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Boletín del

Abogado
Colegio de Abogados de Lima
Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Abril 2010 / Año I / N° 2

El Nuevo Derecho Empresarial
Pinkas Flint Blank

¿Constitucionalismo Político o
Constitucionalismo Legal?
Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la
Función Jurisdiccional son
aplicables al arbitraje
Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores:
una salida legal el uso de un
mecanismo concursal mínimo
Esteban Carbonell O’Brien

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Edición 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-04338

Yalta Sotelo . Boletín del Abogado / Abril 2010 Miembros de la Junta Directiva DECANO José Antonio Ñique de la Puente VICE DECANO Alberto Vásquez Ríos SECRETARIA GENERAL Fátima Katherine Díaz Maldonado DIRECTORA DE ECONOMÍA Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma DIRECTOR ACADÉMICO Y DE Pedro Sagastegui Urteaga PROMOCIÓN CULTURAL DIRECTOR DE COMISIONES Y José Felix Castillo Salvatierra CONSULTA DIRECTOR DE ÉTICA Felipe Martín Cabrera Ramos PROFESIONAL DIRECTOR DE DEFENSA Pedro Vicente Quispe Salvatierra GREMIAL DIRECTOR DE COMUNICACIÓN César Augusto Benavides Cavero E INFORMÁTICA JURÍDICA DIRECTORA DE BIENESTAR Esther Graciela Iparraguirre SOCIAL Carhuallanqui DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y Luis Eduardo Barcena Fernández CENTRO DE DOCUMENTACIÓN DIRECTOR DE EXTENSIÓN Ronald Nicolás Palomino Hurtado SOCIAL Y PARTICIPACIÓN DIRECTOR DE DERECHOS Humberto Carranza Valdivieso HUMANOS Miembros de la Junta de Vigilancia PRESIDENTA: Elvia Medalid Dolci Sal y Rosas VICEPRESIDENTE: Juan Enrique Talavera Morales SECRETARIO RELATOR: Carlos A.

02 de Abril de 2010 . José Antonio Ñique de la Puente. Boletín del Abogado COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA SALUDO POR EL DÍA DEL ABOGADO El Señor Decano del Colegio de Abogados. Nuestro reconocimiento a todos aquellos miembros de la orden quienes mantienen en alto el nombre de la profesión consagrando sus vidas en defensa de los Principios fundamentales del Derecho y la Libertad en que se basa el ordenamiento jurídico del país. los miembros de la Junta Directiva –período 2010– y la Junta de Vigilancia tienen a bien saludar a todos los agremiados de nuestra bicentenaria institución con motivo de celebrarse el día del abogado. Miraflores.

............................. 6 Presentación ...... 7 El Nuevo Derecho Empresarial ............................. Boletín del Abogado / Abril 2010 Editorial del Decano ............................................ 8 Pinkas Flint Blank ÍNDICE ¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? .......... el uso de un mecanismo concursal mínimo .......... 14 Alfredo Soria Aguilar Bancarrota de los consumidores: una salida legal............................................ 10 Eduardo Hernando Nieto No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje ........ 18 Esteban Carbonell O’Brien .........

la verdad y la belleza. pues. el día del abogado. En Grecia. el bien. nuestra fe en la defensa. Yo los saludo en esta fecha y estoy para servirles y no les vamos a defraudar. la fe en el derecho. Antifón de Atenas. entre ellos. celebramos nuestra fecha en homenaje al más grande de todos los decanos del Colegio de Abogados de Lima y uno de los abogados mas insignes quien llegó a ser presidente del Perú durante el gobierno de La Magdalena y la invasión chilena: el Doctor Francisco García-Calderón Landa. cualquiera no era abogado debido a que fue. los primeros abogados fueron quienes representaban a los acusados o acusadores y eran parientes o amigos y se denominaron “sinegoros”. una profesión donde la ética está representada por la justicia y porque ser ético en derecho quiere decir ser justo. la afirmación del decoro y la dignidad en el ejercicio Boletín del Abogado profesional de la abogacía para conservar al Colegio de Abogados de Lima y engrandecerlo como la institución rectora de la conciencia jurídica del país y la hermandad de los abogados y abogadas de Lima. en la época clásica surge el abogado tal y como lo conocemos hoy. porque. nacido en Arequipa un 02 de abril de 1834. Precisamente en homenaje al día de su cumpleaños. Que viva el día del Abogado! Dr. es decir. Posteriormente. Quisiera recordarles que nos llamamos así. En Roma. Luego. es y será una profesión de honor. tal y como señaló Ulpiano. quiero reafirmar nuestros principios. colegas abogados y abogadas. José Antonio Ñique de la Puente Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima 6 . fueron los logógrafos. Boletín del Abogado Editorial del Decano EL 02 de abril es el día de todos nosotros. Asimismo. es que nosotros celebramos en todos los colegios de abogados del país. los patronos eran quiénes atendían los intereses de los clientes y sus casas eran señaladas con palmeras. somos los defensores de la justicia. Finalmente.

que existen principios de la función jurisdiccional que no le son aplicables al arbitraje. realiza una crítica a la visión neoconstitucionalista o. el doctor Pinkas Flint. sino. Boletín del Abogado / Abril 2010 Presentación Continuando con la labor de difusión y actualización de la doctrina jurídica. ya que. Esteban Carbonell propone. el más afectado ante la crisis económica actual. ya no se centra sólo en la resolución de controversias. relata y ana- liza en su artículo “No todos los principios de la función jurisdiccional son aplicables al arbitraje”. “constitucionalismo legal” que consiste en que la labor de los órganos jurisdiccionales. Seguidamente. el ilustre Colegio de Abogados de Lima presenta la segunda edición del boletín del Abogado. en el desarrollo del artículo “¿Constitucionalismo político o constitucionalismo legal?”. hay algunos principios que son incompatibles con los de los órganos jurisdiccionales. la capacidad ins- talada y los Recursos Humanos. en el desarrollo de su artículo “Bancarrota de los consumidores”. en su artículo “El nuevo Derecho Empresarial”. encontramos al Profesor Alfredo Soria. elemento importante. que contribuyen y enriquecen el debate académico. tomando en consi- deración que la productividad es la suma de mano de obra calificada más maquinaria moderna. el doctor Eduardo Hernando. La presente edición es un esfuerzo editorial que se mantendrá en los si- guientes números esperando colmar las expectativas generadas por las an- teriores entregas. la tutela jurisdiccio- nal). En esta ocasión. que es. en donde se podrá encontrar artículos de relevancia jurídica. desde su punto de vista. por ejemplo. quien. Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima 7 . si bien éstos últimos deben respe- tar los principios constitucionales (como. presentamos al abogado lector y al público en general una edición multitemática. las finanzas (lo intangible). los activos fijos. un procedimiento especial de protección a la persona natural no comerciante. En primer lugar. el también llamado. Más adelante. en garantizar los dere- chos individuales mediante el control de la constitucionalidad. Finalmente. hace una breve descripción de las cuatro columnas que sos- tienen a la empresa: las características mecánico-físicas y químicas del bien (lo tangible).

corresponde a las características mecánico-físico El derecho empresarial moderno y química del bien.UNCTAD/GATT. el cual. se ofrecen al mercado tienen presas conoce que la realidad varias dimensiones a saber: supera los cajones estanco que tangible. vemos la relación de la lidades como la hiper. tercera. intangible y halo. la globalización y cífico. al halo o prestigio de la presa es una mesa en equilibrio empresa. E l siglo XXI presenta una Cuando observamos el rubro serie de desafíos y rea. sino. No son la creación de publicidad. descubrirlas y potenciar- las relaciones entre accionis. que la em. Ninguna publicidad puede un giro en su centro. ventas. las. De un de. La empresa trans- forma insumos. como bien lo señala da. el rubro 8 . Así. produc. La primera. a la marca y nombre. la Jean Paul Sallenave. No mercado en general. finanzas. en bienes y servicios profundos cambios el derecho que el mercado necesita o de- societario. y. empresa con un mercado espe- competencia. crear necesidades. la segun- reconoce. ha sufrido sea. Desde el punto de vista del ción y recursos humanos. un auge de las comunicaciones sino. Boletín del Abogado ARTÍCULO El Nuevo Derecho Empresarial Pinkas Flint Blank Doctor en Derecho por la PUCP y experto en Negociaciones Internacionales de las Naciones Unidas . plantea el estudio de la discipli- na a nivel universitario. derecho empresarial. donde las patas que la soportan son ventas. el uso de celulares res- tas a un derecho vinculado al ponde a la necesidad de comu- mercado. posicionarse. nicarnos. Los productos que Boletín del Abogado El abogado-consultor de em. un segmento del mismo que han convertido el planeta para el cual la empresa debe en una aldea global. Master en Derecho de la Universidad de Harvard. más recho normativo regulatorio de bien. como capital y No podía estar ajeno a estos trabajo.

puede ejercer su Toda empresa debe generar dominio del mercado e imponer mayor valor que el que consu- condiciones que distorsionan el me. y aquí encontramos plinas propias del derecho del aspectos del derecho financie- mercado. A esto se cia perjudicando al consumidor. Boletín del Abogado / Abril 2010 Ventas. debe comprender los procesos de reorganización empresarial y En la fiera competencia. la Bolsa. glas puede provocar que el abo- gado incurra en ilícitos aconse. le mide con el Valor Económico El desconocimiento de estas re. no hay una dife- mercado en su integridad. Finanzas. las a la libre competencia es el de Calificadoras de Riesgo y los la competencia desleal y la pu. Co. El derecho financiero es parte jando modalidades para ordenar del conocimiento del derecho el mercado. monopólica. El abogado corpo- sugerir precios al distribuidor. fideicomiso y modalidades de cuadran en estos temas del de. comercio compensado como recho del mercado. Capitales de Riesgo. al consumidor sobrevendiendo atributos y afirmando cosas que No menos importante es la ter- no puede probar ni entregar. El La segunda pata de la mesa abogado debe poder colaborar empresarial corresponde a con el crecimiento ordenado de 9 . Agregado – EVA. Por ello. rativo debe comprender cómo Tan importante como el derecho piensa la Banca. prenda de maquinaria. nos lleva a las disci. blicidad engañosa. La com- los riesgos de copiar (piratear) o pra de bienes vía leasing ope- afirmar cosas que no son. Si la empresa es llevar a cabo sus programas. ro-bursátil y bancario. Las em- ben venderse en un entorno de presas necesitan fondos para competencia. Los productos de. repartir mercados o empresarial. Las rativo. los los de fusión y escisión que in- clientes pueden entrar en una volucran valorización de nego- guerra que los lleve a engañar cios en marcha. buy back u offset permiten el crecimiento de la empresa. Si la rencia entre empresas con afán empresa se colude con otras for. Todos deben generar más tal que distorsiona la competen. de lucro que las que no lo tie- mando un cartel actúa de modo nen. dimensiones del producto en. de lo que consumen. Asimismo. cera pata de Activos Fijos o rresponde al abogado advertir Capacidad Instalada.

visión que ahora se expresa bajo tucional es dominado el término de Neoconstituciona- por abogados y. sobre todo. cos tanto de Europa continental ran que la función de los órganos (Ferrajoli. Rodolfo Vázquez ) garantizar la vigencia de los de. No sólo los procesos al abogado estudiar e integrar de selección. por lismo1 y que incluye a académi- constitucionalistas que conside. rol o participación del letrado. ciendo el mejor modo de capita- lizar con eficiencia. Las modali. (Dworkin. Rawls) o le presenten. No o no de sindicatos. empresa co. Boletín del Abogado H a Hace un buen tiempo un control al poder Estatal. profesor en los postgrados de derecho de la PUCP. Doctor en Filosofía. también. sino la existencia estos en función al cliente. jurisdiccionales ya no es solo la Prieto Sanchís) como. mos remunerativos pueden ge. que. Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. la econo- fundamental para el desempeño mía y el marketing. es pocas veces objeto de algún rechos individuales y ejercer así tipo de cuestionamiento. como ignora los nuevos rumbos nerar o retrasar competitividad. sino. de resolver los conflictos que se anglosajones. Como podemos observar. Corresponde de la firma. Boletín del Abogado ARTÍCULO la industria fabril. latinoamericanos (Garzón Valdez. puesto 10 . el de- recho empresarial moderno se Finalmente. quinaria moderna. su tarea es la de Bernal Pulido. del derecho empresarial. empobrece. mentalmente. tanto el dades de trabajo y los mecanis. la pata Recursos entrelaza con diversas discipli- Humanos. El ámbito laboral es nas como las finanzas. La productividad es la suma de ¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? Eduardo Hernando Nieto Profesor ordinario del departamento de derecho de la PUCP. Esta que el discurso consti. Zagrebelsky. mano de obra calificada y ma- mercial y de servicios estable. Alexy. Universidad de San Martín de Porres. hacerlo. funda.

titucionalismo) que se basa. 11 . la democracia al establecer. lógicas contemporáneas que se precisamente. (ed) Teoría del Neoconstitucionalismo Madrid. 2 Richard Bellamy. también. recientemente. mu- nales contemporáneos. pues. quienes han venido describiendo las limitaciones del llamado “constitucionalismo legal” y las ventajas del “constitucionalismo político”. Guía 6. 2007. 2009. el control de constitucionalidad fensa de los derecho humanos. “Modern Italian Social Theory: Ideology and Politics from Pareto to the presente”. es decir. “Liberalism and Modern Society”. A repu- blican defense of constitutional democracy. disposiciones con- oportunidad el profesor Bella. Todo lo contrario. converge muy adecuada. Carlos Bernal Pulido. 2006. entre otros textos. Boletín del Abogado / Abril 2010 que. Cambridge University Press. tra mayoritarias que privilegian my. Miguel Carbonell (ed) Neoconstitucionalismo (s) Madrid. Trotta. “Pluralism and liberal neutrality” y. Miguel Carbonell. Bogotá. a ciertas minorías al tiempo que nominado “Constitucionalismo limitan al máximo la posibilidad Legal”3 (en nuestro contexto lo del debate público. se puede consultar el especial de La Gaceta Constitucional. 3 Ciertamente. por cierto a las decisiones deliberativas públicas o mayoritarias. la –que ejercen los magistrados– religión secular del siglo XXI. “Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”. entenderíamos como neocons- mente con las tendencias ideo. obviamente. Externado de Colombia. él no es el único o el primero en sostener esta posición. en la de. es el necesario complemento de la democracia liberal. Bellamy es profesor de Política desde el 2005 en la Universidad de Londres. Trotta. también son conocidas las posiciones de autores como Jeremy Waldron y en América Latina las de Carlos Santiago Nino y de Roberto Gargarella por ejemplo. Bellamy consi- chard Bellamy2 autor de una dera que el control de constitu- serie de textos en el terreno de cionalidad (es decir. el libro que nos interesa en este momento: Political Constitutionalism. Llama por eso mi atención el trabajo del profesor inglés Ri. Cambridge. en la idea que sustentan. la protección la teoría política y. reciente- mente. la misma que puede o bien expresarse de forma positivizada o bien aparecen como principios inherentes al orden constitucional y que no pueden ser alterados por ninguna voluntad popular. es un espacio “no negociable”. “Pluralism and Pluralism: Towards a Politics of compromise”. 2007. ha escrito. Sobre las distintas perspectivas al interior del neoconstitucionalismo cfr. Lima. emprende una crítica al de. un de los derechos que ejercen los estudioso de lo que significan jueces) es la que viene minando los ordenamientos constitucio. favorable. dentro de su colección de Guías Especializadas sobre la jurisprudencia constitucional. El Neoconstitucionalismo a debate. 1 Bajo esta etiqueta se encuentran una serie de autores y posiciones que se basan cómo señalaba en la defensa de la moral de los derechos individuales. 2005. En esta chas veces. En nuestro medio.

Solo muestra que existen tonces con este trabajo. limitaciones a nuestra habilidad fiar ambas tesis y ha demostrar para identificar una verdadera entonces que ninguna de esas teoría de los derechos y de la dos afirmaciones son correctas. El hecho de los las decisiones de los órganos desacuerdos no demuestra que jurisdiccionales son más confia. 5 Richard Bellamy. John Pocock. políticos entre ciudadanos ordi- quedan plasmados como la ley narios sobre cualquier asunto fundamental del Estados demo. obtuvo su doctorado en la Universidad de Cambridge bajo la supervisión de Skinner. James Tully. La otra tesis afirma que la salud pública.3. ningu- un consenso racional respecto no ha estado cerca de tener éxi- a los resultados que correspon. igualdad o de convencer a otros Así Bellamy sostiene: de su veracidad”5. aunque todos los que se mo legal se sustenta en dos tesis comprometen en esta actividad concretas: la primera. quizá. a desa. to. Philip Pettit todos ellos muy cercanos al profesor Bellamy quien. delo Republicano4 que desarro. desde las políticas tributarias a crático. Boletín del Abogado ARTÍCULO Así pues. p. Es sabido que. es sin duda. el constitucionalis. John Dunn. en. sus des- la igualdad y el respeto mutuo y acuerdos pueden tanto reflejar tal consenso se llama “derechos como informar los desacuerdos humanos”. por supuesto. Pero. un noble em- Constitucionalismo político. Las versiones rivales de teó- den alcanzar a una sociedad ricos igualmente competentes identificada con los valores de continúan proliferando. 12 . el profesor Bellamy “El deseo de articular una visión sostiene la defensa de un mo. Political Constitutionalism. que afirma aspiran a convencer al otro de que nosotros podemos llegar a la verdad de su posición. peño. 4 En este caso un Republicanismo democrático y liberal que se genera con los aportes de académicos como Quentin Skinner. ninguna teoría de justicia sea bles que los resultados que se verdadera. normativa coherente o. precisamente. Estos. Éste ha inspirado a filóso- fos y ciudadanos de toda edad. pueda mantener un compromi- so con los derechos y la igual- Boletín del Abogado El profesor Bellamy se dirige. una sociedad justa bien ordena- llará. dad. más bien. una forma de da. Ni esto significa que puedan obtener de un proceso una sociedad democrática no democrático deliberativo.

es. serio a la Constitución y sus es decir. la propuesta del peruana. una visión del si- de justicia sea glo XXI. 13 . De esta manera. si se trata de bus- sería. das nuestras controversias se fender una teoría de justicia (la convierte en el marco que nos de los derechos humanos) no permite discutir y solucionar las puede ser. un régimen bastan- te alejado de nuestra realidad En ese sentido. de la “correcta” teoría derechos como lo suelen hacer de la justicia. pero incapaz de ser única. Por esto. resulta enton. precisamente. funcionamiento podrían desnu- tico más que un razonamiento dar rápidamente muchas de las judicial serían más adecuados debilidades que acompaña esta para resolver. batería de ellos que puestos en cia y que un proceso democrá. más que ser la ces claro que las exigencias del fuente de las respuestas a to- constitucionalismo legal de de. sino. desacuerdo razonable entre las aquí tenemos una importante distintas concepciones de justi. también resulta nuestros epígonos del constitu- inapropiado. es decir un Republica- verdadera. además. impera en nuestro medio. aquél que se car argumentos en contra del sustenta en la existencia de un Constitucionalismo legalista. más bien. de Bellamy no se toma tan en rantes de esta teoría de justicia. forma de constitucionalismo que tas diferencias. Boletín del Abogado / Abril 2010 Por lo expuesto. nismo heredero de la revolución francesa y que. solo una buena diferencias. constitucionalismo político que defiende el profesor Bellamy En todo caso. más bien. parece también. cionalismo liberal y que actúan como si estuviesen defendiendo algo que parece obvio pero que en realidad. Así pues. por lo mismo. intención. no lo es. la visión republicana sión de los jueces de ser los ga. la constitución. la preten. El hecho de los resulta interesante el trabajo de desacuerdos no Bellamy a pesar de que el mo- demuestra que delo Republicano que sustenta ninguna teoría sea.

relacionadas también en el ámbito arbitral. el Tribunal constitucionales. titucional ha establecido que tucionales no resulta exigible. al ámbito judicial. en particular. también a todo órgano que arbitrales de las normas consti- declare derecho. Por ello. Procesal Constitucional por el 6 Fundamento Nº 12. la actuación del árbitro. Al respecto. resulta de aplicación en la Constitución. Constitucional estableció –pese a que existe un amplio debate Boletín del Abogado Como mecanismo de solución doctrinario respecto de la natura- de controversias. el de. Arbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la PUCP y del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE) 1. El necesario respeto de los deberán enmarcarse en el ple- derechos constitucionales en no respeto de los derechos los procesos arbitrales constitucionales. es tucionales y. el arbi. al igual que lo prescripciones del artículo 139º que ocurre en el ámbito judicial. ta la aplicación a los tribunales sino. “. 14 . de la Constitución. de las innegable que.. orientado a la leza jurídica del arbitraje– que el búsqueda de la justicia. arbitraje es una jurisdicción que traje no puede admitir la arbitra. Boletín del Abogado ARTÍCULO No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje Alfredo Soria Aguilar Profesor de las Facultades de Derecho de la PUCP y UPC. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry). en tal de los derechos reconocidos en medida.. a los principios y derechos de la existe el riesgo de que puedan función jurisdiccional”6. el res. Como resulta evidente. sede arbitral el artículo VI in fine sarrollo del proceso arbitral. Para lle- ser vulnerados los derechos gar a esta conclusión. supone el ejercicio de la potestad riedad y tampoco la vulneración de administrar justicia “…y.la jurisdicción arbitral compor- únicamente. En efecto. así del título Preliminar del Código como. el Tribunal Cons- peto de los derechos consti. Vinculante. Exp.

. la institución acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje debe ser ejercida de “jurisdicción arbitral” que el de conformidad con la Consti- Tribunal otorga al arbitraje8. Nº 53. en ese contexto. voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado Si bien es cierto. tiene Landa. PRIORI POSADA. a probar. arbitraje también debe respetar también los árbitros) quedan vin. sin que se tenga que mezclar ambos conceptos”. la tutela jurisdiccional que resulte de las resoluciones efectiva y el debido proceso9. 15 . 289. es indistinto referirse a tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta jurídica. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacía una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. del Tribunal Constitucional. 2004. 304. pios constitucionales conforme a es decir. respetar entre otros la interpretación de los mismos derechos. como lo sos- perjuicio del precedente vincu. por ello señala que “la Constitución debió optar por una u otra expresión y no por ambas a la vez”. Al respecto vid. En nuestra legislación el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan. 9 Para autores como Samuel Abad Yupanqui. p. En: Themis. El proceso constitucional de amparo. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry). p. Al respecto vid. respetando no obsta que reconozcamos que siempre la plena vigencia de los estamos de acuerdo en que el derechos fundamentales”10. a la imposibilidad de revivir procesos feneci- dos. los derechos constitucionales culados a los preceptos y princi. dado que dicho tema no se encuentra directamente vinculado al objetivo del presente trabajo. a la obtención de una resolución fundada en derecho.. Revista de Derecho. Samuel. 7 Fundamento Nº 8. 2003. de modo enunciativo. “…en un Estado lante con efectos normativos del constitucional y democrático artículo VII del Título Preliminar de Derecho la autonomía de la del Código Procesal Civil”7. al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso. a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. p. ello tución y las leyes. de defensa. 8 No desarrollaremos nuestra posición al respecto. Exp. En sentido contrario. Boletín del Abogado / Abril 2010 cual los jueces (y por extensión. sin Efectivamente. sus derechos de libre acceso al órgano jurisdic- cional. ABAD YUPANQUI. 10 LANDA ARROYO. César. discrepamos y. Vinculante. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley. En Ius Et Veritas Nº 26. Giovanni Priori Posada señala que “se debe reconocer consti- tucionalmente tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho al debido proceso o procedimiento. 31. reconocidos en la Constitución. a acce- der a los medios impugnatorios regulados. Giovanni.

debemos precisar risdicción predeterminada por la que. el derecho a debido proceso. así como ló expresamente que el derecho otros consagrados en el artícu. a un debido proceso. no ciones” (Fundamento Nº 3. Nº 201-2004-AA/TC ceso. exis- ejemplo: el derecho a la ejecu. el Tribunal Constitucional seña- el derecho a probar. En este Boletín del Abogado traje. el de. Revista de Derecho. tar principios y derechos de la función jurisdiccional como. De la interrelación a la interferencia del Poder Judicial en los procesos arbitrales: Límites de su actuación.. prueba y a un proceso sin dila- tiva o del debido proceso. de acuerdo a su especial ley–. Nº 53. precedentes emitidos por el nal son exigibles y aplicables al Tribunal Constitucional. arbitraje: Una necesaria visión los principios del proceso arbi- particular para el arbitraje tral difieren de aquellos que se aplican y exigen a la jurisdicción Si bien el arbitraje debe respe.el derecho al juez natural –ju- ca del Perú. En Themis. la cesales que son considerados independencia en el ejercicio de como indispensables para sos- la función jurisdiccional. Esto último resulta evidente pues. ésta es una obligación exigible a todo árbitro y a todo laudo (con excepción del acuerdo de transacción en forma de laudo) inclusive en el caso de los arbitrajes de conciencia o equidad. Por ejemplo.. ten una serie de principios pro- ción de los laudos arbitrales. por En los procesos judiciales. Boletín del Abogado ARTÍCULO 2. p. al debido proceso comprende lo 139 de la Constitución Políti. Nº 201-2004-AA/TC). No todos los principios y de. Exp. siendo coherentes con cances o pautas interpretativas lo que hemos señalado acerca 11 Según el artículo 56 del Decreto Legislativo 1071. de defensa. 102). la igualdad sustancial en el pro. ordinaria. a los medios de de la tutela jurisdiccional efec. en el Exp. como lo expresa Ana María Arrarte “cuando las partes pactan un arbitraje de conciencia no liberan al árbitro del deber de respetar sus derechos fundamentales. pueden serle exigidos al arbi. Ana María. a la pluralidad naturaleza. pues. el derecho de defensa. entre ellos. incluso cuando dichos al. tener la existencia de una tutela recho a la motivación escrita de jurisdiccional efectiva o de un las resoluciones11. “. pudieran estar contenidas en rechos de la función jurisdiccio. (ARRARTE ARISNABARRETA. con todos los elementos que lo configuran de acuerdo a la naturaleza propia del proceso arbitral. algunos alcances de instancias. 16 . supuesto.

uno de los integrantes del Tribunal Constitucional expresó. también una renun. también existe una renuncia al derecho al juez predeterminado por la ley o a la pluralidad de instancia. también titucional. el proce- so arbitral implica la renuncia al Efectivamente. por lo tanto. Exp. de la utilización peramos que. totalmente ajenos a su natura- leza y que son precisamente. Boletín del Abogado / Abril 2010 de la sujeción del arbitraje a la todos los principios y derechos Constitución y a los preceden. por citar algunos casos”. Además del acceso a la justicia. de la función jurisdiccional son tes constitucionales. si es que exigibles y aplicables al arbitra- el Tribunal Constitucional hu. El Tribunal Constitucional no ha aquellos aspectos que los par- negado la particular naturaleza ticulares tratan de evitar –a toda del arbitraje y. funcional y estable para precedente vinculante o que el el arbitraje. en próximas sen. que la presupone. costa–. dado que por su propia esencia. quede aclarado que no tivo de resolución de conflictos. éstos deberían ser implica la renuncia considerados en un proceso ar- bitral dado que el arbitraje debe al juez natural y respetar el debido proceso y los en casi todas las precedentes del Tribunal Cons. de este medio privado y alterna- tencias. traje. como voto sin- gular. comporta la renuncia a una serie de derechos fundamentales de carácter esencialmente procesal. este razonamiento resulta doble instancia. lo cual creará un marco más biera señalado que este es un seguro. una renuncia a la te. es. que “(…) resulta claro que la decisión de someter una controversia a la solución de arbitraje. Como resulta eviden. absolutamente inaplicable en el ámbito del arbitraje12. (Fundamento 4 del voto singular del Magistra- do Magdiel Gonzáles Ojeda. ocasiones. 12 Al respecto. que saturarlo con alcances cia a la doble instancia. je. 6167-2005-PHC/TC. contenido esencial del debido proceso comprende el dere- cho al juez natural o a la obli- gatoriedad de la pluralidad de El proceso arbitral instancias. a través. 17 .Caso Fernando Cantuarias Salaverry). nada sería más juez natural y en casi todas las lesivo y perjudicial para el arbi- ocasiones.

en de la insolvencia de la persona el IV Congreso Iberoamericano natural no comerciante. El tema sobre la insolvencia en Rosario del mismo tendría que estar liga- (2006) y. sirvió para el V Congreso Ibero- cio. Colombia. Sumario embates de nuestros colegas colombianos. 1. Profesor Visitante de los cursos de Derecho Concursal y Empresarial en universidades de América y Europa. Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha. lo que ayudaría celebrado en Mendoza (2009). en este mundo tema. Concursal a celebrarse en Car- Boletín del Abogado en el I Congreso Iberoameri. casi conminados por los cada vez más globalizado. que el pre- sente tema de ponencia ha sido Los organizadores del III Con- materia de discusión en otros greso Nacional de Derecho foros académicos. luego. en esta noche estrellada en tada a los consumidores. Antecedentes Cabe precisarse. tagena. posteriormente. orien. En ese entendido. 18 . Boletín del Abogado ARTÍCULO Bancarrota de los consumidores: una salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo Esteban Carbonell O’Brien Abogado. 2. bosquejé varios títulos y temas. quedando como base de estu- Nuestra parte. vinculado a mi Derecho Concursal en Punta especialidad. que sabemos nos que debería existir a nuestro jui. un procedimiento especial. IV Congreso Iberoamericano de particularmente. nas ideas centrales que nos es- tear una reforma del presupuesto peramos ayuden a darnos una subjetivo de la insolvencia. ante la nula dio. a aliviar la crisis de dicho actor. del Este (2008). luz. dado Cartagena. la “crisis patrimonial” que posibilidad de presentar otro se vive a diario. me solicitaron cano de Derecho Concursal en escriba una ponencia a la sazón Barranquilla (2005). asumimos el reto En esta ponencia formulamos y pretendemos bosquejar algu- una propuesta respecto de plan. en el do a un asunto de actualidad y. americano sobre Insolvencia a no de talla única. tales como. España.

sino de sus negocios. lo cual reestructurará nistas o socios capitalistas. como la ayudará a generar mayores in- incorporación de nuevos accio. transformándolos de fi- suma. considero que se deben re. síntoma pase inadvertido. tiempos. un primer paso presa opte por la tercerización o es realizar un diagnóstico para comparta sus gastos con otras saber la real situación y. hace que dicho debe evitar el endeudamiento. aumentará su todo anda sobre ruedas. cuanto más se financie. el “contexto económico”. tivo y usar el “sentido común” mas que podrían presentar por para resolver problemas. día a día. y por ende. revaluando su nos dependientes de terceros y. de compañías. Lo importan- te de esta primera etapa es que. En costos. síntoma de ingreso a una etapa do. pasar de costos fijos En coyunturas complicadas a variables. implica que la em- como la actual. agudizará los efectos plano económico estable y con de la crisis. a siquiera pensar que anda mal y que su negocio es uno de El consumidor debe buscar es. cuanto más tará que las empresas ahonden ágilmente contemos con ella. El consumidor debe tructuras de financiamiento me. Ello porque el consumidor muchas veces. efecto de la crisis. las empresas no deben jos a variables. sus problemas y se sumerjan en ayudará a tomar decisiones de la mar de la crisis. gresos. Falta ser imagina- acuerdo a ello. planificación estratégica. de crisis patrimonial. por ello. contrarse el consumidor en un por ende. En tanto. es pues. el banco o indicadores financieros positi- proveedor que ayuda a dicho vos. Ello aún menos onerosas. El aspec- plantearse objetivos a corto pla. manera oportuna e invertir de 19 . to que debemos rescatar y que zo. coadyuvan a pensar que financiamiento. El uso de la información privile- de ser enfrentados de manera giada es vital para estos crueles frontal dichos síntomas. atacar los sínto. los peores. lo- ser tan dependientes de las ta. ya que. ces. El con- poder frente a los accionistas de sumidor se resiste muchas ve- la empresa. Boletín del Abogado / Abril 2010 Dada la crisis económica que La falta de liquidez es el primer agobia a los agentes del merca. nos. se evi. grar una mayor eficiencia en el sas de interés o efectos exóge. Al en- más dependerá de terceros y. encarar la crisis.

y no trabajar sobre la base de más Los indicadores actuales fijan endeudamiento. Boletín del Abogado ARTÍCULO la manera más conveniente. como las principales causas de “crisis patrimonial” de los En suma. identificar los puntos dé. estructura de las decisiones adoptadas de ma- costos. no biles y tratar de dar soluciones es en estricto la “protección del para limitar los daños que pue. dicha orientación da ocasionar la crisis. competencia. en los consumidores peruana o Ley 27. biente más cálido. como admi. en EMPRESARIOS (de mayor a especial. flote. etc. Si estas debe entenderse como fin últi- alternativas NO fueran posibles. de marketing. los consumidores tienen y seguro para negociar con sus algunas opciones. Consideramos que el mis- porque el capital o la empresa mo está orientado a enmendar se sostiene sobre una base en. en todo momento. que el obje- decir. para ganar ideas. Lo ideal para cubriendo. ciones financieras para salir a líticas contables inadecuadas. deficiencias en el legales que le permitan viabilizar control financiero. das –fruto del ejercicio profesio- bles. las empresas locales o extran- la mayor cantidad de riesgos jeras será aplicar una gestión posibles. pues. acreedores. en espe. dependiendo de la 20 . el consumidor requiere menor grado) las siguientes: no sólo de herramientas y solu- Inadecuado management. La otra orilla es “sobrevivir”. corporar al consumidor? ta.809 y sus finales. po. esfuerzo nera eficiente y oportuna. tivo del sistema concursal.UU. ante una empresario a contar con un am- crisis. cambios en la demanda nal–. transparente cial. costos externos. La legislación de concursos ra directa. para reordenar capital accionario. le quedará la opción de los que utilicen este mecanismo fusionarse o vender parte del de reflotamiento. las empresas y. crédito”. Y ello repercute de mane. rumbos y sean los empresarios. el uso de mecanismos del mercado. el empresario y. ayudan al A manera de colofón. replanteando su estrategia. deble. sino. metas. enmiendas. a razón del recien- te TLC con EE. sobre su propio dinero. ¿cabría acaso in- Boletín del Abogado nistrar la coyuntura turbulen. con ello. mo. fortaleza. como las antes menciona- compra de empresas inservi. es Cabe resaltarse.

nómico. mos clasificar en: tección legal de la riqueza del Estado. breendeudamiento deriva en denamientos concursales en es. De ahí que el crédito requiera el máximo de tutela en Las causas que llevan al consu- nuestro ordenamiento jurídico midor a la bancarrota las pode- positivo. 3. del empleo. los cuales ayudarán a arribar a aguas más - Insolvencia Pasiva. un papel fundamen. que arriba la persona física presario a usar de manera co. ¿los mecanismos que vilización y de una época que prevé la ley de concursos? lo lleva por un lado exceso o abuso del crédito y. por otro Estamos seguros que SÍ. micos. la solidez de su economía. Presupuestos La mayoría de veces. tor financiero y legal. la solución a pro- la misma. la cual se tranquilas. que. o haberes profesionales. lado. - Insolvencia Activa. problemas sociales y econó- pecial. sea comerciante o no. blemas de índole patrimonial de tal: el crédito. la prosperidad y el jeta al mismo régimen concursal bienestar general de una nación propio del empresario y de las dependen substancialmente de sociedades mercantiles. Enhorabuena. en cuyas orillas podrá da por la disminución real de descansar el empresario cauto los sueldos.522 (Argentina). Boletín del Abogado / Abril 2010 viabilidad del negocio. el so- La Ley 27.809 (Perú) y otros or. como consecuencia de la ci- rrecta. la cual con- lleva un sobreendeudamiento ¿Acaso está preparado el em. aislarse sin causar del régimen concursal. introdujeron la total unificación fecto de ello. cualquier persona física. como instrumento los consumidores no ha sido de perfeccionado de cambio eco. alteraciones en la y previsor frente a una “crisis vida cotidiana como pérdida patrimonial”. de modo mayor daño patrimonial. problemas de sa- lud del deudor etc. como medio de pro. decisión política y sistema de pagos de sueldos contar con el soporte de un ges. ju- gando en el afianzamiento de Sin embargo. basta. o en de. Desde el punto de vista 21 . está su- Por ende. la Ley 24. a la bancarización del rá para ello. las mejores. no es eficaz.

en primer térmi. crear un instituto que regule de estableciendo que existe el so. la crisis eventual del consumi- na el real estado. que la solución que adop. se debe definir al so. más allá de estable- vista subjetivo. deudamiento excesivo. administrativa o judicial. incidencia de las deudas en en su defecto. sin importar la dor provocada por el sobreen- incidencia en los ingresos. premisa surge la obligación del Boletín del Abogado 22 . Estado en participar activamen- breendeudamiento como la te en una reforma concursal o. centaje de los ingresos del ci- tado grupo. Consideramos. Partiendo de dicha ceso irrestricto al crédito. sea en sede endeudamiento supera un por. deberá incrementar las acciones pre- 4. Conclusiones ventivas en relación con la res- ponsabilidad de los acreedores. de consumo desmedido o el ac- cia social. la educación para concientizar temos –sea cual fuese– debe a la población sobre los hábitos privilegiar la paz y la conviven. manera exclusiva la insolvencia breendeudamiento cuando el del consumidor. la necesidad de los ingresos del grupo familiar. la regulación de publicidad y de no. destaca que la cer una norma legal para superar imposibilidad de pago determi. Boletín del Abogado ARTÍCULO objetivo. Desde el punto de El Estado.

or.or.m. se realizará el Seminario Internacional: “El Respeto y Garantía de los Derechos Humanos desde la perspectiva del Sistema Interamericano”.Jueves 15 de abril de 2010 Asimismo. La finalidad de estas audiencias es lograr la promoción de la información del rol que desempeña la Corte Interamericana en la región a nivel de universi- dades. México (Integridad Personal y Tortura) .cr .cr www. Bolivia (desaparición forzada) Martes 13 de abril de 2010 Caso Xákmok Kásek vs. Los casos que se presentarán serán los siguientes: Caso Ibsen Cárdenas vs.m.m. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS XLI PERIODO EXTRAORDINARIO DE SESIONES LIMA – PERU 2010 La Corte Interamericana de Derecho Humanos realizará en nuestro país el XLI período extraordinario de sesiones que se llevará a cabo entre el 12 al 16 de abril de 2010. abogados y funcionarios del Estado en lo concerniente al respeto y protección de los Derechos Humanos y la necesidad de generar conciencia y responsabilidad por los mismos siendo fundamental que deban estar necesa- riamente incluidos en todas las ramas del derecho. el viernes 16 de abril de 2010 de 8:00 a. Estas sesiones constarán de tres audiencias públicas que tendrán lugar en el salón Vidaurre del Palacio Nacional de Justicia de 9:00 a. en las instalaciones del auditorio José León Barandiarán del Colegio de Abo- gados de Lima. Paraguay (Derechos de Propiedad Comunal Indígena) .corteidh.m. Informes e inscripciones: Teléfono: (506) 2527-1600 publica@corteidh. a 19:00 p. a 17:30 p.Miércoles 14 de abril de 2010 Caso Fernández Ortega vs. el mismo que será impartido por jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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