Lección 2.

-Especialidades del Derecho Civil en materia de fuentes del

derecho, en su aplicación y en su eficacia.

El art. 1 CC

Los dieciséis primeros artículos configuran el Título Preliminar del CC (título a parte de los 4
libros), fue totalmente modificado en 1974.

Lo más importante es el Art.1 CC donde se determinan las fuentes del derecho, es jerárquico.
Se dice que los jueces tienen el deber inexcusable de resolver los conflictos ateniéndose al
sistema de fuentes (art.1.7).

 Ley. El art. 1.2 pone de manifiesto la ley como primera fuente del derecho y dentro de la
ley hay también un orden jerárquico.
1. CE
2. Leyes orgánicas, son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen
electoral general y las demás previstas en la CE. La aprobación, modificación o
derogación de las mismas exige mayoría absoluta del Congreso. (reguladas en el Art.
81 CE).
3. Leyes ordinarias, que regulan las materias que no sean de Ley orgánica y que son
competencia del Estado, necesitan sólo mayoría simple.
4. Normas con rango de ley, también hay jerarquía dentro de estas, Decretos-legislativos
(urgente necesidad), Decretos-leyes y Reales Decretos.
5. Leyes dictadas por las CCAA, reguladas por el 148 y 149 CE. No son inferiores a las
anteriores, depende del rango que sea la ley que dicte la CCA, ej. Una ley orgánica de
la CCAA tendrá más rango que una ley ordinaria del Estado).
 Costumbre. Art.1.3 CC, es la segunda fuente del derecho. No puede haber ninguna ley
aplicable al supuesto concreto. En función del ámbito territorial puede ser calificada de
general o local. Además la costumbre en función de su relación con la ley puede ser
denominada como:
- Costumbre “praeter legem”, es la que regula situaciones nunca vistas por la ley.
- Costumbre “contra legem”, nos ofrece un criterio que se manifiesta contradiciendo lo
que dispone la ley.
- Costumbre “secumdum legem”, se limita a interpretar la ley.
- Costumbre “extra legem”, es la única permitida por el CC, se da cuando para el
supuesto concreto ni análogamente hay norma aplicable.
Se necesita además de que sea “extra legem” otros tres requisitos; que no sea contraria a
la moral, ni al orden público y que resulte probada. La moral hay que tenerla en cuenta
dependiendo del momento en el que vaya a ser aplicada y atendiendo al caso concreto. Al
igual que el concepto de orden público.
Si la costumbre debe ser probada por el que la invoca es que debe haber “opinio iuris”
(creencia en la sociedad de que existe). Esto de alguna forma es una excepción al principio
de “iura novit curia” que significa que el juez conoce el derecho y que no hay que decirle
 que norma jurídica es aplicable al caso, ni probar la vigencia de una norma, así el requisito
de que la costumbre tiene que ser probada es una excepción.
El TS ha declarado en algunas ocasiones que la exigencia de la prueba para aplicar la
costumbre más bien le corresponde al juez.
Hay usos jurídicos que son costumbres (que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad) podemos entender usos jurídicos como usos de negocios (la
costumbre sobretodo rige en negocios y contratos). Incluso el CC hace referencia a esos
usos jurídicos o de los negocios; Art.1258 CC (los usos acompañas a la ley y a la buena fe),
Art.1287. Los usos acompañan y complementan a la ley (no son la única fuente, como
pueden ser la costumbre).
 Principios Generales del Derecho. Art.1.4 CC, tienen dos funciones; son aplicables en
defecto de ley o costumbre (fuente) y una función informadora. El CC no los define, un
principio general del derecho es un reflejo de la norma, se le exige un mínimo de
positivación (mínimamente representados). Derivan del carácter imperativo de la justicia.
Principios como buena fe, equidad, enriquecimiento injusto o sin causa, justo equilibrio de
las prestaciones...
Respecto a su función informadora del ordenamiento jurídico, se acude a ellos para
interpretar la ley. De hecho es esta su función más importante.

Estas son las tres fuentes reconocidas por el CC, pero también hay que hablar de:

 Art. 1.5. CC, se hace referencia a los Tratados Internacionales (incluidos en la ley). Art. 94
CE determina que se requiere el consentimiento de las Cortes para que en España se
apliquen los TI, una vez reconocidos son de obligado cumplimiento siempre que se
publiquen en el BOE.
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados, formarán parte
del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán se derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales de Derecho internacional. (Art. 96.1CE)
Están subordinados a la CE, se encuentran en segundo grado (frente a la LO), la mayoría de
la doctrina opina que son superiores a la Ley orgánica.
 Art.1.6 CC, se refiere a la jurisprudencia, no es una fuente del derecho pero sí tiene una
función de complemento del o.j. la jurisprudencia del TS de forma reiterada. Cuando las
leyes se prestan a distintas interpretaciones se consulta las soluciones jurisprudenciales
para resolver conflictos, para apoyar la demanda.
Un ejemplo es el art.1473.2 CC sobre el que el TS dice que aparte del Registro también
hace falta la Buena Fe, aquí la jurisprudencia incluye un principio general del derecho (el
de buena fe). Así, esto hay que tenerlo en cuenta al aplicar el art. por lo que se pone de
manifiesto la importancia en la función complementaria de la jurisprudencia.
Hay que añadir que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariados
que depende del Ministerio de Justicia, tienen mucho que decir sobre el Derecho civil.
Tratan sobre el registro de propiedad, el registro civil o el registro mercantil. Son dictadas
por letrados y no por jueces y son motivadas, enseñan mucho.
Normas dispositivas y exclusión de la ley aplicable

La eficacia obligatoria de las normas, hay;

- Normas imperativas, de obligado cumplimiento, con contenido inalterable. No puede

ser excluida por voluntad de las partes. (Ej. Art. 1)
- Normas dispositivas, puede variar su cumplimiento en función del principio de
autonomía de la voluntad, por lo que puede ser excluida. (ej. art 1339, 1711, 1760).

La exclusión voluntaria de la ley aplicable es válida, sino perjudica a terceros ni contrarié el

interés u orden público, como antes hemos dicho, se excluyen leyes de carácter dispositivo.
Hay que tener en cuenta que la renuncia a los derechos ha de ser inequívoca, no cabe la tácita,
y constituye un acto de plena disposición (plena capacidad de obrar).

Junto con este párrafo 2º del Art.6 hay que hablar del Art.6.1 según el cual; la ignorancia de las
leyes no excusa de su cumplimiento. Lo dicho sobre la ignorancia de la Ley es aplicable, en
principio al error de derecho, mientras la ignorancia es desconocer la ley, el error es tener una
noción falsa sobre ella. El mismo art. 6.1 CC dispone que el error de derecho producirá
únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. De esta manera, el error, no siempre va
a suponer la nulidad.

Hay que tener en cuenta los casos en los Art. 591, 1496 y 1599, en los que parece que el
sistema de fuentes se pone en duda, pero es la ley la que dice en estos casos que tiene rango
prioritario la costumbre; “voluntariamente la ley le deja paso a la costumbre”.

Técnicas de selección y aplicación de la norma civil: interpretación, equidad y

analogía. La aplicación retroactiva.

(Dentro de la eficacia obligatoria de las normas).

Eficacia obligatoria de las normas significa cumplirla, para esto hay técnicas para ayudarnos.
Son:

1. Interpretación. Recogida en el Art. 3 CC. La interpretación es la averiguación y

comprensión del sentido y alcance de la norma. Equivale a técnicas de eficacia, que da el
o.j. de tipo imperativo.
Uno de los principales problemas a los que se enfrenta el derecho es saber el sentido de la
norma a aplicar. Para conocerlo:
- La teoría subjetivista: El sentido de la norma se busca en lo que quiso decir el
legislador, teniendo en cuenta las condiciones históricas, sociales, políticas… se busca
la voluntad del autor.
- La teoría objetivista: Tiene en cuenta la “ratio legis”, la voluntad de la ley. Considera a
la ley no como un producto de la voluntad del legislador, sino como producto del
espíritu del pueblo. Por tanto, se adapta a la realidad social, constantemente
cambiante. Así, parte del principio de que la realidad social no debe sujetarse al texto
normativo, sino que éste es el que debe irse adaptando.
 Esta teoría es la por la que adopta nuestro ordenamiento jurídico según el Art. 3.1.
Dicho artículo es el fruto de la reforma del título preliminar, ofrece distintos criterios:
a. Criterio gramatical. Sentido propio de las palabras, punto de partida.
b. Criterio histórico. En qué momento se adopto la norma, se refiere a los
antecedentes históricos y legislativos.
c. Criterio sociológico. Realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, se
evita que vaya contra la realidad social del tiempo actual.
d. Criterio teleológico. Atendiendo a los fines de la ley. Tiene en cuenta la finalidad y
busca el sentido que mejor responda a la misma.
e. Criterio sistemático. Para interpretar no solo nos referimos a la norma en cuestión,
sino que se pondrá en relación con otras normas. Se tendrá en cuenta todo el
conjunto legislativo, en especial la normativa superior.
Estos cinco criterios, no son excluyentes de que se pueda usar otros criterios. Se trata
de buscar el sentido de la norma para interpretarla bien (exposición de motivos)
1- El criterio lógico, viene en la exposición de motivos del Título Preliminar. La
interpretación puede ser realizada por los del derecho:
2- La interpretación auténtica. Es la que hace el propio legislador, la usual, es la
realizada por los Tribunales y Jueces, la más importante es la realizada por el TS.
3- Interpretación doctrinal, es la hecha por los autores que forman la doctrina y que
no tiene más fuerza que la de la categoría del autor o la importancia de sus
argumentos.
4- Interpretación extensiva o restrictiva. La extensiva se da cuando el sentido es más
amplio que la letra, porque la ley dijo menos de lo que debía decir (por ejemplo,
cuando habla de venta, pero el sentido es de todo acto dispositivo). Restrictiva,
cuando el sentido es más restringido que la letra, porque la ley dijo más de lo que
debiera.
Se ha dicho por la doctrina y jurisprudencia, que ciertas normas deben ser de
interpretación restrictiva (como las prohibitivas, las sancionadoras, las limitativas
de la capacidad de obrar, y en general, las del ejercicio de los derechos…) mientras
que otras de interpretación extensiva (las favorables al ejercicio de los derecho de
las personas).
2. Equidad. Habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de
los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley
expresamente lo permita.
De modo que el legislador ha querido darle al juez una válvula de escape del ordenamiento
jurídico dejando aparte la ley. Se invoca cuando la ley así lo establezca.
Hay otros preceptos a parte de la ley de arbitraje, donde se le da al juez la posibilidad de
dejar que los tribunales decidan equitativamente el cumplimiento de una clausula penal.
En el art. 1154; se le permite al Juez basarse en la equidad para modificar la pena
convencional en supuesto de incumplimiento parcial; el art. 1690 basa sólo en la falta de
equidad la impugnación de la decisión de un socio en el reparto de beneficio y pérdidas.

(Ej. la ley de densa de los consumidores y usuarios hace alusión continuamente a la

equidad, como fundamento básico de dicha protección).
3. Analogía. Viene recogida en el Art. 4 CC. El legislador dice que se recurra a otro precepto
semejante, entre los que exista una identidad de razón.
Cuando no hay ley, en vez de acudir a la costumbre, se requiere acudir antes a una ley
análoga, que regulo un precepto entre los que haya algo en común. Se acude a la analogía
ante un vacío legal si se encuentra una norma parecida al supuesto regulado y de alguna
forma la aplicación de dicha ley análoga sea justa, equitativa y sea perfectamente
aplicable.
(Hay regulación autonómica respecto a ello).
Aplicar análogamente tiene sus peligros, hay que hacer un rateo de que realmente existe
una laguna legal respecto a un tema concreto al que el legislador no ha propuesto
respuesta. Hay que buscar si la ratio de la norma tiene identidad de razón.
Ejemplo. Según el Art. 1903 CC los padres son los responsables de los daños causados por
el niño, cuando están a su cuidado. Si se encontrase a cargo de los abuelos y causa un
daño por analogía se inculpa a los abuelos del niño.
Tipos de analogía.
- Analogía legis. Parte de una disposición concrete da la ley que se aplica a un caso no
previsto, pero con igualdad jurídica esencial.
- Analogía Iuris. Parte de un conjunto de leyes, de las que extrae, por inducción, su
principio inspirador y lo aplica al caso no regulado. Esto no es otra cosa que acudir a
los principios generales del derecho que se aplican en defecto de ley o de costumbre.
La costumbre también es susceptible de aplicación analógica: buscar una costumbre
semejante a la que tenemos con identidad de razón (costumbre analógica). Las dos
primeras fuentes deben agotarse (la costumbre se aplica antes que los principios generales
del derecho, según el TS la ley y la costumbre van siempre acompañadas de la analogía
correspondiente).
 Límites de la analogía. Nos podemos encontrar con lagunas legales en virtud de la
cual se irá directamente a la costumbre.
Art. 4.2 CC, las leyes penales, las excepcionales y la de ámbito temporal no se
aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente
en ellas.
El art. 25.1 CE 1. Determina que nadie puede ser condenado o sancionado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, por lo que
no cabe analogía en estas situaciones.
Hay que mencionar que hay exclusión de analogía para las normas de Derecho
singular o excepcional, lo que se fundamente en el espíritu y finalidad de la propia ley
excepcional. (por ej. decretos leyes).
4. La aplicación retroactiva de las normas. El carácter retroactivo de las normas, Art. 9.1 CE y
9.3 CE. El CC no recoge nada del carácter irretroactivo. (Art. 9.3: la CE garantiza la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales).
Eficacia sancionadora de la norma civil

La eficacia de las normas es su obligatoriedad general: deben ser observadas, respetadas y

cumplidas por la generalidad de los ciudadanos. La ignorancia de la misma no excusa su
incumplimiento.

La eficacia sancionadora diferencia entre la norma jurídica y las normas sociales, ya que, las
normas sociales no la tienen.

 Tipos de sanciones:
- Una pena (tanto sanción penal como sanción civil).
- Multa; sanción de derecho administrativo.
- Indemnización de daños y perjuicios (sanción civil).
- Nulidad del acto (sanción civil).
- Etc.

Respecto al fraude de ley hay que decir que es una violación de la norma indirecta u oblicua,
baja la cobertura de una norma se viola otra, aunque es aparentemente legal, el resultado no
lo es. (Art. 6.4 CC).

Para que se dé el fraude de ley se necesita:

- la realización de un acto aparentemente legal

- estar bajo una norma como cobertura
- Resultado prohibido por otra norma (norma defraudada).

Un ejemplo sería el matrimonio para conseguir la nacionalidad.

La consecuencia o sanción del fraude de ley es que no se impedirá la aplicación de la norma

que se pretendía eludir.