de la Legislación pone el acento sobre este último aspecto. Subraya sobretodo la
naturaleza dinámica del fenómeno normativo, y busca tener en cuenta lo que pasa antes y
después de la adopción de los actos normativos.

Se puede afirmar que en el rol legislativo hay dos tareas bien distintas que pueden ser
diferenciadas: la técnica y la política. Mientras que los problemas técnicos afectan a
cuestiones lingüísticas (ambigüedad y vaguedad del lenguaje jurídico), así como lógicas o
conceptuales (contradicciones, lagunas, redundancias en el sistema normativo, cuestiones
sobre la derogación, etc.); los problemas políticos son de carácter axiológico, ya que se
trata de confrontar y ponderar los intereses sociales en juego, y dar preferencia a unos sobre
otros en función de determinada escala valorativa (lo cual supone una opción política). Los
problemas técnicos son analizados por la disciplina de la Técnica Legislativa; mientras que
los problemas políticos, por la Metódica Legislativa. [23]

No cabe duda que la teoría y técnica de la legislación, en su doble dimensión teórica y


práctica, sea uno de los temas (indebidamente) postergados por la Teoría y la Filosofía del
Derecho, a consecuencia quizá de la incomunicación que, según el modelo propuesto por
Austin, se observa entre la Ciencia de la Legislación y la Ciencia de la Jurisprudencia. No
hace falta ser muy perspicaz para darse cuenta, que durante largo tiempo rompiendo con la
concepción actual diacrónica y sincrónica del Derecho como un proceso y un continuum, se
ha prestado mucha más atención a los procesos de interpretación y aplicación, que al
proceso de creación del Derecho hasta tal punto que el análisis de la función y límites de la
creación legislativa del Derecho ha sido, prácticamente eliminado de la atención a la figura
del Legislador, y ha erigido una clara extralimitación al juez en el nuevo señor del
Derecho.[24]

2. La predeterminación de la pena como problema de la ciencia de la legislación.

Los estudiosos del Derecho Penal, entre ellos Luigi Ferrajoli, lamentan que exista escasa
literatura sobre la predeterminación legislativa de la calidad y la cantidad de la pena.[25] Y
no es de admirarse de este hecho porque su abandono ha sido tal que la actual cultura
penalista equívocamente inclusive, ha venido confundiendo el tratado general de la pena
con los tres sub problemas de la justificación del tipo y de la medida de la pena aplicables
en cada caso como son: el de la predeterminación por parte del legislador del tipo y de la
medida mínima y máxima de la pena para cada tipo de delito; el de la determinación por
parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito concreto; y, el de la post
determinación, en la fase ejecutiva, de la duración de la pena efectivamente sufrida.

Como vemos, los tres problemas tienen sus instituciones y finalidades diferentes, cada una
dedicada a resolver cuestionamientos profundos desde sus distintas perspectivas, la una
centrada netamente en el ámbito legislativo, la otra estrictamente en el ámbito
jurisdiccional y la última propiamente de la esfera ejecutiva. Esta confusión no sólo ha
permitido que se concentren los estudios en la fase de determinación por parte del juez -
aunque también es escasa su literatura- sino que existe un abandono cuasi total del punto de
vista externo de la ciencia de la legislación y además ha permitido que esta tenga una
actitud acrítica y contemplativa en el derecho vigente.

3. Técnica Legislativa Penal

En una entrevista[26] realizada a jueces de garantías penales y fiscales en nuestro país,


cuando se les preguntó que cuál debería ser el criterio que siga el legislador para establecer
la pena a un delito, el 62% respondió que debería ser una fórmula técnica. La finalidad de
la técnica legislativa es según Colmo “... establecer los principios relativos a la expresada
elaboración de los códigos y leyes, desde su preparación y confección hasta su sanción por
los poderes correspondientes”[27].

Según Ossandón W.M. la optimización en la redacción de las normas que pretende la


técnica legislativa no se reduce a un análisis exclusivamente técnico-formal, sino que ha de
considerar la materia a regular, el contenido específico de la norma, el cumplimiento de sus
fines, el respeto de los valores que la informan y, en términos generales, el contenido
político propio de toda decisión legislativa.[28]

Podemos decir además junto con Han-Henrich Jescheck que de la técnica legislativa penal
depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal.[29]

El legislador debe redactar en forma general la norma y lo conseguirá describiendo los


factores típicos de cada grupo de casos. Además debe dar un significado unívoco y preciso
al tipo penal de tal forma que al realizar la subsunción exista certidumbre, para esto debe
hacer uso del principio de determinación del supuesto de hecho, todo esto dado que la ley
penal es la única base de incriminación de comportamientos y de imposición de sanciones,
en consecuencia la fuente principal del derecho penal es la ley.

Según Roxin al legislador le está prohibido al momento de crear leyes penales lo siguiente:
la prohibición de retroactividad y la prohibición de Ley penales indeterminadas o
imprecisas.[30]

Los dos integrantes de la norma jurídico penal son el tipo y la punibilidad. La


descriptividad en la especificación de las conductas típicas permite una mejor delimitación
de la gravedad de las conductas proscritas.[31] Es por esto que para el tipo el legislador
debe tomar en cuenta los siguientes parámetros técnicos:

El lenguaje como instrumento básico en la formulación de los tipos penales.

Elementos descriptivos.

Elementos normativos.

Elementos de valoración global del hecho.

Leyes penales en blanco.

Cláusulas de remisión inversa.

Remisión a normas técnicas.

En cambio para la formulación de la punibilidad el legislador tiene que tomar en cuenta los
siguientes criterios cuantitativos[32]:
La lesión (consumación) o puesta en peligro (tentativa) del bien jurídico.

La clase de personalidad del sujeto activo.

Punto crítico entre intervalos para evitar la contradicción entre estos.

Según Barreda Solórzano[33] los criterios utilizados anteriormente se consolidan con los
que ponemos a continuación:

Grado de afectación del bien jurídico protegido.

Determinación cualitativa por la clase del bien jurídico tutelado.

Determinación cuantitativa por la magnitud del bien jurídico tutelado y del ataque a este.

También Luis Prieto Sanchís[34] con su teoría del bien jurídico ponderado propone que las
penas no solo afecten los derechos fundamentales sino que ayudan al desarrollo de los
derechos. Al decir esto Prieto Sanchís ayuda a determinar una carga argumentativa que le
permita al legislador establecer las penas. La exigencia de justificación por medio de la
ponderación es una carga que pesa sobre el legislador penal.

4. La Razonabilidad como técnica legislativa penal.

La importancia que adquiere el legislador al momento de crear una ley penal es de gran
magnitud, dado que este va a encaminar el comportamiento social por una determinada
senda. En forma general Reyes Rodríguez nos señala la importancia del trabajo legislativo
al decir que

“…la manera en que se conducirán las relaciones; la discrecionalidad de las autoridades;


la participación de los ciudadanos; la distribución de los recursos; la asignación de los
derechos de propiedad; la certidumbre de las transacciones económicas y la capacidad
para predecir tanto acciones futuras como el cumplimiento de mecanismos para ejecutar
las obligaciones jurídicas, depende de quienes formulen las leyes.”[35]

Para eliminar las ambigüedades al momento de crear una ley vamos a adoptar el método de
la racionalidad como alternativa para que el legislador fundamente sus criterios.

Al respecto y al hablar de racionalidad legislativa según Diez J.[36] establece que esta es la
capacidad para elaborar una decisión legislativa atendiendo a los datos relevantes de la
realidad social y jurídica sobre los que aquella incide.

En primer lugar lo que tiene que hacer el legislador es establecer el techo de la pena o el
máximo de pena (TCH*P), para esto tiene que con argumentos sólidos justificarla, tomando
en cuenta la racionalidad lingüística (RL), la racionalidad sistemática (RS), racionalidad
pragmática (RP), la racionalidad teleológica (RT) y la racionalidad ética (RE). En nuestro
país las penas más graves tenían un límite de dieciséis años, hasta las reformas realizadas
en el año 2001, en las que se aumento drásticamente a 25 años. Ferrajoli ha sostenido, de
forma documentada y persuasiva, que la pena no puede superar los diez años de privación
de libertad;[37] pasados los cuales, dice, se causaría un daño irreversible en las personas.
La fórmula sería la siguiente:

TCH*P
--------------------------------- = Pena Máxima

RL + RS + RP + RT + RE

Posteriormente el legislador tendrá que utilizar la teoría del bien jurídico ponderado[38] y
reflexionar, tipo por tipo, la relación que existe entre el bien jurídico constitucionalmente
protegido, el tipo penal y la potencial restricción del derecho a la libertad. A continuación
se tiene que utilizar los parámetros del principio de lesividad: sólo se persiguen hechos
que afecten a un bien jurídico; y el de proporcionalidad: a mayor restricción de la libertad
mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente.[39] La sociedad debe tomar en
cuenta que lo más importante en la creación de la pena es su eficacia y prontitud de la
imposición que la severidad de la misma.[40]

Ponderado el bien jurídico el legislador tendrá que a su vez racionalizar la gravedad del
delito, es decir el grado de la ofensa, el desvalor de la acción, la trascendencia social del
hecho, el grado de ejecución y las formas de participación.[41] Todo esto tomando en
cuenta la necesidad de tutela y los fines que se persigue con la pena a implantarse.

Los parámetros racionales que debe seguir el legislador serán los que propone Manuel
Atienza.[42] La racionalidad legislativa no es sino un aspecto de la racionalidad práctica en
general. Este aspecto de racionalidad práctica, según Atienza se da en tres momentos
distintos:

Referida a la legislación en sí misma, preguntándose respecto al lugar que ésta ocupa en el


conjunto del sistema jurídico y en relación con los demás elementos de dicho
ordenamiento; o quizás, cuál es su función en el contexto de la evolución de los sistemas
jurídicos.

Referida al proceso de producción de las leyes, planteando bajo qué condiciones o hasta
qué punto puede considerarse racional la actividad de legislar; y,

Referida al resultado de ese proceso, esto es, de racionalidad de las leyes.

En el campo de la predeterminación de la pena el legislador debe utilizar los siguientes


parámetros que permitirán crear una ley que sea proporcional. Para esto los parámetros de
racionalidad propuestos por Atienza[43] vamos a encaminarlos al momento del
preestablecimiento de la pena. El legislador deberá tomar en cuenta los siguientes
planteamientos:

Primer nivel: La racionalidad lingüística. La pena que establezca el legislador debe crear un
impacto en el ciudadano, de tal forma que le permita receptar el mensaje de coercitividad
expresado en una cantidad idónea, produciendo esto en el ciudadano cierto temor. El
objetivo es que no se fracase en el acto comunicativo de la pena.

Segundo nivel: La racionalidad sistemática. La pena impuesta a un delito debe ajustarse al


ordenamiento regido por parámetros principialistas y valorativos propios de un sistema
constitucional y garantista.

Tercer nivel: La racionalidad pragmática. Al momento de establecer la pena el legislador


debe ver que esta sea efectiva de tal forma que influya en el comportamiento humano. Es
decir la pena debe ser la adecuada y necesaria que permita la aceptación por parte del
ciudadano dado que esta al ser cumplida logra con los objetivos planteados.
Cuarto nivel: La racionalidad teleológica. En este momento el legislador debe establecer la
finalidad de la pena cualitativa y cuantitativamente para un delito concreto. Es decir
describir los objetivos, fines y metas de una pena particular para un delito concreto. De tal
forma que la pena produzcan los efectos que se desean.

Quinto nivel: La racionalidad ética. En este nivel el legislador deberá argumentar de por
qué del establecimiento de una pena determinada para tal o cual delito. Lo anterior debe
permitir que la pena creada sea legítima y justa. Se debe justificar la pena en valores
superiores de tal forma que tenga legitimación ética, que prescriba comportamientos justos
y que persiga fines legítimos. Esto permitirá desechar o justificar cualquier cosa para
salvaguardar el bien jurídico protegido. Lo que se quiere es proteger a la sociedad a través
del principio de seguridad jurídica, principio de mínima intervención. Además permitirá
proteger las necesidades de la convivencia social externa (principio de lesividad) como la
reserva del derecho penal para prevenir conductas gravemente perjudiciables (principio de
fragmentariedad).

IV. Principio de proporcionalidad abstracta como test de evaluación de la


proporcionalidad entre penas y delitos.

Para orientar la creación de las penas por parte del legislador y prohibirle el exceso en las
mismas, este debe aplicar, como siguiente paso, el principio constitucional de
proporcionalidad. Es decir será él quien debe efectuar el juicio de proporcionalidad en
abstracto, describiendo una conducta de manera tal que sea posible adjudicarle un
contenido de gravedad.[44] Es por eso que toda pena exige al legislador preguntarse por la
concreción de tres subprincipios: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.

Debemos tener bien claro que para establecer la debida proporcionalidad entre penas y
delitos, el legislador cuenta con un amplio margen de libertad que deriva de su posición
constitucional y política, en última instancia, de su específica libertad democrática; amplio
margen que se torna plena libertad para la formulación de las penas, de manera que la
relación que debe guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le
asigna será el fruto de un complejo juicio de ponderación del legislador.[45]

Dicha libertad con la que cuanta el legislador es el punto de partida de su trabajo, su


libertad se encuentra limitada al establecer las penas debidamente proporcionadas, es decir
se tiene que restringir el derecho a la libertad excepcionalmente por la ley, cuando otras
razones constitucionales así lo exijan. Además, en este caso, las restricciones deben ser
proporcionadas.[46]

Cuando nos referimos al principio de proporcionalidad que el legislador debe emplear


cuando va a crear una ley penal, tenemos que decir que la intervención del legislador en
derechos fundamentales podrá considerarse válida siempre y cuando: 1) persiga un fin
constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea
necesaria, al no existir otro medio menos lesivo e igualmente apto para alcanzar la misma
finalidad; 4) exista proporcionalidad entre los sacrificios y los beneficios que se obtienen
con la medida legislativa.[47]

Según Luigi Ferrajoli no existe una relación natural entre pena y delito, pero esto no
significa que la pena deba ser adecuada al delito. El carácter convencional y legal del nexo
retributivo que liga la pena exige que la calidad y la cantidad de la misma se realice por el
legislador tomando en cuenta la relación con la naturaleza y la gravedad del delito. Para
Ferrajoli el principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet
commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad y de
retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico.

El principio de proporcionalidad, propio de un régimen constitucionalizado, solamente


puede afirmarse con el derecho penal moderno, es decir cuando hablamos de legalidad,
certeza, igualdad, mensurabilidad y la calculabilidad de las penas. Ya Beccaria pensaba
que «si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las
acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen
de la mayor hasta la menos dura». Ante esto dice Ferrajoli que no se puede lograr con las
viejas penas del talión, desde las corporales a las capitales: las cuales, aunque en apariencia
más próxima al principio retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa
de su indivisibilidad. Sólo con el advenimiento de las penas abstractas y convencionales
privativas de libertad y pecuniarias se realiza, mediante la posibilidad de cuantificación en
tiempo y en dinero, el presupuesto técnico de la proporcionalidad de la pena. [48]

Ferrajoli concluye afirmando que

“Desgraciadamente, como observó Bentham, la idea en apariencia elemental de la


proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo de
ponderación. Una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y
reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro, no existen en efecto criterios
naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético-políticas o de
oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. De
ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la medida de la pena aplicable
en cada caso, como por lo demás el apenas discutido de los límites máximos de pena sea
cual fuere el delito cometido, es un problema moral y político, es decir, exclusivamente de
legitimación externa”.[49]

Es por lo expuesto que la única solución que se podría dar a la proporcionalidad entre penas
y delitos es utilizando el método técnico propuesto por nosotros en el sentido de que
solamente a través de la racionalidad legislativa se logrará establecer argumentos que
logren establecer penas por lo menos razonables.

¿Se puede imponer una sanción penal que sea proporcional al delito ateniéndonos
solamente a las decisiones, algunas de ellas puramente matemáticas, previas del legislador?
En el marco de un Estado legislativo la respuesta hubiera sido asertiva, en cambio en un
Estado constitucionalizado esa respuesta ya no es tan categórica.

Parece claro que cuando presentamos al legislador el principio de proporcionalidad es para


que éste al utilizarlo óptimamente garantice mejor lo elaborado, de esta forma lo manifiesta
Gloria Lopera que

“…en virtud del sub principio de idoneidad sólo puede justificarse una medida a la luz de
determinado fin si ésta en efecto contribuye a su consecución, pero no si resulta indiferente
o incluso contraproducente de cara a la realización del fin propuesto. Con el sub principio
de necesidad, por su parte, se quiere poner freno a la tendencia a emplear los medios más
contundentes, más invasivos, para alcanzar los objetivos legislativos de un modo
pretendidamente más eficaz. Finalmente, el sub principio de proporcionalidad en sentido
estricto, al exigir que la libertad que se protege con la intervención del legislador no resulte
inferior a la que se sacrifica, representa una clara concreción del principio de utilidad.”[50]

Adicionalmente, podemos recalcar junto con Lopera que toda sanción penal incorpora una
connotación estigmatizante que no suele estar presente en las sanciones que se imponen por
conducto de otras normas del ordenamiento, pues las penas son vistas como el castigo que
la sociedad reserva a los hechos más graves, y su imposición conlleva un juicio de reproche
ético que, desde el punto de vista iusfundamental, se traduce en una afectación en el honor
de la persona sobre la que recae.[51]

Pero qué es lo que el legislador busca proteger con la intervención penal. La autora antes
mencionada dice que

“Para ello es preciso, en primer lugar, establecer cuál es el bien o bienes jurídicos que el
legislador busca proteger con su intervención y, seguidamente, verificar si la protección
penal de tales bienes no está prohibida por la constitución con carácter definitivo, lo que
sólo ocurrirá cuando no sea posible hallar un principio constitucional que ofrezca prima
facie cobertura constitucional a la medida, y en cambio sí existan normas que operen en el
razonamiento como reglas y prohíban la persecución de determinados fines.”[52]

Entonces, una vez que el legislador ha establecido las penas conforme a la técnica de la
razonabilidad legislativa penal presentada en el apartado anterior, tendrá que proseguir con
el análisis del test de proporcionalidad para darle más contundencia a su punto de vista
externo.

Como bien sabemos el principio de proporcionalidad implica tres subprincipios: el de


idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.[53] El principio de idoneidad
del medio empleado al fin que lo justifica, esto es, que se trate de un medio que hace
posible promover el fin deseado o que contribuye significativamente a alcanzarlo; el
principio de necesidad hace que se aplique la pena menos lesiva o menos gravosa, de tal
forma que no exista otra pena menos lesiva para proteger los derechos fundamentales, aquí
se podría pensar en mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; y el
principio de proporcionalidad en sentido estricto establece que “para que una intervención
penal en la libertad o en los demás derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de la intervención (es decir la protección del bien jurídico) debe ser
por lo menos equivalente al grado de afectación de la libertad o del derecho
fundamental”[54]

Vamos a ver la importancia del sub principio de idoneidad para establecer una pena. El
legislador debe saber que el juicio de idoneidad de la norma de sanción ha de concentrarse
en la verificación de los efectos preventivo generales de la pena, ya sea en su vertiente
negativa (intimidatoria) o positiva (integradora), ya que son éstos los que pueden llegar a
producirse en el momento de la conminación penal abstracta. La única exigencia de
prevención especial que cobra relevancia en sede de control abstracto es la derivada del
mandato constitucional de resocialización, el cual, interpretado en clave negativa, conduce
a excluir del conjunto de los medios penales idóneos todas aquellas sanciones abiertamente
desocializadoras, como es el caso de la prisión perpetua o de penas privativas de libertad
que en la práctica produzcan el mismo efecto, teniendo en cuenta su duración y la
esperanza promedio de vida de la sociedad en que se imponen.[55]

Una norma penal que no cumpla con las disposiciones constitucionales de por sí debe ser
declarada inconstitucional por la falta de idoneidad esto es cuando

“concurren dos condiciones: 1) que el legislador no logre respaldar, con base en premisas
empíricas avaladas por el conocimiento técnico y científico disponible, que su intervención
puede contribuir a la protección del bien jurídico que pretende garantizar; 2) que pueda
establecerse, con base en premisas dotadas del mismo respaldo, que la intervención penal,
además de no producir efectos apreciables en orden a la protección del bien jurídico, se
revela contraproducente para alcanzar dicho fin”.[56]

Esto nos permite buscar alternativas de regulación que circunscriban el ámbito de lo


prohibido sólo a las conductas que lesionen o representen un peligro más grave para el bien
jurídico, para de este modo procurar la disminución de libertad que comporta la tipificación
de una conducta como delito sólo al mínimo imprescindible para alcanzar la finalidad de
tutela. Ello supone introducir al juicio de necesidad de la norma de conducta buena parte de
las exigencias asociadas en materia penal al principio de fragmentariedad.[57]

Lo anterior nos lleva a pensar en la finalidad que debe tener la pena. Edmundo Mezguer
con respecto a la finalidad de la pena dice que “es la retribución, esto es, una privación de
bienes jurídicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable”. [58] No obstante en
un Estado garantista la retribución no sería del todo aceptada.

En este sentido la propuesta para que el legislador establezca la finalidad de la pena sería la
implementación de la teoría unificadora preventiva[59] de la pena. Entonces cualquier pena
que el legislador quiera determinar a cualquier delito debe ser una que procure la
prevención, dado que se tiene que preservar la libertad y el orden social. Según Roxin la
finalidad de la pena debe jugar un rol preventivo general y uno especial, al decir que: 1. Si
no hay necesidad de prevención especial en el caso concreto, de todas maneras la necesidad
de prevención general justifica la imposición de la pena y 2. La pena que se imponga de
acuerdo con la prevención especial, no puede reducirse a tal punto que ya no sea tomada en
serio por la comunidad, minándose así la confianza general en el ordenamiento
jurídico.[60]

Por otra parte tenemos el subprincipio de necesidad, este se presenta “cuando se proyecta
sobre la norma de sanción, el subprincipio de necesidad incorpora las exigencias asociadas
al principio de subsidiariedad en materia penal, el cual, en su vertiente externa requiere la
búsqueda de alternativas al derecho penal, mientras que en su dimensión interna reclama la
búsqueda de penas alternativas”.[61]

En fin, al utilizar el juicio de necesidad para crear penas alternativas al de la privación de


libertad estaremos protegiendo en forma debida el derecho fundamental de las personas,
que es el derecho a la libertad. Al respecto se ha dicho que “la segunda fase del juicio de
necesidad de la norma de sanción, en el cual ya no se trata de buscar alternativas al derecho
penal sino tan sólo de explorar la posibilidad de establecer penas alternativas y, en
particular, alternativas a la pena de prisión.[62]

Los dos subprincipios analizados anteriormente tienden hacia consideraciones empíricas,


utilitaristas y de funcionamiento del sistema. En tanto que el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, se manifiesta en un sentido fundamentalmente garantístico y de límite al
iuspuniendi.[63]

La proporcionalidad se va a medir teniendo en cuenta el fin de la protección de la norma y


los demás fines legítimos que con la pena se pretende conseguir. Es por esto que el nexo
legal y convencional entre pena y delito debe ser adecuado. La proporcionalidad debe ser
entendida conforme a la finalidad de tutela.

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Notas:

[1] Constitución de la República del Ecuador 2008, Art. 76 (6)


[2] Edmundo Mezger, Teoría de la Pena, 10 (Leyer, Bogotá, 2003).
[3] Mássimo Pavarini, La guerra a las no personas, en Castigar al enemigo, criminalidad,
exclusión e inseguridad, 173-194 (Serie Ciudadanía y Violencias-FLACSO, Imprenta Crear
Imagen, Quito, 2009).
[4]Robert Alexy, La fórmula del peso, en El principio de Proporcionalidad y la
interpretación constitucional, 15 (Miguel Carbonell, Ed., Serie Justicia y Derechos
Humanos, Nro. 6, MJDH, Quito, 2009).
[5] Código Penal Ecuatoriano, Art. 81 (3)
[6] Dolores Fernández M., La pena de prisión, propuestas para sustituirla o abolirla, 23
(UNAM, México, 1993).
[7] Según los datos de población carcelaria realizados por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos la población carcelaria hasta abril del 2010 es de 11.698. No obstante
la capacidad real instalada es para 9.032 reclusos. Entonces el índice de hacinamiento es del
29.52%.
[8] A partir del año 2008 el ecuador cuenta con una Constitución garantista, rígida y
principialista, más de 70 artículos con sus respectivos subdivisiones establecen más de
doscientos de derechos. Además las garantías para proteger a los derechos son varias, de
tres garantías que teníamos anteriormente, a partir del 2008 tenemos más de diez garantías.
[9] Constitución de la República del Ecuador 2008, Art. 1
[10] Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, 43 (Bosch, Barcelona, 1984).
[11] Juan Fernández C., Derecho Penal Liberal de Hoy, 149 (Editorial Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 2006).
[12] Ramiro Ávila S., El principio de legalidad vs. el principio de proporcionalidad, en El
principio de Proporcionalidad y la interpretación constitucional, 319 (Miguel Carbonell,
Ed., Serie Justicia y Derechos Humanos, Nro. 6, MJDH, Quito, 2009).
[13] Luigi Ferrajoli, Derecho Penal mínimo y otros ensayos, 27 (Comisión Estatal de
Derechos Humanos Aguascalientes, México, 2008).
[14] Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, 268 (Trotta,
Madrid, 2003).
[15] Luigi Ferrajoli, 21, Derecho Penal mínimo y otros ensayos, 21 (Comisión Estatal de
Derechos Humanos Aguascalientes, México, 2008).
[16] Luigi Ferrajoli, 21, Derecho Penal mínimo y otros ensayos, 24 (Comisión Estatal de
Derechos Humanos Aguascalientes, México, 2008).
[17] Eugenio R. Zaffaroni, A. Alagia y A. Slokar, Genealogía del pensamiento penal, en
Manual de Derecho Penal, Parte General, 185 (Ediar, Buenos Aires, 2005).
[18] G. Dufour, Sospechas en Ecuador, Infernal injusticia, 48 (MJDH, Trama, Quito,
2009).
[19] Francesco Carnelutti, Las miserias del proceso penal, 120 (Editorial Temis, Madrid,
1989).
[20] GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa), Curso de Técnica Legislativa,
35 (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989).
[21] Fernando Sainz M., La técnica normativa. Visión unitaria de una materia plural, en La
Técnica legislativa a debate, 65 (J. M. Corona, F. Pau,J. Tuleda, Coord., Tecnos, Madrid,
1994).
[22] Manuel Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, 23-25 (Civitas, Madrid,
1997).
[23] Ángeles Galiana Suara, La legislación en el Estado de Derecho, 11-12 (Dikinson,
Madrid, 2003).
[24] Ernesto Vidal Gil, Los conflictos de derechos en la legislación y jurisprudencias
españolas. Un análisis de algunos casos difíciles, 88 (Universidad de Valencia, Valencia,
1998).
[25] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 398-399, (9ª. Ed.,
Trotta, Madrid, 2009).
[26] Esta entrevista la realizó el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UTPL. a 50
jueces y a 65 fiscales en el proyecto de investigación denominado “Proporcionalidad entre
penas y delitos”.
[27] A. Colmo, Técnica legislativa del Código Civil argentino, 366 (Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1961).
[28] María M. Ossandón W., Los elementos descriptivos como técnica legislativa.
Consideraciones críticas en relación con los delitos de hurto y robo con fuerza, Vol.
22, Revista de derecho (Valdivia), 159-183 (2009).

[29] Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General, 114 (Comares,
Granada-España, 1993).
[30] Claus Roxin, Tratado de Derecho Penal. Parte General, I, 140 (Civitas, Madrid,
1997).
[31] María M. Ossandón W., La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los
instrumentos de técnica legislativa, 472 (Jurídica Chile, Santiago, 2009).
[32] Luis Barreda S., Punibilidad, punición y pena de los sustitutivos penales, en Memoria
del primer congreso mexicano de Derecho Penal, 75 (J. Piña y Palacios, Coord., UNAM.,
México, 1981).
[33] Luis Barreda Solórzano, Justicia Penal y Derechos Humanos, 79 (Porrúa, México,
1997).
[34] Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, 268 (Trotta,
Madrid, 2003).
[35] Reyes Rodríguez M., El proceso de producción legislativa, un procedimiento de
diseño institucional, en Elementos de Técnica Legislativa, 82 (Miguel Carbonell, Susana
Pedroza, Coord., UNAM, México 2000).
[36] José L. Diez R., La racionalidad de las leyes penales, 86 (Trotta, Madrid 2003)
[37] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 396-412 (9ª. Ed.,
Trotta, Madrid, 2009).
[38] Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, 261-298
(Trotta, Madrid, 2003).
[39] Robert Alexy, La fórmula del peso, en El principio de Proporcionalidad y la
interpretación constitucional, 15 (Miguel Carbonell, Ed., Serie Justicia y Derechos
Humanos, Nro. 6, MJDH, Quito, 2009).
[40] Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, 60 (Alianza Editorial, Madrid, 1986).
[41] A. Correa, El principio de proporcionalidad, 286 (Trotta, Madrid, 2005).
[42] Manuel Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, 94 (Civitas, Madrid,
1997).
[43] Manuel Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, 93 (Civitas, Madrid,
1997).
[44] María M. Ossandón W., La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los
instrumentos de técnica legislativa, 485 (Jurídica Chile, Santiago, 2009).
[45] Luís Prieto Sanchís, El Constitucionalismo de los Derechos, en Teoría del
Neoconstitucionalismo, 226 (Miguel Carbonell, Ed., Trotta, Madrid, 2007).
[46] Carlos Bernal P., El Derecho de los derechos, 124 (Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005).
[47] Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales, en El principio de Proporcionalidad y la interpretación constitucional, VI,
272 (Miguel Carbonell, Ed., Serie Justicia y Derechos Humanos, MJDH, Quito, 2009).
[48] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 397-398 (9ª. Ed.,
Trotta, Madrid, 2009)
[49] Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 397 (9ª. Ed., Trotta,
Madrid, 2009)
[50] Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales, en El principio de Proporcionalidad y la interpretación constitucional, VI,
273 (Miguel Carbonell, Ed., Serie Justicia y Derechos Humanos, MJDH, Quito, 2009).
[51] Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales, en El principio de Proporcionalidad y la interpretación constitucional, VI,
274 (Miguel Carbonell, Ed., Serie Justicia y Derechos Humanos, MJDH, Quito, 2009).
[52] Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales, en El principio de Proporcionalidad y la interpretación constitucional, VI,
274 (Miguel Carbonell, Ed., Serie Justicia y Derechos Humanos, MJDH, Quito, 2009).
[53] Carlos Bernal P., El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 25
(3a. ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007).
[54] Carlos Bernal P., El Derecho de los derechos, 136 (Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005).
[55] Carlos Bernal P., El Derecho de los derechos, 277 (Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005).
[56] Carlos Bernal P., El Derecho de los derechos, 277 (Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005).
[57] Carlos Bernal P., El Derecho de los derechos, 278 (Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005).
[58] Edmundo Mezger, Teoría de la Pena, 9-10 (Leyer, Bogotá, 2003).
[59] Claus Roxin, Derecho Penal Parte General, Fundamentos. La Estructura de la Teoría
del
Delito, I, 95-97 (Thomson-Civitas, Madrid, 2006).
[60]Gustavo Cote Barco, Constitucionalización del derecho penal y proporcionalidad de la
pena, Revista Vniversitas, Universidad Javeriana de Colombia, Nro. 116, (2008)
[61] Gustavo Cote Barco, Constitucionalización del derecho penal y proporcionalidad de
la pena, Revista Vniversitas, Universidad Javeriana de Colombia, Nro. 116, (2008)
[62] Gustavo Cote Barco, Constitucionalización del derecho penal y proporcionalidad de
la pena, Revista Vniversitas, Universidad Javeriana de Colombia, Nro. 116, (2008)
[63] María M. Ossandón W., La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los
instrumentos de técnica legislativa, 462 (Jurídica Chile, Santiago, 2009).
Informações Sobre os Autores

Miguel Valarezo Tenorio

Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica de Quito, Máster en Derecho


Penal Internacional por la Universidad Internacional de Andalucía, España. Docente
Investigador de la UTPL.

Jorge Benítez Hurtado

Abogado por la Universidad Técnica Particular de Loja (UTPL.), egresado de la Maestría


en Derecho Administrativo de la UTPL., cursante de la Maestría en Derecho en la
Universidad Autónoma de México (UNAM). Docente Investigador de la UTPL.

Darío Díaz Toledo

Abogado por la UTPL., egresado de la Maestría en Derecho Administrativo de la UTPL.


Docente Investigador de la UTPL