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INSTITUCIONES

DEL
PROCESO CIVIL
COLECCION
CIENCIA DEL PROCESO
DIRECTORES

t HUGO ALSINA t EDUARDO J. COlITURE


l"rotaaor d. Derecho PTocesr.1 de Profesor de D....echo Proeual da
la UDlfln¡idad de Buen.,. Airem la Uni1'erlidad de :M:on~v¡deo

ALFREDO VELEZ MARICONDE SANTIAGO SENTIS MELENDO


Profesor da Dn&cllo l'nIoeeal Pen..l Profesor d. Da.-eeho Pr.",...,¡ Civil
d. la Unlnrlidacl de C6.doba de la Ulliver.l~ da La l'l&ta

37

EDICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERlCA


FRANCESCO CARNELUTII

INSTITUCIONES
DEL

PROCESO CIVIL
'l'BADUCCION DE LA. QUINTA EDICION ITALIANA POR

SANTIAGO SENTIS MELENDO

VOLUMEN TI

EDICIONES IURIDlCAS EUROPA-AMlmICA


El presente volumen constituye la traducción de la obra italiana
Istituzioni del processo civilel italitnw, quinta edizione emendata e
aggiornata, volumen segundo, publicado por Soco ed. del "Foro
Italiano", Roma, 1956.

Copyright by
EDICIONES JURíDICAS EUROPA-AMÉRICA

Balcarce 226
Buenos Aires
1959

Queda hecho el dep6sito


que exige la ley.
INDICE SUMARIO
TiTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO DE COGNICION

381. Procedimiento fundamental y procedimientos derivados ....•. 1


382. Procedimiento oficial y procedimiento arbitral. . . . . . . . .. . .. 2
383. Distinción .............................................. 2

SUBTÍTULO PRIMERO

DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO

384. Fases del procedimiento ......................... . 3


CAPÍTULO PRIMERO. - Del procedimiento ante el tribunal 4
SECCIÓN l. _ De la introducción 4
385. Introducción ......................... . 4
386. Citación '.' . .. . . . . . . ....... . 5
387. Notificación de la citación 8
388. Escrito de respuesta. 10
389. Constitución en juicio . . . . . ..... '.' ......... . n
390. Lugar y tiempo de la constitución ........ . 12
390 bis. Documentación del proceso en el oficio. . . . . . . .. 14
391. Constitución en juicio del que interviene voluntariamente ' .. 14
392. Llamamiento a juicio del tercero que interviene a instancia
de parte. ... .. .. . . . . .................. ' .. 15
393. Llamamiento del tercero interviniente por orden del juez 16
394. Constitución en juicio del tercero llamado 17
395. Contumacia ......................... . 17
396. Contumacia de todas las partes ... " .. . 18
397. Contumacia del actor ..................... . 18
398. Contumacia del demandado
399. Constitución del contumaz .....
400. Reanudación del procedimiento
....... .
,.
18

20
SECCiÓN n. _ De la instrucción .. 22
401. Instrucción ...... . 22
402. Juez instructor 23
403. Consultor técnico ........ . 26
404. Gobierno de la instrucción .. 28
405. Tiempo de la instrucción 33
§ 1. DEL NOMBRAMIENTO PE LOS ÓRGANOS ESPECIALES PE ¡,~ INHR UC-
CIÓN 35
406. Iniciativa para el nombramiento del juez instructor 35
VIII INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

407. Providencia de nombramiento del juez instructor .....•..••. 35


408. Sustitución del juez instructor ......•............... ' ..... 36
409. Nombramiento del consultor técnico................ ....... 36
410. Negativa, abstención o recusación del consulto!:' técnico..... . 37
411. Juramento del consultor técnico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
§ 2. DE LA SUSTANCIACIÓN PRELIMINAR........................... 38
412, Compllrecencia de las partes ............................. 38
413. Sustanciación de la causa ............................... 40
414. Lugar de la sustanciación ........ ' ....... . .. .. . .. .... .... 41
415. Contenido de la sustanciación ................ ,.. ..... •.... 42
416. Modo de tratar la causa ..•........ '. ...... ... ....... ..... 43
417. Tiempo para tratar la. ca.usa ..•........................... 46
418. Comunicación de los actos al ministerio público.. ........ ... 49
419. Tentativa de conciliación.... ... ..... .. .... . . .......... . .. 50
420. Sustanciación de la rendición de cuentas. .. ............. .. 51
§ 3. DE LOS INCIDENTES . • • • •• • . • • . • • • • • • . . • • • •• . . 52
421. Incidente ...................•••......................... 52
422. Solución de Jos incidentes ................................ 53
Al Incidentes relativos a la potestad del oficio ............... 54
423. Incidentes de jurisdicción •........ ' ........... '.. ..... ... 54
424. Regulación de jurisdicción ................................ 56
425. Incidente de competencia ................................. 58
426. Regulación convencional de la competencia ...........•..... 60
427. Regulación judicial de la competencia ...................... 61
427 bis. Incidente relativo a la constitucionalidad de la ley........ 63
B) De los incidentes relativos a la composición del oficio...... . 64
428. Incidente de recusación.... ...... ... ... .•. ........... ... . 64
429. Procedimiento de recusa.ción .............................. 65
Cl De los incidentes relativos al desarrollo del proceso . . . • . . .. . 67
430. Competencia para la solución de los incidentes . . . . . . . . • . . . . . 67
431. Forma de la solución de los incidentes..... ..........• .•.. 11
432. Eficacia de la solución de los incidentes ..... ' . .. ........ . .. 73
§ 4-. DE LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS • . • • • . . . . • . • _ . . • . •• • • • • . • • • • 75
433. Recepción de las pruebas ..... , .......... . . . . ............ . 75
434. Ordenanza de recepción ...................... , ......... , 77
435. Competencia para la recepción ........................... 78
436. Asistencia de las partes a la recepción . . . . . . . . . . . .. . . • . . . 80
437. Tiempo, lugar y modo de la recepción .....•........ ,...... 81
438. Documentación de la recepción. . ..... ... . .. ... .. . ..... .. . 82
439. Deserción de la recepción ....... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 83
440. Clausura de la recepción ..............•..........•....... 84
Al Del interrogatorio de las partes.... . ........ ............ .. 85
441. Interrogatorio no rormal ..•.........•.................... 85
442. Interrogatorio formal ................••....••.. ,......... 86
B) Del juramento de la parte ......... ' ...•.............. ..... 89
443. Interrogatorio jurado de la parte .................. , . . . . . . • 89
444. Delación del juramento...... ..................... ....... 90
445. Referimiento de juramento decisorio ...........•..•.. " ...• 93
446. Prestación del juramento ....... .... ......... ..••. •....... 94
447. No prestación del juramento ............................. 94
C) Del examen de Jos testigos • . . . . . . • .. . . . .. . . . • • . .. ... . .. .. • 95
448. Propuesta del examen ................................... 95
449. Admisión del examen.... .................. ••• ........... 96
450. Intimación a los testigos. ........................ ........ 98
451. Identüicación de los testigos . . . . . . . . .. . • . .. . .. . . . . • • • . . . . . 98
452. Juramento de los testigos ..••....•..............•..•..•. 99
INDICE SUMARIO IX

453. Interrogación de los testigos .............•.. " ... ..... .•.. 100
454. Audición de testigos no admitidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 101
455. Incumplimiento de los testigos .....•.. ". .. ... ............ 101
D) De la verificación de las escrituras privadas ... ' ... ' .... ... .. 102
456. Reconocimiento del documento privado...... ......... ...... 102
457. Verificación del documento desconocido. . .. . .. ...... ....... 104
458. Instancia de verificación. . . ........... ..... ... ............ 105
459. Ordenanza de verificación ................................ 105
460. Juicio sobre la verificación. '. .... ...... ... ... .. ... ....... 106
E) De la querella de falsedad.. ...... .. ..... ..... .. . .. . . . 107
461. Querella de felseóad ....................................• 107
462. Custodia de documento impugnado. . . .. ... .. ... .. . ... . . ... 109
463. Instrucción sobre la falsedad ............................. 110
464. Juicio sobre la falsedad .................................. 110
F) De la inspección de personas o de cooas .................... 111
465. Exhibición de la persona o de la cosa ..................... 111
466. Límites de la inspección ....................... " .... " . .. 114
467. Modo de la inspección ................................... 115
§ 5. DE LA REMISiÓN AL COLEGIO......... 117
468. Remisión al colegio...................................... 117
469. Remisión para la decisión del fondo. ... .. . .. .. .. ... ....... 118
470. Remisión para la decisión parcial del fondo.. . .. . .. .. ... .. .. 119
471. Remisión para la solución de incidentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 120
472. Ordenanza de remisión ................... " ... .. . .. ... ... 122
473. Depósito de los fascículos de parte.. .. . .. .... .. ... .. ... ... 122
§ 6. DE LA DISCUSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . 123
474. Discusión............................................... 123
475. Escrito de conclusiones .................................• 124
476. Discusión oral .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
477. Nota de las costas ...................................... 128
SECCIÓN 111. - Del pronunciamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
478. Pronunciamiento ........................................ 128
479. Contenído del pronunciamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
480. Pronunciamiento positivo. ... ... .. ... ... .. . .. . .. ... .. ..... 130
481. Pronunciamiento negativo ................................ 133
482. Pronunciamiento ordenatorio ............................. 134
483. Pronunciamiento sobre las costas y sobre los daños ......... 134
484. Pronunciamiento sobre la ejecución provisional.. ... ... ..... 136
485. Pronunciamiento sobre la publicación de la sentencia ........ 140
486. Depósito, comunicación y notificación de la providencia. ..... 140
487. Procedimiento de corrección de la sentencia o de la ordenanza 141
CAPíTULO SEOUNDO. _ Del procedimiento ante el pretor o ante el
conciliador ....•.••..............................•..•... 142
488. N.or~~s reguladoras del procedimiento ante el pretor... ..... 142
489. C¡taC¡on ................................................ 143
490. Contracitación .••....••...............•................. 144
491. Constitución de las partes en juicio ....•. • • . .. . . . . . .. . . • . .. 145
492. Instrucción •.............................••............. 145
493. Pronunciamiento ..........................••..•......... 147
494. Procedimiento ante el conciliador ......................... 147
x INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

SUBTiTULO SEGUNDO

DE LAS CRISIS DEL PROCEDIMIENTO

495. Crisis del proeedirniento .. , . ......... . . . . . . . . .. 148


CAPÍTULO PRI!lfERO. - De la suspensión del procedimiento ........ 148
495. Suspensión del procedimiento . . . . . . ... .. ... .. . .. . .. 148
497. Suspensión necesaria .................................... 149
498. Suspensión facultativa ....... . ............... , . . . .. 153
499. Efectos de la suspensión ................... , . . . . . . . • . 153
500. Cesación de la suspensión . . .. . .. .. ... .. ... ... 154
CAPÍTULO SEGUNDO. _ De la interrupción del procedimiento ....... 155
501. Interrupción del procedimiento ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
SECCIÓN l. - De la interrupción por mutación del proceso 156
502. Mutaciones sobrevinientes en el curso del procedimiento 156
503. Mutación del juez ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 158
504. Mutación de las partes .' .... ...•.. .. ... .... .. ..• 161
505. Mutación del defensor .......................... 164
506. Conversión del procedimiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
507. Interrupción por mutadón del oficio ....................... 165
508. Interrupción por mutación de las partes o del defensor ...... 166
509. Carga de la reanudación del procedimiento interrumpido. .... 169
SECCiÓN n. - De la interrupción por inactividad de las panes 170
510. Interrupción por inactividad de las partes......... 170
CAPÍTULO TERCl>RO. - De la extinción del procedimiento . . . . . . . . . .. 171
511. Extinción del procedimiento. . . ........................ , 171
512. Renuncia a los actos del juicio ................. ,... 173
513. Perención ........ ........................ 174
514. Deserción ........ ........... 175
515. Declaración de la extinción .......... 176
516. Reclamación contra la declaración de extinción 177
517. Efectos de la extinción ........................... 177

SUBTÍTULO TERCERO

DE LA RENOVACION DEL PROCEDIMIENTO

518. Impugnación y renovaClOn del procedimiento 179


519. Procedimiento de impugnación , ....... . 180
520. Limitación de los procedimientos de impugnación .......... , 181
521. Clasificación de los procedimientos de impl.lgnación ........ . 182
522. Procedimientos de nuevo examen ............. . ......... , 183
523. Procedimientos de reparación ....... . 185
524. Relaciones entre impugnación y l'egulac~ón de competencia 185
525. Programa .......................... . 186
CAPÍ'rULQ PUDIERO. _ Del pro~edimiento de impugllación en genera] 187
526. Carga de la impugnación .................. . .......... . 187
527. Legitimación para la impugnación ... , ...... . 187
528. Cambio de las partes entre el procedimiento impugno.do y el
procedimiento de impugnación ....... . 189
529. Interés en la impugnación ...................... , 191
INDICE SUMARIO XI

530. Impedimento a la impugnación ......................•.... 192


531. Impugnación principal o impugnación incidental ........... . 19.
532. Forma de la impugnación ..............•................. 195
533. Plazo para la impugnación .............•................. 197
534. Suspensión del plazo para la impugnación •................. 200
535. Unidad del procedimiento de impugnación .........•........ 203
536. Aplazamiento de la impugnación de sentencias interlocutorias 20.
537. Integración del procedimiento de impugnación ......... . 20'
538. Carga de la impugnación incidental ....................... . 213
539. Reunión de los procedimientos de impugnación .... . 213
540. Efecto de la impugnación sobre la sentencia impugnada 21.
541. Rescisión de la sentencia impugnada .............. . 216
542. Sustitución de la sentencia impugnada ....... . 218
543. Pronunciamiento sobre la responsabilidad procesal de las partes 219
544. Extinción del procedimiento de impugnación 220
545. Consunción de la. impugnación ................ . 222
546. Concurrencia de las impugnaciones ........... . 223
547. Conflicto entre impugnaciones ...................... . 224
548. Impugnación de la sentencia sobre la impugnación 225
549. Anotación de la impugnación ............ . 226
CAPÍTULO SEGUNDO. - De la apelación ....... . 226
550. Apelación .................... . 226
551. Principio del doble grado 227
552. Objeto del juicio de apelación .................. . 228
553. Razones en el juicio de apelación ........................ . 230
554. Pruebas en el juicio de apelación ....................... . 232
555. Sujeción de las sentencias a la apelación ........... . 232
556. Apelación limitada a la ejecución provisional ............ . 233
557. Procedimiento de apelación ............... . 234
SECCIÓN l. - De 1" introducción 234
558. Forma de la apelación principal .................... . 23'
559. Constitución de las partes .... . ....... . 235
560. Intervención de terceros .................•............... 235
561. Forma y términos de la apelación incidental ............ . 237
562. Inscripción en turno y reclamación del fascículo de oficio de
primer grado . . . . . . . . . . . . .......... . 237
563. Deserción de la apelación ... 238
SECCIÓN 11. - Dr. /" instrucción 238
564. Contenido de la instrucción ... . ......... . 238
565. Organos ofiéiales de la instrucción ........... . 239
566. Desenvolvimiento de la instrucción .............. . 240
567. Remisión al colegio y discusión ............ . 241
SECCI6N IIJ. _ Dp¡ pronunciamiento 241
568. Pronunciamiento definitivo o interlocutorio ... . 241
569. Pronunciamiento positivo o negativo ....... . 242
570. Organos del pronunciamiento ......... . 242
571 R~damación contra el pronunciamiento singular .. 243
5',~. Prc.nunciamiento rcscindentc o rescisorio 244
CA}íTl.;LQ TERCERO. _ De la casación 247
573. I:i,'isión ................................... . 247
SECCIÓN 1. - Del reCu.rso de casación 247
574. Ca'sación ............................ . 247
57!";. Motivos de casación
576. Casación por errores de orden
................. . '49
251
577. Casación por errores de fondo .. ' .......... . 258
578. Sentencias sujetas a la casación 261
xn INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

579. Legitimación del ministerio público para el juicio de casación 262


580. Responsabilidad de las partes en el juicio de casación ..... '. 263
581. Razones en el juicio de casación .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 263
582. Prue~ ~ el juici? de casación. ... ... . .. ... ... .. .. . 265
583. CaSllClon sm reenviO •••••••••••••••••.•••• ' •••••• " ••••• ' 266
584. Casación con reenvío ..........••........................ 267
§ 1. DE LA INTRODUCCIÓN .....•••••••••.... . •. •. . . . . 268
585. Recurso de casación .......•...•.........•............... 268
586. Constitución del recunente ............................. " 270
587. Contrarrecurso ................................... 271
588. Contrarrecurso simple ...................•............... 272
589. Contrarrecurso incidental ..••.......•................... 272
590. Constitución del contrarrecurrente ........................ 273
591. Suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada ....... 273
§ 2. Do: LA lNTll.ODUCCIÓN •...••..••.••••.•.... . .. .. • .•••. 275
592. Comunicación de los actos al ministerio público ............. 275
593. Asignación del proceso a una sección simple o a las secciones
unidas ......................•.......................... 276
594. Fijación de la audiencia o de la sección en cámara de consejo 276
595. Nombramiento del relator ................. " '.. ..... .. . .. 277
596. Incidentes ,............................................. 277
597. Discusión ............................................... 278
§ 3. DEL PRONUNCIAMIENTO •. . . . .. • • . . . • . . . . . . . . • • • • • . • . 280
598. Composición del colegio........... .. . .. . .. .. ... ... ... .... 280
599. Pronunciamiento negativo ................................ 281
600. Pronunciamiento positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 283
601. Pronunciamiento sobre la responsabilidad de las partes ." 285
602. Pronunciamiento ordenatorio .......... ,.................. 285
603. Deliberación de la sentencia o de la ordenanza colegial ..... " 286
604. Anotación de la sentencia de casación ...... ' .........•.• ,. 286
SECCIÓN n. - Del recurso paTa regulación de competencia. ........ 286
605. Procedimiento para la regulación de competencia a instancia
de parte . .. . . .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. ... 286
606. Introducción ............................................ 287
607. Instrucción ............................................. 289
608. Pronunciamiento ........................................ 289
CAPÍTULO CUARTO. _ Dell'e€Dvío • • • • . • . • • . . • • • • • • . • • . . . . • • • • . • •• 290
609. Juicio de reenvío ....................................... 290
610. Introducción ............................................ 293
611. Constitución de las partes ................................ 294
612. Extinción del procedimiento de reenvío .................... 295
C!.PÍTULO QUINTO. - De la revocación .......................... 296
613. Revocación ............................................. 296
614. Motivos de revocación................................... 298
615. Revocación por anómala actividad del juez... .. ... ..... .... 298
616. Revocación por anómala actividad de las partes.. ... ... .. ... 299
617. Revocación por defecto o falsedad de pruebas ............ " 301
618. Sentencias sujetas a la revocación .. " ....... . .. ... ... . 304
619. Legitimación del ministerio público para la revocación. . . . . . . . 305
620. Legitimación e interés para la revocación del tercero acreedor
o causahabiente ......................................... 306
621. Responsabilidad de las partes en el juicio de revocación . . . • • . 308
622. Competencia para la revocación.... ....................... 308
623. Razones y pruebas en el juicio de revocación... .. .......... 308
624. Suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada .... " 309
625. Procedimiento de revocación • • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 309
INDlCE SUMARIO xm
SECCIÓN 1. - De In introducción ................. '. .•. . . . . . 309
626. Citación para revocación ..............•.............•••.. 309
627. Constitución de las partes •.••......••.............•••..•• 310
SECCIÓN 11. - Del pronunciamiento ............•................. 311
628. Rechazamiento de la demanda de rescisión....... ... ......• 311
629. Acogimiento de la demanda de rescisión ......••........••.. 311
CAPÍTULO SEXTO. - De la oposición de tercero •••• . • • • • • • • • • •• • • • • 312
630. Oposición de tercero .................................. '.. 312
631. Sentencias sujetas a la oposición .......................... 313
632. Competencia para la oposición ............•............•.. 314
633. Legitimación para la oposición. ... ... .............. ....... 314
634. Interés del tercero en la oposición. ....... ................. 315
635. Responsabilidad de las partes en el juicio da oposición...... 316
636. Suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada 316
637. Procedimiento de oposición ............................... 316

SUBTiTULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO

638. División................................................ 318


CAPITULO PRIMERO. - Del procedimiento colectivo •••••••••••••••• 322
639. Remisión ................................•••.........••. 322
640. Recurso jntToductivo . .. . ............. ... .....•........•.. 322
641. Depósito del recurso y formación del fascículo . . . . . . . . . . . . .. 323
642. Fijación de la audiencia de comparecencia... .......• •...... 323
643. Notificación y publicación del recurso ••..........•........ 324
644. Constitución de las partes ................................ 325
645. Instrucción ............................................. 325
646. Pronunciamiento ........................................ 326
647. Impugnaciones ...................................•.•.... 327
648. ElI.tinción del procedimiento. ........... ... ........ ........ 327
CAPÍTULO SEOUNDO. _ Del proeedimlento individual en materia de
trabajo .....••.•.......•.........•..••.•.••.••.•..•..•. 328
649. Litis individual de trabajo . . . . . . . . . . . • • . . . .. • • • . • . . . . . . . .. 328
650. Conciliación sindical ...................................... 329
651. Introducción ............................................ 329
652. Instruc~ón.............................................. 330
653. PronunCiamiento ......... , ......................... "... 331
654. Suspensión del procedimiento ... , ........ , ........ ,....... 331
655. Impugnaciones ......... , ......•......... , .............. , 332
CAPÍTULO TERCERO. - Del procedimieDto en lIJateria de previsión y
de asisteneia obligatoria ..... , ......................... ,.. 333
656. Litis .e.n ~teria ~e. prev?sión o de asistencia Obligatoria .....• 333
657. ConclhaclOn adllllDlstratlva ,.............................. 333
658. Instrucción, pronunciamiento e impugnación •.............. , 334
CAPÍTuLO CUARTO. - Del procedimiento en materias reguladas por
normas corporativas ....... , ........ "."................ 334
659. Conciliación sindical ..................................... 334
660. S ....spensión del procedimiento ......... ' .............. ,.... 334
XIV INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn..

SUBTÍTULO QUINTO

DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

66!. Libertad del procedimiento 335


662. Pronunciamiento ..... . 33.
663. Corrección del laudo ................................ . 339
664. Homologación de! Jaudo ..... . 340
665. Impugnación del laudo . . . 342
TITULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO DE COGNlCION (')

381. PROCEDIMIENTO FUNDAMENTAL Y PROCEDIMIENTOS DERIVADOS.

Recuérdese que lo que aquí se llama abreviadamente


procedimiento de cognición, es procedimiento contencioso de
cognición.
Tal como está regulado en el segundo libro del código.
este procedimiento varía según tres criterios, referente el
primero a la cualidad del oficio, el segundo a la cualidad de
la litis, y el tercero a la función del procedimiento; esta di-
versidad se entiende en el sentido de que el código traza un
procedimiento fundamental y luego, para ciertos oficios,
para ciertas litis o para ciertas funciones del procedimiento,
10 modifica parcialmente.
El procedimiento fundamental es el procedimiento de
primer grado ante el tribunal.
Ciertas desviaciones del procedimiento fundamental ea-
tán establecidas en orden al procedimiento ante el pretor o
el conciliador.
Otras desviaciones están establecidasJ independiente-
mente de la cualidad del oficio, en orden a Zas litis en mate-
ria de trabajo.
Por último, otras están establecidas independientemente
de la cualidad del ofic'k> y de la litis, para el caso en que el
procedimiento se desarrolle en sede de impugnación; en cuan-
to en sede de impugnación opere un determinado oficio (Cor-
te de apelación, Corte de casación). el procedimiento aparece

(1) JAEGER, Diritto proc. dv., pág. 389.


2 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn..

en taJes casos determinado por la cualidad del oficio; pero es


de notar que cuando la Corte de apelación juzga "en único
grado" (cfr. arta. 3601 y 362; por ejemplo, en materia de re--
conocimiento de sentencias extranjeras; supra, ns. 67 y si·
gtdentes). se aplican por analogía las normas relativas al
procedimiento ante el trib1i1lal.

382. PROCEDIMIENTO OFICIAL Y PROCEDIM!ENTO ARBITRAL.

Aunque el proceso arbitral no sea un verdadero y propio


proceso y. por tanto,_ tampoco ejercicio de jurisdicción (supra,
n. 62). sin embargo, puesto que mediante la homologación
judicial (intra, n. 664), puede terminar en un verdadero
acto jurisdiccional (art. 8253 ) , el mismo Código civil regula
su desarrollo; y puesto que los árbitros operan en el campo
de la cognición contenciosa, es bajo este mismo título donde
debe estudiarse el correspondiente procedimiento.

!83. DISTINCION.

Aunque la investigación se limita al tipo fundamental


de procedimiento, el desarrollo de las reglas es tan comple-
jo y a veces tan inextricable, que para desembrollarlo es ne-
cesario distinguir todavía. Modificando algún tanto un es-
quema anterior, me propongo desarrollar la exposición en
tres subtítulos, el primero de los cuales estudia las fases del
procedimiento, el segundo sus cri8ia, y el tercero su reno-
vación. En qué consistan estos conceptos, se dirá al comien-
zo de cada uno de dichos subtítulos.
Puesto que las desviaciones del procedimiento funda-
mental determinadas por la cualidad del oficio y de la fun-
ción (supra, n. 381) atañen casi exclusivamente a BUS fa-
ses, con el fin de simplificar la estructura de este titulo ha-
blaremos del procedimiento ante el conciliador y ante el pre-
tor en un segundo capítulo del subtitulo l.
Seguirán, finalmente, otros dos subtítulos dedicados,
respeetivamente, al procedimiento en materia de trabajo y
al procedimiento arbitral.
SUBTITULO PRIMERO

DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO (')

384. FASES DEL PROCEDIMIENTO.

A los fines de su conocimiento, como un camino se di-


vide en varias etapas, el procedimiento se divide en tres fa-
ses, cada una de las cuales representa naturalmente una se-
rie de actos encaminados a un detenninado fin: introducción,
que tiende a poner a los sujetos del proceso en la situación
recíproca necesaria para el cumplimiento del proceso; ins-
trucción, que tiende a suministrar al juez los elementos ne-
cesarios para la decisión; y pronunciamiento, que tiende
a formar y a dar a conocer la decisión.
Por lo demás, no hay que imaginar estas tres fases ca·
roo tres segmentos de una recta, el segundo de los cuales co-
mience en el punto en que tennina el primero, y el tercero
continúe inmediatamente después del segundo, sino que a la
distinción lógica entre ellos no siempre corresponde exacta-
mente la sucesiÓn cronológica: actos introductivos pueden
llevarse a cabo después de comenzada la instrucción, así co-
mo actos instructorios, y hasta actos introductivos, pueden
realizarse después de haber intervenido el pronunciamiento,
por 10 cual mucho más que por una recta el procedimiento
puede estar representado por una línea sinuosa, que a roe-
nudo vuelve hacia atrás y se repliega sobre sí misma. Hay,
ciertamente, litis sencillas, que consienten un procedimiento

(1) CARNELUTTI, Sistema, 111, pág. 6; CHIOVENDA, lstitu.zioni, II, pág.


363; BETTI, Diritto processu.ale, pág. 238; REDENTI, Profili, pág. 377; RWEN-
TI, Diritto proc. du., 1, pág. 62; LIEBMAN, Lezioni di dir. proc. ciu., 1I,
pág. 1.
4 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

breve y rectilíneo; pero hay otras respecto de las cuales ello


no puede ocurrir así, y más que la imagen de una línea, el
procedimiento sugiere la de una madeja.

CAPÍTULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL

SECCION J._DE LA INTRODUCCION (2)

385. INTRODUCCIQN.

Hay que hacerse cargo inmediatamente de la diferen-


cia entre la introducción y la demanda: la segunda es un
acto, la primera es una fase del procedimiento y, por tanto,
a su vez, una combinación de actos. Entre esos actos está.
también la demanda; pero Do siempre, y hasta rara vez, la
demanda se propone solamente en la fase introductiva; cier-
tamente, en el procedimiento que ahora estudiamos se la pro-
pone también en la fase instructoria, en la cual, de todos
modos, la demanda introductiva está destinada a ser más o
meDOS profundamente transformada._
La función de la introducción consiste en establecer el
contacto entre 108 dos sujetos del proceso, que son las partes
y el juez; supuesto que hay partes que se agregan en el pro-
ceso a las partes originarias a lo largo de su curso (intervi-
nientes; supra, ns. 105 y 262), pronto se llega a comprender
que la introducción puede venir después de comenzada ya la
instrucción y hasta después de iniciado también el pronun-
ciamiento (piénsese en la intervención voluntaria de un ter-

(2) Z\NZUCCHI, TI nuOVQ diritto proc. civ., II, pago 6; REDENTI, Diritto-
proc. du., 11, pág. 143; SATTA, Guida pratica, pág. 21. SATTA, Diritto proc.
ciu., pág. 223. JAEOER, Diritto proc. civ., pág. 392; LuGO, Manuale di diT.
proc. civ., pá¡¡:. 103; LIUMAN, Lezioni di dir. proc. civ., 11, pág. 9; ÁNDIU'OLl,
Commento, 11, 2" ed., pág. 1; SATTA, Le nuove duposizioni sul Proc. ciu ...
Padava, Cedam, 1951, pág. 27; ANDRIOLI, Le rifOrme del codice di proc.
du., Napoli, Jovene, 1951, pág. 27.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 5

cero en la primera audiencia en que se trata la causa, o bien


en la intervención ordenada no tanto por el juez instructor
cuanto por el colegio; in/m, n. 482).
Por tanto, pertenecen a la introducción los actos siguien-
tes: a) citación; b) notificación de la citación; c) constitu-
ción en juicio del actor; d) escrito de respuesta; e) consti-
tución en juicio del demandado; f) notificación de escrito de
respuesta; g) constitución en juicio del que interviene volun-
tariamente; h) citación del tercero llamado a juicio por una
parte; i) llamamiento a juicio del tercero designado por el
juez.
386. CITACION.

La citación es el acto mediante el cual el actor inicia el


procedimiento cognitivo (art. 163). El nombre proviene de
que ese acto debe contener "la invitación al demandado a
constituirse en el término y en las formas establecidas por el
arto 166, Y a comparecer en la audiencia indicada ante el
juez ... "; la invitación a que se constituya, desprovista hoy
de toda función práctica, no representa más que el residuo
histórico de una concepción procesal superada, según la cual
la comparecencia del demandado en juicio era más bien una
carga del actor que del demandado y, por tanto, correspon-
día al actor invitarlo y estimularlo a que compareciera; rec-
tificada esta concepción, lo que se exige y basta es que el
demandado tenga noticia de la demanda del actor, quedando
a su cargo todo lo atinente a la constitución en juicio aun
desde el punto de vista temporal (in/ra, n. 390). De la roa-
fiesta superfluidad de este requisito formal de la citación es
de prever, o por lo menos de esperar, que se haga cargo la
jurisprudencia, rehusándose a considerarlo esencial (supra,
n. 361); es, en cambio, esencial, dado el nuevo dispositivo
adoptado para la fijación de la audiencia (in/ra, n. 412), la
indicación de ésta (cfr. arto 1641 ).
La citación, pues, es una declaración mediante la cual el
actor com.unica al demandado la demanda que piensa propo-
ner al juez contra él~ a fin de que pueda prepararse, si quiere,
para contradecir.
6 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

a) El contenido de esta declaración está ante todo cons~


tUuido por la demanda (supra, n. 301), esto es, por la expo~
sición de la pretensión (o de la contestación, si la demanda
es de declaración negativa de certeza; supra, n. 33) J de 1-08
derechos que la sostienen y de las pruebas en que los dere-
chos se fundan. Analíticamente, dicho contenido se resuelve:
a) en la indicación de las partes (en sentido material;
sujetos de la litis; supra, n. 6); esta indicación comprende el
nombre y apellido de la persona física o la denominación de
la persona jurídica y la sede de la una (domicilio, residencia
o morada) o de la otra; si se trata de incapaces, deben indi-
carse también las personas a quienes compete la representa-
ción o la asistencia en juicio (art. 1633 , n. 2; arto 3661, n. 1);
si se trata de personas jurídicas, debe indicarse "el órgano o
el oficio que tiene su representación en juicio", pero no es
necesario que se nombre la persona que hace de órgano o
ejerce el oficio; en cuanto la parte esté en juicio por medio
del defensor, también éste debe ser indicado con mención del
mandato, si éste ha sido ya otorgado (art. 1633, n. 6; supra,
n. 112);
fJ) en la indicación del bien que constituye objeto de la
litis (art. 1632 , n. 3; supra, n. 7) ; la ley habla de "cosa obje-
to de la demanda", en relación a la hipótesis del bien real;
pero puede ocurrir que la pretensión no se refiera en modo
alguno, como a su objeto, a una cosa, sino a una persona
(ibi) ; en tal caso, la indicación del objeto de la litis queda
absorbida en la indicación de la parte y en la de las conclu-
siones (ejemplo, demanda de condena a la prestación de una
obra por parte del demandado) ;
y) en la indicación de la relación jurídica que se pide al
juez que constituya o declare cierta entre las partes acerca
del bien indicado; dicha indicación constituye la conclusión
de la demanda (art. 1633 , n. 4) y absorbe naturalmente la
indicación de la pretensión o de la contestación, resolviéndo-
se en la exposición de la pretensión o de la contestación (su-
pra, n. 10); ejemplo, demanda (del actor) del que se declare
cierta frente al demandado la propiedad del fundo que se in-
dica, o bien demanda (del demandado) de que se declare cier-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 7

to que sobre aquel fundo ·no le corresponde al actor la prcr


piedad;
8) en la indicación de los motivos que apoyan la conclu-
sión, que se dividen en motivos de hecho y 1nOtivos de dere-
cho (art. 163s , n. 4); la ley, en cuanto a la demanda, habla
de razones, y no de motivos (cfr., en cambio, en cuanto a la
sentencia, arto 1322, n. 4), pero esta terminología debe con-
siderarse científicamente menos exacta (supra, n. 10); ejem-
plo, el actor pide la declaración de certeza de la propiedad del
fundo indicado, porque 10 compró del demandado mediante el
contrato, que también indica, y porque la venta transfiere la
propiedad al comprador; el demandado, a su vez, pide la de-
claración de certeza de la propiedad de dicho fundo, porque
el contrato estaba viciado por error y porque el error excluye
la eficacia de la venta;
El en la indicación de las pruebas aducidas para demos-
trar la verdad de los derechos (art.1632 , n. 5; supra, n. 163);
al decir que esta indicación debe ser específica, la ley entien-
de que debe comprender los caracteres de la prueba que sir-
van para individualizarla; no basta, pues, indicar el género
de prueba aducida (testigos, documentos, presunciones), si-
no que hay que especificar los testigos, los documentos, las
presunciones; en particular, respecto de la prueba testifical,
la indicación debe comprender los elementos necesarios para
individualizar a cada uno de los testigos (nombre, apellido,
sede, condición social) y el objeto del testimonio ("hechos
sobre los cuales deben ser interrogados" las partes o los ter-
ceros): esta última indicación debe hacerse en forma analí-
tica, separando cada hecho de los otros ("por artículos se-
parados"; cfr. art. 2442 ) .
A la exposición así hecha de la demanda se agrega la
indicación del oficio ante el cual piensa proponerla el actor
(art. 163s, D. 1), así como la de la audiencia (del día en que
se tendrá la audiencia) a la cual debe comparecer el deman-
dado (art. 1638, D. 7; cfr. arto 1641 ; infra~ DS. 390 y 398). A
fin de hacer posible el conocimiento de los días en que se ce-
lebran las audiencias, provee el arto 80, de las disp. de apI.;
cuando el juez instructor que luego se designe (infra, D. (0),
8 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

"no celebre audiencia en el día fijado (scilicet por la cita-


ción) para la primera comparecencia de las partes, ésta se en-
tiende remitida de oficio a la audiencia de primera compare..
cencia inmediatamente posterior asignada al mismo juez"
(art. 82\ disp. apl.); en tal caso, "el secretario comunica a
las partes constituidas la nueva fecha de comparecencia"
(ibi).
Dichas indicaciones deben ser específicas, de modo que no
pueda haber falta de certeza acerca del objeto indicado y, por
tanto, de modo que el objeto esté suficientemente distingui-
do de todo otro objeto, en forma que se lo pueda identificar.
La identificación está prescrita por el arto 1641 sólo respecto
de los objetos de que se trata en los ns. 1. 2 Y 3; pero tam-
bién respecto de los demás objetos debe considerársela esen-
cial (art. 156, n. 2; supra, n. 361). Que para la nulidad del
acto, el arto 1641 exija una absoluta falta de certeza, significa
que sólo la imposibilidad, y no también la dificultad, de la
identificación, excluye la existencia del requisito.
b) La citación es una declaración escrita, y precisamen-
te una escritura autógrafa; ello significa que autora de ella
es la parte misma que declara (actora), la cual asume su
paternidad mediante la firma (arts. 125, 1633 ; supra, D.
309); si la parte se sirve de un procurador (supra, n. 111).
la citación es finnada por él (arts. 84 1 , 125).
A los fines de la notificación (infra, n. 387) los docu-
mentos (escrituras) deben ser dos, autógrafos (firmados)
tanto el uno como el otro (supra, n. 347).
387. NOTIFICACION DE LA CITACION.

Antes de que la citación sea presentada al juez, debe ser


notificada al demandado (art. 1634 ). La notificación la hace
el 'Oficial judicial a instancia del actor, según los modos ya
conocidos (supra, n. 347). La relación de la notificación se
escribe al pie del uno o del otro documento entregado por el
actor (art. 1481 ; supra, n. 386). Uno de los dos documentos
se entrega al demandado o a la persona distinta de él que la
ley indique para recibirlo, y el otro se restituye al actor; el
primero toma el nombre de copia, y el segundo de original.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 9

Entre el día de la notificación de la citación y el dla de


la audiencia fijado con el acto de citación (cfr. arto 70 bis.
disp. apl.) se establece, bajo pena de nulidad (art. 1641 ). un
término dilatorio (supra, n. 357), llamado término para com-
parecer. El dies ad quem de ese término está mal indicado
por el arto 163 bis mediante la fórmula "día de la compare-
cencia", lo cual podria dejar creer que fuera el día en que el
demandado comparece. y no aquel en el cual debe compare.
cer; pero tampoco esta fórmula sería exacta, habida cuenta
de la hipótesis de desplazamiento de la audiencia prevista
por el arto 82, disp. apl., en orden a la cual el arto 70 bis
mantiene, sin razón suficiente, como dies ud quem el día fi-
jado con la citación, aunque no sea aquel en que debe com-
parecer el demandado. La duración del término se gradúa
según la distancia entre el lugar de la notificación y el de
la comparecencia, y concretamente, según que tales lugares
estén comprendidos en circunscripciones más o menos am-
plias (art. 163 bis 1 ) ; al caso de distancia máxima se equi-
para aquel en que la citación se notifique mediante edictos
públicos (art. 150); el plazo es libre, esto es, se computa
detrayendo, no sólo el dics a quo. sino también el dies ad
quem (supra. n. 357). En caso de urgencia, dicho plazo puede
ser abreviado hasta la mitad a requerimiento del actor, me-
diante decreto motivado por el presidente del oficio (art. 163
bis2) o de la sección (art. 701, disp. ap1.) y comunicado o
notificado a las partes, según que se hanen o no constituidas
(art. 702 , de las disp. de aplicación).
Del nuevo texto de la ley (cfr. el arto 701, disp. apl., hoy
abrogado) se infiere que la instancia para la reducción del
plazo debe hacerse siempre mediante recurso separado; pero
no excluyo que la instancia se la pueda proponer al pre·
sidente antes de la notificación de la citación, en cuyo caso
debería ser escrita al pie de la citación, y a continuación d~
ella habría de escribirse también el decreto; la notificación
de este último, prevista por el arto 702 , iría implícita en la
notificación de la citación.
La citación notificada, tanto en original como en copia,
consta, pues, de dos documentos yuxtapuestos sobre el mis-
10 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

mo folio, de contenido y proveniencia distintos: uno, escrito


por cuenta del actor y firmado por él o por el procurador,
contiene la demanda; el otro, escrito por cuenta del oficial
judicial y firmado por él, contiene la relación de la notifi-
cación.

188. ESCRITO DE RESPUESTA (8).

Mediante el escrito de respuesta el demandado opone su


demanda a la demanda del actor.
La denominación de escrito de respuesta se debe a la
relación entre ambas declaraciones, la del actor y la del
demandado, ya que éste habla después del actor y en relación
a lo dicho por él; por lo demás, también el escrito de res-
puesta contiene la demanda que el demandado dirige al juez
en orden a la demanda del actor (art. 1671 ), con esto de par-
ticular, que aquélla puede ser simplificada por la referencia
a ésta: en particular, las conclusiones pueden ser formuladas
pe7" relationem (ejemplo, si el actor pide la declaración de
certeza de la propiedad de un fundo, el demandado, que con-
testa esa propiedad, puede pedir simplemente el rechazo de
la demanda del actor). Que el contenido de dicha demanda
pueda ser sólo la contestación de la pretensión, o también una
contrapretensión, o una pretensión conexa a la pretensión del
actor, y que la contestación pueda consistir asimismo en una
o más defensas o en una o más excepciones, ha quedado ya
aclarado (supra~ ns. 11 y sigtes.); aquí hay que hacer notar
únicamente la poca exactit!ld de la fórmula legislativa, en la
cual se emplea genéricamente "defensas" por contestaciones,
y "demandas reconvencionales" por pretensiones que consti-
tuyen el objeto de tales demandas.
También el escrito de respuesta, al igual que la citación
(8Upra~ n. 386), es una escritura autógrafa y debe ser, por
tanto, firmada por la parte o por el procurador; y también
ella consta, por lo menos, de dos documentos conformes, a
los fines de la comunicación al actor; si los actores son más

(3) DE LEoNE, Comparse di risposta, en Riuista di diT. proc. ci/J.• 1942,


1, 134.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 11

de uno, los documentos deben ser más de dos. También aquí


se habla de original o copia en orden a la comunicación.
Pero el escrito de respuesta no se notifica como la cita~
ción (supra, D. 387), sino que se comunica (supra, D. 346)
mediante aepósito en la secretaría en el acto de la constitu-
ción del demandado (in/ra, n. 389), o mediante entrega di-
recta al actor~ o si éste actúa por medio de un procurudoT,
a este último (el llamado intercambio; arto 1704 ) : en el pri-
mer caso, el secretario entrega al actor o a su procurador la
copia del escrito y se hace librar recibo de ella (arg. ex arto
136 1 ), el cual puede consistir en estampar la firma del re-
ceptor al pie o al margen del original (el llamado visto; arto
1704 ) ; también en el segundo caso el receptor debe poner
el "visto" sobre el original.

889. CONSTITUClON EN JUICIO.

La constitución en juicio es el acto mediante el cual cada


una de las partes toma contacto con el oficio judicial, califi-
cándose comü tal parte, indicando el procurador, si lo hay,
y presentando las demandas y las pruebas.
Se realiza, por tanto, mediante entrega de un fascículo
en el oficio (arts. 165 y 166). El fascículo está constituido
en fonna un poco diferente según se trate del actor o del
demandado.
El actor debe introducir en él la citación notificada (ori-
ginal), el poder (si no está extendido al pie de la citación)
y los documentos de los cuales ha decZaradü en la citación
que quiere servirse; la ley habla sólo de documentos, pero
deben depositarse también las otras pruebas reales ofrecidas
(modelos, muestras, etc.; supra, n. 166) en cuanto puedan
ser fácilmente transportadas y custodiadas en la secretaría;
además, si no hay procurador, en el fascículo debe conte-
nerse una declaración escrita de la residencia o del domicilio
elegido en el municipio donde tiene su sede el oficio. Al fas-
ciculo debe agregársele la instancia para la inscripción del
proceso en el registro de secretaria, que se denomina turna
general de expedición (la llamada nota de inscripción en
turno; art.1651 ; cfr. arto 71 de las disp. de apI.) y las copias
12 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en papel no sellado del acto de citación, que deben insertarse


en el fasCÍculo de oficio (art. 1682 ; arto 73 de las disp. de
aplicación) .
El fascículo del demandado tiene el mismo contenido,
con la diferencia de que en él se inserta la copia notificada
de la citación en vez del original, y con el agregado del es-
crito de respuesta en original y tantas copias cuantas sean
necesarias para su comunicación a la parte actora (art.
1661 ) ; no es necesaria por parte del demandado la nota para
inscripción en turno, pero si la constitución del demandado
se realiza sin la del actor o antes de ella, la nota debe ser
presentada por él; además, el demandado debe entregar al
secretario copia en papel no sellado del escrito de respuesta
para el fascículo de oficio (art. 1682 ; art. 73 de las disp.
de aplicación).
Durante el curso del procedimiento, el fascículo, con per-
miso del juez, puede ser retirado por la parte que lo depositó,
pero debe ser restituido "cada vez que el juez lo disponga"
(art.1691 ) .
Sólo con la constitución tiene efecto el nombramiento
del procurador o la declaración de la residencia o elección de
domicilio, en el sentido de que, desde ese momento, túdas
las comunicaciones o notificaciones se hacen al procurador
nombrado, o si no hay procurador, a la parte en la residencia
declarada o en el domicilio elegido (art. 1701• 2; supra, ns. 113
y 347); al procurador se le hace la notificación mediante
entrega de una copia solamente, aunque las partes que lo
nombraron sean más de una (art. 170 3 ).
Inmediatamente de realizada la constitución de una de
las partes, o en su defecto del demandado, el secretario provee
a la inscripción de la causa en turno (art. 1681 ) Y a la for-
mación del fascículo de oficio (supra, n. 309), cuyo conte-
nido está prescrito por el arto 1682•
390. LUGAR Y TIEMPO DE LA CONSTITUCION.

La ley, desde el punto de vista de la sede, local o tem-


poral (supra, ns. 326 y sigtes.), distingue dos tipos de cons-
titución, en tiempo o tardía (retrasada; arto 171).
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 13

a) La constitución en tiempo se hace en secretaría, en


los plazos respectivamente establecidos para el actor y para
el demandado por los arts. 165 y 166; del plazo para la cons-
titución del actor el término fijo (supra, n. 357) es el día
de la notificación; en cambio, el del plazo para la consti-
tución del demandado, el término fijo es el día de la audien-
cia; uno y otro término varían según que no se abrevie o se
abrevie el plazo para comparecer (supra, n. 387).
b) Si ni la una ni la otra de las dos partes se constituye
en tiempo, se da el caso de contumacia bilateral (art. 1711 ;
infra, n. 396) y de ello se sigue la interrupción del procedi-
miento (infra, n. 510). En cambio, cuando una de las partes
haya llevado a cabo la constitución en tiempo ("dentro del
término. .. que se le ha asignado"; arto 1712 ), la otra parte
puede retardar la constitución más allá de los plazos de que
se habla sub a, realizándola, ya en la secretaría, ya en la
audiencia de comparecencia (art. 1712 ).
La audiencia de comparecencia es la indicada por el
actor en la citación o la audiencia inmediatamente siguiente,
en que celebra audiencia el juez instructor designado (art. 82,
disp. apl.; supra, n. 386) ; a menos que el intervalo entre el
día de la notificación de ésta y el día de tal audiencia, exceda
de la duración del plazo para comparecer (supra, n. 387),
caso en el cual el demandado, si se constituye (en la secre-
taría) dentro de dicho plazo, puede pedir que el presidente
anticipe la audiencia; pero la anticipación no puede ser tal,
que entre la audiencia y el día de la notificación de la cita-
ción no medie un intervalo igual al plazo para comparecer
(art. 163 bisl). Hubiera sido oportuno atribuir también al
demandado, en tal caso, el derecho a la reducción de ese
mismo plazo en los casos urgentes, de manera que la audien-
cia, cuando fuera necesario, pudiera ser ulteriormente anti-
cipada. El aviso de la anticipación se comunica al actor por
el secretario, siquiera cinco días antes de la nueva audiencia
(art.164').
14 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn.

39U BIS. PüCUMENTAClON DEL PROCESO EN EL OFICIO (').

"En el acto de la constitución del actor, o si éste no se


ha constituido en el acto de la constitución del demandado ... ,
el secretario inscribe la causa en el registro general" (art.
1681 ; supra, ns. 308 y 389).
"Simultáneamente el secretario forma el fascículo de
oficio" (art.1682, supra, ns. 309 y 348), en el cual se insertan
en original los documentos que representan las providencias
del juez y las actas de las audiencias y de la recepción de
pruebas, así como las copias (en papel no sellado) de las
citaciones, de los escritos y de las memorias de las partes.
La documentación del proceso en el oficio se integra por
los fascículos depositados por las partes en el acto de la
constitución, que deben quedar en secretaría; las partes pue-
den retirarlos sólo a la clausura de la instrucción, pero deben
restituirlos, a más tardar, en el momento del depósito del
escrito conclusional (infra~ n. 473); además, el juez puede
consentir el retiro temporal de ellos durante la instrucción
(art. 169).

J!91. CONSTITUCIOY EN JUICIO DEL Qt:E I~TERVIENE VOJ,UNTARIAMEN·


TE (&).

La intervención voluntaria (art. 105; 8Upra~ ns. 105 y


262), según lo dice la palabra misma, no está provocada, ni
va, por tanto, precedida por la citación; quien la hace, se
constituye espontáneamente en el juicio ya introducido. Se-
gún la ley, "para intervenir en el proceso a.. tenor del arto 105,
el tercero debe constituirse presentando en audiencia o de-
positando en secretaría un escrito de comparecencia formado
a tenor del arto 167, con las copias para las otras partes, los
documentos y el poder" (art. 2671 ) ; según el arto 21, disp.

(4) MARTlNO, Osservaúoni sullo. nota di iscriúone a ruolo, en Rivuta


di dir. pTOC., 1953, 1, pág. 304.
(11) SATl"A, Diritto proc. eiv., pág. 273; lAEGlut, Diriuo proc. civ., pág.
445; CosTA, L'inteTvento in causa di terzi., en Rívista di dir. proc. eiv., 1942.
1, pág. 15.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 15

apI., se procede así también en orden a la intervención del


ministerio público durante la fase instructoria.
La constitución del interventor voluntario se hace, pues,
como la constitución del demandado (supra, n. 389). la cual
puede hacerse en la audiencia, en vez de hacérsela en secre-
taría (art. 267 1 ) ; por lo demás, el escrito, en lugar de escrito
de respuesta, se denomina escrito de intervención; además,
puesto que de la constitución del tercero las partes no pue-
den tener previsión alguna, si la constitución se hace en se-
cretaría, el secretario debe dar comunicación de ella a las
partes principales (art. 2672 ; supra, n. 346).
Según el arto 2681 , "la intervención puede tener lugar
mientras la causa no haya sido remitida por el juez instruc-
tor al colegio" (infra~ n. 468); puesto que después de remi-
tido al colegio puede el procedimiento volver ante el juez
instructor (arts. 279 y sigtes.), también en esta fase ulterior
puede constituirse el tercero. Se entiende que, para que la
constitución del interviniente pueda ocurrir, debe haber sido
introducido el procedimiento, si no mediante la constitución
de las dos partes, por lo menos mediante la del actor. De
la preclusión del arto 2681 está exonerado el ministerio pú-
blico, el cual "puede llevar a cabo su intervención también
cuando la causa se encuentre ante el colegio, mediante es-
crito que se depositará en secretaría o en la audiencia" (art.
3\ de las disp. de aplicación).

S92. LLAMAMIENTO A JUICIO DEL TERCERO QUE INTERVIENE A INSTAN·


CIA DE PARTE.

Para provocar la intervención del tercero (supra, ns. 270


y sigtes.), la parte que tenga interés' en ello debe proveer
a su citación (art. 2691 ). La citación del tercero es similar
a la del demandado (supra, n. 386), y se hace para la audien-
cia de comparecencia (fijada en la citación por el actor o
anticipada por el presidente a instancia del demandado; su-
pra, ns. 386 y 389), o para una nueva audiencia al efecto
fijada por el juez a requerimiento de la parte que en ello
tenga interés (art. 2691 ,2).
16 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

En cuanto al demandado está prescrito que del llama-


miento haga declaración en el escrito de respuesta (art.
1672 ); sin embargo, tanto el demandado como el actor po-
drán hacer esa declaración en la audiencia ante el juez ins-
tructor (art. 1831 ; in/ra, n. 416). lo cual es tanto más opor-
tuno para el actor, cuanto que la conveniencia delllamamien-
to puede surgir a consecuencia de la respuesta del deman-
dado; en tal caso habrá de aplicarse el arto 2692; en adelante
la posibilidad de llamar al tercero no está subordinada a la
existencia de graves motivos, pero puede ser negada por el
juez según el arto 269.
La parte que ha citado al tercero, debe depositar la cita-
ción en secretaría dentro del plazo que se indica en el arto
165 (art. 269').
393. LLA.M.AMIENTO DEL TERCERO lNTERVINIENTE rOR ORDEN DEL JUEZ.

También cuando el llamamiento del tercero se hace por


orden del juez (art. 107), y no ya por iniciativa de una de
las partes, se lo hace mediante citación similar a la que se
notifica al demandado (art. 270 1 ). con la única diferencia
natural de que la citación no puede nunca hacerse para la
primera audiencia de comparecencia, sino que se la hace para
la audiencia al objeto fijada por el mismo juez.
Se entiende que entre la notificación de la citación y la
audiencia debe mediar un intervalo igual al plazo para com-
parecer; pudiendo considerarse como un principio general
relativo al procedimiento que el presidente ejerce antes de
la audiencia de comparecencia los poderes correspondientes
al juez instructor, parece obvio que, tanto para elllamamien-
to a instancia de partes como para el llamamiento de oficio.
dicho plazo podrá ser reducido por el juez instructor en los
límites del arto 163 bW. Se entiende que la citación tardía
es nula según el arto 164; pero no se excluye que en tal caso
el juez instructor, fijando una nueva audiencia, pueda orde-
nar que se cite nuevamente al tercero.
A la citación del tercero pueden proveer tanto el actor
como el demandado (arg. arto 2702); si ninguno de ellos pro-
vee a hacerla, el proceso se interrumpe (ibi; arto 307).
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 17
La parte que ha citado al tercero, debe depositar la cita-
ción notificada en secretaría en el plazo previsto por el arto
165 (arg. ex arto 269).

394. CONSTlTUCION EN JUICIO DEL TERCERO LLlllADO.

El tercero llamado se constituye en juicio 10 mismo que


el demandado, depositando en secretaría o presentando en la
audiencia el escrito de respuesta y los otros documentos de
que hablamos a propósito del demandado en el n. 389.

395 CONTUMAOIA (.).

Toma el nombre de contumacia la no constitución en


juicio de una parte que había notificado a la otra la citación~
Q que había recibido la notificación de ella; y se llama con-

tumaz a la parte que no se ha constituido.


La contumacia puede ser unilateral o bilateral~ según
que falte la constitución de una sola de las partes o de ambas.
La contumacia unilateral se distingue, a su vez, en contu--
macia del actor o contumacia del demandado; entra en esta
última noción la contumacia del' tercero Uamado a intervenir
(8upra~ os. 392 y sigtes.). Puesto que un presupuesto de la
contumacia es la citación notificada por la parte o a la parte
que no se constituye, no se puede dar la contumacia del que
interviene voluntariamente. En cuanto sea actor o deman-
dado, la contumacia atañe también al ministerio público.
El caso muchísimo más frecuente es el de la contumacia
del demandado, del cual toma su nombre el instituto, por
haberse considerado antiguamente que el demandado que no
comparece, desprecia con ello (contemnit) la autoridad del
juez.

(G) Zt.Nzuccm, TI nuovo diritto proc. civ., 11, pág. 110; RED~NTI, Dirino
FOC. ciIJ., n, pág. 269; SATTA, Diriuo proc. civ., pág. 294; IAEGER, Diritto
proc. ciIJ., pág. 457; UEBMAN, !.ezioni di dir. proc. civ., JI, pág. 84; Luoo,
Manuale di dir. proc. civ., pág. 157; CoSTA, Contumacia civile, en Nuovo
di,esto italiono.
18 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Sal. CON'I'UMACIA DE TODAS LAS PARTES.

"Si ninguna de las partes se constituye dentro de los


términos establecidos". el proceso se interrumpe según el
arto 307 1, 2 (art. 1711 ; supra, n. 390; in/m, n. 509).
Ya hemos hecho notar que los términos a que alude el
arto 1711, son los previstos por los arts. 165 y 166 (supra,
n. 390), por lo cual no podría el actor o el demandado consti-
tuirse posteriormente si la otra parte no hubiera hecho la
constitución en tiempo. Se comprende que la remisión de)
arto 307 vale en cuanto a 10 dispuesto por él, y no en cuanto
a la hipótesis; en otras palabras, a la hipótesis del arto 1711
se aplica lo dispuesto por el arto 307 1, 2.

391. CONTUMACIA DEL ACTOR.

Si en el plazo previsto por el arto 165 no se ha constituido


el actor, pero se ha constituido, en cambio, el demandado en
el plazo establecido por el arto 166, aquél puede constituirse
posteriormente durante la audiencia ante el juez instructor
(art. 1712). Si tampoco en la audiencia se constituye el
actor, se extingue el proceso (art. 290; infm, n. 514). a
menos que el demandado pida que prosiga, en cambio, el
proceso en contumacia del actor (se comprende, a fin de
obtener la decisión sobre su demanda).
En tal caso, se declara la contumacia del actor mediante
ordenanza del juez instructor (art. 1713); dicha declaración
tiene el valor de una declaración de certeza de los presupues-
tos de la contumacia del actor, que consisten exclusivamente
en la falta de su constitución y en la regularidad de la cons-
titución del demandado; si ésta no fuese regular, salvo su
rectificación (art. 182; supra, n. 369), la contumacia del
actor no podría ser declarada y se seguirían los efectos pre-
vistos por el arto 1711 (supra, n. 396).

398. CONTUMACIA DEL DEMANDADO.

Si en el plazo previsto por el arto 165 se ha constituido


el actor, pero no se constituye el demandado, ni dentro del
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 19

plazo previsto por el arto 166 ni posteriormente en la audien·


cia. el juez debe verificar ante todo la regularidad de la ci-
tación (art. 291 1 ), y si es del caso, denunciar de oficio su
nulidad (art. 1641 ).
La ley calla acerca de 10 que tiene que ocurrir si la
citación es regular; esta curiosa laguna se suple fácilmente
mediante la analogía por la norma concerniente a la no cons·
titución en la hipótesis de citación renovada (art. 2912 ) :
el juez declara la contumacia del demandado.
En el caso contrario, el juez fija al actor un plazo pe.
rentaría para la renovación de la citación (art. 2911 ) , y si el
demandado no se constituye todavía, lo declara contumaz
(art. 2912 ). Si no se renueva la fijación, se sigue de ello la
extinción del proceso (art. 2913; infra~ n. 513).

399. CONSTlTUCION DEL CONTUMAZ.

El contumaz puede constituirse en secretaría o en la


audiencia mientras no se haya llevado a cabo la discusi6n
(art. 2931, 2).
Si quiere desconocer un escrito producido por la parte
adversaria (infra, n. 456), debe hacer declaración de ello
"en la primera audiencia o en el término que le ha sido asig·
nado por el juez instructor" (art. 2933 ); el plazo le será
asignado por el juez cuando él 10 pida a fin de tener tiempo
y modo de examinar el fascículo de las otras partes; a este
fin, si éste ha sido retirado de la secretaría. el juez ordenará
su depósito (art. 169).
La constitución del contumaz no hace que se reinicie el
proceso desde el principio ni puede retardar su curso, salvo
el caso en que la contumacia haya sido determinada por la
nulidad de la citación o de la notificación de ella (no se al·
vide, a este propósito, que el contumaz, con el hecho de cons-
tituirse, sana la nulidad; supra, n. 374), o comoquiera que
sea, por causas a él no imputables (art. 2941 ) ; en tal caso,
el contumaz puede pedir la restitución en término (supra,
n. 364), indicando los hechos que le han impedido tener
conocimiento del proceso, y proponiendo las pruebas de ello
20 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

(arg. ex arto 1941,2); el juez, "si considera verosímiles los


hechos alegados", admite "cuando sea necesario" las prue-
bas, es decir, ordena la recepción de ellas (infra~ ns. 433 y
sigtes.) .

400. ltEANUDACION DEL PROCEDIMIENTO.

Según veremos, entre las crisis del procedimiento hay


dos que, sin extinguirlo, paralizan su marcha, rompiendo el
contacto entre las partes y el juez; tales son la suspensión y
la interrupción (infTa, ns. 496 y sigtcs.). Cuando cesa la
causa de la suspensión o se verifica una causa de interrup-
ción, para que se reanude la marcha es necesaria una nueva
introducción, a la cual se la denomina introducción reasun-
tiva, o reanudación del procedimiento (arts. 544, 303).
No hay necesidad de decir que la función de la reanuda-
ción es profundamente diferente de aquella de la introducción
(originaria): no se trata aquí de dar a conocer al juez o a
la contraparte la demanda, sino la cesación, en cambio, del
obstáculo y, por tanto, de reanudar el contacto, que se había
interrumpido. En orden a esta diversa función está regulada
por la ley la estructura del acto reasuntivo.
Tal estructura, antes de la reforma, era distinta según
que el procedimiento debiera seguir ante el mismo oficio, o
hubiera de hacerlo ante un oficio diferente.
En el primer caso, la reanudación estaba regulada por
los arts. 302 y 303; de ello resultaba que la reanudación se
hacia provocando una nueva audiencia del juez instructor
o del colegio, según la fase en que el procedimiento se
encontraba cuando había sido interrumpido o suspendido.
La parte que quería proceder a la reanudación o aun todas
las partes, si en tal propósito estaban de acuerdo, pedían, por
tanto, al juez instructor o al presidente que fijara una nueva
audiencia para la prosecución del procedimiento; en dicha
audiencia se reanudaba la actividad interrumpida y suspen-
dida; si el acto que había que cumplir para la prosecución
no debía ser realizado en audiencia, el juez daba en la au-
diencia las providencias oportunas para su cumplimiento. La
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INTRODUCCION 21

instancia para la fijación tenía la forma del recurso (supra,


n. 336), y salvo el caso de que hubiese sido presentada por
ambas partes, se la notificaba juntamente con la providen-
cia (decreto), que fijaba la audiencia a la otra parte; si ésta
comparecía en juicio por medio de procurador y el poder no
ha quedado sin efecto, la notificación se hacía a dicho pro-
curador (art. 1701 ).
A la segunda hipótesis se refería el arto 125, de las
disp. de apl., cuya fórmula, aunque en él se hable en general
de reanudación, tanto en la rúbrica como en el texto, por la
comparación con los arts. 302 y 303, debía interpretarse res-
trictivamente: por consiguiente, cuando el procedimiento de-
bía continuar ante un juez distinto (infTa, n. 507), la parte
que quería provocar su prosecución, hacía notificar a las
otras partes, en los modos establecidos por el arto 170, y en
cuanto a las partes que no se habían constituido, personal-
mente (art. 1253 , disp. apl.), un escrito en que, refiriéndose
al "acto introductivo del juicio", a la "providencia del juez a
base de la cual se hace la reanudación", e indicadas las partes
y los defensores, se invitaba a las otras partes a que se cons-
tituyeran ante el nuevo oficio (art. 1251, disp. aplicación).
La constitución se hacía en los modos previstos por el arto
166 (art. 125 1 , n. 4, disp. apl.; supra, n. 389); el secretario
del nuevo juez requería del oficio anterior la trasmisión del
fascículo de oficio (y los de las partes, si no habían sido
restituidos a ellas; arto 126, de las disp. de aplicación).
Pero, introducida por el nuevo arto 307 la interrupción
por inactividad de las partes (infra, n. 510), los artífices de
la reforma, sin parar mientes en la distinción entre reanu-
dación ante el mism<? oficio (regulada, como dijimos, por los
arts. 302 y 303) Y reanudación ante un oficio distinto (a la
cual debía referirse, en virtud de la interpretación sistemá-
tica, el arto 125, de las disp. de apl.), extendieron, con im-
prudentes adiciones al arto 125, la norma en él contenida
también a la reanudación ante el mismo oficio del procedi-
miento interrumpido por inactividad de las partes (infra~
n. 510; arto 1251 n.~, y 2); de este modo, el régimen de la
reanudación, ya más complicado que lo necesario según la
22 INSTITUCIONES DEL PROCESO CML

estructura originaria del código, ha pasado a ser abierta~


mente incongruente: la diversidad de forma hoy establecida
a fin de reanudar el procedimiento interrumpido por muta·
ción o por inactividad de las partes, es algo tan curioso, que
sólo se explica por una extraordinaria inhabilidad de los ór-
ganos legislativos.

SECCION n. _ DE LA INSTRUCCION (1)

"01. INSTRUCClQN.

La instrucción es el período del procedimiento destinado


a recoger las razones y las pruebas a la luz de las cuales debe
ser decidida la litis.
No hay que creer que las razones y las pruebas puedan
estar todas ellas prontas en el momento en que el actor hace
la citación o el demandado redacta el escrito de respuesta;
en efecto, las razones o las pruebas del adversario, o las
observaciones mismas del juez (art. 182), pueden detenninar
la necesidad o cuando menos la oportunidad de mutaciones
en los motivos o en las conclusiones, por lo cual conviene
distinguir entre el contenido provisional de la demanda, tal
cual resulta de la citación (8Upra~ n. 386) o del escrito de
respuesta (supra, n. 388), y el contenido definitivo~ como
resultará del escrito conclu,sional (art. 190; in/ro, n. 475);
por otra parte, no todas las pruebas están preconstituidas
(supra~ n. 169), mientras que algunas deben constituirse
precisamente mediante la instrucción; ni de todas las prue-
bas preconstituidas es posible hacer exhibición en la fase
introductiva (cfr. art.87, disp. ap1.).
Hay que tener en cuenta también que la composición

(1) ZANZUCCHI, Il nuouo dj,itto proc. du., II, pág. 25. RwENTI, Dirilto
proc. du., 11, pág. 199; S~TTA, Guida pratica, pág. 29; S~TTA., Diril/o prOC.
du., pág. 234; JAEGER, Diritto proc. du., pág. 404; LIEBMAN, Leidoni di diT.
pTOC. ciu., II, pág. 21; ANnRIOLI, Commento, I1, pág. 43; SATTA., Le nuove
disposiidoni, págs. 9 y 35; ANDl<lOJ..I, Le ri/orme del codice di proc. dv., pág.
46; BENVENUTTI, l.'istruzione nel processo amministrativo, Padova, Cedam.
1953.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 23

misma o el desenvolvimiento mismo del proceso pueden dar


lugar a cuestiones que deben ser resueltas antes de la de--
cisión: baste pensar en la introducción de un tercero en el
proceso (interviniente; supra, ns. 105 y 262), en una excep-
ción de incompetencia (supra, ns. 125 y sigtes.), o en una
discrepancia acerca de la utilidad de la constitución de una
prueba (supra, n. 168).
A la luz de estas observaciones, la instrucción puede
dividirse en las fases siguientes: determinación de las cues-
tiones; solución de los incidentes; recepción de las pruebas;
discusión. A ellas se agregan dos más: una relativa al nom-
bramiento de los órganos especiales de la instrucción, juez
instructor y consultor técnico (supra, ns. 119 y sigtes.),
nombramiento que precisamente por tratarse de órganos
destinados a operar solamente en la instrucción, se hace al
inicio de esa misma instrucción; la otra referente, en cambio,
a la unión entre las funciones instructorias del juez instruc-
tor y las funciones del colegio, y se denomina remisión del
proceso al colegio. El orden en que debe ser estudiada la
instrucción, es, pues, el siguiente: designación de ros órganos
especiales de la instrucción; determinación de las cuestiones;
801ución de los incidentes; recepción de las pruebas, remisión
al colegio; discusiÓn.

402. JUEZ INSTRUCTOR (').

La instrucción es la fase del procedimiento en la cual


cooperan el juez y las partes. Según el esquema más sencillo,
esa cooperación habrá de desplegarse en un hacer de las
partes y en un observar del juez: las partes le exponen sus
razones y le muestran sus pruebas, y el juez escucha las pri-
meras y atiende a las segundas. No se excluye que haya
litis y asuntos tan sencillos que este esquema pueda tradu-
cirse a la realidad; pero la experiencia demuestra que ésta

(~) CARNELUTTI, Storia e natura del giudice istruttore, en Rivuta di


dir. proe., 1955, 1, pág. 157; Atti del/' "ineontra" ira magistrati, professori
universitari e avuoca/i per lo studio del tema: il giudice istruttore, Milano,
Giuffre, 1955.
24 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

no puede ser la regla, sino que en general ocurre que el juez


ejerce, además, una actividad directiva e inquisitoria.
La primera se refiere a los contactos entre las partes
que son necesarios para la exposición recíproca de las ra-
zones después de la citación (8upra~ n. 386) y del escrito de
respuesta (8upra~ n. 388); en razón del tiempo necesario
para preparar las respectivas alegaciones, la instrucción no
se agota en una sola audiencia, en la cual las partes expon-
gan sus razones y ofrezcan sus pruebas, sino en una serie
de audiencias, la última de las cuales únicamente está des-
tinada a ese oficio; pues bien, no sólo todas las audiencias
deben estar presididas por el juez, sino que éste tiene que
dirigir, orientando, estimulando o modelando, los debates
entre las partes a través de los cuales Se forma el cuadro
definitivo de las respectivas razones.
El segundo tipo de actividad atañe a las pruebas que
deben ser constituidas, esto es, a las pruebas cuya inspección
no puede hacerse en el acto mismo en que el juez, al resol~
ver las cuestiones, emite la decisión (supra, n. 168); la ins-
pección de tales pruebas debe ocupar, por tanto, una fase
autónoma de la instrucción, y es necesario para ello, no sólo
proveer a la documentación, para lo cual sin la supervisión
del juez no siempre sería suficiente la obra del secretario,
sino que hay que concentrar en el juez las indagaciones (su-
pra, n. 168) sin las cuales la inspección no resultaría útil:
piense el lector, particularmente, en los testigos, quienes casi
nunca podrían narrar por si mismos lo que es necesario saber
de ellos, por 10 que se impone interrogarlos, por lo cual, dado
el contraste entre las partes, difícilmente daría provechosos
resultados si quien los interroga no es el juez, en lugar de
las partes, o si por lo menos no está regulada por el juez
la interrogación de las partes.
En virtud de estas reflexiones, la exposición de las ra~
zones y de las pruebas, en que a primera vista parece ago~
tarse la instrucción, no constituye, en cambio, más que la
última fase de ella, la cual va precedida de una fase prepa~
ratoria que exige, no sólo la obra de las partes} sino también
una activa colaboración entre las partes y el juez. Ahora
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 25

bien, a propósito de la instrucción preparatoria, cuando el


proceso se despliega ante el juez colegial, se plantea uno de
los más graves problemas técnicos del procedimiento, que
atañe a saber si todo el colegio debe atender a ella, o sola-
mente uno de sus jueces. Cada una de las dos soluciones
tiene su pro y su contra, por lo cual la elección no pued~
menos de ser delicada y peligrosa. Esta elección ya ha sido
hecha por el nuevo código, en el sentido de la parcial distin-
ción entre el juez que opera en la fase preparatoria y el que
lo hace en la fase definitiva: mientras a esta última atiende
el colegio, a la primera provee un juez singular (juez ins-
tructor), que es uno de los miembros del colegio, investido
de particulares funciones también en la fase siguiente (juez
relator; in/ra, n. 476) y en todo caso sujeto al control del
colegio para todo cuanto haya obrado por sí solo (infTa, n.
430). La razón esencial de este dispositivo del proceso está
en la incompatibilidad de los dos cometidos de búsqueda y
de decisión, que implican actitudes diversas y hasta contra-
rias: la solución técnicamente perfecta del problema estaria
en la distinción absoluta entre el juez que indaga y el juez
que decide, conjunta con la asistencia de este último a todas
las actuaciones del primero; pero, aparte de su enorme costo
(reflexiónese en las moratorias de la instrucción del proceso
penal, en el cual esta situación es sólo parciabnente aplicada,
con ocasión del número siempre deficiente de los jueces ins-
tructores), la experiencia enseña cuán difícil es obtener de
los jueces decisores, que debieran asistir a la preparación,
aquella atención perfecta sin la cual la asistencia no es más
que un peso inútil (también a este propósito es saludable la
experiencia del debate en el proceso penal). Habida cuenta
de la imposibilidad de alcanzar este optimum, el dispositivo
ingeniado por el legislador italiano parece conciliar del me-
jor modo posible las diversas exigencias técnicas; natural-
mente, los resultados que la práctica podrá extraer de ello,
dependerán en gran parte de la suficiencia cuantitativa y
cualitativa de los jueces, sin la cual ninguna ley procesal
puede conseguir sus fines.
Surge, por tanto, en la fase instructoria de los procesos
26 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

colegiales, la figura del juez instructor) análoga, pero ineoro·


parablemente más compleja que la que, según el antiguo
código, presentaba el juez delegado; en efecto, mientras éste
tomaba su poder de una delegación del colegio, solamente lo
ejercía de ordinario en orden a la recepción de las pruebas;
en cambio, la potestad del juez instructor le es a él conferida
por la ley, al punto de que no podría ser directamente ejer-
cida por el colegio, y se extiende, más allá de la recepción
de las pruebas, también a la dirección del intercambio de las
razones entre las partes y al gobierno del proceso (supra)
D. 300). que en la fase instnlctoria tiene su mayor desenvol-
vimiento.
Ello no quita que opere en la instrucción y para la inS-
trucción también el colegio, no sólo en cuanto le está enco w

mendada, exclusivamente o por lo menos definitivamente, la


solución de los incidentes (infra, n. 430), sino además en
cuanto puede también él proceder a la recepción de las prue-
bas (infra, n. 435); pero, mientras el colegio es también
órgano del pronunciamiento, el juez instructor sólo es órgano
de la instrucción.
El ordenamiento vigente del procedimiento de cognición
presenta, por consiguiente, un intento de coordinación de los
dos principios del juez colegiado y del juez singular; este
último a quien, así sea subordinadamente con relación al
colegio, le está encomendada la instrucción, tiene la ventaja
de procurar el contacto y por lo mismo abreviar la distancia
entre la parte y el juez colegiado, constituyendo, bajo este
aspecto, un órgano análogo, a parte iudicis, al del defensor,
a parte rei. El intento, indudablemente bien planteado en el
plano racional, ha encontrado hasta ahora graves dificulta-
des en la práctica, sobre todo por las deficiencias del instru-
mental judicial, en hombres y cosas, y es hoy todavía argu-
mento de ásperas y agitadas disputas.

403. CONSULTOR TECNICO.

Así como la figura del juez instructor representa el des-


arrollo de una idea ya contenida en el juez delegado, así tam-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 27

bién el consultor técnico (del juez) tiene ciertamente su ori-


gen en el perito del código anterior, pero sus funciones se
han ampliado y encuadrado oportunamente. En cuanto las
razones o las pruebas exijan para ser recogidas, observadas,
valoradas, conocimientos técnicos, que siendo extraños al de-
recho, no posea el juez instructor, es éste asistido en la ins-
trucción por el consultor técnico, que representa un comple-
mento de su figura y cuya legitimación para el oficio exige
la prestación del juramento (art. 193). Del consultor técnico,
pues, dentro de los límites que ahora indicaremos, puede el
juez servirse en la forma que le parezca más oportuna, ya
reteniéndolo a su lado, ya delegando en él el cumplimiento
de ciertos actos que la ley, con particular referencia a la acti-
vidad inquisitoria, denomina investigaciones (arts. 62, 1941 ;
supra, n. 307) ; tales investigaciones no sólo consisten en la
inspección de cosas o personas (in/m, us. 465 y sigtes.), sino
también en la recepción de noticias (por ejemplo, acerca de
usos o prácticas, o bien de reglas de experiencia); además,
puede encomendarle en algún caso el juez la tarea de "in-
tentar la conciliación" entre las partes (art. 198 1 ) .
A las investigaciones procede el consultor "por sí solo o
juntamente con el juez, según éste lo disponga" (art. 1941 ).
En cuanto esté dispuesto que proceda sólo él, "puede ser
autorizado a pedir aclaraciones a las partes, a tomar infor-
maciones de terceros y a realizar planos, calcos y reproduc-
ciones" (ibi); se comprende que esta autorización puede ser-
Ie otorgada genéricamente. Cuando las indagaciones se refie-
ran a "documentos contables y registros" (art.1981 ) , el con-
sultor, si hay acuerdo entre las partes, "puede examinar tam-
bién documentos y registros no producidos en causa" (ar-
tículo 1982 ) . En cuanto el consultor proceda sólo él, la ley
garantiza el contradictorio también ante él, admitiendo que
"las partes pueden intervenir en las operaciones personal-
mente o por medio de los propios consultores técnicos y de
los defensores, y pueden presentar al consultor, por escrito
o de viva voz, observaciones e instancias (art. 1942 ), Y de los
actos realizados por él dispone la documentación mediante
relación escrita (arts. 1952 ,2001 ), que debe depositar en se-
28 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cretaría en el plazo fijado por el juez (art. 1953 ) ; éste puede


ordenarle que redacte el informe también cuando el consultor
proceda a indagaciones en unión con él (art. 195 1 ) ; en el
informe puede hacerse mención de los documentos examina·
dos por el consultor, pero no producidos en causas, si no hay
acerca de ello acuerdo entre las partes (art. 1982 ) . De las
investigaciones por él realizadas puede el juez disponer en
todo caso la renovación (art. 196).
Finalmente, el presidente puede invitar "al consultor téc-
nico a asistir a la discusión ante el colegio, y a expresar su
parecer en cámara de consejo a presencia de las partes", las
cuales en tal caso "pueden aclarar y desarrollar sus razones
por medio de los defensores" (art. 197; in/ra, n. 476).
Por lo común el consultor es uno solo; sólo pueden ser
nombrados más consultores "en caso de grave necesidad o
cuando la ley lo disponga expresamente" (art. 1912).

404. GOBIERNO DE LA INSTRUCCION.

La instrucción, fase del proceso incomparablemente más


complicada y delicada que la introducción y el pronunciamien-
to, se presta mucho menos que aquélla y que éste a ser direc-
tamente regulada por la ley, por lo cual asumen mucho mayor
importancia los actos de gobierno procesal (supra, n. 300) y
entre ellos las órdenes (supra, n. 303). Uno de los caracteres
más terminantes del nuevo código y, en mi opinión más fe-
cundo en buenos frutos, en cuanto los hombres llamados a
aplicarlos sean dignos de ellos, relativo precisamente al go-
bierno de la instrucción, se debe indudablemente al esclareci-
miento científico de este tema, y en particular a la distinción
neta entre órdenes e inyunciones.
La potestad ordenatoria, mediante la cual se gobierna el
proceso, es ejercida, en cuanto a la instrucción, tanto por
el juez instructor como por el colegio: al primero se la atri-
buye el arto 1751 ; al colegio, el arto 178; a lo largo del período
instructorio, hasta la discusión (in/ra, n. 474), la ejerce el
juez instructor, pero puede ejercerla también el colegio cuan-
do a ello sea requerido por el juez instructor en el caso pre-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. lNSTRUCCION 29

visto por el arto 187\ o cuando contra la ordenanza del juez


instructor se haya promovido reclamación (art. 1782 ); des~
pués de la discusión, en la fase del pronunciamiento (in/ra,
n. 478), sólo la ejerce el colegio, toda vez que el pronuncia-
miento puede ser, como veremos, total o parcialmente orde-
natorio; observe el lector, acerca de este último tema, que no
sólo es inexacta la rúbrica del arto 178, sino que también el
texto de esta norma dicit minus quam vult .[ dice menos de
lo que quiere]. En efecto, no sólo "las partes ... pueden pro-
poner al colegio ... todas las cuestiones resueltas por el juez
instructor mediante ordenanza revocable", sino que también
el colegio puede ejercer, cuando el procedimiento se despliega
ante él, todas las potestades que para el gobierno de la ins~
trucción competen al juez instructor y, por tanto, entre otras
cosas, pronunciar las órdenes que él hubiera podido dar de
oficio y no las dio (por ejemplo, la orden de llamamiento
del tercero interviniente; cfr. arto 2791 ), salvo las excepcio-
nes establecidas por la ley (cfr. arto 240).
Cuando la rúbrica del arto 175 habla de "dirección del
procedimiento" y el primer apartado de ese mismo artículo
expone el concepto diciendo que "el juez instructor ejerc..::
todos los poderes dirigidos al más rápido y leal desarrollo
del procedimiento", estas fórmulas deben ser referidas a la
instrucción más bien que al procedimiento entero, y signifi-
can, habida cuenta de la combinación entre el arto 175 y el
arto 178, que el gobierno de la instrucción está en manos del
juez instructor (supra, n. 402) o del colegio, según una dis-
tribución de poderes a que ya aludimos recientemente y se
aclarará mejor más adelante (in/Ta, n. 430). En considera-
ble medida el gobierno de la instrucción depende también de
las partes, ya mediante sus instancias (supra, n. 301), ya
mediante sus disposiciones (supra, n. 302), en cuanto uno
u otro acto constituya el presupuesto de una orden del juez;
pero, en comparación con el régimen anterior, se ha acrecen~
tado la potestad ordenatoria del juez, sobre todo en el senti~
do de que el acuerdo de las partes acerca de la marcha de la
instrucción, si está destinado a conservar notable valor prác-
30 !NSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tico para la orientación del juez, ha perdido en grandísima


parte su eficacia vinculatoria.
La providencia mediante la cual gobierna el juez el pro~
ceso, tiene, naturalmente, forma de ordenanza (art. 1761 ;
supra, n. 340) ; el desacuerdo de las partes acerca de la me-
dida instructoria no tiene ya relevancia alguna para hacer
que se convierta en una sentencia; la figura de la sentencia
ordenatoria ha desaparecido, por consiguiente, de la ley pro-
cesal.
"Las ordenanzas, comoquiera que estén motivadas, no
pueden prejuzgar nunca la decisión de la causa" (art. 177 1 ) ;
con esta fórmula inspirada por la preocupación de que sub-
sistan en la práctica inclinaciones debidas al régimen abolido,
la ley indica su eficacia limitada al mero gobierno del proce-
dimiento, según la distinción entre orden e inyunción (supra,
ns. 303 y 311).
Las ordenanzas, de ordinario, "pueden ser siempre mo-
dificadas o revocadas por el juez que las ha pronunciado"
(art. 1772 ; supra, n. 376). Aquí conviene recordar que, cuan-
do la ley admite la revocabilidad o modificabilidad de una
providencia, quiere ello decir que, salvo disposiciones en con-
trario, la nueva providencia no está subordtnada a ningún
presupuesto distinto de los referentes a la providencia ante-
rior; en particular, no es necesario para la revocación o mo-
dificación cambio alguno de la situación ocurrido después del
pronunciamiento, y ni siquiera una especial instancia de par-
te; basta que el juez caiga en la cuenta, por cualquier razón,
de que hubiese hecho mejor en no proveer como proveyó,
para que pueda y deba hacer uso del poder de revocación y
de reforma. La potestas poeniiendi, que de este modo la ley
atribuye al juez cuando su providencia tiene naturaleza de
orden, si el juez es digno de su oficio, no puede menos de dar
resultados útiles a la buena gestión del proceso; los reparos
a este respecto sólo se deben a la viscosidad del prejuicio en
virtud del cual se han confundido durante largo tiempo dos
especies distintas de providencias, cuales son la orden y la
inyunción.
La revocación o la modificación se excluye si la orde-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 31

nanza es declarada expresamente no impugnable (art. 177'!,


D. 2) o viceversa, si la ley admite contra ella una impugna-
ción distinta de la dispuesta por el arto 178. La vinculación
así establecida entre revocabilidad o modificabilidad e im-
pugnabilidad es muy dudosa: que la ordenanza pueda o no
ser revocada por un juez distinto, no se comprende por qué
haya de impedir al mismo juez que la pronunció el ejercicio
de la potestas poenitendi; hay en estas normas una contami-
natio entre revocación e impugnación, muy probablemente
debida a defecto de fundamentos teóricos de la nueva legis-
lación. Por otra parte, es también discutible la otra excepción
a la regla de la revocabilidad o modificabilidad de la orde-
nanza establecida por el arto 1771 , n. 1, para el caso de "orde-
nanzas pronunciadas en virtud de acuerdo de las partes en
materia de la cual puedan ellas disponer", salvo que haya
acuerdo entre esas mismas partes acerca de la reclamación;
aunque el acuerdo de las partes, dado el contraste de inte-
reses entre ellas, sea un óptimo índice de la conveniencia de
la providencia instructoria, parece excesivo hacer depender
de ese acuerdo la posibilidad de revocar o modificar una pro-
videncia, para cuyo pronunciamiento ese mismo acuerdo sea
ciertamente relevante, pero no necesario ni suficiente.
La revocabilidad o modificabilidad de la ordenanza no
excluye lógicamente su impugnabilidad, pero atenúa la nece-
sidad de ella en cuanto permite al juez que la pronunció co-
rregirse por sí mismo; puesto que la experiencia demuestra
que no es fácil el ejercicio de la potestas poenitendi, la ley
admite en algún caso conceptuado más grave la impugnación
de la ordenanza del juez instructor ante el colegio (arts.178 2,
y 1792 ) . Según la originaria estructura del código, la recla-
mación estaba establecida sólo para las ordenanzas de con-
dena a penas pecuniarias, cuando hubieran sido pronunciadas
sin "previa discusión de la imputación" al condenado (ejem-
plo, arts. 1182, 2551 ), por el arto 179"; ahora, según el ar-
ticuto 178 2, se puede proponer reclamación también respecto
de las ordenanzas "que resuelven cuestiones (incidentes; in-
fra, n. 421) relativas a la admisibilidad y a la eficiencia de
medios de prueba" (rectiu8, que disponen acerca de la recep-
32 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ción de pruebas, in/ra, n. 433). Sobre la reclamación, el cole-


gio provee ejerciendo los mismos poderes del juez instructor,
esto es, poderes instructorios; en una palabra, instruye, no
decide; ello no excluye que cuando considere inadmisible o
irrelevante la prueba, remita las partes ante el juez instruc-
tor para el cumplimiento de los actos relativos a la remisión
de la causa al colegio (art.1781 ; in/ra, n. 468). A fin de que
la reclamación no retrase excesivamente el curso de la ins-
trucción, el procedimiento correspondiente es muy simple:
se propone la reclamación verbalmente, mediante declaración
en la audiencia, o por escrito, mediante recurso al juez ins-
tructor (art. 1784 ). en el plazo perentorio de diez días a
partir del pronunciamiento de la ordenanza, si ésta ha tenido-
lugar en audiencia, o a partir de su comunicación en los de-
más casos (art. 1783 ); las razones de la reclamación o contra
la reclamación se exponen por escrito en los plazos a este
objeto fijados por el juez instructor (art. 1785 ) ; la ordenanza
del colegio que provee sobre la reclamación, se pronuncia
dentro de quince días a partir del vencimiento de los plazos
antedichos (art. 1786 ) ; durante el plazo para la reclamación
y durante el desarrollo de ésta se suspende la ejecución de la
ordenanza reclamada, a menos que en los casos urgentes
haya dispuesto el juez instructor dicha ejecución a pesar de
la reclamación (art. 1788 ). La proposición de la reclamación
precluye la modificación o la revocación de la ordenanza por
parte del mismo juez instructor (art. 1772, n. 4).
De ordinario la ordenanza se pronuncia en la audiencia
(art. 186; supra, n. 331); sólo si es necesario, puede el juez
pronunciarla más tarde, pero no después de "los cinco días
siguientes". Cuando las ordenanzas han sido pronunciadas en
la audiencia, "se consideran conocidas (ergo, no exigen su
comunicación) por las partes presentes y por las que debían
comparecer a ella" (scilicet, que estaban gravadas por la
carga de la comparecencia; arto 1762 ); por eso, de ordinario,
no es necesario que las ordenanzas sean notificadas o comu-
nicadas al contumaz (arg. ex arto 2921 ) ; sólo en cuanto una
ordenanza haya sido pronunciada "fuera de la audiencia", se,
prescribe la comunicación de ella "encargándose de hacerlo-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 33

el secretario dentro de los tres días siguientes" (scilicet, al


día del pronunciamiento; arto 1762 ).

405. TIEMPO DE LA INSTRUCCION.

Basta la alusión hecha al punto precedente para llamar


la atención sobre el tiempo exigido para el cumplimiento de
los varíos actos en que se resuelve la instrucción; de las tres
fases del procedimiento, la instrucción es la que tiene incom-
parablemente el mayor peso sobre la duración del proceso.
El problema se complica, naturalmente, con los elementos
relativos a la disponibilidad de los oficiales, de los encarga-
dos, de los defensores, los cuales no tienen sólo un proceso
que tratar; y no hace falta más para demostrar que la dura-
ción del procedimiento depende mucho menos de las reglas
del código que de las efectivas posibilidades de los hombres
que a él deben atender, y hasta de las cosas que deben servir
para él.
La reglamentación del tiempo de la instrucción se remi-
te, según los casos, al juez instructor (infra, n. 437) o al
colegio, quien, al disponer cada uno de los actos, establece
el día (supra, n. 356; cfr. arts. 81t, 82\ disp. ap1.), o bien el
plazo en que se los debe realizar. Para la hipótesis en que esa
determinación haya sido omitida, está prevista la integración
de la providencia defectuosa, es decir, el pronunciamiento a
ese objeto de una providencia suplementaria (art. 289 1 ) por
obra del juez instructor, o si la providencia defectuosa ha
sido pronunciada por el colegio, por obra del presidente (ar-
tículo 2892 ) ; tal pronunciamiento puede hacerse también de
oficio (ibi); la instancia de la parte para obtenerla se pro·
pone mediante recurso (escrito) (art. 122, disp. apl.) y la
providencia tiene forma de decreto, que se comunica a la par-
te por el secretario (art. 2892 ); transcurridos seis meses a
partir de la audiencia en que se pronunció la providencia
defectuosa, no se admite la integración, de lo cual se sigue
la deserción del acto o del proceso (in/Ta, n. 514).
La potestad de reglamentación temporal del procedi-
miento atribuida así al juez instructor o al colegio, estaba
34 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en la estructura originaria del código severamente limitada


por la ley, bien subordinando el desplazamiento del día (pues-
to que los actos para los cuales se fija el día [supra, D. 356]
son los que se llevan a cabo en audiencia [supra, D. 331], se
acostumbra a decir reenvío o aplazamiento de la audiencia)
a su necesidad (cfr. arto 183\ hoy abrogado; arto 821 disp.
apl.. hoy abrogado). bien estatuyendo la duración del apla-
zamiento mismo (art. 812 • disp. apl., hoy abrogado) y la
obligación de avisar al jefe del oficio cuando, por especiales
circunstancias, el aplazamiento excediese de la medida legal.
Desgraciadamente, a causa de la enorme inferioridad de 108
medios personales y reales, de que dispone de hecho la jus-
ticia civil, frente a la real necesidad, estas reglas que tende-
rían a actuar el principio de la concentración procesal~ que es
uno de los aspectos de la llamada oralidad, evitando la disper-
sión y casi la disgregación del procedimiento en una ~sucesión
de actos separados por largas pausas, no consiguieron en la
práctica ser observadas. Así ocurrió que en la reciente re-
forma el propósito o digamos también el esfuerzo de concen-
trar la instrucción, fue casi totalmente abandonado: des-
aparecido hoy el requisito de la necesidad del aplazamiento
y facilitado éste por la facultad de sustituir en la audiencia
instructoria la exposición oral por la exposición escrita (ar-
tículo 1801 ), no queda en el nuevo arto 812 , de las disp. de
apI., más que la prescripción del intervalo máximo de quince
días entre audiencia y audiencia, atenuado por la posibilidad
de sobrepasarlo por "especiales circunstancias, de las cuales
habrá de hacerse mención en la providencia"; no ha sido di-
fícil prever que, contemplándose tales especiales circunstan-
cias en el impedimento del oficio, también esta precaución
quedaría en letra muerta, de manera que hasta la última
huella de la concentración procesal ha sido cancelada.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRffiUNAL. INSTRUCCION 35

§ 1. - DEL NOMBRAMIENTO DE LOS ORGANOS ESPECIALES


DE LA INSTRUCCION

",06. INICIATIVA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL JUEZ INSTRUCTOR.

A diferencia de lo que ocurría según la estructura ori~


ginal del código, el nombramiento del juez instructor no de~
pende ya de la instancia de una parte (cfr. arto 172, hoy
abrogado); sobre este tema, el impulso de parte ha sido
sustituido por el impulso de oficio (supra, n. 223); en efecto,
según el arto 168 bis1, el nombramiento lo hace el presidente
así que le ha sido presentado por el secretario el fascículo
de oficio (supra, n. 399 bis).
Dicha presentación debe hacerse "sin tardanza" (artícu-
lo 168 bisl ) ; en todo caso, el nombramiento debe hacerse
dentro de dos días a partir de la constitución de la parte más
diligente (art. 168 bis2 ). Es superfluo destacar que este tér-
mino es puramente conminatorio, de manera que no depende
en modo alguno de él la eficacia del nombramiento.

407. PROVIDENCIA DE NOMBRAMIENTO DEL JUEZ INSTRUCTOR.

Al nombramiento provee el presidente del oficio, a quien


el secretario debe presentar, según dijimos (supra, n. 406),
el fascículo de oficio, debiendo el nombramiento hacerse con
particular consideración a la distribución del trabajo, por
razón de cantidad y por razón de calidad, entre los jueces
pertenecientes al oficio.
Puesto que el presidente es también un juez del colegio,
puede reservarse la instrucción a sí mismo (art. 168 bis1 ).
Si el oficio está dividido en secciones, el presidente del
oficio tiene que limitarse a asignar el proceso a una sección;
en tal caso, al nombramiento del juez provee el presidente
de la sección (art. 168 bis1 ).
La providencia tiene forma de decreto (art. 168 bis1 ;
supra, n. 341); se la escribe al pie de la nota de inscripción
en turno y se la comunica por el secretario a las partes sólo
en el caso de anticipación de la audiencia de comparecencia a
36 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

instancia del demandado (art. 163 vw) o en el caso de desig-


nación de un juez instructor que no tenga audiencia de com-
parecencia en el día que se fija en la citación (art. 82, de las
disp. de aplicación).

40S. SUSTITUCION DEL JUEZ INSTRUCTOR.

El juez instructor puede ser sustituido, en el curso de la


instrucción, "sólo en caso de absoluto impedimento o de gra-
ves exigencias de servicio" en orden al cumplimiento de actos
singulares o en orden al procedimiento entero (art. 1742 ). A
la sustitución provee el presidente del oficio o de la sección
(arg. ex arto 168 bisl , 2; en este sentido debe rectificarse la
fórmula del arto 792. disp. apl.), mediante decreto, el cual,
puesto que las razones de la sustitución no atañen a la parte.
puede ser pronunciado aun sin instancia de ésta (art. 791 , de
las disp. de aplicación).
Abrogado por la reciente reforma todo el arto 173, des-
aparece el argumento de analogía que antes se sacaba del
último apartado para inferir que el decreto de sustitución
debe ser comunicado por el secretario a las partes.

409. NOMBRAMIENTO DEL CONSULTOR TECNICO.

Al nombramiento del consultor técnico provee el juez


instructor por medio de la ordenanza, con la cual dispone la
recepción de una prueba (art. 1875 ; in/Ta, n. 434), o por
medio de ordenanza separada (art. 1911 ) ; puede proveer tam-
bién a él el colegio mediante la ordenanza prevista por el ar-
tículo 2791,3 (in/ra, n. 482).
La ordenanza fija la audiencia en la cual debe compa-
recer el consultor técnico a fin de asumir el encargo o de
prestar el juramento (art. 191 1 ; in/ra, n. 411); si el nom-
bramiento lo hace el colegio, la ordenanza contiene la fijación
de la audiencia ante el juez instructor o ante el colegio mismo
(art. 2801 ) . cuando los actos de instrucción en que tiene que
actuar el consultor, hayan de ser realizados según el arto 281
por el mismo colegio.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIDUNAL. INSTRUCCION 37

La. ordenanza se notifica al consultor técnico a instancia


del secretario (art. 1921 ).
"El juez instructor, en la ordenanza de nombramiento
del consultor, asigna a las partes un término dentro del cual
pueden nombrar, en declaración hecha ante el secretario, un
consultor técnico" (art. 2011; supra, n. 109); el plazo no es
perentorio; la parte debe indicar el domicilio o la dirección
de su consultor técnico (art. 911 , de las disp. de apl.).
Sobre la abstención o recusación del consultor provee el
juez instructor en los modos establecidos para los incidentes
relativos al desarrollo del proceso (in/ra, n. 428; arto 102).
El consultor técnico nombrado puede ser sustituido "por
graves motivos" (art.196).

·UO. NEGATIVA, ABSTENCIO)I' o REOUSACION DEL CONSULTOR TECNICO.

Si el consultor técnico no piensa aceptar el encargo, o


considera que debe abstenerse de él, "ha de hacer denuncia
o instancia de ello al juez que lo ha nombrado, por lo menos
tres días antes de la audiencia de comparecencia" (art. 1922 ).
La denuncia o instancia, según el principio de la congruencia
(art. 121; supra, n. 329), puede hacérsela también verbal-
mente en secretaría, siendo entonces documentada por el se-
cretario mediante acta. El plazo no es perentorio, ya que la
ley no conmina la ineficacia de la denuncia o instancia pro-
puesta después de su vencimiento, ni la proposición antes
de éste puede considerarse indispensable para la consecución
de su fin (in/ra, ns. 357 y 364); por consiguiente, la negativa
o el requerimiento de abstención pueden hacerse también en
la audiencia.
Si el consultor técnico no es de los que tienen obligación
de asumir el encargo (art. 631 ; supra, n. 194), se entiende
que el juez no puede hacer más que sustituirlo; en caso dife-
rente, con ordenanza no impugnable (art. 1923 ), el juez pro-
vee disponiendo la sustitución de él o confirmándolo en el
cargo (cfr. arto 891 , disp. apl.).
La parte que piensa recusar al consultor técnico nom-
brado por el juez, debe proponer instancia de ello mediante
38 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn.

recurso que se deposita en la secretaria tres días antes de la


audiencia fijada para la comparecencia (art. 1922 ) ; tampoco
este plazo puede considerarse perentorio por las razones re-
cién indicadas. Sobre la recusación decide con ordenanza no
impugnable el juez instructor (art. 1923 ) ; en el caso de que
el consultor haya sido nombrado por el juez, puede surgir la
duda sobre si el juicio compete al colegio y no al juez singu-
lar; pero puesto que la fórmula del arto 1923 se presta a ello,
prefiero la solución contraria. Si el incidente de recusación
no puede resolverse antes de la audiencia, el juez provee al
oportuno reenvío.

411. JURAMEJ>.'TO DEL CONSULTOR TECNICO.

En la audiencia fijada "el juez instructor (o en los casos


oportunos el presidente del colegio, 8upra, D. 409) recuerda
al consultor la importancia de las funciones que está llamado
a cumplir, y recibe su juramento de cumplir bien y fielmente
las funciones que se le confían, al solo objeto de hacer cono~
cer a los jueces la verdad" (art. 193).

§ 2. - DE LA SUSTANCIACION PRELIMrn'AR

412. COMPARECENCIA DE LAS PARTES.

Si la constitución en juicio es una primera toma de con-


tacto de la parte con el oficio, no basta ella a los fines de la
instrucción, o más concretamente, del cumpUmiento del co-
metido instructorio que corresponde a las partes. Se mani-
fiesta aquÍ el carácter mixto, escrito y oral, de la actividad
declarativa de las partes y el juez, cuyo diálogo no puede
agotarse en los escritos; antes de que a las demandas del
actor y del demandado dé el juez por escrito, con la senten-
cia, la respuesta definitiva, ha de haber escaramuzas inter-
medias, que, también de acuerdo con el régimen hoy defec~
tuosamente reformado, tienen lugar por lo menos en parte,
en forma oral. A este fin, la toma de contacto de la parte
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 39

con el juez tiene que hacerse física e inmediata, lo cual, según


el lenguaje técnico, se llama comparecer ante él (cfr. articu-
las 1633 , n. 7, 163 bis, 166, 181).
Cuídese, pues, de no confundir la con8titución (en jui-
cio) con la comparecencia, actos que, no sólo se distinguen
según el tiempo (ya que la constitución precede a la com-
parecencia) y según el lugar (puesto que la constitución pue-
de hacerse en secretaría, pero no así la comparecencia), sino
también según el modo, consistiendo la constitución en la
entrega de uno o más documentos, y la comparecencia, por
el contrario, en la presentación al juez de la persona (en los
casos oportunos, de la parte o del defensor). Desde otro pun-
to de vista, aunque en el uso común comparecencia sea
sinónimo de e8crito de comparecencia, también ésta se dis-
tingue de aquélla en el uso técnico: el escrito de comparecen-
cia es una alegación escrita, llamada así porque es un modo
indirecto de presentarse la parte ante el juez (supra, n. 336).
La comparecencia de la parte se hace ante el juez ins-
tructor en la audiencia (supra, n. 354). La primera audien-
cia, que es la audiencia fijada en la citación o anticipada por
el presidente a instancia del demandado (supra, n. 390), se
llama por antonomasia audiencia de comparecencia (cfr. ar-
ticulas 163s, n. 7, 163 bis2, 166); de primera audiencia habla,
en cambio, el arto 1712, Y de audiencia de primera compare-
cencia el arto 80, disp. apl.; digo que esta fórmula se usa
por antonomasia, porque, naturalmente, si se celebran otras
audiencias después de la primera, también en esta compa-
recen, o al menos deben comparecer, las partes; sin embargo,
a éstas, como veremos, se las llama, en cambio, audiencias
de sustanciación (art. 183), a fin de distinguirlas de la pri-
mera.
En la audiencia (de primera comparecencia) puede ocu-
rrir que no comparezca ninguna parte, o que comparezca
sólo alguna de ellas.
La no comparecencia de todas las partes, prevista por
el arto 181 1 , no debe confundirse con su contumacia (supra,
n. 396), la cual supone, no la falta de comparecencia, sino la
falta de constitución; la hipótesis del arto 181 es que se CODS-
40 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

tituya por lo menos una de las partes que no hayan campa.


recido. También en tales hipótesis se interrumpe, sin embar-
go, el proceso, pero no inmediatamente, como en el caso de
falta de constitución total; la interrupción se hace sólo si
ninguna de las partes comparece tampoco en la audiencia
siguiente que el juez determina y de la cual debe el secretario
dar comunicación a la parte constituida.
a) Si DO comparece el actor, aunque se haya constituido,
el demandado puede elegir entre pedir que se proceda "en
ausencia de él" para que el juez decida sobre la demanda
propuesta por él, o hacer que el juez determine una nueva
audiencia, en la cual, si el actor (a quien el secretario debe
pasar comunicación de ella) no se presenta todavía, declara
el juez la extinción del proceso (art. 1812 ; in/ra, n. 514).
b) Si no comparece el demandado que se haya consti-
tuido también, el procedimiento prosigue en su ausencia.
Ponga todavía atención el alumno en distinguir la ausen-
cia de la contumacia: contumacia es no constitución; ausen-
cia es no comparecencia de las partes constituidas.

<113. SUSTANCIACION PE LA CAUSA.

Ante el juez instructor comparecen las partes para tra-


tar la causa (cfr. arts. 180, 183), esto es, para proponer las
razones y producir o recibir las pruebas. El significado de
8U8tanciación [tratación, si pudiéramos traducir literalmen-
te] es análogo al de instrucción, con la única diferencia de
que, mientras instrucción denota la actividad combinada y
conjunta de las partes, del juez y de sus respectivos auxilia-
res, la sustanciación se limita a la actividad de las partes y de
sus auxiliares; en otras palabras, se llama sustanciación a 1.a
actividad de las partes en la instrucción. Este límite del con-
cepto de sustanciación, frente al de instrucción, se infiere de
la fórmula de la ley, la cual habla de "sustanciación [trata-
ción] de la causa ante el juez . .. " (art. 180) ; si la causa se
trata ante el juez, no se trata también por el juez.
La sustanciación, pues, comprende la proposición de ins-
tancias o de alegatos, así como la producción o la recepción
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 41

de pruebas. En ella prosigue la tarea de las partes iniciada


con la citación y con el escrito de respuesta, y continúa des~
arrollándose, el contradictorio cuando comparece más de una
parte; de ahí que la sustanciación se manifieste como un
diálogo entre las partes: el demandado responde al actor, el
actor replica al demandado, éste, a su vez, contrarreplica
(replicatio~ duplicatio, triplicatio, etc., según el lenguaje pro-
cesal romano). De la naturaleza dialogal de la sustanciación
quedan huellas en el lenguaje forense y también en el lengua-
je del código: en éste se habla de escrito de respuesta (suprá,
n. 388); en aquél, de réplicas y contrarréplicas.
La sustanciación [tratación] se distingue de la discusión
(in/ra, n. 474) por su carácter preparatorio y experimental;
sirve para reunir los materiales, físicos y lógicos (pruebas y
razones), con los cuales habrá que constituir la decisión, al
paso que la discusión tiende a ordenarlos.

414, 1.UOAR DE LA S'('STANCIACroX,

La causa se trata en la audiencia (supra, n. 354). Según


la distinción entre sustanciación [tratación] y discusión, se
distingue la audiencia del juez instructor de la audiencia del
colegio.
La referencia especifica que aquí se hace a11ugar de la
sustanciación, tiende a llamar la atención del alumno sobre
la necesidad de que el juez instructor esté provisto de una
habitación donde las partes puedan con facilidad desarrollar
e~ diálogo en su presencia y bajo la dirección de él, sirvién-
dose de las cosas necesarias a ese fin, y pueda él escucharlas:
observación y llamamiento: (banales) pero de los cuales com-
prenderán el valor cuando les ocurra asistir a tales audien-
ciw;, como por desgracia se tienen en casi todos los palacios
de justicia. los cuales, así sean los más modernos y mejor
equipados, no ofrecen el mínimo de comodidad exigida a tales
fines; cuando varios jueces instructores tienen la audiencia
en la misma sala, que es frecuentemente la destinada a las
audiencias del colegio, sin mobiliario apropiado, rodeados
de una pequeña multitud de partes y de defensores, pertur-
42 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

bados por el bullicio y hasta por el estrépito, distraídos por


jnterrupciones continuas, cabe preguntarse con qué buena fe
st; imputa al dispositivo procesal el fracaso inevitable por las
cvndiciones en que se ve constreñido a actuar.

416. CONTENIDO DE LA SUSTANCIACION.

No hay que creer que con la citación y el escrito de res-


puesta hayan dicho las partes al juez todo 10 que quieren
decirle; entra en juego a este propósito el principio del diá-
logo (supra, n. 414), del cual proviene un posterior y progre-
sivo desenvolvimiento de las razones hinc inde propuestas:
una elemental experiencia enseña, entre otras cosas, que po-
cas veces el actor, frente al escrito de respuesta, puede estar
callado, satisfecho con lo que dijo en la citación; ya porque
pudo, al redactar esta última, haber creido prudente no moS-
trar que previó una objeción que luego se le opone, ya porque
en los humanos límites de su inteligencia, le faltó esa pre-
visión, muy a menudo, frente a las defensas y excepciones
del demandado necesita modificar su demanda, quitándole o
agregándole alguna cosa; del mismo modo, esta su actitud
puede provocar una reacción análoga de la otra parte.
Estas reflexiones bastan para hacer comprender por qué
el arto 1831 estatuye que "en la primera audiencia de sustan-
ciación, las partes pueden precisar y, cuando sea necesario,
modificar las demandas, excepciones y conclusiones formula-
das en el acto de citación y en el escrito de contestación",
Esto no quiere decir que se pueda proponer, de este modo,
una demanda distinta de la formulada en la citación; en
cuanto a la distinción entre demanda nueva y demanda mo-
dificada, valen los criterios expuestos acerca de la identidad
de la litis (supra, n. 14).
Desde otro punto de vista, también la iniciativa del juez
puede exigir o sugerir ulteriores alegatos de las partes. Esta
iniciativa puede referirse tanto al proceso como al contenido
de las demandas de las partes.
En orden al proceso, el juez debe verificar la regularidad
de los actos, y en particular la de la constitución de las par-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 43

tes; si encuentra algunas irregularidades, puede invitar a las


partes a poner en regla los actos defectuosos, y particular-
mente conceder un plazo para la constitución de la persona
a quien corresponde la representación y la asistencia (sc1li-
cet, del actor, del demandado o del tercero interviniente) "o
para el libramiento de las necesarias autorizaciones, salvo
que se haya verificado una decadencia" (art. 1821, 2).
En orden al mérito, el juez puede invitar a las partes
"a poner en regla los actos y los documentos que reconoce
defectuosos" (art. 1821 ) ; esta fórmula, poco feliz, debe inter-
pretarse en el sentido de que el juez debe advertir a las par-
tes acerca de las insuficiencias por él observadas en las prue-
bas producidas o propuestas en demostración de sus razones.
El arto 1832 agrega que "el juez pide a las partes las acla-
raciones necesarias y les indica las cuestiones señalables de
oficio respecto de las cuales considera oportuno la sustancia-
ción" f que sean tratadas]. La segunda parte de esta norma
concierne a los vicios de los actos puestos como fundamento
de la demanda de una parte que no hayan sido sanados por
la aquiescencia de la otra; tales vicios no atañen solamente
a la capacidad o a la legitimación de las partes, a que se
refiere el arto 182; por ejemplo, si le parece al juez que el
contrato cuyo cumplimiento invoca el actor o el demandado
puede ser nulo por faIta de causa o por ilicitud del motivo,
aunque tal vicio no haya sido opuesto por la parte cui pro-
dest, el juez, no sólo puede, sino que debe pedir, o mejor,
ordenar a las partes que estudien la cuestión correspondiente.
De otro lado, para el caso en que las alegaciones de las partes
no sean claras, compete al juez, que ante todo necesita com-
prenderlas a fin de decidir, el poder y el deber de pedir, o
mejor dicho, de ordenar a las partes las oportunas aclaracio-
nes. Estas órdenes detenninan, naturalmente, una amplia-
ción de la sustanciación más allá de los límites en que lo
hubiera mantenido la iniciativa de las partes.
416. MODO DE TRATAR LA CAUSA.

El arto 180 se abre con una fórmula solemne: "la sus·


tanciación [tratación] de la causa ante el juez instructor es
44 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

oral". Esta fórmula debe entenderse con referencia al modo


de las declaraciones de las partes, de que se ha hablado en el
título anterior; así, la sustanciación en el proyecto originario
del código, se contraponía a la discusión, de la cual la ley
no ordena, pero admite la forma puramente escrita (in/ra,
ns. 474 y sigtes.); este carácter de la sustanciación se había
querido a fin de procurar a la fase preliminar de la instruc~
ción agilidad e inmediación, obteniendo entre las partes y el
juez la pronta y plena comprensión, consiguiente al discurso
hablado. Naturalmente, de las declaraciones orales de las
partes había que conservar huellas en el acta (supra, n. 309).
"en que se insertan las conclusiones de las partes y las pro-
videncias que el juez pronuncia en audiencia" (art. 1802;
supra, ns. 336 y 345) ; pero para que el precepto de la ora-
lidad no quedara eludido, se había dispuesto que las partes
y los defensores no pudieran dictar sus deducciones al secre-
tario "si no están autorizados por el juez" (art. 843 , disp.
apl.) , lo cual no significa que la inclusión de una declaración
en el acta no pueda hacerse si no está permitida, sino que no
se la puede dictar sin permiso, mientras que quedaba firme la
obligación del secretario y el derecho de las partes a obtener
que se inscribiera toda declaración en la reproducción com-
pendiosa que de ella hiciera el secretario. Sólo en los límites
de la necesidad admitía la ley que, cuando el cumplimiento
de los actos que constituyen el contenido de la audiencia de
sustanciación no se agota en ella, el juez, al fijar para la
prosecución otra audiencia, permitiera a las parles "presen-
tar memorias" (art. 183\ hoy abrogado), es decir, desarro-
llos escritos de las alegaciones orales (supra, n. 336).
Por desgracia, las buenas intenciones de la ley, expre-
sadas en aquella fórmula severa, no se han traducido en rea-
lidad, a causa, ya de la deficiencia de medios, personales y
reales, ya conocida del lector, ya de la resistencia de la clase
de los defensores, esclavos de malos hábitos y a menudo poco
preparados técnica y moralmente para encarar el sencillo,
pero incómodo, procedimiento oral: ocurre así que las difi-
cultades en que se han desenvuelto las audiencias instructo-
nas, la preferencia de los defensores por la forma escrita de
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 45

las alegaciones, la pasividad y a menudo credulidad de los


jueces instructores, determinaron una aplicación cada vez
más amplia y menos conforme a la ratio legis del último
apartado del arto 183. Ante ello, los reformadores del código
no supieron hacer cosa mejor que adaptarse a las costum·
bres deplorables, agregando a la solemne fórmula del prin~
cipio de la oralidad una proposición que prácticamente anula
su valor: "el juez, sin embargo, puede autorizar comunica·
ciones de escritos ... "; la ausencia de todo límite o condición
a este poder del juez transforma en el papel el procedimiento
puramente oral en un procedimiento oral o e8crito~ según la
orden del juez, y en la realidad, en un procedimiento escrito
para el noventa y nueve por ciento de los casos, puesto que,
si las razones indicadas habían llegado muy frecuentemente
a violar los límites del arto 1834, ahora que esos límites han
sido abatidos, la forma escrita de las alegaciones se propaga
sin freno alguno. No es necesario agregar que la prepara·
ción de los escritos hinc inde importa inevitablemente la
imposición de plazos (cfr. arto 83 bis~ disp. apl.), con refle-
jos acerca de la duración del proceso (infra~ n. 417), que
por desgracia son muy graves.
Para el conocimiento de las providencias instructorias
del juez cuando hayan sido pronunciadas fuera de la audien-
cia (arts. 1342, 1762 y 186), así como para el de los escritos
o memorias entre las partes, el arto 170 facilita la forma de
las notificaciones y comunicaciones en el curso del procedi·
miento, disponiendo que se las haga al procurador consti-
tuido, a menos que la ley disponga en otra forma (cfr. arts.
237 y 288) y salvo el caso de que la parte haya sido perso-
nalmente constituida (art. 1703 ) ; además, si el procurador
está constituido para más de una parte, es suficiente la en-
trega de una sola copia y los escritos o memorias permitidos
por el juez pueden comunicarse mediante depósito en secre-
taría o mediante intercambio entre las partes mismas (supra,
n.346).
46 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

U1. TIEMPO PARA TRATAR LA CAUSA.

El problema del modo de tratar la causa se complica con


el problema del tiempo. Es actualmente muy conocida en
el campo de la ciencia procesal la estricta conexión entre el
principio de la oralidad y el principio de la concentración,
fórmula ésta con la cual se quiere denotar la tendencia a
contener las diversas actividades de que consta no tanto la
sustanciación cuanto la instrucción, en un período de tiempo
limitado, 10 cual facilita a la vez la rapidez y la justicia de
la decisión, pues cuanto más se prolonga la instrucción o más
se dispersa en momentos separados por más o menos largos
intervalos, tanto menos opera el otro principio de la inme-
diación, y surge y se agrava el peligro de que la causa sea
decidida por un juez que sólo tiene un conocimiento mediato
de las razones y pruebas a través de los documentos, autó-
grafos o heterógrafos, que forman el fascículo procesal.
También de conseguir que el dispositivo instructorio se
ajustase al principio de la concentración, se había preocupado
el diseño originario del código, proveyendo al efecto con un
doble orden de medios. En primer lugar, se había restrin-
gido dentro de los límites de lo necesario la posibilidad de un
reenvío de la sustanciación de la primera audiencia a una
audiencia siguiente (art. 1842 ). Pero esta prescripción hu-
biera sido vana si no se hubiese apremiado a las partes a fin
de que, como se suele decir, vaciaran el saco de las alegacio-
nes y de las instancias en la primera audiencia; presión que,
naturalmente, no podía obrar más que a través de una limi-

de la primera audiencia .0
tación del llamado ius novorum, en el sentido de que después
se consintieran nuevas alegacio-
nes. Nadie desconocía que también esta medalla tiene su
reverso: por más que el estudio de una causa por parte de
los defensores sea cuidadoso y sagaz, el subsiguiente des-
arrollo de él puede dar siempre lugar a sorpresas, de manera
que una tal preclusión de los nova, sin reserva, implica gra-
ves peligros. De ello surgió una fórmula moderada o, en
otras palabras, una regla susceptible de excepción: "durante
el ulterior curso del juicio" (esto es, después de la primera
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. lNSTRUCCION 47

audiencia, o eventualmente después de la audiencia siguiente


prevista por el arto 183"-), decía el arto 184, usólo cuando
concurran graves motivos el juez instructor puede autorizar
a las parles a que produzcan nuevos documentos, a que pidan
nuevos medios de prueba y propongan nuevas excepcio-
nes ... ". La relación entre esta norma y la concentración
procesal es manifiesta: si a una de las parles le es lícito
introducir ilimitadamente en el proceso tales novedades, la
exigencia del contradictorio exige inevitablemente la con-
cesión a la Qtra de un plazo para responder a ellas; y puesto
que esa otra, a su vez, debe ser suministrada del mismo de-
recho, j adiós posibilidad de concentrar la sustanciación!
Se comprende que las mismas razones que han conspi-
rado contra aquel tanto de oralidad que el nuevo código ha-
bia adoptado, actuaron igualmente, y hasta con mayor obsti-
nación, en contra de la concentración. La preclusión de los
nova, aunque provista, según hemos visto, de la válvula de
seguridad de los graves motivos, constreñía a los defensores
a un acabado estudio de la causa antes del inicio del proces<>-.
al cual la mayor parte de ellos no estaban habituados; por
otra parte, cerraba el camino a las importunidades y a las
astucias; de aquí una difusa y tenaz obra de sabotaje del
arl. 183, contra el cual se excogitó el expediente del llamado
"reenvío salvo los derechos de primera audiencia", que en
definitiva era saltar el obstáculo, o peor aún, darle la vuelta.
y también sobre este punto, en la reforma, el empirismo
ocupó el lugar de la ciencia. Aquí, incluso, no se salvó si-
quiera la forma, como por lo menos se hizo respecto de la
oralidad.
En primer lugar se introdujo en el código reformado
(clandestinamente, como veremos) una norma según la cual
no se podría iniciar siquiera la sustanciación en la primera
audiencia, y habría, por tanto, que distinguir entre audiencia
de comparecencia (supra, n. 414) y audiencia para tratar
la causa: digo que no se podría, no que no se pueda, puesto
que de la eficacia de esta norma me parece lícito dudar. En
efecto, es verdad que en un lugar del código se habla de
audiencia de comparecencia (supra, D. 414) Y en otro de
48 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

audiencia de sustanciación [audiencia para tratar la causa)


(art. 183). pero en ningún lugar se dice que esas dos audien~
cias no puedan fundirse en una sola, en el sentido de que en
la audiencia fijada con la citación o anticipada por el presi-
dente, no puedan las parles, al comparecer, tratar la causa
o por lo menos comenzar a tratarla; incluso no está siquiera
previsto, si no me engaño, el reenvío de la audiencia de
comparecencia a la audiencia de sustanciación. Pero se ha
ínsinuado. con la reforma, en las normas de aplicación, un
nuevo arto 80, del cual resulta que aquella estaría "exclusi-
vamente destinada a la primera comparecencia de las parles".
y como tal se distinguiría de las "audiencias de instrucción",
salvo la potestad del juez de remitir, en la audiencia misma
de comparecencia, las partes al colegio (art. 80 bis, disp.
apl.; in/ra, n. 468). En mi opinión esta norma, siendo ma-
nifiestamente praeter legem, se sale de los límites de la de-
legación al poder reglamentario, y como tal es ineficaz; pero
no es aventurado prever que se tomará, en cambio, como
buena moneda y, por consiguiente, se impondrá un primer
aplazamiento (de la audiencia de comparecencia a la audien-
cia para tratar la causa) en todo caso, aunque las partes
tuviesen la buena voluntad de tratar la causa en la audiencia
en que comparezcan.
Se entiende que, más todavía en orden a la posibilidad
de la sustanciación escrita (supra, n. 416), se ha quitado ya
todo límite al aplazamiento de la audiencia de sustanciación;
no sólo por razones de oficio (art. 822, disp. apl.). sino por
cualquier otra razón, "el juez instructor, a instancia de parte
o de oficio, puede fijar otra audiencia de instrucción" (art.
823 disp. apI.); el límite de la necesidad, que ya habia des-
aparecido de la práctica a pesar del tono severo del arto 183\
hoy abrogado, ha desaparecido también de la ley; la única
norma que tiende, bajo este aspecto, a impedir una excesiva
dispersión del procedimiento en el tiempo, se encuentra en el
arto 812, disp. apI., y estatuye en la medida máxima de quince
días el intervalo entre las distintas audiencias "a menos que,
por especiales circunstancias, de que habrá de hacerse men-
ción en la providencia, sea necesario un intervalo mayor".
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 49

Hay algo peor. El nuevo arto 184 ha admitido sin límite


alguno el ius novorum con una fórmula increiblemente in-
cauta: "durante el ulterior curso del juicio ante el juez ins-
tructor, y mientras éste no haya remitido la causa al colegio,
las partes. .. pueden modificar las demandas, excepciones y
conclusiones anteriormente formuladas, producir nuevos do-
cumentos, pedir nuevos medios de prueba y proponer nuevas
excepciones que no estén precluidas por específicas disposi-
ciones de ley": de este modo, toda presión para vaciar el saco
ha desaparecido, y se ha abierto el camino a las trapacerías
y tergiversaciones. Contra los cuales peligros la ley no ha
dispuesto más que el blanco expediente de la responsabilidad
en orden a las costas a cargo de la parte que haya faltado
a los deberes de probidad y lealtad (art. 92; supra, ns. 287
y sigtes.).

US. COMUNICACIQN DE LOS ACTOS AL MINISTERIO PUBLICO.

Según el arto 711 , "el juez ante el cual se propone una


de las causas indicadas en el primer apartado del artículo
anterior (supra, ns. 198 y sigtes.), ordena la comunicación
de las actuaciones al ministerio público, a fin de que pueda
intervenir".
Puesto que esta orden implica un conocimiento de la cau-
sa, siquiera sea sumario, cual no puede tenerlo ni el presi-
dente cuando procede al nombramiento del juez instructor ni
este mismo juez instructor en la audiencia de comparecencia,
que vimos está destinada únicamente a la verificación de la
constitución de las partes, es de creer que normalmente la
orden debe ser dada por ese mismo juez en la primera audien-
cia para tratar la causa, o más tarde todavía, si desde el prin-
cipio no aparece la aplicabilidad del arto 70.
La orden puede ser dada por el juez también cuando con-
temple la existencia de un caso de intervención facultativa
(art. 71').
Pero no es de excluir que a ese efecto provea el juez
instructor en la audiencia de comparecencia, o también el pre-
sidente mismo, en el aeta de nombrar al juez instructor,
50 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cuando ya de su conocimiento resulte que debe o puede inter-


venir el ministerio público.

419. 'TENTATIVA DE CONCILIAüION.

Un cometido específico del juez en la primera audiencia


atañe a la tentativa de conciliación, "si la naturaleza de la
causa lo consiente", lo cual quiere decir si la litis es de las que
pueden ser transigidas (supra, n. 60). Por primera audiencia
debe entenderse la primera audiencia para tratar la causa
(supra, n. 414); pero no veo razón para que la tentativa no
pueda hacérsela también antes, en la audiencia de compare-
cencia. La tentativa puede ser repetida también en el curso
ulterior de la instrucción, pero debe hacérsela en aquella
audiencia. (art. 1851,2).
"Si es necesario" el juez debe a este fin ordenar que las
partes que están en el proceso por medio de procuradores,
comparezcan en persona ante él (art. 1851 ) ; la necesidad de
ello será oportWlamente contemplada si el juez tiene razón
para creer que la presencia personal de las partes facilitará
la composición equitativa. Bueno será repetir que la tentativa
de conciliación es función muy delicada del juez, a la cual
sirve sobre todo su sentido de equidad y de mesura; desgra-
ciadamente, la experiencia ha demostrado, sin embargo, que
no pocas veces degenera en insistencias excesivas e inopor-
tunas de jueces preocupados más bien por eliminar el proceso
que por conseguir una paz justa entre las partes.
De la conciliación conseguida se deja constancia median-
te acta separada, según el arto 881 , disp. apl.; en orden a la
ratificación de las partes en el negocio (la ley habla de con~
vención, pero si se trata de renuncia a la pretensión o de
reconocimiento de ella, el negocio es unilateral) realizado por
los defensores sin mandato, se provee según el arto 881 , 2.
La tentativa de conciliación, "cuando sea necesario exa~
minar documentos contables y registros". puede ser enco-
mendada por el juez instructor al consultor (art. 1981 ) ; para
el caso de que la tentativa prospere, dispone el arto 199; para
el caso contrario, el arto 200.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 51

420. SUSTANCIACW:-I DE LA RENDICIQ)l" DE CUENTAS (').

Si el objeto de la litis es la rendición de una cuenta, está


previsto un estudio especial (arts. 263 Y sigtes.). La ley fin~
ge la hipótesis de que la presentación de la cuenta sea orde-
nada por el juez (art. 2631 ) ; pero las mismas normas se
aplican también si se la presenta espontáneamente.
Por consiguiente, a fin de que sobre las partidas de la
cuenta puedan las partes exponer sus respectivas razones, el
juez instructor fija una audiencia especial, que se puede lla-
mar audiencia para la d·iscusión de la cuenta (art. 2631 ) ; en
coherencia con la hipótesis de que la cuenta se presente por
orden del juez, la ley dice que con la misma ordenanza el juez
fija dicha audiencia y prescribe que la cuenta, "con los docu-
mentos justificativos", sea depositada en secretaría "por lo
menos cinco días antes de la audiencia"; si la cuenta se pre~
senta espontáneamente, se entiende que la audiencia la fija
el juez a instancia de una de las partes y que, no desde el
día del depósito, sino desde el día en que ~enga noticia de
él la parte a quien se rinde la cuenta, hasta el día de la
audiencia deben transcurrir por lo menos cinco días, plazo
que, por lo demás, no es perentorio; si no se 10 ha observado,
el juez provee a establecer otra audiencia.
La parte a quien se presente la cuenta, o la acepta
o la impugna; si la cuenta es aceptada, el juez "lo hace
constar así en el acta y ordena el pago de las sumas que re-
Imiten debidas" (art. 2632 ) ; la ley agrega que "la ordenanza
no es impugnable y constituye título ejecutivo" ibi, cfr. ar~
tículo 109, disp. apl.; pero la verdad es que no se trata, ni
por la función, de una orden (supra, n. 303), ni por la forma,
de una ordenanza (supra, D. 340), ni en modo alguno de una
providencia (supra, n. 290) del juez, sino sólo de la docu~
mentación, que hace el juez, del reconocimiento de la deuda;
por eso el título ejecutivo está constituido por el acta. no
por la ordenanza. Del mismo modo se procede en la hipótesis

('9) 'Z4.NzUCCHI, Il nuovo diritto proc. civ., n, pág. 79; SA"l"TA, Guida
protiro, pág. 70; SA"l""l"A., Dir. proc. civ., pág. 242; J.u:OER, Diritta proc. civ.,
pág. 444; ANDRIOLI, Comrrnmto, n, pág. 217.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 53

nares debe separarse de ellas el grupo de las cuestiones pre-


liminares incidentes (llamadas también cuestiones de orden)
del grupo de las cuestiones preliminares de fonda.
A poco que reflexione el alumno, se convencerá fácil-
mente de que las cuestiones incidentes constituyen una masa
muy considerable, la cual no se puede dominar sin un intento
de clasificación; según un criterio de evidente simplicidad, se
pueden distinguir los incidentes relativos a la constitución
y los relativos al desQTTorlo del proceso, o en otras palabras,
los incidentes concernientes a la estática y los incidentes
relativos a la dinámica procesal; entre los primeros, los que
conciernen a los elementos y los que se refieren a las rela-
ciones procesales, entre los segundos, los que conciernen a los
actos y Jos que atañen al procedimiento, y así sucesivamente.

4211. SOLUCION DE LOS INCIDENTES.

El problema de los incidentes es, sin exageración, uno


de los más graves entre los que se refieren al procedimiento;
culmina en él aquella dificultad que parece en verdad un rom-
pecabezas, de decidir pronta y bien: aunque las cuestiones
incidentes se refieren al proceso y no a la litis, de su solución
depende igualmente el buen resultado del proceso; si el juez
se equivoca en el juicio acerca de la competencia, si no orde-
na una intervención cuando es necesaria, si no admite la
recepción de una prueba cuando es relevante, la justicia sufre
o por 10 menos puede sufrir con ello, ya que la buena marcha
del proceso es un medio para obtener la decisión justa. La
consecuencia que hay que sacar de ello, parece que debe ser
la de someter la solución de los incidentes al mismo régimen
y, por tanto, la de obtener para ellos las mismas garantías,
que están dispuestas para la decisión del fondo; técnicamen-
te, a esto se llama resolver las cuestiones incidentes junta-
mente con las cuestWnBS de fondo, o más brevemente, re-
unión de ros incidentes con el fondo. Por lo demás, hay dos
órdenes de exigencias que contrastan con este principio.
Ante todo, de ciertas cuestiones incidentes, en razón de
su importancia o naturaleza, es oportuna, ya que no neceaa·
54 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ria, la solución por parte de un juez distinto y superior al


juez al que se ha acudido: tales son, por razones que veremos
mejor dentro de poco, los incidentes relativos a la potestad
del oficio.
De otras es conveniente, ya que no necesaria, una solu-
ción anticipada sobre el pronunciamiento (infTa, ns. 428 y
6igtes.) : tales son los incidentes relativos a la composición
deZ oficio o al desenvolvimiento del proceso.
En uno y otro caso la solución de los incidentes recae
sobre la fase instructoria del procedimiento; en el primero,
porque la suspende; en el segundo, porque constituye un mo-
mento particular de él. Por tanto, cuando se habla de solu-
ción de los incidentes en la instrucción, no se alude a inci-
dentes cualesquiera, sino a aquellos que deben o pueden ser
resueltos antes del pronunciamiento.

A) INCIDENTES RELATIVOS A LA POTESTAD DEL OFICIO (lO)

423. I~CIDENTE DE JURISDICCroN (11).

Se debería llamar incidente de jurisdicción a la cuestión


80bre 8i la liti8 puede ser decidida, no tanto por el juez al
que se ha acudid:o, cuanto por alguno de los jueces del Estado
(supra, ns. 51 y sigtes.) ; en efecto, el incidente de jurisdic-
ción se distingue del incidente de competencia en que este
último atañe, no tanto a saber si algún juez, cuanto a saber
si este o aquel juez, tiene o no potestad para decidir la litis.
En cambio, por razones de oportunidad, y precisamente en
orden a los modos dispuestos para su solución, la fórmula
"incidente de jurisdicción" tiene, según la ley, un valor más
amplio y en parte convencional: en efecto, junto al auténtico

(lQ) SATTA, Guida pratica, pág. 204; SATTA, Diritto proc. civ., pág. 39;
ANDRloLI, Commento, 1, pág. 126; AZZA.RlTJ, Delia competenza e del regola-
mento di competema, en Rivi$ta di dir. proc. du., 1941, 1, pág. 81.
(11) ZANZUCCIH, Diritto proc. civ., 1, pág. 46; JAEGER, Diritto proc. dv.,
pág. 224; Relazione $ulla regia avvocatura erariale per gU anni 1926.1929.
Roma, lstituto poligrafico dello SUltO, 1930, cap. l.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 55

defecto de jurisdicción, del cual menciona la ley la hipótesis


debida a la pertenencia nacional de la litis o del negocio
(art. 372 ; supra, n. 52), la ley pone bajo el mismo titulo
otros casos en que falta, no la jurisdicción, sino la compe-
tencia del juez ordinario. o bien, por el contrario, el derecho
que hay que hacer valer en juicio. Debe considerarse atenta-
mente en este punto la fórmula del arto 37 1 , según la cual
"el defecto de jurisdicción del juez ordinario, frente a la ad-
ministración pública o a los jueces especiales, se debe señalar
incluso de oficio en cualquier estado y grado del proceso";
las hipótesis, según la mena legis. son dos: que un juez d.is-
bnto del juez ordinario, es decir, un juez especial (supra,
n. 115), tenga potestad para decidir la litis o que ningún
juez tenga dicha potestad.
La primera de estas hipótesis es, en rigor, una hipótesis
de incompetencia por razón de la materia (supra, n. 133);
aquí conviene tomar nota de que la incompetencia por razón
de la materia del juez ordinario es llamada por la ley defec-
to de jurisdicción~ pues la solución del correspondiente inci-
dente está disciplinada en forma diferente que la de los otros
incidentes de competencia. Que tal incompetencia deba ser
denunciada de oficio no nos hubiera sido necesario decirlo,
precisamente porque se trata de competencia por razón de la
materia, y por lo mismo de competencia absoluta (art. 381 ) .
La segunda hipótesis no tiene nada que ver con la juris-
dicción. Si un particular pide a la administración pública
resarcimiento del daño a él ocasionado mediante un acto dis-
crecional, no es la potestad del juez lo que falta, sino el
derecho que se le pide que declare cierto; el caso es paralelo
a aquel en que alguien pida resarcimiento del daño por un
acto que constituya ejercicio de derecho ajeno de propiedad;
y nadie ha soñado jamás en sostener que el juez, respecto
de tal demanda, carezca de jurisdicción, ni ha sentido tam-
poco la necesidad de afirmar que tal defecto deba ser denun-
ciado de oficio. Haber hecho pasar la inexistencia del derecho
invocado contra la administración pública como defecto de
potestad del juez, es el resultado de un largo e ingenioso
esfuerzo de la abogada del Estado dirigido principalmente a
56 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

obtener sobre tales cuestiones un control de la Corte de casa-


ción en secciones unidas, según el arto 3 de la antigua ley del
31 de marro de 1877, n. 3761, sobre los conflictos de atribu-
ción; puesto que a ese intento se ha prestado la Corte Supre-
ma, es hoy receptum que la falta de derecho que se hace valer
contra la administración pública se considere como defecto
de jurisdicción. A este modo de pensar se ha ajustado el có-
digo en la fórmula del arto 371 ,
Lo que es llamado, pues, defecto de jurisdicción, no
siempre es verdaderamente tal: en una de las hipótesis es
defecto de competencia, y en otra no es ni esto ni aquello.
Con estas advertencias y reservas debe entenderse la fórmula
del arto 371 •
Por lo común, el incidente de jurisdicción puede surgir
sin iniciativa (excepción; supra, n. 11) de parte (cfr. artícu-
lo 37 1 ) ; sólo cuando el extranjero demandado se ha consti-
tuido en juicio, es necesaria su excepción, a menos que sea
objeto de la litis un inmueble sito en el extranjero (art. 37';
aupra, n. 52).

424. REGULACION DE .JURISDICCION.

El incidente de jurisdicción tiene tal importancia, según


se decía, que determinaba que fuese, si no necesario, por lo
menos oportuno que lo resolviera apenas surgido, no tanto
un juez superior, cuanto el juez supremo, por ser tan impro-
pio que el juez no ejerza la jurisdicción si le pertenece, como
que la ejerza si no la posee; ello termina por favorecer, por
lo demás, a la misma economía, puesto que, como es raro el
caso de que la cuestión de jurisdicción no llegue en sede de
impugnación a la Corte de casación, y concretamente a las
secciones unidas de ella (in/ra, n. 598),10 mismo es anticipar
sobre este tema su juicio. Este resultado se obtiene de dos
modos.
a) Cada una de las partes puede pedir la regulación a
las secciones unidas antes de que el proceso haya pasado del
primer grado (infra, n. 522), proponiendo recurso ante la
Corte de casación (art. 41 1 ). "Una copia del recurso de ca-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 57

sación. .. se deposita, después de la notificación a las otras


partes, en la secretaría del juez" del proceso principal, "quien
suspende el proceso (antedicho) por ordenanza no impugna-
ble" (art. 3671 ; in/ra, n. 497).
b) La regulación sobre el incidente relativo al defecto
de jurisdicción "a causa de los poderes atribuidos por la ley"
a la administración pública (art. 412), puede ser provocado
en cualquier grado, "mientras la jurisdicción no haya sido
afirmada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzga-
da" por la administración, cuando no sea parte en el proceso
(ibi). mediante un decreto del prefecto notificado a requeri-
miento de él a las partes y al ministerio público en el tribunal
o en la Corte de apelación en que pende el proceso; si éste
está instituido ante el pretor, el decreto se notifica igualmen-
te al ministerio público en el tribunal en cuya circunscripción
tiene su sede la pretura (art. 3681 • 2 ). Comunicado el decreto
por el ministerio público al jefe del oficio ante el cual está
instituido el proceso, suspende él el procedimiento "por de-
creto que se notifica a las partes por el ministerio público
dentro de los diez días a contar de su pronunciamiento, bajo
pena de decadencia de la petición" (art. 3683 ). Después de
lo cual, cada una de las partes tiene la carga de proponer el
recurso para regulación a las secciones unidas (supra, sub a)
"en el término perentorio de treinta días a contar de la noti~
ficación del decreto" (art. 3684 ) ; en defecto de dicha propo-
sición, el proceso se extingue (art. 3072; infra, n. 513).
La decisión pronunciada por las secciones unidas no vale
más que para la resolución del incidente de jurisdicción; por
tanto, no extiende su eficacia a una demanda distinta de la
propuesta en el proceso en que surgió el incidente, ni pre~
juzga, cuando se afirme la jurisdicción, la decisión sobre el
fondo (art. 386); pero si se toman en cuenta las observa-
ciones hechas acerca de la verdadera sustancia de la llamada
cuestión de jurisdicción surgida frente a la administración
pública, hay que admitir que, pese a la fórmula, el reconoci-
miento de la jurisdicción implica en tal caso un prejuzga-
miento en cuanto al fondo en el sentido, por lo menos, de
que se admite que pueda existir un derecho contra la admi~
58 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

nistraci6n pública, salvo la decJaración de certeza de su efec-


tiva existencia; con la decisión sobre la jurisdicción se re-
suelve, por tanto, la cuestión de derecho, ya que no también
la cuestión de hecho, relativa al fundamento de la pretensión.

(25. INCIDENTE DE COMPETENCIA (").

El incidente de competencia atañe a toda cuestión rela-


tiva a la potestad de juzgar de un juez en relación a otro,
que no entre en el ámbito de la cuestión de jurisdicción, se-
gún está definida por el arto 37 (supra, n. 423) ; está, pues,
comprendida la cuestión relativa a la eficacia o al alcance del
compromiso o de la cláusula compromisoria (supra, n. 63),
puesto que el proceso ante los árbitros tiene, subordinada-
mente a las condiciones puestas por la ley, los mismos efectos
que el proceso ante el juez ordinario (supra, ns. 62 y sigtes.).
El incidente de competencia puede surgir sin iniciativa de las
partes o en virtud de eUa. En el primer caso se dice que la
incompetencia es denunciada de oficio (art. 38); en el segun-
do caso se habla, en cambio, de excepción de incompetencia.
De oficio puede ser denunciada la incompetencia por ra-
zón de la materia (que, en el lenguaje de la ley, comprende
también la incompetencia por razón de la función~' supra,
n. 128), por razón del territorio en los casos previstos por el
arto 28 (art. 381 ), por razón del valor (art. 382 ), y por co-
nexión (art. 40). Por 10 demás, mientras la incompetencia
por razón de la materia y por razón del territorio en los casos
previstos por el arto 28 puede ser denunciada en todo "estado
y grado (scilicet, en toda fase o en todo procedimiento) del
proceso", la incompetencia por razón del valor sólo puede ser
denunciada "en todo momento del juicio de primer grado";
con referencia al caso en que el procedimiento que constituye
el primer grado del proceso se renueve (por ejemplo, en sede
de revocación f infra, n. 613] o de oposición de tercero [infra,
n. 6301 o bien, por remisión por parte del juez de apelación e::t
art. 353 1,2, o 354 1 f infra J n. 5721), esta fórmula debe ser

(12) REDENTI, Diritto proc. civ., 11, pág. 134; JAEGER, Diritto proc. civ.~
pág. 257; ZANZUCCHI, Diritto proc. civ., 1, pág. 293.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 59

entendida en el sentido de que la incompetencia puede ser


denunciada en el procedimiento renovado cuando el procedi-
miento anterior se haya cerrado con una sentencia nula se-
gún el arto 1612 (cfr. arto 354; supra, n. 363), o bien con un
pronunciamiento negativo (infm, n. 481), por una razón ló-
gicamente preliminar a la incompetencia por razón del valor
(por ejemplo, por defecto de jurisdicción; cfr. arto 3531 ). A
su vez, la incompetencia por conexión no puede ser denun-
ciada "después de la primera audiencia" (art.40 2 ) .
La incompetencia por razón del territorio, fuera de los
casos previstos por el arto 28 (supra, n. 158), debe ser excep-
cionada por la parte "en el escrito de contestación, o en gene-
ral, en el primer acto de defensa del juicio de primer grado"
(art. 383 ); este último inciso de la fórmula se refiere a la
comparecencia del contumaz (supra. n. 399).
Análogo al régimen de la incompetencia por razón del
territorio es el de la incompetencia del juez ordinario prove-
niente del compromiso o de la cláusula compromisoria (su-
pra, ns. 66 y sigtes.); aunque la ley no hable de eno, es de
creer que la proposición de la demanda por parte del actor
ante el juez ordinario y de la defensa por parte del deman-
dado sin oponer la excepción de incompetencia, constituya ,In
reconocimiento concorde de la competencia del juez al que
se ha acudido y la correspondiente renuncia concorde al pro-
ceso arbitral.
La gravedad del incidente de competencia, es ciertamen-
te menor que la del de jurisdicción, pues no es la existencia
de la potestad jurisdiccional 10 que está en juego, sino su
pertenencia al oficio al que se ha acudido; sin embargo.
su gravedad debe considerarse en orden al peligro del con-
flicto de competencia (art. 45). Se habla de conflicto de com-
petencia cuando varios jueces, considerándose igualmente
competentes, asumen la decisión de la misma litis (conflicto
positivo) o considerando cada uno que la competencia es del
otro, se rehusan a decidirla (conflicto negativo). Ahora bien,
si contra el conflicto positivo ofrecen remedio el instituto de
la litispendencia (supra, n. 274) y de la cosa juzgada (supra,
n. 78). en el sentido de que, no tanto el haber sido decidida.
60 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

una litis por un juez, cuanto el haberle sido ella propuesta,


impide a cualquier otro la decisión de la misma, el peligro
del conflicto negativo queda, en cambio, totalmente al des-
cubierto y hay que proveer respecto de él.
Precisamente este peligro induce a buscar para el inci-
dente de competencia tal solución que vincule a cualquier
juez, de manera que ni el juez designado como competente
pueda considerarse incompetente, ni otro juez pueda creerse
competente. El instituto respectivo toma el nombre de regu-
lación de competencia.
Nótese, sin embargo, ya desde ahora, que la regulación
de competencia ha sido acogida con gran cautela por el códi-
go, el cual se ha valido a la verdad, para evitar el conflicto
de un nuevo tipo muy interesante de regulación, a la que
podemos llamar regulación convencional (infra, n. 426), pero
en cuanto a la regulación judicial ha hecho de ella un tipo de
impugnación de la sentencia que pronunció sobre el incidente,
más bien que un medio para sustraer su solución al juez al
que se ha acudido (infra, n. 427).

426. RF.GULACION CONVE:!'tCIONAL DE LA COMPETEXCIA.

En primer lugar, la ley ha adoptado, para dirimir el


incidente de competencia, dos ingeniosos dispositivos que pa-
recen poder ser expresivamente designados mediante la fór-
mula de regulación de competenoia proveniente del aouerdo
de las partes.
a) Dispone el arto383 que la excepción de competencia
por razón del territorio, fuera de los casos previstos por el
arto 28 (supra, n. 158), "se tiene por no propuesta si no
contiene la indicación del juez que la parte considera compe-
tente", y que, "cuando las otras partes se adhieren a tal indi-
cación, la competencia del juez indicado queda firme si la
causa" (rectius, el procedimiento) "es reanudada dentro ds
los tres meses a contar de la cancelación del registro de cau-
sas"; se obtiene de este modo una solución convencional del
incidente, imponiendo a la parte que lo denuncia la carga de
indicar el juez cuya competencia afirma, y atribuyendo a las
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 61

otras partes el poder de aceptar esa designación, de donde


surge un verdadero acuerdo en orden a la competencia elec-
tiva (supra, n. 158).
b) Según el arto 44, si la sentencia que declara la incom-
petencia por razón del territorio, salvo los casos de compe-
tencia territorial inderogable (supra, n. 158), o por razón del
valor o por litispendencia o conexión, no es impugnada por el
vencido y es cumplida por la parte que propuso el incidente,
reanudando el procedimiento ante el juez en ella afirmado
como competente dentro del plazo previsto por el arto 50 (su.-
pra, n. 400; inlra, n. 510), la competencia de dicho juez está
igualmente establecida; en el arto 44 se dice que en ese caso
"la sentencia ... hace indiscutible la incompetencia declarada
y la competencia del juez en ella señalada"; pero la verdad
es que este efecto proviene, como cualquiera lo ve, no tanto
del mandato del juez cuanto del acuerdo de las partes, todas
las cuales hacen aquiescencia a la sentencia, la una no impug-
nándola y la otra dándole ejecución; y ésta es la razón por
la cual la preclusión no opera en los casos previstos por el
arto 28.
'27. REGULACION JUDICIAL DE LA COMPETENCIA.

El principio de la regulación judicial de competencia


consiste en hacer resolver el incidente de competencia~ no
por el juez al que se ha acudido~ sino por un juez supf3rior,
de manera que la solución tenga eficacia respecto de cual-
quier juez y, por lo tanto~ ni un juez cuya competencia ha
sido reconocida pueda afirmarse incompetente, ni un juez
cuya competencia haya sido negada pueda, en cambio, atri-
buírsela. Ese juez superior es en todo caso la Corte de casa.-
ción (art.47 1 ).
La regulación de competencia se distingue, según el có-
digo, en regulación de oficio (art.45) y regulación a instan·
cia de parte (arts. 42 y 43); por 10 demás, como veremos
inmediatamente, más exacto es definir la primera como regu-
lación incidental y la segunda como regulación por impug-
naci6n; por tanto, solamente la primera atañe a la instruc-
ción del procedimiento.
62 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

a) La regulación de oficio se presenta en el caso de con-


flicto (potencial) negativo de competencia por razón de la
materia o por razón del territorio en los casos en que esta
última no pueda ser derogada por acuerdo de las partes (arl.
28; supra, n. 158): cuando el juez al que se ha acudido pri-
meramente ha declarado, según uno de los mencionados títu-
los, su incompetencia y el juez ante quien ha sido reanudado
el proceso según el arl. 50 (in/ra, n. 510) no considere ser
competente, éste "requiere de oficio la regulación de compe-
tencia" (art. 45). El requerimiento consiste en una provi-
dencia (ordenanza) "que dispone la remisión del fascículo
de oficio a la secretaría de la Corte de casación" (art. 47 4 ).
La ordenanza se comunica (supra, n. 346) a las partes, y
ellas, dentro de los veinte días a partir de la comunicación,
pueden "depositar en la secretaría de la Corte de casación
escritos de defensa y documentos" (art. 471\). La corte pro-
nuncia en cámara de consejo (sin discusión oral; in/ra, nú-
mero 597) ; también su providencia tiene forma de ordenanza
(art.3751 ).
b) Las sentencias, cuando han pronunciado sobre el
incidente de competencia, deben o pueden ser impugnadas,
en cuanto a dicha cuestión, ante la Corte de casación (artícu-
los 42 y sigtes., 471 ) ; a esta impugnación le da la ley el
nombre de instancia de regulación de competencia (ibi~ infra,
n. 524), necesaria o facultativa.
Si el incidente ha sido resuelto separadamente del fondo
(infra, ns. 471 y 479), la regulación es necesaria en el sen-
tido de que la sentencia sólo puede ser impugnada mediante
instancia de regulación de incompetencia (art. 42).
Si el incidente ha sido resuelto juntamente con el fondo
(infra, ns. 469 y 479), la regulacron es facultativa, en el sen-
tido de que también en orden al capítulo correspondiente a la
competencia, puede ser la sentencia impugnada, según las
reglas ordinarias, y no mediante la regulación de competen-
cia (art. 431 ) ; pero si sólo se impugna el capítulo correspon-
diente a la competencia, no se puede seguir otra vía que la
de la regulación de competencia; y si se ha propuesto la im-
pugnación ordinaria, cada una de las otras partes puede
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 63

convertirla, en cuanto a la cuestión de competencia, en im-


pugnaciólJ, para regulación (art. 43 2 ; infra~ ns. 605 y sigtes.).
Estas normas no se aplican a las sentencias de los con-
ciliadores (art. 46).
La regulación tiene efecto suspensivo sobre los procesos
en orden a los cuales se la ha pedido (infra~ n. 497), desde
el día de la presentación de la instancia al secretario (art.
473) o del pronunciamiento de la ordenanza previsto por el
art.45.
427 BIS. INCIDElSTE RELATIVO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY,

Se habla de constitucionalidad de la ley para significar


su conformidad con la Constitución; la mencionada constitu-
cionalidad de la leyes, pues, una hipótesis de su invalidez;
el arto 134 de la Constitución utiliza la forma, correctísima,
de "legitimidad constitucional". Esta fórmula excluye que
constitucionalidad y respectivamente inconstitucionalidad cu-
bran el campo entero de la validez o de la invalidez de la ley,
mientras que se limitan, repito, a la presencia o a la ausencia
de aquellos requisitos de la ley que están estatuidos por la
Constitución; en cambio, si el requisito está previsto por las
disposiciones sobre las leyes en general, antepuestas al Có-
digo civil, no podría aplicarse el arto 134 de la Constitución.
Ahora bien, el arto 134 de la Constitución atribuye la
competencia para juzgar "sobre las controversias relativas a
la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con
fuerza de ley, del Estado y de las Regiones", a la Corte cons-
titucional, que es un juez colegiado compuesto según las nor-
mas del siguiente arto 135.
Hasta fines del año 1955, la Corte constitucional quedó
en el papel, por cuanto el arto 134, así como muchas otras
normas de la Constitución, no había sido aplicado; en la
carencia del órgano en él previsto, también de la legitimidad
constitucional de las leyes juzgaron los jueces ordinarios se-
gún el art. n. 71• 2 de las normas transitorias agregadas a la
Constitución.
Constituida ahora, por fin, la Corte constitucional, cuan-
do surja cuestión (el arto 134 habla de controvers1a~ pero es
64 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

más correcta la palabra cuestión; supra, n. 13) acerca. de la


legitimidad de una ley, se propone un incidente que también
atañe a la potestad del juez, puesto que el juez al que se ha
acudido no puede conocer de él.
El arto 1 de la ley del 30 de julio de 1950, n. 534, reserva,
sin embargo, al juez al que se ha acudido una cierta compe~
tencia también sobre dicha cuestión, puesto que, al estatuir
que "la cuestión de legitimidad constitucional de una ley ...•
denunciada de oficio o planteada por una de las partes y no
considerada manifiestamente infundada, se remite para su
decisión a la Corte constitucional", le atribuye la potestad de
deliberar esa misma cuestión y con ello de decidirla, en cuan-
to la considere manifiestamente infundada. Llamo la aten-
ción del lector sobre la gravedad de esta norma por cuanto,
permitiendo al juez al que se ha acudido decidir la cuestión
en vez de la Corte constitucional, restringe notablemente la
competencia de ella.
De todos modos, si la cuestión no se considera manifies-
tamente infundada, surge de ello, decíamos, un incidente re-
lativo a la potestad del juez, no ya en el sentido de que se
deba decidir si el juez al que se ha acudido tiene jurisdicción
o competencia para juzgar sobre la demanda que se le ha
propuesto, sino en el de que él no tiene competencia para de-
cidir una cuestión de la litis y, por lo tanto, debe remitir su
solución a la Corte constitucional, suspendiendo entretanto el
proceso; la suspensión no está estatuida por la ley constitu-
cional del 30 de julio de 1950, n. 534, sino por la norma ge-
neral del arto 295, Cód. proc. civ. (infra. n. 497).

B) De,los incidentes relativos a la composición del oficio (13)

us. INCIDENTE DE RECUSA.CION.

En sentido amplio atañen a la composlclon del oficio.


también los incidentes concernientes al nombramiento, la re-

(13) ANnRlOLl, Commenlo, 1, pág. 176.


PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 65

cusación, la exoneración, la subrogación de los encargados


judiciales (supra~ n. 124) ; pero como a éstos se los nombra
para cada proceso, tales cuestiones se resumen en el grupo
relativo al desarrollo del proceso (in/ra, n. 430). Aquí, por
tanto, no se trata más que del incidente de recusación del
juez.
Surge este incidente cuando, propuesta por una parte la
recusación (supra, n. 121), el juez recusado no quiere abste-
nerse o no obtiene la facultad respectiva (supra, ns. 121 y
124). Conviene entonces verificar la existencia de los moti-
vos alegados por las partes, y según el resultado de la com-
probación, ordenar o no al oficial que no ejercite su potesta-d
en el proceso para el cual ha sido recusado.
Que el incidente de recusación no pueda ser sometido al
régimen ordinario, depende de que éste, como veremos, atri-
buiría normalmente la solución del incidente al juez recusa-
do, por lo cual la recusación vendría a perder prácticamente
gran parte de su eficacia.
Que del incidente de recusación deba obtenerse una so-
lución anticipada sobre el prollIDlciamiento, está demostrado
por la observación de que, de lo contrario, siendo el pronun-
ciamiento la última fase del procedimiento, de ello podría se-
guirse no tanto la inutilidad cuanto la Inconveniencia del
ejercicio de la potestad, hasta el pronunciamiento, por parte
de un juez que, si el motivo de incompatibilidad se reconoce
fUndado, hubiera debido abstenerse; ello así, aparte de los
casos en que sobre el incidente deba pronunciar un oficio dis-
tinto de aquel al que pertenece el juez recusado.

429. PROCEDIMIENTO DE RKCUSACION (").

La ley ha instituido, en consecuencia, un procedimiento


incidental de recusación que se injerta en el procedimiento
principal) determinando, si es necesario, la suspensión de él
(art. 522; in/ra, n. 497).
(14) CARNEloUTTI, Una str=rdinaria esperienza in tema di ricusaziOTlil
dei. giudici, en Rivista di dir. proc., 1950,11, pág. 588; BETTI, Sui pro/i[j costi-
tuzionali delta ricusfU.ione, en Giur. ital. 1951, 1, 1, col. 640; JEMOLO, Su.gli
asseriti rillrusi costituzionali della ricusazione, ibi, col. 645.
66 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Este procedimiento se introduce mediante un escrito (re·


curso) (supra, ll. 336), que debe indicar especificamente los
motivos de la recusación (supra, n. 123) y las pruebas ofre-
cidas para demostrarlos (art. 522 ) y se deposita en la secre-
taría del oficio ante el cual pende el procedimiento principal,
antes de que el oficial recusado inicie su actividad; siempre
que la designación del oficial para realizar el acto en orden
al cual se hace la recusación sea conocida de la parte más de
dos días antes de su realización, el depósito debe hacerse dos
días antes (art. 522). Del recurso no está prescrita notifica-
ción alguna ni al oficial ni a la otra parte; esto no excluye
que tanto el uno como la otra puedan intervenir en el proce-
dimiento para exponer sus razones.
Sobre el recurso, si se recusa a un conciliador o a un
vicepretor, decide el pretor a cuya demarcación aquél perte-
nece; si se recusa un pretor, el presidente del tribunal en
cuya circunscripción tiene su sede la pretura; si se recusa a
un juez del tribunal o de la corte, el tribunal o la corte; pues-
to que, como diremos, debe ser interrogado el juez recusado,
se excluye que pueda formar parte del colegio (art. 532 ) . Se
excluye la recusación del juez llamado a decidir sobre la re-
cusacíón por la razón obvia de que, de lo contrario, de recu-
sación en recusación se podría terminar por no encontrar
juez alguno que pudiera juzgar.
En todo caso debe ser interrogado el juez de cuya recusa-
ción se trata (art. 531 ), pero no está prescrita ninguna otra
regla para el procedimiento, el cual sigue, por tanto, el prin-
cipio de la libertad de forma (supra, n. 329). En cuanto a
las pruebas que deben constituirse, propuestas en el recurso,
dice la ley que se las toma "cuando sean necesarias" (art.
532 ) ; se entiende que la recepción no es necesaria cuando la
interrogación del juez haya ofrecido elementos para compro-
bar la verdad acerca de los motivos del recurso sin necesi-
dad de ella. También la recepción de las pruebas se regula
por el principio de la libertad de forma (supra, n. 329). No
está establecido, pero tampoco se excluye, que se ordene la
comparecencia personal del juez recusado y de las partes,
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 67

para ser interrogadas acerca de los motivos de la recusa-


ción (art. 117).
Sobre la recusación se pronuncia ordenanza no sujeta a
impugnación alguna (art. 522 ). Si se acoge la recusación, la
ordenanza debe contener la designación del juez llamado a
sustituir al juez recusado (art. 541 ) ; si se la rechaza, por
ineficacia (inadmisibilidad; arto 542) o por falta de funda-
mento de la demanda, se condena a la parte recusante a pa-
gar las costas al juez recusado; además, a la parte misma o
al defensor, si la demanda ha sido propuesta por él, a una
pena pecuniaria no superior a cinco mil liras (ibi; supra,
n. 241).
La ordenanza se comunica por el secretario (supra, n.
346), al juez y a las partes (art. 544 ). La ley agrega que las
partes "deben proveer a la reanudación de la causa (supra}
n. 400) dentro del término perentorio de seis meses"; el dies
a quo de este término es, evidentemente, el de la comunica-
ción.

e) De los incidentes relativos al desarrollo del proceso

430. COMPETENCIA PARA LA SOI.UCION DE LOS INCIDENTES (lO).

El problema técnico de los incidentes se debate, según


dijimos, en el contraste entre las dos opuestas exigencias del
pronto y del bien: para obrar pronto, convendría resolver-
los antes del pronunciamiento; para hacerlo bien, conven-
dría, en cambio, esperar a éste; si se adopta el último mé-
todo, cuando la resolución del incidente no agote el proce-
dimiento, se multiplican los pronunciamientos y pierde toda
agilidad el procedimiento; si se sigue el primero, la agilidad
puede conseguirse a costa de un menos prudente gobierno
del proceso. Como siempre, no es posible más que una solu-
ción de proporción. Para la estructura del mecanismo pro-

(15) CARNEJ.UT'l'I, Sulla competen;;Q a disporre la sospensione del pro-


cesso civile, en Riv. di dir. proc., 1954, 1, pág. 121.
68 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cesal bajo este aspecto, entra en juego la distinción entre in-


cidentes prejudiciales y no prejudiciales (8Upra~ D. 13).
La solución de los incidentes prejudiciales se hace siem-
pre en la fase del pronunciamiento, aunque pueda hacérsela
también separadamente del fondo (art. 1873 ; in/m, D. 471);
son típicamente prejudiciales los incidentes relativos a la ca-
pacidad y a la legitimación de las partes (8upra, ns. 103. 317,
322) ; entre ellos la ley recuerda explícitamente los referen-
tes a la intervención de los terceros (art. 272) ; otro inciden-
te prejudicial, aunque no previsto como tal por la ley, atañe
a la suspensión necesaria del proceso civil (in/Ta, D. 497).
En cuanto a los incidentes no prejudiciales, la dificultad
8e salva mediante un dispositivo que COnsiste en una doble
solución: solución provisional? en fase de instrucción, y solu~
ción definitiva, en sede de pronunciamiento; este principio
estaba ya en germen en el código abrogado, pero la solución
provisional (art. 182) representaba una excepción limitada a
los casos urgentes, mientras que ahora ha venido a ser la
regla; además, en tal caso, la posibilidad de sustituir la so-
lución provisional por una solución definitiva estaba subor-
dinada a una reclamación que había que proponer dentro de
un plazo brevísimo (art. 183) y que hoy no existe ya; la so-
lución provisional se excluye en orden a los incidentes re-
lativos a la intervención (supra, ns. 105 y 262) por el arto
272, lo cual significa que el juez instructor, si no cree opor-
tuno remitir al colegio su decisión separada (infra, n. 471),
no puede ni excluir del proceso al interviniente voluntario,
ni impedir la llamada del tercero a instancia de parte; la so-
lución provisional está negada también por los arts. 237 y
240 en orden al juramento.
Hay una especie de incidente no prejudicial, pero de cu-
ya solución puede depender la no procedibilidad de la deman-
da; me refiero a la cuestión concerniente a la cautio pro ex-
pensis, la cual, si se impone y no se presta, impide la prose-
cución del proceso (art. 98; supra, n. 230). Que se trate de
incidente, es manifiesto; resulta también de la ley que la so-
lución de él corresponde al juez instructor, el cual pronuncia
para resolverlo una ordenanza; pero la duda se refiere a su
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRffiUNAL. INSTRUCCION 69

solución definitiva, pues si la instancia del demandado es aco~


gida y no se presta la caución, según el arto 982, al extinguir-
se el proceso, el colegio no puede juzgar de la cuestión. No
hay que ocultar el peligro de este régimen, según el cual el
actor se ve constreñido a prestar la caución a fin de poder
obtener después, del colegio, la revocación, o por lo menos la
modificación de la ordenanza que se la impone; pero el intér-
prete, por desgracia, no puede corregirlo, más que recurrien-
do a una extensión analógica del arto 179, sumamente aven-
turada, y en todo caso inútil una vez que haya sido pronun-
ciada la ordenanza en contradictorio del actor.
Ha desaparecido del nuevo código la solución de los in-
cidentes por acuerdo de las parte8~ admitida por el código
anterior (art. 1812 ); ello no quiere decir que el acuerdo no
deba tener un grande y hasta grandísimo valor indicativo de
la conveniencia de la solución concordada: pero el juez no
está en modo alguno vinculado por ella, y en todo caso la so-
lución depende de su mandamiento.
El principio de la doble solución de los incidentes no pre~
judiciales implica una diversa competencia en orden a la una
o en orden a la otra; si también la solución provisional se
encomendase al colegio, ya que no todo, una grandísima parte
del beneficio de la agilidad del procedimiento quedaría per-
dido;. el mecanismo se funda, pues, en la distinción entre co-
legio y juez instructor, el segundo de los cuales resuelve los
incidentes en vía provisional y el primero, de ordinario (cfr.
arto 187 4 ), en vía definitiva. También bajo este aspecto el
principio estaba ya en germen en el código anterior, según
el cual también la solución provisional se encomendaba a un
juez singular, pero éste era el presidente del 'Oficio, y sólo en
orden a los incidentes surgidos durante la recepción de una
prueba, el juez delegado (arts. 181 y 209).
Que la potestad de resolver definitivamente todos los
incidentes corresponda al colegio, resulta de aquel arto 178
cuya rúbrica es ya significativa, y hasta decisiva, toda vez
que en él se habla de "control del colegio sobre las ordenan-
zas"; igualmente, y hasta más preciso, es el texto según el
cual "las partes, sin necesidad de medios de impugnación,
70 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pueden proponer al colegio, cuando se remite a éste la causa,


todas las cuestiones resueltas por el juez instructor mediante
ordenanza revocable" (supra, n. 376); sólo en cuanto a las
ordenanzas irrevocables del juez instructor se excluye la po.
testad del colegio.
Por otra parte, que para resolver, por lo común provisio-
nalmente y por excepción definitivamente (salvo la impug-
nación cuando esté dispuesta por la ley; arto 1772, n. 3), los
incidentes no prejudiciales cuya solución no deba ser retar-
dada sin perjudicar a la rapidez de la instrucción, la potestad
corresponda al juez instructor, resulta a su vez del arto 186,
según el cual "sobre las demandas y las excepciones de las
partes, el juez instructor, oidas sus razones, dicta ... las
oportunas providencias"; es ésta, ciertamente, una fórmula
vaga y oscura, pero no difícil de interpretar; no pudiendo el
juez instructor proveer sobre la litis, tales providencias no
pueden referirse más que al proceso y tener, por tanto, por
materia los incidentes; precisamente por ello tienen la forma
de la ordenanza (art.1761 ; in/Ta, D. 432); por otra parte, las
providencias del juez instructor sobre el proceso, esto es,
para la solución de los incidentes, son "oportunas" cuando
la correspondiente potestad es ejercida para el "más rápido
. .. desarrollo del procedimiento" (art. 1751 ); la oportuni-
dad de la providencia incidental deriva precisamente de que
la solución del incidente no pueda ser retardada... sin perjudi-
car a la rapidez del procedimiento; el efecto más conocido,
recordado incluso por la ley (art. 1874 ), de procedimiento
incidental urgente o inaplazable, es el que se refiere a la
admisión de una prueba (que debe constituirse; supra, n.
168) ; por eso dice la ley que el juez instructor "si considera
que son admisibles y procedentes, admite los medios de
prueba propuestos por las partes, ordena los otros medios
que puede disponer de oficio, salvo los reservados al colegio"
(art. 1874 ; in/ra, n. 434); otros ejemplos, también mencio-
nados por la ley, se refieren al nombramiento del consultor
técnico (art. 191 1 ) , a la sustitución de él (art. 196) o a su
audición en cámara de consejo (art. 197), a los incidentes
que surgen en el curso de la recepción de una prueba (art.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 71

205), a la declaración de la decadencia del derecho de una


parte a asumir una prueba (art. 208), a la exhibición de
pruebas reales en posesión de la parte o de un tercero (art.
210), a la intervención del tercero por orden del juez (art.
270), a la reunión de los procedimientos (art. 273), etc.
El nuevo arto 1874 , admite, sin embargo, que el juez ins·
tructor reenvíe al colegio "la sola decisión (scilicet, antici.
pada sobre la decisión del fondo) de la cuestión relativa a la
admisibilidad o-a la procedencia" de los medios de prueba
propuestos por las partes o que pueden ser ordenados de
oficio.

431. FORMA DE LA SOLUCION DE LOS INCIDENTES.

a) En cuanto a la solución provisional dada a los inci·


dentes por el juez instructor, ya hemos visto cómo la ley esta-
blece que en todo caso la providencia tiene forma de ordenan-
za (art.176 t ; supra~ n. 340).
La ordenanza la pronuncia el juez en la audiencia (art.
186); ésta es la primera audiencia de sustanciación (art.
183 1 ; supra, n. 417), pero pudiera ser también la audiencia d~
comparecencia (supra, ibi), o también la audiencia siguiente
que haya sido establecida por el juez instructor (art. 1834 ) ;
el juez puede también pronunciarla dentro de los cinco días
siguientes al de la audiencia (art. 186); este plazo tiene ca-
rácter puramente conminatorio (supra, n. 357).
Si se la pronuncia después de la audiencia, la ordenanza
se comunica dentro de tres días (a partir de la audiencia) a
las partes por el secretario (art. 1762; supra, n. 346).
b) La solución de los incidentes corresponde también al
colegio, ya en orden a los incidentes que el juez instructor no
tiene potestad para resolver, ya en orden a aquellos que tiene
potestad de remitir al colegio (supra, n. 430; infra, n. 471),
ya en orden a los mismos que el juez instructor ha resuelto,
pero a los cuales el juez colegial puede dar siempre, en sed.::
de reclamación (art. 1782 ) o de pronunciamiento (art. 1781 ;
supra, n. 430), una solución diferente. Ahora bien, en cuanto
a las formas de las providencias incidentale8 del colegio~ la
72 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ley distingue entre incidentes prejudiciales y no prejudiciales


(supra, n. 13). disponiendo que los primeros 8e resuelvan con
sentencia y los segundos con ordenanza (art. 2791,3). Si la
solución se hace en sede de proDlmciamiento (in/Ta, n. 478)
yel colegio resuelve después de la discusión (intra, n. 474)
una o más cuestiones de fondo o una o más cuestiones inci~
dentales prejudiciales conjuntamente con uno o más inciden-
tes no prejudiciales (por ejemplo, rechaza la excepción de in-
competencia y ordena la recepción de una prueba), debe pro-
veer con dos actos separados, uno de los cuales tendrá forma
de sentencia y el otro de ordenanza (art. 2792, ns. 4 y 5); la
separación está dispuesta en razón del diverso y aun opuesto
carácter de la sentencia y de la ordenanza en cuanto a la re-
vocabilidad o modificabilidad. En cambio, cuando el inciden-
te atañe a la "admisibilidad o ... a la procedencia" de las
pruebas, tanto si la recepción debe ser propuesta por una par-
te como si puede ser ordenada de oficio, y el juez instructor
se exime de la solución remitiéndola al colegio (art. 1874 ; su-
PTa, n. 430), o bien contra la ordenanza del juez instructor
que lo ha resuelto, se propone reclamación (art. 1782 ), ante
el colegio no se hace la discusión (infra, n. 474), sino que,
con procedimiento abreviado, juzga sobre las memorias que
las partes tienen derecho a comunicar en el plazo a ellas asig-
nado por el mismo juez instructor (art. 1783 , en relación con
el arto 1844 ).
El juez instructor resuelve los incidentes en la misma au-
diencia, o después de ella en el plazo de cinco días; también
al colegio, en los casos previstos por el arto 1874 , o por el arto
1782, le asigna la ley un breve plazo para la solución (art.
1784 ). Se entiende, aunque no esté dispuesto por el código ni
por las normas de actuación, que de la ordenanza comunica-
da fuera de la audiencia, da el secretario comunicación a las
partes.
La frase uadmisibilidad de los medios de prueba", contf>-
nída en los arts. 1782 y 187\ se refiere a la prueba legal, esto
es, al juicio acerca de la aplicación de las normas que esta-
tuyen sus límites (supra) n. 170; infra) n. 434); la otra frase
"relevancia (o procedencia) de los medios de prueba" atañe,
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 73

a su vez, a la utilidad que de ellos puede seguirse para el fun-


damento de las razones de las partes (infra~ n. 434).
Supuesto que también la providencia con la cual se re-
suelve una cuestión de competencia u otra cuestión análoga
es una providencia incidental, síguese de ello que no todas las
providencias incidentales del colegio tienen forma de orde-
nanza; ciertamente, se prescribe forma de sentencia para
aquellas que, aun separadamente, resuelvan una cuestión de
competencia, pero no sólo para ellas, ya que el arto 2792, n. 2,
pone al lado de la cuestión de competencia la hipótesis de
otras "cuestiones prejudiciales atinentes al proceso"; esta
última fórmula se aclara por la distinción entre cuestiones
preliminares y cuestiones prejudiciales (ibi; supra~ n. 13),
por lo cual, si todos los incidentes son preliminares (supra,
n. 421), no todos, en cambio, tienen carácter de prejudicia-
lidad.
La ordenanza se deposita en secretaría, no tanto "junta-
mente con la sentencia", según dice inexactamente la ley
(art. 27{P) , ya que puede ocurrir que el colegio no pronuncie
ninguna sentencia, cuanto del mismo modo que la sentencia
(supra, n. 339); el secretario la comunica a las partes (art.
2802; supra, n. 346).

432. EFICACIA DE LA SOLUCION DE LOS INCIDENTES.

La providencia que resuelve el incidente, tiene eficacia


ordenatoria, esto es, vale para regular el proceso; no, en
cambio, eficacia decisoria, es decir, que no prejuzga la deci-
sión de la litis.
Así lo dice expresamente el arto 177 1 en cuanto a las or-
denanzas del juez instructor; y el arto 2794 en cuanto a las or-
denanzas pronunciadas por el colegio.
La solución dada al incidente por el juez instructor no
prejuzga tampoco una solución distinta, que de ese mismo in-
cidente le parezca luego más justa; en este sentido, de ordi-
nario, las ordenanzas del juez instructor pueden ser revoca-
das o modificadas por él mismo (art. 177.2). En particular,
en pendencia de la reclamación contra la ordenanza que re-
74 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

suelve un incidente acerca de la admisibilidad o relevancia de


la prueba (art. 1782 ), el juez instructor, mutato consilio,
puede revocar dicha ordenanza, disponiendo la remisión de
la causa al colegio (art. 112 bi8~ disp. apl.); tal posibilidad
está en relación con la excepción puesta a la inmutabilidad
de la ordenanza impugnable por el arto 1773 , n. 3. Acerca de
las excepciones, no todas justificadas, al principio de la revo-
cabilidad y modificabilidad, no hay por qué repetir lo que ya
dijimos (supra, n. 404).
La solución dada al incidente por el juez instructor no
prejuzga, por otra parte, una solución diversa que del inci-
dente mismo parezca más justa al colegio, cuando se le re-
mita la causa para la decisión (infra, n. 468); en este sen-
tido se habló de solución provisional de los incidentes y de
solución definitiva (supra, n. 430) yen este sentido dispone
el arto 1781 que "las partes, sin necesidad de medios de im·
pugnación, pueden proponer al colegio, cuando se remite a
éste la causa, a tenor del art. 189, todas las cuestiones re-
sueltas por el juez instructor mediante ordenanza revocable.
Finalmente, la solución dada al incidente por el mismo
colegio con ordenanza, ya en sede de remisión por parte del
juez instructor, según el arto 1874 , ya en sede de reclamación
contra la solución del juez instructor (art. 1782 ), no prejuz-
ga una diversa solución que al incidente quiera darle el cole-
gio mismo en sede de pronunciamiento.
De ordinario la ordenanza que resuelve un incidente no
puede ser impugnada (supra, n. 404). Por excepción, se ad-
mite la impugnación sub specie de reclamación al colegio por
el arto 1782 (supra, n. 404).
La impugnación de la ordenanza del juez instructor, en
el caso previsto por el arto 1782 , suspende la ejecución de la
ordenanza impugnada, a menos que el juez "en los casos de
urgencia, la haya declarado ejecutiva no obstante reclama-
ción" (art. 1781'). Las ordenanzas pronunciadas por el cole-
gio son siempre ejecutivas; pero en el caso de pronuncia-
miento mixto (decisorio parcial y ordenatorio; cfr. arto 2792,
n. 4; supra, n. 431; infra, n. 482), cuando la sentencia pro-
nunciada juntamente con la ordenanza sea inmediatamente
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 75

apelada (infra, n. 536), el juez instructor, "a instancia con-


corde de las partes, cuando considere que las providencias
de la ordenanza colegial (rectius, providencias emitidas por
el colegio para la instrucción) son dependientes de las con-
tenidas en la sentencia impugnada (rectius, emitidas para
la decisión) puede disponer ... que se suspenda la ejecución
o la prosecución de la ulterior instructoria (rectius, instruc-
ción) hasta la definición del juicio de apelación" (art. 279~;
cfr., en cuanto al recurso de casación, arto 133 bis, disp. apl.).

§ 4.-DE LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS (16)

4SS. RECEPClON DE LAS PRUEBAS.

El concepto de recepción de las pruebas se funda en la


distinción entre pruebas constituidas y que deben constituir-
se (supra, n. 168); recepción de las pruebas se denomina.
precisamente, la inspección de las pruebas que deben consti-
tuirse. Puesto que dicha inspección no puede hacerse en el
acto de la decisión, se comprende que constituye una fase.
muy importante, de la instrucción.
La recepción de las pruebas puede referirse, ya a la prue-
ba directa o a la prueba indirecta, ya a la prueba histórica o
a la prueba crítica, ya a la prueba personal o a la prueba
real. Los tipos de recepción que la ley ha construido, son fun-
damentalmente tres y atañen a la prueba testifical, a la prue-
ba documental y a la prueba directa o crítica, personal o real.
Una particular actividad instructoria debe dedicarse, an-
te todo, al examen de los testigos. Puesto que en el amplio
concepto de testimonio entran las aseveraciones de las par-
tes, se distingue entre examen de los testigos (stricto sensu)
y examen de las partes. Puesto que la parte, a su vez, puede
dar un testimonio jurado o no jurado, se distingue entre in-

(16) REDENTI, Diritto proc. civ., 11, pág. 199; Z!..NZUCCHI, 1I nuovo
diritto proc. dv., JI, pago 54; SATTA. Diritto proc. dv., pago 243; lAROER,
Diriuo proc. dv., pago 414; LIEnMAN, Lezioni di dir. proc. dv., lI, pág. 40.
Luco, Manuale di dir. proc. dv., pago 121.
76 INSTITUCIONES DEL PROCESO Crvn.

terrogatorio y juramento de las partes. De este modo, los ti~


pos de recepción en el campo testifical vienen a ser tres: In-
terrogatorio de las partes; juramento de las partes) y examen
de los testigos.
De ordinario el documento es típicamente una prueba
constituida, cuya inspección puede ser hecha por el juez en el
acto mismo en que lo valora a los fines de la decisión. Pero
esta posibilidad cesa cuando ante todo deba ser establecida
la autenticidad del documento. Puesto que, según veremos, la
contestación acerca de la autenticidad del documento puede
hacerse de dos modos, sobre este tema la ley prevé dos tipos
de recepción, que toman el nombre de la verificación de es-
critura y de la querella de falsedad.
Finalmente, cuando una persona o una cosa debe servir
de prueba directa (supra, n. 165) o de prueba critica (supra,
n. 166) y la cosa no puede ser incluida en el fascículo o en
todo caso depositada en secretaría, se habla de inspección de
personas o cosas.
Estos tipos de recepción deben considerarse taxativos,
razón por la cual las normas que los establecen limitan el
principio de la libertad de forma de los actos procesales (art.
121; supra, n. 329); en otras palabras, cuando una prueba no
está ya constituida, no puede el juez constituirla sino roe·
diante uno de ellos: entre otras cosas, si él a fin de procurar..
se el conocimiento de los hechos relevantes para la decisión,
tiene necesidad de interrogar a una parte o a un tercero, no
puede hacerlo sino observando las reglas que dentro de poco
expondremos; a estas reglas, en cuanto a las informaciones
provenientes de terceros, se admite, sin embargo, una excep·
ción en cuanto a las "informaciones ... relativas a actos y
documentos" de la administración pública, las cuales pueden
ser requeridas y suministradas por escrito, sin observancia
de dichas reglas (art. 213) ; la excepción está justificada por
las garantías de imparcialidad y veridicidad de las declara·
ciones provenientes de dicha administración pública.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 77

"24. ORDENANZA DE RECEPCION.

Una prueba no debe ser asumida sino en cuanto sea ad-


mi8ible y relevante (arta. 1782 Y 1874 ) : es admisible, si nin-
guna regla de prueba legal estatuye su ineficacia; es rele-
vante si el hecho que la prueba está destinada a establecer,
constituye una razón de la decisión. Una prueba inadmisible
o irrelevante no debe ser asumida porque ocasionaría, sin uti-
lidad alguna, un estorbo para el proceso.
El juicio de admisibilidad y relevancia de la prueba lo
emite el juez que la dispone, con la ordenanza de recepción
(arts. 1782 y 1874 ) ; tal juicio, sin embargo, si vale a los fines
de la recepción, no prejuzga el juicio definitivo que acerca de
la admisibilidad y de la relevancia se dará con la decisión
(art. 1771 ; supra, n. 430); por tanto, no sólo puede el cole-
gio considerar inadmisible o irrelevante una prueba admiti-
da por el juez instructor (art. 178), sino hasta una prueba
ordenada por el mismo colegio (art. 2791 • 3 ; supra, n. 432).
La recepción de una prueba es, de este modo, materia de
un incidente que el juez instructor o el colegio resuelve con
ordenanza.
Hay pruebas cuya recepción sólo puede ser ordenada
por el colegio: tal es el juramento supletorio (arts. 240, 265).
No se puede ordenar una recepción sino de pruebas ale-
gadas por las partes, a consecuencia del principio de la carga
de la prueba (supra, n. 225); la alegación de una prueba que
para poder ser utilizada en el proceso debe ser recibida, se
resuelve en la instancia para la recepción; por eso la ley
pone esta instancia, de ordinario, como presupuesto de la
orden de recepción (art. 187 4 ). Pero como la carga de la
prueba se limita a la alegación del hecho en que la prueba
consiste, mientras que todo lo concerniente a su inspección
se remite a la libre iniciativa del juez, la inspección de cosas
o personas, aunque la ley no lo diga expresamente (art. 258),
puede ser también ordenada de oficio; constituye, en cambio,
una excepción al principio de la carga la norma en virtud
de la cual puede ser deferido de oficio el juramento supletorio
(art. 2736, n. 2, Cód. civ.); con referencia a estos casos, los
78 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

arts. 1782 Y 187" hablan de "medios (de prueba) que (el


juez) puede disponer de oficio", Recuérdese, además, la ex-
cepción a la carga de la prueba establecida por el arto 439 en
orden a los litigios de trabajo (infra, n. 652).
En la ordenanza debe indicarse claramente la prueba
que debe asumirse, pero si la indicación se encuentra ya en
ls. citación, en el escrito de respuesta o en un proceso verbal
(acta), el juez puede remitirse a ella (art. 112, disp. apl.).

'35. COMPETENCIA PARA LA RECEPCION.

La prueba la recibe el juez instructor (arg. ex arto 202);


puede ser recibida, "cuando se contempla la necesidad de
{'Ho", tambié11 por el colegio (art. 281); la ley, en este caso,
sólo habla de renovación de la recepción ya ejecutada por el
juez instructor; ésta será la hipótesis más frecuente, y es
de augurar que del relativo poder el colegio haga amplio uso,
obteniendo así para el proceso civil el beneficio de la doble
recepción de las pruebas que constituye una de las garantías
del proceso penal; pero no debe excluirse que el colegio, al
emitir las órdenes previstas por el arto 2791• 2 (infra~ n. 482),
disponga que se reciba por primera vez la prueba por él
mismo. La recepción puede hacerse también por parte del
juez instructor o del colegio en apelación (art. 356; infra,
D. 554) y DO se la excluye tampoco en el juicio de casación
(infra~ n. 582).
A la recepción el juez, singular o colegiado~ puede pro-
ceder por sí solo o con la asistencia del consultor técnico
(art. 1941 ) ; sin embargo, el nombramiento de este último
no importa de suyo la necesidad de su asistencia a la recep·
ción de las pruebas, si el juez no la dispone (ibi).
En la recepción, puede el juez instructor ser sustituido,
según el arto 1742. Puede también delegar al pretor o a un
cónsul italiano en el extranjero en los casos y con los modos
previstos por los arts. 2031,2 (cfr. arto 259) y 2042, o requerir
a las autoridades extranjeras según el arto 2041 (8upra, n.
331).
El juez puede delegar al consultor técnico 8ólo cuando se
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 79

trate de inspecciones de cosas o persOnas; a este propósito


las lecturas de las normas, no muy felizmente coordinadas,
deja cierta perplejidad, que no obstante la interpretación
permite disipar. De los arts. 259 y 260 parece resultar que
sólo a la inspección de personas puede el consultor técnico
ser encargado de proceder por sí solo; pero el resultado sor·
prende algún tanto, ya que la inspección personal, por lo
común, tiene no menor importancia que la inspección real.
Por otra parte, el arto 198 admite que se encargue al con-
sultor examinar por sí solo "documentos contables o regis-
tras", el cual es también un caso de inspección real, y por
añadidura de naturaleza frecuentemente compleja y delicada;
es cierto, además, que según el arto 1942 el juez puede dis-
poner "que el consultor técnico realice las investigaciones
por sí solo"; ahora bien, tales investigaciones implican nor-
malmente inspecciones de cosas, al punto de que el juez puede
autorizarlo "a realizar planos, calcos y reproducciones"
(art. 1941 ). También a la inspección de cosas conviene, pues,
admitir que el consultor pueda ser delegado, y de ahí que
la fórmula del arto 259 adquiera un carácter más bien pro-
gramático que imperativo, o que por lo menos se refiera más
bien a la delegación de otro juez que a la del consultor. En
cambio, no puede el consultor ser delegado ni al examen de
las partes ni al de los testigos: verdad es que, según el arto
194 1 , "puede ser autorizado a pedir aclaraciones a las partes"
y "a tomar informaciones de terceros"; pero esta norma, cuya
prudencia no deja de ser discutible, no se refiere a la recep-
ción de pruebas verdaderas y propias, ya que la indagación
así realizada por el consultor no puede equivaler ni al inte-
rrogatorio de las partes ni al examen de los testigos.
Una hipótesis particular de delegación de uno o más
encargados para la inspección, se considera en el arto 2122 ,
el cual consiente al juez, cuando haya ordenado "la exhibi-
ción de libros de comercio o de registros al objeto de extraer
de ellos determinadas partidas", disponer a instancia del
interesado, "que se produzcan extractos, para cuya forma·
ción nombra a un notario, y si es necesario, a un experto a
fin de que lo asista".
80 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

La delegación, hecha a tenor del arto 203, atribuye al


delegado también la competencia para la solución (provisio~
nal; supra, n. 430) de las "cuestiones que surjan en el curso"
de la recepción (art. 205); la remisión al arto 203 contenida
en el arto 2043 • me induce a creer que el arto 205 se aplica.
por analogía con la delegación, al cónsul; la misma solución
no puede, en cambio, admitirse respecto del caso de delega-
ción al consultor, el cual, con referencia al juez, deberá pro-
vocar su ordenanza.

436. ASISTENCIA DE LAS PARTES A LA REOEPCION.

Según el arto 206 "las partes pueden asistir personal-


mente a la práctica de los medios de prueba" (rectius, de
las pruebas).
El principio que se infiere de esta norma es que en tod'O
caso las partes tienen derecho a asistir a la recepción de las
pruebas, comoquiera que se la haga. Una excepción a este
derecho puede extraerse, en cuanto a la inspección de la
persona, del arto 2602 , en el cual se dice que se debe proceder
a ella "con toda cautela, dirigida a garantizar el respeto a
la persona", en cuanto ello aconseje excluir a las partes de
asistir a la inspección de un tercero o a una parle de asistir
a la inspección de la otra. En cambio, debe hacerse una apli-
cación del principio a las indagaciones ejecutadas por el
consultor sin el juez, en particular en cuanto pida él aclara-
ciones a las partes o informaciones a los terceros, lo cual
10, dice claramente la ley y atenúa la observación, que ya
hicimos (supra, n. 435), acerca de la imprudencia de esta
disposición.
El derecho de asistir a la recepción de las pruebas puede
8er ejercido tanto por medio del defen80r como personalmente
(art. 206, en relación con el arto 841 ) Y aún en aquellos pro-
cedimientos en que sea necesario el patrocinio (supra, D.
110); cuando la prueba la recibe el consultor del juez, la
parle puede hacerse sustituir por su consultor técnico (art.
1942 ) ; en todo caso, también cuando interviene personal-
mente en la recepción, puede ser asistida por el uno o por el
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 81

otro, o por el uno y el otro a la vez; para la asistencia del


defensor' a la recepción de las pruebas que se realiza "fuera
de la circunscripción del tribunal a tenor del arto 203 del
código", se admite el poder del defensor, en lugar de la parle,
a otro defensor que ejerza ante el oficio delegado, según el
arto 108, disp. apl.). En cuanto a las indagaciones del con~
sultor técnico del juez, el derecho a asistir se ejerce mediante
el consultor técnico de parte (supra, n. 109; arto 201).
Este derecho no se ejerce solamente con la presencia
a la recepción, sino también dirigiendo, a quien a ella pro-
cede, observaciones o instancias encaminadas al mejor des-
cubrimiento de la verdad. El principio correspondiente se
infiere de varias disposiciones particulares, cuales son: el
arto 1942, referente a la asistencia a las indagaciones del
consultor técnico; el arto 23Q3, en materia de interrogatorio
formal a las partes; los arts. 2521 y 2532, en tema de examen
de los testigos.
Puesto que la asistencia implica, como vemos, una acti-
vidad de las partes, es de creer que el derecho a ella no com-
pete a las mismas sino en cuanto estén constituidas en juicio.

437. TIEMPO, LUGAR Y MODO DE LA RECEPCION.

Las circunstancias de tiem'[lO, lugar y modo de la re-


cepción, las fija el juez, que admite la recepción, por medio
de la ordenanza (art. 2021 ; supra, n. 434).
En cuanto al tiempo, la regla es que la recepción se haga
inmediatamente ("en la misma audiencia", scilicet, en que se
pronuncia la ordenanza; arts. 2021, 2102 ) ; cuando esto no
sea posible, la ordenanza establece el día (supra, n. 434);
cuando en el día fijado no se realice la recepción, la prosecu·
ción de ella la fija igualmente el juez "para un día próximo'~
(art. 2022), esto es, para lo más pronto posible; cuando la
recepción se delega al pretor, debe hacérsela dentro del plazo
fijado o prorrogado por el juez (art 2032 ,4, cuya norma se
aplica por analogía a cualquier otro caso de delegación). Si
es posible, la recepción se hace en la sede del oficio; pero·
puede ocurrir, especialmente respecto de la inspección de
82 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cosas o de personas, que el oficio tenga que trasladarse


adonde ellas se encuentran (arts. 2322 , 2552 , 259; arto 105,
disp. apl.).
Las prescripciones de modo pueden referirse, entre otras
cosas, a la asistencia del consultor técnico (supra, n. 435);
no se excluye, igualmente, que el juez combine el interro-
gatorio no formal de las partes (art. 117) con la recepción
de los testigos o con la inspección de los lugares, y ordene
que las partes, no sólo puedan, sino que deban asistir a ella.
4.38. DOCUMENTACION DE LA RECEPCION.

A las reglas generales relativas a la documentación me-


diante el acta (supra, n. 345), agrega la ley, en materia de
recepción de pruebas, que ante todo se redacte el acta "bajo
la dirección del juez" (art. 2071 ), norma que tiene su razón
de ser en la particular dificultad de la descripción de cosas
o lugares o de la reproducción de declaraciones de las partes
o de terceros; en la práctica, a lo menos en orden a los obje-
tos más difíciles, el juez dicta al secretario lo que éste trans-
cribe en el acta.
"Las declaraciones de las partes y de los testigos se re-
dactan en primera persona" (art. 2072 ) ; cHta regla sirve
para garantizar la fidelidad del acta; debe completár¡,ela
advirtiendo que las declaraciones deben ser reproducidas,
dentro de 10 posible, tal y como han sido hechas, evitando
aquellas modificaciones que, aun determinadas por el honesto
fin de redactar mejor el discurso del testigo, frecuentemente
con faltas de gramática o dialectal, alteran, sin embargo, su
genuino significado. Siempre a fin de garantizar su fideli-
dad, se establece que el trozo del acta en el cual se contienen
tales declaraciones, sea firmado por quien las ha hecho des-
pués de haberle dado lectura de él (art. 2072 ); se entiende
que el declarante, si considera que lo escrito no corresponde
a su declaración, puede pedir que se lo modifique; si el juez
no Jo consiente, es conforme a la finalidad del acta (cfr. arto
121) que por lo menos se registre dicha petición (art. 1261 ) ;
si el declarante se niega a firmar, se hace mención de ello
(art. 126').
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 83

Finalmente, y siempre con el mismo objeto, "el juez,


cuando lo' considere oportuno, al redactar las declaraciones,
describe el comportamiento de la parte y del testigo" (art.
2073 ) ; esta regla se refiere en particular a los careos entre
los testigos (art. 254; infra~ n. 453). No pertenece todavía
al uso judicial, pero no sería contrario a la ley, que a este
propósito el acta estuviese ratificada mediante registros fono-
gráficos, fotográficos o cinematográficos (arg. ex arto 261 1 ).
También las indagaciones del consultor técnico se docu-
mentan con acta cuando "se las lleva a cabo con la inter-
vención del juez instructor" (art. 1951 ) ; en caso contrario,
mediante una relación escrita (y firmada) del consultor, que
se deposita en secretaria (art. 195; supra, n. 345; cfr. tam-
bién los arts. 198, 199 Y 200) .

• 39. DESERCION DE LA. RECEPClON.

La a.s1stencia de las partes no es sólo una facultad (su-


pra, n. 436), sino también una carga, cuya inobservancia de-
termina que la prueba no deba ya ser asumida.
"Si ninguna de las partes se presenta en el dia fijado
para. '. la prueba, el juez instructor las declara decaidas
del derecho de hacerla practicar" (art. 2081 ) ; lo mismo hace
el juez a instancia de la otra parte si no se presenta la que
requirió la recepción (art. 2082 ). De las dos normas ahora
indicadas, la primera, pero no la segunda, se aplica cuando
la recepción ha sido ordenada por el juez sin instancia de
parte.
Puesto que tanto en uno como en otro caso habla la ley
de no presentación de la parte o de las partes "en el día
fijado para el inicio o la prosecución de la prueba", de ello
se infiere que, no tanto es una carga la presentación al inicio
de la recepción, cuanto la asistencia durante dicha recepción;
por tanto, si la parte a requerimiento de la cual debe ser to-
mada la prueba, se aleja, la otra parte puede provocar la
deserción. En tal caso, naturalmente, la deserción es parcial;
vale la recepción en cuanto a lo que ya se ha realizado, pero
no se la puede proseguir.
84 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Si la no comparecencia (o el alejamiento) de la parte


"ha sido ocasionada por graves motivos" (art. 2083 ), la
deserción no se verifica con tal de que la parte pida que se
proceda a la recepción en la primera audiencia en que com~
parezca ante el juez.
La deserción la declara el juez que procede a la recep-
ción, por medio de ordenanza (art. 2081,2, en relación con
el arto 2083 ) ; así lo dice la ley, pero en verdad no hay lugar
para orden alguna, sino que basta con que el juez haga
constar en el acta el hecho para que la deserción se siga
ex lege; de una orden, en cambio, hay necesidad en el caso
previsto por el arto 2083 , a fin de que, comprobados los graves
motivos, se proceda nuevamente a la asunción; en tal caso
la ley, en coherencia con su concepto, habla de revocación
de la ordenanza de deserción.

~40. CLAUSURA DE LA RECEI'CION.

Cuando la recepción está hecha, el juez la "declara ce-


rrada" (art. 209); 10 mismo hace en el caso de deserción
total o parcial (ibi; supra, n. 439); esta declaración, que no
tiene carácter de providencia, está prescrita a fin de declarar
cierto que se ha procedido a la recepción o que no se puede
ya proceder a ella.
Tiene, en cambio, carácter de providencia la declaración
de clausura en la otra hipótesis, mucho más importante, pre-
vista por el arto 209, el cual consiente la clausura cuando el
juez "considera superflua, en vista de los resultados ya alcan-
zados, la ulterior práctica"; esta norma tiene particular valor
en materia de testigos, los cuales, a menudo, no obstante el
poder de reducción previa de las litis (intra, n. 449), suelen
admitirse en número que luego en la recepción, se demuestra
excesivo; el correspondiente poder, si no se lo ejerce con
prudencia, tiene ciertamente sus peligros, los cuales, sin em-
bargo, quedan atenuados por la revocabilidad de la respec-
tiva ordenanza (supra, n. 376).
Si la prueba la recibe el pretor delegado, el cónsul o el
consultor (supra, n. 435), no parece que éstos deban pro-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 85

nunciar declaración alguna de clausura; una vez agotada la


recepción, las partes comparecen ante el juez instructor en
la audiencia que él, con la ordenanza de recepc-:ón o con otra
separada, tiene que haber establecido para la prosecución
del juicio (art.2032).
Agotada, de todos modos, por recepción o por deserción,
la instrucción probatoria, prosigue, si no hay otros inciden-
tes, la remisión al colegio (infra, n. 468), a cuyo fin el arto
110, disp. apl., dice que el juez "fija una nueva audiencia
para sustanciar (tratar la causa)", pero podría proveer en
la audiencia misma en que declara la deserción o la clausura.

A) Del interrogatorio de las partes (11)

441. INTERROGATORIO NO FORMAL.

El llamado interrogatorio no formal de las partes (art.


117; supra, n. 110) no tiene el carácter de recepción de una
prueba. Esta conclusión se funda, no tanto en la diversa
eficacia atribuida por la ley a las respuestas dadas en el inte-
rrogatorio no formal o formal (ya que sólo estas últimas
tienen, si son contrarias al interés del declarante, valor de
confesión, arto 228), toda vez que son pruebas también las
que carecen de eficacia legal, cuanto en la diferencia, sutiL
pero importantísima, entre alegación y aseveración (supra,
n. 304). El acto que la ley denomina interrogatorio no for-
mal, y que más exactamente se designa con la vieja fórmula
de la comparecencia personal de las partes (cfr. arto 1851 ),
aunque se lo realice "a fin de interrogarlas libremente sobre
los hechos de la causa", tiene la finalidad de garantizar la
claridad y la genuinidad de sus alegaciones, no la de obtener

r
1 ) REDENTI, Diritto proc. civ., 11, pág. 220; z.u..ZUCCBI, II nuovo di-
ritto proc. civ., Il, pág. 58; SATT"-, Díritto proc. ciu., pág. 263; JAEOER,
Diriuo proc. civ., pág. 430; Roeoo, Corso di teoria e pratica, 1, pág. 465;
Ln:BM"-N, Lezioni di dir. proc. civ., 11, pág. 64; LuGO, Manuak di dir. proc.
civ., pág. 133; ANDRIOLI, Commento, 11, pág. 170; ANDRWLI, Interrogatorio,
en Nuovo digesto italiarw.
86 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de ellas (l.8etJ13raciones, o sea, en último análisis, conocer mejor


sus razones y no provocar su testimonio, ni pro 8e ni contra
8e; que la ley sólo hable de razones de hecho se explica por-
que, de ordinario, la parte en persona no es idónea para
suministrar alegaciones de derecho, a las cuales provee el
defensor. A esta finalidad responde la estructura del acto,
por lo cual a las partes se las interroga en contradictorio y
libremente; mejor que interrogarlas, diríase que se las invita
a exponer sus razones. Ello no excluye, sin embargo, que las
declaraciones así obtenidas de las partes sirvan de prueba
a través de la apreciación de su comportamiento (art. 1162;
supra, n. 191).
Por consiguiente, aunque una parte en el curso de este
acto narre hechos contrarios a su interés, la declaración
tiene valor de admisión, no de confesión; así resulta del últi-
mo inciso del arto 229, el cual debe entenderse, precisamente,
en el sentido de que las declaraciones hechas en sede de inte-
rrogatorio no formal, aunque el acta correspondiente sea
firmada por las partes, no constituyen nunca confesión es-
pontánea; entre otras consideraciones, por eso mismo las
partes pueden desdecirse libremente de ella, salvo la aprecia-
ción a que antes nos hemos referido.
Al interrogatorio no formal es oportuno que el juez re-
curra siempre que la barrera de los defensores puede impe-
dirle el conocimiento inmediato de los hechos o el resultado
favorable del intento de conciliación (supra, n. 419). Ade-
más el juez debe recurrir a él "de ordinario" en las causas
de trabajo (art. 440, en relación con el arto 429).

442. INTERROGATORIO FORMAL.

El interrogatorio formal de las partes tiene la finalidad.


de provocar la confesión judicial de ellas (arts. 27302, y
27331 , Cód. civ.). según se dice con laudable claridad en el
arto 228; por eso, la confesión judicial se divide en confesión
espontánea y confesión provocada; la primera es aquella que
la parte hace sin ser interrogada; el arto 229 dice que puede
"contenerse en cualquier acto procesal firmado por la parle";
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 87

por tanto, si la parte declara oralmente al juez hechos con-


trarios a su interés (excluido el caso de interrogatorio no
formal), el acta de donde resulta la declaración, para que
ella tenga valor de confesión, debe estar firmada por quien
la hace (cfr. arto 126). En orden a esto el interrogatorio
tiene dos caracteres precisos: se dirige, no ya a las parles,
sino a una parte; versa, no genéricamente sobre los hechos
de la litis, sino específicamente sobre los hechos contrari08
al interés de la parte cuya afirmación pueda constitu~r con~
fesión. Por consiguiente, el arlo 231 habla de "parle interro-
gada", y la ordenanza que la admite, debe indicar su nom-
bre; aunque la ley no lo diga, este requisito se infiere del
principio de conformidad del acto con su fin (supra, n. 329).
Por otra parle, según el arlo 2301 , "el interrogatorio debe ser
deducido por artículos separados y específicos"; ello quiere
decir que la instancia de la parte que lo requiere, y la orde-
nanza del juez que lo admite, deben indicar el hecho sobre el
cual se piensa provocar la confesión de modo analítico, a fin
de evitar toda oscuridad, y circunstanci.ado, a fin de evitar
toda incerlidunibre.
Si el interrogatorio se dirige a provocar la confesión,
los hechos sobre los cuales se lo deduce deben poder ser
objeto de confesión: no se podría, por tanto, interrogar for-
malmente a una parte sobre hechos favorables, en vez de
contrarios a su interés; ni interrogar sobre estos últimos a
una parte que no pudiera disponer del derecho al cual la
confesión irrogaría perjuicio (art. 2731, Cód. civ.).
Precisamente porque el interrogatorio sirve para provo-
car la confesión, los artículos deben ser previamente comu-
nicados a la parte interrogada; con una manifiesta omisión,
la ley calla sobre este punto, pero el principio se infiere, aun-
que más no fuese, de la prohibición de interrogar a la parte
sobre hechos distintos de los indicados en los capítulos (art.
2303 ), prohibición que no tendría razón de ser si la parte
pudiera ser interrogada de improviso; la necesidad de la
previa comunicación, por consiguiente, aunque no esté pre-
vista por la ley, excepción hecha del interrogando contumaz
(arto 2921 ), se infiere del principio de la conformidad de}
88 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

acto con su fin; por lo demás, el arto 2302. al hablar de "mo-


dos y términos establecidos en la ordenanza que lo admite",
alude a la necesidad de un intervalo entre la ordenanza y la
recepción, que no puede tender a otra cosa más que a permi-
tir a la parte que debe ser interrogada, que conozca los he--
chos sobre los cuales se la interrogará, y se prepare a res-
ponder. La notificación se hace, o por lo menos puede ha-
cerse, al defensor (art. 1701 ) ; sólo si la parte es contumaz,
se prescribe la notificación personal (art. 2921 ).
La parte interrogada debe responder en persona y oral-
mente (art. 231; supra, n. 331). salvo, en cuanto a la ora-
lidad, la hipótesis prevista por el arto 1241 ; pero no está
obligada a responder sino acerca de los hechos indicados en
la ordenanza o en las interrogaciones que el juez dirige para
aclarar sus respuestas eventualmente oscuras; interrogacio·
nes sobre hechos no indicados sólo pueden serIe hechas, si el
juez las considera útiles, cuando todas las partes estén de
acuerdo (art. 2303 ) ; ella "no puede servirse de escritos pre·
parados", prohibición que tiende a garantizar la sinceridad
de la respuesta, pero puede obtener el permiso del juez "de
servirse de notas o apuntes, cuando tenga que hacer refe-
rencias a nombres o cifras, o cuando particulares circunstan-
cias así lo aconsejen" (art. 231).
El deber de responder al interrogatorio tiene el carácter
de carga (supra, n. 226); "si la parte no se presenta o se
niega a responder sin motivo justificado, el colegio, valorando
cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como
admitidos (rectius, confesados) los hecho! deducidos en el
interrogatorio" (art. 2321 ) ; esta norma, que constituye una
aplicación del principio enunciado en el arto 1161, excluye
que el incumplimiento de la carga valga siempre como licta
conlessio, mientras que constituye uno de los aspectos de la
actitud de la parte, sobre los cuales forma el juez su libre
convicción acerca de la verdad de los hechos deducidos en el
interrogatorio.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRmUNAL. INSTRUCCION 89

B) Del juramento de la parte (18)

-143. INTERROGATORIO JURADO DE LA PARTE.

El interrogatorio jurado de la parte, que en el lenguaje


de la práctica y de la ley toma el nombre de juramento de la
parte, no tiende a provocar un testimonio de la parte libre-
mente valorable por el juez, sino un testimonio de ella pro-
visto de particular eficacia legal; deben recordarse aquí las
normas del Código civil acerca del juramento decisorio y del
juramento supletorio, o también, del juramento deferido por
la parte y del juramento deferido por el juez (arts. 2736 y
sigtes.). Dice a este propósito el Código civil, que el jura-
mento decisorio es "aquel que una parte defiere a la otra
para hacer depender de él la decisión total o parcial de la
causa" (art. 2736, n. 1), Y juramento supletorio aquel que
"es deferido de oficio por el juez a una de las partes a fin
de decidir la causa cuando la demanda o las excepciones no
están plenamente probadas pero no están del todo despro-
vistas de prueba, o también aquel que es deferido a fin de
establecer el valor de la cosa demandada, si no se lo puede
comprobar de otro modo" (art. 2736, n. 2); Y agrega, que
"si ha sido prestado el juramento deferido o referido, la otra
parte no es admitida a probar lo contrario ... " (art. 27381 ).
Por consiguiente, el hecho sobre el cual se defiere o se refiere
el juramento, se considera verdadero si se presta el jura-
mento, o no verdadero si se lo rehusa, por donde el efecto
jurídico, que de este hecho depende, se declara cierto en el
primer caso en favor de quien ha jurado y en el segundo en

(18) REDENTI, Diriuo proc. civ., n, pág. 223; Zt.NZUCCHI, 1l nuovo


dirillO proc. civ., n, pág. 61; SATTA, Diritto proc. civ., pág. 264; JAEGER,
Diritto proc. civ., pág. 432; Rocco, Corso di teoria e pratica, I, pág. 471,
UEBMAN, Lezioni di dir. proc. civ., n, pág. 68; LuGO, Manuale di dir. proc.
civ., pág. 134; .ALI.oRIO, II giuramento della parte, Milano, Giuffre, 1937,
AN"DRIOLI, Commento, 11, pág. 177; ANDRIOLI, Giuramento, en Nuovo digesto
italiano; CARNELUTTI, Natura del giuramento, en Riv. di dir. proc., 19:t-7, 1,
pág. 133; FURNO, Na/!J.ra giuridica del giuramento, etc., en Rivista trim. di
dir. e proc. civ., 1947, pág. 362; MINOLI, Comiderazioni sul giuramento deUa
parte, en Rivista di dir. proc., 1952, 1, pá.g. 69.
90 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

contra de él; que la eficacia del juramento prestado o rehu·


aado sea exclusivamente probatoria, lo reconoce el arto 27381
del Cód. civ., el cual aclara las fórmulas empfricas del arto
2736, en el que, después de haber repetido la antigua frase
del arto 1367 del Cód. civ. (de 1865) se dice más exactamente
que la parte que no ha jurado "sucumbe respecto... del
punto de hecho en relación al cual ha sido admitido el jura·
mento", es decir, ve establecido el hecho, sobre el cual habia
sido invitada a jurar, en sentido contrario a su interés; si la
cuestión relativa a ese hecho es la única de que depende el
fundamento de su demanda, es justo decir que ella "sucum-
be respecto de la demanda",
El interrogatorio jurado de la parte tiende, pues, a pro-
vocar a una parte a la afirmación jurada de un hecho a ella
favorable, con la consecuencia de que, si jura, quedará esta-
blecida la verdad del hecho, y en el caso contrario quedará
excluida la verdad de él. Esta particular eficacia de la pres-
tación o de la no prestación del juramento, y juntamente,
los efectos penales del juramento falso (art. 371, Cód. pen.) ,
inspiran una serie de cautelas de que está rodeada la recep-
ción de dicha prueba.

444. DELACION DEL JURAMENTO.

Precisamente porque, en último análisis, al disponer el


juramento, el juez termina por remitirse a la conciencia de
la parte a quien lo defiere, el juramento no puede ser orde-
nado libremente, sino sólo en los CMOS previstos por la ley.
Estos casos son dos.
a) El juramento puede ser ordenado cuaniW la parte
contraria a la que debe jurar, lo propone; en tal caso, se
habla de juramento deferido por la parte o juramento deci-
sorio (art. 2736, n. 1, Cód. civ.). Que tal proposición la haga
la persona misma a quien la prestación del juramento pueda
irrogar un perjuicio decisivo, significa o que ella se fía de
la conciencia de su adversario, o que no tiene ningún recurSo
mejor en materia de pruebas; tanto en la una como en la
otra hipótesis, no se puede dudar en admitir el juramento.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 91

En orden a la gravedad de las consecuencias de la propuesta,


está dispuesto que pueda ella ser revocada mientras la otra
parte no la haya aceptado (art. 235). Precisamente porque
en el caso aquí considerado la orden del juramento se funda
en la propuesta de la parte, se ha aclarado oportunamente
que siempre que el juez modifique su fórmula (se entiende
a fin de establecer su relevancia o eliminar su oscuridad),
la propuesta puede ser revocada con la consiguiente inefi-
cacia de la delación (art. 236). Habida cuenta de la como-
didad del juramento decisorio como medio para establecer
la verdad de los hechos, el Código civil abrogado establecía
que la propuesta de él puede hacérsela "en cualquier estado
en que se encuentre la causa" (art.1366) : naturalmente, esta
libertad venía a chocar con el principio de preclusión de las
pruebas, que informaba, por lo menos en su edición original,
el nuevo procedimiento (supra, n. 417) ; de ahí que la liber-
tad de proposición haya sido restringida a aquel período en
.que la instrucción se desenvuelve ante el juez instructor
(art. 2331 ; cfr., sin embargo, arts. 3458 y 3943 ; in/ra, ns. 554
y 609).
b) Aun sin propuesta de parte, el juramento puede ser
ordenado a fin de establecer un hecho cuando de él existen
pruebas, pero no son suficientes para establecer su verdad,·
en tal caso el juez, en vez de decidir según el principio de la
carga de la prueba (supra, n. 225), puede remitirse a la con-
ciencia de una de las partes (art. 2736, n. 2, Cód. civ.); por
qué en tal caso el juramento se llame supletorio, es evidente.
Además, se 10 puede ordenar también para establecer el valor
de una cosa cuando no haya otro modo de determinarlo (ibi) ;
también en este caso se comprende por qué el juramento
se llama estimatorio; una hipótesis de juramento estimatorio
está admitida, en materia de rendición de cuentas, por el
arto 265.
La invitación que, cuando se verifican tales presupues-
tos, dirige el juez a la parte, a que afirme un hecho con
juramento, se llama delación del juramento. Elementos lógi-
cos de la delación son la indicación de la parte a quien se
92 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

hace la invitación.. y la indicación del hecho a que se invita


a aseverar.
En cuanto a la parte, si se trata de juramento decisorio,
es la parte contraria a aquella que lo propone; en cambio, si
se trata de juramento supletorio o estimatorio, la ley dice
simplemente que puede ser deferido "a una de las partes",
entre las cuales, por tanto, debe elegir el juez; se entiende
que la elección debe hacérsela habida cuenta de todas las
circunstancias que permiten otorgar mayor confianza a una
de las partes; por lo demás, en el caso previsto por el arto
265 no puede ser deferido más que al acreedor (rectim, a
quien pretende la rendición de cuentas).
En cuanto al hecho, también al juramento se refiere la
fórmula de los alis. 1782 y 1874, donde se habla de admisi~
bilidad y relevancia de la prueba (supra~ n. 434). En línea d0
admisibilidad, recuérdense las normas del arto 27392, Cód. civ.,
respecto de las cuales se distingue el juramento de veritate y
el juramento de notitia. En línea de relevancia, las reglas no
son distintas de las relativas a otras pruebas, y en particular
de las referentes al interrogatorio formal (supra, n. 442);
la que en la práctica suele denominarse la decisoriedad del
hecho, no es más que su revela,ncia común (supra, n. 434).
Para que, por un lado, pueda el juez hacer más fácilmente la
valoración de la relevancia en cuanto al juramento decisorio,
y en todo caso la valoración del riesgo de la prestación o no
prestación del juramento (infra, ns. 446 y sigtes.) pueda ha~
cerse con mayor seguridad por la parte invitada a jurar, está
prescrito que también respecto del juramento, lo mismo que
respecto del interrogatorio (supra, n. 442), se exponga el
hecho de modo analítico ("en artículos separados"), circuns~
tanciado ("de modo específico") y cla,ro (art. 2332 ), en for-
ma que se evite acerca del alcance de la fórmula toda per~
plejidad.
Supuesta la gravedad de los efectos de la delación en
orden a la prestación o al rechazo del juramento (supra, n.
443), la, orden de admisión se reserva por lo común al colegio;
en cuanto al juramento supletorio, la ley no deja dudas al
respecto (art. 240); en cuanto al decisorio, en ella se dice
PROCEDIMIENTO ANTE EL' TRffiUNAL. INSTRUCCION 93

únicamente que "las controversias surgidas entre las partes


acerca de la admisión del juramento decisorio las decide el
colegio" (art. 2371 ) ; de ello se infiere que, si no hay tales
controversias, la orden es del juez instructor, lo cual, hasta
cierto punto, es justo, pues si hubiese cuestiones acerca de
la admisibilidad o de la relevancia de la prueba, la parte inte-
resada las denunciaria; pero, puesto que no se puede excluir
una hipótesis diversa, hubiera sido más oportuno que siempre
se hubiese reservado la orden al colegio, tanto para el jura~
mento decisorio, como para el supletorio; pero, naturalmente,
aunque la admisión del juramento sea discutida, la provi-
dencia del colegio, puesto que no decide cuestión alguna de
fondo, no puede tener más que forma de ordenanza. En todo
caso, cuando se trata de juramento estimatorio, el colegio, en
la ordenanza con la cual lo defiere, debe "determinar la suma
hasta cuyo límite tendrá eficacia el juramento" (art.241).
"La ordenanza del colegio que admite el juramento, debe
ser notificada personalmente a la parte" (arts. 2372 , y 2921 ) ;
esta norma se aplica por analogía también a la ordenanza
eventualmente pronunciada por el juez instructor. De la ne-
cesidad de un plazo dilatorio entre el día de la notificación
y el día de la prestación, como para el interrogatorio formal,
no habla la ley; sin embargo, al igual que para el interroga-
torio formal, esa necesidad se infiere del principio de la con-
formidad del acto con su fin (supra, n. 329).

445. REFERIMIENTO DE JURAMENTO DECISORIO.

La facultad de la parte a quien se defiere el juramento


decisorio de referirlo a la otra parte (art. 234), es decir, de
invertir la delación, de manera que sea la otra parte quien
tcnga la carga de jurar el hecho contrario, es una seria ga~
rantía de este género de prueba, toda vez que implica, en
quien propone el juramento, una tal seguridad acerca de la
verdad de su afinnación, que está dispuesto a jurarla si se
le refiere el juramento.
Precisamente porque presupone que el juramento lo pro-
ponga la parte, este instituto no se aplica al juramento suple~
94 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

torio (art. 242). Tampoco el juramento decisorio puede ser


referido, sin embargo, "cuando el hecho que constituye su
objeto no sea común a las dos partes" (art. 27392, Cód. civ.) ,
esto es, cuando el juramento referido no respondería a la
nonna de la primera parte del mismo inciso.
El juramento DO puede ser referido después de que la
parte haya declarado que está dispuesta a prestarlo (art.
234). ni la declaración de referirlo puede ser revocada des-
pués de que la otra parte haya declarado que está dispuesta
a jurar (art. 235).

446. PRESTAClON DEL JURAMENTO.

La interrogación al que jura la hace el juez instructor,


y va precedida de la admonición que le hace, "sobre la im·
portancia religiosa y moral del acto, y sobre las consecuencias
penales de las declaraciones falsas"; después de 10 cual el
juez invita a la parte a jurar (art. 2381 ), es decir, lee a la
parte la fórmula sobre la cual se admite el juramento, o le
presenta el texto de la ordenanza que la contiene. La parte,
"en pie, pronuncia en voz clara las palabras: «consciente de la
responsabilidad que con el juramento asumo ante Dios y
ante los hombres, juro ... », y continúa repitiendo las pala-
bras de la fórmula sobre la cual jura" (arts. 2382 y 243).
Si la parte, en vez de repetir las palabras de la fórmula
sobre la cual ha sido deferido el juramento, las cambia, el
juramento se considera como no prestado, a menos que el
cambio tenga un valor puramente formal y no altere la
identidad del hecho definido en la fórmula; esta regla se
funda en el principio de que el juramento se presta sólo con
la afirmación jurada del hecho sobre el cual se 10 defiere.

441. NO PRESTACION DEL JURAMENTO.

La no prestación del juramento produce los efectos ya


conocidos (supra, n. 443), en cuanto no esté determinada por
un justo motivo; si esto se verifica, el juez provee, no tanto
a asumir el juramento fuera de la sede judicial, como dice el
arto 2322, al que remite el arto 2392, cuanto a fijar un nuevo
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 95

día, con las oportunas modalidades, para que pueda pres-


társelo.
Está textualmente establecido que la no prestación del
juramento supletorio tiene los mismos efectos que la ley
dispone en orden al juramento decisorio (art. 243).

e) Del examen de los testigos (19)

·44S. PROPUESTA DEL EXAMEN.

Si la parte piensa probar por testigos algún hecho rele-


vante para su pretensión o para su oposición~ debe proponer
su examen, indicando así los hechos sobre los cuales habrá
de ser interrogado el testigo~ aBÍ como las personas que quiere
hacer que 813 interroguen. La indicación de los hechos debe
formularse "en artículos separados" (art. 244 1 ) ; no se exige
aquí el requisito de la formulación clara y específica (arts.
2301, 2332'), pero es ciertamente necesario que la indicación
se haga, no sólo en forma analítica, sino también circuns-
tanciada, de modo que acerca de la identidad del hecho se
excluye toda perplejidad u oscuridad., La indicación "de las
personas a quienes interrogar" (art. 2441 ) debe ser hecha de
modo que se establezca su identidad y, por tanto, debe cons-
tar de los datos (nombre, apellido, filiación, sede, profesión),
necesarios a ese fin. Indicaciones ulteriores, encaminadas a
establecer la idoneidad del testigo (por ejemplo, edad en or-
den al arto 248), no parecen necesarias, pudiéndose en todo
caso eliminar el testigo eventualmente no idóneo en el acto
de su recepción (in/ra, n. 451). La vinculación entre la indi-
cación del hecho y la indicación del testigo debe ser especí-
fica, esto es, tal que para cada artículo se indique cada tes 4

tigo que debe ser interrogado sobre él

(19) REDBNTr, Diriuo proc. ciu., n, pág. 226; ZANzueem, JI nuovo di·
ritto proc. du., 11, pág. 65; SATTA, Diritto proc. du., pág. 268; JAEGER, Diritto
proc. dv., pág. 435; Rocco, Corso di teoria e pratica, 1, pág. 475; LIEEMAJlf,
Letiani di dir. proc. dv., 11, pág. 73; LuGO, Manuale di dir. proc. dv., pág.
137; ANPRIOLI. Cammento, 11, pág. 190.
96 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

La parte contraria "aun cuando se oponga a la admisión,


debe indicar a su vez en el primer escrito las personas a quie-
nes pretende hacer interrogar, y debe deducir por articulos
separados los hechos sobre los cuales deben ser interroga-
das" (art. 2(42 ); en la práctica se dice que dicha parte
contraria debe en todo caso proponer, subordinadamente, la
prueba testifical contraria) directa o indirecta. La propuesta
de la prueba testifical contraria directa consiste en la indica-
ción de otras personas que deban interrogarse sobre los mis-
mos hechos indicados por la otra parte. La propuesta de la
prueba testifical contraria indirecta consiste en la indicación
de hechos cuya verdad excluya la de los hechos que la otra
parte afirma y se propone pTobar~ así como de las personas
que haya que interrogar acerca de ellos, indicación que debe
hacerse según las mismas reglas anteriormente enunciadas;
más concretamente, la prueba testifical contraria indirecta
versa sobre hechos distintos de los hechos indicados por la
otra parte, los cuales constituyen presunciones neJ.;ati ... as
(supra, n. 166). Si la prueba testifical contraria no se pro-
pone en la primera respuesta, la parte decae del derecho a
proponerla; esta carga se establece a fin de que el juez tenga
ante sí todos los elementos útiles para resolver el incidente.
Cuando la propuesta de la prueba por una parte o por
otra no haya sido completamente formulada en el modo que-
rido por la ley, lo cual no es difícil que ocurra, sobre todo
en lo que atañe a la indicación de los testigos, el juez puede
conceder un plazo perentorio para ello (art. 2443 ).

449. .ADMISIO~ DEL EXAMEN (",).

La ordenanza con la cual admite el juez el examen de los


testigos (supra~ D. 434), debe contener tanto la indicación de
los hechos como la indicación de los testigos que acerca de
cada uno de ellos habrán de ser interrogados; DO se excluye,
naturalmente, que sin reproducir los unos y los otros, se re-

(20) CARNELUTTI, Legittimazione all'intervento e testimonianza, en Ri-


vista di dir. proc., 1954, 1, pág. 120.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 97

mita a las indicaciones contenidas en las propuestas de las


partes, tal como se contienen en los escritos o en el acta.
En la formulación de los artículos el juez no puede cam-
biar los hechos, pues de lo contrario violaría el principio de
la carga de la prueba (supra, n. 225), pero puede modificar
la estructura de los artículos a fin de hacer que resulte de
ello mejor la identidad del hecho afirmado por el proponente.
En la indicación de las personas que se deben interro-
gar, el juez debe eliminar "los testigos que no pueden ser
oidos por ley" (art.245) y los que estime excesivos (ibi). A
propósito de los primeros recuérdese que "no pueden ser
admitidas como testigos las personas que tienen en la causa
un interés que podría legitimar su participación en el juicio",
se entiende en carácter de parte principal, no de parte acce-
soria (art. 246; supra, n8.105 y 326), ni, "salvo que la causa
verse sobre cuestiones de estado, de separación personal, o
atinentes a relaciones de familia", las personas vinculadas a
una de las partes por matrimonio, consanguinidad o afinidad
en línea recta, o por afiliación (art. 247; ibi), Y que, final-
mente, "los menores de catorce años pueden ser oidos sólo
cuando su audiencia resulte necesaria por circunstancias par-
ticulares" (art.248). Huelga decir que, en cuanto una per-
sona la cual no pueda dar testimonio sea admitida en la orde-
nanza como testigo, ya porque al juez no le haya resultado
la causa de la no idoneidad, o también por error, debe ser
eliminada en el acto de su asunción; su eliminación puede
ser objeto de un incidente, al cual, ya que indudablemente
se refiere a la admisibilidad de la prueba, deberán aplicarse
los arts. 1782 y 1874 • En cuanto a la exclusión de los testigos
excesivos, el respectivo poder debe ser usado por el juez con
suma cautela, atendiendo sobre todo al poder que él tiene en
todo caso para cerrar la asunción cuando considere super-
fluo, por los resultados ya obtenidos, el examen de otros
testigos (art. 209; supra, n. 440); de todos modos, al peligro
que de ello se puede seguir, ofrece remedio la modificabilidad
de la ordenanza (arts. 1772, 2572 ; supra, n. 376).
Al fijar el tiempo de la recepción (supra, n. 437), el juez
tendrá cuidado de dejar, entre la comunicación de la orde-
98 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Danza y el día de la asunción, el intervalo necesario para que


los testigos sean llamados y puedan comparecer.

4-liO. INTIMACION A LOS TESTIGOS.

"El oficial judicial, a petición de la parte interesada,


intima a los testigos admitidos por el juez instructor a que
comparezcan en el lugar, día y hora fijados, indicando el
juez que practica la prueba y la causa en que deben ser oidos"
(art.250). Para obtener esta intimación, la parte debe, por
tanto, presentar al oficial judicial la ordenanza de admisión.
"Parte interesada" es, no sólo aquella que ha indicado el
testigo, sino también cualquier otra. pues una vez indicado.
el testigo debe ser interrogado no obstante la renuncia de la
parte que lo indicó, a menos que todas las demás partes se
adhieran a ello y el juez, a su vez, 10 considere oportuno (art.
2452 ) . La intimación debe hacerse tres días antes del esta-
blecido para la comparecencia (art. 1031 , disp. apl.); este
plazo puede ser abreviado por el juez "en los casos de urgen-
cia" (art. 1032 , ibi). La intimación puede ser renovada en
caso de no comparecencia del testigo (art. 2551 ) .
La intimación es necesaria para que el testigo quede
sujeto a las sanciones por la no comparecencia (art. 2551 ;
supra, n. 251); pero no para que pueda ser examinado, a
cuyo fin es suficiente que se presente, incluso espontánea-
mente, en el oficio; pero si la parte omite sin justo motivo la
intimación y los testigos no se presentan espontáneamente,
se verifica la deserción (art. 104, disp. apl.; supra, n. 439).

451. IDENTIFICACION DE LOS TESTIGOS.

Ante todo el testigo debe ser identificado; aunque de ello


se hable en el arto 252, después de que en el arto 251 se disci-
plina el juramento, lo cierto es que éste debe seguir, no pre-
ceder, a la identificación; a propósito de 10 cual reflexiónese
que la identificaciÓll puede terminar en la eliminación del
testigo o en la omisión del juramento (in/Ta, n. 452); Y no
valdrá objetar que el juramento debe garantizar la verd~
de las respuestas del testigo referentes a su identificación,
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 99

pues la falsedad cometida por el testigo en tales respuestas


constituye, no el delito de falso testimonio (art. 372, Cód.
pen.), sino el previsto por el art. 496 del Código penal.
Por consiguiente, "el juez instructor pregunta al testigo
el nombre, el apellido, el nombre del padre, la edad y la pro-
fesión" (art. 2521 ) ; no se excluye que, en cuanto sea nece-
sario para establecer su identidad, se le requieran también
otros datos (por ejemplo, apellido materno, sobrenombre,
residencia o domicilio). Después el juez "lo invita a declarar
si tiene relaciones de parentesco, afinidad, afiliación o de-
pendencia con alguna de las partes, o interés en la causa"
(ibi); la identificación (lato sensu) comprende, pues, no
sólo la investigación dirigida a comprobar la identidad~ sino
también la idoneidad del testigo.
La ley dispone que "las partes pueden hacer observacio-
nes sobre la atendibilidad del testigo, y éste debe dar al
respecto las aclaraciones necesarias" (arto 2522) ; esta nonna
debe entenderse en el sentido de que las observaciones tienen
que referirse a hechos relevantes en orden a la atendibilidad,
no a apreciaciones acerca de ella; por lo demás, tal derecho
compete a la parte también respecto de la identidad. JODe
las observaciones y de las aclaraciones se hace mención en
el acta antes de oir al testigo" (ibi).

452. JURAMENTO DE LOS TESTIGOS.

Después de haberlo identificado, "el juez instructor aper-


cibe al testigo sobre la importancia religiosa y moral del
juramento y sobre las consecuencias penales de las declara-
ciones falsas o reticentes, y lee la fónnula: consciente de la
responsabilidad que con el juramento asumÍB ante Dios y
ante los hombres, jurad decir la verdad, y nada más que la
verdad. Después el testigo, de pie, presta el juramento, pro-
nunciando las palabras: lo juro" (art. 251).
La negativa del juramento se equipara a la negativa del
testimonio (art. 256).
Queda exonerado del juramento el testigo que tenga
menos de catorce años (art. 248).
100 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

453. INTERROGACION DE LOS TESTIOOB.

"El juez instructor interroga al testigo sobre los hechos


acerca de los cuales es llamado a deponer" (art. 2531 ) : puede
hacerlo, 'dándole lectura del articulo o de los articulos res-
pecto de los cuales está indicado el testigo (supra~ n. 448).
De oficio o a instancia de parte, el juez le dirige también
todas las interrogaciones útiles para aclarar las respuestas
(art. 2531 ). Ni las partes ni el ministerio público lo pueden
interrogar directamente (art. 2532 ). El testigo debe respon-
der de viva voz, salvo la hipótesis prevista por el arto 1241 ;
Y no puede consultar notas o apuntes, a menos que el juez
se lo permita cuando tiene que hacer referencias a nombres
o cifras, o cuando particulares circunstancias hagan oportu-
na la consulta (art. 2533 ; cfr. arto 231).
Cada testigo debe ser interrogado separadamente de los
demás (art. 2511); pero si hay divergencia entre los testi-
monios, el juez, a instancia de parte o también de oficio,
puede disponer que a dos o más testigos "se los someta a
careo", esto es, que cada uno de ellos sea nuevamente inte-
rrogado a presencia de otro u otros (art. 254).
También la interrogación de un testigo o el careo entre
dos testigos puede ser objeto de un incidente al que me pa-
rece difícil negar la aplicación de los arts. 1782 y 1874 ; puesto
que la respuesta del testigo suministra una prueba, la duda
sobre si la interrogación es o no útil para esclarecer la res-
puesta o si el careo es o no útil para valorar el testimonio,
implica un juicio de relevancia de dicha prueba, que recae
en la fórmula textual de las normas antedichas.
Deben ser interrogados, salvo el poder de clausura anti-
cipada de la asunción (supra, n. 440), todos los testigos admi-
tidos, aunque la parte que los propuso haya renunciado a
ellos; la renuncia excluye la intervención únicamente si a ella
se adhieren las otras partes y el juez la considera oportuna
(art. 245').
A fin de aclarar el testimonio o de corregir irregulari-
dades en que se haya incurrido en el precedente examen,
puede éste ser renovado (art. 2572 ; supra, n. 370).
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 101

oUi4. AUDICION DE TESTIGOS NO ADMITIDOS.

Si lo estima útil, el juez puede interrogar a los testigos


excluidos de la admisión por haberlos considerado excesivos
(supra, D. 449), o aquellos cuya renuncia hubiere permitido
(art. 257 2 ; supra, n. 450).
Además, "si alguno de los testigos se refiere, en cuanto
al conocimiento de los hechos, a otras personas", el juez
puede interrogarlas, incluso de oficio (art. 2571 ).

455. INCUMPLIMIENTO DE LOS TESTIGOS.

"Si el testigo regularmente intimado no se presenta, el


juez instructor puede ordenar una nueva intimación, o bien
disponer su acompañamiento a la misma audiencia o a otra
posterior" (art. 2551 ); el acompañamiento consiste en ha~
cerio trasladar a la audiencia manu militan; se entiende que
si no obstante la reiterada intimación el testigo no se pre·
senta, se dispondrá su acompañamiento. En todo caso, se
condena al testigo con la misma ordenanza a una pena pecu·
niaria no inferior a cuatrocientas liras ni superior a ocho mil
(art. 2551 ) ; a dicha ordenanza se aplica el arto 179. Ni el
acompañamiento puede ser ordenado ni la pena pecuniaria
puede ser infligida si no ha transcurrido una hora desde la
fijada para la comparecencia (art. 106, disp. apL).
"Si el testigo, presentándose, se niega a jurar o a depo-
ner sin justificado motivo (supra, n. 251), o si existe fundada
sospecha de que no haya dicho la verdad o haya sido reti-
cente, el juez instructor lo denuncia al ministerio público
(rectius, da parte de ello; arto 2, Cód. proc. pen.). al cual le
trasmite copia del acta". El juez puede también ordenar ~1
arresto del testigo (art. 256).
102 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

D) De la verificación de las escrituras privadas (21)

466. RECONOCIMIENTO DEL DOCUMENTO PRIVADO.

A diferencia del documento público, el documento pri-


vado (también el nuevo código continúa hablando, por anto-
nomasia, de "escrituras privadas", pero hay documentos pri.
vados que no son escrituras; supra, n. 166) no hace prueba
de su proveniencia, es decir, de la identidad de su autor con
el autor que se indica en el documento mismo o se afirma
por quien lo produce, razón por la cual quien lo produce debe
dar en otra forma la prueba de ello.
Naturabnente, no hay necesidad de esta prueba si la
proveniencia del documento es reconocida por la otra parte.
A fin de simplificar sobre este tema el procedimiento, la ley
admite junto al reconocimiento expreso el reconocimiento
tácito, o con mayor exactitud, junto al reconocimiento comi-
siro el reconocimiento omisivoJ consistente en que frente a
la producción del documento la parte cui interest no 10 haya
desconocido. Surge así, para la parte contra la cual se pro-
duce el documento privado, la carga del desconocimiento,
acto del cual la ley regula la forma y el tiempo.
La forma del desconocimiento se regula como contenido,
en el sentido de que si la escritura se atribuye a la misma
parte que debe desconocerla, el desconocimiento consiste en
la formal negación de ella (si se trata de documento ológra-
fa) o de la firma (si se trata de documento alógra!o); en
cambio, si se la atribuye a un tercero, basta la declaración
de no conocer la escritura de él; puesto que la hipótesis más
común de escritura atribuida a un tercero es aquella en que
la parte contra la cual se la produce sea un sucesor de él,
la segunda regla se expresa por la ley en orden a esa hipótesis
(art. 214), pero el principio que hay que inferir de ello es el

(21) REDENTI, Diritto pTOC. cív., 11, pago 212; ZANZUCCHr, Il nuovo diT.
pTOC. dv., 11, pago 69; SATTA, Diriuo pTOC. civ., pago 258; JAI'.OI'.I\, Diritto
proc. dv., pago 423; Lrl'.BMAN, úzioni di di". p"oC. cív., n, pago 54; Luoo.
Manuo.le di di". p"OC. dv., pago 129; ANDRIOLI, Commento, n, pág. 140.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 103

que acabamos de formular; más ampliamente, tomando en


cuenta la hipótesis de que el documento no sea una escritura.
diremos que, según ros casos? la parte COntra la cual se lo
produce? debe declarar que no es el autor o que no sabe quién
sea su autoT.
En cuanto al tiempo, el desconocimiento debe hacérselo
"en la primera audiencia o en la primera contestación siguien-
te a la producción" (art. 215t, n. 2); al hablar de "primera
contestación", se refiere la ley, sobre todo, al caso de que la
escritura se indique en el acto de citación y se deposite, en
el acto de la constitución, por su autor; entonces el deman-
dado tiene que desconocerla en el escrito de respuesta. Si el
contumaz se constituye tardiamente (supra, n. 399), puede
hacer el desconocimiento "en la primera audiencia (después
de la constitución), o en el término que le ha sido asignado
por el juez instructor" (art. 2938 ) ; un término puede serIe
asignado cuando, constituyéndose en la audiencia, el contu-
maz no tuviese modo de hacerse cargo de las pruebas pro-
ducidas por la parte adversaria, ni, por tanto, para deliberar
inmediatamente acerca de ellas; el tratamiento dado así al
contumaz es muy benévolo, sobre todo porque, si la escritura
se menciona en la citación, se lo exonera del desconocimiento
en el escrito de respuesta. Naturalmente, mientras no sea
desconocida, la escritura se considera como proveniente del
autor a quien se la atribuye, 10 cual tiene una importancia
práctica solamente en el caso de que la parte que debe des-
conocerla sea contumaz (art. 2151 , D. 1).
Cuando el documento producido en juicio no es original,
"el juez instructor puede conceder un término para deliberar
(scilicet? para consultar el original) a la parte que al efecto
formule instancia en los modos a que se refiere el número
2\>" (art. 2152); ello significa que, para evitar la preclu-
sión, la parte tiene que proponer, en el tiempo establecido
para la declaración de desconocimiento, instancia para la
fijación del plazo para deliberar, dentro del cual, después.
si quiere desconocer la escritura, debe hacer la declaración
de ello.
104 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

'51. VERIFICACIQN DEL DOCUllENTO DESCONOCIDO.

Si se desconoce la escritura, la recepción de la8 pruebas


aptas para demostrar su autenticidad, es decir, su provenien-
cm del autor indicado, toma el nombre de verificación.
Para la verificación puede servir cualquier prueba, his-
tórica o crítica, testifical o documental (supra, ns. 165 y
sigtes.). En particular sirve la prueba critica (por presun-
ciones) constituida por la comparación de la escritura des-
conocida con otras escrituras indudablemente provenientes
del autor discutido (llamadas escrituras de comparación);
de esta comparación se arguye, por vía de similitud o de
diferencia, que el tal es o no es su autor (comparatio litte-
rarum). Si para la comparación es necesario o conveniente
el conocimiento de reglas técnicas relativas a la escritura
(grafología), puede ser conveniente el nombramiento de un
consultor (8upra~ n. 120).
Ninguna regla particular de prueba legal hay ya esta-
blecida sobre este tema: ni restricción a la prueba testifical
ni obligación para el juez de servirse de la comparación de
escrituras, ni en tal caso de hacerse asistir por el consultor.
Sólo para hacer posible, en defecto de otras pruebas, la com-
paración, se pone a cargo de la parte que ha hecho el desco~
nocimiento (naturalmente, en la hipótesis del arto 2141 ), la
carga de "escribir al dictado, aun a presencia del consultor
técnico" (art. 2191 ), a fin de hacer una escritura de compa-
ración ad hoo; el que pueda disponerse la presencia del con-
sultor tiene la finalidad de permitir a éste que aprecie su
actitud y sobre todo la espontaneidad de su escritura; si el
documento desconocido no fuese una escritura, la carga po-
dría extenderse a la realización de los actos necesarios para
formarlo; la negativa de la parte a prestarse a ello, así como
en general su actitud mientras 10 hace, debe ser apreciada
según el arto 1162 (art. 2192).
La verificación de la escritura culmina en la declaración
de certeza, positiva o negativa, de su autenticidad. Dicha
declaración de certeza puede hacérsela también mediante un
proceso autónomo (de declaración de certeza parC'ktl; BUpra,
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 105

n. 33), el cual tiene por contenido la solución en orden a una


o más re1acWnes entre las partes para quienes pueda ser
relevante~ de la cuestión relativa a la autenticidad de la es-
critura (art. 2162). Dicha declaración de certeza puede ser
requerida "cuando la parte demuestre tener interés en elfo"
(ibi); esto no es más que una aplicación del principio relativo
a la naturaleza causal de la demanda (supra, D. 350); la
parte tiene interés en la declaración de certeza si la escritura
es relevante para el fundamento de una pretensión sostenida
por ella o en contra de ella; en el primer caso, tiene interés
en la declaración positiva de certeza, y en el segundo tiene
interés en la declaración negativa de ella.

458. INSTANCIA DE VERIFICACION.

La parte que pide la verificación, debe proponer las


pruebas idóneas para demostrar la autenticidad de la escri-
tura, y si piensa servirse a ese objeto de la eomparatio litte-
rarum, indicar las escrituras de comparación (art. 2161 ) .
Naturalmente, si tiene éstas a su disposición, debe producir-
las; de lo contrario, debe indicar dónde se hallan.

459. ORDENANZA DE VERIFIQACION.

Al admitir la verificación, el juez debe:


disponer "las cautelas oportunas para la custodia del
a)
documento" que hay que verificar (art. 217 1 ) ;
b) admitir las pruebas que hay que practicar para la
vernicación (ibi);
e) si entre ellas está la eomparatio litterarum, determi-
nar las escrituras de comparación (ibi); si acerca de ellas se
ponen de acuerdo las partes, las escrituras de comparación
son las designadas por ellas (art. 2172); en caso contrario,
deben elegirse tales escrituras cuya proveniencia del autor
discutido sea reconocida (se entiende, por la parte que hizo
el desconocimiento) o bien "declarada cierta por sentencia
de juez o por acto público" {reetius, sea declarada cierta por
106 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

el juez o por un oficial público autorizado para atribuir al


documento la fe pública; ibi) ;
d) si las escrituras de comparación están en poder de
las partes o en poder de depositarios públicos o privados, dis-
pone su depósito en secretaría, fijando a ese objeto el plazo
(arts. 2171, 2181 ) Y prescribiendo, si es necesario, las medidas
para su custodia (arg. ex arto 2171 ) ; la ley habla de "depo-
sitarios ... privados" (art. 2181 ). pero el intérprete tiene que
encarar también la hipótesis de que el privado poseedor de
las escrituras de comparación sea, no tanto un depositario,
cuanto el propietario de ellas, en cuyo caso puede, sin em-
bargo, ordenársele la exhibición de ellas en los límites y con
las cautelas de los arts. 210 y 221 (supra, n. 252); no se
excluye que la exhibición se limite a una copia fotográfica
(art. 2121 ) ;
e) si la comparación, o en general la recepción de las
pruebas, debe hacerse con la asistencia del consultor, nom-
brar ese consultor (art. 2171 ) ;
f) finalmente, si debe procederse a la formación de una
o más escrituras de comparación en la forma prevista por el
arto 2191 , dar las órdenes oportunas.

460. JUICIO SOBRE LA VERIFICACION.

El juicio sobre la verificación se reserva siempre al co-


legio, incluso en sede incidental (art. 2202 ); Y tiene forma
de sentencia (art. 22OZ; supra, n. 339), ya que decide una
cuestión de fondo; el incidente atañe a la recepción de la
prueba para la verificación, no a la autenticidad del docu-
mento.
Si se declara cierta la autenticidad de la escritura, la
parte que la desconoció puede ser condenada a una pena
pecuniaria de dos mil a cuarenta mil liras (ibi).
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 107

E) De la queretla de falsedad (22)

461. QUERELLA DE FALSEDAD.

Cuando un documento, público o privado, hace plena


prueba de un hecho (arts. 2700, 2702, Cód. civ.; supra, n.
170), la prueba de lo contrario no puede ser suministrada
más que a través de la, declaración de certeza de su falsedad.
La instancia dirigida a obtener dicha declaración de certeza
toma el nombre de querella de falsedad (art. 2700, Cód. civ.;
arts. 221 y sigtes.); con este nombre se acostumbra también
a designar la recepción de las pruebas mediante las cuales
se procede a dicha declaración de certeza. No se excluye que
a la querella de falsedad pueda recurrir la parte contra la
cual se produce una escritura privada, si, en lugar de limi-
tarse a desconocerla (supra, n. 456), quiere ella misma su-
ministrar la prueba de su proveniencia distinta de la indicada.
La querella la propone, naturalmente, quien tiene interés
en opugnar la eficacia probatoria del documento. Cuando el
documento se lo produce como prueba en un proceso pen-
diente, la querella se la propone in via incUlentale; puede
también ser propuesta, como la demanda de verificación, en
un proceso autónomo de declaración de certeza (parcial: su-
pra, ns. 33 y 273) que tenga por objeto la solucWn de la cues-
tión relativa a la, falsedad del documento respecto de una 'O
más pretensiones fundadas en dicho documento (querella de
falsedad principal; arto 2211 ). Cuando la querella se propone
en el curso de un proceso, si la cuestión de falsedad es común
a otras litis, tiene siempre lugar ex lege la declaración de cer-
teza incidental (supra, ns. 155, 263), lo cual, si no se dice
expresamente, se infiere del arto 355, según el cual, cuando
la querella se propone en apelación, se suspende el procedi~

(22) REDENTI, Diritto proc. ciu., 11, pág. 212; ZArnuccm, 11 nuovo
diriuo proc. ciu., II, pág. 72; SATTA, Diritto proc. ciu., pág. 258; JAEOER,
Diritto proc. ciu., pág. 426; LIEBMAN, Lezioni di dir. proc. ciu., I1, pág. 54.
LuGO, Monuale di dir. proc. ciu., pág. 131; ANoRlou, Commento, 11, pág. 152.
CARNELUTTI, Teoria del falso, Padova, Cedam, 1935.
108 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

miento (in/ra, n. 554) y su decisión se remite al tribunal


(supra, ns. 155, 263).
La querella consiste en una instancia, que debe ser en
todo caso formulada por la parte en persona o por un pro·
curador especial suyo (supra, D. 324). Y debe proponer la
declaración de certeza de la falsedad con indicación "de los
elementos y de las pruebas" (art. 2212); se entienden por
elementos de la falsedad aquellos objetos de la representación
documental que se afirman contrarios a la verdad (es faIso
que el documento haya sido formado por la persona que en
él se indica, o en el tiempo o lugar indicados, o que se hayan
hecho las declaraciones que en él se representan, y similares).
Si la declaración de certeza de la falsedad se propone en un
juicio autónomo, éste se introduce, según la costumbre, me~
diante citación, pero la querella debe ser "confirmada en la
primera audiencia ante el juez instructor por la parte perso-
nalmente o por el defensor provisto de poder especial" (art.
991 , disp. apt). La instancia en la cual se resuelve la que~
rella incidental, puede, como cualquier otra, proponerse con
el mismo escrito de respuesta (supra, n. 388), o bien en la
audiencia del juez instructor (supra, n. 414) ; en tal caso, si
la parte no está presente, debe ser presentada la declaración
firmada por la parte o el poder especial al defensor, a fin de
que la proponga; a esta hipótesis alude la ley cuando esta-
blece que la declaración se "unirá al acta de audiencia"
(rectius, la declaración y el mandato especial, o sólo el man-
dato especial; arto 2212); la instancia misma puede en todo
caso ser presentada también más tarde "en cualquier estado
y grado del juicio" (art. 221 1 ), en derogación a las normas
preclusivas de los arts. 183 y sigtes. (supra, n. 418).
Propuesta la querella incidental, "el juez instructor in-
terpela a la parte que ha producido el documento si quiere
valerse de él en juicio. Si la respuesta es negativa, el docu-
mento no es utilizable en causa (rectius, no tiene en el pro-
ceso eficacia probatoria alguna); si es afirmativa, el juez ...
autoriza la presentación de la querella en la misma audiencia
o en una posterior ... " (art. 222). La fórmula de esta norma
es una de las más desdichadas del código; en él se habla de
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 109

una autorización que no tiene razón ni sentido, mientras que


la respuesta afirmativa de la parte que quiere servirse del
docwnento, para la interpelación, es una condicio iuris, de
la cual depende la eficacia de la querella (supra, n. 360) ; por
otra parle, la querella, según se dice en el proemio de dicho
artículo, está ya propuesta y no podría ser ulteriormente
presentada, ni se puede pensar que la querella sea presentada
en dos tiempos, con una proposición preliminar y otra defi-
nitiva, ya que desde el comienzo debe indicar los elementos
y las pruebas, y si no los indicase, el juez no debería proceder
a la interpelación; todo cuanto él tiene que hacer, pues, es
ordenar la recepción de las pruebas, como inmediatamente
diremos. Hay que admitir, sin embargo, que el juez puede
conceder un plazo a la parte interpelada, a fin de dar la
respuesta, y a ese efecto fijar una audiencia en que habrá
de darse dicha respuesta (art. 121).

462. CUSTODIA DE DOC{,'3IE::;¡TO IMPUG:NADO.

Es una garantía elemental para la declaración de cer-


teza de la falsedad, que el documento impugnado sea oportu-
namente custodiado.
Si la parte que lo produce se presta espontáneamente
a ello, se hace su depósito en poder del secretario. Al depó-
sito se procede tan pronto como sea posible; refiriéndose a
la hipótesis de que la querella se presenta en la audiencia e
inmediatamente sigan la interpelación y la respuesta, la ley
dice que el depósito se hace "en la audiencia en que se pre-
senta la querella" (art. 2231 ) ; mejor debe entenderse en la
audiencia en que se da la respuesta a la interpelación; si en
dicha audiencia no pudiera hacerse, el juez fijará un breve
plazo al efecto.
Para el caso de que el documento se encuentre en poder
de un depositario, dispone la ley (art. 2241 ) que "el juez
instructor puede ordenar el secuestro con las formas previs-
tas en el Código de procedimiento penal" (art. 617); se en-
tiende que el secuestro se ordenará cuando el depositario no
dé garantías suficientes para la custodia; del documento se-
110 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cuestrado se hace el depósito según el arto 2231 • Así se pro 4

cede en vía analógica también cuando el documento no sea


espontáneamente depositado por la parte que lo ha producido.
"Si no es posible el depósito del documento en secreta-
ría, el juez dispone las necesarias cautelas para la conserva-
ción del mismo" (art. 2242).
El depósito, o en general la encomienda, del documento
a un custodio, se hace con la presencia del ministerio público
y de las parles (art. 2232 ) ; en el acta se indica el documento
con descripción "del estado. .. en que se encuentra ... , de
las tachaduras, raspaduras, añadidos, escrituras interlinea-
les, y cualquiera otra particularidad que en él se aprecie"
(ibi). El documento se contraseña mediante la finna del
juez, del ministerio público y del secretario (art. 2238 ) ; en
la hipótesis prevista por el arto 2243 , es de creer que deba
firmarlo también el custodio.
El juez puede también ordenar que del documento se
saque copia fotográfica (art. 2233 ); pero el secretario no
puede librar copia del documento depositado sin decreto del
juez instructor.

463. INSTRUCCION SOBRE LA FALSEDAD.

La admisión y la recepción de la prueba se hacen según


las reglas dictadas para la verificación de las escrituras (art.
101, disp. apt; 8Upra, ns. 458 y sigtes.).

464. JUICIO SOBRE LA FALSEDAD.

El juicio sobre la falsedad del documento (como el juicio


sobre la verificación; 8upra, n. 460) es, en todo caso, reser·
vado al colegio (art. 2251 ). A este fin, terminada la recep--
ción de las pruebas, el juez instructor puede remitir las partes.
al colegio para la mera solución de la cuestión de falsedad
(infm, n. 471), continuando, si una parte hace instancia de
ello, la instrucción en cuanto a las demás cuestiones respecto
de las cuales no sea relevante la falsedad.
La providencia tiene, en todo caso, y asi también sobre
la querella incidental, forma de sentencia (art. 226; supra...
110 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIT..

cuestrado se hace el depósito según el arto 2231 • Así se pro 4

cede en vía analógica también cuando el documento no sea


espontáneamente depositado por la parte que lo ha producido.
"Si no es posible el depósito del documento en secreta-
ría, el juez dispone las necesarias cautelas para la conserva-
ción del mismo" (art. 2242).
El depósito, o en general la encomienda, del documento
a un custodio, se hace con la presencia del ministerio público
y de las partes (art. 2232 ) ; en el acta se indica el documento
con descripción "del estado ... en que se encuentra ... , de
las tachaduras, raspaduras, añadidos, escrituras interlinea-
les, y cualquiera otra particularidad que en él se aprecie"
(ibi). El documento se contraseña mediante la finna del
juez, del ministerio público y del secretario (art. 2233 ) ; en
la hipótesis prevista por el arto 2243 , es de creer que deba
firmarlo también el custodio.
El juez puede también ordenar que del documento se
saque copia fotográfica (art. 2233 ); pero el secretario no
puede librar copia del documento depositado sin decreto del
juez instructor.

463. INSTRUCCION SOBRE LA FALSEDAD.

La admisión y la recepción de la prueba se hacen según


las reglas dictadas para la verificación de las escrituras (art.
101, disp. apt; 8Upra, ns. 458 y sigtes.).

464. JUICIO SOBRE LA FALSEDAD.

El juicio sobre la falsedad del documento (como el juicio


sobre la verificación; supra, n. 460) es, en todo caso, reser·
vado al colegio (art. 2251 ). A este fin, terminada la recep"-
ción de las pruebas, el juez instructor puede remitir las partes
al colegio para la mera solución de la cuestión de falsedad
(infm, n. 471), continuando, si una parte hace instancia de
ello. la instrucción en cuanto a las demás cuestiones respecto
de las cuales no sea relevante la falsedad.
La providencia tiene, en todo caso, y asi también sobre
la querella incidental, forma de sentencia (art. 226; supra.,.
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 111

n. 339), lo cual responde a su función decisoria de la cuestión


(de hecho; supra) D. 13) relativa a la eficacia del documento;
por lo demás, en la hipótesis de querella incidental, la senten-
cia, en cuanto no decida también el fondo, es naturalmente
interlocutoria (in/m) n. 480).
Si se rechaza la querella de falsedad, el juez "ordena la
restitución del documento y dispone que, al cuidado del se-
cretario, se haga mención de la sentencia en el original o en
la copia que hace sus veces; condena, además, a la parte
querellante a una pena pecuniaria no inferior a cuatro mil
liras ni superior a cuarenta mil" (art. 2261 ).
Si el juez acoge la querella, incluso de oficio, ordena que
se proceda a tenor del arto 480 del Código de procedimiento
penal (art. 2162 ).

F) De la inspección de personas o de cosas (23)

465. EXHIBICION DE LA. PERSONA O DE LA COSA.

Las relaciones entre exhibición e inspección no resultan


claras en virtud de la ley (cfr. arts. 210 y 258), pero no es
difícil aclararlas a la luz de los conceptos ya suministrados
en linea de clasificación funcional de los actos del proceso
(supra) ns. 305 y 307). La exhibición es un acto de la parte
o del tercero cuya finalidad es la de hacer posible al oficio la
inspección; la exhibición, es pues, un prius respecto de la
inspección.
Cuando una parte somete espontáneamente al juez sus
documentos, o en general, sus pruebas, la exhibición es es-
pontánea; pero el juez puede tener necesidad de pruebas que
no le sean espontáneamente exhibidas; entonces la ordena él,

(23) REDENTJ, Diriuo proc. du., U, pág. 207; ZANZUCCHI. II nuovo


di,itio proc. dv., U. pág. 75; SATTA, Diritto proc. du., pág. 252; lAEOER,
Diritto proc. du., pág. 442; Rocoo. Corso di teoría e pratica. I. pago 483;
LIES:Y¡AN, Lezioni di dir. proc. du., U, pág. 78; Luoo, Manuale di dir. prQC.
civ., pág. 124; ANnRIOLI, Commento, 11, pág. 213.
112 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

dentro de los límites en que le compete la potestad para ello


(supra, n. 225).
La orden de exhibición está prevista por el arto 210; na-
turalmente, según el principio del arto 1151 (supra, n. 225).
esa orden no puede ser dada si no hay instancia de una de las
partes (art. 210). En tema de procedimiento, la ley sólo con-
sidera la orden de exhibición de la cosa (ibi) , pero el artícu-
lo 118 tiene una fórmula mucho más amplia y enérgica, com-
prensiva de las cosas y de las personas, tanto de las partes
como del tercero (supra, ns. 226 y 252) ; Y también en otros
lugares del código están previstos casos en que se ordena, con
fines de inspección, la presentación de la persona, por lo me-
nos de la parte: una orden de este género hay sin duda en el
proceso de interdicción o de inhabilitación (art. 7131 ) ; en un
orden análogo se resuelve igualmente la ordenanza prevista
por el arto 219\ en materia de verificación de escrituras (su-
pra, n. 457) ; siempre que haya que proveer a la inspección
corporal (art. 258), puede darse, aunque no se deba, una
orden de esta Índole.
Esto no quiere decir que la orden de exhibición deba sin
más preceder a la recepción de la prueba; precisamente en la
previsión de la exhibición espontánea puede reservarse la or-
den; así se e..xplica que el arto 262 admita que "las providen-
cias necesarias en orden a la exhibición de la cosa o en orden
al acceso a la localidad", se den "en el caso de la inspección".
Para que se ordene la exhibición es necesario el requeri-
miento de la parte cui interest, con "específica indicación"
de la cosa que hay que exhibir (art. 94, disp. apl.); la ley
agrega que "en caso de necesidad", la instancia debe contener
"el ofrecimiento de la prueba" que posee la persona a quien
debería ordenarse la exhibición (ibi); esta norma no debe
entenderse en el sentido de que, si no se adquiere antes dicha
prueba, no pueda pronunciarse la orden, sino en el de que,
por el contrario, cuando se discuta la posesión, 10 cual puede
ocurrir también después de la orden de exhibición, sin dicha
prueba no puedan seguirse de la no exhibición las pruebas
previstas en el arto 118; así se concilia el interés de la per-
sona a quien se requiere la exhibición, con la rapidez del
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 113

juicio. Cuando se requiera la exhibición a un tercero, el juez,


antes de proveer a ella, puede disponer que a dicho tercero
se lo cite a juicio, al cuidado de la parte que insta, dentro
de un plazo fijado al efecto (art. 2111 ) ; si no se provee a ello,
"el tercero puede hacer siempre oposición contra la ordenan·
za de exhibición interviniendo en el juicio antes del venci·
miento del término que se le ha señalado" (art. 2112); estas
fórmulas vagas e incautas, con la mención de la citación y
de la intervención en juicio, a la vez que parecen atribuir al
tercero cualidad de parte, reclamarían la aplicación de las
normas referentes a la citación de la parte, y a su constitu·
ción en juicio, pero la manifiesta incongruencia de esta solu·
ción induce a entenderlas de modo más coherente con la ratio
legis, argumentando, en defecto de otras normas, por ana·
logia con la audiencia de los interesados, regulada para el
procedimiento de expropiación forzada por el arto 485 (infra,
n. 676) ; por eso, de su iniciativa o a consecuencia de la opo-
sición del tercero, la cual puede proponerse en cualquier for-
ma (art. 121; supra, n. 329), e incluso verbalmente, el juez
fijará una audiencia para que, en contradictorio de las partes,
pueda él proponer sus razones; todo intento de considerar al
tercero llamado a la exhibición para la tutela de su derecho
como una parte, debe ser rechazado, reflexionando en la ana-
logía del tercero exhibidor con el tercero testigo, al cual na·
die pensaría en consentir que se convirtiera en una parte a
fin de negar su obligación testifical.
En todo caso, si la exhibición debe hacerla una parte
contumaz o un tercero, el juez, al ordenarla, "fija el término
dentro del cual debe notificarse la ordenanza (scilicet J al
tercero o a la parte misma), e indica la parte que debe pro·
veer a la (rectius, requerir la) notificación" (art. 95, disp.
apl.) .
Si objeto de la exhibición es una cosa mueble, y en par-
ticular un documento, que pueda ser incluido o anexado al
fascículo (supra, n. 168), la exhibición se hace mediante en-
trega en el oficio, la cual, a su vez, se resuelve en el depósito
en secretaría. Cuándo, siendo posible este modo de exhibi·
ción, deba hacérsela así, es un punto que la ley deja en la
114 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

sombra; se entiende que el juez debe proceder en torno a esto


según la conveniencia, imponiendo al exhibidor el menor sa-
crüicio compatible con las exigencias de la justicia; si la
cosa debe ser entregada o no, constituye, naturalmente, ma-
teria de la ordenanza.
Si el juez no considera oportuna, o si no es posible, en
cuanto se trate de exhibición de una persona o de tal cosa
que no pueda ser incorporada al fasciculo, la entrega del ob-
jeto de la inspección en el oficio, se procede a la exhibición
poniendo al juez en condiciones de realizar la inspección, que
en este caso asume valor de un acto de recepción de pruebas
(supra, D. 433).

466. LIMITES DE LA INSPECCION.

Es un principio fundamental que la inspección se haga


con la menor lesión posible del derecho de la parte o del ter-
cero sobre la persona o cosa que hay que inspeccionar.
Ya en el arto 1181 , el grave daño que las partes o el ter-
cero pueden experimentar por la inspección, está previsto
como circunstancia impediente de la orden (supra, ns. 226 y
252) ; ahora bien, el arto 211 1 agrega que "el juez ... debe
tratar de conciliar del mejor modo posible el interés de la
justicia con la consideración debida a los derechos del ter-
cero".
En cuanto a la inspección personal, el arto 2602 dispone
que se proceda a ella "con toda cautela dirigida a garantizar
el respeto a la persona"; la misma posibilidad de que el juez
se abstenga de participar en ella se explica por esta razón
(art. 2601 ; supra, n. 331) ; ya hemos visto también cómo, en
virtud de dicha norma, puede ser excluida la presencia de las
partes o de alguna de ellas (supra, n. 436); en todo caso,
quien es sometido a inspección "puede hacerse asistir por
persona de su confianza, que sea reconocida idónea por el
juez" (art. 93, disp. apl.).
Para el acceso a los lugares "pertenecientes a personas
extrañas al proceso", se establece que, antes de ordenarlo. el
juez debe oir, si es posible, a tales personas y adoptar "en
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 115

cada caso las cautelas necesarias para la tutela de sus inte--


reses" (art. 2622). No parece dudoso que el principio que se
infiere de esta norma particular habrá de extenderse también
a la inspección de cosas muebles, a quien quiera que perte-
nezcan, así como de cosas inmuebles pertenecientes a la par-
te, ya que es idéntica la ratio regis.
En cuanto a la exhibición de un documento, el arto 212'
consiente al juez que pueda "disponer que, en sustitución del
original", le sea exhibida "una copia aun fotográfica o un
extracto auténtico"; el requisito de la autenticidad, que alude
a la intervención del notario, debe razonablemente extenderse
también a la hipótesis de la fotografía; en particular para
"la exhibición de libros de comercio o de registros, al objeto
de extraer de ellos determinadas partidas", el juez "puede
disponer que se produzcan extractos, para cuya formación
nombra a un notario y, si es necesario, a un experto A fin
de que lo asista" (art. 2122); la diferencia entre esta hipó-
tesis y la precedente está en la elección del notario, que según
el arto 2121 es, en cambio, libre para la parte exhibidora;
no se excluye, sin embargo, que también en la hipótesis pre-
vista por el primer apartado, sea el notario nombrado por
el juez y deba o pueda, si es necesario, ser asistido por un
experto (supra~ n. 120).

4.67. MODO DE LA INSPECCION.

a) Si la inspección la ejecuta el juez (supra, D. 435),


éste da en la ordenanza que la dispone las providencias nece-
sarias "en cuanto al tiempo, el lugar y el modo de la exhi-
bición" (art. 21()2; supra, D. 437), Y determina, si es necesa-
rio, la suma que debe anticipar la parte sobre quien recae la
carga de Jos correspondientes gastos (art. 210&; supra, nú-
mero 228).
A la inspección pueden asistir las partes "personalmente
o por medio de los propios consultores técnicos y de los de--
fensores" (art. 1942 ; supra, n. 436); las partes pueden pre-
sentar al juez "por escrito o de viva voz, observaciones e
instancias" (arg. ex arto 19(2).
116 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Para que la inspección resulte en todo lo posible acabada


y provechosa, la ley dispone:
(1) que el juez pueda "oir testigos para informaciones"
(art. 262 1 ) ; tales son aquellas personas que pueden suminis-
trar al juez informaciones útiles al conocimiento de la cosa;
a la recepción de tales testimonios se procede por orden del
juez con libertad de forma (art. 121; supra, n. 329); no se
excluye, por tanto, pero no es necesario, el juramento, ni
valen las prohibiciones establecidas por los arts. 246 y sigtes.
(supra, ns. 449 y 452) ;
(3) que el juez "a fin ,de comprobar si un hecho se ha
verificado o pudo haberse verificado de un determinado mo-
do", tenga potestad para ordenar que se proceda "a su re-
constitución" (art. 2611) ; \
y) que el juez pueda ordenar la representación tanto de
las personas o de las cosas inspeccionadas como de los expe-
rimentos ejecutados con cualquier medio gráfico, plástico,
fotográfico, fonográfico o cinematográfico (art. 2611. 2 );
a) que el juez "cuando sea necesario", confíe la ejecu-
ción del experimento "a un experto" (art. 2613 ); éste tiene
una figura análoga aunque no idéntica, a la del consultor
técnico (supra, n. 120), ya que, no tanto suministra al juez
declaraciones (dictámenes o relaciones), cuanto ejecuta' ope-
raciones; sin embargo, la analogía es tal, que también el
experto, al ,igual que el consultor, presta juramento (artícu-
lo 2613) ; se entiende, que si un consultor es ya nombrado o es
idóneo para realizar el experimento, no hay necesidad del
experto.
b) Si la inspección la ejecuta el consultor (supra, nú-
mero 435; el arto 194 habla en general de investigaciones,
pero éstas no pueden resolverse más que en la inspección).
éste también fija el tiempo y el lugar de ella; si así no se ha
hecho cuando el juez la ha ordenado y, por tanto, no resulta
del acta, se da comunicación de ello a las partes y a los even-
tuales consultores técnicos por el secretario (arts. 901, 912 ,
disp. apl.).
A la inspección procede el consultor como procedería a
ella el juez; pero no le competen los poderes de que se habla
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 117

sub a); no puede recibir de las partes escritos distintos de


aquellos en que se contienen las instancias u observaciones
concernientes a la inspección previstas por el arto 1942 (ar-
tículo 902, disp. apl.), o de las cuales cada una de las partes
no haya dado comunicación a la otra (art. 9oa, ibi); no re--
dacta acta, sino que pasa infonne al juez, incluyendo en él
(o anexionando), las observaciones y las instancias de las
partes (art. 1952 ), Y lo deposita en secretaría en el plazo
fijado por el juez (art. 195a).
Si acerca de los poderes del consultor o de los límites del
encargo surgen cuestiones, el consultor puede suspender o
no la indagación, pero debe en todo caso pasar de ello infor-
me al juez "salvo que la parte interesada provea a ello por
medio de escrito" (art. 921 , disp. apl.) ; el recurso de las par-
tes no suspende de suyo las operaciones (art. 922, ibi). "El
juez, oidas las partes (que puede convocar en el modo más
oportuno, art.121), dicta las providencias oportunas" (idest,
resuelve el incidente del modo común; arto 923 , disp. ap1.;
supra, n. 432).

§ 5.-DE LA REMISION AL COLEGIO (24)

-158. REMISION.AL COLEGIO.

Puesto que, según se ve, la función jurisdiccional se


distribuye entre el juez instructor y el colegio, sucediendo
este último al juez instructor para el cumplimiento de la ins-
trucción mediante la discusión y para el pronunciamiento,
interesa detenninar el momento de dicha sucesión.
El argumento puede parecer sumamente fácil por cuanto
la función del juez instructor termina con la recepción de las
pruebas y comienza la función del colegio con la discusión;
pero no es así como se plantea la dificultad; en efecto, ¿ dlán-
do debe hacerse la discusión? Si el colegio tuviese funciones

(24) RlIDENTI, Diritto pTOC. civ., 11, pago 193; SATTA, DiTiuo pTOC. civ.,
pago 241; JAEOER, Diritto pTOC. civ., pág. 413; Ln:SMAN, Lezioni di diT. pTOC.
civ., n, pago 35; ANoaIOLl, Commento, JI, pág. 98.
118 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

puramente decisorias, se podría decir: cuando la instrucción


preparatoria, con la resolución de los incidentes y la recep-
ción de las pruebas, queda agotada; pero el colegio tiene tam-
bién, y no podría menos de tenerla, potestad para resolver
los incidentes (supra, D. 430) Y hasta para asumir las prue-
bas (art. 281; supra, D. 433). por 10 cual no se puede esta-
blecer un momento fijo para el paso del procedimiento del
juez singular al colegio, y la determinación de ese momento
no puede ser encomendada mM que al mismo juez instructor,
del cual, por tanto, es cometido sumamente importante y de-
licado la remisión de la causa (rectiu8, del proceso) al co-
legio.

469. RE'MISION PARA LA DECISION DEL FONDO.

Puede ocurrir, o que en el procedimiento no surjan inci-


dentes, o que éstos los resuelva el juez instructor (salvo, se
comprende, el control del colegio; supra, n. 430) ; en tal caso
la remisión se hace, cuando las funciones del juez instructor
quedan terminadas, para la decisión del fondo.
La ley prevé este caso bajo el doble aspecto de que haya
habido o que no haya habido recepción de pruebas: "el juez
instructor, si considera que la causa está lo suficientemente
instruida para la decisión de fondo sin necesidad de recepción
de medios de prueba (recfius, de asunción de pruebas), re-
mite las partes ante el colegio" (art. 187 1 ); "el juez instruc-
tor provee a la práctica de los memos de prueba, y agotada
la instrucción (rectius, la preparación o instrucción prepara-
toria), remite las partes al colegio para la decisión ... " (ar-
tículo 188).
La rem~ión para la decisión de fondo no quiere decir
que el colegio tenga que decidir el fondo; precisamente por-
que el colegio está investido ante todo de poderes instruc-
torios, puede, por el contrario, considerar oportuna la recep-
ción de medios de prueba que no hayan sido asumidos, o
también la renovación de la recepción; puede incluso, al re-
solver un incidente prejudiciaI que el juez instructor no se
planteó, pronunciar una absolutio ab instantia (infra, núme-
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 119

ro 481) ; la remisión, digámoslo bien claro, no tiene otra els.


cacia que la de hacer posible la discusión y el pronuncia-
miento.
Puesto que la remisión para la decisión inviste necesa-
riamente al colegio de la cognición de todos los incidentes del
proceso, hayan sido o no resueltos por el juez instructor, no
hay necesidad alguna de que, al remitir al colegio para la
decisión de fondo, el juez le remita además la resolución
de algún incidente; cuando la ley dice que puede él disponer
que cuestiones prejudiciales "se decidan (por el colegio) en
unión del fondo del asunto" (art. 187'), quiere sólo significar
que el juez puede no remitir separadamente al colegio la
solución de tales incidentes, pero no que para ellos deba
haber expresa remisión para que el colegio pueda resolverlos.
470. REMISION PARA LA DECISlON PARCIAL DEL FONDO.

En la hipótesis precedente la remisión al colegio en cuan-


to al fondo está prevista cuando respecto de todas las cues-
tiones de fondo, la función del juez instructor quede agotada,
en el sentido de que no tenga ni que resolver incidentes ni
que asumir pruebas. Pero puede suceder que ello no ocurra
simultáneamente respecto de todas las cuestiones de fondo,
algunas de las cuales estén maduras para la decisión y otras
no. Ahora bien, si las cuestiones maduras tienen respecto de
las otras carácter preliminar, en el sentido de que su solución
bajo un aspecto haga inútil, o como suele decirse, absuelva
la solución de las otras, esperar para la remisión a que tam-
bién éstas estén maduras podría significar hacer perder inú-
tilmente el tiempo a las partes y al oficio; supóngase que,
demandada por Ticio contra Cayo la condena al pago del
precio de una venta inmobiliaria, Cayo opone ante todo la
nulidad del contrato por vicio de forma y subordinadamente
el incumplimiento por parte del vendedor, y que, mientras la
primera de dichas dos cuestiones puede ser inmediatamente
decidida, para establecer si ha habido o no incumplimiento
sea necesaria una laboriosa recepción de pruebas; si hubiese
que reconocer la nulidad, las pruebas relativas a la segunda
cuestión hubieran sido asumidas en vano.
120 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

La ley prohibe de ordinario al juez instructor que remita


al colegio la decisión parcial de fondo, por lo cual el juez no
debe proceder a la remisión antes de que todas las cuestiones
de fondo se hallen en estado de ser decididas; pero a esta
regla hace excepción en orden al caso de que la cuestión
de fondo tenga "carácter preliminar . .. cuando la decisión de
ella puede definir el juicio" (art. 1872 ) ; de tales cuestiones
el juez puede, no debe, remitir la decisión al colegio incluso
antes de que estén suficientemente instruidas las otras: se
trata de un poder discrecional cuyo ejercicio será oportuna-
mente regulado sobre la probabilidad de la solución de las
cuestiones remitidas, la cual podría definir el juicio; la remi-
sión separada se admite en todo caso en orden a la cuestión
de falsedad (art. 2252 ; supra, n. 464).
Tampoco en el caso de remisión parcial en cuanto al
fondo tiene, sin embargo, la, remisión otra eficacia que la de
hacer posible la discusión y el pronunciamiento, pero no limi-
ta en modo alguno a la cuestión remitida los poderes del co-
legio, el cual puede, entre otras cosas, decidir también otras
cuestiones, si las considera suficientemente instruidas, o im-
partir para la solución de ellas las oportunas órdenes (infra,
n. 482) ; si no hay necesidad de ello, la ley advierte ,que "la
remisión inviste al colegio de toda la causa, también cuando
tiene lugar a tenor del arto 187, apartados segundo y tercero"
(art. 1892 ). A este fin se prescribe que la parte, aun en el
caso de remisión parcial en cuanto al fondo, debe concluir
sobre todas las cuestiones (art. 1891 ). Hace excepción a esta
regla la remisión separada para la solución de un incidente
de prueba dispuesta por el juez instructor según el arto 1874-
(infm, n. 471).

~n. REMISION l' ARA LA SOLUCION DE INCIDENTES.

De ordinario, al igual que la remisión parcial en cuanto


al fondo, también la remisión para la solución separada de
incidentes está excluida, a menos que se trate de tal inciden-
te, cuya solución pueda hacer inútil la ulterior instrucción
sobre el fondo: tales son, típicamente, los incidentes relativos
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIDUNAL. INSTRUCCION 121

a la potestad del juez, cuya solución puede excluir la conti-


nuación del proceso, por lo menos ante el juez al que se ha.
acudido, o por lo menos temporalmente (se alude al incidente
de suspensión del proceso ex art 295; infm, n. 497); pero
no éstos solamente, sino todo otro incidente prejudicial (por
ejemplo, acerca de la legitimación de una parte) ; la remisión
separada se admite, por tanto, "si surgen cuestiones atinen-
tes a la jurisdicción o a la competencia, o a otras cuestiones
prejudiciales" (art. 1878 ; supra, ns. 430 y sigtes.).
Otra excepción la hay respecto de aquellos incidentes
cuya solución está reservada por la ley al colegio, pero a este
propósito hay que distinguir atentamente entre cuestión in-
cidental y cuestión de fondo: resuelve un incidente el colegio
cuando defiere el juramento decisorio (art. 2371 ), pero no
cuando pronuncia consiguientemente a la recepción de las
pruebas sobre la verificación de escritura (art. 2201 ) o sobre
la querella de falsedad (art. 2251 ) , pues en estos últimos ca-
sos no dispone acerca del proceso (a propósito de lo cual
recuérdese que la eficacia de las pruebas no es puramente
procesal; supra, n. 163), sino que decide una cuestión de
fondo, sobre la eficacia de la prueba escrita, por lo cual la
remisión separada, en este caso, está prevista no por el ter-
cero, sino por el segundo apartado del arto 187 (supra, nú-
meros 460 y 464). La remisión separada está particularmente
dispuesta por la ley respecto de las cuestiones relativas a la
convalidación del embargo (art. 682; infra, n. 884). Además,
la remisión separada para la solución de un incidente relativo
"a la admisibilidad y la procedencia" de medios de prueba,
puede ser dispuesta por el juez instructor (art. 1874 ) ; pero
en este caso el colegio pronuncia sin discusión de las partes
(art. 1786 • 1 ).
Se aplican a la remisión separada para el incidente todas
las observaciones hechas en el punto anterior respecto de la
remisión parcial en cuanto al fondo, tanto en orden al poder
discrecional del juez instructor, como respecto de los efectos
de la remisión, salvo la excepción, en orden a estos últi-
mos, del arto 187"', en correlación con el arto 1786• 1 •
122 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn..

473. ORDENANZA DE REMISJON.

"El juez instructor, cuando remite la causa al colegio ...•


invita a las partes a precisar ante él las conclusiones que
quieren someter a dicho colegio ... " (art. 1891 ) ; la utilitas
de esta norma debe considerarse, no sólo en orden a la posi-
bilidad de modificaciones o agregados a las demandas conte-
nidas en la citación o en el escrito de respuesta, sino también
a la de limitaciones o simplificaciones, y en todo caso en
orden a la conveniencia de ofrecer al juez un cuadro orde-
nado de las conclusiones de cada una de las partes, tal como
han sido definidas a través del transcurso de la instrucción.
La oportunidad de la precisaciólJ. se entiende en el sentido de
que las conclusiones definitivas de las partes constituyen un
elemento que hay que tomar en cuenta al valorar si debe
ordenarse, y en qué medlaa. la remisión; por eso aebe hacér-
sela antes de que se pronuncie la ordenanza.
La invitación respectiva se hará a las partes en la misma
primera audiencia de sustanciación o en una audiencia si-
guiente, o también en la audiencia fijada para la constitución
del tercero interviniente (supra, ns. 392 y sigtes.). o bien
en la audiencia en que se termina la recepción de las pruebas
admitidas (supra, n. 440). Si para la precisación de las con-
clusiones piden las partes un plazo, podrá fijarse a este ob-
jeto una audiencia posterior.
De las conclusiones se deja constancia en el acta de la
audiencia en que se las presenta.
Con la ordenanza de remisión el juez instructor "fija la.
audiencia para la discusión" (oral) ante el colegio (art.190;
in/m, n. 476), habida cuenta del plazo para la presentación
de los escritos conclusionales (in/ra, n. 475), Y en las cau-
sas de trabajo (cfr. arto 429), de los plazos establecidos por
el arto 448.

413. n¡;:POSITO DE LOS FASCICULOS DE PARTE.

Aunque el fascículo no haya sido retirado antes (artícu-


lo 1692 ; supra, n. 389). cada una de las partes puede retirarlo
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRffiUNAL. INSTRUCCION 123

"en el acto de la remisión al colegio"; se entiende la oportu-


nidad del retiro en orden a la formación del escrito conclu-
sional (in/m, n. (75) y de la preparación para la discusión
oral (infra, n. (71); pero se lo debe restituir "a más tardar,
en el momento del depósito del escrito de conclusiones" (ar-
ticulo 1692 ).

§ S.-DE LA DISCUSION (2~)

414. DISCUSION.

La discusión sirve para ordenar y resumir los elementos


fJara la decisión de la litis, así como las razones y las pruebmt
que han surgido de la fase preparatoria de la instrucción.
Por eso la discusión entra en la instrucción, ya que sirve ella
también, siempre, para proveer al oficio de las noticias nece-
sarias para decidir; pero de la instrucción marca la fase últi-
ma y conclusiva.
Habida cuenta de este amplio concepto, hay que cuidarse
de no confundir la discusión en sentido lato con la discusión
oral. En el1enguaje de la práctica y del código, por discusión
se entiende solamente la que se hace de viva voz ante el
cole~¡o (art. 2752 ) ; pero en una reconstrucción científica del
procf'd;miento, el alcance del concepto debe ser más amplio.
En la discusión las partes tienen carga, no obligación de
participar; dígase 10 mismo del ministerio público cuando su
intervención es facultativa (supra, n. 200), pero no si la
intervención es obligatoria: que él pueda intervenir aun des-
pués de la remisión de la causa al colegio, no lo exime, una
vez que haya intervenido, de la obligación de adoptar y sos-
tener sus conclusiones en los modos establecidos de las otras
partes.

(25) REDENTI. Diriuo proc. civ., II, pág. 245; ZANZUCCHI, II nuovo
diritto proc. civ., JI, pág. 82; IAEGER, Diritto proc. civ., pág. 449; ANDRIOLr,
Commento, págs. 102 y 238.
124 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

475. ESCRITO DE CONCLUSIO::<IES,

Entra, por tanto, en la discusión el escrito conclusional,


toda vez que constituye su fase escrita; desgraciadamente,
incluso, en la práctica, casi siempre a ella se limita toda la
discusión.
Fijadas ya las conclusiones de las partes en la última
audiencia ante el juez instructor (supra, n. 472). el escrito
conclusional consiste en la escritura de las «razones de hecho
y de derecho" que la parte tiene que exponer en apoyo de di-
chas conclusiones (e.rt. 1901 ). Este desarrollo debe ser "com-
pleto"; esta fónnula advierte a las partes que no deben
reservar para la réplica de que se habla en el arto 1903 • como
desgraci.adamente ocurre no raras veces en la práctica, la
exposición de razones que puedan ser ya expuestas en el es-
crito conclusional. Las conclusiones no pueden ser distintas
de las fijadas ante el juez instructor (art. 1902 ; supra, nú-
mero 472).
Los escritos conclusionales se comunican de cada una de
las partes a las otras (supra, n. 346) diez días libres antes
del fijado para la instrucción (art. 1902 ) ; el plazo se reduce
a cinco días "si las partes han declarado de común acuerdo,
en la audiencia de remisión, que renuncian a las memorias de
réplica" (art. 190 4 ). Los escritos se presentan al secretario
para su inserción en el fascículo, dentro del día siguiente a la
comunicación (art. 1111, disp. apl.) , en original y tantas
copias en papel común cuantas sean necesarias para los jue-
ces que integran el colegio (art. 1112, ibi). Cinco días libres
antes de la audiencia las partes pueden comunicarse "breves
memorias con carácter de simple réplica a las deducciones
contrarias, y sin que contengan nuevas conclusiones" (ar-
tículo 1903 ). A la presentación de estas memorias en secre-
taría se aplican por analogía las normas establecidas para
el escrito de conclusiones.
Los plazos para la comunicación de los escritos de con·
clusiones y de las memorias, que no son perentorios, pueden
ser abreviados o ampliados según el arto 154; pero la abre-
viación no puede exceder del plazo mínimo de dos días y sólo
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 125

puede concedérsela por graves motivos (art. 1118, disp. apl.).


Precisamente porque el plazo no es perentorio, no se podrá
sostener que el juez no deba tomar en cuenta el escrito de
conclusiones si ha sido comunicado más tarde; el inconve~
niente tendrá menor gravedad que el que tenía durante la
vigencia del código anterior, ya que las conclusiones están
hoy establecidas ante el juez instructor (supra, n. 472), pero
también las exposiciones de los motivos pueden ocasionar
sorpresas que hubiera sido bueno evitar, haciendo del tem~
pestivo intercambio un presupuesto para la eficacia del escri~
to, de manera que éste, si dicho intercambio no se ha hecho,
no pueda ya ser útilmente presentado; un poder de hacer ese
término perentorio, o en general, de establecer otro con ese
efecto al juez instructor no parece podérsele reconocer a pe-
sar de la amplia fórmula del arto 1752, toda vez que ésta debe
coordinarse con el arto 1521, según el cual sólo si la ley lo
permite expresamente, puede el juez establecer un plazo bajo
pena de decadencia.
Estas normas se aplican también al ministerio público
cuando haya intervenido a tenor del arto 70 (art. 1905 ; supra,
n. 200).

416. DISCUSION ORAL.

La discusión oral la hacen las partes y eventualmente el


ministerio público (art. 32 , disp. ap1.) , exponiendo verbal-
mente los motivos de las conclusiones en la audiencia del
colegio. Va precedida de un informe que el juez instructor
hace al colegio, "exponiendo los hechos y las cuestiones"
(art. 2751 ) : los hechos son los que constituyen la historia
de la litis y del proceso; la exposición de las cuestiones tiende
a encuadrar la discusión de las partes y luego la deliberación
del colegio, fijando los puntos sobre los cuales deben desple-
garse tanto la una como la otra.
De la fórmula del arto 1171 , disp. apl., según la cual "los
defensores deben leer. .. las... conclusiones, y pueden des~
arrollar. .. las razones ... ", se infiere, no sólo que la expo-
sición oral de las razones (rectius, de los motivos) no es
126 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

necesaria, sino que es necesaria, en cambio, la exposición oral


de las conclusiones, lo cual no responde a razón técnica algu-
na; una diferencia, bajo este aspecto, entre conclusiones y
motivos es obvia en cuanto a la discusión escrita, cuyo conte-
nido mínimo lo constituyen las conclusiones; pero si los de-
fensores renuncian a la exposición oral de los motivos, ¿por
qué no se podrá omitir también la lectura de las conclusiones,
que están ya ante los ojos de los jueces en las copias de los
escritos de conclusiones? La fórmula del arto 1171 representa
una descuidada repetición, no sólo de la ley anterior, según
la cual debería hacerse la exposición oral tanto de las conclu-
siones como de los motivos, sino también de la práctica de
los últimos años, deplorada inútilmente.
Puesto que el contenido de la discusión parece ser idén-
tico al del escrito de conclusiones, puede sacarse de ello la
impresión de que, una vez expuestos por escrito los motivos,
será inútil su repetición de viva voz, y de esta impresión, ya
que la ley no contiene fórmula alguna apropiada para acen-
tuar la necesidad de la discusión, puede seguirse el triste
efecto de que también con el nuevo código la exposición de
las razones de las partes, por 10 menos ante el colegio, sólo
esté encomendada a la escritura. La impresión sería errónea,
y la consecuencia peligrosa para el buen fin del proceso, así
como para el buen nombre de la abogacía. Jueces y abogados
deberán reflexionar a este propósito, ante todo, que la dis-
cusión oral es la garantia principal de la colegialidad del
juicio, toda vez que los otros jueces del colegio, por lo común,
no conocen de otro modo las razones de las partes, sino a
través de los discursos de los defensores; garantia tanto más
necesaria en un procedimiento en que la suma de funciones
y poderes atribuidos al juez instructor, si por lo menos los
otros jueces no participan activamente en la última fase de
la instrucción, corre el riesgo de hacer de él un juez único; y
librarse luego del prejuicio de la identidad de contenido del
escrito de conclusiones y del informe, cuyo diverso modo, oral
o escrito, reacciona necesariamente también sobre el conte-
nido mismo: no todas las razones son 'susceptibles de la mis-
ma exposición, ni, por tanto, la arenga puede ser, si quien la
PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL. INSTRUCCION 127

hace conoce su oficio, un duplicado del escrito, mientras que


la una y la otra se aclaran y se completan recíprocamente.
El orden en que las arengas de las partes o de los defen-
sores entran a constituir la discusión, los puntos sobre los
cuales ésta debe desarrollarse, las dimensiones que debe asu-
mJr, dependen de los poderes directivos del presidente (ar-
tículo 1272 , supra, n. 331); la ley dispone solamente que "el
ministerio público es el último en hacer uso de la palabra"
(art. 1172 , disp. apl.) y que "el presidente puede consentir
una sola réplica" (art. 1173 , ibi).
El día de la discusión (supra, n. 356) puede ser aplazado
"no más de una vez, sólo por grave impedimento del tribunal
o de las partes, y no más allá de la segunda audiencia (scili-
cet, el segundo día en que el tribunal tiene audiencia) poste-
rior" a la fijada (art. 1152 , disp. apl.).
Si el ministerio público ha intervenido después de la re-
misión de las partes al colegio (art. 31 , disp. apl.), el presi-
dente, a instancia de parte o también de oficio, puede suspen-
der la discusión y "remitir con ordenanza la causa al juez
instructor para la integración de la instrucción", si aquél
propone conclusiones o pruebas distintas a las de las partes
(art. 3 3 , ibi); la eficacia de esta disposición, contenida en las
normas de aplicación, es, sin embargo, argumento de grave
duda, toda vez que contradice a los arts. 721. 2 Y 184 del códi-
go. Si no obstante la presentación de dichas conclusiones o
pruebas por parte del ministerio público el procedimiento no
se remite al juez instructor, el presidente puede consentir
a las partes que presenten a su vez "notas de audiencia des-
pués de la discusión" (art.117.!, disp. apl.) , que son un suple-
mento de los escritos de conclusiones (se entiende, en cuanto
a los motivos concernientes a las nuevas conclusiones o prue-
bas).
Sólo en cuanto el presidente haya invitado al consultor
técnico a asistir a la audiencia y a exponer su dictamen en
cámara de consejo (art. 197; supra, n. 403), se puede hacer,
sobre las cuestiones que constituyen objeto del dictamen, un
suplemento de discusión en la audiencia en que el colegio pro-
128 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cede a la deliberación (supra, D. 343), Y se comprende, antes


de ésta.

477. NOTA DB LAS COSTAS.

"El defensor (rectiu8, teniendo en cuenta los casos en que


la parte puede actuar sin defensor, cada una de las partes)
en el momento de pasar al estado de decisión la causa (reo-
tiU8, al fin de la discusión) debe unir al fascículo de parte
(rectius, debe entregar al secretario para que la incluya en
su fascículo; supra, D. 389) la nota de las costas, indicando
distinta y específicamente los honorarios y las costas (scili-
cet, de los cuales pide el reembolso; supra, n. 237), con refe-
rencia al artículo de la tarifa del que resulta cada partida
(r6ctius, cada uno de los apartados de la nota)" (art. 75,
diap. apI.).

SECCION m. _ DEL PRONUNCIAMIENTO (26)

478. PRONUNCIAMIENTO.

Ya hemos dicho que el pronunciamiento, siendo como es


nna fase, la tercera, del procedimiento, no se identifica con
la decisión de la litis; ésta puede ser, pero puede también
dejar de serlo, parte de ella, y de todos modos nunca es su
contenido único; basta pensar, por una parte, que cuando,
por ejemplo, declara el juez su incompetencia, hay cierta-
mente un pronunciamiento, pero no una decisión, y que, por
otra parte, la condena a las costas o la declaración de la eje-
cutoriedad provisional de la sentencia no tienen nada de co-
mún con la decisión de la litis, mientras que indudablemente
están comprendidas en el pronunciamiento.
Se da, pues, el nombre de pronunciamiento a aquella

(U) REDENTI, Diritto proc. cill., II. pág. 248; ZANzuccm, II nuovo
diritto processuale civ., pág. 82; SATTA, Guida pratica, pág. 71; SATTA.,
Diritto proc. civ., pág. 279; JAEGER, Diriuo proc. cill., pág. 449; ANDRIOLI,
Commento, JI, pág. 243; UIlBMAN, Lezioni di diT. proc. ciuo, 1I. pág. 99;
LIEBMAN, Manuale di dir. proc. dll., pág. 143.
PROCEDIM. ANTE EL TRffiUNAL. PRONUNCIAMIENTO 129

8Ucesi6n de actos que) cuando mediante el cumplimiento de


la instrucción se han adquirido los elementos para proveer
sobre las demandas de las partes, tienden a formar la provi-
dencia del juez y a procurar la eficacia de ella.
Este nombre ha sido escogido a fin de expresar de la
manera más natural posible el concepto de que se trata ahora
de dar la respuesta del juez a las demandas de las partes;
ya que el vocablo respuesta no sería, evidentemente, apro-
piado, se ha adoptado el de pronunciamiento, que en el uso
común parece el más idóneo para la denominación del con-
cepto ahora indicado.
Puesto que sigue al cumplimiento de la instrucción, el
órgano del pronunciamiento es el colegio; por excepción el
pronunciamiento negativo (infm, n. 481) puede ser del juez
instructor (en el caso de extinción del proceso; arto 3074 ) .

~79. CONTENIDO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Podría parecer que si las partes piden, o por lo menos


una de ellas, la decisión de la litis, el juez no tuviera otra
cosa que hacer más que decidirla, y esto, en honor de la
verdad, a menudo, y aun las más de las veces, es lo que ocu-
rre, pero a veces puede también dejar de ocurrir: en efecto,
puede acaecer que el juez reconozca que no puede decidir, o
porque de su potestad no existen los hechos constitutivos o
existen, en cambio, hechos extintivos o impeditivos (supra,
D. 286), o también porque la instrucción no está terminada
todavía. Por otra parte, precisamente cuando el juez decide
la litis, de ordinario tiene alguna otra cosa que hacer, a sa-
ber, proveer sobre la responsabilidad en orden a las costas
o en orden a los daños, o acerca de otros temas secundarios a
la decisión. Según el contenido, pues, el pronunciamiento se
divide en cuatro tipos.
a) Se habla de pronunciamiento positivo cuando el oo·
legio decide el fOndo. Este pronunciamiento puede ser total
o parcial, el pronunciamiento parcial resuelve algunas de las
cuestiones del fondo, pero no todas; una hipótesis de pro-
nunciamiento positivo parcial se da en el caso de remisión
130 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

al colegio de una prejudicial de fondo (supra, 470), si el


D.
colegio la resuelve de modo que no defina el proceso, y si no
considera poder decidir también las otras cuestiones.
b) Se habla de pronunciamiento negativo cuando el co-
legio no decide el fondo por considerar que no tiene la potes-
tad para hacerlo.' ejemplo típico de ello es el pronunciamien-
to mediante el cual declara el juez que DO tiene jurisdicción
o que no tiene competencia; en tal caso, el demandado queda
liberado del proceso, razón por la cual a dicho pronuncia-
miento se lo suele designar con la fórmula de absolutio ab
instantia.
e) Junto a las figuras del pronunciamiento positivo y
negativo se da la del pronunciamiento ordenaforio: el colegio
no desconoce su potestad para decidir, pero no decide por
considerar que no está todavía terminada la instrucción; en
este caso ordena que se la prosiga, prescribiendo los actos
que deben realizarse, y en particular, la recepción de las
pruebas.
d) Finalmente, una acabada clasificación del pronuncia-
miento desde el punto de vista de su contenido, debe com-
prender una cuarta especie de él, la cual puede ser denomi-
nada con la designación de pronunciamiento accesorio: tal
es el pronnnciamiento que tiene por objeto la responsabilidad
procesal de las partes o la ejecución provisional.

480. PRONUNCIAMIENTO POSITIVO.

El pronunciamiento positivo es el llamado pronuncia-


miento sobre el fondo, esto es, el que, al resolver las cues-
tiones de fondo del litigio o del negocio, contiene la decisión
de él.
Al resolver las cuestiones de fondo, el colegio puede tener
que resolver también, preliminarmente, una o más cuestiones
incidentes (supra, ns. 421 y sigtes.; por ejemplo, acerca de
la competencia del oficio o acerca de la legitimación de la
parte) ; esto no excluye que el pronunciamiento tenga conte-
nido de fondo, siempre que la solución sea tal, que consienta
luego la decisión de las cuestiones correspondientes.
PROCEDIM. ANTE EL TRmUNAL. PRONUNCIAMIENTO 131

La regla es que el pronunciamiento de fondo sea total y,


por tanto~ tenga carácter definitivo, en cuanto termine y
cierre el proceso (art. 277 1 ) ; esta regla se vincula con el prin-
cipio en virtud del cual el juez "debe pronunciar sobre toda la
demanda" (art. 112), es decir, sobre todas las cuestiones que
hay que resolver a fin de acoger o rechazar las conclusiones
propuestas por cada una de las partes; sólo excepcionalmente
puede decidir sobre la demanda del actor sin tomar en cuenta
una excepción del demandado (cfr. arto 35; supra, n. 132).
Pero esta regla no excluye que la solución de todas las cues-
tiones pueda hacerse en varias veces, esto es, con más de un
pronunciamiento, en cuyo caso cada uno de ellos es positivo,
pero parcial, y las sentencias que son objeto de los pronun-
ciamientos sucesivos, se combinan en un acto continuado
(supra, n. 297). El nombre de sentencia parcial era usado
por la misma ley (arts. 278 t , z, 2793, hoy abrogado); pero
mejor que la sentencia lo que es parcial es el pronunciamien-
to, mientras que la sentencia, en orden a su contenido es
siempre total; por eso el abandono de dicho adjetivo en el
nuevo texto de los arts. 278 y 279 debe considerarse correcto.
El pronunciamiento parcial de fondo tiene carácter no defi-
nitivo, sino interlocutorio, en el sentido de que el juez pro-
nuncia a 10 largo del procedimiento y no al fin de él, debiendo
el procedimiento reanudarse para terminar en la solución
de las otras cuestiones. El carácter parcial del pronuncia-
miento no debe confundirse con el del proceso (supra, nú-
mero 273) : el pronunciamiento es parcial cuando sólo decide
en parte, no ya las cuestiones de la litis, sino las cuestiones
de la litis deducidas en el proceso; puede haber, pues, pro-
nunciamiento total en un proceso parcial, así como pronun-
ciamiento parcial en un proceso total, o mejor integral.
El carácter parcial del pronunciamiento es independiente
del contenido de la remisión al colegio hecha 'flOr el juez
instructor: también cuando éste remite el proceso al colegio
para la decisión de sólo alguna de las cuestiones de fondo
(art. 1872 ; supra, n. 470), el colegio. si no resuelve dicha
cuestión en el sentido de definir con ella el juicio (ibi), puede
decidir totalmente el fondo si considera que no es necesaria
132 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvn..
para la solución de las otras cuestiones una ulterior instruca
ción; puede, en cambio, el juez instructor haber remitido el
procedimiento al colegio para la decisión entera y, sin em-
bargo, el colegio decidir solamente en parte, si considera que
para la decisión no todas las cuestiones están maduras. A un
pronunciamiento parcial el colegio sólo puede llegar cuando,
observando que algunas cuestwnes están maduras y otras no,
las partes, o una de ellas, hayan pedido el pronunciamiento
parcial acerca de las primeras y aparezca que esto responde
a un Uinterés apreciablw' (art. 2772 ) ; una hipótesis en que
la ley misma considera existir ese interés, es aquella en que
"se ha declarado ya la existencia de un derecho, pero. . . es
todavía controvertida la cantidad de la prestación debida"
(¡:,egún el lenguaje de la práctica se pueden decidir las cues-
tiones relativas al an debeatur, pero no todavía las referentes
r..l quantum; arto 2781 ) . La regla es, pues, que cuando algu-
nas cuestiones de fondo pueden sin más ser resueltas mien-
tras que para la solución de otras debe proseguir la instruc-
ción, el colegio tiene que limitarse al pronunciamiento orde-
natorio respecto de estas últimas, a menos que haya instan-
cia de parte en orden al pronunciamiento parcial y éste tenga
para la parte un interés apreciable.
Si una cuestión consiente más de dos soluciones, puede
ocurrir que los resultados de la instrucción realizada permi-
tan excluir alguna de eUas, pero no elegir entre las otras; en
tal caso, una especie de pronunciamiento parcial puede con-
sistir en lo que llamaríamos la restricción del área de la
cuestión, esto es, en la eliminación de alguna de las solucio-
nes. Es característica, bajo este aspecto la cuestión concer-
niente a la cantidad de cosas debidas en cumplimiento de una
obligación de género; el ejemplo más común atañe a la can-
tidad de dinero debido a título de resarcimiento de daño:
entre el actor, que demanda ciento, y el demandado, que
considera que no debe nada, las soluciones son teóricamente
infinitas y prácticamente múltiples; ahora bien, si la ins-
trucción consiente excluir las soluciones de uno a cincuenta,
pe-ro no todavía elegir entre las demás, comprendida entre
cincuenta y ciento, puede ser de apreciable interés para el
PROCEDIM. ANTE EL TRmUNAL. PRONUNCIAMIENTO 133

actor que entretanto el juez excluya el primer grupo de


soluciones con reserva de excluir más tarde todas las demás
menos una, y de este modo declare que el demandado debe,
por lo menos, cincuenta, salvo determinar, cuando la instruc-
ción lo permita, la mayor suma debida. También en este caso
hay un pronunciamiento parcial, en el sentido, no de que se
resuelva una cuestión y no se resuelva otra, sino en el de que
se resuelva solamente en parte una cuestión. Este tipo de
pronunciamiento parcial se admite para la hipótesis de cues-
tiones relativas a la cantidad de cosas debidas, en el sentido
de que, a instancia de parte, el colegio puede "condenar al
deudor al pago de una provisional, dentro de los límites de
la cantidad respecto de la cual considera ya formada la prue-
ba" (art. 2782 ), ordenando en cuanto al resto la prosecución
de la instrucción; aquí la palabra "provisional" está usada sin
exactitud, puesto que la condena en este caso no tiene ningún
carácter provisional, sino solamente un carácter parcial.
El pronunciamiento de fondo, sea total o parcial, da
lugar a una providencia que tiene siempre forma de senten-
cia (art. 2792, ns. 3 y 4; 8Upra~ os. 339 y 342).

481. PRONUNCIAMIENTO NEGATIVO.

El pronunciamiento negativo se resuelve en la negativa


de la decisión de fondo porque no existe un heMO constitu-
tivo o bien porque existe un hecho extintivo o un hecho im-
peditivo de la potestad del juez: un ejemplo de la primera
especie se da cuando el juez declara la falta de jurisdicción
O de competencia; un ejemplo de la segunda, cuando reco-
noce que la litis ha sido ya juzgada o transigida; un ejemplo
de la tercera, cuando reconoce fundada la excepción de com-
promiso.
El pronunciamiento negativo tiene siempre carácter de-
finitivo, en el sentido de que agota el proceso y da lugar a
una providencia con forma de sentencia (art. 2792, us. 1 y 2;
supra, ns. 339 y 342).
134 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

482. PRONUNCIAMIENTO ORDENATORIO.

Si el colegio, aun reconociendo la potestad de decidir la


litis, no la decide, o no la decide al menos totalmente. por
cuanto contempla que debe proseguir la instrucción, el pro~
n",lIlciamiento se resuelve total o parcialmente en una provi-
dencia que tiene forma de ordenanza (art. 2791 , s; supra,
ns. 340 y 342). El colegio pronuncia solamente una ordenan-
za cuando no resuelve cuestión alguna de fondo, y así no
d€cide ni aun siquiera parcialmente la litis (art. 2791 ) ; en
cambio, si hay combinación de pronunciamiento ordenatorio
con pronunciamiento positivo parcial, en cuanto algunas cues-
tiones de fondo o "prejudiciales atinentes al proceso" (art.
2792 , n. 2) se resuelven y otras quedan para una ulterior
instrucción (arts. 2772 y 2781 ), el pronunciamiento se com~
pone de una sentencia más una ordenanza (art. 2792, n. 4).
El nuevo texto del arto 2792, n. 5, ha previsto el caso de que,
siendo el proceso acumulativo (supra, n. 259), alguna de las
litis pueda ser totalmente decidida mientras que respecto de
la otra o de las otras haya necesidad de una ulterior instruc-
ción; pero aquí, dada la escisión del proceso acumulativo
que de ello se sigue, más que un pronunciamiento mixto (de-
cisorio u ordenatorio), los pronunciamientos son dos, relati-
vos a los procesos separados: uno decisorio (positivo o nega-
tivo) y el otro ordenatorio. La ley dice que la sentencia y
la ordenanza deben ser separadas (art. 2793 ), con lo cual no
puede aludir más que a la documentación de ellas. La orde-
nanza debe fijar la audiencia para la comparecencia de las
partes ante el juez instructor o ante el colegio mismo (arts.
2801, 281; supra, n. 435), si éste dispuso que se ejecutara
una recepción de pruebas según el arto 279.

"83. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS Y SOBRE LOS DA~OS.

"El juez, en la sentencia que cierra el proceso ante él"


(art. 91 1 ), pronuncia sobre la responsabilidad de la parte en
orden a las costas y a los daños ocasionados por el proceso
(supra, ns. 236 y sigtes.). Del cotejo entre el arto 911 y el
PROCEDIM. ANTE EL TRmUNAL. PRONUNCIAMIENTO 135

arto 96 resulta que, mientras para el pronunciamiento sobre


las costas no es necesaria la instancia de parte, lo es, en cam-
hlO, para el pronunciamiento sobre los daños.
El pronunciamiento sobre las costas está vinculado, por
broto, al pronunciamiento definitivo, positivo o negativo (su-
pra, n. 242). Habida cuenta de la norma contenida en el
att. 50 (in/ra, n. 507), la cual admite la posibilidad de la
continuación del procedimiento en el caso de declaración de
iucompetencia (originaria) del juez al que se ha acudido,
habrá de entenderse la fórmula del arto 91 en el sentido de
que la condena debe ser pronunciada en toda sentencia que
~ea idónea para cerrar el proceso (rectius, procedimiento),
aunque todavía después de ella pueda ser emprendido otro
procedimiento por la misma litis: por consiguiente, el juez
debe pronunciar sobre las costas cuando declara su incom-
petencia, pero no cuando, habiendo sobrevenido su incompe-
tencia, remite las partes al juez competente según el arto 34.
Si en lugar de un pronunciamiento total hay pronunciamien-
to parcial, el colegio no puede pronunciar sobre la responsa-
bilidad. Puesto que tiene carácter definitivo, a lo menos
respecto del correspondiente procedimiento, también el pro-
nunciamiento sobre la reglamentación de competencia (supra,
n. 427), está previsto que también a él debe acompañar el
pronunciamiento sobre la responsabilidad (art. 911 ) .
La fórmula según la cual el juez provee sobre la respon-
sabilidad "en la sentencia que cierra el proceso ante él", debe
e-ntenderse en el sentido de que sobre el fondo y sobre la
responsabilidad la providencia es acumulativa, esto es, que
ambas providencias se funden conjuntamente, por lo cual la
rlrovidencia sobre las costas sigue a la providencia sobre el
fondo y se beneficia de los elementos de ella que le sean co-
munes, lo cual no excluye que el pronunciamiento sobre las
costas sea lógicamente distinto del pronunciamiento prjnci~
pal, respecto del cual constituye un pronunciamiento ac-
cesorio.
La providencia sobre las costas y sobre los daños, si no
dispone su compensación, determina ante todo el sujeto, ac-
tivo y pasivo, de la obligación de reembolso o de resarci-
136 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

miento (8upra~ ns. 238 y sigtes.); por eso, si se hace instancia


de ello según el arto 931 , en el pronunciamiento aquí consi-
derado se comprende la eventual providencia relativa a la
distracción de las costas (supra, n. 239) o a la responsabili-
dad del administrador según el arto 94 (supra, n. 238); ade-
más, tanto de las costas como de los daños la providencia
debe contener, aunque no se la requiera, la liquidación, es
decir, que debe establecer la precisa suma debida (arts. 911,
961 ) ; esta regla no se aplica a las costas que no puedan ser
totalmente declaradas ciertas cuando se dicta la sentencia;
ts.les, "las costas de la sentencia" (rectius, de la formación
de la sentencia) y de su notificación, las cuales son liquida-
das, respectivamente, por el secretario y por el oficial judi-
cial (art. 912), salvo reclamación al jefe del oficio a que el
uno o el otro oficial pertenecen. Una hipótesis de pronuncia-
miento accesorio sobre la responsabilidad de las partes es
también la prevista por el arto 892 , en orden al resarcimiento
del daño no patrimonial ocasionado por una parte con las ex-
presiones ofensivas contenidas en sus alegaciones (supra, n.
234).

484. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA EJE"CUCION PROVISIONAL.

Más adelante (n. 540) veremos cómo la ejecución de la


sentencia apelable se suspende ex lege durante el plazo para
apelar y durante el procedimiento de apelación; la segunda
de estas normas está expresamente estatuida (art. 3371 ); de
la primera se ha olvidado la fórmula, pero se la infiere igual-
mente de la que vamos a examinar: según el arto 282, "a ins-
tancia de parte, la sentencia apelable puede ser declarada
provisionalmente ejecutiva entre las partes ... "; de ello se
puere argüir que, si no hay tal declaración, la sentencia,
mientras es apelable, no es ejecutiva, pero pasa a serlo in-
mediatamente que, por efecto del vencimiento del plazo (in-
/ra~ n. 533) o de la aquiescencia (in/ra, n. 530), no pueda ya
proponerse la apelación.
La que de este modo la nueva ley continúa llamando eje-
cución provisional, no tiene en realidad. una naturaleza que
PROCEDIM. ANTE EL TRffiUNAL. PRONUNCIAMIENTO 137

responda al significado de este adjetivo: la ejecución de una


sentencia apelable, cuando el juez se haya valido del poder
que le confiere el arto 282, no es más provisional que 10 que
pueda serlo la ejecución de la sentencia pronunciada en ape-
lación; más correctamente que de ejecución provisional, se
hablará, pues, de ejecución inmediata de la sentencia apela-
ble (cfr. arto 7412), o también de ejecución concedida, no ope
legis, sino ope iudicis.
La ejecución provisional no se la puede ordenar si no
f;Oncurre uno de estos dos requisitos: "si la demanda se fun-
da, en documento público, documento privado reconocido 6
~entencia pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien si hay
peligro en el retardo" (art.2821 ) .
La primera hipótesis se refiere' a la menor probabilidad
de que con la apelación se reforme la sentencia; esta menor
probabilidad se expresa mediante la fórmula de la "demanda
fundada en documento público, documento privado reconoci-
do o sentencia pasada en autoridad de casa juzgada", la cual
debe ser críticamente elaborada a fin de poder recabar su
idea exacta; ante todo, no tanto la demanda cuanto la deci-
sión debe tener el fundamento prescrito, o en otros términos,
el derecho declarado cierto mediante la decisión debe ser de
ese modo fundado; en segundo lugar, hay que hacerse
cargo de cómo la sentencia pasada en autoridad de cosa juz-
gada puede equipararse al documento sub specie de prueba
del derecho declarado cierto con la decisión. Excluido, na-
turalmente, que la sentencia pasada en autoridad de cosa j~
gada declare cierto sin más el derecho de quo) puesto que
en tal caso la (posterior) sentencia apelable no podría más
que contener una absolutio ab instantia por el obstáculo de
la cosa juzgada (supra, n. 80), hay que argüir de ello que la
sentencia apelable se funda en otra sentencia pasada en au-
toridad de cosa juzgada cuando dicha sentencia declare cier-
ta una distinta relación jurídica que tenga en común con la
declarada cierta por la sentencia apelable el hecho constitu-
tivo, razón por la cual la existencia de éste resulte ya de ella.
Por otra parte, que la demanda, o más exactamente la deci-
sión, se funde en acto público o en documento privado reco-
138 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

nacido, no puede querer significar sino que el hecho consti-


tutivo del derecho declarado cierto resulta de ese género de
prueba. Según estas observaciones, la fórmula empírica del
arto 2821 , en su primera parte, se rectifica técnicamente así:
la ejecución provisional puede concederse cuando el hecho
constitutivo del derecho declarado cierto resulta de una sen-
tencia precedente pasada en autoridad de cosa juzgada o de
un documento público o de un documento privado recono-
cidu.
Más fácil es el comentario para la segunda hipótesis, ex-
presada con la fórmula del "peligro en el retardo"; aquí se
entiende fácilmente que el peligro debe referirse al buen re-
sultado de la ejecución retardada, ya porque el retardo puede
aumentar sus dificultades, ya porque, en cambio, pueda dis-
minuir o frustrar su utilidad; un ejemplo de peligro de la se-
gunda especie se da en el caso de derecho alimentario (art.
2822 ).
Tanto en el primer caso como en el segundo, la seguri-
dad de la prueba del hecho constitutivo del derecho declara-
do cierto o el peligro del menor rendimiento de la ejecución
retardada, constituyen una razón favorable a la ejecució••
inmediata de la sentencia apelable; pero esta razón puede
ser contrabalanceada por otras razones contrarias: por
ejemplo, a pesar de que la seguridad de la prueba constituya
una buena probabilidad de confirmación de la sentencia en
apelación, puede ocurrir que no haya la más remota urgen-
cia de la ejecución; por otra parte, por grande que sea la
urgencia de la ejecución, puede ocurrir que la decisión se
funde en razones que no presenten un grado tal de certeza
que constituyan una seria probabilidad de confirmación; pue-
de también acaecer que, no obstante la seguridad del hecho
constitutivo del derecho declarado cierto, la declaración de
certeza dependa de una cuestión de derecho acerca de la cual
no haya que excluir un juicio diverso en apelación. De ello
se infiere que la existencia de la prueba segura del derecho
declarado cierto o del peligro en el retardo, es una condición
necesaria, pero no suficiente para la ejecución inmediata; y
se comprende por qué se ha dicho que, si se presenta esta
PROCEDIM. ANTE EL TRffiUNAL. PRONUNCIAMIENTO 139

condición, el juez puede concederla; de este poder hará uso


cuando no haya otras razones que la desaconsejen, tanto des~
de el punto de vista de la no urgencia de la ejecución, como
desde el de la probabilidad o posibilidad de la reforma.
Ateniéndonos a la letra de la ley, la ejecución inmedia-
ta debe, no sóio puede, ser ordenada "en el caso de senten-
cias que pronuncien condena al pago de provisionales o a
prestaciones alimentarias"; la segunda de estas hipótesis es
verdaderamente típica en cuanto al peligro en el retardo; la
primera se funda probablemente en el equívoco en que vimos
incurrió el legislador al hablar de condena provisional a pro-
pósito de la condena parcial prevista por el arto 2782 (supra,
n. 480) ; en efecto, puesto que la urgencia de dicha condena
no está en modo alguno prevista como condición para que el
juez pueda concederla, no hay razón alguna para que este
caso sea tratado, en orden a la ejecución provisional, con
criterios distintos de los establecidos en el primer apartado
del arto 282. Pero la verdad es que la diferencia entre los dos
apartados de este artículo es más aparente que real, pues
tampoco en los casos previstos por el segundo apartado debe
ordenarse la ejecución "cuando concurran particulares moti-
vos para rehusarla"; particulares motivos que, naturalmen-
te, consistirán, entre otras cosas, si se trata de condena pro-
visional, en la inexistencia del peligro por el retardo o, en
todo caso, en el carácter de las cuestiones resueltas, por lo
cual el juez no se sienta tranquilo acerca de la posibilidad de
una diferente solución en apelación; la diferencia se reduce,
a lo más, a consentir una mayor amplitud, en cuanto a los
casos previstos por el apartado, para la valoración de los pre-
supuestos de la ejecución inmediata.
Excepción hecha de los casos previstos por el arto 2822•
la ejecución provisional puede subordinarse a la prestación
de una caución (supra, n. 230).
Por tanto, si hay instancia de parte (art. 282), el juez,
cuando pronuncia sobre el fondo, debe pronunciar también
acerca de la ejecución provisional, concediéndola o negándo-
la según que existan o no razones para ello. También éste,
como el relativo a la responsabilidad, es un pronWlciamien-
138 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

nacido, no puede querer significar sino que el hecho consti-


tutivo del derecho declarado cierto resulta de ese género de
prueba. Según estas observaciones, la fórmula empírica del
arto 2821 , en su primera parte, se rectifica técnicamente así:
la ejecución provisional puede concederse cuando el hecho
constitutivo del derecho declarado cierto resulta de una sen-
tencia precedente pasada en autoridad de cosa juzgada o de
un dacumenio público o de un documento privado recono-
cido.
Más fácil es el comentario para la segunda hipótesis, ex-
presada con la fórmula del "peligro en el retardo"; aquí se
entiende fácilmente que el peligro debe referirse al buen re-
sultado de la ejecución retardada~ ya porque el retardo puede
aumentar sus dificultade8~ ya porque, en cambio, pueda dis-
minuir o frustrar su utilidad; un ejemplo de peligro de la se-
gunda especie se da en el caso de derecho alimentario (art.
2822 ).
Tanto en el primer caso como en el segundo, la seguri-
dad de la prueba del hecho constitutivo del derecho declara-
do cierto o el peligro del menor rendimiento de la ejecución
retardada, constituyen una razón favorable a la ejecució'l
inmediata de la sentencia apelable; pero esta razón puede
ser contrabalanceada por otras razones contrarias: por
ejemplo, a pesar de que la seguridad de la prueba constituy.'l
una buena probabilidad de confirmación de la sentencia en
apelación, puede ocurrir que no haya la más remota urgen-
cia de la ejecución; por otra parte, por grande que sea la
urgencia de la ejecución, puede ocurrir que la decisión se
funde en razones que no presenten un grado tal de certeza
que constituyan una seria probabilidad de confirmación; pue-
de también acaecer que, no obstante la seguridad del hecho
constitutivo del derecho declarado cierto, la declaración de
certeza dependa de una cuestión de derecho acerca de la cual
no haya que excluir un juicio diverso en apelación. De ello
se infiere que la existencia de la prueba segura del derecho
declarado cierto o del peligro en el retardo, e8 una condición
nece8aria, pero no suficiente para la ejecución inmediata; y
se comprende por qué se ha dicho que, si se presenta esta
PROCEDIM. ANTE EL TRIBUNAL. PRONUNCIAMIENTO 139

condición, el juez puede concederla; de este poder hará uso


cuando no haya otras razones que la desaconsejen, tanto des·
de el punto de vista de la no urgencia de la ejecución, como
desde el de la probabilidad o posibilidad de la reforma.
Ateniéndonos a la letra de la ley, la ejecución inmedia·
ta debe, no sólo puede, ser ordenada "en el caso de senten·
eias que pronuncien condena al pago de provisionales o a
prestaciones alimentarias"; la segunda de estas hipótesis es
verdaderamente típica en cuanto al peligro en el retardo; la
primera se funda probablemente en el equívoco en que vimos
incurrió el legislador al hablar de condena provisional a pro-
pósito de la condena parcial prevista por el arto 2782 (supra,
n. 480); en efecto, puesto que la urgencia de dicha condena
no está en modo alguno prevista como condición para que el
juez pueda concederla, no hay razón alguna para que este
caso sea tratado, en orden a la ejecución provisional, con
criterios distintos de los establecidos en el primer apartado
del arto 282. Pero la verdad es que la diferencia entre los dos
apartados de este artículo es más aparente que real, pues
tampoco en los casos previstos por el segundo apartado debe
ordenarse la ejecución "cuando concurran particulares moti-
vos para rehusarla"; particulares motivos que, naturalmen-
te, consistirán, entre otras cosas, si se trata de condena pro-
visional, en la inexistencia del peligro por el retardo o, en
todo caso, en el carácter de las cuestiones resueltas, por lo
cual el juez no se sienta tranquilo acerca de la posibilidad de
una diferente solución en apelación; la diferencia se reduce,
a lo más, a consentir una mayor amplitud, en cuanto a los
casos previstos por el apartado, para la valoración de los pre·
supuestos de la ejecución inmediata.
Excepción hecha de los casos previstos por el arto 2822•
la ejecución provisional puede subordinarse a la prestación
de una caución (supra, n. 230).
Por tanto, si hay instancia de parte (art. 282), el juez.
cuando pronuncia sobre el fondo, debe pronunciar también
acerca de la ejecución provisional, concediéndola o negándo-
la según que existan o no razones para ello. También éste,
como el relativo a la responsabilidad, es un proDtUlciamien-
140 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

to distinto del pronunciamiento sobre el fondo, con carácter


accesorio a él; en razón de esta accesoriedad la providencia
que es su objeto, se combina con la providencia sobre el fon-
do en una providencia acumulativa, según hemos visto que
OCUITe con la providencia sobre la responsabilidad.

485. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PUBLICACION DE LA SENTENCIA..

"En los casos en que la publicidad de la decisión de fon-


do puede contribuir a reparar el daño, el juez, a instancia de
parte, puede ordenarla al cuidado y a costa del vencido, me-
diante inserción por extracto en uno o más diarios designa-
dos por él" (art. 120 1 ).
Después de las observaciones hechas a los puntos ante-
riores en materia de responsabilidad de la parte en orden a
las costas y a los daños o de ejecución provisional, parece su-
perfluo demostrar cómo también este otro pronunciamiento
tiene carácter accesorio (supra, D. 479), Y por qué la provi-
dencia que es su objeto, se acumula con la providencia de
fondo.

486. DEPOSITO, COMUNICACION y NOTIFICACION DE LA PROVIDENCIA..

El depósito de la sentencia en la secretaría, que la ley


llama publicación (art. 133 1 ; supra, n. 339), en cuanto cons-
tituye emisión de la declaración judicial (supra, n. 334), e3
nece8ario para atribuirle eficacia; debe hacérselo en el plazo
(no perentorio) de treinta días "a contar del de la discusión
de la causa" (art. 120, disp. aplic.).
También el documento de la ordenanza (art. 1341 ) se
deposita necesariamente en poder del secretario; pero este
depósito no tiene valor de emisión y, por tanto, la eficacia
de la providencia no depende de él.
Tanto de la sentencia como de la ordenanza que consti-
tuye objeto del pronunciamiento, está prescrita la comunica-
ción (supra, n. 346) a las partes (cfr. arto 1332, respecto de
la sentencia, y 1342, respecto de la ordenanza).
La notificación de la sentencia no se hace más que a ins-
tancia de parte (art. 285), cuyo interés para requerirla está
PROCEDIM. ANTE EL TRIBUNAL. PRONUNCIAMIENTO 141

por lo común determinado por la conveniencia de hacer que


transcurra el plazo para la impugnación (infra, n. 533) o
de introducir el proceso ejecutivo (infra, n. 669). La noti-
ficación se hace al procurador constituido (arts. 285 y 1701 } ,
o en defecto de esta constitución, a la parte en la residencia
declarada o en el domicilio elegido en el acto de su constitu-
ción personal (arts. 285 y 1703 ); si después de la discusión
ha muerto el procurador o ha sido suspendido o radiado (arl.
301), se la hace a la parte en persona (arl. 2862 ; supra, D.
347) ; si después de la discusión la parte a quien debería ser
notificada la sentencia experimenta uno de los casos previs-
tos por el art. 299 (infra, n. 503), se hace la notificación a la
persona o personas en relación a las cuales debería reanu·
darse el procedimiento si el evento se hubiese verificado an~
tes de la discusión (infra, ns. 508 y 510) , y puede hacerse, en
caso de muerte de la parte y dentro de un año a partir de
eUa, colectiva e impersonalmente, a los herederos, en el úl·
timo domicilio del diflUlto (arts. 2861 y 3032 ) .

4&7. PROCEDIMIENTO DE CORRECCION DE LA SENTENCIA o DE LA


ORDENANzA.

Se puede comprender en el pronunciamiento el eventual


procedimiento para la corrección de la sentencia o de la orde-
nanza que constituye su objeto (supra, ns. 371 y sigtes.).
La corrección debe ser requerida por una parte; la ins~
tancia tiene forma de recurso (art. 287; 8upra, D. 336).
Si la instancia es concorde, no se prescribe audiencia de
las partes; la ley sólo dice que a la corrección se provee me-
diante decreto (art. 2881 ) ; pero, naturalmente, lo que no está
prescrito, no está vedado; cuando, en particular, a pesar del
acuerdo de las parles dude el juez acerca de la corrección,
que en todo caso puede ser denegada, la audiencia será cier·
tamente oportuna.
Si la instancia la propone alguna de las partes, la ley
dice que "el juez, por decreto que debe notificarse en unión
del escrito, ... fija la audiencia en que las partes deben com-
parecer ante él" (art. 2882 ). Habida cuenta de que la provi·
142 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

dencia de corrección de la sentencia colegial debe ser promUl~


ciada por el colegio, esta fórmula apresurada permitiría creer
que también la fijación de la audiencia debe ser hecha por el
colegio; pero si se la interpreta secundum rationem, se puede
admitir que el decreto de fijación lo forme el presidente (arg.
ex arto 1732; supra) n. 372). El decreto se notifica a tenor
del arto 170 o de los arts. 139 y sigtes., según que la correc-
ción se la requiera dentro de un año a partir de la publicación
de la sentencia o después de ese año. En caso de no compare-
cencia a la audiencia de alguna de las partes, se aplica por
analogía el arto 181. La providencia con la cual se pide o se
niega la corrección, tiene forma de ordenanza (art. 2882 ;
supra, ns. 340 y 372).
"La ordenanza de corrección. .. se notifica a las partes
por medio (rectius, a requerimiento) del secretario" (art.
121, disp. aplic.). No se admite impugnación; sin embargo,
el mismo juez puede revocarla o modificarla (supra, n. 376).
A la integración de las ordenanzas prevista por el arto
290 (supra, n. 373), provee con decreto el presidente del co-
legio (art. 289').

CAPiTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO ANTE EL PRETOR O ANTE


EL CONCILIADOR (")

'S8. NORMAS REGULADORAS DEL PROCEDIMIENTO ANTE EL PRETOR.

El título segundo del libro segundo del código, que está


dedicado al procedimiento ante el pretor o ante el conciliador,
no c.ontiene todas las normas que lo rigen, sino sólo algunas

(27) REDENTI, Diritto proc. civ., n, pág. 295; ZANZUCCBI, I1 nuolJO-


diritto proc. do., II, pág. 143; SATTA, Guida pratica, pág. 242; SATTA, Viriuo
proc. cio., pág. 309; JAEGER, Diriuo proc. civ., pág. 468; Luoo, Manuale di
dir. proc. civ., pág. 167; ANDRlou, Commento, n. pág. 350; SARACENo, 1l
procedimento davanti al pretore e al conciliatorD, en Rivista di dir. proc. civ .•
1932, 1, 188.
PROCEDIMIENTO ANTE EL PRETOR O CONCILIADOR 143

de eUas; en cuanto a lo demás, el procedimiento se regula


mediante aplicación analógica de las normas establecida8
para el procedimiento ordinario ante el tribunal; precisa-
mente al decir que este procedimiento "en todo lo que no está
regulado en el presente título o en otras disposiciones expre-
sas, se rige por las normas relativas al procedimiento ante el
tribunal, en cuanto sean aplicables" (art. 311), la ley subor-
dina su aplicación a la eadem ratio, esto es, se remite a la
aplicación de ellas. Se entiende que no son aplicables, entre
otras, las normas relativas a las relaciones entre el juez ins-
tructor y el colegio; por eso el arto 3171 , agregado de la ~
forma reciente, es manifiestamente superfluo.

489. CITACION.

El contenido de la citación se simplifica; compárese al


efecto el arto 3131 , con el arto 1632 ; según la primera de estas
normas, la citación debe contener "además de la indicación
del juez y de las partes, la exposición de los hechos y la indi-
cación del objeto"; la simplificación consiste, precisamente,
en que puede omitirse la indicación "de los elementos de dere-
cho" (arto 1632, n. 4) y la de las pruebas (art. 1632, n. 5);
también la indicación de las partes puede ser sumaria en
comparación con la prevista por el arto 1632 , n. 2; con la frase
compendiosa, o más bien oscura, de "indicación del objeto",
se denota tanto "la determinación de la cosa objeto de la de-
manda" (art. 1632, n. 3), como la indicación de la relación
jurídica, que el actor pide al juez que declare cierta o consti-
tuya, es decir, la proposición de las conclusiones (art. 1632,
n.4).
La invitación al demandado (art. 1632 , n. 7) se hace a
que comparezca "en audiencia fija" (art. 3121 ), es decir,
indicando la audiencia en la cual él, no tanto debe, cuanto
puede, comparecer (art. 312; intra, n. 491): "si no hay
audiencia en el día fijado ... , la comparecencia se entiende
fijada para la audiencia inmediatamente siguiente ... " (rec-
tius, al día más próximo en que haya audiencia; arto 571 ,
disp. apl.; supra, n. 356).
144 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

La citación se hace siempre por escrito; la escritura


puede ser autógrafa, como ante el tribunal (supra, n. 386).
o también heterógrafa; cuando es heterógrafa, consiste en el
acta de la demanda verbalmente propuesta por el actor al
pretor o al conciliador en los casos previstos por el arto 3122
y por el arto 437 en relación con el arto 429, Y la invitación a
comparecer la dirige en el acto de la notificación el oficial
judicial, quien hace mención de ella en su informe; la escri-
tura autógrafa del actor se notifica, según está prescrito,
ante el tribunal; del mismo modo se notifica el acta.
Entre el día de la notificación y el de la comparecencia
debe mediar el plazo para comparecer (supra, n. 390), cuya
duración es de tres días "si la notificación tiene lugar en la
circunscripción territorial del juez al que se ha acudido"
(art. 3132 ) ; en los demás casos, corresponde a la mitad del
plazo para comparecer establecido por el arto 163 bis ante el
tribunal (art. 3133 ). El plazo puede ser abreviado por el juez
hasta la mitad; la instancia se propone al pie de la citación,
si ésta es autógrafa; en el caso previsto por el arto 312z, se la
propone verbalmente y se hace mención de ella en el acta; la
providencia, que es un decreto motivado (arg. ex arto 1662).
se escribe al pie de la citación en la primera hipótesis, y se la
documenta mediante acta en la segunda.

490. CONTRACITACION.

Si la distancia entre la audiencia a la cual se invita al


demandado a que comparezca y el día de la notificación es
mayor que el plazo para comparecer, originario o abreviado,
el demandado podía a su vez, según el arto 3134, invitar al
actor a que compareciese en una audiencia más próxima, con
tal de que la distancia entre ésta y el día de la notificación
de dicha invitación no fuese menor que el plazo para compa-
recer; dicho acto de invitación tomaba el nombre de contra-
citación (ibi).
Esta norma ha sido suprimida en la reciente reforma; se
comprende que la razón de ello está en el intento de sustituir
la contracitación por la anticipación de la audiencia de com-
PROCEDIMIENTO ANTE EL PRETOR O CONCILIADOR 145

parecencia instituida ante el tribunal por el arto 163 bis",


cuya aplicación a los procesos ante el juez singular se dis-
pone por la remisión genérica del arto 311.

491. CONSTITUCION DE LAS PARTES EN JUICIO.

Tanto el actor como el demandado pueden constituirse,


bien en secretaría, bien en la audiencia, depositando respec-
tivamente el original y la copia de la citación y declarando,
si no lo han hecho antes, la residencia o eligiendo el domici-
lio en el municipio en que tiene su sede la pretura; además,
si se constituye un procurador y el mandato no está al pie
de la citación, debe ser depositado el correspondiente docu-
mento (art.314).
Si se ha omitido la declaración o la elección de la sede
según el arto 314, a la parte que no ha hecho esa declaración
de residencia o de elección de domicilio "las notificaciones y
las comunicaciones durante el procedimiento puede hacérse-
las en la secretaría, salvo disposiciones contrarias de la ley"
(art. 58, disp. apl.).
El juez declara la contumacia de la parte que no se ha
constituido en secretaría ni en la audiencia, con tal de que
haya transcurrido una hora a partir de la apertura de ésta,
según el arto 171 1 (supra, ns. 397 y sigtes.).

(92. INSTRUCCION.

La instrucción se hace en la audiencia; si el oficio de


pretura está constituido por más de un juez, se hace en la
audiencia de aquel de los jueces que ha sido designado por el
jefe del oficio según el arto 562 , disp. apl.; "si en el día fijado
para la comparecencia, la audiencia la celebra un magistrado
(rectiU8, juez) distinto del designado,la causa, después de la
constitución de las partes, se fija de oficio para la primera
audiencia del magistrado designado".
Ante el juez, en la audiencia fijada para la comparecen~
cía o en la inmediatamente posterior, si en la primera no se
puede atender a la instrucción (art. 57, disp. apl.) , se des-
146 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

arrolla la sustanciación como ante el juez instructor en el tri-


bunal (supra, ns. 412 y sigtes.).
El juez debe señalar en cualquier momento a las partes
"las irregularidades de los actos y documentos que puedan
ser reparadas, señalando un término para proveer a ello"
(art. 316; supra, n. 369). y además "las deficiencias que
observe en la instrucción" (ibi) , es decir, los puntos sobre los
cuales considere que son necesarios nuevos elementos para la
decisión de la litis, en cuanto no pueda proceder de oficio a
la provisión de tales elementos.
La prueba por testigos se entiende propuesta "cuando
las partes, en la exposición de los hechos, se hayan referido a
personas que aparezcan en situación de conocer la verdad".
sin necesidad de instancia ulterior; ello basta para que el
juez, si es admisible y relevante, la deba ordenar, formulando
sus capítulos (art. 317). Si un documento "de trascendencia
para la decisión" es impugnado de falsedad, se remiten las
partes para la decisión al tribunal (art. 318; supra, ns. 461
y sigtes.). En tal caso, el juez fija "un término perentorio
dentro del cual dichas partes... deben reanudar la causa
(rectius, deben proponer la demanda para la declaración de
certeza de la falsedad, porque el procedimiento en cambio, ha
sido suspendido) ante el tribunal" (art. 65, disp. apl.) y sus-
pende, total o parcialmente, el procedimiento ante sí (art.
318; infra, n. 497); si la demanda no se propone al tribunal
dentro del plazo establecido, la querella de falsedad pierde
eficacia y el documento debe considerarse verdadero, en 10
cual está el efecto, técnicamente excesivo, pero inevitable,
del carácter perentorio reconocido al plazo por el arto 65, de
las disp. de aplicación.
Si la instrucción no puede terminarse en la primera
audiencia, el juez remite su prosecución (art. 3151 ) ; por 10
demás, las pruebas deben ser asumidas no después de la ter-
cera audiencia siguiente a aquella en que se ordenó su admi-
sión, o bien, si la ordenanza no ha sido pronunciada en
audiencia, al día de su comunicación (art. 60, disp. ap1.) y
puede remitirse la discusión a otra audiencia "sólo una vez,
por grave impedimento del organismo judicial o de las par-
PROCEDIMIENTO ANTE EL PRETOR O CONCILIADOR 147

tes, que se especificará (rectius, que debe indicarse con pre-


cisión) en la providencia" (art. 622, ibi).
Ya según el arto 311 se debía entender que la norma del
art.1782, concerniente a la reclamación contra las ordenanzas
del juez instructor en materia de recepción de pruebas, no se
puede aplicar al proceso ante el juez singular; comoquiera
que sea, ello está expresamente establecido por el art. 3172 •
Los documentos producidos por las partes se incluyen
en el fascículo de oficio (art. 3152 ; supra, n. 345).

493. PRONUNCIAMIENTO.

Si el oficio está constituido por más de un juez, la sen-


tencia debe ser pronunciada por el que ha procedido a la ins-
trucción, si no ha sido sustituido a tenor del arto 174 (art.
63, disp. apl.; supra, n. 476); el pronunciamiento debe ha-
cerse dentro de quince días a partir del día de la discusión
(art. 64, ibi) ; este plazo no es perentorio.
En el caso previsto por el arto 35 (supra, n. 132), el pre-
tor, si a la demanda de condena al pago de un crédito se opo-
ne excepción de compensación por otro crédito cuyo valor
sobrepase el límite de su competencia, puede decidir sobre la
primera y remitir al tribunal el conocimiento de la segunda;
en tal caso, si pronuncia la condena, puede subordinar a cau-
ción la ejecución de la sentencia; ésta es una derogación a
las reglas contenidas en los arts. 112 y 2771 (supra, n. 480).

494. PROCEDIlIHENTO ANTE EL CONCILIADOR.

El procedimiento ante el conciliador se rige por las mis-


mas normas que el procedimiento ante el pretor. La única
nonna particular en este tipo de procedimiento (contencio-
so; en cuanto al procedimiento de conciliación, supra, n. 61)
atañe a la tentativa de conciliación en la hipótesis de cons-
titución de las partes en secretaría (art. 320; supra, n. 491) ;
si la constitución se hace en la audiencia, el intento de con·
ciliación puede hacerse en la misma audiencia, de lo contra-
rio el conciliador puede convocar a las partes ante si para
experimentar la tentativa.
SUBTITULO SEGUNDO

DE LAS CRISIS DEL PROCEDIMIENTO (')

495. CRISIS DEL PROCEDIMIENTO.

Hablo de crisis del procedimiento para denotar el efec~


to que sobre él ejercen ciertos hechos que le impiden conse~
guir, prosiguiendo normalmente su curso, la finalidad a que
tiende. Crisis es, por tanto, un modo de ser anormal del pro~
cedimiento en virtud del cual se detiene 8U curso.. temporal o
definitivamente.
Esta noción se resuelve en los tres conceptos de la sus·
pensión, de la interrupci6n y de la cesación.

CAPíTULO PRIMERo

DE LA SUSPENSIQN DEL PROCEDIMIENTO

496. SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO.

La 8U8pensión del procedimiento es una temporal deten·


ción de su curso, que debe reanudarse inmediatamente que
cese la causa o haya vencido el plazo para ello.

(1) CARNELUTTI, Sistema, 111, pág. 393; CmOVENDA, lstituzioni, lI. pág.
470; REDEN"TI, Protili, pág. 388; REDENTI, Diritto proc. du., n, pág. 275;
ZANZUCCHI. II nuouo diritto proc. du., 11, pág. 122; SATTA, Guida pratica,
pág. 87; SATTA, DjriUo proc. du., pág. 298; JAECER, Diritto proc. du., pág.
459; ÚEB;M:AN, Lezioni di dir. proc. du., 11, pág. 89; Luoo, Manuale di dir.
proc. civ., pág. 160; ANDRIOLI, Commento, n. pág. 304; MICHELI, Sospen-
sione, in1errozionB ed eslÍnrione del processo, en Rivista di dir. proc. du.,
1942, 1, 3.
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO 149

La suspensión puede ser necesaria o facultativa. La sus-


pensión necesaria la estatuye la ley (ope legi8); la suspen·
sión facultativa la ordena el juez (ope iudicia).

491. SUSPENSIQN NKCESARIA.

La causa de la suspensión necesaria es un impedimento


aZ desarrollo de la actividad en que se resuelve el proceso. La
noción del impedimento implica la exterioridad del evento
que lo ocasiona, con relación al proceso. En cambio, siempre
que una rémora sea impuesta al procedimiento por exigencias
internas, o en otras palabras, relativas al cumplimiento de
un acto posterior, se trata, no de suspensión verdadera y
propia, sino del intervalo, más o menos largo, que natural·
mente separa un acto de otro; aunque en algún caso de esta
especie, en la práctica y hasta en el código, se hable de sus-
pensión, es un uso menos propio del concepto y de la palabra;
no hay, por tanto, verdaderamente suspensión cuando se de-
tiene la instrucción para resolver un incidente, ya que ello
ocurra por iniciativa del juez instructor (supra, n. 471), ya
por voluntad de la ley, a menos que la resolución de él corres-
ponda a un juez distinto de aquel ante quien se desarrolla el
procedimiento (supra, us. 423 y sigtes.) ; en efecto, mientras
decide sobre el incidente el juez del fondo, la decisión implica
una continuación, y no una detención del procedimiento, el
cual se suspende, en cambio, si acerca del incidente tiene que
juzgar un juez distinto; aplicando esta distinción al caso del
incidente de recusación, se ve claro que la fórmula del arto
523 , según la cual "la recusación suspende el proceso", si es
exacta en orden a la hipótesis de recusación del conciliador o
del pretor (supra, n. 429), es, en cambio, impropia respecto
de la recusación de un juez del tribunal, acerca de la cual
decide el tribunal mismo.
Una causa externa al proceso puede impedir su curso por
razón fÍ8ica~ lógica o jurídica.
a) La suspensión por impedimento físico se determina
por eventos que hacen imposible o excesivamente difícil la
actividad del oficiT> o de las partes. Este tipo de suspensión
150 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

no está regulado por el código, pero a él recurren no pocas


veces leyes especiales en ocasión de guerra, de accidentes o
de otros acontecimientos excepcionales.
b) La suspensión por impedimento lógico se da cuando
de un distinto proceso en curso deben resultar elementos en
los cuales tiene el juez que fundar su decisión. Una norma
general acerca de este tipo de suspensión se encuentra en el
arto 295, según el cual "el juez dispone que se suspenda el
proceso (rectius) procedimiento) en el caso previsto en el
arto 3 del Cód. de proc. pen., y en cualquier otro caso en que
él mismo u otro juez deba resolver una controversia civil o
administrativa de cuya definición dependa la decisión de la
causa", El presupuesto de la suspensión establecida por esta
norma es que una o más cuestiones relevantes para la deci-
sión deban ser resueltas en otro proceso, civil, administrati-
vo o penal, pendiente ante el mismo oficio o ante otro ofi-
cio distinto, con eficacia respecto de la misma litis. El proto-
tipo de la suspensión por falta de certeza se regula precisa-
mente en el arto 3 del Cód. proc. pen., al cual remite el arto
295; es esencial a este propósito la importancia de la auto-
ridad de cosa juzgada que compete en el juicio civil a la sen-
tencia penal (arts. 27, 28, Cód. proc. pen.; supra, n. 28), sin
lo cual la suspensión no tendría motivo. La exigencia de la
eficacia que a la decisión que debe pronunciarse en el distin-
to proceso corresponde sobre la litis deducida en el proceso
que hay que suspender, además de las normas recién indi-
cadas del Código de procedimiento penal, se infiere también
de la fórmula, un poco oscura, pero sustancialmente exacta.
del arto 295, donde se dice que de la definición (rectiu.s, solu-
ción) de la controversia (rectius, cuestión) civil o adminis-
trativa sobre la cual pronunciará el juez en el distinto pro-
ceso, debe depender la decisión de la causa (rectiusJ de la
litis), dependencia que, manifiestamente, no se podría dar
si frente a la definición obtenida en el distinto proceso, el
juez fuese libre para decidir como lo creyera oportuno. Aquí
se habla, en la práctica, de cuestiones prejudiciales (scilicet,
a la decisión de la litis o a la definición del negocio deducido
en el proceso, de cuya suspensión se trata), pero la fórmula
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO 151

no es ni exacta ni completa: no es necesario que la cuestión


que hay que resolver mediante el proceso pendiente sea pre-
judicial (supra~ n. 13), ni es suficiente tampoco, sino que lo
esencial es que su solución sea eficaz para la litis deducida
en el proceso suspendido. Un ejemplo conocidísimo de pro-
ceso civil de cuyo resultado puede depender la decisión de
una litis deducida en otro proceso distinto, es el proceso de
estado; la declaración de certeza de un status, esto es, de una
relación jurídica compleja, está destinada a tener valor res-
pecto de todas las relaciones jurídicas que encuentren en el
dicho status su fundamento; por eso, la decisión sobre una
demanda de alimentos entre padre e hijo depende de la de-
cisión sobre la demanda que éste ha propuesto contra aquél
para reconocimiento de paternidad: igualmente, una demanda
de separación personal no puede ser ni acogida ni rechazada
mientras no se decida la cuestión pendiente en otro proceso
distinto acerca de la declaración de nulidad del matrimonio.
Una aplicación del mismo principio se encuentra en los
arts. 3372 y 7992, para el caso de que se invoque la autoridad
de una sentencia nacional o extranjera (supra~ n. 70) contra
la cual se proponga impugnación; en rigor, este caso entraría
en la norma general, ya que la autoridad de una sentencia
pronunciada en otro proceso distinto no puede invocarse sino
en cuanto ella decida con eficacia de cosa juzgada una cues-
tión de la litis contenida en el proceso de qua, por 10 cual
hay, según la hipótesis del arto 295, deducción ante otro juez
de una controversia de la cual dependa la decisión de la
causa (cfr. en cuanto al proceso ante los árbitros, el arto
819).
Igualmente, al principio del impedimento lógico se redu-
ce la suspensión dispuesta para el caso de incidente de fal-
sedad ante el conciliador, el pretor o la Corte de apelación,
por los arts. 318 y 355.
c) La suspensión se debe a un impedimento jurídico,
cuando~ aun no existiendo un obstáculo físico o lógico a la
prosecución, parece~ sin embargo, oportuno que se detenga
el procedimiento~ ya porque las partes han provisto a un
modo diferente de composición de la litis, ya a fin de que
SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO 153

Análogas observaciones se pueden hacer respecto de la


suspensión del procedimiento por inobservancia de obliga-
ciones fiscales (cfr. el arto 108 de la Ley de registro del 30
de diciembre de 1923, n. 3269), encaminada a constreñir a
las partes al cumplimiento de dichas obligaciones, so pena de
no poder hacer que prosiga el procedimiento en tutela de
sus intereses, o respecto de la suspensión del proceso de di-
visión prevista por el arto 717 del Código civil.

49&. SUSPF.NSION FACULTATIVA.

Puede darse, por razones diversas y no definibles a


priori, la oportunidad de que el procedimiento se detenga
por algún tiempo; el elemento más común que determina
dicha oportunidad atañe a la pendencia de negociaciones en-
tre las partes en orden a la transacción, o en general en
orden a la autocomposición de la litis (supra~ n. 60); otras
posibilidades atañen a temporales impedimentos de las par-
tes o de los defensores, a la necesidad de esperar a fin de
procurar ciertas pruebas, y similares. Reconociendo en tales
casos la oportunidad de la suspensión, la ley la ha subordi-
nado al acuerdo de las partes~ y ha limitado su duración
máxima a cuatro meses; si hay "instancia de todas las par-
tes", el juez no debe, pero puede (si el motivo adoptado
demuestra la conveniencia de ello), ordenar la suspensión
(art. 296).
A la figura de la suspensión facultativa se reconduce
también la hipótesis del arto 279', referente a la suspensión
del procedimiento que debería proseguir para instrucción
ordenada por el colegio, por cuanto la suspensión no opera
ex lege~ sino que está dispuesta por el juez previo acuerdo
de las partes (supra, n. 432; cfr. también los arts. 129 bis
Y 133 bis, disp. ap1.; in/m, n. 526).

499. EFEC'ros DE LA sUSPlmSl0N.

"Durante la suspensión no se pueden llevar a cabo actos


del procedimiento" (art. 2981 ) ; la orden de suspensión es,
pues, un hecho impediti1JO~ dentro de les límites de la 8U8-
154 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pensilón de la eficacia del acto procesal que, sin él, debiera


determinar otros actos, y con ellos proseguir el procedimien~
to; sin embargo, en el caso previsto por el arto 48 (supra,
n. 427), el juez del proceso suspendido "puede autorizar el
cumplimiento de los actos que considere urgentes" (art. 48 2 ).
La suspensión del procedimiento determina, en conse-
cuencia, la interrupción de los plazos en curso (supra, n.
357). los cuales vuelven a correr a partir del día de la nueva
audiencia fijada en la providencia de suspensión por la rea-
nudación del procedimiento, o si dicha audiencia no ha sido
fijada en la providencia de suspensión, a partir del día de la
notificación del decreto que la establece (art. 2922 ; infra,
n.500).

500. C"ESACI(l::<; DE LA SUSPJ!.NSION.

En cuanto a la hipótesis de suspensión necesaria, pre-


vista por el arto 3 del Cód. proc. pen., el arto 297 1 se refiere
a este último con una fórmula curiosa, ya que se habla en
él de cesación de la "causa de suspensión" en lugar de "de
la suspensión"; comoquiera que sea, la referencia es cierta.
y no puede dar lugar a dudas; la suspensión cesa con la
providencia, pronunciarla en la instrucción o en el juicio
(público), que define el proceso penal; en cuanto a las otras
dos hipótesis, en cambio, se hace coincidir la cesación con
haber "pasado en cosa juzgada la sentencia que derine la
controversia civil o administrativa"; aquí el legislador ha
olvidado que, a diferencia del proceso penal, el proceso civil
o administrativo puede extinguirse antes de su culminación
con el pronunciamiento (infra~ ns. 511 y sigtes.), por lo cual
la fórmula debe ser integrada, con interpretación extensiva,
en el s2Dtido de que la suspensión cesa con la definición o la
extinción del proceso con miras al cual se la ordenó. También
de la suspensión ope iudicis prevista por el arto 297 4 o por los
arts. 129 bis y 133 bis, disp. apI., el dies ad quem se indica
mediante la fórmula de la "definición del juicio" de impug-
nación, y también en esta hipótesis debe equipararse a la
definición la extinción del mencionado proceso. En las otras
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 155

hipótesis la suspensión facultativa cesa, en cambio, al vencer


el plazo previsto en la ordenanza que la dispone (art. 296).
"Si en la providencia de suspensión no se ha fijado la
audiencia en que debe proseguir el proceso" (lo cual podrá
verosímilmente ocurrir, de ordinario, sólo respecto de la sus-
pensión facultativa), las partes deben pedir su fijación den-
tro de un término perentorio, vencido el cual sin que se
proponga la respectiva instancia, el proceso se extingue
(intra, n. 513); este plazo para la suspensión necesaria es
de seis meses a partir del día del paso en autoridad de cosa
juzgada de la decisión pronunciada en el otro proceso (o de
la extinción de él), y en cuanto a la suspensión facultativa,
de diez días antes de aquel en que vence la suspensión (art.
297 1,2) ; del segundo plazo no dice la ley que sea perentorio,
pero por analogía se aplica a él la disposición del primer
apartado. La instancia se propone mediante escrito (recur-
so) al juez instructor, o en defecto de éste, al presidente
del tribunal (art. 2973 ), quien establece la audiencia y el
plazo dentro del cual, a requerimiento del que insta, debe
notificarse el decreto a las otras partes (art. 2974 ) ; este otro
plazo no es perentorio (art. 1521 ) ; si en la audiencia fijada
no comparece alguna de las partes y el juez duda de que,
por lo tardío de la notificación del decreto, no habrá tenido
tiempo suficiente para prepararse, se fijará una nueva au-
diencia y se ordenará, en caso de necesidad, la renovación
de la notificación (arg. ex art.18P),

CAPíTULO SEGUNDO

DE LA INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO

501. JNTERRUPCIO~ DEL PROCEDIlIIIENTO.

El procedimiento se interrumpe cuando, a consecuencia


de un evento sobrevenido durante su curso, no puede prose-
guir sin el cumplimiento de un acto que se llama reanudación
156 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

(arts. 34, 50, 303, 307). La interrupción, pues, determina,


al igual que la suspensión, la inercia del procedimiento (art.
304) ; su diferencia de la suspensión está en que puede 3et'
hecha desaparecer por la reanudación en cualquier tiempo.
La ley habla de interrupción al lado de la suspensión y
de la extinción del proceso, en los arts. 299 y sigtes., en el
capítulo séptimo del título primero del libro segundo, cuya
arquitectura, en comparación con el código abrogado, es no-
tablemente avanzada; por 10 demás, no todos los casos de
interrupción están allí recogidos; en efecto, se trata, de la
interrupción por mutación de las partes, pero quedan fuera
los casos de conversión del procedimiento por mutación del
oficio (incompetencia originaria o sobrevenida; in/ra, D.
503), los cuales dan lugar, como pronto veremos, a verda-
dera interrupción. No se comprende, tampoco, en el capí-
tulo séptimo la interrupción por deserción prevista, con el
nombre de cancelación de la causa del turno, por el art. 3071 •
Por consiguiente, según la reconstrucción científica, el
instituto de la interrupción del procedimiento se perfila con
líneas más amplias que las señaladas por el código. Para
desarrollar este diseño conviene dividir el presente capítulo
en dos secciones, la primera de las cuales estudia la figura,
clásica e importantísima, de la interrupción por mutación
del proceso, y la segunda, en cambio, la otra figura, intro-
ducida últimamente en el código, de la interrupción por
inactividad de las partes.

SECCION l.-DE LA INTERRUPCION POR MUTACION DEL PROCESO

502. MUTACIONES SOHREVJNfENTES EN EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO.

El procedimiento es una combinación de actos que, con


miras a la finalidad que hay que conseguir, supone la iden-
tidad de los actuantes; en tanto se da un procedimiento en
cuanto operan, mediante actos sucesivos, el mismo juez y
las mismas partes; la función misma del procedimiento im-
plica esta identidad: si el juez a quien se propone la de-
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 157

manda no fuese el que atiende las razones y recoge las prue~


bas y más tarde pronuncia la decisión, no tanto no serviría
el procedimiento, cuanto no existiría siquiera, ya que proce-
der es ante todo proseguir, y la prosecución supone una vin-
culación entre los distintos actos, que precisamente proviene
de la identidad de los actuantes.
Por otra parte, esta exigencia está en contraste con
la relativa a la duración del procedimiento, el cual ya por el
tiempo necesario para el cumplimiento de cada uno de los
actos, ya por la distancia necesaria o de todos modos inevi-
table entre un acto y otro, ocupa un período de tiempo que
varía, pero que en todo caso es relevante; éste del tiempo que
hay que emplear para proceder y, por tanto, de la duración
del proceso, es uno de los aspectos destacados del problema
procesal; a medida que progresa la técnica, se consigue re-
ducir su duración; es previsible, o por lo menos deseable,
que el nuevo código termine por obtener ventajas también
bajo este aspecto; pero más allá de cierto límite no se puede
llegar. Ahora bien, durante el procedimiento pueden pro-
ducirse mutaciones en las personas que atienden a él; la más
elemental experiencia enseña que, por ejemplo, una parte
puede morir o un juez jubilarse. El problema técnico está
aquí en torno al modo de poner de acuerdo la exigencia de
la identidad de los actuantes con esos casos inevitables, que
si hubiesen de constreñir en cada caso a comenzar desde el
principio, el proceso correría peligro de convertirse en una
fábula.
Hasta cierto punto, el problema se resuelve limitando la
exigencia a la identidad jurídica, y no física, de los sujetos
(supra, n. 14). Este principio debe ser puesto de particular
relieve respecto del juez, en orden al cual la identidad atañe
por lo común al oficin, no a la persona (supra, n. 114) ; ahora
bien, el oficio, universitas personarum, permanece idéntico a
pesar de la mutación de sus componentes. La posibilidad de
esta mutación constituye, sin embargo, un peligro para el
procedimiento: en particular, la sustitución del juez instruc-
tor durante la instrucción (supra, n. 408) puede compro-
meter la bondad de sus resultados, y precisamente en aten-
158 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ción a ello la ley tiende a limitarla (art. 1742 ). pero por des-
gracia no la puede impedir totalmente. Sólo en una fase, la
más delicada, del procedimiento, es necesaria no tanto la
identidad del oficio cuanto la identidad de la persona; según
el arto 2761 , pueden decidir "solamente los jueces que han asis-
tido a la discusión" (supra) n. 476); siendo breve el inter-
valo entre esos dos actos, los inconvenientes de esta prescrip-
ción son naturalmente exiguos; sin embargo, la experiencia
enseña que, aparte de la muerte, la cesación del oficio de
algún juez ocurrida durante el intervalo constriñe no pocas
veces a rehacer la discusión con un costo de tiempo y de
dinero que agrava el peso del proceso.
Por lo demás, aunque limitar la exigencia de la identi-
dad de los actuantes a la identidad jurídica facilite mucho
la solución del problema, lo cierto es que no la elimina; basta
pensar que a menudo, respecto de la parte, y siempre res-
pecto del defensor, la identidad jurídica coincide con la iden-
tidad física, para concluir que la posibilidad de mutaciones
durante el curso del procedimiento en contraste con la exi-
gencia antedicha persiste, y el problema exige para su reso-
lución otras medidas.

;;03. ~IUTACION I'EL JUEZ (').

La posibilidad de la mutación del juez en el curso del


procedimiento atañe a la competencia, la cual puede venir a
faltarle, o incluso haberle faltado desde el comienzo. El pro-
blema, en cambio, no se plantea en cuanto a la jurisdicción,
no ya porque tampoco ésta pueda llegar a faltarle al oficio
al que se ha acudido, o haberle faltado siempre, sino porque
si tal evento se verifica, no hay ni la necesidad ni la posibi-
lidad de reanudar el procedimiento ante otro juez.
a) La que se llama incompetencia sobrevenida del juez
al que se ha acudido puede provenir de la mutación de la
demanda, pero puede también ser independiente de ella.
a) Puede ocurrir que, aunque no cambie la demanda,

(2) CIUOVENDA. lstituzioni, n, pág. 279; CmovENDA, Suggi, 1, pág. 271;


ANDRIOLI, Commento, J, pág. 34.
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 159
cambien, sin embargo, las normas de derecho o los hechos en
virtud de los cuales ha sido atribuida la competencia al juez.
aa) Una mutación de las normas de derecho, por ejem-
plo, se ha producido a causa de la misma reforma del código,
en cuanto a la competencia por razón del valor, puesto que
el pretor, que antes podía decidir la litis sólo dentro del límite
de cinco mil liras, tuvo después la competencia duplicada, y
hoy la tiene multiplicada por veinte. Por tanto, si el juez
privado de competencia en el curso del procedimiento pierde
o no la potestad de decidir, ello depende de la solución de
una cuestión que suele denominarse de derecho transitorio o
intertemporal, o en otros términos relativa a la eficacia de
la ley en el tiempo; se trata de saber si la nueva norma se
aplica o no a los procedimientos iniciados antes de su entrada
en vigencia. Aunque esta cuestión se pueda resolver en vir-
tud de los principios generales sobre la retroactividad de la
ley, era oportuno que interviniesen en su resolución las deno-
minadas normas para la aplicación de la nueva ley, lo cual
se ha hecho mediante el arto 230, disp. apl., en el sentido de
la continuación del procedimiento ante el juez al que se ha
acudido, aunque no sea ya competente según las nuevas
normas.
Pero como esta norma excluye que el ius 8uperveniem
haga perder la competencia al juez que antes de su entrada
en vigor la poseía, pero no, en cambio, que la haga adquirir
al juez que antes no estaba provisto de ella, se puede admitir
que dicha norma atribuye al juez al que se ha acudido la
competencia que al comienzo del proceso le faltaba; desde el
punto de vista de la letra esta solución se funda en el argu-
mento a contrario sacado del arto 5, que niega relevancia a
las mutaciones del estado de hecho, no a las mutaciones del
estado de derecho; bajo el aspecto de la ratio, el argumento
a contrario está sostenido por el principio de la economía del
proceso, según el cual sería una irrazonable pérdida la de
hacer que pronuncie su incompetencia el juez que sobre la
nueva e idéntica demanda habría luego de declararse com-
petente. Por consiguiente, si antes de la reforma se hubiese
propuesto al pretor una demanda del valor de diez mil liras,
160 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

por efecto de la reforma el juez habría adquirido durante el


proceso la competencia que no tenía al comienzo de él.
bb) En cuanto a la mutación de los hechos en virtud
de los cuales se atribuye la competencia, precisamente a fin
de evitar el desplazamiento del proceso, la ley establece su
irrelevancia: "la jurisdicción y la competencia se determinan
con respecto al estado de hecho existente en el momento de
la proposición de la demanda, y no tienen importancia res-
pecto de ellas los posteriores cambios de dicho estado" (art.
5). El principio expresado en esta norma toma el nombre
de perpetuatio iurisdictionis; la potestad del oficio, una vez
establecida sobre la base del modo de ser de la litis o del
negocio tal cual existía al inicio del procedimiento, se per-
petúa, esto es, persiste aunque aquel modo de ser desapa-
rezca; por ejemplo, aunque el cambio de sede de una parte o
el cambio de valor de la cosa atribuya la competencia a otro
juez, sin embargo, el juez al que se ha acudido conserva su
competencia. Habida cuenta de la identidad de la ratio~ a
los fines de la irrelevancia respecto del proceso en curso de
las mutaciones en el modo de ser de la litis o del negocio
la fórmula del arto 5 debe entenderse como si hablase, no de
estado de hecho existente~ sino de estado de hecho relevante,
en el momento de la proposición de la demanda.
cc) En vez del modo de ser de la litis o del negocio,
podría cambiar durante el proceso una norma acerca de su
valoración a los fines de la competencia (por ejemplo, acerca
de la sede de la persona o acerca del tributo impuesto sobre
el inmueble) ; creo que a esta hipótesis se aplica por analo-
gía el arto 5.
fJ) Otra es la hipótesis en que cambie la demanda, en
cuanto durante el procedimiento ello esté consentido por la
ley (8Upra~ n. 418); puede ocurrir, por ejemplo, que en virtud
de una demanda de declaración incidental de certeza (8upra~
n. 155), o de una demanda reconvencional (supra~ n. 156),
o aun solamente de una excepción de compensación (supra,
D. 132), se desplace de un juez a otro la competencia por
razón de la materia o por razón del valor. En tales casos no
debe ser aplicado el principio de la perpetuatio; más de una
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 161

norma de ley prevé la incompetencia sobrevenida (arta. 34,


35, 36).
b) Por otra parte, el instituto de la regulaci6n de rom-
petencia (supra, n. 427), determina la posibilidad de que.
antes del pronunciamiento, por declaración de certeza hecha
por otro juez, se establezca la incompetencia del juez al que
se ha acudido.

50~. lIruTACION DE LAS PARTES (').

También la mutación relativa a la parte, como la con-


cerniente al ju~z (supra, n. 502), puede ser independiente o
dependiente del desarrollo del proceso.
a) Una mutación de la parte independiente del desarro-
llo del proceso puede referirse a su existencia, a su compo-
sición o a su legitimación.
a) Puede ocurrir que en el curso del procedimiento S8
extinga una parte; a propósito de lo cual la ley considera
ante todo la hipótesis de la muerte de las personas físicas;
por lo común, según el régimen vigente, no hay extinción de
persona jurídica mientras esté en vida un proceso que le
concierna, pero algún caso de extinción durante el proceso
puede darse (ejemplo, fusión de sociedades comerciales; arts.
2501 y sigtes., Cód. civ.); por eso es preferible, a lo menos
en lenguaje científico, la fórmula, más amplia, en la que en
vez de muerte se habla de extinción de una parte.
No se excluye que la extinción de la parte haga desapa-
recer la razón del proceso (por ejemplo, la muerte del que
debe ser declarado en interdicción o inhabilitado, o de uno
de los cónyuges contendientes acerca de la separación per-
sonal) ; por 10 común, en cambio, esto no ocurre, puesto que
el instituto de la sucesión en las relaciones jurídicas deter-
mina que una persona se sustituya a la extinguida en la litis
o en el negocio; en orden a esta hipótesis el arto 110 estatuye
que, cuando una parte "desaparece por muerte o por otra

(3) DE MARINI, La succesrione neI diritto controveT$O, Roma, Soco oo.


del "Foro italiano", 1953.
162 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

causa, el proceso se prosigue por el sucesor universal o en


contra suya".
Si la cuestión, de derecho civil concerniente al régimen
de la extinción de las personas jurídicas, debiera resolverse
en el sentido de que no siga una sucesión universal, el arto
110 regirá, sin embargo, el caso por medio de la analogía.
/1) Puede ocurrir también que una parte se transforme~
en cuanto, o un sujeto simple pasa a ser complejo, o vice-
versa, o cambie la composición de un sujeto complejo: una
persona 8ui iuris es declarada en interdicción, un menor pasa
a ser mayor de edad, cambia el tutor de un incapaz o el ad-
ministrador de una sociedad (ya que también este último es
un "representante legal", no se puede dudar de que su mu-
tación esté prevista por el arto 299; infra, n. 508).
y) Puede ocurrir, finalmente, la pérdida de la legitima-
ción, lo cual, como 10 hemos visto respecto de la competencia
(supra~ n. 502), puede depender de la mutación del estado
de hecho o del estado de derecho; restringiendo la observa-
ción a la primera hipótesis, reflexiónese en el caso del actor
que, después de haber pedido en juicio el pago de su crédito.
lo cede a otro, o de quien actúa en reivindicación de un fundo
y después lo vende durante el curso del proceso.
Claro es que el problema, en esta hipótesis, se plantea
en términos totalmente análogos a los que vimos respecto de
la mutación del estado de hecho relativo a la competencia
(supra, n. 502). Aunque el legislador no haya creido opor-
tuno dictar en orden a esta última hipótesis una norma ge-
neral igual a la del arto 5, el principio de éste, que respecto
de la legitimación puede denotarse mediante la fórmula de
la perpetuatio legitimationis, se ha aplicado en tema de su-
cesión a título particular, traslativa o constitutiva en la rela-
ción de qua agitur en curso del procedimiento por el arto
1111, 2; el procedimiento introducido por el causante prosigue
contra él o contra su sucesor universal, aun cuando el bien
discutido haya sido transferido a otro por sucesión particular
(entre vivos o por causa de muerte) durante su curso; sin
embargo, si el sucesor a título particular ha intervenido en
él o ha sido llamado a él, el juez, si las partes están de
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 163

acuerdo, puede sustituirlo como sujeto del proceso al actor


o al sucesor universal, lo cual expresa la ley con la fórmula
de la extromisión (scilicet, del proceso) del enajenante (art.
1113). Cuál sea luego la eficacia que la decisión desplegará
en orden al adquirente (art. 111'-), no es problema de dere.
cho procesal.
b) Por otra parte, una mutación relativa a la parte
puede seguirse o de la desaparición durante el proceso del
interés, o de la actividad del actor o del demandado.
a) Aquí debe meditarse la norma del arto 108, que tiene
por título extromisión del garantizado; cuando el garante
"comparece y acepta asumir la causa en lugar del garanti-
zado (rectius, la defensa del garantizado)", se verifica este
hecho, que hay una persona dispuesta a ocupar el puesto de
otra en el proceso, porque tiene un interés propio en sostener
los derechos de aquél, interés que se funda en la relación de
garantía (supra) n. 154); ahora bien, si en tal caso el garan-
tizado pide salir del proceso (pide "la propia extromisión")
y las demás partes, esto es, el actor y el garante, no se
oponen a ello, por efecto de dicha instancia se da precisa-
mente un desplazamiento de las partes, que la ley consiente,
en el sentido de que el garante ocupa el puesto del garanti-
zado y éste queda fuera del juicio; su posibilidad está, sin
embargo, subordinada al acuerdo de las otras partes, de cuya
voluntad depende, por tanto, que la conversión del procedi-
miento (in/ra, n. 505) no tenga lugar. Una hipótesis aná-
loga es la que disciplina el arto 109 bajo la denominación de
"extromisión del obligado"; aquí la mutación está ocasionada
por la demanda del obligado, o más concretamente, por su
adhesión a la demanda de aquella de las otras partes a la cual
el juez le reconocerá el derecho, por lo cual la litis queda
circunscrita dentro de ellas; por eso la ley reconoce al juez
la potestad, al ordenar "el depósito de la suma o de la cosa
debida", de "dar lugar a la extromisión del obligado del
proceso", potestad que, precisamente porque depende de la
exclusión de la litis entre él y las otras partes, no está subor-
dinada al acuerdo de éstas, sino que debe ser ejercida única-
mente en cuanto esa exclusión sea declarada cierta.
164 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

P) En cuanto a la hipótesis de inercia superviniente de


una parte, considérese el arto 424, según el cual "el minis-
terio público puede impedir siempre la extinción del proceso
(colectivo; supra~ n. 49) por renuncia o falta de compare-
cencia de las partes, formulando instancia de prosecución
del mismo en rebeldía o ausencia de dichas partes"; y tam-
bién la hipótesis de prosecución del proceso por parte de un
sustituto procesal (supra, n. 104) cuando haya habido re-
nuncia o deserción del sustituido.

6C5. MUTACION DEL DEFENSOR.

También en cuanto al defensor la mutación puede refe-


rirse a la existencia de la persona o a su legitimación; una
y otra hipótesis están consideradas por el arto 3011 , bajo la
fórmula de la "muerte, cancelación de la matrícula o sus-
pensión" del defensor; la cancelación o la suspensión (de la
matrícula; supra, n. 111) constituyen precisamente pérdida.,
definitiva o temporal, de la legitimación necesaria a los actos
del defensor (supra, n. 324).

5fl6. CONVERSION' DEL PROCEDIMIENTO.

Si no obstante una de las mutaciones recién considera-


das, el procedimiento, en vez de extinguirse (infm, n. 511),
continúa, ello se expresa mediante el concepto de su conver-
sión, la cual significa precisamente prosecución del procedi-
miento respecto del proceso modificado en alguno de sus
elementos (la llamada translatio iudicii). Este concepto, con
la antítesis entre la continuación y la extinción del procedi-
miento a presencia de la mutación del proceso, se expresa en
particular, en orden a la hipótesis de incompetencia origina-
ria del juez al que se ha acudido, declarada cierta mediante
la reglamentación de competencia, en el arto 50. Que el pro-
ceso continúe, significa que la parte de procedimiento ya
llevada a cabo conserva su eficacia también en relación al
proceso modificado.
Hay casos en que la conversión tiene lugar sin necesidad
de acto alguno particularmente dirigido a hacerla posible;
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 165

hay otros, en los cuales, para que el procedimiento pueda


continuar e8 necesario que se realice un acto encaminado a
posibilitar la continuación o par lo menos a eliminar el pe-
ligro de que la mutación del proceso pueda comprometer su
resultado. Cuando la ley contempla esta necesidad, se habla
de interrupción del procedimiento. La interrupción, pues,
tiene su presupuesto en la conversión, en el sentido de que
no hay interrupción sin conversión, pero puede haber, en
cambio, ésta sin aquélla. La regla es que, en todos los casos
en que la ley no d:spone que a consecuencia de la mutación se
extinga o se interrumpa el procedimiento} la mutación del
proceso es irrelevante respecto del procedimiento~ en el sen-
tido de que no impide su continuación.

507. INTERR'QPClON rOR MUTACIQN DEL OFICIO (').

En todos los casos en que la incompetencia del juez al


que se ha acudido, originaria o sobrevenida, da lugar, no a la
extinción, sino a la conversión del procedimiento (supra,
n. 505), ésta implica interrupción, pues ante el nuevo juez
el procedimiento no podría continuar sin una nueva intro-
ducción (reanudativa; supra, n. 400).
En cuanto a la incompetencia originaria, la ley admite
(arts. 50, 447 1 ) que su declaración, ya por obra del mismo
juez al que se ha acudido (pronunciamiento negativo; supra,
D. 481), ya por parte del juez de apelación o del juez regu-
lador (supra, n. 427), no extingue el procedimiento, de ma-
nera que éste puede continuar ante el nuevo juez, con tal
de que la reanudación se haga en el plazo fijado por la pro-
videncia que declara la incompetencia, o en defecto de esta
fijación dentro de seis meses a partir de la comunicación de
dicha providencia; por tanto, la declaración de incompetencia
originaria determina la interrupción del procedimiento, salvo
la posterior extinción ocasionada por la omisión de la reanu-
dación en el plazo perentorio fijado al efecto (in/ra) n. 513) ;
en particular, a condición de que la reanudación ante el juez

(4) ATTARDr, SuEla traslaz.ione del processo dal giudice incompetente a


quello competente, en Rivista di dir. proc., 1951, 1, pág. 142.
166 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de apelación competente se haga antes del vencimiento del


plazo previsto por el arto 50, la impugnación ante el juez
incompetente excluye la decadencia del derecho a impugnar.
Análogo es el efecto de la declaración de incompetencia
sobrevenida (supra, n. 502); según el arto 34, al cual se
refieren las normas de los arts. 35 y 36, el juez que ha pa·
sado a ser incompetente "remite. .. la causa" al juez com~
petente (cfr. en cuanto al procedimiento de desalojo, el art.
6672 ); esta fórmula, según la cual se transfiere el proceso
a otro juez, alude precisamente a la continuación del proce-
dimiento (conversión; supra, n. 505); por otra parte, la ne-
cesidad de la reanudación, de donde proviene la interrupción,
está estatuida por el mismo arto 36. A la incompetencia
sobrevenida pueden equipararse los pocos casos en que el
juez, competente en orden al proceso cautelar, pero no en
orden al proceso definitivo, agotado el primero, remite el
procedimiento al juez competente para el segundo (cfr. arto
689 5 ; in/ra, n. 884).
El efecto procesal más interesante de la conversión del
procedimiento, en tales casos, consiste en la utilidad para el
nuevo juez de los actos llevados a cabo en la fase desplegada
ante el juez anterior, con una notable ventaja en materia
de economía.
No se verifica ni conversión ni interrupción en los casos
previstos por los arts. 445 ("conversión del rito ordinario en
rito especial del trabajo") y 446 ("conversión del rito espe-
cial en rito ordinario"), ya que no cambia el oficio, sino
únicamente el procedimiento, por lo cual la "conversión" se
reduce al cumplimiento de actos que sean necesarios al nuevo
procedimiento, mientras que no lo eran con el procedimiento
anterior (art. 4451 ), o a la ineficacia de actos que según el
nuevo procedimiento no están consentidos (art. 4462 ; cfr.
arto 451).

5[13. I-:<!TERRUPCIOX POR lnlTACIOY DE' L.~S PARTES o DEL DEFE:SSOR.

a) La conversión del procedimiento por extinción o por


transformación de una parte está diversamente regulada en
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 167
cuanto a la interrupción según el momento en que ocurre la
mutación.
No hay interTupción cuando la parte se ka e$iinguido
o modificado "de8pUés de haberse cerrado la discusión ante
el colegio"~ salvo el caso "de reapertura de la instrucción"
(art. 300').
La razón de esta norma es manifiesta, ya que en la
fase del pronunciamiento no hay lugar a actividad de parte
(8Upra~ ns. 478 y sigtes.); es también manifiesto por qué,
si el pronunciamiento, en vez de agotar el procedimiento, de-
termina nuevos actos de instrucción, no debe aplicarse el
principio.
Si el procedimiento no ha llegado tOcW,vía a la fase del
pronunciamiento~ hay que distinguir según que la extinción
o modificación se refiera a una parte que tiene o no consti.-
tuido en juicio su defensor. Si la parle tiene constituido en
juicio su defensor y éste no comunica (mediante declaración
en la audiencia, registrada, se entiende, en el acta, o me-
diante escrito notificado a las otras partes) la extinción o
la transformación, el procedimiento no se interrumpe (arg.
ex arto 3001 ) ; la razón es manifiesta: el silencio del defen-
sor significa que él puede continuar actuando en el proceso
no obstante la mutación sobrevenida. En cambio, cuando la
parte afectada no se ha constituido todavía en juicio o está
en él constituida personalmente, o el defensor constituido
hace la declaración prevista por el arto 3001, se verifica la
interrupción, y a fin de que el procedimiento se reanude, es
necesaria la constitución espontánea de la nueva parte (art.
299) o la reanudación respecto de ella (arts. 299, 30()2.8.4).
La constitución espontánea puede hacerse en secretaría
(supra, n. 389), o bien en la audiencia ya fijada; si ésta no
está fijada, la nueva parte que quiere constituirse, pide me-
diante recurso la fijación de ella, y notifica el recurso y el
decreto a las otras partes (art.302).
La reanudación se hace mediante invitación a la nueva
parte a que se constituya en el juicio; a este efecto la ley,
considerando sólo un caso, prescribe que la parte que quiere
proceder a ella, pida al juez la fijación de una audiencia y
168 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

notifique a la nueva parte el recurso y el decreto de fijación;


se entiende que en el recurso debe hacerse por lo menos refe-
rencia a la citación, de modo que quien reciba la notificación,
se haga cargo del procedimiento pendiente y tenga la posi.
bilidad de prepararse a comparecer; en caso de muerte dicha
referencia no basta, sino que el recurso debe "contener los
extremos de la demanda" (art. 3032 ) ; si la reanudación se
hace "dentro de un año a contar de la muerte, puede hacér-
sela colectiva e impersonalmente a los herederos (TectiU8~
la nueva parte puede ser indicada sencillamente mediante la
remisión a la cualidad de heredero de la parte desaparecida,
sin ninguna otra indicación) en el último domicilio del di-
funto" (ibi). Teniendo en cuenta la posibilidad de que el
evento interruptivo se verifique después de la constitución
en juicio pero antes del nombramiento del juez instructor y
de la audiencia de comparecencia (supra, n. 412), la reanu-
dación en tal caso podrá hacerse mediante notificación de
una invitación a constituirse en secretaria, según el arto 165
o el arto 166, Y a comparecer en la audiencia misma. En todo
caso, aunque la ley no hable de ello, es claro que entre el
día de la notificación del recurso y decreto y el día de la
audiencia debe transcurrir un lapso no inferior al plazo para
comparecer (supra, n. 417).
"Si hay otras partes en causa, el decreto se notifica
también a ellas" (art. 303a) , pero no es necesario en orden
a ellas respetar el plazo recién recordado; será bueno, sin
embargo, que el juez, al fijar la audiencia, establezca el plazo
(no perentorio; supra, n. 357), dentro del cual debe notifi-
carse el decreto también a las otras partes.
Si la nueva parte citada no se constituye en la audien-
cia fijada, o antes de ella en secretaria (supra, n. 389), se
declara su contumacia (art. 3034 ; supra, n. 395). •
b) En la hipótesis de pérdida de la legitimación (supra)
n. 503), la interrupción está excluida por el principio de la
perpetuatio legitimationis (ibi) , cuya aplicación elimina no
tanto la interrupción cuanto la conversión misma del proce-
dimiento. Pero si las partes están de acuerdo, la sustitución
de la nueva parte a la ya comprometida en el proceso, en
INTERRUPCION DEL PROCEDIMIENTO 169
particular la introducción en éste del sucesor a título parti~
eular en la relación litigiosa y la extromisión del actor, puede
tener lugar en aplicación del arto 1113.
c) La mutación del defensor sólo produce interrupción
si atañe al defensor agente (el arto 301 1 , redactado para el
procedimiento ante el tribunal, habla de "procurador") y
sólo si tiene causa en su muerte, radiación o suspensión. Si
la mutación atañe a otro defensor, o si proviene de renuncia
o revocación del mandato (art. 3013), queda excluida la
interrupción.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de mutación
de la parte, en cuanto a la muerte o a la pérdida de legitima~
ción del defensor la fórmula de la ley no excluye la interrup-
ción si el evento se produce después de la clausura de la
discusión ante el colegio; sin embargo, habida cuenta de la
ratio, el último apartado del arto 300 debe aplicarse analógi-
camente, solución que está COnfirmada por el arto 28&, en el
cual se prevé que se notifique la sentencia a la parte perso-
nalmente si con ocasión de la muerte, la suspensión o la
radiación, no se la puede notificar al defensor (supra, n. 486).
Para que el procedimiento prosiga es necesaria la cons-
titución espontánea del nuevo procurador o, de lo contrario,
la reanudación en orden a la parte que quedó sin procurador
según el arto 299 (art. 3012 ; supra, n. 508).

5Q~. C .... IW.\. DB I,A REA:-<lIDAClON DEL PROCEDIMIENTO INTERRUMPIDO.

Tanto respecto de la interrupción a causa de la mutación


del oficio (arta. 34 y sigtes., 50; supra, n. 507), como res-
pecto de la determinada por la mutación de la parte o del
defensor (art. 305; supra, ns. 508 y sigtes.), la ley subordina
la COnversión del procedimiento, nO tanto a la reanudación,
cuanto a la reanudación dentro de un plazo perentorio, por lo
cual, si la reanudación tempestiva no se produce, el procedi-
miento, en vez de continuar, se extingue (in/ra, n. 513).
El plazo corre a partir del momento de la interrupción.
Esta, si se trata de interrupción por declaración de incom-
petencia (supra, n. 502), se verifica en el día en que se co~
170 INSTITUCIONES DEI. PROCESO CIVIL

munica (supra) D. 346) la sentencia que contiene dicha de-


claración (art. 50); si se trata de interrupción por extin~
ción o transformación de las partes (supra, n. 508). el día
en que ocurre dicha extinción o transformación, o bien, si
para determinar el efecto interruptivo es necesaria la decla-
ción del defensor (art. 3001 ), el día en que se haya hecho
esa declaración; finalmente, si se trata de interrupción por
muerte, cancelación de la matrícula o suspensión del pro-
curador (supra, D. 509). en el día de la muerte o en aquel en
que la providencia de cancelación o suspensión haya adqui-
rido eficacia.

SECCION ll. - DE LA INTERRUPCION POR INACTIVIDAD


DE LAS PARTES

510. INTERRUPCION l'OR INACTIVIDAD DE LAS PARTES.

La inactividad de las partes, en la estructura originaria


del código, ocasionaba la extinción, no la interrupción del
proceso (cfr. el arto 307, ahora modificado). Este era uno
de los medios adoptados a fin de estimular a las partes a la
diligencia en la sustanciación; medio drástico si se quiere, pe-
ro, salvo ciertos detalles del dispositivo, oportuno. No debe
sorprender que, como tantas otras medidas de que ya hemos
hablado, tampoco ésta haya llegado a la clase de los defen-
sores, sobre los cuales, mucho más que sobre las partes asis-
tidas por ellos, recae la responsabilidad de la inercia, o por
lo menos, de la desidia temida por el legislador. Y hoy en
día no puede sorprender que la reciente reforma, en grandi-
sima parte engendrada en el descontento de dicha clase, haya
sido dócil en la atenuación también de dicha medida.
Surge así del parangón entre el antiguo y el nuevo arto
307 cómo la inactividad de las partes no ocasiona ya inme-
diatamente la extinción del proceso, que ha venido a ser, en
cambio, una consecuencia mediata de ella: en efecto, según
el art. 3071 , tal como ha sido modificado, "si después de la
notificación de la citación ninguna de las partes se ha consti-
EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO 171
tuido dentro del término establecido por el arto 166, o bien
si, después de la constitución de las mismas el juez, en los
casos previstos por la ley (ejemplo, arts. 181, 2702, 309), ha
ordenado la cancelación de la causa del registro, el proceso ...
debe ser reanudado ante el mismo juez ... ".
El art. 3072 agrega que "el proceso, una vez reanudado
a tenor del apartado anterior, se extingue si ninguna de las
partes se ha constituido, o si en los casos previstos por la
ley el juez ordena que se cancele del registro la causa", Como
se ve, la extinción sólo se conmina para la reincidencia de
las partes en el caso de inactividad; en otras palabras, la
omisión del acto no provoca la extinción, sino la cancelación
del registro, la cual no importa más que la carga de la rea-
nudación; solamente en el proceso reanudado la inactividad
produce sin más la extinción (art. 3072, infra, n. 514).

CAPíTULO TERCERO

DE LA EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO

511_ EXTINCIQN DEL PROCEDIMIENTO.

Extinción del procedimiento, según el lenguaje de la ley,


no es su terminación a consecuencia del pronunciamiento, por
haberse realizado todos los actos que lo constituyen, sino su
anticipada cesación en virtud de una causa que impide defi-
nitivamente la prosecucwn de él.
Esta causa no puede referirse más que a las fuerzas que
ponen y mantienen en movimiento al procedimiento, es decir,
a la actividad de las partes o del oficio. La extinción del pro-
cedimiento por inactividad de las partes, como dentro de poco
veremos, es precisamente la figura de extinción prevista y
regulada en el código (infra, ns. 513 y sigtes.). De la extin-
ción por inactividad del oficio no habla el código, porque esa
inactividad no es previsible sino a consecuencia de eventos
catastróficos que pongan el oficio en la imposibilidad de
172 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil..

actuar; pero tales eventos, por una parte, parecen tener que
producir más bien la suspensión que la extinción (supra,
D. 496). y por otra parte, que reclamen una especial inter-
vención legislativa a fin de proveer al régimen de los proce-
dimientos en curso en el oficio afectado por ellos (supra,
n.497).
En principio, se puede pensar en la extinción del proce-
dimiento también por causas internas concernientes a la im-
posibilidad o a la inutilidad del efecto jurídico que el proce-
dimiento está llamado a producir: por ejemplo, si el que debe
ser declarado en interdicción muere en el curso del procedi-
miento interdiccional, ¿ desaparece la razón de continuarlo!,
o si la litis se extingue mientras continúa el procedimiento,
por transacción, ¿ para qué habrá de continuar el procedi-
miento? Análoga es la hipótesis de que, en el curso del pro-
cedimiento de oposición del tercero (infra~ ns. 630 y sigtes.),
la sentencia opuesta pierda la ejecutoriedad, sin la cual no se
consiente la oposición, o bien, pudiendo la oposición del ter-
cero concurrir en ciertos casos con otras impugnaciones y en
particular con la apelación (intra, ns. 546 y 631), en virtud
de otra impugnación sea reformada o en general rescindida;
tanto en uno como en otro caso, aunque por razones diversas,
el efecto que con la oposición debiera conseguirse, resulta
imposible. Sin embargo, es una cuestión técnica si en tales
casos el procedimiento debe o no continuar hasta el pronun-
ciamiento; la misma imposibilidad del efecto juridico que
se trata de conseguir no hace, efectivamente, imposible el
procedimiento, y puede considerarse útil que éste termine en
el pronunciamiento a fin de verificar con mayores garantías
si la imposibilidad ha sido o no determinada; depende, por
tanto, de la solución de dicha cuestión técnica si, a presencia,
por ejemplo, del compromiso o de la transacción, debe ser
declarada mediante ordenanza la extinción del procedimien-
to, o debe continuar el procedimiento hasta el pronuncia-
miento, salvo el contenido negativo de éste (supra, n. 481),
cuando la existencia del compromiso o de la transacción sea
discutida. Puesto que de extinción no habla el código en
orden a estos casos a pesar de que, sobre las huellas de la
EXTINCION DEL PROCEDIM:IENTO 173

reconstrucción científica del instituto, el problema de la ex-


tinción haya sido considerado en su mayor amplitud, el in-
térprete debe reconocer que no se admite la extinción por
causas internas, de donde se infiere, entre otras cosas, que
la imposibilidad o la autocomposición de la litis no la deter-
mina en modo alguno.

512. RENUNcrA A LOS ACTOS DET. JOICIO (~).

Por evidente obsequio al lenguaje tradicional, la ley


continúa designando con la denominación de renuncia a los
actos del juicio (art. 306) la que más propiamente debe lla-
marse revocación de la demanda.
Puesto que la demanda del actor pone en movimiento al
procedimiento, si se revoca la demanda (supra, n. 376), se
entiende que el procedimiento se extingue; esta revocación
puede considerarse como una renuncia si el acto se refiere,
no a la demanda, sino a los efectos de ella y, por tanto, a la
prosecución del procedimiento. Pero si se reflexiona que és-
te, aunque promovido por la parte, no se hace tanto en su
exclusivo interés cuanto en el interés público, se entiende que
la renuncia debe ocasionar la extinción en tanto en cuanto
la prosecución del procedimiento no esté destinada a produ-
cir alguna utilidad práctica, y que si, en cambio, se puede re-
cabar de él alguna utilidad, debe proseguir el procedimiento;
el indice de la inutilidad de la prosecución se encuentra en
la adhesión a la renuncia de las otras partes que podrían te-
ner interés en la prosecución; el principio está correctamen-
te enunciado por el art. 3061 (supra, n. 376). Es claro, pues,
que mientras la renuncia a los actos del juicio de primer
grado hecha por el actor no sirve sin la adhesión del de-
mandado, en cuanto éste pueda obtener el pronunciamiento
sobre el fondo, en cambio, no hay necesidad de la adhesión
cuando se trate de renuncia del apelante al juicio de apela-
ción o del recurrente al juicio de casación (art. 390), pues
la otra parte, habiendo ya obtenido una sentencia favorable,

(~) MiCHI:U, La rinuncia agli atti del giudizio, Padova, Cedam, 1937.
174 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

no tiene interés en que el uno o el otro juicio prosiga y, por


tanto, la renuncia no impide la definición de la litis o del
negocio, que se ha obtenido ya mediante la sentencia impug-
nada.
Tanto la renuncia como la aceptación debe ser hecha por
la parte o por el defensor provisto al efecto de poder espe-
cial; puede hacérsela mediante declaración verbal en la au-
diencia o por medio de escrito; en este último caso la decla-
ración debe ser notificada a las otras partes (art. 30&).
Quien renuncia a los actos del juicio, debe reembolsar a
las otras partes las costas (supra, n. 337) en la medida es-
tablecida por el juez en la ordenanza que declara la extin-
ción (la cual, en cuanto a este extremo, no es impugnable)
o en otra separada (art. 3064 ) , salvo diverso acuerdo entre
las partes.

513. PERENCION (eJ,

El procedimiento se extingue por perención~ cuando, ha-


biendo asignado un plazo perentorio~ por la ley o por el juez~
para el cumplimiento de un acto necesario a su prosecución,
dicho acto no es realizado dentro del plazo (art. 3073 ); un
ejemplo de perención se encuentra en el arto 305, según el
cual el procedimiento interrumpido "debe proseguirse o re-
anudarse dentro del plazo perentorio de seis meses a contar
de la interrupción, y de 10 contrario se extingue" (cfr. arta.
2918 , 2971, 3071 • 2 , 8; 8Upra~ n. 510); otro puede verse, en
cuanto a la regulación de competencia, en el arto 501; un
tercero en el arto 307, para el caso de no reanudación en
tiempo del proceso intelTUID.pido por inactividad de las par-
tes (supra, n. 510).
La ley no habla de perención, sino de extinción por in-
actividad de las partes (art. 307); sin embargo, es claro que
la inactividad de las partes no basta para ocasionar la extin-
ción si no perdura a lo largo de todo el plazo asignado para
el cumplimiento del acto y si el plazo no es perentorio; ahora

(6) ALI.oRIO, La perenzione, Milano, Soc. ed. Libraria. 1937.


EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO 175
bien, el efecto del vencimiento del plazo perentorio es preciw
samente la perención del poder, cuyo ejercicio se resuelve en
el cumplimiento del acto para el cual ha sido estatuido el pla·
zo; no tanto, pues, se extingue el proceso porque las partes
no han actuado, cuanto porque, en ocasión del transcurso del
plazo perentorio, no puede ya actuar; si el plazo no es peren·
torio, la inactividad de las partes no produce efecto extintiw
vo alguno.
Si un plazo es o no perentorio se infiere de la norma que
10 estatuye, pero, naturalmente, no sólo mediante la inter·
pretación literal, razón por la cual el plazo puede ser peren·
torio aunque la ley no le atribuya expresamente dicha efica·
cia, siempre que ésta pueda inferirse de la ratio legm) o tam·
bién por analogía; por ejemplo, aunque no se diga que es
perentorio el plazo establecido por el arto 2972, para la reanu·
dación del proceso suspendido, no hay duda acerca de ello en
virtud de la aplicación analógica de la norma contenida en
el apartado anterior.
La naturaleza perentoria del plazo es, sin embargo, con·
dición necesaria, pero no suficiente, para que la omisión del
acto al cual se refiere el plazo, ocasione la extinción; es ne-
cesario, también, que se trate de un acto relativo a la
introducción o reintroducción del procedimiento; dicha cua·
lidad del acto es indicada por la ley con la fórmula de "reno-
var la citación o ... proseguir, reanudar o integrar el jui·
cio ... " (art. 3073 ) ; si un plazo perentorio es asignado para
la realización de un acto diferente (ejemplo, arto 523 ), la in·
actividad de la parte determina la decadencia de dicho acto,
no la extinción del proceso.

514. DESERCJON.

Es oportuno hablar de deserción, y no perención, cuando


la inactividad de la parte atañe a un acto cuyo tiempo se re·
gula, no medicnte la fijación de un plazo aceleratorio, sino
mediante la de un día (supra, n. 356) en el cual debe reali·
zarse dicho acto. Tampoco la palabra "deserción" está em·
pIeada por la ley, la cual distingue, sin embargo, este caso
176 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

del anterior, considerando al uno y al otro en dos normas did-


tintas (cfr. arto 3072,3); toca a la ciencia aclarar la dif~­
reneia que media entre eHas.
No siempre la deserción del acto ocasiona la extinción
del procedimiento; alguna vez, en cambio, el efecto es dife-
rente y menor (ejemplo, arto 208; supra, n. 439); en el título
correspondiente a la extinción del proceso, el arto 309 sólo
considera como causa de extinción la "no comparecencia en
la audiencia". por 10 cual es la comparecencia de la parte en
la audiencia el acto de cuyo no cumplimiento se hace derivar
la extinción del proceso, y el concepto de la deserción se pre-
cisa y se coloca como deserción de la audiencia.
Para el orden es oportuno distinguir la deserción bilate-
Tal (de todas las partes) de la deserción unilateral (de una
o de alguna de las partes solamente).
La deserción bilateral no ocasiona la extinción del pro-
ceso sino en cuanto se repita en una nueva audiencia fijada
por el juez (art. 309) ; por lo demás, si se trata de procedi-
miento reanudado después de la interrupción por no consti-
tución de las dos partes, o en general, por inactividad de ellas
(8Upra, n. 510), basta la deserción de la primera audiencia
para ocasionar la extinción (art. 3073 , en relación con el arto
181),
Por la deserción unilateral, y a su vez, el proceso sólo
se extingue si se trata de deserción del actor y se repite en
la nueva audiencia fijada por el juez; en tal caso, el deman-
dado tiene, sin embargo, derecho a evitar la extinción, pi-
diendo la prosecución del proceso (art. 1812).

515. DECLARACION DE LA EXTINCION.

Puesto que, según veremos (infra, n. 517), "la extinción


hace ineficaces los actos realizados" (art. 3102 ), ella cons-
tituye una causa superveniens de ineficacia de dichos actos
(la llamada ineficacia sobrevenida o subsiguiente). Por otra
parte, puesto que "la extinción. . . debe ser excepcionada por
la parte interesada antes de cualquier otra defensa suya"
(art. 307~), dicha ineficacia se resuelve en anulabilidad, en
EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO 177
el sentido de que la aquiescencia de la parle que tiene interés
en excepcionarla, opera la convalidación (supra. n. 374).
Naturalmente, cuando la extinción sea oportunamente
excepcionada, el juez debe declararla; la declaración puede
hacerla el juez instructor, si se le pide a él; de lo contrario,
la hace el colegio (art. 3074 ). La providencia que la declara,
tiene forma de ordenanza si la pronuncia el juez instructor;
tiene, en cambio, forma de sentencia si la pronuncia el cole-
gio (ibi, en relación con el arto 2792 , n. 2; in/Ta, n. 517).
Cuando el arto 3074 dice que "la extinción opera de dere.
cho", aunque deba ser excepcionada, atribuye a la declara-
ción el cnrácter de la declaración de certeza (supra, n. 33);
esto significa que si no hay aquiescencia, la ineficacia de los
actos llevados a cabo en el procedimiento (salvo las excep-
ciones que pronto veremos, in/ra, n. 517), se produce desde
el momento en que se verifica la causa de la extinción, y no
desde el momento en que se la ha declarado. Con ello se ex-
cluye la reviviscencia del procedimiento extinguido que esta-
ba dispuesta por el arto 3072 , ahora abrogado.

5J6. RECLAMACION CO~TRA LA DECLARACTON DE EXTINCIQN.

El arto 3081 admite contra la ordenanza del juez instruc-


tor que declara extinguido el proceso, la reclamación al cole-
gio según el arto 1783. t,~.
La forma de la providencia del colegio, que pronuncia
sobre la reclamación, es diferente secundum eventum; si se
acoge la reclamación, el colegio pronuncia una ordenanza, lo
cual se entiende porque el proceso prosigue; si se rechaza la
reclamación y, por tanto, se confirma la declaración de extin-
ción, el colegio pronuncia una sentencia, lo cual también se
comprende, por lo menos en relación con el arto 2792, puesto
que la providencia colegial, al resolver una cuestión preju-
dicial, define el proceso.

517. EFECTOS DE LA EXTINCION".

"La extinción del proceso no extingue la acción" (art.


3101 ) ; con esta desdichada fórmula se quiere decir que el
178 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

procedimiento extinguido no puede ser proseguido, pero


puede ser reemprendido desde el principio.
Pero la extinción "hace ineficaces los actos realizados",
lo cual significa, como ya lo hemos visto (supra, n. 515), qu~
la extinción constituye una causa sobrevenida de ineficacia,
y más concretamente, según las observaciones ya hechas. de
anulabilidad de dichos actos (supra, ibi). En línea de preci~
sión teórica, esta causa sobrevenida se define como una con-
dición legal resolutoria (supra, n. 359).
Conservan eficacia la8 sentencias que hayan decidido el
fondo (art. 31()2); éstas no pueden ser más que sentencias
interlocutorias (supra, n. 480) ; por tanto, si tales sentencias
han sido pronunciadas, el procedimiento no puede ser reanu-
dado respecto de la misma litis o negocio, sino en orden a las
cuestiones que quedan por decidir.
Respecto de tales sentencias, la extinción excluye, natu-
ralmente, la posibilidad de diferir la impugnación de ellas al
momento de la impugnación de la sentencia definitiva, que
no puede ya ser pronunciada (cfr. árts. 340 y 361; infra,
n. 536) ; de aquí la conveniencia de disciplinar el momento
desde el cual comienzan a correr los plazos de la impugnación
de la sentencia cuya impugnación podía ser diferida, para el
caso de que se extinga el proceso en el cual se pronunciaron.
Conservan igualmente eficacia las pruebas recogidas
(rectius, asumidas; art. 3103 ) ; la ley dice que en el nuevo
procedimiento "son valoradas por el juez a tenor del arto 116,
segundo apartado", lo cual, por lo demás, no quiere decir
sino que son libremente valoradas; manifiestamente, esta
fórmula no puede tener significado más que respecto de
aquellas pruebas que tengan un valor legal, esto es, respecto
de la confesión de las partes o del juramento, que las otras,
aun en el mismo procedimiento en que han sido asumidas, no
tienen eficacia legal alguna, por 10 menos positiva (supra,
n. 170); de ello hay que inferir la consecuencia, técnicamen-
te muy discutible, de que la confesión o el juramento, si se
ha hecho la primera o se ha prestado el segundo en el proce-
dimiento extinguido, pierden su eficacia legal.
SUBTITULO TERCERO

DE LA RENOVACION DEL PROCEDIMIENTO (')

518. IMPUGNACION y RENOVACION DEl> PROCEDIMIENTO.

Entre los actos procesales, y particularmente entre las


providencias del juez, aquellos respecto de los cuales la nece-
sidad de la impugnación (supra, n. 378) se hace sentir más
imperiosamente, pero su satisfacción plantea un problema
muy delicado y complicado, son las sentencias (supra, n.
339). Puesto que con ellas el juez o decide la litis o adminis-
tra el negocio o se niega a decidirla o a administrarlo, éstas
son providencias cuya gravedad exige que, a través de la im-
pugnación, sea verificada su justicia. Por lo demás, la tal
verificación no puede hacerse sino mediante una renovación
del procedimiento; no es admisible que el mismo juez o un
juez distinto juzgue si una sentencia es o no conforme a jus-
ticia sin un pronunciamiento, el cual presupone una instruc-
ción, y ésta, a su vez, exige una introducción; en suma, sin
que un nuevo procedimiento se desarrolle, por lo cual la im-
pugnación de la sentencia se resuelve necesariamente en la

(1) CsIOVENDA, Istituzioni, n, pág. 499; CARNELUTTI, Sistema, 11, pág.


527; BETII, Diriuo processuale, pág. 625; REDENTI, Profili, pág. 501; REDEN'
TI, Diritto proc. dv., 11, pág. 307; ZANZUCClU, II nuovo dirillo proc. dv.,
H, pág. 151; SATTA, Guida pratica, pág. 95; SATTA, Diritto proc. dv., pág.
317; JAEGER, Diritto proc. dv., pág. 478; ANDRIOLI, Commento, JI, p~g. 365;
LrEBMAN, Lezioni di dir. proc. dv., 11, pág. 113; LuGO, Manuale di di,..
proc. du., pago 169; GlUDICEANDREA, Le impugnazioni dvili, Milano, GitÚfre,
1952; SATTA, Le nuove disposizioni, pág. 44; ANDRIOU, Le n¡orme, pág. 104,;
CARNELUTTI, Lezioni sul processo penale, 11, pág. 108 Y IV, pág. 88; PJ.Oo
VINCIALI, II sistema delle impugnazioni dvili; LWNE, Sistema delle impug-
nazioni perwli. Napoli, Jovene, 1935; DEL Poz"ZO, Le impugnazioni penali.
Padova, Cedam, 1951.
180 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Tenovación del procedimiento, y esto basta para plantear el


problema, aunque no fuese más que, porque renovar el proce-
dimiento significa aumentar, ya que no propiamente duplicar,
la duración y el costo del proceso, el cual, mediante dicha
renovación, puede componerse, en vez de uno solo, de una
pluralidad de procedimientos.
El problema se agrava todavía si se reflexiona que luego
la necesidad de la impugnación se presenta también res-
pecto de la sentencia pronunciada en el nuevo procedimiento.
de la cual, aunque presente mayores garantías de justicia, no
puede, sin embargo, excluirse la injusticia; entonces no se
trata tanto de agravar el costo y prolongar la duración del
proceso, cuanto de hacerlo poene immortalis y, por tanto, de
frustrar su resultado, pues mientras dure el proceso, no se
compone la litis o no se administra el negocio.
Aqui se perfila, de la manera más impresionante, el con-
traste entre la exigencia de justicia y la exigencia de certeza,
y la solución del problema no puede encontrarse más que en
una medida de conciliación entre ambas exigencias opuestas.

519. PROCE1)IMIE~TO DE Il\IPUGNACIQ:><.

Puesto que la impugnación de la sentencia se resuelve


en la renovación del procedimiento, conviene distinguir entre
el procedimiento que culmina en la sentencia impugnada, y
el (nuevo) procedimiento que S6 desarrolla para la verifica-
ción de la justicia de ella.
Este segundo es natural que se llame procedimiento de
impugnación. En el lenguaje de la práctica, y también en el
de la ley, se habla de "medios de impugnaciónU (art. 323);
las reflexiones indicadas en el punto anterior demuestran,
sin embargo, fácilmente que el medro para impugnar las sen-
tencias no puede ser otro que el procedimiento que parte de
la impugnación y tiende a verificar la justicia de su resul-
tado.
Contra el procedimiento de impugnación está el procedi-
miento anterior, que brevemente puede denominarse proce-
dimiento impugnado. Con particular referencia al procedi-
RENOVACION DEL PROCEDIMIENTO 181

miento de impugnación, que se denomina apelación (intra,


n. 550), el procedimiento impugnado suele designarse como
procedimiento de primer grado, puesto que los dos procedi-
mientos se desarrollan ante oficios colocados en grados dis-
tintos de la jerarquía (supra, n. 115); pero no hay coinci-
dencia entre los dos conceptos de procedimiento impugnado
y procedimiento de primer grado, ya porque puede ser im-
pugnado también un procedimiento de segundo grado (en
particular mediante el procedimiento de casación; in/Ta, n.
574), ya porque el procedimiento de impugnación puede des-
arrollarse en el mismo grado que el procedimiento impugna-
do (revocación u oposición de tercero; in/ra, ns. 613 y 630).
Considerada la equivalencia en el lenguaje corriente en-
tre la fórmula procedimiento de cognición y juicio (supra,
n. 30), en lugar de procedimiento se suele decir también jui-
cio impugnado y juicio de impugnación.

520. LIlfITACION DE LOS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACION.

Uno de los aspectos de la solución conciliatoria de las


opuestas exigencias de justicia y de certeza, entre las cuales
se debate el problema genérico de la impugnación y el pro-
blema específico de la impugnación de las sentencias (supra,
n. 518), consiste en la limitación de los procedimientos de
impugnación.
Una sentencia no puede ser impugnada ilim>ttadamente;
en otras palabras, no es Ubre la renovación del procedimien-
to en sede de impugnación.
En línea de principio puede ocurrir que de WIa senten-
cia no se admita ninguna impugnación (sentencia absoluta-
mente no impugnable) ; de tales sentencias el Código de pro-
cedimiento civil no prevé ninguna, pero no se excluye que en
este sentido puedan disponer leyes especiales.
Comoquiera que sea, los procedimientos de impugnación
son limitados (art. 323) en cuanto al número y en cuanto a
los presupuestos: quien desea impugnar una sentencia, no
puede renovar el procedimiento a su antojo; a lo más esta
posibilidad sólo le es ofrecida WIa vez incondicionalmente, y
182 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

respecto de las demás veces sólo en cuanto CODeUITan deter~


minados requisitos, de que pronto hablaremos.

521. CLASIFICACION DE LOS PROCEDülIENTOS DE IMPUGNAClON.

Según la función, los procedimientos de impugnación se


distinguen sobre la base del criterio siguiente: la renovación
del procedimiento puede hacerse a fin de remediar una ano-
malía que ha viciado el procedimie1lto anterior, o indepen-
dientemente de ella; en el primer caso, se habla de repara-
ción; en el segundo, de nUevo examen. Se puede comprender
desde ahora que los procedimientos de reparación no exigen
un oficio distinto del que pronunció la sentencia impugnada,
toda vez que, excluida la anomalía del procedimiento impug-
nado, el mismo oficio puede ser puesto en condiciones de
corregir su propio error; en cambio, en cuanto al procedi-
miento de nuevo examen, es conveniente, ya que no en rigor
necesaria, la diversidad del oficio. Por eso los procedimien-
tos de nuevo examen presentan diferencia~ y los procedimien-
tos de reparación presentan, en cambio, identidad de oficio,
en relación al procedimiento impugnado.
Para clasificar, en cambio, los procedimientos de im-
pugnación según la estructura, hay que tener en cuenta una
distinción del contenido de la sentencia en que tales procedi-
mientos culminan; excluido que puedan coexistir con la mis-
ma eficacia las dos sentencias respectivamente pronuncia-
das en el procedimiento impugnado y en el procedimiento de
impugnación, se entiende que la segunda tiene que sustituir
a la primera, por lo cual ella tiene una doble eficacia, nega-
tiva y positiva: la eficacia negativa se resuelve en la resci--
sión de la sentencia anterior, esto es, en hacerla desapare-
cer; la eficacia positiva consiste en la sustitución de ella,
esto es, en ocupar su puesto; según un antiguo modo de ex-
presión, no enteramente claro, se habla en cuanto a la pri-
mera de iudicium rescindens, y en cuanto a la segunda, de
iudicium rescissorium. Ahora bien, puede ocurrir que en el
procedimiento de impugnación se confundan o se distingan
la rescisión y la sustitución, o co~o se acostumbra a decir.
RENOVACION DEL PROCEDIMIENTO 183

el iudicium rescindens y el iudicium rescissorium: la primera


hipótesis se verifica cuando la rescisión es libre, en el sen~
tido de que el procedimiento de impugnación puede terminar
en todo caso en la sustitución de la sentencia impugnada, ya
que la sustitución de ésta implica su rescisión; la segunda
hipótesis se verifica cuando la rescisión es limitada, en el
sentido de que deben existir ciertos requisitos para que la
sentencia impugnada pueda ser rescindida, ya que, lógica~
mente, en tal caso, es necesario primeramente establecer si
la sentencia puede rescindirse, es decir, si puede hacerse su
sustitución, y luego cómo debe hacérsela. La fórmula exacta
para denotar los dos tipos estructurales de procedimiento de
impugnación sería, por tanto, la de procedimiento de resci-
sión libre o procedimiento de rescisión limitada; según el
uso, en el primer caso se habla de procedimientos de impug-
nación ordinarios, y en el segundo, de procedimientos de im-
pugnación extraordinarios.

522. PROCEDIMIENTOS DE NUEVO EXAME~.

Puesto que, como hemos visto, es una exigencia práctica


que el nuevo examen se lleve a cabo ante un oficio distinto
del que pronunció la sentencia impugnada, al cual, por tanto,
apela quien lamenta la injusticia de ella, el nombre que una
práctica secular le ha dado, es el de apelación.
Lógicamente, el procedimiento de apelación puede reali-
zarse sin fin, en el sentido que, así como se provoca el nuevo
examen de la sentencia pronunciada en el procedimiento im-
pugnado, así también se haga luego respecto de la sentencia
pronunciada en el juicio de impugnación, y así sucesivamen-
te. Prácticamente, ya se comprende que la apelación ilimi-
tada de la sentencia pronunciada en sede de apelación se in-
clinaría excesivamente de parte de la justicia con daño de
la certeza, por lo cual otro aspecto de la solución concilia-
toria entre ambas exigencias (supra, n. 58B) consiste en la
limitación del nuevo examen o apelación. Se puede agregar
que, siendo, como veremos, una condición práctica de la efi-
cacia de la apelación que el procedimiento correspondiente
184 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

se desarrolle, no tanto ante un oficio distinto, cuanto ante un


oficio superior a aquel que pronunció la sentencia impugna·
da, el sistema de la apelación ilimitada chocaría contra la
imposibilidad práctica de construir una jerarquía judicial sin
fin.
Entre las varias soluciones que la experiencia ha ela·
horado del problema referente a los límites del nuevo exa·
men, el ordenamiento vigente ha conservado la que admite
das apelaciones sucesivas.
La primera apelación consiste en Wl procedimiento de
impugnación ordinario (de rescisión libre, supra, n. 521); in-
cluso, como veremos, es el único procedimiento ordinario de
impugnación admitido por la ley. Puesto que, como también
diremos dentro de poco, la segunda apelación toma de su
complicado mecanismo razón para denominarse en otra for~
ma, el nombre de apelación sólo lo usa la ley para denotar
la primera apelación, o apelación libre, o ilimitada.
La segunda apelación no es un procedimiento de resci~
sión libre, por 10 cual se observa en él la división del proce-
dimiento en iudicium rescindens y iudicium r6scissoriu:m;
dicha división es incluso tan marcada, que el procedimiento
se escinde en dos fases que se desarrollan ante dos oficios
distintos: la primera fase (rescindens) ante un oficio supe~
rior a aquel que pronunció la sentencia impugnada (corte
de casación); la segunda (rescis8orium) ante un oficio de
grado igual al que la pronunció (juez de reenvío). Habi·ia
cuenta de esta división, el procedimiento de segunda apeh-
ción, o apelación extraordinaria, se descompone en dos, y
no se denomina ya con la voz de apelaci~~ ni se 10 considera
ya en su unidad, sino que se regulan y denominan por se-
parado los dos procedimientos en que su descomposición ha
venido a terminar: el primero toma el nombre de procedi-
miento de casación, y el segundo el de procedimiento de re-
envío. Aun manteniendo en la siguiente exposición separa-
dos ambos procedimientos, bueno será que el alumno no pieJ:"-
da de vista su recomposición en el concepto único de apela-
ción extraordinaria.
RENQVAClON DEL PROCEDIMIENTO 185

523. J'ROCED1MIENTOS DE Rl-:P.\RACION.

Las anomalías del procedimiento impugnado que recla-


man su reparación, se distinguen tradicionalmente en dos
grupos, según un criterio que culmina en una diferencia en
la legitimación para la impugnación (infra, n. 527): hay
anomalías que sólo pueden ser denunciadas por una de las
partes; hay otras respecto de las cuales dicho procedimien-
to sólo puede ser introducido por un tercero, esto es, por
quien no fue parte en el procedimiento impugnado. Según
este criterio, la reparación presenta dos tipos, a los cuales se
les ha conservado los nombres tradicionales de revocación y
de oposición del tercero.
Esta es la división de los procedimientos de reparación
adoptada por la ley. Más adelante veremos, sin embargo, có-
mo el criterio correspondiente a la legitimación no señala la
verdadera diferencia funcional, que es sobre la que debe ha-
cerse la división; hay, pues, un tipo de oposición del tercero
(la llamada oposición revocatoria; infra, n. 620), que debe
ser mzs verdaderamente comprendida en la revocación.

52.¡. REL."\CIO~ES ENTRE I)IPUGNACION" y REGULACION DE COMPETENCIA.

Si la impugnación atañe a la competencia del juez que


pronunció la sentencia impugnada, es obvio que el medio más
expeditivo y eficaz será que la cuestión se decida mediante
la regulación de competencia (supra, n. 427), el cual en tal
caso viene a ser un procedimiento de impugnación; asi lo
considera el legislador cuando habla de impugnación con
"instancia de regulación de competencia" (arts. 42 y 43);
en efecto, la sentencia pronunciada por la Corte de casación
sobre la regulación, además de establecer la competencia
(supra, n. 425), si el juicio de la Corte Suprema discrepa
del juicio del juez inferior, sirve para rescindir la sentencia
impugnada.
La sustitución de la regulación de competencia a las
otras impugnaciones, es necesaria o facultativa. Es nece-
saria si la sentencia que hay que impugnar sólo pronunció
186 INSTITUCIONES DE.[.j PROCESO CIVIL

sobre la competencia (art. 42). Es facultativa si pronunció


también sobre cuestiones ajenas a la competencia (art. 43) ;
la ley, respecto de este segundo caso, habla de "sentencia
que ha pronunciado sobre la competencia al mismo tiempo
que sobre el fondo", pero esta fórmula debe interpretarse
extensivamente; aunque la sentencia, además de la cuestión
de competencia haya decidido alguna otra cuestión de orden
(por ejemplo, relativa a la legitimación o al interés), sin
tocar al fondo, debe aplicarse el principio que se toma del
arto 43; la facultad de proponer la regulación compete a
cualquiera de las partes y puede ser ejercitada también des-
pués de que haya sido propuesta la impugnación ordinaria
por la otra pacte (art. 432). Si la regulación se propone
antes de dicha impugnación, el plazo para proponer esta
última se suspende hasta la comunicación de la sentencia
que pronuncia sobre la regulación: de lo contrario, se sl1&-
pende el procedimiento ordinario de impugnación (supra,
n.497).
Puesto que la regulación de competencia a instancia de
parte constituye un procedimiento de impugnación, se com-
prende que la demanda no puede ser propuesta más que por
la parte que haya sido vencida sobre la cuestión de compe-
tencia (in/ra, n. 529); a lo cual no se opone la norma del
arto 43 2, según la cual, si la sentencia que pronunció sobre la
competencia y conjuntamente sobre el fondo fue impugnada
por el vencido en vía ordinaria, la instancia puede ser pro·
puesta por las otras partes (scilicet, aunque no hayan sido
vencidas); efectivamente, en tal caso, la impugnación en
cuanto al capítulo relativo a la competencia ha sido ya he·
cha, y la instancia de la otra parte, no tanto propone la
impugnación cuanto tiende a sustituir al juicio (de impug·
nación) ordinario para la cuestión de competencia el pro·
cedimiento particular previsto por el arto 47.

525. PROGRAMA.

Las observaciones hechas a los puntos precedentes ex·


plican la estructura de este subtitulo, el cual se dividirá, por
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 187

tanto, en seis capítulos: del procedimiento de impugnación


en general; del procedimiento de apelación; del procedimien-
to de casaci6n~' del procedimiento de reenvw; del procedi-
miento de revocación; del procedimiento de oposición deZ
tercero.

CAPÍTULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNAClON


EN GENERAL

526. CARGA DE LA IMPUGNACION.

La renovacwn del procedimiento no puede hacer.e nun-


ca de oficio, no ya porque non intersit reipublicae la verifi-
cación de la justicia de la sentencia, sino porque la aquies-
cencia de las partes es índice o de su justicia, o de la tole-
rabilidad de su injusticia, en el sentido de que su reparación
no vale el costo de la renovación del procedimiento. Este
principio no está enunciado expresamente por la ley, pero
se lo jnfiere con seguridad de todas las normas según las
cuales se inician a demanda de parte los procedimientos sin-
gulares (arts. 342, 360, 3981 , 4051 ).
Como la parte puede impugnar o no impugnar una sen-
tencia, así también puede impugnarla totalmente o sólo par-
cialmente; la impugnación parcial (art. 3292 ) se refiere a
la hipótesis de sentencia que resuelve más de una cuestión;
puede ocurrir qUe una parte, ya porque la solución de alguna
de las cuestiones no es contraria a su interés, ya porque la
considera justa, aunque contraria a su interés, no impugne
la sentencia sino respecto de alguna de las cuestiones deci-
didas.

521. LEGITIMACION PARA LA IMPUGNACION.

La demanda de impugnación puede ser propuesta por la


parte, por el ministerio público o por un tercero.
188 INSTITUCIONES DEú PROCESO CIVIL

De ordinario, quien propone la demanda de impugnación


tiene que haber sido o haber podido ser parte en el proce-
dimiento impugnado; la impugnación, por tanto, puede ser
propuesta, no sólo por la misma persona que fue parte en
dicho procedimiento, sino también por la que hubiera po-
dido ser parte en él, directa o indirecta (supra, n. 102): si
el procedimiento ha sido conducido por la parte directa, la
sentencia puede ser impugnada por una parte indirecta (re-
presentante o sustituto); en cambio, si ha actuado en el
procedimiento una parte indirecta (representante o sustitu-
to), puede actuar en el procedimiento de impugnación la
parte que en el procedimiento impugnado fue representada
o sustituida. Una aplicación de esta última hipótesis la hace
el arto 1114 , cuando consiente al sucesor a título particular
la impugnación de la sentencia pronunciada, contra el actor
(y así, al adquirente de las res litigiosa, apelar contra la
sentencia pronunciada contra el enajenante); a este propó-
sito, reflexiónese que, aunque la sucesión a título particular
verificada en el curso del procedimiento impugnado sea irre-
levante a los fines del proceso (supra, n. 503), ocasiona, sin
embargo, una mutación en la litis en virtud de la cual no es
ya parte en sentido material (supra, n. 6) el enajenante, sino
el sucesor, del cual aquél continúa el proceso a título de sus-
tituto.
Es indiferente que la parte haya tenido en el procedi-
miento impugnado posición de actor, de demandado (supra,
n. 107) o de interviniente (principal; supra, n. 262); pero
no podria proponer 13: impugnación el interviniente adheren-
te, cuyo carácter de parte accesoria (supra, n. 105) excluye
que pueda tomar iniciativa más aHá de los límites de la de-
manda de la parte (principal) ayudada (arg. ex arto 722 ).
Si se trata del actor, del demandado o del tercero llamado
a intervenir, no es necesario que se haya constituido en el
juicio anterior; en general, está legitimada para la impug-
nación también la parte contumaz (supra, n. 395).
Si el ministerio público ha tenido, como suele decirse,
posición de parte principal (supra, n. 198), esto es, si ha
propuesto la demanda introductiva, o ésta ha sido propuesta
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 189

contra él, está igualmente legitimado para la impugnación


(art. 72 1 ) ; en cambio, si tuvo posición de interviniente, de
ordinario se excluye su legitimación (art. 722 ). Por excep-
ción, el ministerio público, aunque no haya sido parte prin-
cipal ni interviniente, "puede proponer impugnaciones contra
las sentencias relativas a causas matrimoniales, salvo en
cuanto a las de separación personal de los cónyuges" (cfr.
arto 723 ; cfr. arto 724 ). Puede también proponer la demanda
de revocación (infra~ n. 619) en los casos previstos por el
arto 395, siempre que su intervención fuera necesaria (supra,
n. 200) y se haya verificado una de estas dos hipótesis: que
él no haya sido oido, o que la sentencia sea efecto "de la
colusión que ha tenido lugar entre las partes en fraude a la
ley" (art. 397; infra, n. 619). Finalmente, puede proponer
recurso de casación en interés de la ley (infra, n. 579), des-
pués de transcurrido inútilmente el plazo asignado a las par-
tes para recurrir (infm, n. 533), o haya sido renovado el
recurso propuesto por dichas partes (art. 363).
Quien no ha tenido ni hubiera podido tener en el pro-
cedimiento impugnado posición ni de actor ni de demandado
ni de interviniente (principal) ni de llamado a intervenir,
sólo puede proponer oposición de tercero (infra, n. 630) ; en
particular, sólo la oposición de terceros corresponde al admi-
nistrador para impugnar la sentencia que lo condenó perso-
nalmente al reembolso de las costas (art. 94; supra~ n. 238).

¡;~8. CAMBIO DE r.AS PARTF:S ENTRE EL PROCEDIMIENTO IMPUQ:>1ADO y


EL PROCEDIMIENTO DI': DfPUGNACION.

Tras la definición del procedimiento impugnado, pero


antes de que se introduzca el procedimiento de impugnación
puede ocurrir uno de aquellos eventos de los cuales se sig1.le
un cambio de las partes (supra, n. 503); frente a él, se plan-
tea el problema sobre si en el procedimiento de impugnación
está legitimada la nueva parte.
Si el cambio atañe a la existencia o composición de la
parte~ no hay duda de que el procedimiento de impugnadón
debe desplegarse con la parte que respecto de la rel.ación
190 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil.

litigiosa ocupa el puesto de la parte extinguida o mudada.


Tampoco este principio está formulado expresamente en el
código, pero se infiere a lortiori de las normas referentes a
la conversión del procedimiento: si el heredero entra en sus-
titución del difunto, o el menor de edad que ha llegado a la
mayoría entra en sustitución del administrador en el curso
del procedimiento, mejor aún se comprende que tome su
puesto en cuanto al procedimiento de impugnación; por lo
demás, si el principio se aplica expresamente para la hipó-
tesis de impugnación contra los herederos de la parte di-
funta después de la clausura del procedimiento impugnado,
incluso después de la notificación de la sentencia impugna-
da, por el arto 3302 , y también la fórmula del arto 1112 , rela-
tiva a la muerte de la parte, al estar referida al curso del
proceso, y no del procedimiento (supra, n. 279). comprende
la hipótesis que aquí consideramos.
En cuanto a la pérdida de la legitimación ocunida des-
pués de la clausura del procedimiento impugnado, el princi-
pio de su irrelevancia lo enuncia el art.1112 con una fórmula
tan extensa que hay que deducir de ella que el procedimiento
de impugnación puede continuar con la acción de quien fue
parte en el procedimiento impugnado aunque MEDIO TEMPORE
haya perdido la legitimación. La misma norma admite, sin
embargo, que si no debe ser propuesta la impugnación, al
menos puede serlo por el sucesor a título particular (art.
111').
Un cambio de la parte en el procedimiento de impugna-
ción en comparación con el procedimiento impugnado puede
darse también en cuanto en él actúe el sustituto procesal
en lugar del sustituido, o viceversa (el acreedor del vencido,
con tal de que concurran los otros presupuestos de la susti-
tución, puede impugnar la sentencia pronunciada en contra
de su deudor), o bien en cuanto de varios administradores
de la persona jurídica que tengan la potestad alternativa de
representarla en juicio, la impugnación la haga uno que no
actuó en el procedimiento anterior (supra, D. 527).
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 191

529. lNTERES EN LA llllPUGNACION (").

También para la demanda de impugnación es necesario


tener interés (8Upra~ n. 351).
El interés de la parte en la impugnación está determi-
nado por el vencimiento en el procedimiento impugnado. El
vencimiento se resuelve en el contraste entre el contenido de
la sentencia y el interés de la parte en cuanto esa misma
parte no haya renunciado a la tutela de dicho interés; el
vencimiento, por tanto, está determinado por la lesión que
la sentencia ocasiona al interés de la parte, pero está excluido
por su adhesión a dicha lesión; no es necesario, pues, que
el juez rechace una conclusión de la parte, por lo cual puede
ser vencido también el contumaz, pero es necesario que esa
misma parte no haya concluido admitiendo la lesión de su
interés; es, por tanto, vencida la parte condenada al pago
de una deuda, tanto si ha sido contumaz como si ha compa-
recido, con tal de que no se haya adherido a la demanda de
condena. Típicamente vencida es la parte de la cual haya
sido rechazada una demanda; pero tal rechazamiento no es
necesario, pues de lo contrario no podría haber vencimiento
del contumaz. La impugnación de la parte victoriosa (la no
vencida) es, por tanto, ineficaz por defecto de interés; se
trata de una demanda nula por vicio causal (supra~ ns. 350
y sigtes.).
El interés del tercero en la impugnación (oposición; su-
pra~ n. 523) está~ en cambio~ constituido~ en eZ caso previsto
por el arto 404 (oposición ordinaria del tercero)~ por el con-
traste entre la relación jurídica declarada o constituida cierta
por la sentencia impugnada y la relación pretendida por e1
(infra~ n. 620), o bien en el caso previsto por el arto 4042
(oposición revocatoria del tercero)~ por el contraste entre la
relación declarada o constituida cierta por la sentencia y una
relación necesaria para que el derecho del tercero respecto
de una de las partes sea satisfecho (infra~ n. 634). Ejemplo
del primer tipo: en el proceso impugnado ha sido declara<ia.
(2) C."RNELUTTI, Soccombenza e impugnazione del pubblico minjstero,
en Rivista di dir. proc., 1952, 11, pág. 57.
192 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil..

cierta la propiedad de Tieio negada por Cayo sobre un deter,


minado fundo; Sempronio, que a su vez pretende para sí la
propiedad sobre el mismo fundo, tiene interés en proponer la
oposición porque la propiedad reconocida a Ticio está en
contraste con el derecho pretendido por él. Ejemplo del se-
gundo tipo: en el proceso impugnado ha sido declarada cierta
la transferencia de la propiedad de un determinado fundo de
Ticio a Cayo; Sempronio. que se afirma acreedor de Ticio y
no podría someter a ejecución otros bienes de Ticio para
satisfacer su crédito, tiene a su vez interés en proponer la
oposición, porque la propiedad atribuida por la sentencia a
Cayo está en contraste con la propiedad de Ticio, necesaria
para que el derecho de crédito de Sempronio pueda ser Sll-
tisfecho.
El concepto del vencimiento como fundamento del inte-
rés se aplica también a la impugnación del ministerio público,
con la diferencia respecto de la impugnación de las otras
partes que para el vencimiento se determina no tanto a la
luz de la demanda propuesta. cuanto a la de la demanda pro-
ponible al juez a qua; por tanto. el ministerio público puede
impugnar también una sentencia que ha acogido su demanda;
esta diferencia proviene de la función particular del minis-
terio público en el proceso.

530. nrPEDD.lF.NTO _,\ j-.A IMPUGNACION (3),

No 'Obstante el interés en la impugnación, ni la parte ni


el tercero pueden impugnar una sentencia si se ha hecho
aquiescencia expresa o tácita. Aquiescencia es una declara-
ción expresa, o en general, una actitud incompatible cnn el
propósito de la impugnación (art. 3291 ). Puesto que en esta
declaración, o en general. en esta actitud ve la ley un Índice
de justicia de la sentencia. o por lo menos de tolerabiUdad
de su injusticia, de ello emerge oportunamente una razón
para excluir la utilidad de la impugnación.
El contenido de la declaración de aquiescencia es cual-
quier fórmula de la cual pueda argüirse la voluntad de no
(3) MINOLI, L'acquiesc.enza nel proc.esso c.i¡;ile. Milano, Vallardi. 1942.
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 193
impugnar. En defecto de ésta, es suficiente cualquier actitud
incompatible con el propósito de impugnar; tal es la obe-
diencia a la sentencia, y en particular el cumplimiento de la
obligación declarada cierta, con tal de que sea espontáneo,
esto es, sin que el vencido sea constreñido a él por la amena-
za de la ejecución forzada, considerándose que quien lamenta
la injusticia de una decisión, no obedece a ella sin coacción
(pero no es necesario para excluir la espontaneidad en la
obediencia que la ejecución forzada haya sido iniciada con
el precepto, en lugar del cual basta que se haya manifestado
seriamente por la otra parte el propósito de recurrir a ella
si el vencido no cumple); tal es también el hecho de haber
requerido la ejecución forzada de la sentencia, 10 cual puede
darse en la hipótesis de vencimiento recíproco respecto de
una misma cuestión (por ejemplo, si el juez ha liquidado el
daño en suma menor que la demandada).
Una actitud incompatible con el propósito de impugnar
la sentencia en la parte no impugnada consiste en la impug-
nación parcial (art. 3292 ; 8upra, n. 526) ; quien impugna una
sentencia solamente en cuanto a una parte, se entiende, en
consecuencia, que ha hecho aquiescencia tácita a las otras
partes de ella respecto de las cuales sea vencido.
Naturalmente, en tanto de la aquiescencia se puede in-
ferir el reconocimiento de la justicia de la sentencia, o por
lo menos de la tolerabilidad de su injusticia por parte del
vencido, en cuanto éste, si se trata de impugnación ordinaria
(supra, n. 523), conozca la existencia de los hechos que cons..
tituyen el motivo de ella; por eso, si el descubrimiento de los
motivos de revocación previstos por los ns. 1, 2, 3 y 6 del
arto 395 no se ha hecho todavía, se entiende que para im-
pedir la revocación no sirve la aquiescencia; así se dice en el
arto 329, con una fórmula doblemente inexacta, pues en su
tenor literal dejaría creer que en tal caso la aquiescencia
fuera ineficaz aunque la hiciera quien fuese consciente de la
existencia del motivo, y también que la ineficacia de la aquies-
ciencia se refiera a cualquier otra impugnación.
La eficacia impeditiva de la aquiescencia está excluida,
a su vez~ por el hecho de que contra la parte aquiescente
194 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

86" propuesta impugnación (incluso incidental; in/m, n. 531)


de la misma sentencia a la oualae refiere la aquiescencia; en
tal caso la aquiescencia no impide la impugnación incidental
(art. 334; in/Ta, n. 531), entendiéndose así que la aquiescen-
cia está subordinada a la condición (ex lege) de que todas
las otras partes se abstengan igualmente de la impugnación;
por lo demás, la impugnación incidental propuesta por la
parte que haya hecho ya aquiescencia, está subordinada a la
eficacia de la impugnación principal (in/m, n. 531).

531. L1JPUG!'<ACW:S l'llIXCll'A 1, o HIPUG~ACION INCIDENTAl. (')

La impugnación 6S principal cuando es independiente de


otra impugnación de la misma sentencia; es, en cambio, in-
cidental, cuando la propone quien 6S demandado en el juicio
de impugnación. No tiene ya relevancia alguna el hecho de
que éste tenga un interés análogo contrario a quien propuso
la impugnación principal, por lo cual ha desaparecido en el
vigente código la distinción entre impugnación incidental
e impugnación adherente; el más amplio concepto de impug-
nación incidental es una consecuencia del principio de la
unidad del procedimiento de impugnación (infra~ n. 535) Y
de su aplicación, que es la integración de ese mismo proce-
dimiento (infTa~ n. 537).
Presupuesto de la impugnación incidental no es ya ex-
clusivamente la impugnación principal~ sino que puede ser a
8U vez una impugnación incidental (cfr. arto 3432); se ad-
mite, por tanto, según el código vigente, la apelación inci-
dental entre coapelados.
Pero la impugnación incidental no compete a quien haya
sido demandado en el procedimiento de impugnación, sino
en cuanto esté legitimado para la impugnación principal
(8Upra~ n. 527); por eso, si puede darse impugnación inci-
dental para revocación, aunque no esté en el capitulo refe-
rente expresamente prevista, por lo cual las reglas acerca
de las formas y del plazo deben inferirse por analogía de las

(4) CARN ....ClNI. lmpugnnzione principale e impugnazlone incidentale,


Giurispr. ital., 1949, IV, pág. 169.
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 195

normas estatuidas en materia de apelación (in/ra, D. 561),


no se puede pensar, en cambio, lo mismo respecto de la opo-
sición de tercero que las partes demandadas por el oponente
no tendrían legitimación para proponer.
La impugnación incidental tiene eficacia distinta según
que la proponga una parte a quien la impugnación principal
esté o no esté precluida por la decadencia (intra, n. 553) o
excluida por la aquiescencia (supra, n. 530); en el primer
caso. tiene eficacia independiente, en el segundo la tiene de-
pendiente de la impugnación principal; esta dependencia debe
entenderse en el sentido de que, si la impugnación principal
es ineficaz, pierde eficacia también la impugnación inciden-
tal. Este principio se infiere del arto 3342, cuya fórmula debe
ser integrada mediante la analogía; en efecto, literalmente
ella se refiere, ante todo, a la impugnación incidental pro-
puesta por una parte en relación a la cual la integración del
procedimiento (de impugnación) es necesaria (intra, D. 537) ,
mientras que es idéntica la ratio también en la hipótesis de
integración facultativa; por otra parte, la fórmula sólo con-
sidera la inadmisibilidad de la impugnación principal, mien-
tras que es claro que debe comprenderse también la hipóf:esis
de la revocación (renuncia; in/ra, n. 544); por tanto, si una
parte apelada ha propuesto apelación incidental, en la hipó-
tesis prevista por el arto 332, dentro del plazo computado por
la notificación de la apelación principal, pero más allá del
plazo computado por la notificación de la sentencia impug-
nada, la renuncia a la apelación principal quita a su apela-
ción toda eficacia.

532. FORMA DE L.\ DIPUGNA('iON.

Sin perjuicio de las formas prescritas para cada uno de


los tipos de impugnación, la impugnación se hace mediante
la proposición de la demanda de rescisión de la sentencia im-
pugnada, y en cuanto ello esté consentido en el mismo proce-
dimiento, de sustitución a erra de la sentencia conforme a
las conclusiones del impugnante. Este principio, aunque no
expresamente enunciado por la ley, se infiere de las normas
196 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

particulares relativas a cada uno de los tipos de impugna-


ción: la citación en apelación (art. 342). en revocación (art.
3981 ) . en oposición de tercero (art. 4051 ) o el recurso de
casación (art. 366), debe contener ante todo" explícita o im-
plícitamente~ dicha demanda.
La impugnación principal tiene en general la forma de
la demanda introductiva del actor; por eso se la propone, de
ordinario, mediante citación (supra, n. 386) y por excepción,
en cuanto a la casación, mediante recurso (in/ra, n. 585) y
se notifica, a requerimiento del vencido, a la parte contra la
cual (en perjuicio de la cual) 8e pide la rescisión, esto es,
a la parte victoriosa. La notificación se hace como respecto
de la citación introductiva del procedimiento (supra, n. 387);
en particular, en cuanto al procedimiento de impugnación en
relación con el procedimiento impugnado, ocurre que "si en
el acto de notificación de la sentencia ha declarado la parte
(requirente) su residencia o elegido domicilio en la circuns-
cripción del juez que la pronunció, la impugnación (rectius,
la citación o el recurso con que se propone la impugnación)
debe notificarse en el lugar indicado; de lo contrario se no-
tifica al procurador constituido o en la residencia declarada
o en el domicilio elegido para el juicio" (art. 3301 ) ; por lo
demás, la notificación en el lugar indicado en la notificación
de la sentencia impugnada no está prescrita bajo pena de
nulidad (art. 156). Al contmnaz se le hace la notificD:ción
según los modos de la notificación personal (arg. ex _flrt.
292t ). Si la impugnación se propone contra los herederos de
una parte difunta (supra, n. 528), después de la notificación
de la sentencia, éstos pueden ser indicados impersonalmente
(sin indicación nominal de cada uno) con dicha cualidad, y
la notificación puede ser realizada mediante una sola copia
(art. 33()2) en el último domicilio del difunto (arg. ex arto
303').
Que la fonna de la impugnación incidental haya de ser
distinta de aquella de la impugnación principal, se compren-
de fácilmente; en efecto, no hay necesidad de introducir un
procedimiento que está introducido ya con la impugnación
principal: se puede decir que la impugnación incidental es
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 197

la impugnación del demandado (en el procedimiento de im-


pugnación), por lo cual tiene que haber entre la forma de
la una y la forma de la otra impugnación una diferencia ank-
loga a la que vimos en cuanto al procedimiento impugnado
entre la citación (del actor) y el escrito de respuesta (supra,
n. 388). Sin embargo, según veremos, la forma de la impug-
nación incidental se regula diferentemente para la apelación
y para la casación (infm, ns. 561 y 589) ; además, nada está
estatuido en cuanto a esa forma en orden a la revocación
(infm, ns. 613 y sigtes.), por lo cual, en esta parte relativa
al procedimiento de impugnación en general, no se puede
decir otra cosa sino que su forma es distinta de aquella de la
impugnación principal.

533. PI.AZÜ PARA LA l.\lI'CQXACIO:\".

Uno de los aspectos de la solución conciliadora entre la


necesidad de justicia y la necesidad de certeza a que nos
referíamos en el n. 518, consiste en que la impugnación, para
que sea eficaz, debe ser propuesta, mediante la notificación
de la citación o del recurso (supra, n. 532), dentro de un
determinado plazo, transcurrido el cual se verifica su deca-
dencia (supra, n. 364). Está exenta de este requisito tem-
poral solamente la oposición del tercero (ordinaria o revoca-
toria; supra, n. 523) asi como el recurso de casación pro-
puesto por el ministerio público en interés de la ley (art. 363;
inJra, n. 579) o por la parte en las hipótesis de conflicto pre-
vistas por el arto 3622 (in/Ta, ns. 576 y sigtes.).
Para aclarar el régimen del plazo (acewratorro y peren-
torio; supra, ns. 357 y 364) para la impugnación, importa
distinguir entre impugnación principal e impugnación inci-
dental (supra, n. 531).
a) El plazo máximo para la impugnación principal es
de un año a partir de la publicación de la sentencia (art.
3271 ; supra, n. 339), cualquiera que sea la especie de la im-
pugnación; por el texto del arto 327 parece ser que este plazo
no se refiere a la revocación por motivos previstos por el
arto 395, ns. 1, 2, 3 y 6 (infm, n. 614), pero la verdad es que
198 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en estos casos, más que de exclusión del plazo, se trata de


suspensión de él (in/m, n. 534). "Si después de los seis me-
ses a contar de la publicación de la sentencia se verifica al-
guno de los eventos previstos en en el arto 299, el término ...
se prorroga para todas las partes en seis meses a contar del
día del evento" (art. 3283 ) ; mejor que prorrogado, ya que
la prórroga no se puede iniciar antes del vencimiento, el
plazo es prolongado en seis meses, más tantos días cuantos
medien entre el cumplimiento del primer semestre y el día
del evento. La oportunidad del plazo máximo se funda visi-
blemente en la exigencia de certeza, mientras que su larga
duración y la norma correspondiente a la comunicación ofi-
cial de la sentencia (art. 1332 ; supra, n. 339) elimina prácti-
camente el peligro de que una parte ignore su vencimiento;
la verdad es que el defecto de notificación, en cuanto excluye
que la parte victoriosa quiera valerse de la sentencia, puede
dejar entender que el vencido no se conforma con eUo, sino
que espera la iniciativa de su adversario; pero es precisa-
mente esa espera lo que en interés de la certeza jurídica, la
ley no admite más que hasta cierto tiempo.
Si la parte victoriosa quiere acelerar el paso en cosa
juzgada de la sentencia (art. 324; supra, n. 80), tiem'! la
carga de requerir la notificación de ella (art. 285; supra,
n. 486); cuando esa notificación ocurra, comienza a correr
desde el día de ella (art. 326 1 ) un plazo menor cuya duración
varía según el tipo de impugnación y, en orden a algunos
tipos, también según el oficio que pronunció la sentencia im-
pugnada: diez días para la apelación, la revocación o la opo-
sición de tercero revocatoria (art. 404 2 ) contra las sentencias
de los conciliadores; treinta días para la apelación contra las
sentencias de los pretores o de los tribunales o para la revo-
cación o la oposición revocatoria contra las mismas senten-
cias o contra las sentencias de las cortes de apelación; se-
senta días para la casación de cualquier sentencia (art.
3251 y 3). Sólo para la impugnación mediante regulación de
competencia el plazo comienza a correr a partir, no de la no-
tificación, sino de la comunicación de la sentencia (art. 4'(2),
y en cuanto la regulación se la proponga mediante recurso
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIO!'f EN GENERAL 199

de casación (art. 471 ; infra~ ns. 574 y sigtes.), tiene la du-


ración de treinta días (art. 472); si en el caso de regulación
facultativa se propone el recurso después de la impugnación
ordinaria (art. 43), el plazo corre a partir de la notificació:¡
de ella (art. 472).
Cuando la impugnación se refiera a la sentencia en una
parte que ha sido corregida (supra~ n. 371), o más exacta-
mente, cuando el interés para impugnar la sentencia no surja
más que después de su corrección, el plazo corre, según la
ley, a partir de la notificación de la respectiva ordenanza
(art. 288 4 ; supra~ D. 487); la norma, puesto que en ella se
habla de notificación, alude al plazo menor previsto por eJ
arto 325; en cuanto al plazo mayor, previsto por el arto 327,
se entiende que corre a partir de la comunicación de esa mis-
ma ordenan2a.
Ningún otro evento, ni siquiera la declaración de la parte
o del tercero que tenga legitimación e interés para impugnar,
de que conoce la sentencia, equivale a la notificación a los
fines del transcurso del plazo (menor). Por lo demás, si
antes de su vencimiento sobreviene uno de los eventos inte-
rruptivos previstos por el arto 299 (supra~ n. 503), la notifi-
cación pierde eficacia a los fines del transcurso del plazo y
debe repetírsela, se comprende, a la nueva parte (art. 328 1 ) ;
si el evento 10 constituye la muerte de una parte, la sentencia
a dicho fin puede ser notificada <la los herederos colectiva
e impersonalmente, en el último domicilio del difunto" (art.
328') .
b) El régimen del plazo para la impugnación incidental
es más complicado, ya que interfieren en orden a él las nor-
mas que disciplinan en general la impugnación con las que
particularmente regulan este tipo de impugnación.
a} La impugnación incidental está de suyo sujeta a un
plazo aceleratorio y perentorio independiente del plazo esta-
tuido para la impugnación principal; no sólo las partes a las
cuales haya sido notificada inicial o posteriormente la im-
pugnación principal (infra~ n. 537), deben proponer "bajo
pena de decadencia" en el mismo procedimiento su impugna-
ción en forma incidental (art. 333; infra~ n. 535), sino que
200 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

están prescritos a tal efecto plaz08~ que más adelante vere~


mo8~ según el tipo de impugnación (infra~ ns. 561 y 589).
(3) En cuanto a la sujeción de la impugnación inciden-
tal a los plazos estatuidos por los arts. 325 y 327 para la
impugnación principal, hay que distinguir entre el caso en
que la impugnación incidental sea propuesta por la parte en
orden a la eual haya sido propuesta la impugnación princi-
pal, o la integración sea necesaria (art. 331; infra~ D. 537),
Y el caso en que sea propuesta, en cambio, por la parte en
orden a la cual no ha sido propuesta la impugnación y la
integración sea facultativa (art. 332; infTa~ ibi): en el pri-
mer caso, la impugnación incidental está exenta de todo
plazo prescrito en cuanto a la impugnación principal (art.
3341 ) ; en el segundo está sujeta a él, pero el plazo previsto
por el arto 325 corre a partir, nn de la notificacron de la sen-
tencia, sino de la notificación de la impugnación que provoca
la impugnación incidental (art. 32&).

li34, SUSPEXSION DEI, PLAZO PARA LA IMPUGNACION.

Tanto el plazo máximo como el plazo menor para la im-


pugnación son perentorios (arts. 3261 y 327). La ley admite
sin embargo la suspensión de él en algunos casos que deben
ser atentamente considerados.
a) El plazo de un año a partir de la publicación se sus-
pende si la parte vencida ha sido contumaz en el procedi-
miento impugnado y no ha tenido conocimiento de él, ya que
es nula la citación o su notificación, y también, en cuanto
haya tenido lugar, la notificación de aqueUos actos que según
el arto 292 deben ser notificados al contumaz (art. 3272 ).
La fórmula de esta disposición, enrevesada e incompleta.
debe ser aclarada e integrada mediante la interpretación y
la analogía. Al decir, ante todo, que el vencimiento de la.
impugnación por transcurso del plazo previsto por el arto 325
"no se aplica cuando la parte contumaz demuestra no haber
tenido conocimiento del proceso por nulidad de la citación o
de la notificación de ella, y por nulidad de la notificación de
los actos de que se trata en el arto 292", pudiera parecer que
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 201

la ley pusiese acumulativamente, además de la contumacia


del vencido, dos hechos impeditivos de la decadencia: que
el contumaz no hubiese tenido noticia del proceso y que
fuera nula la citación o la notificación de ella, asi como la
notificación de los otros actos previstos por el arto 292, por
lo cual no basta que la citación o la notificación fuera nula,
si no fuera necesaria también la prueba de que el contumaz
no hubiera tenido noticia del proceso. Pero hay que recha-
zar esta interpretación, sobre todo porque la prueba negativa
del conocimiento, en la práctica, sería extremadamente difí-
cil, y aun casi siempre imposible; por lo demás, las palabras
"demuestra no haber tenido conocimiento del proceso por
nulidad de la citación o de la notificación" dejan entender
que el medio de la demostración está suministrado por la
nulidad de tales actos, por lo cual hay que concluir que el
hecho impeditivo de la decadencia, aparte de la contumacia,
es uno solo: nulidad de la citación o de la notificación; esta
deducción, sin embargo, acusa la grave inexactitud de la
fórmula, la cual hubiera debido decir solamente que la deca-
dencia no tiene lugar cuando el vencido haya sido contumaz,
sea nula la citación o la notificación; el no haber tenido co-
nocimiento del proceso es el motivo político de la norma, y
nada más. El hecho impeditivo de la decadencia está cons-
tituido alternativamente por la nulidad de la citación o de
la notificación; por lo demás, si ha habido notificación de
actos al contumaz, según el arto 292, debe ser nula, además
de la notificación de la citación, también la notificación de
tales actos, pues si uno de ellos ha sido válidamente notifi-
cado, ello es suficiente para excluir que el contumaz haya
podido ignorar el proceso. Pero el defecto más grave de la
fórmula que aquÍ consideramos está en dejar creer que, una
vez verificada su hipótesis, sea libre al vencido en cualquier
tiempo la impugnación de la sentencia no notificada, lo cual
sería inoportuno y estaría en contradicción con la hipótesis,
que pronto examinaremos, de la ignorancia por parte del
vencido de los motivos de la revocación: sería una grave
incongruencia, por ejemplo, aquella en virtud de la cual el
ministerio público debiera proponer la revocación dentro de
202 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

un cierto tiempo a partir del día en que conoció la sentencia


que hay que impugnar (arts. 3261 y 397) y, en cambio, el
contumaz estuviera exento de esa carga. Considero que esta
incongruencia puede remediarse mediante la interpretación
analógica del arto 3261, contra la cual no pone obstáculo al~
guno el arto 14 de las disposiciones prel., notablemente dis-
tinto de la correspondiente norma abrogada (art. 4, disposi-
ciones preI. al Cód. civ. de 1865); por tanto, a partir del
día en que el contumaz haya tenido conocimiento del proceso,
comienza a correr para él el plazo menor previsto para la
impugnación por el arto 325, si la sentencia ha sido notifi-
ccula y si no ha sido ésta notificada, el plazo mayor previsto
por el arto 3271 ,
El mismo defecto presenta, en cuanto a la hipótesis de
la revocación en los casos regulados por el arto 395, ns. 1, 2,
3 Y 6, la fórmula del primer apartado del arto 327, en virtud
de la cual parece resultar que el plazo de un año a partir de
la publicación no se aplica a dicha hipótesis, mientras que
poniendo en relación el arto 327 con el arto 326 surge la
ratio legis en el sentido de que la ignorancia del motivo de
revocación es una buena razón para aplazar al día de su
descubrimiento el inicio del plazo, pero no para abolirlo.
En conclusión, el plazo estatuido por el arto 3271 se 8U8-
pende tanto para cualquier impugnación del contumaz en ca-
80 de nulidad de la citación o de la notificación como para
cualquier vencido en 'Orden a la revocación en los casos indi-
cados por el arto 3261 ; la suspensión cesa y, por tanto, el
plazo comienza a correr, para el contumaz a partir del día
en que tuvo conocimiento de la existencia del proceso, y para
cualquier vencido en cuanto a la revocación a partir del día
que se indica en el arto 3261•
b) También del plazo menor estatuido por el arto 325
admite la ley la suspensión en cuanto a la revocación de que
se habla en los ns. 1, 2, 3 y 6 del arto 395 y en cuanto a la
oposición del tercero de que se habla en el arto 404'l, mientras
la parte vencida, el tercero o el ministerio público no estén
en grado de poderse servir de él (art. 3262) ; esto ocurre, en
cuanto a la revocación prevista en los ns. 1, 2, 3, arto 395, el
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 203

día en que ha sido descubierto el dolo o la falsedad o en que


ha sido recuperado el documento; en cuanto a la revocación
prevista por el arto 395, n. 6, ocurre en el día en que pasó en
cosa juzgada (art. 324) la sentencia que declara la certeza
del dolo -del juez; en cuanto a la revocación prevista por el
arto 397, ocurre el día en que el ministerio público tomó co-
nocimiento de la sentencia que hay que impugnar; en cuanto
a la oposición revocatoria, el día en que el acreedor ha cono-
cido la colusión en daño de él. Tanto el antiguo como el nuevo
código hablan en tal caso de desplazamiento del inicio del
plazo, del día de la notificación de la sentencia al día que
ahora se indica; pero este modo de decir no es exacto, y es
mucho menos perdonable que el antiguo legislador, el nuevo,
que había sido puesto sobre aviso: en efecto, si el día pre-
visto por el arto 3261 es anterior al de la notificación de la
sentencia, sin embargo, el plazo comienza a correr a partir
del día de ésta; a la verdad, pues, se trata de una suspensión
del plazo previsto por el arto 325 en los casos enmnerados
por el arto 3261 hasta el momento que en él se indica; no es
más que una aplicación de este principio la norma fatigosa-
mente enunciada por el arto 3982 , mientras que la del arto
3961 , es una repetición superflua del arto 3261 •
e) Se suspende también el plazo aceleratorio para la
casación si contra la sentencia se propone la revocación (art,
3984 ); el plazo comienza a correr, en cuanto a la parte que
todavía no ha transcurrido, el día en que la revocación ha
sido propuesta, a partir del día en que se comunica (supra,
n. 339) la sentencia sobre la revocación (intra, n. 546). Se
suspende igualmente el plazo para la impugnación si contra
la sentencia se ha propuesto regulación facultativa de com-
petencia (art. 433 ; sup1'a~ ns. 427 y 524); el plazo comienza
de nuevo a correr desde el día en que ha sido comunicada
la sentencia reguladora.

535. t::-iIDAD Dl<:L PROCl<L)L\HENTO DE HIPUGNACION,

Es un principio fundamental de la técnica concerpiente


al procedimiento de impugnación, que a un procedimiento
204 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

impugnado corresponda un soZo procedimiento de impugna-


ción, evitando así que en sede de impugnación pueda frac·
cionarse el procedimiento; es éste un principio que, aun t~
niendo sus inconvenientes, favorece no sólo a la economía,
sino también a la justicia, ya que la unidad del procedimiento
garantiza al juez la posesión de todos los elementos útiles
para decidir.
El peligro de una multiplicación de procedimiento en
sede de impugnación, según la estructura originaria del có--
digo, se combatía mediante algunos dispositivos referentes
al aplazamiento de la impugnación de las sentencias inter~
locutorias,' a la carga de la impugnación incidental; a la in·
tegración del procedimiento y a la reunión de los procedi--
mientos. De estas disposiciones, la primera, concerniente al
aplazamiento de la impugnación de las sentencias interlocu~
torias, ha sido profundamente modificada en la reciente re~
forma, al punto de que el principio de la unidad de los pro~
cedimientos de impugnación resulta con ello notablemente
comprometido.

536. APLAZAMIENTO DE LA IMPUGNACION DE SENTENCIAS INTERLOCUTO-


lUAS (").

En la estructura del código se distinguía rigurosamente


a este respecto entre sentencias interlocutorias y sentencias
definitivas; el código contraponía en verdad a las sentencias
definitivas las sentencias parciale8~ pero no era ésta una
terminología correcta, ya porque, como lo hicimos notar,
puede ser parcial el pronunciamiento, no la sentencia (supra,
n. 479), ya porque lo que cuenta desde el punto de vista que
aquí consideramos, no es ya si la sentencia decide o no en~
teramente la litis, sino si cierra o no el proceso, por lo cual
el plazo contrario de la sentencia definitiva no es la senten~
cia parcial, sino la sentencia interlocutoria, como antigua~

(~) C,rnNELUTTI, Ammissibilitti delfappello immediato contra la sentenza


pardale dopo la riserva di appello differito, en Riv. di di,.. proc., 1, pág. 60;
ROGNONI, Ancora sull'ammissibilita dell'appello immediato dopo la riserIJa
delPappello differito, ibi, 1954, 1, pág. 124.
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 205

mente se decía y como no hay razón alguna para no con~


tinuar diciéndolo también ahora.
Pues bien, precisamente porque la sentencia interlocu~
toria loquituT inteT~ esto es, se la pronuncia en el curso del
procedimiento, al cual no pone fin, sino del cual incluso re-
gula la continuación (cfr., en particular, arto 2792 , n. 4),
si su impugnación no se aplaza hasta el fin del procedimien-
to, de ello se sigue una duplicidad de procedimientos en el
mismo proceso: el procedimiento impugnado (que va ante
todo después del pronunciamiento de la sentencia interIocu-
tona) y el procedimiento de impugnación, duplicidad que
es un inconveniente grave, sobre todo porque limita a una
parte solamente de la causa el juicio del juez de la impug-
nación, sin hablar de la mayor complicación que de ello se
sigue. En cuanto, pues, los arts. 3392 y 361 diferían, así fuese
con una fórmula incorrecta, la impugnación de las sentencias
interlocutorias al fin del procedimiento impugnado, seguiase
de ello una notable simplificación del proceso.
NatW'almente, esta medida simplificadora chocaba con
intereses y tradiciones que, tomando ocasión en inevitables
inconvenientes, suscitaron también sobre este tema una sa-
ñuda reacción de la clase de los defensores. El inconveniente
estaba en que, si la sentencia interlocutoria debiera luego,
en sede de impugnación, ser reformada, habríase seguido en
vano el procedimiento impugnado; pero cualquiera ve que
este inconveniente se contrapesa con el caso inverso, en que
la sentencia definitiva pueda hacer inútil la impugnación de
la sentencia interlocutoria; por ejemplo, si con la sentencia
interlocutoria se rechaza la excepción de prescripción opues-
ta por el demandado, puede ocurrir que, si con la sentencia
definitiva acoge el juez la excepción de pago, el demandado
no tenga, al final del proceso, interés ya en la impugnación.
La verdad es que la reacción fue determinada, no por la
gravedad de los inconvenientes, sino por la habitual impa-
ciencia de los defensores, los cuales, una vez que el juez les
ha negado la razón, no toleran humanamente que se inter~
ponga lapso alguno para la impugnación, y en ocasiones, en
un mal entendido ejercicio de su oficio, prefieren el proce-
206 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

dimiento complicado al procedimiento simplificado. Que los


órganos legislativos no hayan tenido, siquiera sobre este
punto, la perspicacia y la energía necesarias para resistir a
tales presiones, es acaso uno de los muchos indicios del pe-
riodo crítico que estamos atravesando.
El hecho es que, según los nuevos arta. 3401 y 3611, el
aplazamiento de la impugnación contra la sentencia interIo·
cutoria no es ya necesario, sino facultativo; la facultad rela·
tiva tiene por condición una declaración de reserva (del de·
recho a impugnar), la cual debe ser hecha "bajo pena de
decadencia" dentro del plazo asignado para la impugnación
"y en todo caso no después de la primera audiencia ante el
juez instructor siguiente a la comunicación de dicha senten·
cia" (art. 340; cfr. arto 361); se entiende que si la primera
audiencia del juez instructor se fija para después del venci-
miento del plazo para impugnar, la reserva debe ser hecha
mediante declaración que debe notificarse a la parte adver·
saria que se haya constituido según el arto 170 Y personal-
mente a la parte que no se haya constituido (art. 120, disp.
ap1.). La declaración de reserva consiente el aplazamiento
de la impugnación, pero no excluye la impugnación inmediata
porque su único efecto es el desplazamiento del inicio de]
plazo, y la naturaleza de éste es aceleratoria, no dilatoria
(8upra~ n. 357).
Según el texto del arto 340, no se habla ni de sentencias
interlocutorias, ni de sentencias no definitivas, sino de las
"sentencias previstas por el arto 278 Y por el n. 4 del segundo
apartado del arto 279", es decir, de las sentencias que con-
tienen "la condena genérica a la prestación", cuando dispo-
nen "por ordenanza, que el proceso continúe en orden a la
liquidación" (art. 278), y de las sentencias que resuelven
cuestiones de orden o de mérito cuando el juez que las pro-
nuncia impartió (se entiende, mediante ordenanza; arto 2798 )
"providencias para la ulterior instrucción de la causa" (art.
2792 , n. 4). Puesto que la norma contenida en el arto 34Q1
deroga a la norma general aeerca del transcurso de los plazos
para la impugnación (supra, n. 533), no hay lugar a exten-
sión alguna de ella fuera de los easos en ella expresados (art.
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 207

14, rusp. prel.); por eso es ociosa la cuestión sobre si pueden


o no darse otras interlocutorias además de las previstas por
el al't. 3401 ; el carácter decisivo para la aplicación de estas
normas es que, no obstante la sentencia pronunciada, el pro-
cedimiento deba seguir según una simultánea providencia
del mismo juez que la pronunció.
El efecto de la reserva consiste en desplazar el dies a
qua del plazo para la impugnación de la sentencia interlo-
cutoria, en el sentido de que ésta puede ser impugnada en el
plazo útil para la impugnación de la sentencia definitiva o
de otras sentencias interlocutorias posteriores pronunciadas
en el mismo procedimiento (art. 3402 ); pero, en el segundo
caso, hay que reconocer que en cuanto también para la im-
pugnación de la nueva interlocutoria se adopte el aplazamien-
to, la impugnación de la primera y de la segunda será pro-
ponible en el plazo útil para la impugnación de la sentencia
definitiva. Repitiendo la fórmula del arto 3392 , hoy abroga-
do, el arto 3402, dice que, por efecto de la reserva, la impug-
nación de la sentencia interlocutoria debe ser propuesta "con-
juntamente" con la impugnación contra la sentencia poste-
rior; pero tal fórmula es inexacta, toda vez que bien puede
ocurrir que se impugne sólo la interlocutoria y no la defini-
tiva o la primera y no la segunda interlocutoria (el deman-
dado, que ha visto rechazársele por una sentencia interlocu-
toria la excepción de prescripción, puede no tener razón o
hasta ni interés para impugnar la sentencia definitiva que
acogió sobre el fondo la demanda contraria, a la cual, lUla
vez superada la excepción de prescripción, podría él también
no tener nada que oponer, por lo cual respecto de la sentencia
definitiva puede hasta faltar el vencimiento); exactamente
debe decirse, pues, que la interlocutoria acerca de la cual S8
hizo la reserva, puede impugnarse en el plazo establecido
para la impugnación de la 8entencia posterior. Pero cuando
antes del pronunciamiento de lUla sentencia posterior se ex-
tinga el proceso, el plazo para la impugnación diferida corre
a partir del día en que viene a ser irrevocable la ordenanza
o pasa en autoridad de cosa juzgada la sentencia que pro·
nuncia la extinción (arts. 1293 y 1332 , disp. apl.).
208 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil..

La reserva es útil para diferir la impugnación principal~


pero no la impugnación incidental; esto es lo que significa
el arto 340:\ diciendo, malamente, que "la reserva no puede
hacerse, y si se ha hecho ya, queda privada de efecto, cuando
alguna de las otras partes haya propuesto inmediatamente
apelación contra la misma sentencia". En tal caso, la carga
de la impugnación incidental de la sentencia interlocutoria
se regula como si se tratase de sentencia definitiva.
Cuando las disposiciones dadas por el juez que pronun~
ció la sentencia interlocutoria en orden a la prosecución del
procedimiento dependan de esa misma sentencia, en el caso
de impugnación inmediata de ella puede suspenderse el pro-
cedimiento impugnado (art. 2794 ; arto 133 bis~ disp. apl.);
la suspensión del procedimiento de primer grado puede ser
dispuesta también cuando la sentencia de segundo grado que
haya reformado una sentencia interlocutoria sea impugnada
inmediatamente en casación, con la diferencia, en modo al-
guno justificable, de que en este caso el juez puede dispo-
nerla también sin acuerdo de las partes (art. 129 bis~ disp.
aplo). Siendo sumamente raro el caso de que las disposicio-
nes para la prosecución del proceso impugnado puedan con-
siderarse independientes de las cuestiones decididas con la
sentencia interlocutoria, en la práctica el derecho de impug-
nación inmediata de ésta se resuelve o en la suspensión del
procedimiento impugnado o en el riesgo de su inutilidad, en
daño, según los casos, de la celeridad y de la economía de
los juicios.
Aunque la fórmula del arto 3392 esté redactada en tér·
minos genéricos, comprensivos de cualquier especie de im-
pugnación, está contenida, sin embargo, en el capítulo co-
rrespondiente a la apelación, así como el arto 361 se refiere
únicamente al procedimiento de casación. Del aplazamiento
de la impugnación de las sentencias interlocutorias no habla
el código a propósito de la revocación y tampoco a propósito
de la oposición de terceros; y el silencio no podría ser cohna-
do por la analogía, ya que ambas normas, en materia de ape-
lación y de casación, derogan al principio general acerca del
transcurso del plazo para impugnar por la publicación o por
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 209

la notificación de la sentencia que se quiere impugnar. De


todos modos, es clara la razón en virtud de la cual no se ha
querido extender el aplazamiento a la revocación o la oposi-
ción de terceros; y la razón está en la particular naturaleza
de la impugnación para reparación, la cual supone un defec-
to en la estructura del procedimiento impugnado; si este de-
fecto existe, la renovación del procedimiento presenta un
carácter de urgencia frente al cual cede, a lo menos en f'l
aspecto aquí considerado, el principio de la unidad del pro-
cedimiento de impugnación.

537. INTEGRACIO:-> DEL PROCEDI::.1IEN'ro DE IMPUGNACION ("j.

Cuando en el procedimiento impugnado las partes hayan


sido más de dos, lo cual puede ocurrir en la hipótesis de
litisconsorcio (supra) ns. 260 y sigtes.), hay también el pe-
ligro de escisión del procedimiento de impugnación, por cuan-
to si son más los vencidos, cada uno de ellos impugne la
sentencia separadamente, o si son más los vencedores, en
orden a cada lUlO de ellos se la impugne por separado; el
segundo de estos casos, no así el primero, puede ocurrir
también cuando en el procedimiento impugnado haya tomado
parte un interviniente por adhesión (supra) n. 105), ya que
si éste no puede impugnar por sí la sentencia contraria a la
parte ayudada (supra, n. 527) podría, en cambio, la senten-
cia favorable a esta última ser impugnada en contra de él
separadamente. Contra este segundo peligro la ley reaccio-
na mediante la integración del procedimiento de impugna·
ción, que consiste en que, si la demanda de impugnación no
ha sido notificada a todas las partes, independientemente de
su interés respecto de la impugnación y) por tanto, indepen-
dientemente del éxito respecto de ellas del procedimiento
impugnado) el juez tiene que fijar un plazo dentro del cual
debe notificarse la demanda también a las partes a las cuales
no se la notificó inicialmente (arts. 331 y 332).
A este propósito se distingue si el procedimiento impug..

(~) CARNACINI, Il litisconsorzio nelle ¡asi di gravame, Padova, Cedam.


1937.
210 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

nado ha sido simple o acumulativo (8Upra~ ns. 259 y sigtes.)


y si, siendo acumulativo, el litisconsorcio ha sido necesario
o facultativo (8Upra~ ns. 260 y sigtes.). Esta distinción está
formulada por la ley de modo oscuro e imperfecto; la hipó-
tesis del arto 331 está expresada mediante la fórmula: "sen-
tencia pronunciada entre varias partes en causa inescindible
o en causas dependientes entre sí". y la del arto 332 mediante
la fórmula: "sentencia pronunciada en causas escindibles"; es
éste uno de los lugares en que la voz "causa" está más clara-
mente usada para indicar el contenido del proceso y. por
tanto, de la litis (supra, n. 5); la hipótesis del arto 331 es,
pues, que en el procedimiento impugnado haya sido deducida
una sola o más de una litis, y la del arto 332 es que hayan
sido deducidas varias litis; la diferencia entre ambas hipó~
tesis, en cuanto a la pluralidad de litis, se expresa, hablando
en el primer caso de causas dependientes entre sí) y en el
segundo, de c.aU8"as escindibles; parecería ser, pues, que la
escindibilidad debería consistir en que las litis no fueran
dependientes entre sí, y por otra parte que una litis pudiera
ser escindible; dos resultados absurdos, el uno y el otro: la
litis, si es una sola, es naturalmente inescindible, por 10 cual
la fórmula "causa inescindible" es tautológica; por otra par-
te, varias litis, en cuanto sean deducidas entre varias partes
en el mismo proceso, no pueden ser interdependientes, ya
que la posibilidad de acumular en un proceso varias litis no
vinculadas entre sí por razón del objeto o por el título y,
por tanto, no interdependientes (supra, n. 15), está subordi-
nada al requisito de la identidad de las partes (art. 104;
supra, n. 263), por lo cual el litisconsorcio supone necesa~
riamente la interdependencia de las litis; la fórmula del arto
331 se resuelve, pues, en una doble tautología: si la litis es
una, no puede ser inescindible; si las litis son varias entre
varias partes, no pueden menos de ser dependientes entre sí;
dicha fórmula, pues, no pudiera habérsela redactado peor.
Sin embargo, a la luz de la lógica, del cotejo entre los dos
artículos se consigue recabar su idea. El arto 331 considera
ante todo la hipótesis de que el procedimiento impugnado ha-
ya contenido, a pesar de la pluralidad de partes, una sola litis,
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 211
expresándola con la fórmula de la inescindibilidad (rectiU8,
unidad) de dicha litis: así acaece en los casos de interven-
ción accesoria (supra, n. 105), de sustitución procesal rela-
tiva (supra, n. 104), o de intervención del ministerio público
(supra, n. 200). La segunda hipótesis del arto 331 se distin-
gue de la del arto 332, no ya por el carácter de interdepen-
dencia entre las distintas litis introducidas en el proceso con
litisconsorcio, que veremos es un carácter constante, sinf;
por el de la inescindibilidad; si la hipótesis del arto 331 es
que varias litis sean inescindibles, la del arto 332 debe ser,
en cambio, que sean escindibles. Ahora bien, la escindibili a

dad o inescindibilidad se resuelve, naturalmente, en que las


litis singulares puedan o no puedan ser deducidas en proce-
dimientos distintos, esto es, que el litisconsorcio sea facul-
tativo (art. 103; supra, n. 261) o necesario (art. 102; supra,
n. 260), antítesis en la cual la necesidad del litisconsorcio
debe entenderse en sentido estricto, con referencia única-
mente al arto 102 y con exclusión de toda hipótesis de inter a

vención, incluso iussu iudicis, no pudiéndose contemplar in-


escindibilidad cuando varias litis, si no ha habido interven-
ción, se hubieran podido deducir en procesos distintos; si los
arts. 331 y 332 hubiesen sido formulados según las buenas
reglas de la técnica legislativa, el primero hubiera remitido
simplemente al arto 102 y el segundo al arto 103.
Ahora bien, cuando el procedimiento impugnado haya
sida simple, o acumulativo con litisconsorcio necesario, es
necesaria la presencia o por lo menos el llamamiento de todas
las partes también en el procedimiento de impugnación; a
este fin, en primer lugar, aunque la impugnación haya sido
tempestivamente propuesta sólo por alguna, o en contra so-
lamente de alguna de las partes, es eficaz para determinar
la renovación del procedimiento respecto de todas las otras,
con tal de que el procedimiento se integre en el plazo fijado
por el juez, esto es, que dentro de ese plazo se introduzca el
procedimiento también respecto de ella; el arto 331 sólo con-
sidera la hipótesis de la introducción mediante notificación
a ellas de la demanda de impugnación (supra, D. 532), pero
por analogía la integración puede consistir también en la
212 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

constitución espontánea en juicio (8upra~ n. 389) de las otras


parles; si en el plazo prefijado no se hace la integración,
la demanda de impugnación pierde toda eficacia también
para la parte que la propuso o en contra de la cual se la
propuso. Por consiguiente, cu..ando el procedimiento impug-
Hado ha sido simple o acumulativo con litisconsorcio nece-
sario, o el procedimiento de impugnación se desarrolla en
contra de todas las partes o no se lo puede desarrollar, por
10 cual es justo hablar aquí de integración necesaria.
En cambio, en la hipótesis de procedimiento impugnado
con litisconsorcio facultativo, el régimen de la integración
es distinto; también en ,tal caso, si la impugnación la pro-
pone sólo alguna de las partes que tiene legitimación e in-
terés para la rescisión o en contra sólo de alguna de las par-
tes legitimadas e interesadas para la no rescisión de la sen-
tencia, el juez debe ordenar la integración, pero ésta no se
extiende ya en todo caso a todas las partes del procedimiento
impugnado, sino sólo a aquellas "frente a las cuales la im-
pugnación no está precluida o excluida" (art. 332); la im-
pugnación se excluye en contra de las partes vencidas que
hayan hecho respecto de las cuáles se haya hecho aquies-
cencia (supra~ n. 530) ; se precluye en contra de las demás,
respecto de las cuales haya transcurrido el plazo para im-
pugnar (supra~ D. 533); si luego, en el plazo fijado por el
juez no ha sido introducido el procedimiento de impugnación
también respecto de las otras partes indicadas en el arto 332,
con su llamamiento o su constitución espontánea en juicio,
el mismo "queda suspendido mientras no hayan transcurrido
los términos previstos en los arts. 325 y 327, primer apar-
tado" esto es, hasta que también por tales parles o en contra
de tales parles haya sido propuesta la impugnación, o quede
ésta respecto de ellas excluida o precluida (supra~ ns. 530 y
533). De este modo, también en la hipótesis de procedimien-
to impugnado con litisconsorcio facultativo se garantiza la
unidad del procedimiento de impugnación; por 10 demás, a
düerencia del caso previsto por el arto 331, el procedimiento
de impugnación puede desarrollarse sin la presencia de todos
aquellos que han sido parles en el procedimiento impugnado;
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 213

cuando ellitisconsorcio ha sido necesario en el procedimiento


impugnado, es necesario también en el procedimiento de im..
pugnación; en cambio, si ha sido facultativo en aquél, fa~
cultativo también es en éste; por eso, la integración prevista
por el arto 332 debe denominarse integración facultativa.
Se infiere de las normas ahora estudiadas cómo en la
hipótesis del arto 331 basta que antes del vencimiento del
plazo para impugnar (supra, n. 533) se notifique la impug~
nación a una de las partes victoriosas para que obre en
contra de las demás, con tal de que a éstas se las notifique
dentro del plazo fijado por el juez, mientras que en el plazo
previsto por el arto 332 en contra de las partes victoriosas a
las cuales no ha sido notificada la impugnación durante el
plazo para impugnar, su eficacia queda excluida.

638. CARGA DE fA. TMPUG~ACION iNCIDENTAL.

Si la parte contra la cual se ha propuesto la impugna~


ción (a la cual se ha notificado la demanda de impugnación),
o bien una parte llamada a integrar el contradictorio me~
diante la notificación prevista por los arts. 331 y 332 (supra,
D. 537), siendo a su vez vencida, quiere impugnar la senten~
cia, no tiene, como tenía según el código abrogado, la elec~
ción entre la impugnación principal y la impugnación inci~
dental, sino que tiene que servirse de esta última bajo pena
de decadencia, de manera que si propusiese impugnación prin~
cipal, sería ésta ineficaz (art. 333).

539. REUNION DE LOS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACION.

No obstante las normas relativas a la integración, no se


excluye que se propongan separadamente impugnaciones con~
tra la misma sentencia; prescindiendo de la hipótesis en que
varios vencidos impugnen cada cual por su cuenta antes de
que a alguno de ellos haya sido ordenada la integración, re~
flexiónese en la hipótesis prevista por el arto 3322 : si alguno
de los litisconsortes respecto de los cuales no ha sido obede-
cida la orden de integración se rebela a su vez, ello da lugar
a dos o más procedimientos de impugnación.
214 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

En tal caso, el principio de la unidad del procedimiento


de impugnación se actúa mediante la reunión necesaria de los
distintos procedimientos de impugnación referentes al mismo
procedimiento impugnado (art. 335; 8upra~ n. 264).

640. EFEC'l'O DE LA n¡PUGYACION SOBRE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Uno de los caracteres que distinguen la impugnación


ordinaria (apelación) de la impugnación extraordinaria (su-
pra, ns. 521 y sigtes.), está en que la primera, y no la se-
gunda, impide la ejecución (o mejor, el carácter imperativo;
8UprU, ns. 79 y sigtes.) de la sentencia si ésta no ha sido de-
clarada provisionalmente ejecutiva (art. 337 1 ) ; la ley, en
vez de ejecución impedida, habla de ejecución "suspendida".
pero la palabra suspensión está aquí menos propiameD;te usa-
da que respecto de las impugnaciones extraordinarias (cfr.
arts. 373, 401, 407), ya que la apelación, según dijimos
(supra, n. 522), culmina en todo caso en la sustitución de
la sentencia impugnada, cuya ejecución, por consiguiente,
más que suspendida, queda excluida por su proposición, salvo
la hipótesis de la extinción del procedimiento de segundo
grado.
Quien se detenga en el texto del arto 337 y 10 compare
con el arto 482 del código abrogado, tendrá que concluir de
ello que si la apelación impide la ejecución, antes de ella ésta
no está en modo alguno impedida, aunque la sentencia no
sea provisionalmente ejecutiva; una norma según la cual la
sentencia, desde que está sujeta a apelación, no debe ser
ejecutada, a diferencia del código abrogado (art. 482), falta
en el nuevo código. Sin embargo, la interpretación lógica y
sistemática induce a creer que esta falta será efecto de una
distracción más que del propósito de cambiar el régimen
precedente; un argumento en favor de esta tesis puede re-
cabarse de la fórmula misma del arto 337 en la cual, al de-
cirse que la ejecución "queda suspendida si se propone ape-
lación". se supone que ya antes estaba suspendida, pues de
lo contrario no podría quedar como tal; de todos modos, la
voluntad de la ley en este sentido se infiere de la norma
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 215

acerca de la ejecución provisional (8Upra~ n. 484) ; la verdad


es que ésta, en rigor, podría tener razón al excluir el efecto
impeditivo de la apelación, aunque la simple posibilidad de
ésta no tuviese el mismo efecto; pero habida cuenta del ré-
gimen anterior, al cual no consta que se haya querido modi-
ficar, y también de la conveniencia técnica, parece mejor
recabar de la fórmula del arto 282 ( ..... la sentencia apelable
puede ser declarada provisionalmente ejecutiva") la idea de
que, sin dicha declaración~ a la sentencia apelable, aun antes
de que se proponga la apelación~ no debe ni puede dáTsele
ejecución.
En cambio, si la impugnación extraordinaria no tiene
sobre la eficacia de la sentencia impugnada relevancia algu-
na, y tampoco de la impugnación ordinaria, una vez que la
sentencia impugnada sea provisionalmente ejecutiva, tanto
la una como la otra atribuyen~ sin embargo~ al juez~ el poder
de excluir la ejecución si Zas circunstancias así lo aconsejan;
en efecto, el juez de apelación puede revocar la ejecución
provisional (art. 2832 ; infra, n. 565) ya su vez en el juicio
de revocación (art. 401; in/ra, n. 624) o de oposición del
tercero (art. 407; in/ra, n. 636), el juez puede quitar a la
sentencia impugnada la eficacia ejecutiva. Lo mismo estaba
establecido para el juicio de casación por el arto 373, ahora
modificado; pero a consecuencia de dicha modificación, pri-
vada de todo fundamento técnico, la potestad de suspensión
ha sido transferida al juez, que ha pronunciado la sentencia
impugnada (art. 3732 ), el cual, ciertamente, no es el más
idóneo para valorar el fundamento de la impugnación, es
decir, para reconocer una de las razones de la suspensión.
Por excepción, de iure condendo discutible, la impugnación
en casación de la sentencia de apelación en la hipótesis pre-
vista por el arto 3531 (in/ra, n. 572) interrumpe el plazo esta-
blecido para la reanudación ante el juez de primer grado y,
por tanto, quita de iure eficacia a la sentencia impugnada
(art. 353').
No se puede considerar como un defecto de la impugna~
ción de la sentencia la suspensión del procedimiento impug-
nado, que el juez de éste pueda ordenar cuando se proponga
216 INSTITUCIONES DEL PROCESO Crvn.

apelación o recurso de casación contra una sentencia interlo-


cutoria (am. 279'; 129 bis y 133 bis, disp. apl.; supra, na.
498 y 536). puesto que la prosecución del procedimiento men-
cionado no depende de la sentencia pronunciada en él, sino
de la ordenanza prevista en el arto 1872 , ns. 4 y 3.

541. RESCISION DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Si la misma impugnación o una orden del juez pronun-


ciada en el curso del procedimiento de impugnación puede
impedir la eficacia de la sentencia impugnada, ello no quiere
decir que la extinga; y tan no la extingue, que si para la
extinción del proceso de impugnación desaparece el impedi-
mento (in/Ta, n. 544). aquella sentencia recupera plenamen-
te su eficacia.
La extinción de tal eficacia se tiene, en cambio, por
efecto de la rescisión. También éste es un principio que no
se encuentra claramente enunciado por la ley, pero que se
infiere de sus fórmulas; en efecto, la rescisión toma por la
ley los nombres de casación (art. 382), revocación (art. 402) •
reforma (art. 353), cada uno de los cuales alude claramente
al efecto extintivo propio de la rescisión.
Puede ocurrir que la sentencia impugnada sea rescin-
dida y, por tanto, que se extinga su eficacia antes de que se
sustituya a eUa otra sentencia; así ocurre por 10 común en
el juicio de casación, toda vez que a la sustitución se provee
mediante el juicio de reenvío (supra, n. 522; infra, n. 609);
así puede ocurrir en el juicio de revocación (art. 4023 ; infra,
n. 629) Y también en orden a la oposición de tercero (arg.
ex arto 4023 ; in/m, n. 637).
Puede ocurrir, en cambio, en 70s juicios de opos1ción de
tercero o de revocación, y se da normalmente en el juicio de
apelacwn (in/ra, D. 572), que la rescisión S6 confunda con
la sustitución; en tal caso, lo que aparece es el aspecto posi-
tivo de la eficacia de la sentencia pronunciada en el juicio
de impugnación, esto es, la sustitución, pero lógicamente a
ésta no puede menos de coITesponder la rescisión. Téngase.
pues, como cosa firme que, aunque el juez de apelación con-
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 217

firme la sentencia impugnada? ello significa que pronuncia


una sentencia, con contenido idéntico a aquélla? o incluso que
en la parte dispositiva se refiere a ella? pero no que aquélla
conserve su eficacia; la sentencia que contiene la decisión y
despliega efecto imperativo, es en tal caso, únicamente, la
sentencia de apelación. Puede también ocurrir, en el juicio
de casación, el caso inverso, en que bajo la apariencia de
la mera rescisión se oculte la sustitución, parcial o hasta to-
tal, de la sentencia rescindida (infra? ns. 583 y sigtes.).
La rescisión de la sentencia, cuando se hace separada-
mente de la sustitución, puede ser total o parcial: es parcial
cuando el vicio o la anomalía que determina la rescisión
(supra, n. 521) no se extiende a todas las cuestiones re-
sueltas por la decisión; en tal caso, no tanto la sentencia
rescindida pierde una parte de su eficacia, cuanto ocurre una
reducción de su contenido, en el sentido de que la sentencia
no despliega ya sus efectos respecto de todas las cuestiones
resueltas, sino sólo respecto de aquellas que están exceptua-
das de la rescisión; se entiende que ésta extiende sus efectos,
no sólo a las cuestiones respecto de las cuales se la ha pro-
nunciado expresamente, sino también a las otras cuya solu-
ción depende de aquéllas (art. 3361 ).
Según la fórmula del arto 336, a la casación (y, por
tanto, a la rescisión en general) parcial se equipara la refor-
ma parcial; pero éste es un error que los intérpretes deben
rectüicar. La demostración del error está en que la misma
confirmación de la sentencia en aplicación implica rescisión
de la sentencia apelada; por tanto, mientras la rescisión
parcial deja subsistir en parte la sentencia impugnada, la
reforma parcial, que se resuelve en una sentencia que en
parte confirma y en parte reforma la sentencia precedente,
la extingue totalmente, ya que se sustituye a ella.
Es claro que una vez caida por efecto de la rescisión
una sentencia, pierden eficacia los actos que de ella depen-
den, en el sentido de que la sentencia constituye un requisito
de ellos: por ejemplo, si con una sentencia interlocutoria se
ha condenado al demandado al resarcimiento del daño y
mediante ordenanza separada se dispone la recepción de
218 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pruebas para determinar su cuantía (art. 2781 ), se com-


prende, que rescindida la sentencia, la ordenanza cae; se
comprende, aunque no siempre se capte la razón de la sobre-
venida ineficacia, es decir, no esté claro todavía que este
fenómeno se encuadre en aquel concepto de la resolubili.
dad? comO especie de la pendencia, que sólo recientemente ha
sido descrito dentro de la teoría general: la concatenación de
los singulares actos en el procedimiento hace que cada unO
de ellos, en cuanto depende lógicamente de un acto anterior,
quede completo bajo la condición resolutoria de la pérdida
de eficacia de este último; de este principio son expresiones
específicas las nonnas tanto del arto 3362. como del arto 1591 •
La modificación introducida en el texto del arto 3362 por
la reciente reforma, en cuanto a la frase "a los actos depen-
dientes" ha sido sustituida por la de "a las providencias y a
los actos dependientes", es insignificante, toda vez que pro-
videncia es una species acti. No es igualmente inocua, en
cambio, la otra modificación, en virtud de la cual a la casa-
ción se equipara, no ya la reforma de la sentencia, sino "la
reforma con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada":
prácticamente esto significa, que si, volviendo al ejemplo
recientemente propuesto, la sentencia de condena genérica
al resarcimiento se reforma con una sentencia del juez de
apelación contra la cual se proponga recurso de casación, la
ordenanza no pierde eficacia mientras no se rechace el re-
curso de casación; de este modo se atribuye de iure al re-
curso de casación una eficacia suspensiva de los efectos de
la sentencia impugnada que está en contraste con el principio
establecido por el arto 3731 (cfr. arto 129 bis~ disp. apl.; 8Upra~
n.536).

542. SUSTlTUCION DE T,A SEXTE:<fCIA IMPUGNADA.

La sentencia pronunciada por el juez de la impugnación


que sustituye a la sentencia impugnada, según el lenguaje
corriente, la confirma, si es idéntica a la sentencia sustitui-
da; de lo contrario, la reforma (cfr. arta. 279 4 , 353, 354).
DiCha sentencia desarrolla sus efeetos retroactivamen-
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 219

te~ como si hubiese sido pronunciada en lugar de ella; ocupa


el puesto de la sentencia rescindida; si ésta queda reformada,
sus efectos, no tanto han sido extinguidos cuanto han sido
cancelados; si queda confirmada, los efectos persisten, pero
dependen, no de la sentencia precedente, sino de la nueva sen-
tencia.

543_ PRO~UNCIAMIENTO SOBRE" LA RESPONSABILIDAD PROCESAL DE LAS


PARTES.

Las normas generales sobre la responsabilidad procesal


de las partes (supra, ns. 236 y sigtes.) y sobre el respectivo
pronunciamiento (supra, n. 483), se aplican también al pro-
cedimiento de impugnación; de ahí que, por ejemplo, sea
inútil (aparle de otros defectos suyos; infra, n. 681) el pri-
mer apartado del arto 385, según el cual la Corte de casación,
cuando rechaza el recurso, condena al recurrente al reem-
bolso de las costas.
En particular, en cuanto al procedimiento de impugna-
ción, la reforma de la sentencia impugnada~ si altera la po-
siciÓn de las partes desde el punto de vista del vencimiento~
se extiende a la providencia sobre la Tesponsabilidad~ razón
por la cual el juez de la impugnación debe proveer también
sobre las costas del juicio impugnad;o~ y hasta, si éste ha si-
do a su vez un juicio de impugnación, sobre las costas de los
juicios anteriores, 10 cual por lo demás, responde a la fórmu-
la del arto 91 1 , en el cual se habla de costas del proceso, no
del procedimiento: así, si el juez de apelación reforma, aco-
giendo la demanda del actor, una sentencia de primer grado
que la habia rechazado, tendrá que condenar al demandado
apelado, no sólo a las costas de apelación, sino también a las
de primer grado; y si luego la Corte de casación casa sin re-
envío (por ejemplo, por defecto de jurisdicción; in/raJ n. 583)
la sentencia de apelación, tendrá que condenar al actor a las
costas de los tres juicios.
Este principio no fue enunciado, como hubiera sido opor-
tuno hacerlo, en la parte general relativa a los juicios de im-
pugnación; sin embargo, se 10 infiere de la norma particular
220 INSTITUCIONES DEl PROCESO CIVIL

formulada para el juicio de casación en el arto 38511 y, por


tanto, se aplica a todas las especies de impugnación, aun en
lo concerniente a la potestad del juez de ésta, cuando no sea
el mismo juez del procedimiento jmpugnado, de remitir a es-
te último la liquidación de las costas relativas a dicho proce.-
dimiento (in/ra, n. 601).

544. EXTINCION DZL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION.

Cuando el procedimiento de impugnación se extingue,


puesto que la misma impugnación pierde eficacia (art. 310~;
8upra, n. 516), la sentencia impugnada debería recuperar la
eficacia que hubiese perdido, '2n el momento en que ocurre
la extinción, si no hubiese habido impugnación; naturalmen-
te, tal recuperación integral DO puede ocurrir si en el proce-
dimiento extinguido se pronunció una sentencia de fondo o
de regulación de la competen~ia (ibi). Por lo demás, los efec-
tos de la extinción del procedimiento de impugnación se re-
gulan diversamente por la oscura norma del arto 338.
En él se dice, con referencia al arto 324 (supra, n. 80),
que "la extinción del procedimiento de apelación o de revo-
cación en los casos previstos en los ns. 4 y 5 del arto 395,
hace pasar en autoridad tie cosa juzgada la sentencia impug-
nada"; explicada mediante el arto 324 esta norma, debería
significar que la sentencia impugnada no sería ya impugna-
ble, ni en apelación, ni en casación, ni en revocación, por los
motivos de los ns. 4 y 5 del arto 395. Pero ya este resultado
de la interpretación literal se muestra inaceptable: pues,
¿ por qué la extinción del procedimiento de revocación en uno
de los casos arriba indicados habría de sustraer la sentencia
impugnada a la casación, si el término de ésta está abierto
todavía, o peor, si el procedimiento de casación está ya ini-
ciado (cfr. arto 398i ; in/ra, n. 546)? Evidentemente, la nor-
ma debe entenderse en el sentido de que la extinción del pro-
cedimiento de impugnación excluye una nueva impugnación
de la misma especie, pero no en cuanto la sentencia pueda
estar sujeta a ella, la impugnación de otra especie diversa:
se trata de someter la fórmula del arto 338 a la interpreta-
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 221

ción restrictiva, de manera que el paso en autoridad de cosa


juzgada se entiende limitadamente a la especie de impugna~
ción propuesta en el procedimiento extinguido.
En tales términos la disposición aparece como una apli-
cación del principio, políticamente discutible, de la consun-
ción de la impugnación, tal como será aclarado en el punto
siguiente: una vez propuesta la impugnación, no se la puede
volver a proponer aWlque el procedimiento de impugnación
no haya terminado ni en la rescisión ni en la sustitución de
la sentencia impugnada.
Puesto que ciertamente este principio vale también en
orden al juicio de casación (art. 387; infra, n. 547), también
a la extinción del procedimiento de casación debe ser apli-
cado, por analogía, en su verdadero alcance el arto 338, en el
cual no se comprende por qué no se haya hablado también
de la extinción del procedimiento de casación. Análoga solu-
ción hay que dar respecto de la extinción del procedimiento
de oposición del tercero. En cambio, este efecto de la extin-
ción del procedimiento no se verifica en orden a la revoca-
ción en los casos previstos por los ns. 1, 2, 3, 6, del arto 395; se
entiende que la gravedad de tales motivos y del peligro de
injusticia que de ello se sigue, aconsejó al legislador la apli~
cación en este caso del principio de consunción.
La extinción del juicio de reenvío está particularmente
regulada (infra, n. 612).
El arto 338 exceptúa el caso de que por la sentencia im-
pugnada "hayan sido modificados los efectos por providen-
cias pronunciadas en el procedimiento extinguido". La fór-
mula es más amplia que la contenida en el arto 3102, en el
cual se habla de "sentencia de fondo" (supra, n. 517); ello
quiere decir que sobreviven a la extinción del procedimiento
de impugnación también las sentencias que hayan decidido§
8in definir el procedimiento, una cue8tión de juri8dicción~ de
competencia, de legitimación u otras relativas al proceso, y
también aquellas que, en 8ede de revocación o de oposición
de tercero, hayan pronunciado únicamente la rescisión (au-
pra, n. 542).
La ley no dice cuáles sean las consecuencias de esta su-
222 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

pervivencia. Parece ser que aquí hay que distinguir según


que las sentencias pronunciadas en el curso del procedimien-
to extinguido resuelvan o no algunas cuestiones de la litis.
En el primer caso, tendremos una hipótesis análoga a la de
la reforma parcial. En el segundo, no hay otro modo de sa-
lir de la dificultad que el de admitir que pueda reanudarse y
llevarse hasta la definición el procedimiento impugnado den-
tro de los límites en que la sentencia no haya sido rescindi-
da por el juez de la impugnación; por ejemplo, si en sede de
apelación contra una sentencia que declaró la incompetencia,
pronuncia el juez una sentencia interlocutoria con la cual re-
conoce, en cambio, que era competente y provee en orden a
la instrucción, no hay otro camino que el de reanudar des-
pués de la extinción el proceso en primer grado, según las
órdenes dadas por el juez de apelación; análogas reflexiones
se imponen para la hipótesis de extinción del procedimiento
de revocación después de que el juez haya proveido a tenor
del arto 4023 •

515. CONSUNCION DE LA DIPGGNACION.

Por consunción de la impugnación se entiende el princi-


pio según el cual la impugnación propuesta~ si por cualquier
motivo el procedimiento no llega a su definición, esto es, a
la decisión sobre la rescisión o sobre la reforma de la senten-
cia impugnada, no puede ser nuevamente propuesto. Este
principio constituye respecto del procedimiento de impugna-
ción una excepción a la regla en virtud de la cual la extin-
ción del procedimiento (supra, n. 516) o el pronunciamiento
negativo (supra, n. 481) no extingue la acción, excepción
que no tiene otro motivo que el de favorecer la rápida ter-
minación del proceso, y con ello la certeza de las relaciones
jurídicas.
Una aplicación de este principio se observó en el punto
precedente, en materia de extinción del proceso de impugna-
ción.
En cuanto a la hipótesis del pronunciamiento negativo,
la ley establece que "la apelación declarada inadmisible o im-
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 223

procedente no puede ser propuesta de nuevo, aunque no ha-


ya transcurrido el término fijado por la ley" (art.358) y que
"el recurso (de casación) declarado inadmisible o improce-
dente, no puede ser propuesto de nuevo, aunque no haya ven-
cido el término fijado por la ley" (art. 387). No habiendo
nada dispuesto en orden a la revocación y a la oposición del
tercero, parece dudoso si el principio, inferido no sólo de es-
ta norma sino también de la contenida en el arto 338, debe
aplicarse o no a ellas (art. 12, disp. prel.). excepto, por lo
que hace a la revocación, en orden a los casos previstos por
los ns. 1, 2, 3 Y 6 del art. 395 (supra, n. 544); ciertamente
existe la eadem ratio; pero, como lo hicimos observar, estas
normas tienen carácter de excepción, de manera que, en lu-
gar del arto 12, pudiera invocarse el arto 14, disp. prelimi-
nares.

546. CONceRRENCIA DE' LAS IMPUGNACIONES.

La impugnabiZidad de la sentencia en vía ordinaria~ esto


es~ en apelación (supra, n. 522), excluye contra la sentencia
la impugnación en casación o en revocación, ya que objeto de
tales impugnaciones no pueden ser más que sentencias "pro-
nunciadas en grado de apelación o en único grado" (rectius,
inapelables; arts. 3601 y 395). Aquí conviene recordar tam-
bién que la impugnabilidad del laudo arbitral por nulidad
(art. 828) excluye que pueda ser propuesta contra él la re-
vocación (art. 831).
Se admite también, y está prevista por la ley~ la concu-
rrencia de la revocación y de la casación (art. 3984 ) ; esta
concurrencia se regula en forma que se excluya la coexis-
tencia de los dos procedimientos; en efecto, "la proposición
de la revocación suspende el término para proponer el recur-
so de casación o el respectivo procedimiento ... " (ibi); por
tanto, si se propone la revocación antes de definirse el pro-
cedimiento de casación, tiene ella sobre éste la precedencia;
pero en cuanto el plazo no haya vencido, puede ser propues-
ta también después de rechazado el recurso.
Se admite) pero no está prevista ni regulada por la ley,
224 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la concurrencia entre las demás impugnaciones y la oposi~


cWn del tercero, ya que ésta puede proponerse contra cual·
quier sentencia ejecutiva (art. 4041 ; in/Ta, n. 631); tal sen·
tencia puede estar sujeta a apelación, a casación o a revoca-
ción; sólo hay que considerar que la oposición esté excluida
si en el juicio de apelación, de revocación o de casación se
impide iUS8U iudici8 la ejecución de la sentencia impugnada
(supra, n. 540).

647. CONFLICTO ENTRE IMPUGNAClONES.

La concurrencia entre impugnaciones puede dar lugar al


conflicto entre ellas, en el caso de que se proponga una im-
pugnación mientras pende contra la sentencia impugnada
otro procedimiento de impugnación, por lo cual se desplie-
guen simultáneamente, por ejemplo, contra la misma senten-
cia, la apelación o la revocación y la oposición del tercero.
Esta hipótesis no está prevista por la ley, lo cual cons-
tituye un grave defecto de ella, ya que el conflicto entre las
impugnaciones, en cuanto pueda terminar en dos sentencias
contradictorias sobre la misma litis o sobre el mismo nego-
cio, ponen en manifiesto peligro la certeza de las relaciones
jurídicas.
Toda vez que a este conflicto hay que encontrarle una
solución, no veo otra sino la de la aplicación analógica del
arto 3372; analogía, no aplicación directa, ya que en el pro-
cedimiento de impugnación no se invoca la autoridad de la
sentencia impugnada; sin embargo, el principio del arto 3372
es que siempre que una sentencia constituya uno de los te-
mas sobre los cuales deba pronunciar el juez y sea impugna-
da, el juez espere al resultado de la impugnación. Cuál de los
dos procesos de impugnación deba ser suspendido, no se in-
fiere de esta norma; se impone concluir que cada uno de ellos
podrá ser suspendido; naturalmente, la suspensión del uno
excluye la suspensión del otro; si se hubiese pronunciado la
suspensión de ambos, deberá revocarse aquella de las dos
providencias suspensivas que hubiere sido pronunciada des-
pués de la otra.
PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION EN GENERAL 225

Prácticamente considero que la aplicación del arto 337


excluye que prosigan los dos procedimientos de impugnación;
si prosiguiesen, la primera sentencia pronunciada en sede de
impugnación haría desaparecer la procedibilidad de la se-
gunda impugnación y reclamaría, por parte del juez de ella,
un pronunciamiento negativo (supra, n. 481) ; si ello no obs-
tante, también este otro procedimiento culminase en un pro-
nunciamiento positivo, se daría aquel conflicto entre fallos
que se impone resolver mediante la extinción de los efectos
de la sentencia anterior por efecto de la sentencia posterior
(supra, n. 82).

548. IMPUGNACION DE LA SENTENCIA SOBRE LA JMPUGNACION.

El problema de la impugnabilidad de la sentencia pro-


nunciada sobre la impugnación se resuelve diversamente se-
gún que el procedimiento de impugnación se haya desarro-
llado en el mismo grado del procedimiento impugnado o en
grado superior.
La segunda de estas hipótesis se verifica en orden a la
apelación y en orden a la casación. En esta hipótesis, la im-
pugnabilidad de la sentencia pronunciada en el grado supe-
rwr se regula independientemente de la impugnabilidad de la
sentencia pronunciada en el grado inferior. De manera que,
mientras la sentencia de primer grado está sujeta a la ape-
lación (art. 3391 ) y, una vez que sea provisionalmente ejecu-
tiva, a la oposición de tercero (art. 4041 ), la sentencia pro-
nunciada en segundo grado puede ser impugnada en casa-
ción (art. 360), en revocación (art. 395), o en oposición de
tercero (art. 404), y viceversa, la sentencia pronunciada en
tercer grado (en casación) no puede ser en modo alguno
impugnada.
En cambio~ cuando el procedimiento de impugnación se
desarrolla en el mismo grado que el procedimiento impug~
nado~ el principio es que la sentencia pronunciada sobre la
impugnación está sujeta a las mismas impugnaciones que
podían ser propuestas contra la sentencia impugnada. Este
principio, que hubiera debido encontrar plena expresión entre
226 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

las normas comunes a las varias impugnaciones, está enun-


ciado únicamente con respecto a la revocación en el arto 4032,
pero debe ser aplicado analógicamente a la oposición de ter-
cero y al juicio de reenvío.
Una excepción a este principio, que el nuevo código ha
conservado aunque no la sufrague ninguna buena razón, ex-
cluye la revocabilidad de la sentencia pronunciada en sede de
revocación (art. 4031 ).

M9. ANOTACION DE I,A n¡PUG)1ACION.

A fin de dar a conocer la existencia del procedimiento de


impugnación a quienquiera que haya de servirse de la sen-
tencia impugnada, se impone obligación al oficial judicial,
cuando notifica la demanda de impugnación, de dar inme-
diato aviso de ella, por escrito, al secretario del oficio que la
ha pronunciado (art. 123\ disp. apl.), y al secretario, la de
hacer anotación de ella al margen del original de la sentencia
misma (art. 1232 , ibi). Si esta anotación no resulta, el secre-
tario, a requerimiento de parte, libra un certificado de ella
al pie de la copia de la sentencia provista del parte de su
notificación (el llamado certificado de paso en autoridad de
cosa juzgada de la sentencia; arto 114, disp. de aplicación).

CAPÍTULO SEGUNDO

DE LA APELACIQN (')

¿50, APE1..ACION.

Se entiende aquí por apelación la que en el capitulo pre-


cedente llamamos primera apelación o apelación ordinaria, a
la cual está Bujeta la sentencia de primer grado (supra, n.
522); ya hicimos notar que el procedimiento de segunda ape-

(7) MORTARA, Appello du., en Digesto italiano; D'ONOFRlU, Appello


civile, en Nuovo digesto italiano.
APELACION 227

lación, al escindirse en las dos fases de la casación y del


reenvío, no se designa como apelación (extraordinaria), sino
con las dos denominaciones distintas de la casación y del
reenvío.
La apelación es típicamente una impugnación de resci-
sión ilimitada o necesaria (supra, n. 521); la definición del
procedimiento de apelación, a diferencia de todas las demás
especies de impugnación, no puede menos de culminar en la
rescisión de la sentencia impugnada, aunque no siempre, al
lado del iudicium rescindens, el juez de apelación tenga que
pronunciar también el iudicium rescissorium (infra, n. 572).
A esta regla la ley admite una excepción, por lo cual.
junto a la figura normal de la apelación ilimitada, existe la
figura anómala de la apelación limitada, en la cual la resci-
sión no es limitada, sino que está subordinada a la existencia
de detenninados motivos: contra las sentencias del concilia-
dor, si el valor es inferior a dos mil liras (art. 3394 ), puede
proponerse la apelación sólo por motivo de defecto de juris-
dicción o de competencia.

551. PRINCIPIO DEL DOBLE GRADO.

La función de la apelación está en someter la litis o el


negocio a un segundo examen que ofrezca mayores garantías
que el primero, ya que se sirve de la experiencia de éste y lo
realiza un oficio superior (supra, ns. 131 y 522); pero este
último no es un carácter esencial, ya que la apelación puede
ser hecha también ante un juez de grado igual a aquel qu~
pronunció la sentencia impugnada (así ocurre en orden a la
apelación extraordinaria en cuanto al procedimiento de re-
envío; in/m, n. 609); lo esencial es que se trata de un exa-
men reiterado, esto es, de una revisión de todo cuanto se hizo
la primera vez, y esa reiteración permite evitar los errores
y suplir las lagunas en que eventualmente se incurrió en el
examen anterior.
De esta función de la apelación proviene el que objeto
del segundo procedimiento tiene que ser la misma litis o
aquel mismo negocio que fue objeto del primero, pues de 10
228 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

contrario no se trataría de nuevo examen; a esto se 10 suele


llamar el principio del doble grado. Por lo demás, el alcance
de este principio es más complejo de lo que a primera vista
pudiera parecer, en virtud de la combinación entre la preten-
sión o la resistencia y las respectivas razones (supra, n. 10).
El principio del doble grado lo enuncia el código con la
fórmula tradicional: "en el juicio de apelación no pueden
proponerse demandas nuevas, y, si se proponen, deben re-
chazarse de oficio" (art. 3451 ) ; esta fórmula ha sido repro-
ducida literalmente del antiguo código (art. 4901 ) . sin corre-
gir siquiera una manifiesta impropiedad de ella, la cual con-
siste en hablar de rechazamiento de las demandas nuevas,
siendo así que el juez debe, no tanto rechazarlas, cuanto ne-
garse a decidir acerca de ellas (8Upra, n. 481). Pero el defec-
to más grave de esta fórmula está en el empleo de la palabra
demanda, que tiene un significado genérico que asignaría a
la prohibición un alcance excesivo; en efecto, también las
excepciones del demandado se proponen por medio de deman-
da, pero inmediatamente después, en el arto 345\\ se lee que
pueden proponerse ''nuevas excepciones"; pues bien, la antí-
tesis entre demanda y excepción, sobre la cual se implanta la
fórmula, no rige, ya que se trata de conceptos heterogéneos;
esta impropiedad de lenguaje, si era tolerable y probaQle-
mente inevitable en 1865, en que se promulgó el antiguo có-
digo, se había podido evitar en 1940.

552. OBJETO DEL JUICIO DE APELACION (O).

Se trata, por tanto, a los fines de establecer el límite del


juicio de apelación, de entender rectamente el concepto expre-
sado impropiamente con la fórmula de demandas nuevas.
No hay duda, por lo pronto, de que no puede ser dedu-
cida en el juicio de apelación una nueva pretensión (supra,
n. 8). La novedad de la pretensión está determinada por la
diversidad del objeto o de la causa (interés).
Por tanto, si la pretemi6n deducida en el juicio de ape-

(8) ZAN7,UCCHI, Nuove domande, nuove ecceziom e nuove prove In


appello, Milano, Soco ed. Librarla, 19l6.
APELACION 229

lación tiene un objeto (supra, D. 7) distinto del de la Fe·


tensión hecha valer en primer grado~ el juez de apelación no
puede decidir acerca de ella. La diversidad del objeto sólo se
admite en cuanto se trate de un desarrollo del objeto de la
pretensión en el tiempo transcurrido entre el primero y el se·
gundo juicio; por eso la ley admite que en éste "pueden de·
mandarse ... los intereses, los frutos y los accesorios produ·
cidos después de la sentencia impugnada, así como el resar·
cimiento de los daños sufridos después de dicha sentencia"
(art. 345').
La novedad camal de la pretemión se manifiesta~ no abs·
tante la identidad del objeto, por medio de la diversidad de
la relación jurídica cuya declaración de certeza o cuya cons·
titución se ha pedido en primer grado y se pide en segundo
grado; dicha diversidad excluye, asimismo, sin más, que so-
bre la demanda pueda el juez de apelación pronunciar: por
tanto, si el actor demandó en primer grado la declaración de
certeza del usufructo que le correspondía sobre un fundo y
en segundo grado demanda que se le declare cierta la propie-
dad de él, ésta es otra hipótesis de demanda nueva.
Hasta aquí, la explicación es sencilla; pero esto no es to-
do. En efecto, hay que tomar en cuenta la hipótesis de que
el proceso de primer grado, en vez de ser integral o total,
haya sido parcial (supra, n. 273), de manera que haya sido
deducida la pretensión no en todos sus aspectos, sino en al·
guno de ellos, o más exactamente, no como fundada en cual-
quier razón, sino sólo en ciertas razones. Es de recordar aquí
que en el proceso parcial la razón constituye, no tanto el me-
dio para suspender la pretensión, cuanto el límite de su pro-
posición; esta segunda hipótesis se verifica cuando el motivo
es deducido en las conclusiones (supra, n. 10) ; una cosa es,
por ejemplo, que el actor concluya en orden a la declaración
de certeza en su favor del derecho hereditario, sin especifi·
cación alguna del título (motivo), y luego para sostener la
conclusión aduzca como motivo la vocación testamentaria, y
otra cosa es que en la conclusión misma se incluya como tí.
tulo esta vocación: en el primer caso hay un proceso total,
en el segundo un proceso parcial y, por tanto, en el primer
230 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

caso no habría demanda nueva, pero si en el segundo, si en


segundo grado el actor hiciese valer como título la vocación
legítima. Por tanto, no sólo la mutación del objeto o de la
causa de la pretensión, sino también la mutación de su títu--
lo (del hecho jurídico que constituye su razón) produce no·
vedad de la demanda, si el título constituye un límite de ella,
y así, cuando el título sea deducido en las conclusiones de la
demanda misma.
La fórmula de la demanda nueva puede, por consiguien-
te, ser ésta: la demanda es nueva cuando propone al juez de
apelación la constitución o la declaración de certeza de una
relación jurídica di8tinta de la deducida en la demanda de
primer grado, o también de la misma relación jurídica si S6
ha cambiado el objeto de ella, o bien de la misma relación
jurídica cuando 8e haya cambiado el título de ella con Tela-
ción al p1'opuesto al primer juez en las conclusiones de la
demanda.

553. RAZONES EN EL JUICIO DE APELACIQN.

Dentro de los límites ya determinados, ¿ se pueden pro-


poner al juez de apelación nuevas razones de la demanda
propuesta al juez de primer grado?
Aquí las soluciones técnicas son dos, positiva o negati-
va: con la primera el juicio de apelación es un nuevo exa-
men libre de la litis o del negocio; con la segunda, un nuevo
examen limitado a las cuestiones expuestas en primer grado.
Si se toma en cuenta la función de la apelación, la cual está
sobre todo en utilizar, a los fines del nuevo examen, la expe-
riencia del primer grado, no se puede menos de reconocer la
superioridad de la primera solución; precisamente la expe-
riencia del primer grado sirve ante todo a las partes para
poner remedio a las eventuales omisiones; ¿ por qué, si en pri-
mer grado al demandado se le escapó una razón de nulidad
del testamento invocado como título por el actor, no ha de
poder proponerla en apelación? Es claro que la solución ne-
gativa truncaría en tal caso a la apelación gran parte de su
función. El principio non deducta deducam [deduciré las 00-
APELACION 231

sas que no deduje], es, por tanto, un desenvolvimiento lógico


de la función de la apelación.
Este principio, admitido ilimitadamente por el código an-
terior, había sido, en cambio, acogido sólo en parte por el
nuevo código, el cual seguía un camino intermedio entre la
admisión y la exclusión de las nuevas razones. Dicho camino
había sido sugerido por el temor de que, concediendo sobre
este tema a las partes plena libertad, se debilitara excesiva-
mente la preclusión de las nuevas razones en el juicio de pri-
mer grado (supra, n. 418); a riesgo de comprometer el buen
resultado de la apelación, se había querido constreñir a las
partes a poner todo su esfuerzo en deducir sus razones en el
juicio de primer grado, prescribiendo en el arto 3452 que
"salvo que existan graves motivos comprobados por el juez,
las partes no pueden proponer nuevas excepciones, producir
documentos y pedir la admisión de medios de prueba". Pero
de este modo, a fin de castigar la negligencia, o peor, la mala
fe de quien hubiera podido proponer ya en primer grado las
razones por primera vez deducidas en apelación, se han sa-
crificado frecuentemente a litigantes que, a pesar de la bue-
na fe y de su diligencia, por la humana limitaciÓn de sus me-
dios intelectivos, sólo en apelación descubren razones que an-
tes habían permanecido ocultas. Para evitar este peligro, to-
do límite a la proposición de nuevas razones o pruebas en
apelación ha sido ahora abolido por el arto 3452 , modificado,
salvo la responsabilidad en cuanto a las costas, independien-
te del vencimiento, según el arto 92, de la parte que hubiera
podido deducir en primer grado las razones sólo propuestas
en sede de apelación. Es éste uno de los aspectos de la re-
forma que, a mi entender, no merece disensiones; y este jui-
cio no está en contraste con el juicio distinto emitido por mi
acerca de la abolición de toda prec1usión en el procedimiento
de primer grado, según el nuevo arto 184 (supra, n. 418),
ya que la experiencia enseña que la introducción de razones
nuevas en el procedimiento de apelación es debida a astucia,
o peor, a maJicia, en medida mucho menor que la deducción
tardía de ellas en el procedimiento de primer grado; es raro,
por una parte, el caso de quien, silenciando buenas razones
232 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en primer grado. afronte el riesgo de una primera decisión


desfavorable, mientras que no es infrecuente que el estudio
profundizado de la causa en segundo grado, tanto más si
cambia el patrocinio, lleve consigo una nueva visión de sus
problemas.
Agrego, en línea de razones del juicio de apelación, que
al contrario de lo que prescribia el código abrogado según
el llamado principio del efecto devolutivo de la apelación~
las razones no acogidas por la sentencia apelada, "que no se
las proponga de nuevo expresamente en la apelación, se con~
sideran renunciadas" (rectius, el juez no debe tomarlas en
cuenta, arto 346). Hay sobre este tema una inversión del
régimen de la apelación en comparación con el código abro~
gada; pero puesto que la expresa reproposición pódrá con-
sistir también en la simple remisión a tales razones tal como
fueron propuestas al primer juez, se puede considerar que
el cambio se reduce a una pura cuestión de forma.

554. PRUEBAS EN EL JUICIO DE APELACION.

La cuestión referente a las pruebas en el. juicio de ape-


lación se plantea en los mismos términos que la tratada en
el punto anterior, y la resuelve la ley del mismo modo (art.
3452). La delación en apelación del juramento decisorio (art.
3452 , supra, os. 444 y sigtes.) no puede dar lugar tampoco a
la aplicación del arto 92 (supra~ n. 553); lo mismo creo que
hay que decir en orden a la querella de falsedad (art. 2211;
8Upra~ ns. 461 y sigtes.).

555. SU.JECION DE LAS SENTENCIAS A LA APELACION.

E8tán sujetas a apelación todas laa sentenciaa pronuncia--


das en primer grado (por un oficio de primer grado: conci-
liador, pretor, tribunal), salvo las siguientes excepciones.
No están sujetas a la apelación: a) las sentencias pro-
nunciadas por el juez según equidad, de acuerdo con el arto
114 (art. 3392 ) ; b) las sentencias cuya impugnación en ape-
lación haya sido excluida por acuerdo de las partes (arta.
APELACION 233

3391 y 36()2); e) las sentencias pronunciadas, aunque no en


sede de impugnación, por un oficio al cual no le está atri-
buida competencia de primer grado (cfr. arto 796; supra,
n. 131).

656. APELACION LIMITADA .A LA EJECUCIO~ PROVISIONAL.

Encomendada al juez de apelación la providencia sobre


la reclamación relativa a la ejecución provisional (supra..
n. 484) y, por otra parte, excluida la apelación separada con-
tra las sentencias parciales (Tectius, interlocutorias; supra,
n. 536), era necesario proveer respecto de éstas en orden a
una impugnación limitada a la ejecución provisional, cuyo
aplazamiento hasta la .clausura del proceso terminaría por
quitarle toda utilidad práctica. Se habia establecido, por
tanto, que con la misma declaración de reserva de la apela-
ción contra la sentencia parcial (supra, n. 536) o con acto
posterior, la parte que tuviera interés en la concesión de la
ejecución negada o en la revocación de la ejecución conce-
dida, pudiera, dentro del plazo aceleratorio previsto por el
arto 325, cuyo transcW'so comienza a partir del dia de la
comunicación de la sentencia (supra, n. 339), proponer al
juez de apelación la respectiva impugnación (art. 284), sobre
la cual el juez proveyera según el arto 3513 (infTa, n. 565).
Con la reciente reforma, el arto 284 ha sido abrogado,
y con él, el último apartado del arto 3511. La razón de la
abrogación está en la modificación del régimen de apelación
contra las sentencias interlocutorias (supra, n. 536). Si tal
modificación hubiese consistido en establecer que siempre la
impugnación de las sentencias interlocutorias debiera ser in-
mediata, a la verdad el arto 284, hubiera perdido su función;
pero siendo, en cambio, facultativa la impugnación inmediata,
que esta norma haya sido abrogada no puede explicarse más
que por una distracción. Comoquiera que sea, la reclama-
ción limitada a la ejecución provisional de la sentencia no
definitiva está hoy excluida; para modificar la sentencia so-
bre este punto, no hay otro camino que el de su impugnación
inmediata.
234 INSTITUCIONES DEL PROCESO CrvIL

561. PROCEDIMIENTO DE APEL.ACION.

Para el procedimiento de apelación el código dicta al-


gunas normas particulares; en cuanto éstas no dispongan
en otra forma, el procedimiento se regula por las normas del
procedimiento de primer grado ante el oficio que juzga sobre
la apelación (art. 359; arto 132, disp. de aplicación).

SECCION 1 - DE LA INTRODUCCION

658. FORMA DE LA APF.LACION PRINCIPAL,

La apelación principal tiene la forma de la citación.


Esta citación se forma como la citación introductiva ante
el tribunal (supra, n. 386) o ante el pretor (supra, n. 489),
según que, de acuerdo con las normas acerca de la compe-
tencia por razón del grado (supra, n. 131), juez de la impug-
nación haya de ser la Corte de apelación, o el tribunal o el
pretor (art. 342).
Habida cuenta de los fines de la demanda de impugna-
ción, se entiende que la exposición de los hechos (arts. 1631 ,
n. 4, 342) debe contener la indicación de la sentencia impug-
nada, y que, además, la exposición de las razones debe ha-
cerse con particular consideración al contraste entre las
razones de la parte apelante y las razones de la sentencia
apelada; en la indicación de los puntos en que se resuelve
dicho contraste, está la exposición de los llamados motivos
de apelación; con la fórmula de los "motivos específicos"
(art. 342), la ley excluye la suficiencia de una indicación
genérica, tal como se acostumbraba a hacer según el código
abrogado, afirmando vagamente que la sentencia impugnada
había conocido mallos hechos o interpretado mal las normas
del derecho; por lo demás, la forma genérica de los motivos,
o hasta su omisión, no es causa de nulidad, ya que también
a la citación de apelación se aplica el arto 1641 (supra, n.
361); pero de los motivos no específicamente indicados en
la citación el juez de apelación no puede tomar cuenta aun
APELACION 235

cuando se los haya expuesto en la discusión, escrita u oral.


La citación de apelación se notifica, como la citación en
el proceso impugnado, sólo si la parte apelada no ha decla-
rado la residencia o no ha elegido el domicilio en el acto de
notificación de la sentencia que hay que impugnar o en el
proceso de primer grado, y en todo caso cuando ha trans-
currido un año a partir de la publicación de la sentencia, de
10 contrario se notifica en la residencia declarada o en el
domicilio elegido en el acto de notificación de la sentencia,
o en su defecto, en poder del procurador constituido en el
proceso de primer grado, o en la distinta residencia decla-
rada o en el distinto domicilio elegido en ese mismo proceso;
si la parte apelada ha muerto después de la notificación de
la sentencia, la notificación puede hacerse, colectiva e imper-
sonalmente, a los herederos (art.330).

659. CONSTITUCION DE LAS PARTES.

Si el procedimiento de apelación se instituye ante la


Corte de apelación o ante el tribunal, el apelante se consti-
tuye, COmo el actor, según las reglas establecidas para eZ
procedimiento ante el tribunal (supra, n. 389); si se instituye
ante el pretor, según las reglas del procedimiento ante el pre-
tor (art. 347; supra, n. 491). En todo caso, el apelante debe
incluir en su fascículo copia de la sentencia apelada (art.
347').
La parte a quien ha sido notificada la citación de ape-
lación, o la llamada en integración del procedimiento (supra,
n. 537), se constituye a su vez según las reglas establecidas
para la constitución del demandado ante el tribunal o ante
el pretor (art. 347; supra, ns. 389 y 491).

660. INTERVENCIOX DE TEHCEROS (oJ.

«En el juicio de apelación se admite solamente la inter-


vención de los terceros que podrían proponer oposición a te-
nor del arto 401/' (art. 344) ; aunque aquí se hable en general

(9) SEGNI, lnlervento vo!ontario in appello, Sassari, Gallini, 1921.


236 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de oposición de terceros, sin distinguir entre la oposición or-


dinaria y la oposición revocatoria (supra, n. 523). debe en-
tenderse, con interpretación restrictiva, que la ley se refiere
exclusivamente a la primera, ya que el acreedor de una de
las partes no puede proponer la oposición de tercero en todo
caso, sino únicamente cuando la sentencia que le perjudica
sea efecto de dolo o colusión en su daño (art. 404 2 ).
Con esta fórmula, la nueva ley ha seguido perezosa-
mente, sin denunciar los errores de forma y de sustancia de
ella, a la ley anterior (art. 491), aunque su corrección hubie-
ra sido fácil.
El resultado de la exégesis del antiguo arto 491 era éste:
ciertamente se excluye en apelación la intervención adherente
(supra) n. 105), puesto que la oposición del tercero no puede
ser propuesta sino por quien hubiera podido hacer interven~
ción principal (intra, D. 634); igualmente, debe excluirse la
intervención principal a instancia de parte (art. 106; supra,
n. 262), ya que al tercero no se le puede hacer perder, si no
consiente él mismo en ello, por la decisión de su litis, un
grado de juicio; verdad es que una pérdida análoga, con la
admisión de la intervención principal voluntaria, queda im~
puesta a la parte en orden a la litis con el tercero que la
intervención introduce en el proceso, pero tendría que su~
frirla igualmente si contra la sentencia de apelación, el ter~
cero hiciese oposición, la cual se propone ante el mismo juez
que pronunció la sentencia opuesta; por otra parte, cualquier
tercero que pueda hacer intervención principal en un pro~
ceso, puede tener interés, si no lo ha hecho, en la oposición
contra la sentencia que en él se pronuncia (intra, n. 634);
la fórmula del arto 491 se entendía, pues, en el sentido de
que la única intervención consentida en apelación era la in~
tervención principal voluntaria; pero se agregaba que el juez
podía también ordenar la interveneión de oficio, según el
antiguo arto 205 (art. 107 del nuevo código), remitiendo en
tal caso la decisión al primer grado. Reproducida en el nuevo
arto 344 la fórmula del arto 491, habrá de ser necesariamente
interpretada lo mismo que la antigua; en particular, la ad-
misibilidad de la intervención por orden del juez está con~

APELACION 237

firmada por el arto 3541 , pero debiéndose entender que, si el


juez de apelación reconoce que tenía que ser aplicado el art.
101, ello no significa sino que "en el juicio de primer grado
debía haberse integrado el contradictorio" (art. 3541 ) , la
litis se remite en tal caso al primer grado.
Si el arto 344 debe ser así interpretado, queda, sin em-
bargo, una grave duda acerca de su conveniencia técnica en
cuanto excluye en apelación la intervención adherente, de lo
cual falta toda buena razón; precisamente porque este tipo
de interventor no presenta en el juicio una litis suya, no se
sabe por qué deba ser privado el juicio de apelación de la
ayuda que pueda él aportar a la justicia; la norma del arto
491 era un residuo de la confusión de ideas que antiguamente
oscurecía la figura compleja de lá intervención voluntaria.

561. FORl1A y TERMINOS DE; LA APELACION INCIDENTAL.

La apelación incidental se propone mediante escrito de


comparecencia o por declaración en la audiencia, que hay que
registrar en el acta (art. 343).
En cuanto al término, hay que distinguir entre apelacl6n
incidental contra el apelante y apelación incidental contra el
coapelado. Aquélla se debe proponer no más tarde de la
primera audiencia en que la parte a la cual ha sido notificada
la citación de apelación a iniciativa del apelante principal o
a consecuencia de la orden de integración del procedimiento
(art. 3431 ; 8Upra~ n. 537), es llamada a comparecer. La ape-
lación incidental contra el coapelado se la debe proponer no
más tarde que la primera audiencia siguiente a la proposi-
ción de la apelación incidental por parte del coapelado (art.
343') •

662. INSCRIPCION EN TURNO Y RECLAMACION DEL FASCICULO DE OFICIO


DE PRIMER GRADO.

En el acto de la constitución del apelante o, si ésta no


se hace, en el acto de la constitución del apelado, el secre-
tario inscribe la causa en turno (arts. 3413 Y 168), Y requiere
238 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVil.

la trasmisión del fascículo de oficio al secretario del juez de


primer grado (cfr., en cuanto al caso de apelación inmediata
contra una sentencia interlocutoria, el arto 123 bis, disp. apl.).

663. DESERCIQN DE LA APELACION (ID).

La apelación principal no e8 eficaz (art. 348) : a) si el


apelante no se ha constituido hasta la primera audiencia del
juez instructor, o bien b) aunque se haya constituido, no
compareció en dicha audiencia ni en la siguiente, destinada
por el juez instructor (de la cual el secretario le ha dado
comunicaci6n; arto 348 1 ) , o bien e) después de haberse cons-
tituido, no presenta el fascículo en la primera audiencia o
en la nueva audiencia destinada por el juez instructor, cuan-
do por justos motivos, éste le conceda al objeto una prórroga.
La fórmula del arto 348 no precisa que la apelación en
él prevista es la apelación principal; pero que sólo se refiera
a ésta se infiere de que en él se habla de apelante, el cual no
es sino quien propuso apelación principal.
Una vez que el fascículo haya sido retirado (supra, n.
(73), su omisión o retardada restitución no ocasiona la de-
serción, porque la apelación, Una vez adquirida eficacia con
el depósito practicado, no puede perderla sin Una norma que
establezca dicha pérdida; pero, naturalmente, el juez no
puede tomar en cuenta las pruebas contenidas en el fascículo
no presentado.

SECCION n, - DE LA INSTRUCCION

564. CONTENIDO DE LA INSTRUCCION.

A consecuencia de la reciente reforma, la instrucción en


el procedimiento de apelación ha sido notablemente amplia-
da, en cuanto no existe ya límite alguno a la proposición de
nuevas razones o de nuevas pruebas (supra, ns. 553 y sigtes.).
De eno hubiera debido seguirse una equiparación entre

(10) CARNELUT'J'I, lmprocedibilita dell'appello per maneata comparizionec


delle parti alla prima udie=. en Ri/). di dir. proc., 1954, n, pág. 217.
APELACION 239

la instrucción en primero y segundo grado, en lo que con~


cierne a la distribución de las funciones entre el juez único
(juez instructor) y el colegio; en otros términos, el juez
instructor, en sede de apelación, debería estar provisto de
los mismos poderes que se atribuyen al juez instructor en
primer grado.
Veremos, en cambio, que no es así, en el sentido de que,
especialmente en orden a la instrucción probatoria (supra,
ns. 433 y sigtes.), al instructor en apelación le competen, en
comparación con el instructor en el procedimiento de primer
grado, menores potestades. Hasta cierto punto, este régimen
era comprensible según la estructura originaria del código,
la cual reducía al mínimo el ius novorum; pero hoy la situa-
ción es profundamente distinta. Que, por tanto, la actividad
del instructor, según se dice en la rúbrica del arto 350, haya
quedado tal cual era antes de la reforma, constituye otro
grave defecto de ésta.

565. ORGANOS OFICIALES DE LA INS'TRUCCION.

Ya en el procedimiento de primer grado ha desaparecido,


por efecto de la reciente reforma, la distinción rigurosa entre
el juez instructor y el juez decisOT, en el sentido de que, no
sólo tratándose de decisión, cuando la causa le es remitida
por el juez instructor (supra, n. 468), sino también antes d~
la remisión, tratándose de reclamación contra una providen-
cia del juez instructor (art. 1782 ), o aun sin ésta (art. 1874 ),
el colegio puede intervenir en la instrucción.
Menos rigurosa según la estructura originaria del có-
digo era antes la distinción entre juez instructor (singular)
y juez decisor (colegial) en el procedimiento de apelación,
ya que en el instructor faltaba enteramente la potestad de
admitir las pruebas: una medida que dista mucho de ser plau-
sible, pero de todos modos explicable con la exclusión, en sede
de apelación, del ius novorum, en virtud de la cual no podían
ser admitidas pruebas no propuestas y asumidas en primer
grado más que por "graves motivos" (art. 3452 ), de los cua~
les pareció que debía juzgar el colegio.
240 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Ahora, con la renovación del ius novorum (arto 3452 ,


modificado), mientras ha aumentado en mucho la importan-
cia de instrucción en sede de apelación, ha desaparecido la
razón para reservar siempre la admisión de las pruebas al
colegio; por lo demás, de ello los reformadores no se han
dado cuenta, de modo que dicha norma ha quedado en firme,
y entre el procedimiento de primer grado y el procedimiento
de segundo se observa una diferencia irracional: en primer
grado la intervención del colegio para la admisión de las
pruebas se limita al requerimiento del juez instructor (art.
187") o a la reclamación contra la providencia de él (art.
1782); en apelación, en cambio, la actividad instrllctoria del
juez singular está limitada por la competencia exclusiva del
colegio en cuanto a la admisión de las pruebas, frente a las
cuales, una vez que se las haya propuesto, el juez singular
DO puede menos de remitir la causa a la audiencia colegiada.
Tal estructura del juicio de apelación, frente a su fun-
ción transformada, es poco razonable y da lugar, en la prác-
tica, a una notable lentitud y complicación del procedimiento.

566. DESENVOLVIMIENTO DE' LA INSTRUCClON.

También en sede de apelación se distingue la instrucción


preliminar de la instrucción probatoria (8Upra, ns. 412 y
433).
La instrucción preliminar reclama ante todo el estudio
de las partes, al cual son aplicables las normas establecidas
para el procedimiento de primer grado (supra, us. 412 y
sigtes.). Era inútil, por tanto, que en orden a un caso sin-
gular (apelación contra sentencia que hubiese declarado la
extinción del procedimiento; arto 130, disp. apl.) , la ley
otorgara al juez instructor el poder de conceder el estudio
escrito, ya disciplinado, por desgracia, por el arto 1801 •
Acerca de la constitución de las partes o de su contu-
macia, de la integración de la impugnación (arta. 331 y
sigtes.), o de la reunión de varias apelaciones contra una
misma sentencia, el juez instructor provee, según las reglas
ya conocidas relativas a los incidentes, y sus providencias
APELACION 241

tienen la misma eficacia que las emitidas por el juez instruc-


tor en primer grado.
Cuando el colegio ordene recepción de nuevas pruebas
(art. 3561 ) , la instrucción probatoria se despliega también
ante el juez instructor, como en el procedimiento de primer
grado (supra, ns. 433 y sigtes.).

561. REMISION AL COLEGIO Y nISCUSION.

La remisión al colegio, y la discusión ante éste, se rea-


lizan como en el juicio de primer grado (art. 352; supra,
D. 474).
Sólo hay que notar que la fórmula del arto 352 no prevé
ningún caso posible, no ya probable; en él se dice, en efecto,
que la remisión se hace después del pronunciamiento de las
providencias previstas en los arts. 350 y 351, pero puede
ocurrir, ya que la remisión se haga antes de ese pronuncia-
miento, ya, en cambio, que antes de esa remisión deban lle-
varse a cabo otros actos. En cuanto a la primera hipótesis,
estimo que, si acerca de la procedibilidad o admisibilidad de
la apelación surge contestación, el juez puede considerar
oportuna su separada e inmediata decisión por parte del
colegio (art. 187Z). En cuanto a la segunda hipótesis, ad-
viértase, entre otras cosas, que si se ordena la integración
del procedimiento de acuerdo con los arta. 331 y sigtes. (su-
pra, n. 537), a la primera audiencia deberán seguir otras
antes de la remisión.

SECCION III. - DEL PRONUNCIAMIENTO

568. PRONUNCIA)UENTO DEFINITIVO o INTERLOCUTORIO.

También el juez de apelación, al igual que el de primer


grado, puede pronunciar en forma definitiva o en forma in-
terlocutoria; las reglas a este propósito son las mi~mas que
vimos respecto del procedimiento de primer grado (supra,
ns. 480 y sigtes.).
Como en primer grado, el pronunciamiento interlocuto-
242 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ria puede estar constituido solamente por una ordenanza o


por una sentencia (no definitiva), a la cual acompaña una
ordenanza (supra, n. 482). De ordenanza del colegio habla
expresamente la ley para el caso de que se disponga la reno-
vación o la nueva recepción de una prueba (art. 356 1 ) , caso
que se regula en forma idéntica a la del juicio de primer
grado.

569. PRONUNCIAMIENTO POSITrvO o NEGATIVO.

Idénticas a las establecidas para el juicio de primer gra-


do son también las reglas concernientes al contenido positivo
o negativo del pronunciamiento (supra, ns. 480 y sigtes.).
Un pronunciamiento negativo típico del juez de apela-
ción es el que tiene por contenido la declaración de improce-
dibilidad de la apelación según el arto 348; este pronuncia-
miento, aunque no se haga en sede de reclamación contra la
ordenanza del juez instructor (supra, ns. 566, 571), tiene for-
ma de sentencia (supra, n. 481).
Si la apelación se propone contra una sentencia interIo-
cutoria, el juez de apelación debe, naturalmente, limitar el
pronunciamiento, ya sea definitivo, ya sea interlocutorio, a
las cuestiones resueltas con la misma sentencia, y no puede
en modo alguno disponer acerca de las cuestiones respecto
de las cuales el juez de primer grado haya regulado la pro-
secución de la instrucción; así se infiere del principio del
doble grado (art. 3451 ), del cual el arto 356 es una correcta,
aunque superflua, aplicación.

570. OROANOS DEL PRONUNCIAMIENTO.

La estructura compuesta, por no decir confusa, del pro-


cedimiento de apelación en comparación con la del procedi-
miento de primer grado (ante el juez colegial) se manifiesta
también en que el pronunciamiento, que sólo por excepción
puede en primer grado ser demandado al juez singular (ins-
tructor; arto 307 4 ; supra, n. 478), compete al juez singular,
y no al colegio, en la mayor parte de los casos, por lo cual
APELACION 243

se da en el procedimiento de apelación un pronunciamiento


singular al lado del pronunciamiento colegial.
Al juez instructor compete el pronunciamiento (negati·
va) sobre la ineficacia de la apelación (inadmisibilidad o jm.
procedibilidad; supra) n. 311), "cuando al respecto no sur-
jan controversias" (art. 3502 ); a ese pronunciamiento la
reforma reciente ha agregado el relativo a la extinción del
proceso, sin advertir por una parte que éste ya está enco-
mendado por el arto 3074 al juez instructor, por lo cual el
agregado es superfluo, y por otra parte, que el arto 307'
atribuye su competencia al juez instructor en todo caso, salvo
la reclamación contra su ordenanza (art. 308), por lo cual
el agregado, además de superfluo, es incoherente y determi-
na una singular disparidad entre el régimen del pronuncia-
miento en el proceso de primero y de segundo grado. Ade-
más, al juez instructor o al presidente (en sede de pronun-
ciamiento anticipado; supra) n. 565) le compete (art. 3511)
el pronunciamiento (accesorio) sobre la concesión o sobre
la revocación de la ejecución provisional (art. 283; supra)
n.484).

511. RECLAMACIO:f CO:><TRA EL PRONUNCIAMIENTO SINGULAR.

Las ordenanzas relativas a la inadmisibilidad o improce-


dibilidad de la apelación a la extinción del proceso o a la eje-
cución provisional, cuando las pronuncia el presidente o el
juez instructor (supra) n. 570), están sujetas a reclamación,
la cual se propone al colegio por recurso "en el término pe-
rentorio de diez días a contar de la notificación" (art. 357 1 ) ;
probablemente por equivocación se ha dicho aquí notificación
en lugar de comunicación de la ordenanza (supra) ns. 340 y
346); incluso, en cuanto la ordenanza sea pronunciada en
audiencia (supra) n. 340), se debiera haber dicho pronuncia-
miento; de todos modos, escrita la ley tal como está, de ella
se infiere que para hacer que corra el plazo, la parte cut:
int6r6st tiene la carga de pedir la notificación (supra) n. 347)
de la ordenanza.
La reclamación se propone con la forma de la reclama~
244 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ción contra la ordenanza del juez instructor sobre la admi-


sión de pruebas que deben constituirse (art. 357 1 ; cfr.
arto 1783,4,6; 8Upra~ n. 404), pero las partes pueden pedir,
antes del vencimiento del último plazo asignado para las me-
morias, que se discuta la reclamación en audiencia (art.
3572 ). Si se rechaza la reclamación, la providencia del co-
legio tiene forma de sentencia (art. 3082 ; 8upra~ n. 515), a
fin de consentir la crítica de ella mediante el juicio de ca-
sación.

572. PltoNURCIAMIENTO RESCINDENTE' o RESCISORIO.

De ordinario el juez, si no ordena la prosecución de la


instrucción juntamente con el juicio rescindente, pronuncia
también el juicio rescisorio. De este modo el nuevo código
ha aplicado ampliamente el principio de la absorción de la
invalidación en la impugnación (supra, n. 379), en virtud del
cual la nulidad de actos de primer juicio no consiente al juez
de apelación abstenerse de pronunciar el juicio rescisorio:
es inútil, en efecto, detenerse en el examen de la validez de
los actos del procedimiento, cuando, en virtud de la impug-
nación, el juez está en condiciones de verificar la justicia de
la decisión: si la decisión es justa, ello significa que la nu-
lidad de los actos ha sido inocua; si es injusta, la validez
de los actos no le impide reformarla; a 10 más, si considera
que la nulidad de un acto perjudica a la justa decisión, el
juez de apelación tiene la potestad de ordenar la renovación
de él (rectiU8~ su rectificación; supra, ns. 366 y sigtes.) en
el curso del mismo procedimiento de apelación (art. 354).
La aplicación de este principio encuentra, sin embargo,
un límite en el principio del doble grado, en cuanto si en
primer grado el juez consideró que no podía decidir o decidió
sin la presencia de una parte que debía estar presente o pro-
nunció una sentencia inexistente, el pronunciamiento resci-
sorio por parte del juez de apelación se resolvería en un doble
grado de pura apariencia, mientras que en realidad la litis
estaría decidida o el asunto estaría administrado en un solo
grado. Por tanto, el pronunciamiento debe limitarse al juicio
APELACION 245

rescindente, es decir, que el juez de apelación debe remitir


el proceso al primer juez en cuatro órdenes de casos:
a) si considera que el juez de primer grado declaró mal
que na tenía jurisdicción o competencia (art. 3531,3); la se·
gunda de estas hipótesis, prevista por el arto 3533 , sólo puede
verificarse respecto de la apelación contra una sentencia del
conciliador, en orden a la cual no opera la regulación nece-
saria de competencia Cart. 46; supra, n. 427); la primera
se regula por el arto 3531 , según el cual "el juez de apelación,
si reforma la sentencia de primer grado declarando que el
juez ordinario tiene sobre la causa la jurisdicción que ha
negado el primer juez, pronuncia sentencia por la cual remite
las partes al primer juez"; recuérdese a este propósito lo que
dijimos acerca del incidente de jurisdicción (supra, n. 423);
b) si considera que el juez declaró mal la extinción del
proceso (art. 3542 ) ; desde el momento en que la extinción
hace ineficaces los actos del proceso, comenzando por la de·
manda (supra, n. 517), sin la cual el juez no puede decidir,
esta hipótesis equivale a la anterior;
c) si considera que el primer juez procedió maZ en con-
tumacia de una parte o na ordená su llamamiento en juicio,
u ordenó la extromisión de eUa (art. 354). La primera de
dichas hipótesis se fonnula con referencia a la nulidad de
la notificación de la citación y, por tanto, a la contumacia
del demandado, por cuya comparecencia la nulidad hubiera
sido sanada (supra, n. 374); la razón en virtud de la cual
la limitación del pronunciamiento de apelación al juicio res-
cindente se estatuye en este caso. está precisamente en que
de la notificación nula se haya seguido una contumacia del
demandado que no hubiera debido ser declarada y, por tanto,
el proceso en primer grado haya sido conducido sin la cola-
boración de una parte que no había sido válidamente llamada
a él; ahora bien, en esta parte, la fórmula no comprende
todos los casos que entran en la ratio legi8, toda vez que tam-
bién la contumacia del actor hubiera podido ser mal decla-
rada (supra, n. 397), por ejemplo, por haber sido nula la
comunicación del decreto de nombramiento del juez instruc-
tor o de fijación de la audiencia (supra, n. 407) ; en tal caso,
246 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

y en cualquier otro similar, es claro que el arto 354 debe


ser aplicado por analogía. La segunda hipótesis atañe al li-
tisconsorcio necesario, ope legis u ope iudicis (supra, n. 260).
La tercera hipótesis comprende, además del caso previsto por
los arts. 108 y 109 (supra, n. 503), todo otro caso en que.
también consiguientemente a escisión del proceso (supra3
n. 266), haya venido a faltar una parte que hubiera debido
permanecer en el proceso. Todas estas hipótesis responden
al principio en virtud del cual el proceso no se considera
eficazmente desarrollado en primer grado si no participaron
en él, o no fueron puestos en condiciones de participar en él,
todos los legítimos contradictores.
d) Finalmente, el pronunciamiento debe limitarse al
iudicium rescindens si el juez de apelación denuncia la nul~
dad ab80luta de la 8entencia (art. 354, en relación con el arto
1612 ) ; toda vez que el arto 354 se refiere al segundo apartado
del arto 161, sólo atañe al vicio concerniente a la firma, pero
no parece dudoso que cualquier otra hipótesis de nulidad ab-
soluta de la sentencia (supra, n. 363) determine también la
aplicación de la norma que consideramos.
Según el arto 3531 , al que remite el arto 3541 , "las partes
deben reanudar el proceso (8cilicet~ de primer grado), den-
tro del término perentorio de seis meses a partir de la notifi-
cación de la sentencia"; ello quiere decir que, si se observa
el término antedicho, quitada de en medio la sentencia rescin-
dida, el procedimiento en primer grado continúa, mediante la
reanudación (supra, n. 400), verificándose los efectos de la
conversión (8upra, n. 506).
CASACION 247

CAPÍTULO TERCERO

DE LA CASACION (U)

573. DIVISION.

La Corte de casaClOn (supra, n. 115), según el nuevo


código, tiene una doble misión: la primera atañe a 10 que
hemos llamado la segunda apelación, o apelación limitada o
extraordinaria (supra, n. 522); la segunda se refiere, en
cambio, a la regulación (judicial) de competencia (supra,
n. 427). Recuérdese que también esta última, cuando no es
provocada incidentalmente por el juez (supra, ibi). se resuel-
ve en un juicio sobre la impugnación que una parte propone
contra la sentencia, la cual, separadamente del fondo o con-
juntamente con él, pronunció sobre la competencia, por 10
cual es justo tratar en este lugar del correspondiente pro-
cedimiento: el recurso para regulación de competencia es,
también él, un recurso de casación, el cual culmina o en su
rechazo o, mediante su admisión, en la casación de la sen-
tencia impugnada, por más que tenga formas y efectos dis-
tintos de recurso ordinario.
Estas observaciones explican por qué el presente capí-
tulo se divide en dos secciones, dedicada la primera al re-
curso de casación propiamente dicho, y la segunda al recurso
de regulación de competencia.

SECCION r. - DEL RECURSO DE CASAClON

574. CASACION.

Ya hemos dicho que, además de la primera apelación,


existe una segunda, pero que ésta difiere de aquélla por su

(11) CALAMANDREI, La cossa.done civile, Torillo, Fratelli Bocea, 1920;


Cu.A...'dAN:DREI, Cassadone civile, en Nuovo digesto italiano.
248 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

efecto limitado, razón por la cual se la califica de extraor·


dinaria~ y dicho límite está en que no termina necesariamen-
te, como la primera, en la rescisión de la sentencia impug-
nada y a través de ella en su sustitución, toda vez que la
rescindibilidad de la sentencia depende de determinados vi-
cios y, por consiguiente, la rescisión de la declaración de
certeza de ellos. Como todos los procedimientos de impug-
nación extraordinaria! esta apelación presenta la división
de los dos iudicia, rescindens y rescissorium (supra, n. 521);
incluso, en ella.. la división se resuelve normalmente en la
distinción de los dos oficios que proveen al uno y al otro,
toda vez que el primero está encomendado a la Corte de casa-
ción y el segundo a un oficio de grado igual al que pronunció
la sentencia impugnada (supra, n. 522), de manera que el
procedimiento de apelación extraordinaria se desdobla en el
procedimiento de casación y en el procedimiento de reenvío;
el segundo sólo se despliega si se pronuncia la rescisión de
la sentencia.
Por tanto, el procedimiento o juicio de casación tiene su
esencia en esto, que de ordinario sólo versa sobre la rescisión
de la sentencia impugnada, y de ello toma su nombre, ya que
casar y casación no significan otra cosa que rescindir y res-
cisión. Puesto que, como diremos, la rescisión depende de
ciertos modos de ser de la sentencia o del procedimiento im-
pugnado, a los cuales, por tanto, se los llama motivos de
casación (in/m, n. 575), el contenido del juicio se resuelve
precisamente en la declaración de certeza de tales motivos.
Además, puesto que alguno de tales motivos consiste en
la nulidad de la sentencia o del procedimiento (art. 3601 ,
n. 4, in/m, n. 576), se acostumbra a decir que la casación
presenta un carácter mixto o intermedio entre la invalidación
y la impugnación. Prescindiendo del aspecto histórico de la
cuestión, esto es, de las vinculaciones genéticas que la casa-
ción pueda tener con la quercla nunitatis, lo cierto es que en
la fase actual de su desarrollo el instituto pertenece entera-
mente a la impugnación, ya que el procedimiento no se limita
a la denuncia y a la declaración de la nulidad, sino que pro-
sigue hacia la sustitución, normalmente en sede de reenvío,
CASACION 249

de la sentencia impugnada, por lo cual la nulidad no es de-


nunciada y declarada cierta por sí misma, sino como síntoma
de la injusticia de la sentencia y, por tanto, como presu-
puesto de su rescisión, la cual, por otra parte, no es autónoffi.'l,
sino que da lugar a la sustitución de la sentencia rescindida.

575, MOTIYOS DE CASACION ("').

La rescisión de la sentencia impugnada en casación sólo


puede ser pronunciada por ciertas razones (art. 3601 ), las
cuales se resuelven necesariamente en un contraste entre lo
que el juez ha hecho y lo que hubiera debido hacer; por eso
tales razones se llaman tradicionalmente errores del juez, lo-
cución en la cual error se usa más bien en el sentido empí-
rico de equivocación o desviación que en el técnico juridico
de vicio de la intención (supra~ n. 349).
Estos errores se distinguen también tradicionalmente en
dos categorías, denotadas mediante la fórmula de error in
procedendo y error in iudicando, fórmula que, aunque haya
sido sometida a una larga y atenta elaboración, no ha mos-
trado tal vez hasta hoy su valor exacto. Hasta ahora se
pensó que la diferencia entre error en el juicio y error en el
procedimiento estaba únicamente en que el primero se refería
a la causa y el segundo al efecto de la equivocación cometida
por el juez: habría falsos juicios, que bastarían por sí solos
para consentir la rescisión de la sentencia, independiente-
mente de su repercusión sobre el acto que determinaron;
habría, por otra parte, ciertos actos cuyo cumplimiento en
forma diversa de la querida por la ley constituiría motivo de
casación por sí sola, independientemente de la naturaleza del
juicio que los hubiera engendrado; según esta línea diviso-
ria, si los errores (en la solución de una cuestión) de fondo
(supra, n. 13) eran tratados como errores de juicio, los erro-
res de orden podían referirse tanto al procedere como al

(12) C"RNELUTTI, Studi, l. pago 367; CALAMANDREI, Studi, 1, pago 218;


CAL(X}ERO. La logica del giudice e ii suo controllo in Cll$$azione, Padova,
Cedam, 1937; BIGIAVI, Il controllo di logicita da parte deIZa corte di cana.-
zione, en Foro italiano, 1940, IV, pág. 33.
250 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

iudicare; por ejemplo, que hubiera decidido un juez incom-


petente, se consideraba no tanto un error in procedencia cuan-
to un error in iudicando si la equivocación había ocurrido en
solución de una cuestión de derecho referente a la compe-
tencia.
Este modo de plantear la distinción no apreciaba la
verdadera razón de ella, que no está sino en la profunda
diferencia entre el orden y el fondo (supra, n. 13), esto es~
entre la conducción del proceso y la decisión de la litis o la
administración del negocio, y estos dos momentos de la acti-
vidad del juez están en relación de medio a fin: para las
cuestiones de orden, lo que importa a los fines de la rescisión
no es tanto el porqué cuanto el si se ha seguido o no el iter
señalado por la ley como el más idóneo para llegar al fin;
en cuanto a las cuestiones de fondo, no se puede pretender-
lo mismo, es decir, que sólo la obtención o la no obtención
del fin sea relevante, debiéndose indagar igualmente si la
decisión ha sido justa y, por tanto, cuál hubiera debido ser,
el juicio rescindente se transformaría en rescisorio, y la ape-
lacióh no sería ya limitada; lo que para las cuestiones de
fondo importa, es, pues, si al resolverlas se incurrió en algún
error. Es exacto, por tanto, distinguir los errores in iudican-
do como errores de juicio de los errores in procedendo, como
errores de actividad, pero es hora de agregar que los segun-
dos atañen solo al orden y los primeros s610 al fondo, por lo-
cual el error de juicio no determina la casación si no ha ocu-
rrido al resolver cuestiones de fondo, mientras que respecto-
de las cuestiones de orden lo que importa es la desviación
del procedimiento, la cual, si existe, determina la casación
cualquiera que sea la naturaleza del error que la ha engen-
drado, y si no existe, nada cuenta el error cometido en la
solución.
Hay que agregar aquí, sin embargo, que no todo error
de orden ni todo error de fondo abre sin más el camino al
nuevo examen, sino únicamente ciertos errores que presentan
gravedad particular.
CASACION 251

576. CASACION POR ERRORES DE ORDEN.

Los errores de orden, consistentes, por consiguiente, no


tanto en un falso juicio en la solución de una cuestión de
orden, cuanto en una desviación del procedimiento~ constitu-
yen motivo de casación, porque, estando el régimen del pro-
ceso previamente ordenado para garantizar la justicia de la
decisión, constituyen un síntoma de injusticia y, por tanto,
hacen oportuna la rescisión de la sentencia.
No cualquier error de orden es motivo de casación, sino
sólo tal error que presente una particular gravedad.
a) Tal es, ante todo, el error relativo a la jurisdicción,
el cual puede ser positivo o negativo, y consistir tanto en
haberse atribuido el juez la jurisdicción que no le correspon-
día, cuanto en haberse creido privado de la jurisdicción que,
por el contrario, le correspondía. Precisamente para com-
prender en la fórmula del arto 3601, n. 1, tanto el error po-
sitivo, como el error negativo, se la ha modificado en la re-
ciente reforma, equiparándola a la adoptada para las senten-
cias de los jueces especiales por el arto 3621 ; pero en ésta,
en lugar de hablar genéricamente de "motivos atinentes a la
jurisdicción", se habla de "motivos atinentes a la jurisdicción
de dicho juez"; ahora bien, puesto que la jurisdicción, en
cuanto se refiere a un determinado juez, no quiere ser más
que competencia (supra, n. 125), en la fórmula relativa a los
jueces especiales se incluye también el error de competencia.
Como quiera que sea, la amplitud de la nueva fórmula sirve
para extender incluso textualmente el motivo a cualquier
error que pueda reconducirse al juicio acerca de la jurisdic-
ción, ya sea positivo o negativo y, por tanto, entre otros, al
llamado exceso de poder, si por él se entiende, según la opi-
nión corriente, el ejercicio, por parte del juez, de un poder
no jurisdiccional.
b) Un segundo error de orden, menos grave que el error
sobre la jurisdicción, pero, sin embargo, de gran importancia
como síntoma de injusticia de la decisión, es el error sobrq
la competencia, el cual también, lo mismo que el error sobre
la jurisdicción, puede ser positivo o negativo, de hecho o de
252 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

derecho. Con otra incongruencia, el arto 36()1, n. 2, si prevé


en cuanto a los jueces ordinarios como motivo de casación el
error de competencia tanto positivo como negativo, mediante
la fórmula "por violación de las normas sobre la competen-
cia" excluye la relevancia del error de hecho; la incongruen-
cia es tanto más manifiesta cuanto que las normas sobre la
competencia no son más que normas de derecho, cuya viola-
ción se comprende ya en el arto 3601, n. 3; en rigor, pues, el
error sobre la competencia está tratado como error in iudi-
cando, y no como error in procedendu, 10 cual deriva del falso
concepto, hasta ahora dominante, en orden a la distinción
de los motivos de casación; la verdad es que el daño será
casi totalmente eliminado por la regulación de competencia,
a la cual pueden en todo caso recurrir las partes (supra,
n. 427). Puesto que, según lo hemos hecho observar, la
fórmula del arto 362 1 comprende, en cuanto a los jueces es-
peciales, juntamente con el error de jurisdicción, también el
error de competencia, esta limitación no vale respecto de sus
sentencias, con una paladina e irrazonable desigualdad. En-
tra en el error de competencia la hipótesis de los "conflictos
positivos o negativos de jurisdicción entre jueces especiales,
o entre éstos y los jueces ordinarios" (art. 3622 , n. 1), ya que
en ellos se trata, no de si algún juez, sino de cuál de los varios
jueces tiene potestad para juzgar (supra, n. 423); tal hipó-
tesis estaría, pues, ya comprendida en el primer apartado
del arto 362, pero la considera aparte el segundo inciso en
orden a la exención de la impugnación del plazo aceleratorio
(supra, n. 533), establecida en razón de la gravedad que la
cuestión de competencia asume una vez que ha surgido el
conflicto (supra, n. 425).
c) Un tercer error de orden, previsto como motivo de
casación por el arto 3601 , n. 4, se da cuando la sentencia u
otro acto del procedimiento que constituye un presupuesto
de ella (supra, ns. 359, 362), esté afectado de un vicio que
ocasione la nulidad de ella. Este tercer motivo se indica me-
diante la fórmula de "nulidad de la sentencia o del procedi-
miento", la cual debe ser atentamente considerada.
«) La nulidad de la sentencia se disciplina en el nuevo
CASACION 253

código, a diferencia del anterior, en forma particular única-


mente en el sentido de que no hay previsto vicio alguno que
produzca su nulidad absoluta, excepción hecha del defecto
de firma (supra, n. 361); pero de qué vicios se siga la nu-
lidad, así sea relativa, y de qué otros sólo la irregularidad,
no se infiere más que de la norma genérica del arto 156; por
otra parte, el arto 132, que estatuye su forma, al no contener
alusión alguna a la nulidad, ésta no puede ser inferida más
que de la no idoneidad de la sentencia, por causa del vicio,
para conseguir el fin (art. 15(2) ; por consiguiente, en tanto
un vicio de la sentencia podrá determinar la casación, en
cuanto se persuada el juez de que el vicio impide la consecu-
ción del fin. Los vicios de la sentencia que con más frecuen-
cia ofrecen ocasiones para la casación, atañen a la di8po:JÍ.
ción y a la motivación.
aa) La omisión de la disposición o su falta de idoneidad
para indicar con certeza la relación jurídica declarada cierta
o constituida, no parece dudoso que impida la consecución
del fin del acto, el cual atañe sobre todo a la certidumbre
de las relaciones jurídicas; si las partes no han sido puestas
en condiciones de saber cómo ha decidido el juez, indudable-
mente, no ya sólo la sentencia, sino el proceso entero falla
a su fin.
bb) En los mismos términos debiera plantearse el pro-
blema a propósito de la motivación: para que la sentencia
sea nula es necesario que la motivación o falte por completo
o no 8ea idÓnea para indicar con certidumbre la8 razones en
virtud de la8 cuales se ha decidido lo que ella e8tatuye. Por
tanto, aunque el código anterior no contemplase la omisión
de la motivación o la insuficiencia de ella como motivo espe-
cífico de casación, sin embargo, en cuanto se consentía la
casación si la sentencia impugnada "es nula", en la práctica
tal vicio ha sido invocado como uno de los motivos más efi-
caces del tipo de impngnación que ahora consideramos. Tan
eficaz, que se terminó por abusar de él, lo cual. naturalmente,
provocó la reacción. El abuso consistía en el equívoco entre
insuficiencia e injusticia de la motivación, o sea, entre la
falta de razones y la falta de buena8 razones; que las razones
254 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

sean buenas es necesario para que la sentencia sea justa,


no para que sea válida, a cuyo fin basta que el juez diga qué
razones lo han guiado a decidir como lo ha hecho; cuando se
comprende por qué ha decidido así, no hay ya necesidad de
más, aunque no se quede persuadido de la justicia de la de-
cisión. En la práctica, semejante equívoco es mucho más
fácil de lo que se cree, en razón de una cierta ambigüedad
del concepto de motivación insuficiente, en la cual incerti-
dumbres lógicas e intereses prácticos propenden a incluir 10
infundado de los motivos.
Sin embargo, el código de 1865 no era culpable de este
abuso, ya que correctamente, según sus normas, el defecto de
motivación no podía ser hecho valer sino en cuanto hubiese
perjudicado a la validez de la decisión. Había sido poco a
poco la práctica quien fue forzando el concepto de la insu-
ficiencia, y haciendo pasar por motivación insuficiente la
motivación injusta, o en otros términos, disfrazando de vicio
lógico el vicio jurídico de la motivación, por lo cual el oficio
de la Corte Suprema se había encontrado cada vez más abru-
mado de recursos con los cuales, sub specie de la motivación
insuficiente, en realidad se trataba de transfonnar el juicio
de casación en un juicio de tercera instancia, esto eg, el juicio
de apelación limitada en un juicio de apelación ilimitada.
Contra este inconveniente reaccionó el nuevo código, como
frecuentemente ocurre, en forma excesiva, sustituyendo a la
omitida o insuficiente fundamentación como motivo de recur-
so el "omitido examen de un hecho decisivo para el juicio
que ha sido objeto de discusión entre las partes" (art. 360,
n. 5, ahora abrogado). La innovación no era feliz ni en
cuanto a la fórmula del nuevo motivo de recurso (art. 360,
n. 5) ni en cuanto a su coordinación con los otros motivos;
en efecto, habiéndose mantenido entre éstos la "nulidad de
la sentencia" (art. 360, n. 4), la cual, como lo hemos adver-
tido, puede provenir también de omitida o insuficiente moti-
vación, a pesar de la intención, abiertamente declarada en
los trabajos preparatorios, de sustituir el "omitido examen
de un hecho decisivo" al vicio de fundamentación, el nuevo
motivo había sido, en cambio, agregado a este último, el
CASACION 255

cual, según la recta interpretación del arto 360, n. 4, no podía


considerarse abolido. A pesar de que yo hubiese advertido
esta curiosa aberratio en la formulación del arto 360, según
se puede ver por las anteriores ediciones de este libro, en la
práctica la denuncia en casación de la omitida o insuficiente
motivación se consideró abrogada, con resultados inevitable-
mente contrarios a la justicia, pues si la motivación es real-
mente deficiente en el sentido arriba aclarado, es éste un
verdadero caso de nulidad de la sentencia a presencia del
cual no debe ser negada la casación. De ello se siguió tam-
bién, acerca de este dispositivo del nuevo proceso, un des-
contento de los ambientes prácticos, esta vez justificado, al
cual los autores de la reciente reforma se plegaron con la
docilidad acostumbrada; y digo esto, no porque no sea justo
reconocer el vicio de motivación entre los motivos del re-
curso, justicia que siempre reconocí, sino porque no había
necesidad para ello de sustituir el n. 5 del arto 3601 con una
fórmula especial concerniente a la motivación, cuando el
vicio de ella estaba y está ya comprendido, entre las causas
de nulidad de la sentencia, contemplada en el arto 3601 , n. 4.
El nuevo arto 3601 , n. 5, según el cual hoy las sentencias
pueden ser impugnadas "por omitida, insuficiente o contra-
dictoria motivación", aparte de los defectos de esta fórnÍula,
es, por tanto, superfluo, no habiendo necesidad alguna de
considerar separadamente este vicio de la decisión; Dios
quiera que no se siga de ello un estímulo para extender el
motivo del recurso, tan específicamente previsto, más allá
del límite del vicio lógico del cual sólo se sigue la nulidad
de la decisión.
Comoquiera que sea, el cometido de la ciencia es el de
aclarar que sólo dentro de ese límite el vicio de fundamen-
tación puede constituir motivo de recurso. Lo cual puede
verificarse en las dos hipótesis indicadas con la fórmula de
la fundamentación omitida o insuficiente.
La motivación es omitida cuando cana acerca de la so-
lución de una cuestión que el juez debía y podía resolver: el
juez no debe resolver las cuestiones que no son relevantes
para la decisión, y no puede resolver las cuestiones que no
256 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

le son propuestas por las partes, salvo los casos en que la ley
le ordene prescindir de la iniciativa; no son relevantes para
la decisión las cuestiones cuya solución es indiferente en
orden a la relación jurídica controvertida. Si una cuestión
puede o no ser resuelta por el juez sin instancia de parte,
depende de los limites dentro de los cuales las partes están
gravadas por la carga de la afirmación y de la prueba (su-
pra, ns. 224 y sigtes.). En este sentido, el arto 3601, n. 5,
habla de "punto (rectius, cuestión) decisivo (rectius, rele-
vante para la decisión) de la controversia planteado (rectiusJ
propuesto) por las partes o señalable (rectius, proponible) de
oficio (idest, sin iniciativa de las partes)". El silencio de la
motivación acerca de una de tales cuestiones, no constituye,
sin embargo, omisión de la motivación cuando la motivación
deba considerarse implícita en el sentido de que la solución
dada a una cuestión implica lógicamente la solución de otra
en un cierto modo: por ejemplo, si el juez demuestra que el
negocio concluido por el padre en representación del hijo
menor ha sido autorizado por el juez tutelar, ello presupone
que él ha creido necesaria la autorización, razón por la cual
la sentencia no podría ser impugnada por no haber motivado
sobre ese tema, salvo su impugnación por error de derecho
acerca de la necesidad de esa misma autorización (infra,
n. 577).
Cuando una cuestión está resuelta, la motivación acerca
de ella es insuficiente si la demostración de la solución está
lógicamente viciada; puesto que la demostración tiene la
forma del silogismo, y el vicio de éste consiste en la incohe-
rencia, la motivación insuficiente se resuelve en la motiva-
ción incoherente; por eso la fórmula de la motivación "insu-
ficiente o contradictoria", adoptada por la ley, más que re-
dundante, es errónea, toda vez que deja suponer que pueda
haber insuficiencia sin incoherencia de la motivación, o vice-
versa, y peor, que a la suficiencia le sea necesaria la funda-
mentación de las razones, saltando así del vicio lógico al vicio
jurídico, es decir, del motivo de orden al motivo de fondo
del recurso.
P) Además de por nulidad de la sentencia, el arto 3601 ,
CASACION 257
n. 4, consiente la casación por "nulidad ... del procedimien-
to", con una fórmula nueva y de dudosa exactitud: la verdad.
es que, no siendo el procedimiento un acto, sino una combi-
nación de actos, no puede ser en sí ni válido ni nulo; en la
misma parte general del código, el concepto de la nulidad se
refiere siempre a los actos, nunca al procedimiento. La idea,
mal traducida en la fórmula, no puede ser más que ésta:
además de por nulidad de la sentencia~ la casación se con-
siente por la nulidad de un acto del procedimiento~ si ella se
refleja, determinando su nulidad~ sobre los actos p08teriore8~'
recuérdese aquí la norma del arto 159 (supra~ n. 362), la cual
encuentra la clave en el concepto de la condición (supra,
n. 359) ; en tanto la nulidad de un acto determina la nulidad
de otro acto del procedimiento, en cuanto el primero sea con-
dición del segundo; por tanto, la nulidad del procedimiento
se resuelve en la nulidad de un acto por el cual la sentencia
está condicionada, o según el lenguaje del arto 1591 , en la
nulidad de un acto del cual depende la sentencia. No hay du-
da, por ejemplo, de que en cuanto la sentencia haya sido pro-
nunciada en contumacia del demandado, una condición de su
validez es la citación, por lo cual la nulidad de ésta, o de su
notificación, constituiría nulidad del procedimiento según el
arto 360 1, n. 4; dígase lo mismo de la nulidad de un testimo-
nio (por ejemplo, porque se interrogó a una persona que no
podía prestar testimonio, o porque se la interrogó sin jura-
mento), si la sentencia se funda en ese mismo testimonio,
estando la valoración de una prueba condicionada por su
(legal) introducción en el proceso. Por más que sea impro-
pia esta parte de la fórmula del arto 360 1 , n. 4, tiene sobre
la fórmula correspondiente del arto 517, n. 1, del código
abrogado la ventaja de aclarar que la nulidad de un acto
del procedimiento anterior a la sentencia no constituye mo-
tivo de casación sino en cuanto, por vía del procedimiento,
se refleje sobre la sentencia misma.
d) Se puede ahora plantear la duda sobre si la fórmula
del arto 3601 , n. 3, según la cual constituye motivo de casa-
ción una "violación o falsa aplicación de normas de dere-
cho", ya que tales son también las leyes o en general las
258 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn.

normas procesales, no permite considerar que deba ser ca~


aada la sentencia cuando haya cometido violación o falsa
aplicación de una de tales normas, aunque no se siga de ello.
según la otra fórmula del n. 4, nulidad de la sentencia o del
procedimiento. La duda se resuelve fácilmente en sentido
negativo, por cuanto la interpretación sistemática del arto
360, es decir, el cotejo entre sus diversas proposiciones, in~
duce a entender restrictivamente la fórmula del n. 3, refi-
riéndola únicamente al error in iudicando (infTa~ n. 577):
las normas de derecho, de que habla el n. 3, son las que, como
se suele decir, atañen al fondo (supra> n. 13), esto es, que
el juez interpreta y aplica para decidirlo. Ya el cotejo entre
el n. 3 y el n. 2 induce a esta restricción, puesto que también
las normas sobre la competencia son normas de derecho, y
si el n. 3 hubiera de entenderse según la mayor amplitud de
la fórmula, el n. 2 no debiera haber sido escrito. De todos
modos, juega aquí la distinción fundamental entre el orden
y el fondo~ basada en la relación de medio a fin: aquello a
lo cual tiende el proceso, es la decisión justa, y si la violación
o falsa aplicación de normas de derecho, cuando atañe a cues~
tiones de fondo, es suficiente para determinar la casación
porque no puede menos de incidir sobre la justicia de la
decisión, no es, en cambio, respecto de las cuestiones de orden
ni suficiente ni necesaria: no suficiente, si a pesar del error
de derecho el acto procesal ha conseguido, sin embargo, su
finalidad, por lo cual se excluya su nulidad; no nec~saria en
el caso opuesto, en que, cualquiera que sea la naturaleza o
la sede del error, el peligro de injusticia existe en todo caso.

571. CASACION POR. ERR.ORE"S DE FOXDO.

A diferencia del error de orden (supra, n. 576), el error


de fondo no es sínroma, sino causa, de injusticia de la deci-
sión; parece, por tanto, que debiera ser en todo caso elimi-
nado, pero si se hiciese así, la segunda apelación no sería ya
limitada (supra, n. 522); por tanto, no cualquier error de
fondo constituye motivo de casación, sino sólo en cuanto
presente ciertos caracteres, que de un lado lo hacen más peli~
CASACION 259
groso, y del otro consienten que sea más fácilmente denun-
ciado; sobre este tema estatuyen los ns. 3 y 5 del arto 360.
A este propósito, se distingue entre error de dereoho y error
de hecho, distinción que se funda en la estructura silogística
de la sentencia; el error puede viciar la premisa de derecho,
la premisa de hecho o la consecuencia; error de dereoho se
llama al que corresponde a la primera y a la tercera hipó-
tesis, error de hecho al que corresponde a la segunda.
a) De ordinario el error de fondo es relevante para la
casación sólo si es error de derecho. La relevancia del error
de derecho para determinar la casación se expresa mediante
la fórmula del arto 3601 , n. 3: "violación o falsa aplicación
de normas de derecho"; esta fórmula difiere de la del código
abrogado (art. 517, n. 3) sólo por la sustitución de la voz
"ley" por la otra de "norma de derecho".
n) Con la variante recién denunciada se ha querido acla-
rar que no es la calidad de la fuente, sino la calidad del man-
dato, lo que es relevante a los fines de la casación. Hasta
cierto punto esta verdad había sido establecida ya mediante
la interpretación del código anterior, en particular en el sen-
tido de que también la violación de la costumbre se compren-
dia, en el arto 511, n. 3; pero la fórmula modificada induce
ahora a someter a nueva revisión algunos problemas que se
habían planteado ya en los últimos años de vida de dicho
código.
La voz norma alude ciertamente al carácter general del
mandato, por lo cual se excluyen del arto 360 1, n. 3, los man-
datos particulares o concretos. Pero si se reflexiona que, así
sea excepcionalmente, un mandato particular puede provenir
de la fuente legislativa (ley impropia o formal; por ejemplo,
en orden a la concesión de asignaciones especiales a un ciu-
dadano benemérito), se advierte inmediatamente un cambio
sustancial sumamente grave proveniente de la modificación
fonnal: mientras, en vigencia del antiguo código, al no po-
derse negar que la ley particular fuera ley, su violación podía
deducirse en casación, ahora, al tenerse que negar que el
mandato particular sea norma, dicha posibilidad se excluye.
Por otra parte, la teoría general del derecho tiene ya
260 INSTITUCIONES DEI.l PROCESO CIVIL

hoy establecido que no ea sólo la ley la que es fuente de


derecho, y hasta de normas de derecho, ni, además de la
ley, sólo la costumbre; se reconoce hoy, cada vez más. que
se constituyen verdaderas normas, no sólo por efecto de
soberanía, sino por efecto de autonomía, y el campo de la
autonomía administrativa ha revelado a las nuevas explora-
ciones su vastedad inmensa; no parece dudoso, pues, que
norma de derecho sea cualquier norma instrumental o ma.-
terial creada por razón de autonomía administrativa. Aquí,
naturalmente, para el estudio del proceso deben tenerse pr~
sentes los resultados de las investigaciones llevadas a cabo
en otras ramas de la ciencia jurídica, limitándonos a afirmar
que dondequiera y comoquiera que esté constituida una nor-
ma jurídica, su violación o falsa aplicación cae en el ámbito
del arto 360\ n. 3. La más interesante de las consecuencias
que de ello debe sacarse, es que en dicho ámbito entra la
violación o la falsa aplicación del contrato colectivo y de las
normas a él equiparadas; si una diversa solución pudo ser
adoptada, más o menos justamente, con el antiguo código.
ahora que no se habla de ley, sino de norma jurídica~ puesto
que al contrato colectivo el contenido de la norma jurídica
no puede en general serIe desconocido, la solución no podria
ser distinta ni aun fuera del procedimiento "en materia
corporativa", donde el principio está explícitamente confir-
mado por los arts. 4542 y 471. Lo que aquí decimos vale, sin
embargo, sólo para el contrato colectivo propio (de derecho
público), del cual, a lo menos por ahora, a consecuencia de
la abolición del ordenamiento corporativo, se excluye· la po-
sibilidad.
fl) Los conceptos de violación y de falsa aplicación de
la norma~ ya adoptados por el código precedente, han sido
ahora sometidos a una larga elaboración, que ha conseguido
su esclarecimiento completo. Violación es la falsa interpre-
tación de la norma jurúlica. Falsa aplicación es su aplicación
a un hecho no contorme a 8U hipótesis. Violación es, por.
tanto, error de fondo en las premisas de derecho de la sen-
tencia; falsa aplicación, es error en la consecuencia. Una y
otra especie se compendian en el concepto del error de dere-
CASACION 261

cho~ el cual debe a esto su relevancia, a diferencia del error


de hecho, como motivo de casación, que es un error más
peligroso por su idoneidad para propagarse de sentencia en
sentencia a través de la autoridad de la anterior (auctoritas
rerum similiter iudicatarum) y, por tanto, interesa su correc-
ción más que la del error de hecho.
b) La regla de la irrelevancia para la casación del error
de hecho sobre el fondo sufre, sin embargo, excepción en el
caso previsto por el arto 3622 , n. 2, con la fórmula de los
"conflictos negativos de atribución entre la administración y
el juez ordinario", del cual he demostrado ya que atañe a un
error de fondo; el recurso de casación se admite así contra
la sentencia del juez ordinario en cuanto haya desconocido,
con la fórmula corriente del defecto de jurisdicción, un de-
recho frente a la administración pública, aunque el motivo se
refiere a un error de hecho, con tal de que concurra la hipó-
tesis del conflicto negativo, por lo cual ni el juez ordinario
ni el juez administrativo haya creido que podía proveer sobre
la demanda.

578. SENTENCIAS SUJETAS A LA CASACION.

Según los arts. 360 y 362, están sujetas a la casación:


a) las sentencias de un juez ordinario pronunciadas en
apelación;
b) las sentencias de un juez ordinario pronunciadas u en
único grado" (rectius, no sujetas a apelación);
e) las sentencias del tribunal cuando las partes, de CO-
mún acuerdo, hayan establecido omitir la apelación; dicho
acuerdo puede ser tanto anterior como posterior, y debe
resultar de acto escrito (arg. ex arto 292 );
d) las sentencias pronunciadas en apelación por un juez
especial;
e) las sentencias pronunciadas por un juez especial uen
único grado".
Las sentencias mencionadas aub c) están sujetas a ca-
262 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

saclOU sólo por violación o falsa aplicación de nanuaa de


derecho (art. 36(2); esta limitación se explica reflexionan~
do que, de ordinario, las partes se ponen de acuerdo para la
omisión de la apelación cuando la decisión depende de la
solución de una cuestión de derecho que en sede de impug-
nación prefieren pedir, omisso medio, a la Corte Suprema;
la fórmula del arto 36()2 debe, sin embargo, ser referida, no
sólo al n. 3, sino también al n. 2, y aun al n. 1, si el error
cometido por el tribunal en cuanto a la jurisdicción es error
de derecho, ya que excluida en cuanto a dichas sentencias
la casación por error de orden (supra, n. 576), falta el fun-
damento para la interpretación restrictiva del arto 360\ n. 3.
Las sentencias mencionadas sub d) y sub e) están su-
jetas a casación sólo por error de orden relativo a la juris-
dicción o a la competencia.

579. LEGITIMACIO)/ DEL MINISTERIO PUBLICO PARA EL JUICIO DE CA.-


SACION.

Ya dijimos que, además de los casos en que está legi-


timado según el arto 722. 3 (supra, n. 527), el ministerio pú-
blico puede siempre proponer el recurso de casación; pero 8U
interés para recurrir (supra, n_ 529) sólo surge cuando se
excluya por transcurso del plazo, por aquiescencia o renun-
cia, la impugnación del vencido (la fórmula del art_ 363 1 de-
be ser integrada con la hipótesis de la aquiescencia, que se
olvidó), por cuanto tal exclusión haría, de lo contrario, im-
posible la rectificación de un error que puede irrogar daño
por la autoridad del precedente; entra puntualmente en la
función del ministerio público evitar ese daño, cuya natura-
leza exclusivamente pública permite comprender por qué la
casación, en tal caso, no tiene ningnna eficacia respecto de
las partes (art. 3632 ) y, por tanto, se dice que el recurso
es en interés de la ley; más que una verdadera rescisión de
la sentencia, la corte pronuncia, acogiendo la propuesta del
ministerio público, la rectificación de la sentencia impug-
nada.
CASACION 263

580. RE·SPONSABILIDAD DE LAS PARTES EN EL JUICIO DE CASACIOX.

Si se rechaza el recurso, principal o incidental, por ra·


zones de orden o de fondo, quien lo ha propuesto incurre,
no ya sólo en la responsabilidad normal del vencido (8upra~
n. 237), sino también en una multa de quinientas liras si
se ha impugrÍado lUla sentencia del pretor, de mil quinientas
liras si se impugnó una sentencia del tribunal, y de tres mil
liras si la impugnada fue lUla sentencia de Corte de ape·
lación (arts. 3641, y 3718; supra, n. 241). La multa se con·
tiene en la misma medida alUlque el recurso lo propongan
más de un vencido contra varias otras partes por motivos
distintos respecto de alguna o de cada una de ellas (art.
3642 ) ; y también cuando con el mismo recurso se imponga,
además de la sentencia definitiva, una o más sentencias in-
terlocutorias (supra. n. 536), lo cual, aunque no esté expli-
citamente estatuido, se arguye en virtud de la unidad de la
impugnación reconocida por el arto 3603 •
No se debe la multa cuando se propone el recurso con-
tra una sentencia pronunciada por jueces especiales según
el arto 362 (art. 3643 , n. 1), o a consecuencia del decreto
del prefecto en el caso previsto por el arto 368 (art. 3648 ,
n. 2), o contra sentencias en materia de trabajo, de previ-
sión o de asistencia obligatoria (art. 3643 , n. 4), o cuando
recurra el Estado (art. 3648 , n. 2), o bien una persona ad-
mitida al patrocinio gratuito (art. 3648 , n. 3).
La responsabilidad se actúa mediante caución (supra.
n. 230), la cual se presta depositando la suma en poder del
erario, salvo restitución en la hipótesis de que se acoja el
recurso (infra, n. 601).

581. RAZONES EN EL JUICIO DE CASACION.

Puesto que función del juicio de casación es señalar los


eITOres cometidos por el juez, de orden o de fondo (yen ello
está una de las diferencias funcionales entre la casación y
la apelación, la cual está llamada también a reparar los erro-
res cometidos por las parles), se entiende que no se pueden
264 INSTITUCIONES DEU PROCESO CIVIL

'PToponer a la Corte de Cll8acWn razones nuevas, es decir..


que no hayan sido propuestas en el procedimiento impugna-
do, sino en cuanto respecto de tales razones no existe carga
de información (supra, D. 224). de manera que el juez hu-
biera debida denunciarlas de oficio; si no le incumbía esta
obligación, en la medida en que el no haber resuelto una
cuestión puede comprometer la justicia de la sentencia, el
juez no se ha equivocado y la injusticia no depende de él,
sino de las partes, las cuales imputent sibi el daño que de
ello se les siga; la verdad es que en todo caso el daño de
la sentencia injusta no es sólo de las partes, pero el da~
ño público está descartado del instituto de la carga, cuyas
ventajas constituyen su contrapartida (supra, D. 220).
Precisamente porque en estos límites la no proponibi-
lidad de razones nuevas en el juicio de casación se infiere
de la naturaleza misma de tal juicio, la ley se ha abstenido
de toda enunciación al respecto, a diferencia de lo que ocu-
rrió en cuanto al juicio de apelación (supra, n. 553) ; tanto
menos puede este silencio prejuzgar su recta interpretación
cuanto que, en el idéntico silencio del código abrogado, la
prohibición, o mejor la improponibilidad de las cuestiones
nuevas en el juicio de casación, constituía iU8 receptum.
La improponibilidad, según indicamos, está, sin em-
bargo, excluida cuando un efecto jurídico debe ser declarado
cierto por el juez aun sin conclusión de parte (de oficio; por
ejemplo, la nulidad del negocio por ilicitud de causa), o un
hecho jurídico debe ser valorado incluso sin alegación (por
ejemplo, un hecho notorio); en otras palabras, la carga de
la información, en su doble especie de carga de la conclu-
sión o de carga del motivo (supra, n. 224), es una condi-
ción sine qua non para que una razón no propuesta en el
juicio impugnado no pueda ser propuesta en el juicio de ca-
sación; en efecto, no existiendo carga de la información, el
juez tiene que informarse por si mismo (de oficio) y el
haber descuidado una cuestión que debía haberse propues-
to, constituye un error de su parte.
CASACION 265

582. PRUEBAS EN El, JUICIO DE CASACION.

En cuanto la Corte de casación no tenga que estatuir


acerca de los hechos, sino que tenga que destacar si los he--
chos han sido declarados ciertos y valorados tal como de-
bían secundum iU8~ de ordinario no tienen que ser suminis-
tradas nuevas pruebas, y menos aún ser asumidas en el
juicio respectivo.
Un primer límite de esta regla atañe, sin embargo, al
presupuesto de que la corte no tenga que estatuir acerca de
los hechos, lo cual ocurre cuando la casación se pida por
error de fondo o por error de orden (del juez ordinario) re-
lativo a la competencia (8Upra~ ns. 576 y sigtes.); en cam-
bio, cuando el juicio verse acerca de un error de orden dis-
tinto del previsto por el arto 360, n. 2, no se excluye que los
hechos relevantes para la demostración del error deban ser
conocidos mediante pruebas que no estaban ya adquiridas
para el procedimiento impugnado, de manera que sea ne·
cesario suministrarlas en el procedimiento de casación; dí·
gase lo mismo respecto de la prueba de los hechos de los
cuales dependa la admisibilidad del recW'So o del contrarre-
curso. La ley toma en cuenta esta hipótesis al disponer que
"no se admite el depósito de actos y documentos no produ-
cidos en los anteriores grados del proceso, salvo aquellos
que se refieran a la nulidad de la sentencia impugnada y
a la admisibilidad del recurso o del contrarrecurso" (art.
372 1 ) ; esta norma debe integrarse, por analogía, con res-
pecto a los errares de orden, ya que también acerca de és-
tos puede la corte ser llamada a pronw1Ciar un juicio de
hecho. La fórmula sólo prevé la hipótesis de nuevas prue-
bas documentales; así ocurre en la mayor parte de los ca-
sos; pero pudiera también acaecer que un hecho relevante
para el juicio sobre la nulidad de la sentencia o del proce-
dimiento debiera ser establecido mediante pruebas por cons-
tituir; entre otras, una escritura privada producida por una
parte a tenor del arto 3721 que fuera desconocida por la otra
parte, pudiera tener que someterse a verificación (supra,
ns. 456 y sigtes.).
266 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

En cuestión de nuevas pruebas en el juicio de casación


hay que recordar también que la querella de falsedad (su·
pra, na. 461 y sigtes.) puede ser propuesta en cualquier
grado de la causa Y. por tanto, también en dicho juicio; se
aplica, entonces, por analogía el arto 355.

683. CAS.\CION SIN REENYIO.

No siempre la apelación extraordinaria (supra, D. 522)


prosigue más allá del juicio de casación con el juicio de re-
envío (in/ra, ll. 609). ni siempre, por tanto, la Corte de ca-
sación está investida únicamente del iudicium rescindens;
cuando pronuncia también el iudicium rescissorium, preci-
samente porque no hay ya necesidad del procedimiento de
reenvío, se habla de casación sin reenvío.
La casación sin reenvío se pronuncia cuando la corte
"considere que no podía proponerse la causa o proseguirse
el recurso" (art. 3823 ) . es decir, en cualquier caso en que el
error del juez que pronunció la sentencia impugnada~ se re-
suelve en no haber adoptado un pronunciamiento negativo
(8Upra~ n. 481); un ejemplo típico de esta hipótesis es la ca-
sación sin reenvío por defecto de jurisdicción (art. 3823 ) .
La apariencia, en estos casos, es que la corte se limite al
juicio rescindente; esta apariencia se expresa en la fórmula
misma de la casación sin reenvío; pero la verdad es que ella,
no sólo quita de en medio (casa) la sentencia impugnada,
sino que sustituye al pronunciamiento positivo el pronun-
ciamiento negativo que el juez del procedimiento impugnado
debiera haber hecho.
Otro caso de casación sin reenvío, o más exactamente
de pronunciamiento en el juicio de casación de la sentencia
que sustituye a la sentencia casada, está previsto por la
ley con la norma siguiente: "la corte, si encuentra una nu-
lidad del juicio de primer grado en virtud de la cual el juez
de apelación hubiera debido remitir las partes al primer juez
(esto es, hubiera debido pronunciar únicamente la rescisión
de la sentencia apelada, supra, D. 572). remite la causa a
este último" (art. 3833 ) ; aquí el reenvío es sólo aparente, y
CASACION 267

tan es así que al juicio de casación no sigue juicio alguno de


reenvío; la verdad es que la Corte de casación, no sólo casa
la sentencia impugnada, sino que sustituye ésta por otra,
con la cual se provee según los arts. 353 y 354.

584. CASACION CON REENVIO ("").

Si no se verifica uno de los casos previstos por los arts.


3823 6 38.33~ la Corte de casación casa la sentencia) y el pro-
ceso prosigue con el procedimiento de reenvío.
Esto no quiere decir que el cometido de la corte se li-
mite al juicio rescindente; así ocurría de ordinario según el
código abrogado y así ocurre también hoy si la casación se
pronuncia por uno de los motivos previstos por el arto 3604,
ns.4y5.
Pero, en cambio, cuando se aplica el arto 360\ n. 3, o
más concretamente, se casa la sentencia por error de fondo
consistente en la violación de normas de derecho, la cosa es
distinta; en efecto, del arto 3841 resulta que el juez de re-
envío tiene que ajustarse al principio de derecho establecido
por la Corte Suprema; la fórmula habla, no sólo de viola-
ción, sino también de falsa aplicación de normas de derecho,
pero el intérprete tiene que entenderla restrictivamente, ex-
cluyendo la segunda hipótesis, ya que la falsa aplicación no
atañe a la posición de la norma de derecho, sino a la incon-
gruencia de la consecuencia que no responde a las dos pre-
misas (8upra~ n. 577). Ahora bien, que el juez de reenvio
tenga que ajustarse al juicio de la Corte de casación sobre
el punto de derecho por ella establecido, significa, precisa-
mente, que sobre ese punto no tiene ya él que juzgar, pór-
que ha sido juzgado.
La resistencia de la doctrina a atribuir este valor a la
norma del arto 3841 depende de una imperfecta noción del
fallo: si el fin de éste es la eliminación de toda falta de cer-
teza acerca de la existencia de una relación jurídica, el me-
dio es la solución de las cuestiones de las cuales esa falta

(13) CARNELUTTI, Studi, IV, págs. 9, 17; lUmENTI, TI giudicato su1


punto di diritto, en Rivista trimestrale di diritto e proc. du., 1949, pág. 257.
268 INSTITUCIONES DEl¡ PROCESO CrvIL

de certeza depende; siempre que una cuestión está inmuta.


blemente decidida, se forma una parte de cosa juzgada, o
sea, una cosa juzgada parcial, con un fenómeno de forrna.-
ción progresiva de la cosa juzgada~ análogo al de la forma-
ción progresiva del contrato; por consiguiente, cuando la
corte "enuncia el principio de derecho al cual debe ajustarse
el juez de reenvío", da a la cuestión de derecho una solu-
ción ya inmutable, y contribuye así a la formación pro-
gresiva de la cosa juzgada.
. En el caso previsto por la primera parte del arto 360 1,
n. 3) por consiguiente" la Corte Suprema, además del juicio
rescindente" está investida también del juicio rescisorio de
derecho; no sólo casa la sentencia impugnada, sino que sus-
tituye ésta por su sentencia acerca del punto de derecho
enunciado según el arto 3841 •

§ 1. - DE LA INTRODUCCION

585. RECURSO DE CASACIO:i.

El procedimiento de casación se introduce) no mediante


citación) sino mediante recurso (escrito); la distinción del
nombre es tradicional, pero no denota diferencia sustancial
alguna fuera de la ya destacada, de que mientras la cita-
ción contiene un proyecto de demanda que dentro de cier-
tos limites puede ser modificada en el curso del procedimien-
to (supra) n. 418), el recurso de casación contiene la deman-
da definitiva) a la cual no se pueden hacer ni adiciones ni
modificaciones.
Acerca de la indicación de las partes hay que agregar a
lo dicho respecto de la citación, que el recurso debe indicar
el defensor y el poder (art. 3661 , n. 5); si éste está escrito
al pie del recurso, no es necesario que se lo reproduzca en la
copia que hay que notificar, sino que basta con que se 10 in-
dique. Recuérdese también la carga de elección de domicilio
en Roma (art. 36(2).
La conclusión implica, naturalmente, la indicación de
CASACION 263

la sentencia impugnada (art. 3661 , n. 2); la instancia de la


casación va implícita en la dirección del recurso a la Corte
Suprema; no es necesaria especificación alguna de la casa-
ción con reenvío o sin él, la cual va implícita también en
la indicación de los motivos del recurso.
En cuanto a los motivos de hecho, el contenido del re-
curso es idéntico al de la citación de apelación, por cuanto
la ley prescribe "la exposición sumaria de los hechos de la
causa" (a.rt. 3661, D. 3; cfr. arto 342); se entiende que, ade-
más de la litis, dicha exposición se refiere a la historia del
proceso. Los motivos de derecho consisten en la indicación
de los errores de orden o de fondo (supra~ n. 575), upar los
cuales se pide la casación" (art. 3661, n. 4); tal indicación
debe enunciar las nonnas de derecho "en que se fundan"
los motivos, es decir, las normas que constituyen la premi-
sa mayor del razonamiento que afirma el error; tales normas
deben ser claramente indicadas, pero no es necesario, como
lo era según el código abrogado, indicar los artículos de ley
que a ellas se refieren.
El arto 366 no habla de indicación de las pruebas; pero,
en cuanto los motivos estén fundados en pruebas nuevas
(supra, n. 582), la necesidad de tal indicación se infiere por
analogía del arto 163 1 , n. 5, y está confirmada por el arto
3721: en efecto, si de los nuevos documentos relativos a la
admisibilidad del recurso o del contrarrecurso debe notifi-
carse la enumeración, aunque sea por separado, lo mismo
hay que decir de los que atañen a los motivos del recurso.
Uno de tales documentos, si no se lo ha escrito a conse-
cuencia del recurso, es el que concierne al acuerdo pre-
visto por el arto 3602 (supra, n. 578).
La suscripción del recurso por parte del defensor le-
gitimado para el juicio de casación (art. 365) responde a
la nonna general del arto 125 (supra, n. 336).
El recurso se notifica como la citación (arg. ex arto
163S ) ; el lugar de la notificación está prescrito por el art.
330.
270 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

S81>. CON8TITVCION DEL RECt:RRE)/TE.

La constitución de la parte recurrente se hace mediante


depósito del fascículo en la secretaria de la Corte de casa-
ción; este depósito puede hacerse también mediante envío
por correo con pliego recomendado dirigido al secretario
(art. 134\ de las disp. de ap1.). El fascículo debe contener:
el original del recurso con el parte de notificación (art.
3691 ; argo ex arto 165 1 ) ; el recibo del depósito para multa
(art. 364; 8upra~ n. 580) o el decreto de concesión del pa-
trocinio gratuito (supra~ D. 229); la copia auténtica de la
sentencia impugnada con el parte de notificación, si se ha
hecho ésta, o de las decisiones de las cuales resulta el con-
flicto previsto por el arto 3622. ns. 1 y 2 (dicho depósito no
está textualmente prescrito si se propone el recurso consi-
guientemente al decreto del prefecto en el caso previsto por
el arto 368 [supra, n. 424], pero la sentencia impugnada de-
be comprenderse ciertamente entre los "documentos nece-
sarios" de que habla el arto (7 3 ); el poder al defensor, si
no está escrito al pie del recurso (supra, n. 112); los actos
y documentos en que se funda el recurso, es decir, aquellos
cuya inspección es necesaria a la corte para que pueda de-
cidir (art. 3692, ns. 1, 2, 3, 4); la instancia visada por el
secretario del oficio que pronunció la sentencia impugnada,
para la trasmisión a la Corte de casación del fascículo de
oficio (art. 3693); además, en el caso previsto por el arto
3602 , el documento del cual resulta el acuerdo de las partes,
si no está escrito a continuación del recurso mismo (art.
3663 ). Al fascículo deben agregarse tres copias en papel no
sellado del recurso y de la sentencia impugnada~ según la
norma del arto 137, disp. apI., y cuando se envia el fascículo
por correo, "una doble enumeración de todos los papeles y
de las sumas enviadas", para que uno de los ejemplares sea
restituido por el secretario a fin de que sirva de prueba del
depósito realizado (art. 1342,3, disp. ap1.).
Puesto que, según el arto 382, disp. apl., el secretario
"debe negarse a recibir los actos que no vayan acompaña-
dos del depósito (de papel timbrado y de dinero) a que se
CASACION 271

refiere el apartado anterior" (3upra~ n. 228). también tales


depósitos son necesarios para que se haga la constitución, y
sin ellos se siguen los efectos de su falta, lo cual está ex-
presamente estatuido para la hipótesis de constitución hecha
por medio postal por el arto 1342, disp. apl.; por lo demás,
en esa hipótesis, la insuficiencia del depósito no detennina
la improcedibilidad, sino únicamente la aplicación del arto
3832," (art. 1346 . 4, disp. apl.).
La constitución debe hacerse en el plazo perentorio de
veinte días a partir de aquel en que se ha n'Otificado el re-
curso; si ha sido notificado a más de una parte, a partir del
día de la última notificación (arts. 3691 y 473 ).
La constitución tempestiva de la parte recurrente es
una condición legal (8Upra~ n. 360), cuya deficiencia produ-
ce la ineficacia (improcedibilidad; 8Upra~ n. 361) del recur-
so (art.3691 ).

587. CO:-<1'RARRE"CURSO ("l.

Contrarrecurso es, en 8'U noción más amplia, el acto me-


diante el cual propone la demanda ante la Corte de casa-
ción, la parte respecto de la cual ha sido propuesta la im-
pugnación para casación, principal v incidental (arts. 370
y 371).
Puesto que esa parte puede pedir simplemente el re-
chazo de la impugnación de la otra o, al mismo tiempo,
la admisión de una impugnación propia (incidental: supra,
n. 531; in/ra, n. 589), conviene distinguir el contrarrecurso
simple (art. 370) del contrarrecurso incidental (art. 371);
éstas no son denominaciones empleadas por la ley, pero pa-
recen oportunas para denotar una diferencia fundamental.
En cuanto al contenido y al modo, el contrarrecurso es
análogo al recurso (arts. 3702, 3713); la diferencia respecto
de éste atañe, naturahnente, a las razones, o más exacta-
mente, a las conclusiones y a los motivos de derecho.
El contrarrecurso se notifica en el domicilio elegido

(14) CARNELUTTI, Studi, 111, pág. 409.


272 INSTITUCIONES DE~ PROCESO CIVIL

por el recurrente, en Roma, o en su defecto en la secretaría


de la Corte de casación (art. 3662 ), en el plazo perentorio de
veinte dias a partir del vencimiento del plazo asignado paTa
la constitución de las partes a las cuales responde el con~
trarreCUTSQ (art. 37(2).

588. CONTRARRECURSO SIMPLE,

A diferencia del recurso y del contrarrecurso inciden·


tal, con elcontrarreCUTso simple se pide el rechazo del re-
curso; los motivos, por tanto, consisten en la exposición de
las normas y de los hechos en virtud de los cuales considera
la parte que los motivos del recurso no deben ser aceptados.
También tales motivos deben ser específicamente deducidos,
al igual que los motivos del recurso; un contrarrecurso con
el cual se pidiera genéricamente el rechazo del recurso, no
sería eficaz (art. 3702, en relación con el arto 366\ n. 4).
Si dentro del plazo de que se habla en el arto 3701, el
contrarrecurso no es notificado, la parte resistente no pue-
de proponer sus razones por escrito, salvo su derecho a pro-
ponerlas oralmente en la discusión (ibi; infra~ n. 597).

589. CONTRARRECQRSO INCIDENTAL.

Según el arto 371 1 , la parte a quien se notifica el recur-


so, aun para integración (supra, n. 537), "debe proponer,
con el acto que contenga el contrarrecurso, el eventual re-
curso incidental contra la misma sentencia"; mejor, si quie-
Te proponer recurso incidental~ debe notificar a ~ parte con-
tra quien se dirige su impugnación, el contrarrecurso. Por
tanto, mientras el contrarrecurso no es necesario para la
defensa contra el recurso, la cual puede en todo caso ser
oral (8Upra~ n. 588), es necesario, en cambio, para la im-
pugnación incidental.
El contrarrecurso incidental se forma y se notifica co-
mo el contrarrecurso simple, del cual difiere por las conclu-
siones y los motivos; en particular, respecto de estos últi-
mos, se aplica textualmente a él el arto 3661 , n. 4.
CASACION 273

690. CONSTIT(TCION DEL CONTRARRECURRF;NTE.

El contrarrecurrente se constituye depoaitando en se-


cretaria, dentro de veinte días a partir del de la notificación,
un fascículo que contiene el original del contrarrecurso no-
tificado, el poder especial (si no va escrito al pie del con-
tralTecurso) y los actos y documentos en que se fundan sus
razones (art. 370-).
Si el contrarrecurrente ha impugnado incidentalmente
la sentencia, debe depositar además el recibo del depósito
para multa (arts. 3712 , 364, 3692, n. 1); no es necesario, en
cambio, el depósito de la sentencia impugnada, que debe
haber sido hecho ya por obra del recurrente (art. 3713 ) ; pe-
ro si la sentencia no ha sido depositada por el recw-rente, la
carga del depósito incumbe al contrarrecurrente, sin lo cual
no sería eficaz la impugnación incidental.
En cuanto al contrarrecurrente incidental, no hay otra
constitución más que la recién indicada; en su defecto, su
impugnación es ineficaz (arts. 371s y 369).
La parte a quien se ha notificado el recurso, si no ha
propuesto impugnación incidental, puede constituirse para
la discusión oral, también después del vencimiento del plazo
previsto por el arto 3702 , mediante depósito en secretaría
del mandato especial o bien presentándolo en la audiencia.

591. SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA SENTENCIA IMPOGNADA.

Ya indicamos (supra, n. 549) que si el recurso para ca-


sación, como los demás remedios extraordinarios, no tiene,
al igual que la apelación, efecto de suspender ope legis la
ejecución de la sentencia impugnada, sin embargo, el nue-
vo código admite la suspensión ope iudici8 cuando de la eje-
cución pueda seguirse "grave e irreparable daño".
Esta fórmula, manifiestamente elíptica, debe interpre·
tarse en el sentido de que "grave e irreparable daño pueda
seguirse de la ejecución en el caso de que, si se acoge el re-
curso, la casación de la sentencia atribuya carácter de in-
justicia a esa misma ejecución; en tal caso, lo que la parte
274 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

vencida en el juicio de casación, al ejecutar en pendencia


de dicho juicio la sentencia casada hubiera conseguido, de-
bería restituirse (art. 2033, Cód. civ.), y en cuanto la res-
titución no baste para eliminar el injusto daño experimen-
tado, habría que agregar a ella el resarcimiento; por lo de-
más, no siempre restitución y resarcimiento son práctica-
mente eficaces para eliminar el daño (supóngase que la sen-
tencia impugnada haya ordenado la destrucción de una cosa
o condenado a pagar una considerable suma de dinero a
quien nada tiene, contra el cual puede resultar vano el pro-
cedimiento de expropiación instaurado, después de la casa-
ción, para recuperarla) ; por tanto, si hay peligro de esta in-
eficacia y el daño injusto que debe seguirse a la parte su-
jeta a la ejecución es grave, puede suspenderse la ejecución.
La fórmula, pues, debería resolverse correctamente en ésta:
cuando haya serio peligro de que, en caso de acogerse el re-
curso, el daño ocasionado por la ejecución no pueda ser eli-
minado en medida considerable.
Según el original art. 373, el juez competente para sus-
pender la ejecución era la misma corte de casación. Pero ocu-
rrió que la proposición de instancias para la suspensión, na-
turalmente numerosas, agravó el trabajo de la Corte Supre-
ma, y ésta reaccionó con varios y no siempre plausibles ex-
pedientes a fin de obstaculizarlas; prácticamente los casos
en que se concedió la suspensión, han sido sumamente raros.
Frente a esto, el nuevo legislador, en vez de disciplinar me-
jor los poderes y los deberes de la Corte Suprema, se avino
a transferir la competencia para la providencia suspensiva
del juez ad quem al juez a quo, estatuyendo que la suspen-
sión puede ser concedida por el "juez que ha pronunciado la
sentencia impugnada" (art. 3731 ). Prácticamente, la muta-
ción de competencia, en teoría muy poco fundada, hace in-
cluso más difícil la suspensión, ya que siendo el juez a quo
autor de la sentencia impugnada, es el menos idóneo para to-
mar en cuenta la probabilidad de su casación y las conse-
cuencias de su injusticia.
La instancia se propone mediante recurso; el juez nor-
malmente, debe ordenar la comparecencia de la part p pn ca-
CASACION 275
mara de consejo; "en caso de excepcional urgencia" puede
disponer "provisionalmente" la suspensión inaudita altera
parte; en tal caso, siendo provisional la providencia, puede
ser revocada o modificada consiguientemente a la audición de
las partes (art. 3732 ). La providencia suspensiva tiene for-
ma de ordenanza, que no puede ser impugnada (art. 3711 ).
Otra norma concerniente a la suspensión de la ejecución
de la sentencia impugnada en casación, se encuentra en el
arto 129 bis, disp. apl., en el cual en el caso de impugnación
en casación de una sentencia de apelación que haya reforma-
do una sentencia interlocutoria, se consiente al juez instruc-
tor que suspenda a instancia de parte la prosecución del jui-
cio en primer grado 'Icuando considere que las providencias
dictadas con la ordenanza colegial para la ulterior instruc-
ción de la causa son dependientes de las contenidas en la
sentencia reformada"; aquí, a diferencia de lo prescrito en
el arto 3744, y en el arto 133 bis, disp. apl., y sin ninguna
buena razón de la diferencia, no se exige para la suspensión
el acuerdo de las partes.

§ 2. - DE LA INSTRUCCION

592. COllUNICACION DE LOS ACTOS AL MINfSTERIO PUBLICO.

Puesto que en el proceso de casación es necesaria la in-


tervención del ministerio público (supra, n. 200) y éste pue-
de desplegar, incluso en orden al procedimiento, importantes
iniciativas, se comprende que el recurso, los contrarrecurS03
y los actos y documentos depositados con ellos, deben ser
comunicados al ministerio público. No estando impuesta nin-
guna carga a las partes a este respecto, la comunicación de-
be hacerse de oficio; a este fin el arto 1374 , disp. apl., dis-
pone la inmediata trasmisión del ministerio público, por obra
del secretario, de una copia simple del recurso, del contra-
rrecurso y de la sentencia impugnada; si la lectura de tales
copias no le es suficiente, la comunicación de los fascículos
276 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la requiere el ministerio público según el arto 1, disp. apl.,


aun sin este requerimiento, los fascículos le son comunica-
dos, según el arto 1381, disp. apl., cuando se trata de regu-
lación de competencia o cuando el presidente considera que
de todos modos debe aplicarse el arto 375 (infTa~ D. 597).

69S. ASIGNACION DEL PROCESO A UNA SECCION SIMPLE o A LAS SECo


ClONES UNIDAS.

El colegio juzgador, en el procedimiento de casación,


no siempre se compone del mismo número de jueces; los ti-
pos de colegio juzgador son dos, que toman respectivamente
el nombre de colegio en sección simple (o simplemente sec-
ción simple) y colegio en secciones unidas (o simplemente
secciones unidas); varía del uno al otro el número de los
que integran el colegio (supra, D. 119). La ley establece so-
bre qué recursos debe juzgar el uno y sobre cuáles el otro
(art. 374; ínfra, n. 599).
Es necesaria, por tanto, una providencia que disponga
ante cuál de los dos colegios debe desarrollarse el procedi-
miento, o como se suele decir, asigne el recurso a la sección
simple o a las secciones unidas (art. 376) ; esa providencia,
que tiene forma de ordenanza (supra, n. 340) la pronuncia
el primer presidente (jefe de la Corte de casación); en el
silencio de la ley, debe entenderse que no se necesita instan-
cia de parte (art. 3761 ).
De esta ordenanza no se prescribe, por 10 menos no lo
hace el código, comunicación a las partes (8upra, n. 346);
éstas vienen en conocimiento de ella mediante la comunica-
ción de la ordenanza de fijación de la audiencia (art. 3772;
infra, 594).

594. FIJACION PE LA AUDIENCIA o DE I.A SECCION EN OAMARA DE CON.


SEJO.

También el modo de la discusión, al igual que la compo-


aición, varía según 1:08 casos; unas veces se admite y otras
no se admite la discusión oral en la audiencia pública (in/ra,
n. 597). En orden a ello el primer presidente fija la audien·
CASACION 277

cia para la discusión oral, o la sesión en cámara de conselo


para la deliberación (art. 3771 ).
Puesto que, a menos que se trate de regulación de com-
petencia, la omisión de la discusión puede ser requerida por
el ministerio público (art. 3751 ) , se comprende que en tal
caso la fijación de la sesión debe ir precedida por lUla pre-
sentación del requerimiento de este último, según el arto
1382 de las disp. de aplicación.
La ordenanza del presidente se comunica a los defenso-
res de las partes por el secretario (en el domicilio por ellas
elegido en Roma, o, de lo contrario, en la secretaría), por
lo menos veinte días antes de la audiencia (art. 3772 ) ; cfr.
arto 135, disp. aplicación.

695. NOMBRAMIENTO DEL RELATOR.

En todo caso, con la misma ordenanza que fija la au-


diencia o la sesión en cámara de consejo (supra~ n. 594), el
primer presidente nombra el relator (art. 3771 ; supra, n.
119).
De la ordenanza, en la parte correspondiente a este nom-
bramiento, no está prescrito que se dé comunicación a los
defensores.

596. INCIDENTES.

Cuestiones incidentes (supra~ n. 421) pueden surgir


también en el procedimiento de casación; aunque no fuese
más que en orden a la asignación a la sección simple o a las
secciones unidas (supra~ n. 593) o a la omisión de la dis-
cusión oral (supra, n. 594); sin embargo, no estando pre-
visto ningún modo en orden a su solución separada, se en-
tiende que deben ser resueltas por la corte conjuntamente
con el fondo (infra, DS. 599 Y sigtes.).
Sólo acerca del tema de la asignación a las secciones
unidas (supra, n. 593) está conminado a la parte un plazo
aceleratorio para la proposición de la instancia incidental,
la cual debe ser propuesta al primer presidente, con la forma
278 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

prevista por el arto 1391, disp. apl., por lo menos diez días
antes de la audiencia fijada (supra, n. 594),
Es obvio que a la ordenanza del primer presidente rela~
tiva a la asignación a la sección simple o a las secciones uni-
das, así Como a la fijación de la sesión en cámara de con-
sejo o de la audiencia de discusión, se aplica el principio de
la modificabilidad o revocabilidad (supra, n. 376).

597. DISCUSION.

Puesto que, según dijimos, el recurso y el contrarrecurso


contienen las demandas definitivas de las partes, no hay lu-
gar en el procedimiento de casación para cambio alguno ul-
terior de alegaciones con finaUdad integrativa o modificati-
va, sino únicamente. en caso de necesidad, para mayores
desenvolvimientos de las razones de las partes, y en todo
caso, para la exposición de las razones (motivos y conclu·
siones) del ministerio público, lo cual constituye el conteni.
do de la discusión.
Están previstos, según los casos, dos tipos de discusión,
escrita y oral.
a) La discusión es simplemente escrita (art. 3751 ) en
dos casos:
a) cuando se trata de recurso para regulación de com·
petencia (supra, n. 427);
{1) cuando el objeto de la discusión es solamente la in¡..
procedibilidad o inadmisibilidad del recurso principal o in·
cidental, o el rechazamiento de él por manifiesto defecto de
motivos, o la integración del contradictorio según los arts.
331 y 332, o la extinción del procedimiento por renuncia al
recurso; la "falta de motivos" debe entenderse, no sólo ca·
mo omisión en el recurso de cualquier indicación de los mo-
tivos, sino también como proposición de razones a las cuales
manifiestamente la ley no atribuya carácter de motivo de
casación.
La discusión se hace en tales casos mediante la presen·
tación de escritos del ministerio público y de las partes!
las primeras se llaman conclusiones, las segundas memorias
CASACION 279

(arts. 3752, Y 378; supra~ n. 336); las primeras son nece-


8ariaa~ las segundas facultativas; aquéllas se escriben con-
siguientemente al recurso y se notifican, por copia, a instan-
cia del secretario, a los defensores por lo menos veinte días
antes del fijado para la sesión de la corte (art. 3752 ; arto
1382• a, disp. apI.) ; éstas pueden ser presentadas en secreta-
ria hasta cinco días antes de la misma sesión (arts. 3752, y
378). La carga para el ministerio público de proponer con-
clusiones escritas y de requerir su notificación a las partes,
está expresamente estatuida sólo para los casos indicados
sub (J; no parece, sin embargo, que tenga que haber obstácu-
lo para la aplicación de esta norma por analogía también
al otro caso en que está establecida la discusión escrita, tan-
to más cuanto que a tales casos se remite el mismo arto 3751•
El nombre de conclusiones dado a las alegaciones escritas
por el ministerio público, no debe hacer creer que puedan li-
mitarse a las conclusiones sin exposición de los motivos, la
cual, por sobria que sea, es necesaria para que las partes
puedan contradecirlas; la verdad es que en el arto 3752 , a
diferencia del arto 3793 , no se habla de "conclusiones moti-
vadas", pero de esta última fórmula, más que un argumento
a contrario debe sacarse un argumento de analogía.
b) En todos 108 demás cas08, la discu,sión se hace oral-
mente en la audiencia, según prescribe el arto 379.
La discusión oral consiste, ante todo, en la relación,
mediante la cual el relátor (8upra~ n. 595) expone "los he-
chos interesantes para la decisión del recurso, el contenido
de la providencia impugnada y, en resumen, si no hay dis-
cusión de las partes, los motivos del recurso y del contra-
rrecurso" (arto 379 1 ) .
Después de la relación los defensores pueden, pero no
deben, exponer oralmente los motivos de sus demandas (arto
379') .
Finalmente, el ministerio público "expone oralmente sus
conclusiones motivadas" (art. 3793), a las cuales las partes
no pueden replicar oralmente (art. 3794 ).
La discusión oral no excluye la presentación de alegacio-
nes escritas de las partes y del ministerio público, por las
280 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cuales puede ser oportunamente integrada. En cuanto a las


partes, está previsto que en todo caso pueden presentar me-
morias hasta cinco días antes de la audiencia (art. 378; cfr.
art. 140, disp. apl.) ; y también breves observaciones escritas
después de las conclusiones del ministerio público (art.
3794 ) ; aquí debe recordarse que la facultad de presentar me-
morias está negada a la parte resistente si no ha proveido en
las formas y en el plazo prescritos por el arto 370 a la pro-
posición del contrarrecurso simple (supra, n. 588), Y tam-
bién es de notar que las memorias, previstas por el arto 378,
deben ser depositadas en original y en tantas copias cuantas
sean las partes a las cuales deben ser notificadas o comuni-
cadas (art. 140 1 , disp. apl.) , además de tres copias en papel
común (art. 1402, ibi).

§ 3. - DEL PRONUNCIAMIENTO

598. COYPOSICIQ:<r DEI, COLEGIO.

Como ya lo hemos hecho notar, el colegio, en el procedi-


miento de casación, puede componerse de dos modos, que se
designan con las fórmulas de la sección simple o de las sec-
ciones unidas (supra, ns. 119 y 593).
La regla es que el colegio pronuncia en sección simple;
en efecto, resulta del arto 3741 , que la corte pronuncia en sec-
ciones unidas sólo en casos determinados; "en todos los de-
más casos, la corte pronuncia en sección simple" (art. 374S ) .
El pronunciamiento en secciones unidas depende de la
ley o de la orden del juez.
a) Ope legis el pronunciamiento en secciones unidas es-
tá previsto (art. 374 1 ) para los recursos que versan 80bre la
jurisdicción (arts. 360\ n. 1, y 362). Si conjuntamente con
el motivo referente a la jurisdicción el recurso propone otros
motivos, pronuncian separadamente sobre el primero las sec-
ciones unidas, y sobre los demás, la sección simple.
b) lussu iudicis el pronunciamiento en secciones unidas
puede hacerse usobre 108 recur808 que presenten una cuestión
CASACION 281

de derecho ya decidida en sentido diverso 'flOr las secciones


simples, y sobre aquellos que presenten una cuestión de prin-
cipio de particular importancia" (art. 3742 ). La valoración
de la existencia, en el caso de tales caracteres está encomen-
dada discrecionalmente al jefe de la corte (primer presi-
dente).
Cuando para el pronunciamiento sobre una parte del re-
curso es competente la corte en sección simple y para el pro-
nunciamiento sobre otra parte lo es la corte en secciones
unidas, la discusión puede hacerse de Wla sola vez ante las
secciones unidas, pero el pronunciamiento se hace por sepa-
rado, sobre la Wla y sobre la otra parte, por la corte en sus
dos diversas composiciones (art. 142, disp. ap1.). En tal caso
la sentencia debe indicar cuáles son los miembros de las sec-
ciones unidas que constituyen ia sección simple.

599. PRO"UNCIAMIENTO NEGATIVO.

El pronunciamiento de la Corte de casación es negativo


cuando no decide si el recurso es fundado o infundado y, por
tanto, ni lo acoge ni lo rechaza; en caso de rechazo del re-
curso el pronunciamiento es positivo, no negativo (supra,
n.481).
La hipótesis típica del pronunciamiento negativo es la
declaración de ineficacia (inadmisibilidad o improcedibili-
dad; supra, n. 361) del recurso prevista por el arto 375; otra
hipótesis análoga, prevista igualmente por dicha norma, ata-
ñe a la extinción del procedimiento por renuncia al recurso
(supra, n. 512).
El pronunciamiento negativo, en el procedimiento de
casación, no siempre es definitivo. Por ejemplo, cuando la
corte no acoja el requerimiento del ministerio público pre-
visto por el arto 375, es claro que, no pudiendo decidir sobre
el recurso sin discusión oral, no puede hacer otra cosa sino
pronunciar una ordenanza cuyo contenido es típicamente el
del pronunciamiento negativo: que no puede decidir por de-
fecto de discusión (en tal caso el primer presidente deberá
proveer nuevamente a tenor del arto 3771 en orden a la fija-
282 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ción de la audiencia). pero precisamente porque ese pronun-


ciamiento negativo no pone término al procedimiento, es
interlocutorio.
Otro caso interesante de proDlUlciamiento negativo Ín-
terlocutorio lo ofrece el incidente relativo a la asignación de
la causa a la sección simple o las secciones unidas (supra..
ns. 593 y 596) ; el arto 3768 prevé la remisión por la sección
simple a las secciones unidas a instancia del ministerio pú-
blico o incluso de oficio; ciertamente, el incidente podrá pro-
ponerlo también la parte que haya presentado al primer pre-
sidente la instancia prevista por el arto 3762, si no ha sido
acogida por el presidente; comoquiera que sea, también ante
las secciones unidas podrá surgir el incidente inverso; ahora
bien, si la sección simple o las secciones unidas consideran
que no pueden juzgar, el pronunciamiento de la una o de las
otras, aunque sea interlocutorio, no puede menos de ser ne-
gativo. A este propósito se plantea también frente al nuevo
código el problema que antiguamente la práctica resolvía
negando a la sección simple la potestad de resolver el inci-
dente, esto es, como se decía entonces, de estatuir sobre la
propia competencia; a mi entender, dicha práctica no era
fundada, ya que las normas acerca del juicio en sección sim-
ple o en secciones unidas no atañen a la competencia, sino al
modo de composición del colegio (supra, n. 598); ahora bien,
las normas que excluyen el pronunciamiento en sección sim-
ple, teniendo carácter de excepción, no pueden aplicarse a
casos distintos de los expresamente regulados (art. 14, dis-
posiciones preliminares), cual es el caso del pronunciamiento
sobre el incidente aquí considerado.
La providencia negativa, cuando se la toma sin discu-
sión oral, tiene forma de ordenanza (art. 3751 ) ; tal debe
considerarse también la forma si el pronunciamiento es inter-
locutorio; en los demás casos la corte pronuncia sentencia,
a menos que declare únicamente la extinción del procedi-
miento por renuncia (art. 391t). La diferencia entre la
forma de ordenanza consentida al pronunciamiento negativO'
de la Corte de casación y la forma de sentencia impuesta
CASACION 283

para el pronunciamiento negativo del tribunal o de la Corte


de apelación, se explica por el hecho de que ésta, y no aqué-
lla, debe estar sujeta a impugnación; con mayor dificultad
se comprende por qué, de ordinario, también el pronuncia-
miento negativo tenga forma de sentencia cuando va prece-
dida por la discusión oral.

600. puO::-n::SCIAlIIIE:STO POSITIVO (1)).

En cuanto al contenido, el pronunciamiento positivo se


distingue según que sea interlocutDrw o definitivo (supra,
D.480).
a) El pronunciamiento positivo interlocutorio atañe a
la prosecución del procedimiento (ejemplo, integración del
proceso; arto 3751 ) ; la providencia tiene en todo caso forma
de ordenanza (infra, n. 602).
b) El pronunciamiento definitivo tiene por objeto posi-
tivo una sentencia que rechaza o acoge el recurso; en el pri-
mer caso se habla de rechazo del recurso; en el segundo, de
casación de la sentencia (impugnada); rechazo y casación
pueden combinarse en el caso de que hayan sido propuestos
uno o más contrarrecursos incidentales (supra, n. 589) y
también en el de acogimiento parcial del recurso (supra~ n.
541).
a) El rechazo del recurso se pronuncia cuando los erro-
res denunciados con los motivos no existen. Este es el tipo
más simple de pronunciamiento positivo definitivo; a dife-
rencia de la declaración de improponibilidad (supra, n. 599),
la providencia tiene siempre forma de sentencia.
De la fórmula del arto 3842 aparece que el recurso debe
también ser rechazado cuando los errores pronunciados exiS-
ten, pero no son relevantes en orden a la justicia de la de-
cisión; esta hipótesis es inversa a la de la falsa aplicación
de normas de derecho, la cual supone su interpretación justa
(supra, n. 577); y podría llamarse aplicación justa de nor-
mas injustamente interpretada,s; cuando ella se verifica, la

(15) C.... RNELUTTI, Studi, II, págs. 421, 431.


284 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

corte, aun rechazando el recurso, debe "corregir la motiva-


ción" de la sentencia impugnada (art. 3842 ). esto es, enun-
ciar el error y sustituir el motivo erróneo por el motivo
exacto. Una reflexión profundizada demuestra que aquí,
bajo las apariencias del rechazo del recurso, se oculta una
verdadera casación sin reenvío, en cuanto para la parte vi-
ciada la sentencia queda rescindida y sustituida por la unsma
sentencia de la Corte de casación.
f3) Si 8e pronuncia la casación, la providencia tiene tam-
bién siempre forma de sentencia.
Cuando la corte casa con reenvío (supra, ll. 584), debe
designar el oficio competente al juicio de reenvío; de ordi-
nario éste es un oficio de grado igual al que pronunció la
sentencia casada (art. 3831 ; cfr. arto 10 del T.U. del 30 de
octubre de 1933, n. 1611, en cuanto al fuero del Estado; su-
pra, n. 139); puesto que la ley no dice oficio, sino juez, puede
conceptuarse consentida la designación, no de oficio distinto,
sino de una sección del mismo oficio que pronunció la sen4
tencia casada; por excepción, en el caso previsto por el arto
3602 , puede designarse al juez que hubiera sido competente
para pronunciar sobre la apelación contra la sentencia casada
(art.383 2 ).
Cuando la corte casa por violación de normas de derecho
(8'Upra, n. 577), debe enunciar "el principio al cual debe ajus 4
tarse el juez de reenvío" (art. 3842 ; arto 143, disp. apI.; su-
pra, n. 584) ; esto significa que debe sustituir al motivo de
derecho de la sentencia impugnada en que ha señalado el
error, el motivo del derecho que habrá de aplicarse en el
juicio de reenvío (infra, n. 609); la voz "principio", en la
fórmula del arto 384, no es correcta, ya que tiene un signi4
ficado propio en el lenguaje de los juristas (art. 122 , dispo4
siciones preliminares); mejor era la locución "punto de de 4
recho", que se leía en el arto 5472 del código abrogado. Es
oportuno, pero no necesario, que la enunciación del punto de
derecho sea hecha por la sentencia en la parte dispositiva.
CASACION 285

601. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RE'SPONSABILIDAD DE LAS PARTES.

En todo caso de pronunciamiento definitivo la corte pro~


nuncia también sobre la responsabilidad de las partes en or~
den a las costas, según las normas generales ya conocidas
(supra, ns. 242 y 483); el arto 385 no debería contener más
que normas particulares al juicio de casación; por eso su
primer apartado ("la corte, si rechaza el recurso, condena
al recurrente en costas"), ya que no hace más que reproducir
la norma contenida en el arto 91, más que inútil es peligroso,
pues podría dejar creer en una exclusión de la compensadón
(art. 923 ), que no tendría, sin embargo, razón alguna, y es
en todo caso incompleto, ya que no prevé la hipótesis de 'la
declaración de improponibilidad o de improcedibilidad, la cual
también se resuelve en vencimiento del recurrente; inútil
debería ser también su segundo apartado, si el principio en
él contenido estuviese formulado con mayor amplitud y colo-
cado entre las normas generales sobre la impugnación (supra.
D.543).
De verdaderamente propio del procedimiento de casación
sólo hay la norma contenida en el tercer apartado del arto
385, según la cual, cuando casa con reenvío, la cnrte puede
remitir el pronunciamiento al juez de reenvío tmnbién en lo
concerniente a la responsabilidad de la parte vencida en urden
al juicio de casacm.
En todo caso, cuando el recurso es declarado impropo~
nible o improcedible, o cuando es rechazado, se condena al
recurrente a la pérdida del depósito para multa (sltpra, n.
241), Y cuando dicho recurso es acogido, se ordena la resti~
tución del mencionado depósito (art. 381).

602. PROmJNCIA:l.fIENTO ORDENATORIO.

El caso de un pronunciamiento (positivo) que no de~


fine el procedimiento de casación está previsto por el arto
375 en cuanto a la integración (supra, n. 537); pero no es
éste el único que pueda darse; prescindiendo de la eventua~
lidad, ciertamente rara, de la asunción de una prueba (8U~
pra, n. 582), a él puede dar lugar, entre otras cosas, la orden
286 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de renovación de un recurso nulo, en cuanto el plazo para


proponerlo no haya transcurrido todavía (supra, n. 369);
aunque no se quieran aplicar al juicio de casación las normas
de los arts. 1822 y 309 1 , escritas para el procedimiento de
primer grado, no parece dudoso que le sea aplicable la norma
general del arto 1621 , ni está en contradicción con ello el
arto 387. el cual supone no tanto la improponibilidad del re·
curso cuanto la declaración de ella.
La providencia que ordena la integración, si se la pro-
nuncia según el arto 375, tiene forma de ordenanza; otro tanto
disponía el arto 3731 para el caso de la suspensión de la eje-
cución de la sentencia impugnada; aparte del argumento
analógico, que en todo caso podría extraerse del arto 279,
referente al procedimiento de primer grado, bastan las dos
normas para extraer de él un principio que se pueda aplicar
a cualquier orden, aunque se la haya pronunciado después
de la discusión oral.
coa. DELIBERACION DE LA SENTE~CIA o DE LA ORDENA)l7,A COLEGIAL.

La providencia colegial se delibera según la norma con-


tenida en el arto 276, al que superfluamente remite el arto
38()2. A la deliberación asiste el ministerio público (art.
380') .
604. ANOTACION DE LA SENTENCIA DE CASACION.

La sentencia proDlUlciada en sede de casación debe ano-


tarse al margen en el original de la sentencia impugnada, por
el secretario del oficio a qua) al cual, por tanto, el secretario
de la corte de casación comunica la parte dispositiva de ella
(art. 388).

SECCION H._DEL RECURSO PARA REGULACION DE COMPETENCIA

605. PROCEnIMIENTO PARA LA REG"GLACION DE COMPETENCIA A INS·


TANCIA DE PARTE.

El procedimiento relativo a la regulación de competencia


a instancia de parte está disciplinado por el arto 47; esta dis-
CASACION 287

ciplina no está, sin embargo, enteramente completa, por lo


cual, mientras no estén explícita o implícitamente derogadas,
se aplican a él las normas sobre el procedimiento de casación
ordinario, lo cual, si hiciese falta, está confirmado por las
remisiones a la regulación de competencia que se leen en el
capitulo tercero del título tercero del libro segundo (cfr. arto
375). Las derogaciones al procedimiento de casación ordi-
nario no valen para la regulación de jurisdicción, respecto
de la cual el arto 41 remite sin más a los arts. 364 y sigtes.

606. lNTRODL"CCIOX,

"La instancia de regulación de competencia se propo-


ne ... mediante recurso (escrito)" (art.471 ). El contenido
del recurso debe considerarse regulado más bien por la nor-
ma genérica del arto 125 que por la específica del arto 366;
el cual se refiere en particular a la indicación de los motivos
(art. 3661 , n. 4), los cuales, en el sentido en que esta palabra
se emplea en orden al juicio de casación (supra, n. 575), no
se presentan en la impugnación para regulación de compe-
tencia. En cuanto al modo, el recurso puede ser firmado por
el defensor de la parte en el procedimiento impugnado o por
la parte misma, si ésta ha actuado en aquél sin defensor (art.
471 ); que no sea necesaria la inscripción del defensor en el
registro especial (supra, n. 111), se arguye de la fórmula del
arto 47, en el cual se habla de "procurador", y no de "abo-
gado", como en el arto 828 y en el arto 365; de la fórmula
misma se infiere que no es necesario que el defensor esté
provisto de mandato especial.
El recurso, dentro del plazo de treinta días a partir de
la comwücación de la sentencia (supra, n. 346); o a partir
de la notificación de la impugnación ordinaria en el caso fi-
jado por el arto 43 (supra, n. 427), previsto por el arto 47
(8Upra~ n. 533). se notüica en los modos ordinarios a las
partes que no se hayan adherido a él (art. 472 ); la adhesión
de que habla aqui la ley, debe entenderse, no tanto como
impugnación por adhesión, esto es, como consentimiento a la
demanda de reforma de la sentencia sobre el tema de la
288 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

competencia, cuanto como acuerdo sobre la propuesta de


regulación y, por tanto, como manifestación de voluntad di-
rigida a obtener sobre aquel tema el pronunciamiento de la
Corte Suprema; en cuanto ella implica la cognición del re-
curso, hace superflua la notificación de él, pero no prejuzga
la libertad de defensa de la parte adherente en el procedi-
miento; es suficiente para probarla la firma puesta por la
parte adherente en el mismo recurso.
La constitución del recurrente se hace mediante el de-
pósito en la secretaría del recurso "con los documentos nece-
sarios" (scilicet, "en que se funda el recurso", según el arto
3692, D. 4); entre éstos, en primer lugar. está la sentencia
impugnada; a la trasmisión a la secretaría de la Corte de
casación del f~cículo de oficio se provee mediante instancia
del recurrente al secretario del juez que pronunció la sen-
tencia; en cuanto a la prueba de la presentación de dicha
instancia considero que debe aplicarse analógicamente el arto
3693 • Para el depósito está prescrito el plazo perentorio de
veinte días a partir de aquel en que se ha hecho la última
notificación del recurso; en defecto de tempestivo depósito,
el recurso sería improcedible (art. 3691 ); por 10 demás, en
la hipótesis de que el recurso no sea notificado a alguna
parte porque todas se hayan adherido a él, esta norma que-
daría sin eficacia práctica, por lo menos en cuanto en la
declaración de adhesión no se haya puesto la fecha. A dife-
rencia de 10 establecido para el recurso ordinario, la instan-
cia para la trasmisión de los fascículos debe hacerse dentro
de cinco días a partir de la fecha de la última notificación
del recurso; pero este plazo, totalmente inútil, no es peren-
torio.
A diferencia del procedimiento ordinario, las partes no
recurrentes no tienen la carga de notificar un contrarre-
curso, sino únicamente, en cuanto quieran exponer acerca
de la cuestión sus razones, la de depositar en la secretaria
"escritos de defensa y documentos" (art. 475 ) ; también a
este depósito le está prescrito el plazo de veinte días sola-
mente conminatorio.
CASACION 289

607. INSTRUCOION.

Las nonuas referentes a la fase instructoria del proce-


dimiento, ya que nada dispone acerca de ellas el arto 47, se
infieren del capítulo concerniente al recurso ordinario. Debe
recordarse aquí que, según el arto 491, no hay lugar a dis-
cusión oral; pero, debiéndose coordinar la norma citada con
el arto 375, en el cual por lo demás se hace remisión de ella,
no puede omitirse la discusión escrita, prevista en él, en todo
caso necesaria para las conclusiones del ministerio público.
En cuanto a la decisión sobre la competencia, la Corte
de casación valora tanto las normas jurídicas como los he-
chos; la práctica considera que estos últimos deben valorarse
en lo que resulte de la sentencia impugnada sin investiga-
ciones instructorias, las cuales, sin embargo, no están prohi-
bidas por la ley, ni siquiera implícitamente.

60S. PRO::<!UNCIAMIE::<!TO.

Es manifiestamente aplicable también al procedimiento


para regulación de competencia, el arto 3742, razón por la cual
en los casos en él previstos pronuncia la Corte en secciones
unidas.
Ya sea negativo o positivo el pronunciamiento, la pro-
videncia tiene siempre forma de sentencia (art. 491 ).
Si el pronunciamiento es positivo, tanto en caso de aco-
ger como en caso de rechazar la impugnación, la corte "esta-
blece sobre la competencia" (art. 492 ); tal disposición, por
más que en algún caso de rechazo pueda considerarse inne-
cesaria, es de todos modos oportuna para excluir toda posi-
bilidad de que pueda volver a suscitarse la cuestión de com-
petencia; por eso, aunque considere que en la sentencia im-
pugnada dicha cuestión ha sido rectamente resuelta, la corte
debe indicar el juez que considera competente; cuando el
competente sea más de un juez, es decir, en el caso de fueros
concurrentes, la indicación debe comprenderlos a todos, sin
prejuzgar el poder de elección que corresponde a la parte.
El arto 492 agrega que la corte "dicta las providencias ne-
290 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

cesarias para la prosecución del proceso ante el juez a quien


declara competente"; tales providencias atañen a la fijación
del plazo previsto por el arto 50, cuando haya necesidad de
él, y también a la declaración de eficacia de determinados
actos llevados a cabo en el proceso ante el juez considerado
incompetente. en cuanto parezca oportuno. Finalmente, se-
gún la norma citada, la corte "repone, cuando sea necesario,
a las partes en términos para que provean a su defensa". lo
cual precisamente debe referirse al caso de declaración de
eficacia de fases del proceso desarrollado ante el juez incom-
petente en que se hayan verificado preclusiones que parezca
oportuno eliminar.
En toda hipótesis, lo mismo si el pronunciamiento es
negativo como si lo es positivo, la corte debe proveer, según
las normas comunes, en orden a las costas (supra, n. 601);
pero no hay lugar a ninguna multa a cargo del recurrente si
se rechaza el recurso (art. 136, disp. apl.).

CAPíTULO CuARTO

DEL REENVIO (")

609. JUICIO DE REENYlO.

Según lo dicho en el n. 522, puesto que el procedimiento


de apelación extraordinario se escinde en las dos fases de
rescindente y rescisorio, cada una de las cuales se encomien-
da a un oficio distinto, el cometido del juez de reenvío sería
el de sustituir por una nueva sentencia la sentencia casada
y, por tanto, idéntico al del juez de (primera) apelación.

(16) PAV¡,NINI, Contribuio allo studio MI giudizio eivile di rinuio, Pa-


aova, Cedam, 1937; PROVINCIALI, Il giudizio di rinuio, Padova, Cooam, 1936.
CAANELUTTI, In tema di vincolo del giudice di rirwio, en Rivista di !liriuo
proc., 1953, n, pág. 30; CARNELUTTI, Nuove prave nel giudizia di rjnvio, ¡bi,
1955, n, pág. 9; MICHELI, L'enunciozione del principio di dintto da parte
dalla Corte di cassazione e jI giudicato sul punto di diriuo, ibi, 1955, .l.
pág. 26.
REENVIO 291

Pero interviene para desviar esta conclusión la nueva dispo-


sición, según la cual, cuando la casación se hace por viu lación
de derecho (art. 3601, n. 3; supra, n. 577), el juicio de derecho
pronunciado por la Corte Suprema sobre la cuestión que cons-
tituyó objeto del motivo acogido, vincula al juez de reenvio,
lo cual significa, como ya lo hemos hecho observar (supra,
D. 584), que tiene eficacia (de cosa juzgada) para la deci-
sión de la litis o para la administración del negocio deducido
en el proceso; en orden a esta disposición, el juicio de reenvío
se escinde en dos tipos: en las hipótesis distintas de las recién
consideradas, tiene el mismo carácter que la primera ape-
lación; en cambio, en las otras, tiene el carácter de una
apelación limitada a la decisión de las cuestiones que no han
sido decididas pOr la Oorte de casación Con la eficacia pre-
vista por el arto 384'.
Puesto que la función del reenvío es la sustitución de
la sentencia casada, si ésta ha sido una sentencia de (pri-
mera) arelacién, la cual a su vez sustituía a la sentencia de
primer grado mediante la sustitución de la sentencia casada,
el reenvío tiende a sustituir la sentencia de primer grado.
La nocién del reenvío, es, por tanto, idéntica tanto si, habién-
dose pronunciado en apelación la sentencia casada, tiene la
función de segunda apelación, como si, en el caso contrario,
tiene la función de la primera.
Se aplican, en consecuencia, al juicio de reenvío los prin-
cipios del juicio de apelación en tema de doble grado (supra,
n. 551), de razones (supra, n. 553) y de pruebas (supra,
n. 554).
En cuanto al doble grado, tanto si el procedimiento im-
pugnado fuera como si no fuera un procedimiento de apela-
ción, lo cierto es que no se pueden proponer en reenvío de-
mandas nuevas respecto del grado anterior: en la primera
hipótesis, el grado precedente no es el primer grado, pero
el resultado es el mismo, ya que las demandas propuestas en
el grado precedente no podrán ser distintas de las propuestas
en el pr'mer grado. Constituye, sin embargo, excepción al
principio del arto 3451 , la norma según la cual las demandas
de restitución o de reducción al primitivo estado, y toda otra
292 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

"consiguiente a la sentencia de casación, se las propone al


juez de reenvío" (art.389).
En cuanto a las razones, el juicio de reenvío se gobierna
por Wl& norma aun más restrictiva que la que el arto 3452,
ahora reformado, estatuía para la primera apelación (supra,
n. 553). ya que se dispone que ulas partes no pueden sus-
tentar conclusiones diversas de Zas formuladas en el juicio en
que se pronunció la sentencia casada, a menos que la nece-
aidad de las nuevas conclusiones surja de la sentencia de
casación" (art. 3943 ); es probable que la permanencia de
esta norma, pese a la reciente reforma, que ha abolido las
restricciones al ius novorum en el juicio de (primera) apela-
ción, dependa de una inadvertencia de los reformadores. De
todos modos, la diferencia, chocante, entre esta fórmula y la
fórmula originaria del arto 3452, salta a la vista; habida con-
sideración especialmente del caso en que la sentencia casada
haya sido pronunciada "en grado único" (arts. 360 1 y 3621 )
es probable que la experiencia demuestre el daño de esta se-
verísima restricción, agravada todavía más por el uso de la
palabra "necesidad" en lugar de "oportunidad" o "convenien-
cia". Tal necesidad se puede imaginar que haya de mani-
festarse especialmente en la hipótesis de pronunciamiento
vinculante de la Corte de Casación sobre la cuestión de de-
recho (art. 384 1 ). En línea de interpretación, considero que
pueden producirse nuevas pruebas documentales sin necesi-
dad de nuevas conclusiones, y que sería irracional la preclu-
sión limitada a las pruebas por constituir (supra, n. 169),
respecto de las cuales, en cambio, son necesarias nuevas con-
clusiones, ya que la admisión de ellas en apelación está re-
servada al colegio, considero que en sede de reenvío sólo
está prohibido modificar las conclusiones con las cuales se
pide una decisión.
Finalmente, en cuanto a las pruebas, la alusión del arto
3948 a la delación del juramento decisorio es una confirma-
ción del carácter de apelación atribuido al reenvío (cfr. arto
345').
REENVIO 293

610. lSTRODUCCION.

Según el arto 392, "la reanudación de la causa ante el


juez de reenvío puede hacerse por cada una de las partes";
dicha reanudación se hace "por medio de citación, la cual se
notifica personalmente a tenor de los arts. 137 y sigtes." y.
por tanto, con derogación a la norma del arto 330 (8Upra~
D.532).
La ley habla de reanudación~ no porque el reenvío con84
tituya una continuación del procedimiento de apeklción~ sino
porque continúa representando la :regunda fase (rescisoria)
de él, el juicio (de segunda apelación) iniciado ante la Corte
de casación; no se trata, pues, de reanudación de la primera,
sino de la segunda apelación, de la cual se ha agotado el
procedimiento rescindente. Este principio de la nueva ley,
profundamente distinta de la ley anterior, está puesto en
evidencia por la naturaleza del acto reanudatorio, que no
constituye una simple remisión a la citación de la (primera)
apelación, sino una citación autónoma, al punto de que, con
manifiesta exageración, la ley prescribe la notificación de
ella al modo de la citación de primer grado, en vez de la
citación de apelación. No está en contraste con ello el hecho
de que la citación se la pueda intimar a requerimiento de
cualquiera de las partes y, por tanto, también de la que en
la primera apelación fue vencedora, puesto que la iniciativa
de la segunda apelación fue ya tomada por el vencido con el
recurso de casación.
La citación habrá de contener, por tanto, además de una
indicación sumaria de la historia del proceso, y en particular
del juicio en que se pronunció la sentencia casada y del juicjo
de casación, las conclusiones que la parte citante piensa pro~
poner en orden a la sustitución de la sentencia casada, que-
dando en firme la limitación del arto 3942 (supra, n. 609);
tales conclusiones podrán ser formuladas per relationem a
las conclusiones tomadas en los juicios precedentes, pero no
bastaría, como bastaba según el código abrogado, una refe-
rencia genérica a tales conclusiones.
La citación debe ser notificada dentro de un año a partir
294 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

de la publicación (supra~ n. 339) de la sentencia de casación


(art. 392 1 ); si dicho plazo ha vencido inútilmente, o si be
extingue el procedimiento de reenvío (supra~ n. 513). "el
proceso entero se extingue" (art. 393; in/Tal n. 612).

611. CONSTlTUCro::>: DE I.AS PARTES.

"En la fase de reenvío se observan las normas estableci·


das para el procedimiento ante el juez al que la corte ha
reenviado la causa" (art. 3941 ) ; esta fórmula debe enten-
derse en el sentido de que, si el procedimiento impugnado era
un procedimiento de apelación, las normas que hay que apli·
car son las relativas al procedimiento de apelación antf! el
oficio investido del reenvío. Agregando que "las partes ~on­
servan la misma posición procesal que tenían en el procedi-
miento en que se pronunció la sentencia casada" (art. 391n,
la ley quiere aclarar que la iniciativa de la citación anb d
juez de reenvío tomada por quien en el procedimiento impug-
nado tenía posición de demandado o de apelado, no lo trans-
forma ni en actor ni en apelante.
La cuestión más grave que se plantea en orden al pr Y'e-
dimiento de reenvío en cuanto a la constitución de las parl~s,
atañe a la desercron de la apelación (supra, n. 563), en ardeD
al arto 348; si la parte vencida en el juicio impugnado no
cumple con las cargas previstas por tal disposición, ;, pierde
eficacia su demanda? De atender únicamente a la formula
del arto 3944, habría que resolver la duda en sentido posWvo;
pero si se reflexiona que ya la sentencia impugnada está ~a­
sada y no podría revivir, se comprende que dicha soluci.ón
no puede ser admitida.
El arto 3941 dispone que "en todo caso debe producirse
copia auténtica de la sentencia de casación"; si no se la pro-
duce, habrá de aplicarse el arto 1821 (supra, n. 417); si, a
pesar de la invitación del juez, ninguna de las partes la pro-
duce, la consecuencia será, en defecto de prueba del hecho
constitutivo de la competencia del juez de reenvío, que es la
delegación contenida en la mencionada sentencia (SUprll, n.
145), un pronunciamiento negativo (supra, D. 481). Tal
REENVIO 295
pronunciamiento, puesto que no declara la improcedibilidad
de la impugnación (supra, n. 545), sino únicamente la incom-
petencia del juez al que se ha acudido, no excluirá la nueva
proposición de la demanda dentro del plazo previsto por el
arto 3921 •

612. EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO DE REENVIO.

Un problema singular es el de la extinción del procetli-


miento de reenvío; si se toma en cuenta la vinculación de la
casación y del reenvío en el concepto de la apelación extra-
ordinaria (supra, n. 522), habría que hacer derivar de ello
tanto la pérdida de eficacia de la sentencia de casación como
la reviviscencia de la sentencia casada; en cambio, desde el
punto de vista de la escisión de la apelación extraordinaria
en los dos procedimientos de casación y de rcenvio, parece
ser que la extinción de la segunda no debe comunicarse a la
primera, por lo cual no puede revivir la sentencia casada, en
cuyo caso, si ha sido casada una sentencia de apelación, de-
bería recuperar eficacia la sentencia de primer grado, pC'ro
esta solución se concilia mal con la persistente eficacia de la
sentencia de casación según el arto 384 1 ; en tal dificultad, la
ley ha creído conveniente adoptar una medida draconiana con
el arto 393, según el cual si "se verifica ... una causa de ~x­
tinción del juicio de reenvio, el proceso entero se extingue;
pero la sentencia de la Corte de casación conserva su efecto
vinculante también en el nuevo proceso que se instaure con
la nueva proposición de la demanda".
La extinción del proceso entero es, sin embargo, una
fórmula que agrava, en vez de eliminar, las dificultade~; ma-
nifiestamente, no puede ella querer decir sino que se -e~.tin­
guen todos los procedimientos que constituyen el proceso,
pero se ha olvidado, que según el arto 310, "la extinción hace
ineficaces los actos realizados, pero no las sentenciad de
fondo pronunciadas en el curso del proceso", por lo cual, .a
través de esta norma, que debe ser coordinada con la del arto
393, vuelve a surgir el problema acerca de la suerte tanto de
la sentencia casada como, si ésta ha sido una sentencia de
296 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn.

apelación, de la sentencia de primer grado; en efecto, el art.


310 no se refiere a la sentencia definitiva, ya que supone
limitada la extinción a un procedimiento, pero cuando el con-
cepto se extiende al proceso entero, la aplicación de dicha
norma plantea también el problema de la sentencia definitiva.
Atendida la mens regís en el sentido de que se haya querido
excluir la reviviscencia tanto de la sentencia casada como de
la sentencia de primer grado, y por otra parte, la inconvp-
nieneia de mantener en vida sentencias parciales pronuncia-
das en el curso de cada uno de los procedimientos cuando cae
la sentencia definitiva, hay que concluir que el arto 393 es
incompatible con el arto 3102 y, por tanto, que hay que en-
tender la primera de estas normas en el sentido de que la
extinción del juicio de reenvío en derogación al arto 3102 , hace
caer todas las sentencias, comoquiera que hayan sido pro-
nunciadas en el juicio entero, salvo la sentencia de la Corte
de casación en cuanto haya estatuido sobre un punto de de-
recho según el arto 3841 , Y este resultado catastrófico de-
muestra a qué subido precio se ha conseguido una supuesta
simplificación del problema.

CAPÍTULO QUINTO

DE LA REVOCACION (")

Hemos dicho que la revocación es una de las dos espe-


cies de la impugnación para reparación (8upra~ n. 523); co-
mo tal, supone una anomalía del procedimiento impugnado.
cuya existencia hace probable la injusticia de la sentencia;

(17) GUARNERl CITATl, Dolo procesS/JIlle bilaterale e revocar.ione, en Riv.


di. dir. proc. ciu., 1927, 1, pág. 251; L!PARl, Appunti sul dolo processuak
bilaterale, en Riu. di dir. proc. du., 1928, 1, pago 285; Cosl"A, Reuocazione
della $entenza per falsita di documenti, en Riu. di dir. proc. dv., 1934, JI,
pág. 128; CARNELUTTI, Studi, 11, pág. 25; ZA.NI, La mala fcde nel procesSD
civile, Roma, Soco oo. del "Foro italiano", 1931, pág. 230; ZANJ, La revoaz..
REVOCACION 297

por ello, como la casación, es un procedimiento de impugna-


ción de rescisión eventual; sólo si el juez de la impugnacián
declara la certeza de la existencia de dicha anomalía, que este
prevista como un motivo de rescisión, revoca la sentencia im-
pugnada y procede a la sustitución.
También la revocación, pues, al igual que la apelación
extraordinaria, presenta la escisión entre iudicium rescindens
y iudicium rescissorium; por lo demás, a diferencia de la
apelación extraordinaria, los dos iudicia se despliegan en un
solo procedimiento ante el mismo oficio.
El concepto de la revocación, así formulado, no ha sido
adoptado por la ley en toda su amplitud; el nuevo código,
como el antiguo, excluye de su ámbito, para formar de ella
un tipo de oposición del tercero, la impugnación del acreedor
o del sucesor particular de una de las partes cuando la sen-
tencia sea efecto del dolo o de la colusión en su daño. Es
claro ya desde ahora, y se aclarará más dentro de poco por
el estudio de la oposición del tercero, que mientras la analo-
gia entre los dos tipos de dicha oposición (simple y revoca-
toria) se funda únicamente en el carácter estructural de la
legitimación, la diferencia entre la oposición simple y la opo-
sición revocatoria, y viceversa, la analogía entre ésta y la
revocación (de la parte) se funda, en cambio, en el carácter
funcional, en virtud del cual la oposición revocatoria, al igual
que la revocación y a diferencia de la oposición simple, no
es consecuencia de la rescisión por el simple hecho de que el
tercero no haya participado en el procedimiento impugnado,
si a ello no se agrega el motivo de la rescisión, consistente
en el dolo o en la colusión entre las partes. Que el nuevo
legislador, pues, haya insistido en homenaje a la tradición
en colocar la oposición revocatoria al lado de la oposición de
tercero y no al lado de la revocación, debe juzgarse como un
error de construcción, por fortuna no llamado a producir
graves consecuencias.

zione II l'oppvsizi01lll di terZQ nel nuvvo codo proc. civ., en Rim.sta di dir.
proc. ciu., 1942, 1, pago 265; DE STEFANO, II dolo del giudice, ibi, 1953, 1,
pago 277; DI:': LUCA, Osservazioni intor1U) al procss$O fraudolsnto, ibi. 1952,
pag. 34.
298 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

614, ~!OTIVOS DE R:¡;;VQCACION.

Las anomalías del procedimiento impugnado> de las CU{f4


les se arguye la probabilidad de injusticia de la sentencia
y se saca, por tanto) la razón para la rescisión, se denominan
motivos de revocación. El concepto de los motivos de revo-
cación es análogo, no idéntico, al de los motivos de casación
(supra, n. 575); en efecto, éstos consisten en errores del
juez; aquéllos, en anomalías del procedimiento que pueden
no depender de la conducta de él.
Los motivos de revocación se distinguen en tres grupos,
según se refiera a la actividad del juez, a la actividad de las
partes o a las pruebas.

615. REVOCACIO:"f POR ANO~AI.A ,\CTIVIDAD DEL .JUEZ.

En dos casos la actividad del juez constituye motivo de


revocación: cuando sea desatenta o sea deshonesta.
a) La primera hipótesis se da cuando la sentencia sea
e'efecto de un error de hecho que resulte de los autos y docu-
mentos de la cama" (rectim, de las afirmaciones o de las
pruebas adquiridas en el proceso). Este concepto queda acla-
rado por una fórmula sustancialmente idéntica aunque idio-
máticamente empeorada con relación a la del código anterior:
"se da este error cuando la decisión se funda en la suposi-
ción de un hecho cuya verdad está incontrastablemente ex-
cluida, o bien cuando se supone la inexistencia de un hecho
cuya verdad está positivamente establecida, y tanto en el
uno como en el otro caso, si el hecho no constituyó un punto
controvertido sobre el cual hubo de pronunciar la sentencia"
(art. 395, n. 4) ; esta clara y cauta definición muestra cómO
aquí el contraste no es tanto entre el pensamiento del juez
y la realidad cuanto entre el pensamiento y su expresión, por
lo cual a la hipótesis de la ley, podría corresponder, en luga!"
de la impugnación, la simple corrección de la sentencia (su-
pra, n. 371).
b) La segunda hipótesis, nueva con relación al código
anterior, atañe al dolo del juez declarado cierto mediante
REVOCACION 299

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 395, n.


6) ; aquí dolo se emplea en el sentido de intención dirigida a
un evento contrario a la ley y, por tanto, a la sentencia in-
justa (supra, n. 193); pero lo que debe ser declarado cierto
con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (cfr. arto
324), es, no tanto la injusticia de la sentencia pronunciada
por el juez, cuanto un comportamiento ilícito de él por el cual
pueda ser ocasionada la injusticia; por tanto, no es necesario
que por la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
esté declarada cierta la injusticia de la decisión, y menos aún
el nexo causal entre la injusticia y el comportamiento del
juez, injusticia y nexo que son valorados y declarados ciertos
por el juez de la revocación. Con la innovación concerniente
a este motivo ha desaparecido el absurdo en virtud del cual
según el código anterior la parte lesionada por el dolo del
juez podía hacer valer su derecho mediante el resarcimiento
del daño contra él, pero no mediante la reparación de la
sentencia deshonestamente pronunciada.

615. RE\'OCACIQN POR ANOlfALA ACTivIDAD DE LAS PARTES.

El segundo orden de motivos se expresa, sobre el modelo


del código anterior, mediante la fórmula del daZa de la parte,
en dos normas distintas, una de las cuales considera el udolo
de una de las partes en daño de la oira" (art. 395, n. 1), y
la segunda, el dolo de alguna de las partes o de todas ellas
en daño de terceros (art. 404).
También aquí la palabra "dolo" debe entenderse, no
en el sentido de engaño, sino en el de intención dirigida a un
evento contrario a la ley y, por tanto, a la violación de una
obligación de la parte; naturalmente, para que la sentencia
impugnada sea efecto de esa intención es necesario que la
intención haya sido traducida en acto, por lo cual la fórmula
se resuelve en la proposición siguiente: cuando la sentencia
sea eter:to de la violación dolosa de una obligación de la parte
con daño de otra o de un tercero.
Puesto que una de las obligaciones fundamentales de la
parte es la de no engañar al juez o la otra parte (8Upra~ n.
300 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

234), donde engaño se emplea en el sentido propio, no ya de


simple mentira, sino de mentira calificada por la falsedad)
la noción así perfilada absorbe la del engaño cometido para
obtener una sentencia injusta, lo cual entra en el arto 395,
n. 1, no porque en dicho artículo dolo signifique engaño.
sino porque el empleo del engaño es un ilícito doloso come-
tido por la parte; por lo demás, la fórmula del arto 395, n. 1,
comprende no la exclusiva hipótesis de la parte que engaña>
sino también la de la parte que en cualquier forma viola
dolosamente una obligación suya en daño de la otra o en
daño de un tercero. Debe ser revocada, pues, una sentencia
si se demuestra, por ejemplo, que el juez hubiera juzgado en
otra forma si alguien, llamado a dar testimonio, no se hu-
biese abstenido de hacerlo por promesas o amenazas hechas
a él por la parte; pronto veremos que el no haber podido
contar el juez con un testimonio decisivo no es de suyo mo-
tivo de revocación (art. 395, n. 3; in/m, n. 617); pero aquí
el defecto de la prueba está ocasionado por un acto ilícito de
la parte (arg. ex arto 377, Cód. pen.); no hay, propiamente,
por obra de la parte engaño alguno, sino dolosa violación de
una obligación procesal (supra, n. 234). Asimismo, debería
ser revocada una sentencia cuando fuera efecto de falso jura-
mento de la parte, decisorio o supletorio (supra, n. 443), caso
en el cual también la parte que juró viola dolosamente su
obligación de decir la verdad; pero, desgraciadamente, sin
razón alguna que no sea el obsequio a una práctica equivo-
cada, la revocación para esta hipótesis está excluida por el
arto 2738 del Código civil.
También, en particular, en el arto 4042 la palabra dolo
debe entenderse en el mismo sentido. El empleo de las dos
voces "dolo o colusión" en esta norma, en comparación con
la única voz de "dolo", puesta en el arto 395, n. 1, se explica
por la necesidad de prever en daño del tercero tanto el dolo
de una parte solamente (unilateral) como el dolo de las dos
partes (bilateral) o por lo menos de varias partes en el caso
de litisconsOTcio; puede ocurrir que, a fin de sustraer un bien
a un acreedor o a un sucesor, el deudor del primero o el autor
del segundo se ponga de acuerdo con la otra parte (colusión).
REVOCACION 301
pero puede también ocurrir que obre ilícitamente sin con-
curso de la otra parte (dolo); si Ticio propone contra Cayo
lUla reivindicación injusta, y Cayo, mientras podria eficaz-
mente defenderse, no se defiende porque no le importa con-
servar la propiedad de una cosa que estaria destinada a satis-
facer a su acreedor, éste tiene que poder obtener la revoca-
ción de la sentencia como la obtendría en caso de colusión
entre Ticio y Cayo, en contra de él; en efecto, también en el
primer caso, se da violación de una obligación del deudor
frente al acreedor, que es la obligación de no sustraer sus
bienes a la acción ejecutiva (arg. ex arto 2901, Cód. civ.; art.
388, Cód. pen.) ; por lo demás, en el primer caso (dolo unila-
teral) falta el engaño, el cual se darla únicamente cuando
las dos partes se hubiesen concertado para engañar al juez
en daño del tercero; pero precisamente porque en el art.4042,
no se habla sólo de colusión sino también de dolo, queda con-
firmado que también en esta fórmula debe entenderse la
palabra dolo en el sentido por mi i~dicado. El dolo del arto
4042, corresponde, por tanto, al "fraude" del arto 2901 del
Cód. civ., voz que no significa tampoco engaño, sino intención
de sustraer los bienes a la garantía de los acreedores y, por
tanto, de violar la obligación para con eUos.

617 REYOCACIOY POR DEFECTO O FALSEDAD DE PRUF.BAS.

La anomalía referente a las pruebas se distingue según


que el juez no haya podido servirse de una prueba verdadera,
o se haya servido~ en cambi-o~ de una prueba falsa.
a) De ordinario el defecto de una prueba no constituye
motivo de revocación~ sino en cuanto 136 trate de prueba real
y el defecto no pueda ser imputado al vencido; la segunda de
estas restricciones se debe al temor de que, de lo contrario,
la revocación debilitaría el estímulo proveniente de la carga
de la prueba (8Upra~ n. 225), consintiendo a la parte que
remediara con la revocación su negligencia; la primera se
funda en la desconfianza hacia la prueba testifical; así se
explica la precavida fónnula de la ley: "si después de la
sentencia se han encontrado lUlO o más documentos decisivos
302 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

que la parte no había podido producir en juicio por causa de


fuerza mayor o por hecho del adversario" (art. 395. n. 3);
la voz "documento" debe entenderse en sentido comprensivo
de cualquier prueba real, incluso critica (8upra~ ns. 165 y
sigtes.), ya que la ratio legis es ciertamente la de excluir
únicamente la prueba testifical; la imposibilidad de producir
el documento, a su vez, debe entenderse, no sólo como impo-
sibilidad de exhibirlo. sino también de obtener su exhibición
de otros, en cuanto ésta esté consentida por la ley (8upra7
ns. 226, 252). "Hecho del adversario" es cualquier hecho7
aun no ilícito; si el acto fuese ilícito, el descubrimiento de la
prueba daría lugar a la revocación ya bajo el aspecto del arto
395, n. 1, en el cual también el descubrimiento de un testimo-
nio decisivo puede constituir motivo de revocación si el no
haber conocido su existencia constituye un daño ocasionado
al vencido, no por el simple hecho, sino por el hecho doloso
del adversario.
Hay un solo documento cuyo defecto constituye una
anomalía del procedimiento impugnado que determine en todo
caso la revocación, aunque no concurran los extremos del arto
395, n. 3; es el documento del cual resulte que sobre la litis
o sobre el asunto deducido en el procedimiento impugnado ha
sido pronunciada una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada (art. 395, n. 5; supra, n. 80). Esta hipótesis de re-
vocación continúa estando disciplinada por el nuevo código
con la misma fórmula del código anterior, aunque se habia
señalado ya su impropiedad: "si la sentencia es contraria a
otra anterior que tenga entre las partes la autoridad de cosa
juzgada, siempre que no haya pronunciado sobre la res-
pectiva excepción". La hipótesis es, pues, que sobre la misma
litis o sobre el mismo negocio otra sentencia haya sido pro-
nunciada y haya pasado en autoridad de cosa juzgada (si
no se tratara de la misma litis o del mismo negocio dicha
sentencia no tendría "entre las partes la autoridad de cosa
juzgada"; supra, n. 79) y que, también la sentencia impug-
nada "no haya pronunciado sobre la respectiva excepción";
ahora bien, es en esta segunda parte de la hipótesis donde
está la impropiedad, debiéndose a la fórmula "siempre que
REVOCACION 303
no haya pronunciado sobre la respectiva excepción", si se la
quiere entender según la intención del legislador, sustituir
esta otra: "siempre que el documento de tal sentencia no
haya sido producido"; en efecto, una vez que haya sido ex-
hibido, en todo caso, incluso de oficio, la autoridad de la
cosa juzgada se hubiera debido señalar, por lo cual si el juez
no la señaló, no es la revocación, sino la casación de la sen-
tencia lo que debiera seguirse de ello, ya que se presenta
ciertamente aquí una hipótesis de motivación deficiente (art.
3601, n. 5, supra, n. 577); la hipótesis, pues, que reclama la
revocación, es que el juez haya ignorado la existencia de la
cosa juzgada anterior y de ese modo haya faltado al proceso
la prueba de su existencia; puesto que dicha prueba consiste
en el documento de la sentencia, se trata pues aquí del de-
fecto de un documento decisivo; supuesta su grandísima im-
portancia, basta que ese documento haya faltado por cual-
quier causa para que haya lugar a la revocación. No de otro
modo habría que resolver si del documento resultase una
sentencia no pasada todavía en autoridad de cosa juzgada
(art. 324) sobre la cual, se hubiera podido fundar, no una
excepción de cosa juzgada, sino de litispendencia (supra,
n. 274); es ésta una hipótesis menos grave, respecto de la
cual no se consiente la revocación. Que luego la sentencia
resultante del nuevo documento haya de ser contraria a la
sentencia impugnada, se deduciría, aunque la ley no 10 dijese,
del principio del interés en la impugnación (supra, n. 529).
b) La hipótesis de uso en el procedimiento impugnado
de pruebas falsas está felizmente expresada por el nuevo Có'
digo con una fórmula incomparablemente más amplia que la
del código anterior (art. 395, n. 2), toda vez que se extiende
a cualquier prueba y, por tanto, no sólo a la prueba docu-
mental, sino también a la prueba testifical y a la prueba
crítica; he hecho notar ya cómo, sin ninguna buena razón,
el arto 2738 del Cód. civ. excluye, sin embargo, que la fal-
sedad del juramento de las partes (supra, ns. 443 y sigtes.)
constituye motivo de revocación.
Los requisitos de este motivo de revocación son tres:
a) la falsedad de la prueba, es decir, el contraste entre
304 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

la prueba y la verdad, fórmula en la cual se comprende tam-


bién la hipótesis de la reticencia del testigo;
P) la comprobación de la falsedad preexistente a la im-
pugnación. Esta comprobación debe ser judicial; con las
palabras "reconocidas o comoquiera que sea declaradas fal-
sas", reproducidas del código anterior (art. 4941, D. 2), el
legislador ha pensado ciertamente en una equivalencia de la
declaración negocial a la declaración judicial, pero de esi'
modo no ha advertido el cambio que sobre este tema ha ex-
perimentado el régimen de la querella de falsedad, en el
cual la comparación entre el antiguo arto 300 y el nuevo arto
222 muestra cuán distintos y limitados efectos tiene la res-
puesta de no quererse servir del documento querellado dada
a la interpelación en él establecida (supra~ n. 461); sólo en
cuanto el reconocimiento de la falsedad esté expresado y
homologado por el tribunal (art. 1968, Cód. civ.), podría
equivaler a la declaración judicial. Es indiferente que esa
declaración se obtenga en juicio civil o en juicio penal; una
vez que la declaración es judicial, se entiende que la sen-
tencia correspondiente debe haber pasado en autoridad de
cosa juzgada (arg. ex arto 395, n. 6) ;
y) finalmente, la posterioridad de la declaración res-
pecto de la sentencia, esto es, del momento en que mediante
la publicación (supra~ D. 339) adquiere ella eficacia jurídica,
o si la declaración es anterior, el conocimiento habido de ella
sólo con posterioridad por la parte legitimada para la im-
pugnación.

618. SENTE~CIAS SUJETAS A LA REVOCACION.

Pueden ser revocadas sólo sentencias pronunciadas en


grado de apelación, o bien en primer grado cuando no sean
apelables (art. 395); puesto que el procedimiento de revoca-
ción o de oposición de tercero se desarrolla ante el mismo
oficio del cual proviene la sentencia impugnada y, por tanto,
en el mismo grado, habria que concluir de ello que son revo·
cables también las sentencias pronunciadas en tales proce-
dimientos; la conclusión es exacta en cuanto a la posición
REVOCACION 305

de tercero, no en cuanto a la revocación, ya que la revocabi-


lidad de la sentencia de revocación está excluida por el arto
4031 (supra~ n. 548); esta última norma no se aplica, sin
embargo, a la oposición de tercero revocatoria (art. 4042),
que la ley no considera como revocación; la diferencia que
de ello surge sobre este tema entre ambas revocaciones hace
resaltar mejor todavía 10 irracional de la norma que consi-
deramos. No son revocables, puesto que no han sido pronun-
ciadas en grado de apelación ni, según la fórmula de la ley,
en grado único, las sentencias de casación.
A la revocación propuesta por el tercero acreedor o cau-
sahabiente, que la ley llama oposición de tercero (art. 4042 ;
supra, n. 613), están sujetas también sentencias apelables
en cuanto sean ejecutivas (infTa, n. 631).

619. LEGITTMACION DEL MINISTERIO PUBLICO PARA LA. REVOCACION (11).

En derogación a las normas generales acerca de la legi-


timación para la impugnación (supra, n. 527), la ley admite
a proponer la revocación al ministerio público aun fuera de
l08 casos previ.st08 en el arto 771 • 3 •
El ministerio público puede pedir la revocación por los
motivos previstos en el arto 395, con una doble condicWn
(art. 397):
a) que la sentencia impugnada haya sido pronunciada
en un procedimiento en que su intervención era necesaria
(8Upra~ n. 200);
b) que, ade71'UÍs de una de las anomalías que constituyan
m"Otivos de revocación según el arto 395 (supra~ ns. 614 y
sigtes.). el procedimiento presente otTa~ consistente:
a) o en haber sido pronunciada la sentencia sin oir al
ministerio público;
P) o en haber sido la sentencia Uefecto de la colusWn
que ha tenido lugar entre las partes en fraude a la ley'~; con
esta disposición el nuevo código instaura una prudente me-
dida para la represión del fraude procesal, el cual se da cuan-

(18) CuNELUTTI, Studi, 11, pago 25; CARNELUTTI, Nuove riflessioni in-
torno alla sentema fraudolenta, en Riv. di dir. proc:., 1950, II, 120.
306 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

do las partes, de común acuerdo, se sirven del proceso, eng~


ñando al juez, para conseguir un resultado prohibido por la
ley; los fenómenos más conocidos del proceso fraudulento se
desarrollan en el campo matrimonial, donde a través de fal-
sas pruebas del hecho que constituye una causa de nulidad
del matrimonio, las partes tienden a procurar su disolución;
a menudo el fraude se complica mediante el proceso extran-
jero a que las partes acuden para hacer declarar más fácil-
mente la nulidad, y tiene su epílogo en Italia con el proceso
de reconocimiento de la sentencia pronunciada en el exterior
(supra, ns. 67 y sigtes.).
Las condiciones previstas por el arto 397 son agregadas
a las previstas por el arto 395 no sustitutivas de ellas; en
otras palabras, no basta que la intervención del ministerio
púb~ico no haya existido, cuando debía, o que la sentencia
haya sido pronunciada in fraudem legis, para que el ministe·
rio público pueda impugnarla con el remedio de la revoca·
ción; ciertamente los motivos previstos por el arto 395 com·
prometen el interés de la parte (en sentido material); pero
ello no excluye que, si concurre una de las antedichas condi·
ciones, también el ministerio público pueda hacerlos valer.
De esta interpretación del arto 397 no se sigue en modo al·
guno que si se verifican las condiciones en él previstas, pero
no los motivos del arto 395, no tenga el ministerio público
recurso alguno para reaccionar contra tan graves violaciones
a la ley; pero el remedio idóneo no es la revocación, o en
general la impugnación, sino el proceso dirigido a declarar la
certeza, en la sede común de cognición, de la nulidad (supra,
n. 363) de la sentencia, la cual en el caso previsto por el
arto 397, n. 1, así como en el previsto por el arto 397, n. 2,
es absoluta y, por tanto, no puede ser sanada. de ningún modo.
sao. Lt:GITIMACION E IN'l'ER~:S PARA LA RF."VOOACION DF.!. 'l"¡':RCERO
AOREEDOR o CAUSAHARIEN'fE PO)

La revocación, como cualquier otra impugnación, podría


ser propuesta por quien no fue parte en el procedimiento
(19) LIPA!H, Opposizione di lertlO revocatoria, en Riv. di dir. proc. civ.,
1927, 1, 89.
REVOCACION 307

impugnado, siempre que tuviera, respecto de la litis que cons-


tituye su materia, calidad de parte directa (habiendo sido
conducido el procedimiento por un sustitutO), o inversamen-
te, de sustituto (habiendo sido conducido el procedimiento
por la parte directa; supra, ns. 102 y sigtes.): a la primera
hipótesis se refiere, entre otros, el arto 1113 , en cuanto con-
siente la impugnación al sucesor particular; a la segunda
corresponde, entre otras, la impugnación del acreedor, en
favor del cual existen los presupuestos de la acción subroga-
toria (supra, n. 527). Así, por lo demás, el tercero, sucesor
particular o acreedor, puede obtener la revocación solamente
si concurren los motivos del arto 395 (supra, ns. 614 y
sigtes.); en particular, en cuanto al motivo previsto por el
arto 395, n. 1, si el dolo se ha verificado contra el enajenanie
o el deudor.
Además de esto, la ley consiente al uno o al otro el de-
recho a pedir la revocación cuando el dolo (unilateral o bila-
ieral; supra, n. 616) haya tenido lugar, no contra una de Zas
partes, sino contra él (art. 4042 ) ; precisamente porque está
legitimado para ello el tercero, la revocación toma en tal
caso la denominación de oposición de tercero.
La posición de acreedor o de causahabiente (sucesor
particular de una de las partes) atribuye al tercero la legi-
timación, pero no es suficiente para la proposición eficaz
de la impugnación si no concurre el interés (supra, n. 529),
el cual está constituido por el daño que la seniencia impug-
nada ocasiona al uno o al otro. Dicho daño consiste en la
pérdida de un bien sobre el cual el tercero tenga que hacer
valer un derecho contra la parte, o mejor, en la declaración
de certeza, hecha por la sentencia impugnada, de una relación
jurídica de la parte prácticamente incompatible con el ejer·
cicio del derecho del tercero o del sucesor contra esa misma
parte; por ejemplo, si el juez ha acogido una demanda de
reivindicación, el acreedor del vencido tiene daño con ello
cuando el bien reivindicado fuese necesario para la satisfac-
ción de su crédito o el sucesor particular (por ejemplo, el
comprador del bien reivindicado) si su autor no está ya en
condiciones de cumplir con su obligación para con él.
308 INSTITUCIONES DEr.. PROCESO CIVIL

621. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES EN EL JUICIO DE REVOCACION.

Además de la normal responsabilidad del vencido por las


costas y por los daños (supra, os. 236 y sigtes.), está esta-
tuida en el proceso de revocación la responsabilidád para
multa (supra, n. 241), como en el proceso de casación (su-
pra, D. 580).
La suma correspondiente al importe de la multa conmi-
nada a cargo del vencido, si éste es la parte que propuso la
impugnación, debe estar constituida en caución mediante
depósito, como en el juicio de casación (art. 3983 ; supra,
n. 230); dicho depósito constituye un presupuesto de efica-
cia (supra, n. 359) de la demanda (arg. ex arto 369, n. 1);
pero la caución no es necesaria para la revocación a instan-
cia del tercero (supra, n. 620; infTa, n. 635).
El importe de la multa es idéntico al establecido para el
juicio de casación (art. 3983 ; supra, n. 580); para el juicio
de revocación contra sentencias del conciliador es de quinien~
tas liras (ibi).

622. COMPETENCIA PARA LA REVOCAClO:':.

Es competente para el juicio de revocación el mismo ofi-


cio que pronunció la sentencia impugnada (art. 398; 8Upra~
n. 131); no es necesario agregar que con la fórmula "el
mismo juez" la ley alude a la identidad del oficio, no a la
identidad de la persona (la cual está incluso naturalmente
excluida en la hipótesis prevista por el arto 395, n. 6; supra,
n. 502) ; por lo demás, si el oficio se divide en secciones (su--
pra, n. 117), la competencia atañe, no sólo a la identidad del
oficio, sino también a la de la sección.

623. RAZONES Y PRCERAS EN EL JUICIO DE RE"VOCACIO~.

El problema no se plantea en cuanto a la primera fase


del juicio de revocación (iudicium rescindens) , en el que na-
turalmente razones y pruebas son independientes del proce w

dimiento impugnado, sino respecto de la segunda (iudicium


rescissorium); una vez revocada la sentencia, el juicio de
REVOCACION 309

revocación no es más que un nuevo examen, en el cual antes


de la reciente modificación del arto 345 había que dudar si,
en el silencio de la ley, se aplicaba o no la norma restrictiva
que vimos establecida para el juicio de apelación (supra, DS.
553 Y sigtes.); admitido ahora ilimitadamente también en
dicho juicio el ius novorum~ ha desaparecido en cuanto al
juicio de revocación toda razón de duda.

624. SUSPEl'SION DE LA F.JECUCION DE l...>,. ~E:t>;TF.:-;CIA IMPUGNaDA.

En cuanto a la suspensión de la ejecución de la sentencia


impugnada (supra, n. 540), el juez de la revocación provee
según las reglas establecidas para el caso de impugnación en
casación (art. 373; supra, n. 591).
Según el arto 401 la instancia de suspensión debe pro-
ponerse con la citación en revocación; pero la revisión del
arto 373 induce a creer que pueda proponérsela también me-
diante acto separado, que será un escrito o una declaración
verbal en la audiencia. Acerca de la necesidad del contra-
dictorio, me remito a lo ya observado a propósito de la
casación (supra~ n. 591).

625. PROCEDIMIENTO DE REVOCACION.

El procedimiento de revocación se desarrolla según las


mismas reglas dictadas para el procedimiento impugnado,
según lo estatuye, con desdichada fórmula el arto 400, salVO
las derogaciones siguientes.

SECCION I. _ DE LA INTRODUCCION

626. CITACIO:"lI" PARA REVOCACION.

La citación, además de los requisitos de orden general,


debe indicar pena de nulidad (inadmísibilidad; supra, n. 361)
uel motivo (o los motivos) de la revocación y las pruebas re-
lativas a la demostración de los hechos a que se refieren ros
310 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ns. 1, 2, 3 Y 6 del arto 395, del día del descubrimiento o de la


comprobación del dolo o de la falsedad o de la recuperación
de los documentos" (art. 3982 ) ; se entiende que la indicación
del día del descubrimiento del dolo, de la comprobación de
la falsedad o de las respectivas pruebas, sólo es necesaria en
el caso de que dicha fecha sea relevante a los fines del cóm-
puto del plazo para la impugnación.
La citación debe ser firmada por un defensor provisto
de mandato especial (art. 3983 ; supra, n. 324).

627. COXSTITUCION DE LAS PAR'I'ES.

Las partes se constituyen según las reglas del procedi-


miento impugnado (art. 3991, 3) .
El plazo de la constitución para el actor ante el tribunal
o ante la Corte de apelación, en derogación al arto 165, es de
veinte días (art. 3991 ) ; idéntico es el plazo para las otras
partes, en derogación al arto 166; esta segunda derogación
puede encontrar una razón en el hecho de que el demandado
en revocación se constituyó ya en el procedimiento impug-
nado, por lo cual, le será más fácil prepararse para el juicio
(8upra~ n. 390), pero la razón cae si el demandado ha sido
contumaz en el procedimiento impugnado.
A la constitución del actor en revocación debe acompa-
ñar el depósito en secretaría del recibo correspondiente al de-
pósito para multa y de la sentencia impugnada (art. 3991 ) ;
no está prescrito, como para el juicio de casación, el depósi-
to de los actos y documentos en que se fWlda el juicio (art.
369); la necesidad de este depósito ulterior se arguye, sin
embargo, del arto 165, al cual remite el arto 400; pero con una
diferencia respecto del juicio de casación, que a decir verdad
no se comprende bien, que del defecto de dicho depósito en
el plazo no se sigue la inadmisibilidad de la demanda.
La constitución del actor en revocación en el modo y en
el plazo prescritos por el arto 399 es una condición legal de
eficacia de la impugnación ("bajo pena de improcedibiIidad",
dice el arto 3991 ; supra, n. 380).
REVOCACION 311

SECCION n. - DEL PRONUNCIAMIENTO

628. RECHAZAMIENTO DE LA DEMANDA DE RESCISlON.

"El juez, si declara inadmisible o improcedente la deman-


da, o la rechaza por lo infundado de los motivos, condena al
actor a la pérdida del depósito" (art. 4021 ) , además del pro-
nunciamiento, se entiende, sobre la normal responsabilidad
del vencido (supra, n. 483). Esta norma atañe tanto a la
hipótesis de la ineficacia (inadmisibilidad o improcedibili-
dad; supra, n. 361) como a lo infundado de la demanda en lo
que atañe a la rescisión.

629. ACOGIMIENTO DE LA DEMANDA DF, REseISlON.

Si el juez considera eficaz la demanda de revocación y


fundados sus motivos, pronuncia la rescisión (revocación;
supra, n. 541), con lo cual no se ha acogido, sin embargo, tQoo
davía la impugnación; la rescisión abre acceso a la que el
arto 4022 denomina "la decisión del fondo", o mejor al nuevo
examen de la litis o del negocio (iudicium rescissorium), el
cual debe terminar en la confirmación o en la reforma de la
sentencia impugnada (supra, n. 542). Sólo la reforma de és-
ta consiente al juez poder disponer "la eventual restitución
de lo que se haya conseguido con la sentencia revocada" (art.
402 2 ), naturalmente, en cuanto se haya formulado petición.
Si la rescisión y la sustitución de la sentencia impugna-
da deben pronunciarse con el mismo o con diversos procedi-
mientos, ello depende de la necesidad de proveer, después de
la primera, a una ulterior instrucción; si dicha necesidad no
se presenta, la sentencia es una sola; en caso contrario, la
rescisión se pronuncia por sentencia interlocutoria y la ulte-
rior instrucción se dispone por ordenanza (art. 4023 ; supra,
n. 482).
312 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

CAPiTULO SEXTO

DE LA OPOSICION DE TERCERO (")

630. OPOSICION DE TERCERO.

El carácter extraordinario de la oposición de tercero (su-


pra. n. 521) verdadera y propia (simple; supra, n. 613) no
consiste en que la rescisión (de la sentencia impugnada) sea
limitada, esto es, se subordine a la existencia de un motivo,
sino en la legitimación para la impugnación~ la cual pertene-
ce solamente al tercero, es decir, a quien no fue parte en el
juicio impugnado; puesto que éste no es un tercero cualquie-
ra, sino un tercero sujeto de una litis conexa con la litis de-
ducida en el procedimiento impugnado, el cual, por tanto, hu-
biera tenido derecho a hacer en ella intervención principal
(infTa, n. 633). es la existencia de ese tercero, o mejor su
carácter de extraño al procedimiento impugnado, lo que
constituye el motivo de la rescisión; en otras palabras, este
motivo se identifica con la legitimación del tercero para la
impugnación, por 10 cual la fase rescindente del juicio se li~
mita a las cuestiones referentes a la legitimación (in/Ta, n.
633) y al interés (injraJ n. 634) del tercero. La verdad es que
la no participación en el procedimiento impugnado de un
tercero que hubiera estado legitimado para participar en él,
constituye la anomalía de dicho proceso que consiente, al
mismo juez que la pronunció, la rescisión de la sentencia;
precisamente porque la participación del tercero hubiera po~
dido servir a la justa decisión (supra, ns. 259 y sigtes.), la
falta de ella puede haber sido una causa de injusticia.
De ello se sigue que no se da en el juicio de oposición de
tercero (verdadera y propia, distinta de la oposición revoca~

(20) LIPARI, Caratteri e presupposti dell'opposiúone di terzo, en Riv. di


dir. proc. civ., 1926, 1, pág. 21; Lm\RI, Lo legittimazione personale nell'
opposizione di terzo, en Riv. di dir. proc. civ., 1926, 1, pago 277; ZANJ, La
revocazione e l'opposizione di terzo nel nuolJO codo proc. ciu., en Riu. di dir.
proc. ciu., 1942, 1, pág. 265.
OPOSICION DE TERCERO 313
toria, que no es verdaderamente oposición de tercero, sino
revocación, supra, n. 613) separación entre rescindens y res.
cissorium:; si el pronunciamiento es positivo (supra, n.480·J
en cuanto al tercero se le reconozca legitimación e interés
para proponer la oposición, el juez, al rescindir la sentencia
impugnada, no puede sustituirla por otra que estatuya con~
juntamente sobre la relación entre las partes del juicio ante-
rior y sobre la relación entre esas mismas partes y el ter~
cero oponente, por lo cual le falta a la sentencia impugnada
también entre las partes del juicio anterior toda eficacia; de
ello surge, acerca de esto, alguna dificultad en la hipótesis
de que, siendo impugnada por el tercero una sentencia de
apelación, el juicio sobre la relación entre el tercero y las
partes pierda el primer grado por haberse sometido volun-
tariamente a dicha pérdida todos los contendientes: el terce-
ro, habiendo elegido para hacer valer su derecho contra las
partes la vía de la oposición en vez de la de un juicio sepa-
rado, y las partes habiendo descuidado el extender al terce-
ro el juicio de primer grado, como hubieran podido hacerlo
mediante la intervención coactiva (supra, n. 262).

631. SE!>ITJcXCIAS SUJETAS A J..A OPOSIClON'.

E8tá sujeta a la oposición (art. 4041 ) una sentencia


cuando ha pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 324) o
cuando, aun antes de haber pasado en autorw'ad de cosa juz-
gada, sea ejecutiva; con esta última parte de la norma, que
innova no tanto respecto de la fórmula del código anterior
(art. 510) cuanto respecto de la interpretación que se había
dado a él, excluyendo de la oponibilidad las sentencias apela.
bIes, se ha querido favorecer al tercero, que ahora puede pro-
poner la oposición también contra una sentencia de primer
grado provisionalmente ejecutiva o contra una sentencia de
apelación aunque esté sujeta al recurso de casación, aun a
riesgo del conflicto entre las impugnaciones de que hemo'!!
hablado (supra, n. 547). La conveniencia de la innovación es
objeto de cierta perplejidad, más aún por la comparación
entre la oposición revocatoria (art. 404 2 ; supra, n. 613) y la
314 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

revocación (art. 395) ,la última de las cuales no se consiente


contra sentencias apelables. Comoquiera que sea, un error
del legislador es el no haber pensado en disciplinar por lo me-
nos, en orden a las sentencias de primer grado ejecutivas, el
concurso entre la oposición del tercero y la apelación (.m-
pra. n. 546).
La nueva disposición del arto 404, en cuanto sujeta a la
oposición del tercero, incluso revocatoria. las sentencias no
pasadas en autoridad de cosa juzgada cuando son ejecutivas,
plantea el problema de la crisis del procedimiento de opo-
sición en los casos en que la eficacia ejecutiva de la senten-
cia opuesta desaparezca durante el procedimiento, lo cual
puede ocurrir si la cláusula de ejecución provisional eS revo-
cada en el juicio de apelación propuesto en concurrencia con
la oposición (supra, n. 565) contra la misma sentencia, o en
casos análogos en cuanto a la casación o a la revocación,
cuando en el procedimiento respectivo se pronuncie la provi-
dencia prevista por los arts. 373 o 401 (supra, ns. 591 y 624).
Puesto que en tales casos viene a faltar un hecho constituti-
vo de la potestad de] juez de la impugnación, éste deberá
pronunciar una absolutio ab instantia (supra, ns. 481 y 511).

63~. COMPETENCIA PARA LA OPOSICION.

Como para el procedimiento de revocaClOn (supra, n.


622), también para la oposición de tercero es competente el
mismo 'Oficio que pronunció la sentencia impugnada (art.
405 1 ) •

633. LEGTTDIACIO!'1 PARA LA OPOSICION.

La legitimación para la oposición de tercero resulta de


un doble requisito, negativo y positivo.
El requisito negativo consiste en que el oponente no
haya participado en el procedimiento impugnado; se 10 enun-
cia dos veces en el arto 404\ en el cual se dice que puede ha-
cer oposición "un tercero" y que la sentencia impugnada de-
be haber sido pronunciada "entre otras personas".
OPOSICION DE TERCERO 315

El requisito positivo va implícito en la fórmula: "un


tercero puede hacer oposición contra la sentencia ... cuando
perjudica a sus derechos"; la condición necesaria, ya que no
suficiente, para que la sentencia impugnada perjudique a los
derechos del tercero, es que haya juzgado acerca de ello, la
cual puede haber ocurrido solamente si la litis del tercero es
conexa con la deducida en el procedimiento impugnado, por
lo cual para decidir acerca de ésta, el juez hubiera debido re-
solver una cuestión común entre ésta y aquélla; el tercero,
pues, debe ser sujeto de una litis en razón de la cual hubiera
estado legitimado para hacer en el procedimiento anterior
intervención principal (supra, n. 262). Hay, pues, entre los
dos institutos de la intervención principal y de la oposición
de tercero (simple o propia; supra, n. 613) estrecha correla-
ción, de manera que se puede decir que la intervención es
una anticipada oposición, y la oposición una intervención
retrasada.

634. I!'ITERES DEL TERCERO ES" LA OPOSTCTO~.

La legitimación no basta al tercero para proponer la


oposición, si no tiene interés en ella (supra, n. 529); precisa-
mente al interés alude el arto 404 cuando no tanto exige que
la sentencia impugnada haya juzgado acerca de un derecho
del tercero cuanto que lo haya perjudicado, lo cual significa
que haya juzgado en forma lesiva de tal derecho; una pará-
frasis eficaz de esta fórmula puede obtenerse diciendo que
el tercero tiene interés en la oposición cuando la sentencia
sea tal que, de no haber intervenido él, hubiera sido vencido.
La verdad es que, no habiendo intervenido, la sentencia
pronunciada inter alios terNo neque nocet neque prodest
(supra, n. 79), pero un perjuicio, es decir un daño, puede
serIe irrogado al tercero, si no por la eficacia jurídica, sí por
la existencia misma, o diríamos, por la eficacia histórica de
la sentencia, esto es, por su autoridad, como precedente; éste
es el perjuicio previsto por el arto 404 1 , el cual consiste, por
tanto, en que si el tercero hubiese participado en el juicio
impugnado, la sentencia habría determinado su vencimiento,
316 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

en cuanto la relación jurídica declarada cierta o constituida


por la sentencia sea incompatible con la tutela de un interés
suyo: si en la litis entre Ticio y Cayo acerca de la propiedad
de un fundo el juez ha declarado cierta la propiedad del pri~
mero, Sempronio, que pretende a su vez la propiedad, podría
ciertamente oponer a Ticio que la sentencia no tiene respecto
de él autoridad de cosa juzgada; pero puede ser para él más
conveniente y de todos modos más en consonancia con la cer-
tidumbre jurídica, que, en sede de oposición a la sentencia,
Sempronio elimine hasta históricamente la decisión si babía
reconocido a Ticio frente a Cayo una propiedad que no le
corresponde.

635. I{ESPOXSABILIDAD DE LAS PARTE"S EN EL JUICIO DE OPOSICION.

También el tercero oponente es sujeto~ en cuanto a la hi-


pótesis de no acogimiento de la oposición) a una responsabi-
lidad por multa (art. 408; supra, n. 241) igual a la estable-
cida contra el actor en revocación (supra, n. 621) y contra
el recurrente en casación (supra, n. 580); si se impugna una
sentencia del conciliador, la multa es de quinientas liras.
A diferencia del procedimiento de casación o de revoca-
ción dicha responsabilidad no se garantiza mediante caución,
por 10 cual no es necesario el previo depósito de la suma.

636. SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

La 8U8pensión de la ejecución de la sentencia impugnada


puede obtenerse en el procedimiento de oposición del tercero
lo mismo que en el de revocación (art. 407; supra, n. 624).

637. PROCEDIMIE~TO DE OPOSICION.

El procedimiento de oposición del tercero se desenvuelve


según las reglas del procedimiento impugnado (art. 406).
Que la citación deba indicar la sentencia impugnada
(art. 4052 ) no es más que una aplicación de los principios
generales.
OPOSICION DE TERCERO 317
Si se niega la admisibilidad de la oposición en orden a
la legitimación y al interés (supra, ns. 633 y 634), se apliC&~
rán, respectivamente, los arts. 1873 y 279.
Cuando no acoge la oposición por cualquier razón de or-
den o de fondo, el juez pronuncia la condena a la multa
(aupra, n. 635).
SUBTITULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO (')

638. DIVISION.

Hemos dicho ya que un tipo de procedimiento especial de


cognición se disciplinaba por razones de índole política, y no
en el libro cuarto, sino en el segundo, del código, cuyo cuarto
título estaba precisamente dedicado a las "normas para las
controversias en materia corporativa", que era una denomi-
nación usada antonomásticamente para denotar el grupo de
litis tratadas mediante dicho procedimiento.
Al frente de dicho grupo estaban las litis colectivas, que
constituían la primera especie de él (capítulo primero; supra,
n. 16); seguían otras litis que, para distinguirlas de las co-
lectivas, se denominaban individuales (capítulos segundo y
cuarto); aunque la misma voz no figure en la rúbrica del
capítulo tercero, son también individuales las litis en él com-
prendidas. De ahí la distinción fundamental del procedimien-
to en materia corporativa según se trate de proceso colectivo
o de proceso singular. El proceso colectivo se regulaba por
un procedimiento especial; era el verdadero procedimiento
corporativo, ya que el sistema corporativo tendía precisa-
mente a la regulación colectiva de ciertas relaciones, por 10
que regulación colectiva y regulación corporativa son fórmu-
las equivalentes. Hoy tales normas deben considerarse implí-

(1) SATTA, Guida pratica, pág. 242; JAEGf:R, Diritto processuale civile,
pág. 491; ANDRlOLI, Commento, 11, pag. 671; CARNELUTTI, Teoria del rego-
lamento colletlivo dei rapporti di lovoro, Padova, Cedam, 1928; CARNELUTTJ,
Studi, IV, pág. 269; JAEGER, II processo dellavoro nel nuovo codice, en Riv.
di dir. proc. civ., 1942, 1, pág. 99.
PROCEDIMIENTO EN MATE¡IA DE TRABAJO 319

citamente abrogadas, no tanto en virtud de la supresión del


ordenamiento corporativo dispuesta por ordenanzas de los
gobiernos militares aliados, cuyo valor actual puede ponerse
en duda, cuanto en virtud de la supresión de las organizacio-
nes sindicales fascistas dispuesta por el D. L. del 23 de
noviembre de 1944, ll. 369, ya que el presupuesto de la litis y
del proceso colectivo, tal como están regulados por el código,
es la existencia, si no propiamente de tales organizaciones,
por lo menos la de asociaciones sindicales con caracteres,
funciones y poderes que las asociaciones supervivientes ya
no poseen. No por eso he creido que debía suprimir f!l
siguiente capítulo primero, dedicado a la exposición de los
lineamientos del procedimiento colectivo, el cual, si hoy no
tiene ya aplicación práctica, pero persiste como un ejemplo
de interés histórico tan relevante, que no debe ser ignorado
en el estudio del derecho procesal, menos todavía en el mo-
mento que se elaboran nuevas normas para la solución de los
conflictos colectivos del trabajo.
Las litis individuales que se tratan con el procedimien-
to especial aquí considerado, son divididas por la ley en tres
grupos, dos de los cuales llevaban, aunque menos directamen-
te, el nombre de procedimiento en materia corporativa: tales
son las litis de trabajo y otras litis en materias reguladas por
normas corporativas. Para comprender las fórmulas de la ley,
recuérdese que de contrato colectivo habla ella para denotar
la fuente contractual del reglamento colectivo de las relacio-
nes de colaboraci6n; pero ya en la época de su formación el
reglamento colectivo se extendía más allá de las relaciones
de colaboración a ciertos tipos de relaciones de concurrencia,
respecto de las cuales se acostumbraba a hablar por antono-
masia de normas corporativas, sin indicar su fuente; en la
edición original del código se había adoptado, a este respecto,
la terminología que prevaleció en la práctica y según la cual
al contrato colectivo se solía contraponer para las relaciones
de concurrencia el acuerdo económico~ pero el error estaba en
haber puesto en la misma fórmula, juntos, las normas CM-
porativas y los acuerdos económicos, sin advertir que éstos
no son más que una fuente de aquéllas; después, esta últi-
320 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ma forma había sido cancelada y persistió la antitesis entre


contratos colectivo8 y normas corporativas~ que se entendía
en el sentido convencional e impropio de regulación de las
relaciones de colaboración o de concurrencia. Tal regulación
colectiva consiguientemente a los acontecimientos históricos
recientes y a la ya mencionada supresión de las organizacio-
nes sindicales fascistas, no existe ya con los caracteres per-
fectamente delineados de entonces; puesto que todavía, si
pueden suprimirse los institutos jurídicos adoptados en cier-
to momento y según ciertas directivas para resolver los con-
flictos económicos colectivos, éstos persisten, e incluso nun-
ca han sido tan graves y frecuentes como hoy, y puesto que,
por otra parte, la necesidad apremiante de su solución, en
espera de la formación de nuevos institutos, da lugar a la
adopción de medios parajurídicos, con caracteres y efectos
naturalmente inciertos, pero con función netamente vicaria
de los institutos suprimidos y no todavía sustituidos, aun-
que todas las normas dictadas por el código en materia de
litis individuales no encuentran hoy aplicación, me ha pa-
recido útil procurar al alumno el conocimiento íntegro de
ellas, aunque sólo sea para que advierta la importancia de
los fenómenos que, antes o después, habrán de volver a ser
regulados.
El primer grupo está constituido por las "litis indivi-
duales de trabajo". También ésta es una denominación anto-
nomástica, ya que ni todas las litis previstas en el capítulo
segundo atañen a las relaciones de trabajo, ni todas las litis
sobre relaciones de trabajo están comprendidas en él. Según
el arto 429 se tratan con el procedimiento especial descrito
en el capítulo segundo las litis "relativas a: 1) relaciones de
trabajo y de empleo que están o pueden estar disciplinadas
por contratos colectivos o normas equiparadas; 2) relaciones
de aparcería, de colonato parciario y de arrendamiento a cul-
tivador directo; 3) relaciones de trabajo y de empleo de los
dependientes de entidades públicas encuadradas en las aso-
ciaciones sindicales; 4) relaciones de trabajo de los depen-
dientes de entidades públicas que no han sido deferidas por la
ley a otro juez". De esta enumeración surge, ante todo, que
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO 321

entre las litis comprendidas en el capítulo segundo, algunas


de ellas, pese a la rúbrica, no son litis de trabajo; aunque
entre las relaciones de trabajo se quiera incluir también la
de aparcería y el colonato parciario, no es tal ciertamente el
pequeño arrendamiento, cuya inclusión en el arto 429 se debe
a razones de afinidad en la situación económica entre el pe-
queño arrendatario y el colono. Por otra parte, si todas las
litis de trabajo de los dependientes de entidades públicas, en
cuanto no sean deferidas a una competencia distinta de la
del juez ordinario, son tratadas por el procedimiento especial
del segundo capítulo, las litis relativas a relaciones de trabajo
privado sólo en tanto están sujetas a él en cuanto tales rela-
ciones sean colectivamente reguladas; están, por tanto, ex-
cluidas de él las litis relativas al servicio doméstico. Así, si
por una parte ni todas las litis a las que llama la ley "contro-
versias individuales de trabajo" son relativas al trabajo, ni
todas las litis relativas al trabajo caen bajo esa denomina-
ción, tampoco es exacto que todas las que se comprenden en
ellas sean "controversias en materia corporativa", ya que,
entre otras cosas, las litis previstas por el arto 429, n. 4, ni
indirectamente siquiera pertenecen al ordenamiento corpora-
tivo.
En cambio, es homogéneo el tercer grupo, que la rúbrica
del capítulo cuarto denota con la fónnula de "controversias
individuales en materi'as reguladas por normas corporati-
vas"; análogo es el texto del arto 467. Aunque de normas
corporativas hable también el arto 429, puesto que son cierta-
mente corporativas las nonnas equiparadas a los contratos
colectivos (rectius, constituidas por fuentes equiparadas a
los contratos colectivos) de que se habla en el n. 1, se com-
prende, por la comparación entre el arto 429 y el arto 467, que
el criterio diferencial entre ambos grupos de litis atañe a la
distinción, que se suele establecer mediante las dos fónnulas
del contrato colectivo y del acuerdo económico, por lo cual
las litis consideradas en el capítulo cuarto son las referentes
a relaciones cuya regulación colectiva, en cuanto sea conven~
cional da lugar no a un contrato colectivo, sino a un acuerdo
económico.
322 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

Razones de oportunidad han aconsejado la inclusión en


dicha categoría de las llamadas litis individuales en materia
corporativa del segundo grupo relativo a las litis "en materia
de previsión y de asistencia obligatoria" (subtítulo tercero),
las cuales, aun no siendo ni litis de trabajo ni en materia cor-
porativa, tienen, sin embargo, manifiesta afinidad con las
unas y con las otras.

CAPÍTULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO COLECTIVO

639, RF.MTSIO~

Según el a!'t. 419, "el procedim:ento (colectivo) se des-


arrolla con (rectius, según) las normas ordinarias, cuando
no se haya dispuesto otra cosa en el presente capítulo".
También él, por tanto, presenta las fases, experimenta
las crisis y está expuesto a la renovación, al igual que el pro~
cedimiento ordinario, por lo cual, como lo hace la ley misma,
la exposición aquí se limita a los puntos en que el procedi~
miento colectivo se desvía de las reglas generales.

6-:0. I(ECUR80 IXTRODeCTIVO.

La demanda tiene el mismo contenido que en el procedi~


miento ordinario, según aparece por la comparación entre el
arto 414 y el arto 163, excepción hecha de la invitación a
comparecer dirigida a la otra parte (art. 163, n. 7); la susti~
tución de "razones sobre las cuales se funda la demanda" a
"elementos de derecho que constituyen las razones de la de~
manda" se debe evidentemente a que, cuando el proceso
colectivo es dispositivo (supra, us. 31 y 49), no hay normas
de derecho (materiales) que el actor pueda invocar; pero si
el proceso es declarativo (supra, ns. 32 y 49), juntamente
con los hechos deberán indicarse también las razones de
derecho; la fórmula exacta y comprensiva habría de ser que
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO 323

la demanda expone los hechos y las reglas (éticas o juridi-


cas) que constituyen sus motivos.
La demanda tiene la forma (modo) del recurso, y no la
de la citación (supra, n. 386), por lo cual se la presenta al
juez antes de notificársela a la otra parte; en efecto, dice el
arto 414 1 que "se propone mediante escrito (recurso)", yel
arto 416 1 , que "el recurso se deposita en secretaría".
El recurso puede ser propuesto sólo por una parte (art.
414) o por ambas (art. 415) ; en este caso se entiende que
debe contener los motivos y las conclusiones tanto de la una
como de la otra parte.
Cuando es propuesto por las dos partes, el recurso puede
ser tanto escrito (art. 415 1 ) como verbal (arl. 415:!); si es
escrito, naturalmente lo firma cada una de ellas; si es verbal,
las declaraciones de cada una de las partes se dirigen al pre-
sidente de la magistratura del trabajo y se levanta acta de
ella (art.415 2 ) .
Cuando el recurso es unilateral, debe ser escrito, lo cual
se infiere, no sólo a contruriis del arto 415 2 , sino también de
la mención del depósito y de la inserción en el fascículo con-
tenida en el arto 416.

641. DEPOSITO DEL RECURSO Y FORMACroN DEL FASCICULO.

El recurso se propone al juez mediante el dep6sito en se-


cretaría con los documentos que la parte produce (art. 4161 ) ;
"el secretario forma inmediatamente un fascículo de oficio,
en el que se inserta el recurso o los documentos de las partes
(recfius, de la parte actora o de las dos partes si el recurso
es bilateral)" (art. 4162 ) y provee, sin instancia de parte, a
la inscripción en turno (art. 419 Z ).

642. FIJACroN DE LA AUDIENCIA DE COMPARECENCIA.

E] secretario presenta inmediatamente el fascículo al


presidente (art. 416 2 ), quien fija la audiencia en que deben
comparecer las partes (art. 417 1• 2) Y en caso de recurso uni·
lateral, el plazo dentro del cual ]a parte demandada debe ha-
cer su constitución (art. 417 1 ) ; además, si hay necesidad de
324 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

ello, nombra al curador especial para la representación en


juicio de la parte demandada (ibi).
Esta providencia tiene la forma del decreto. que se escri-
be al pie del recurso (art. 417 1 ) , o si el recurso (bilateral) ha
sido propuesto verbalmente (supra, D. 340), al pie del acta
correspondiente.

643. NOTIFICACION' y PCBLICACION DEL RECURSO.

Según el arto 4181 , "copia del recurso y del decreto del


presidente se notifica, por medio del secretario, a las partes
interesadas, y se comunica al ministerio público", al cual tam-
bién "se le comunica el acta a que se refiere el arto 415, se-
gundo apartado, con el decreto del presidente". Prescindien-
do de la observación de que objeto de la notificación es el re-
curso y no su copia, la cual no se notifica, sino que se entre-
ga, la fórmula no está exactamente coordinada con el arto
116; comoquiera que sea, teniendo en cuenta el empleo de las
dos diversas palabras "notificar" y "comunicar", hay que
entender que a las partes interesadas se les hace ciertamente
la notificación al cuidado (rectius, a instancia) del secreta-
rio, pero por el oficial judicial, y también que a la parte ac-
tora podrá entregársele sólo copia del decreto, sin necesidad
de la copia del recurso; en cuanto al ministerio público no es
ciertamente necesaria la obra del oficial judicial, razón por
la cual la entrega podrá hacérsele directamente por el secre-
tario o por medio de un sirviente, pero no bastaría que se le
hiciera una entrega por extracto.
Además, un extracto del recurso o del acta debe ser in-
cluido por extracto en la Hoja de los anuncios legales de la
provincia o en la Gaceta oficial, según que la litis esté o no
circunscrita a los trabajadores y a los empresarios de una
sola provincia.
Para estos actos la ley no prescribe plazo alguno por la
manifiesta confianza en la solicitud del oficio a cuya iniciati-
va se los encomienda; de todos modos, en el caso de recurso
unilateral estimo que la notificación, por efecto de la remi-
sión a las normas ordinarias (art. 4193 ; supra, n. 639), debe
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO 325

hacerse a la parte demandada de modo que se respete el pla-


zo para comrarecer, al cual, por lo demás, se remite expre-
samente en el arto 4191 (art. 166; in/ra, n. 644).

644. CONSTITUCION PE LAS PARTES.

La parte aetora se constituye mediante el depósito de


que habla el arto 416 (supra, n. 389); de la constitución de la
parte demandada se dice en el arto 419 1 que debe hacerse se-
gún las normas ordinarias, así que también respecto de la
constitución del actor hay que atenerse a ellas en lo que con-
cierne a la formación de los fascículos de parte y al contenido
de ellos (ibi).

645. INSTRUCCION.

Aunque no se lo diga expresamente, resulta de los artS.


420 y 421 que no se procede al nombramiento del juez ins-
tructor mientras las funciones instructorias son ejercidas por
el colegio entero.
Al presidente está encomendada la tentativa de concilia-
ción, que debe hacerse en la primera audiencia y repetirse
"en todo momento del proceso en que se manifieste la opor-
tunidad de hacerlo" (art. 420 1 ; cfr. arto 185 1• 2 ; supra, n. 61).
Aquí hay que destacar una grave incorrección en que se ha
incurrido en el arto 420 2 , en el cual se dice que "el acta de
conciliación tiene la eficacia de un contrato colectivo o de
un acuerdo económico", cuando no es más que el documento
y, por tanto, la prueba de la convención que en ella se repre-
senta.
La providencia con la cual se dispone la recepción de
pruebas (supra, n. 433), la pronuncia el colegio en forma de
ordenanza (art. 421 1 ) ; a la recepción provee el colegio o uno
de sus jueces delegado por él, con la ordenanza misma o con
otra posterior (ibi).
La discusión tiene forma oral y escrita (supra, n. 474).
La discusión escrita se hace mediante escritos "conteniendo
las conclusiones ya tomadas en audiencia (scilicet, en la au-
326 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

diencia de instrucción) y el desarrollo de las razones que les


asisten (art. 422:); no es necesaria, pero puede ser consen-
tida por el presidente si no ordena la discusión inmediata des-
pués de la clausura de la instrucción (ibi); si la consiente, el
presidente fija el plazo para el intercambio de dichos escri-
tos (art. 422; supra, D. 475); puesto que, según las normas
generales, el intercambio debe hacerse antes que la discusión
oral (art. 190), se comprende que el plazo tiene que vencer
antes del día para el cual se ha fijado ésta. La discusión oral
(supra, n. 476) se hace en la audiencia misma en que se rea-
liza la instrucción (art. 4221 ) . o en otra audiencia destinada
por el presidente "dentro de los diez días siguientes" (ibi).

elB. PRO"SUNCIAMIENTO.

A la deliberación de la decisión procede el colegio inme-


diatamente después de la discusión oral, por lo cual la au-
diencia queda suspendida y se reabre para la lectura de la
parte dispositiva con la cual se publica la decisión (art. 422·';
supra, n. 339). La redacción de los motivos, la copia y la fir-
ma se hacen a continuación, dentro de los quince días a par-
tir de la publicación, plazo en el cual, ciertamente no peren-
torio, debe ser depositado el documento en secretaría (art.
422') •
La sentencia se notifica a las partes y se comunica al
ministerio público, al cuidado del secretario, como el recurso
y el decreto de fijación de la audiencia (art. 4231 ; supra, n.
643); además, si "establece nuevas condiciones de trabajo ...•
se deposita también en las oficinas competentes a tenor de
las disposiciones vigentes" (scilicet para la eficacia de la re-
gulación colectiva; arto 4232 ) ; sólo con la publicación reali-
zada en las formas prescritas para el contrato colectivo dt':
trabajo la sentencia "adquiere eficacia" (art. 423:!), de don-
de hay que inferir que la eficacia determinada por la publi-
cación consistente en la lectura de la parte dispositiva en la
audiencia, se limita a su irrevocabilidad.
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO 327

647. IMl'¡;GNACIONES.

La sentencia colectiva. puesto que es pronunciada por la


magistratura del trabajo, que es una sección de la Corte de
apelación (8upra~ n. 115). no está sujeta a la apelación ordi-
naria, sino a la casación y a la revocación (art. 425); la ley
pone junto a éstas también la revisión, pero ya quedó demos-
trado que ésta no es en realidad una impugnación de la sen-
tencia (supra, n. 82). La ley no habla de la oposición de ter-
cero, de la cual, en cada una de sus fonnas, está excluida la
posibilidad, porque la sentencia colectiva, que no declara
cierta ni constituye relación jurídica alguna, no puede perju-
dicar a derechos de terceros.
El plazo para el recurso de casación es de quince días
(art. 426). Tanto este plazo como el ordinario para la revoca-
ción comienza a correr, en relación al ministerio público, a
partir de la comunicación de la sentencia (supra, n. 646),
salvo, en cuanto a la revocación, lo dispuesto por el arto 3261
(art. 427).

648. r:XTI:-:-CIO.l< DE.L PROCEDDo!lENTO.

La renuncia (supra, n. 512) o la deserción (supra) n.


514) no producen la extinción del procedimiento si el minis-
terio público, mediante recurso al presidente, declara querer-
lo proseguir todavía (art. 424; arto 145\ disp. apl.); la úl-
tima parte del arto 424, mal formulada, no significa que el
procedimiento deba proseguir sin las parles, sino que la in-
actividad de éstas no impide su prosecución; precisamente a
fin de provocar su actividad, según el art.145 2, disp. apl., "el
presidente dispone por decreto que se notifique el recurso
a las partes y dicta las providencias a que se refiere el primer
apartado del arto 417 del código".
328 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

CAPíTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO INDIVIDUAL EN MATERIA


DE TRABAJO (')

649. LITIS INDIVIDUAL DE TUABAJO.

Se llaman "controversias (litis; supra, D. 5) individuales


de trabajo" aquellas litis en que la pretensión 86 funda en
una relación de trabajo o en una relación afín, con determi~
nados caracteres (art. 429).
La noción de la relación de trabajo pertenece al derecho
material, a cuya teoría, por tanto, tenemos que remitir al
lector; aquí relación de trabajo se dice, según una conocida
terminología, en contraposición a relación de obra, pero según
la nueva fórmula del Código civil, habría de decirse, en cam-
bio, trabajo subordinado (art. 2239) o trabajo autónomo
(art. 2222); por la misma teoría se aprenderá también la
noción de la relación de empleo, la cual se contrapone a la
relación de trabajo en sentido estricto. La relación de tra-
bajo puede ser pública o privada. Si es pública, se trata la
litis con el procedimiento especial, si el trabajador está en-
cuadrado en las asociaciones sindicales (art. 429, n. 3), o si
la competencia para juzgar de ella no está deferida a un juez
especial (art. 429, D. 4). Si es privada, se trata la litis con
el procedimiento especial en cuanto dicha relación esté o pue-
da estar disciplinada por un contrato colectivo o por normas
a él equiparadas (art. 429, n. 1); también para la noción del
contrato colectivo y de las normas análogas acudirá el lector
al estudio del derecho del trabajo. Se comprenden entre las
"controversias individuales de trabajo" las litis '~entre tra-
bajadores y empleadores relativas a la inobservancia por
parte de estos últimos de los deberes de asistencia y provi-

(2) SATTA, Diritto proc. dv., pág. 282; ANDRIOLI, Commento, pág. 679;
JAECER, Diritto proc. dv., pág. 539; JAECER, Diritto proc. del lr;u;oro, en el
volumen, Il diritto del lavoro nel suoi ordino.menti speciali, Padova, Cedam,
1954.
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO 329

dencia derivados de contratos colectivos de trabajo o normas


equiparadas" (art. 459 2 ) ; esta norma, que parecería super-
flua, ha sido dictada para eliminar la duda sobre si tales litis
deben ser tratadas, en cambio, con el procedimiento especial,
del capítulo siguiente.
Relaciones afines a la relación de trabajo se consideran,
en orden al procedimiento especial, las relaciones de apar-
cería, de colonato parciario y de arrendamiento directo al
cultivador (pequeño arrendamiento) (art. 429, n. 2); estas
otras nociones son suministradas por la teoría del derecho
civil.

651}. CONCILTACION SI!'DICAL.

Antes de proponer la demanda, excepción únicamente de


las litis previstas por el n. 4 del arto 429, el actor debe hacer
denuncia de ella "a la asociación legalmente reconocida que
represente a la categoría a que pertenece" (art.430).
El procedimiento de conciliación sindical no atañe al de-
recho procesal, sino al derecho del trabajo.
Si no se le presenta la prueba de la denuncia hecha (art.
438; in/ra, n. 651) y no han transcurrido quince días a partir
de ésta, a menos que le sea producida el acta de la cual re-
sulte que no ha habido composición (cfr. arto 432), el juez
debe suspender el proceso (arta. 4332 y 445; infm, n. 654).

651. D.-TRODUCClO!'>.

La demanda se propone, como en el procedimiento ordi-


nario, ante el tribunal o el pretor (supra, ns. 386 y 489); ante
el pretor se la puede proponer verbalmente aun después del
plazo de que se habla en el arto 312 (art. 437).
La constitución de las partes se hace también según las
nonnas del procedimiento ordinario. El actor debe incluir
en el fascículo "copia del acta a que se refiere el art. 432, o
en su defecto, el documento que prueba la denuncia de la
controversia" (art. 4381 ; supra, D. 650).
Finalmente, según las normas ordinarias, se propone
330 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

también la intervención de las "asociaciones sindicales" (rec-


tius.. profesionales; arto 147, disp. apl.).

652. INSTRl"CCIOK

El juez instructor puede, en todo caso, aunque el pro-


cedimiento se despliegue ante el tribunal, invitar a las partes
a que integren o rectifiquen los autos (art. 439 2 ; supra.. n.
369).
Puede procurarse informaciones, sin las formas de la
prueba testifical, de las asociaciones sindicales que represen-
tan a la categoría a que pertenecen las partes, así como de
los oficiales de ellas "que participaron en el intento de con-
ciliación" (art. 440); la fórmula según la cual puede ser
dispuesta "la comparecencia personal" de los "representan-
tes" (rectius.. oficiales) del sindicato, manifiestamente im-
propia, debe entenderse en el sentido de que el juez tiene el
poder de hacerlos presentar ante él a fin de suministrarles no-
ticias y de ser interrogados; la interrogación se entiende que
debe hacerse a presencia de las partes.
Cuando el juez dispone "una comprobación técnica por
medio del inspector del trabajo" (art. 442; supra, ns. 120 y
(03), con la ordenanza "fija el término dentro del cual se
debe llevar a cabo" (art. 1461 , disp. apl.) ; dicha providencia
se notifica "por medio del secretario, al jefe de la inspección
corporativa competente, el cual nombra al funcionario dele-
gado para la comprobación" (art. 1462, ibi); éste, "al menos
cuatro días antes, debe dar, por medio del secretario, comu-
nicación a las partes del día, hora y lugar en que procederá
a la comprobación" (art. 146', ibi).
Cuando el conciliador remite el procedimiento al pretor,
según el arto 447 1, fija por ordenanza el plazo perentorio para
la reanudación (art. 1481, disp. apI.).
"El juez instructor, al remitir la causa al colegio para la
discusión, fija la audiencia a que se refiere el arto 190 (supra.,
n. 476), dentro de los veinte días siguientes" (art. 4481 ) ; este
plazo (puramente conminatorio; supra, n. 357) "en los pr<r
PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE TRABAJO 331

cesos referentes a controversias de destajo. .. se reduce a la


mitad" (art. 448 2 ) .

553. PRONUNCIAM1ENTO.

El consultor técnico expresa BU dictamen de viva voz


o por escrito, después de la clausura de la instrucción, "en
cámara de consejo, aun sin la presencie. de las parles" (arl.
441 2 ) ; ello quiere decir que cuando se requiera el dictamen
del consultor, antes de que el juez delibere la sentencia puede
proceder a la audición del consultor aun sin que las partes
estén presentes, pero puede también disponer que se llame a
éstas para asistir a ella, y en este último caso se realiza en
cámara de consejo, esto es, en audiencia secreta, un suple-
mento de la instrucción; el dictamen se documenta mediante
un acta separada (art. 4413), o bien mediante un informe
escrito preparado por el consultor (ibi), que se anexiona al
acta de audiencia (art. 149, di:;:p. apl.).
"En los procesos referentes a controversias sobre des-
tajo ... , la sentencia debe publicarse en la audiencia de dis-
cusión" (art. 4482 ; arto 150, disp. ap!.).

654. SUSPEXSION DEI. PROCEDIMIENTO.

Si es relevante para la decisión una norma colectiva y


está en curso un proceso colectivo concerniente a la aplica-
ción de ella (8upra~ n. 49), el p'rocedimiento es suspendido
por el juez hasta la definición del proceso colectivo (art. 444).
El procedimiento se suspende también cuando, por cual-
quier razón no haya sido experimentada la tentativa de con-
ciliación sindical, a fin de que ella tenga lugar; en la orde-
nanza de suspensión fija el juez el plazú para la reanudación
(arto. 445 y 451).
Un caso particular de suspensión del procedimiento se
da, finalmente, cuando se somete la litis al arbitraje de los
consultores técnicos según el art. 455 (supra, ns. 62 y sigtes..
120); propuesta oralmente (art. 151 1 , disp. apl.). por las
partes dicha instancia, "el juez instructor (o el pretor), si
considera que se puede remitir la decisión a los consultores....
332 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

invita a las partes a fOnTIutar las conclusiones que quieran


someter (rectius, proponer) a los consultores" (art. 1512 •
ibi) ; después pronuncia por ordenanza la remisión, "señalan-
do a los consultores un término perentorio para el pronuncia-
miento del laudo" (art.455 2 ), Si el pronunciamiento dellau-
do no se ha hecho dentro del término, el procedimiento puede
ser reanudado ante el juez "a instancia de la parte más dili-
gente (8cilicet~ de la parte a quien interesa la reanudación)"
(art. 457 1 ; arto 1521, disp. ap1.); el juez fija por decreto la
audiencia para la comparecencia de las partes (art. 1522 • disp.
apl.) y ordena su notificación, que debe hacerse a requeri-
miento de la parte que insta; a continuación provee a de-
clarar la decadencia de los consultores y a decidir la litis
(art. 4571 ). Si dentro de seis meses a partir del vencimiento
del plazo para el pronunciamiento del laudo no se propone
instancia de reanudación, se extingue el procedimiento (art.
457 2 ) .
655. Dlr(;GXAcro~P;S.

"Son inapelables las sentencias que han decidido una


controversia de valor no superior a cinco mil liras" (art.
452).
La apelación debe ser propuesta a la magistratura del
trabajo (art. 4501 ; supra, n. 115), aun cuando "el juicio de
primer grado se haya desarrollado con rito ordinario", siem-
pre que la sentencia se impugne "porque el pretor o el tribu-
nal consideró que la relación deducida en juicio no estaba
comprendida entre las previstas por el arto 429" (art. 450 2 ) ;
si en tal caso la cuestión antedicha se propone con apelación
incidental (supra, n. 531), el juez "por ordenanza, remite el
proceso" a la magistratura del trabajo (art. 450 2 ), fijando
con la ordenanza el plazo perentorio para la reanudación (art.
1482, disp. apl.).
El plazo para recurrir en casación es de treinta días
(art.454').
La intervención de las asociaciones profesionales puede
proponerse mediante contrarrccurso (supra, ll. 5871 también
en el juicio de casación (art. 443; arto 147, disp. apl.).
PROCEDIMIENTO EN !'.IATERIA DE TRABAJO 333

CAPiTULO TERCERO

DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIA DE PREVISIQN


y DE ASISTENCIA OBLIGATORIA

656. LITIS EN MAT~';([A DI> I'RI·:nSIO:~ O DE ASISTEXCIA 013LIGA'I'DlH.\.

Tales son las litis en que la pretensión se funda sobre las


"normas relativas a los seguros sociales, a los accidentes de
trabajo industrial y agrícola, a las enfermedades profesiona·
les, a las asignaciones familiares y a cualquier otra forma de
previsión y de asistencia obligatorias inherentes a las rela·
ciones indicadas en el arto 429" (art. 459 1 ). La razón de la
distinción entre este grupo de litis y las litis individuales de
trab3;jo, está en la diversidad, entre unas y otras, de uno de
los sujetos, que en las litis en materia de previsión y de
asistencia no es el empresario, sino el instituto de previsión
o asistencia; por eso el segundo apartado del arto 459 com-
prende, en cambio, entre las litis en materia de trabajo aque·
nas cuya pretensión se funda en la inobservancia de las obli-
gaciones de previsión o de asistencia por parte del empresario,
contra el cual, por tanto, se dirige la pretensión (supTa~ n.
649). Para un mayor esclarecimiento de las nociones aqui
sugeridas, remitimos al alumno a la teoría del derecho del
trabajo.

651. CONCILIACION ADMINISTRATIVA.

Puesto que las normas que regulan las diversas presta-


ciones de previsión o de asistencia obligatorias instituyen
procedimientos administrativos dirigidos a obteMr la auto-
composición de las litis concernientes a tales prestaciones, la
ley dispone que la demanda al juez "no puede proponerse
sino una vez que han sido agotados los procedimientos pres-
critos por las leyes especiales para la composición en el te-
rreno administrativo"; pero, puesto que tiene que preverse
también la inercia o el retardo del instituto en dar curso al
procedimiento, admite que, aun sin estar éste agotado, pueda
334 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

proponer la demanda una vez que "hayan transcurrido los


términos allí fijados" para su composición (art.460).

6~&. INSTRUCCION, Pltú~U;'<CIAMIENTO E IMPUQNACION.

Se extienden a este tipo de procedimiento, en lo concer~


niente a la instrucción, al pronunciamiento y a la impugna-
ción, las mismas derogaciones hechas al procedimiento ordi-
nario dictadas para el procedimiento individual en materia
de trabajo (arts. 464 y 465), con dos únicas diferencias: son
inapelables las sentencias que deciden una litis de valor infe-
rior, no a cinco mil liras, sino a diez mil (art. 466), Y no se
establece modificación alguna al plazo ordinario para el re-
curso de casación.

CAPíTULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO EN MATERIAS REGULADAS


POR NORMAS CORPORATIVAS

659. CONCJLIACIO:{ SINDICAL.

También en orden a las litis previstas en el capitulo


cuarto del título concerniente al procedimiento en materia
corporativa (supra, n. 638) la demanda debe ir precedida por
la denuncia a los fines de la conciliación sindical "cuando la
obligación (rectiusJ la carga) de la tentativa de conciliación
se establece por dichas normas" corporativas (art. 467).

660. SU8PENSION DEL PROCEDIMIENTO.

Se extiende también a este tipo de procedimiento la sus-


pensión por pendencia de un proceso colectivo "referente a la.
aplicación de la norma corporativa", sobre la cual se funda.
la pretensión (art. 470; supra, n. 636).
SUBTITULQ QUINTO

DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL (')

661. LIBERTAD DEL PROCEnIMIENTO.

"Las parles pueden establecer en el compromiso, en la


cláusula compromisoria (supra, n. 63), o por acto escrito
posterior (rectius, convep.ción probada mediante escritura),
siempre que sea anterior a la iniciación del juicio arbitral,
las normas que los árbitros deben observar en el procedi-
miento" (art. 816 1 ). l-<a regla fundamental del procedimiento
ante los árbitros es, por tanto, que el procedimiento se regula
según la voluntad de las partes, siempre que ésta se manifies~
te mediante el compromiso, la cláusula compromisoria o, en
general, mediante un acuerdo escrito anterior al primer acto
llevado a cabo por los árbitros para juzgar.
"En defecto de tales normas, los árbitros tienen la fa-
cultad de regular el desalTollo del juicio en el modo que con-
sideren más oportuno" (art. 8162); es ésta una aplicación
del principio de la libertad de forma establecido por el arto
121 (supra, n. 329). Las normas contenidas en los dos últi-
mos apartados del arto 816, uno de los cuales admite que "los
actos de instrucción (rectius, de recepción de las pruebas,
supra, n. 433) pueden ser delegados por los árbitros a uno
de ellos", y el otro que "sobre todas las cuestiones que se
presenten en el curso del procedimiento (incidentes, suprfJ,
n. 421) antes del pronunciamiento del laudo, los árbitros pro-
veen mediante ordenanza no sujeta a depósito y revocable,

Guida pratiea, pág. 252; SATTA, Diriuo proc. cil1., pig. 621.
(1) SATTA,
JAEGER,Diritto proc. elv., pág. 817; ANDRIOU, Commento, 111, pilg. 556;
LuGO. Manuale di dir. proc. civ., pig. 373.
336 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

salvo en el caso previsto en el arto 819". no tienen carácter


imperativo, de manera que las partes pueden derogar a ellas
dictando a los árbitros prescripciones diversas o los mismos
árbitros pueden considerar oportuno, ya proveer colegialmen-
te a la recepción de las pruebas, ya resolver los incidentes
mediante una sentencia.
Límites a la libertad de las partes o de los árbitros en
la regulación del procedimiento, están establecidos en cambio:
a) en lo que concierne al contradictorio, el cual debe
ser en todo caso garantizado, asignando "a las partes los tér-
minos para presentar documentos y memorias, y para expo-
ner sus réplicas" (art. 8163 ) ;
b) en lo que concierne a la suspensión del procedimiento
arbitral que los árbitros deben disponer, "si en el curso del
procedimiento surge una cuestión (prejudicial de mérito;
supra, n.13), que a tenor del arto 806 (supra, n. 64) no puede
constituir objeto de juicio arbitral. .. cuando consideren que
la decisión de dicha cuestión tiene importancia para el juicio
encomendado a ellos ... " (art. 819 1 ) ;
e) en lo que concierne al tiempo, lugar, contenido y modo
de la denuncia (intra, n. 662);
d) en lo concerniente a las impugnaciones (intra, n.
665).

662. PRONUNCIA~nENTo.

Del pronunciamiento la ley regula el objeto, el tiempo,


el lugar, el modo y el contenido.
a) Consiguientemente a la instrucción, los árbitros pro-
veen sobre las demandas de las partes; su providencia toma
el nombre de laudo; la diferencia entre la fórmula del nuevO
código y la del código abrogado, que hablaba de sentencia
(arts. 21 y sigtes.), se debe a que de suyo, sin la homologa-
ción, la providencia no tiene eficacia de sentencia (intra,
n. 664), la cual, pues, es más que el laudo, ya que a él se
agrega el decreto del pretor (ibi). El laudo puede ser o no
ser una decisión (supra, n. 311) ; no lo es cuando, por ejem-
plo, los árbitros, r~conociendo que la litis no entra en la cláu-
PROCEDIMIENTO ARBITRAL 337

sula compromisoria, se niegan a juzgar (pronunciamiento


negativo; supra, n. 481). El laudo decisorio puede ser pro~
nunciado en una o más veces, esto es, como una sentencia,
así como puede ser un laudo interlocutorio.
b) El pronunciamiento, para que el laudo sea eficaz,
debe hacerse dentro de un plazo, que comienza a correr a
partir de la aceptación del nombramiento por parte del ár~
bUro, o si los árbitros son varios, a partir de la aceptación
de aquel de los árbitros que- aceptó el último. La duración
del plazo la eRtablecen las partes mediante el compromiso, la
cláusula compromisoria o una convención aparte, o en el caso
previsto por el arto 455, mediante la ordenanza del juez (art.
456 2 ); en defecto de determinación convcnciona~ el plazo
dura noventa días (art. 820 1 ). Cualquiera que sea su dura-
ción y cualquiera que sea el desarrollo del juicio, el plazo no
cambia, a menos que deban "ser asumidos medios de prueba
(rectius, deba procederse a la recepción de pruebas; supra,
n. 433) ", en cuyo caso, si los árbitros hacen de ello objeto de
una orden especial, el plazo puede prolongarse, por una sola
vez, en noventa días (art. 8202 ), o a menos que muera alguna
de las partes (art. 8203 ), caso en el cual se prolonga por
treinta días; pero pueden disponerse prórrogas, en cualquier
número y de cualquier duración, por acuerdo de las partes,
que debe resultar por escritura; además, si no obstante el
vencimiento los árbitros han pronunciado el laudo y "antes
de la deliberación resultante de la parte dispositiva suscrita
por la mayoría de ellos (rectius, antes de que los árbitros o
por lo menos la mayoría de ellos hayan firmado la parte
dispositiva)" alguna de las partes "no ha notificado (vale
para esta notificación el principio de la libertad de forma;
supra, n. 329) a las otras partes y a los árbitros que pre~
tende hacer valer su decadencia" (idest, que no piensa prestar
aquiescencia al laudo), el plazo queda tácitamente prorroga-
do en lo que sea necesario para incluir en el procedimiento
(art.821).
Dentro del plazo antedicho debe llevarse a cabo el pro~
ced!miento arbitral con el pronunciamiento del laudo defini-
tivo (firma del laudo por la mayoría de los árbitros; argo ex
338 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVn.

arto 821); por tanto, aunque se pronuncie un laudo interla-


cutaria, no se sigue de ello alteración alguna del plazo. El
plazo se suspende (supra, n. 357) si alguno de los árbitros
es recusado (art. 820 1 ). o si se suspende el procedimiento en
el caso previsto por el arto 819 1 (art. 8192 ), y se interrumpe
"cuando hay que proceder a la sustitución de los árbitros"
(art. 8201 ; supra, ibi) ; pero si cuando cesa la suspensión el
período "que falta por correr tiene una duración inferior a
veinte días", el plazo "se prorroga de derecho hasta que al-
cance dichos veinte días" (art. 8192 ); esta norma, dictada
expresamente para la hipótesis de suspensión del plazo, de-
terminada por suspensión del procedimiento, se aplica por
analogía a toda otra hipótesis de suspensión.
c) "El laudo debe ser pronunciado en el territorio de la
República" (art. 824) ; esta norma, que excluye el pronun-
ciamiento, no sólo en territorio extranjero, sino hasta en
territorio colonial, no tiene acaso una razón plaus~ble, ya que
basta a las exigencias de la territorialidad del acto jurisdic-
cional el depósito para la homologación, que debe necesaria-
mente hacerse en Italia.
d) El laudo "lo deliberan por mayoría de votos los ár-
bitros reunidos en conferencia personal, y se lo redacta des-
pués por escrito" (art. 823 1 ) ; en esta fórmula sólo se consi-
dera la hipótesis del laudo colegial, pero se infiere de ella
fácilmente también el régimen del laudo singular.
Si el árbitro es único, la única prescripción es que el
laudo debe ser escrito; en el mismo artículo se alega que la
escritura debe ser fechada y firmada (art. 8232 , ns. 5 y 6;
8upra, n. 339).
Si 108 árbitros son más de uno, a la escritura debe pre-
ceder la deliberación (supra, n. 343), de la cual la ley dice
únicamente que se hace "por mayoría de votos de los árbitros
reunidos en conferencia personal"; esto quiere decir que se
debe celebrar una sesión en la cual debe intervenir cada uno
de los árbitros, y que en el caso de disentimiento entre ello::;
vale la opinión de la mayoría (absoluta; supra, ibi); no ha-
biéndose hecho ninguna otra prescripción por la ley, se en-
tiende que es lícito a los árbitros seguir normas distintas de
PROCEDIMIENTO ARBITRAL 339

las dictadas para la deliberación de los jueces, con tal de que


respondan al principio de la congruencia. También el docu-
mento del laudo colegial debe ser fechado y firmado por todos
los árbitros; por 10 demás, la exigencia de la firma queda
atenuada por la norma contenida en el arto 8233 •
e) El contenido del laudo es análogo al de la sentencitJ
de 108 jueces (8upra~ n. 339); del cotejo entre el arto 8232 y
el arto 1322, surge que no es necesaria la indicación de los
defensores (art. 8232 , n. 1), ni la del desenvolvimiento del
proceso, a la cual se sustituye "la indicación del acto de com-
promiso o de la cláusula compromisoria y de las cuestiones
respectivas" (art. 8232, n. 2), y que la exposición de los mo-
tivos, mientras no es necesario que distinga los motivos de
hecho de los motivos de derecho, en lugar de tener que ser
"concisa", puede ser "sumaria" (art. 8232, n. 3); de "cues-
tiones" habla la ley en consideración al uso, según el cual en
el compromiso, en vez de que cada una de las partes propon-
ga una o más demandas, las partes formulan de común acuer-
do una o más cuestiones (supra~ n. 13), pero no se excluye,
en cambio, que en el compromiso se propongan verdaderas
y propias demandas; incluso en el caso de cláusula compro-
misoria (supra, n. 63), si en orden a ésta no estipulan las
partes un compromiso cuando surge la litis, ocurre necesaria-
mente que acuden a los árbitros mediante una demanda, por
lo cual la ley debe entenderse en el sentido de que el laudo
debe indicar también las demandas de las partes si éstas sus-
tituyen o integran la indicación de las cuestiones, en cuanto
a la exposición de los motivos, el adjetivo "sumaria", que
sustituye a "concisa", se refiere más bien a la calidad que a
la cantidad, e indica la suficiencia de un recurso cuyo razo-
namiento de todos modos se deje entrever, y que guió a los
árbitros en su resolución.

S63. CORRECCION DEL LAUDO.

"La corrección de la sentencia (scilicet, laudo homolo-


gado; 8upra~ D. 371) de los árbitros se puede pedir, en loa
easos indicados en el arto 287 (supra, n. 371), al pretor del
340 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

lugar donde se la depositó (rectiU8, en cuyo poder se la haya


depositado)" (art. 8261 ; infra, n. 664).
El procedimiento y la providencia de corrección se rigen
por las normas ordinarias (art. 8262 ; supra, ns. 372 y 487).

664. BOMOLOGA.CION DEL LAUDO.

Para que el laudo adquiera "eficacia de sentencia", el


pretor "del lugar en que ha sido pronunciado". o en el caso
previsto por el arto 455, el juez que dispuso la remisión de la
litis a los árbitros, debe homologarlo (art. 8251• 8 ; supra, n.
360). La homologación tiene la finalidad de declarar la cer-
teza de su "regularidad formal" (art. 8252 ; supra, n. 361). es
decir,la observancia de las normas que disciplinan su forma;
deben comprenderse entre éstas también las prescripciones
relativas al tiempo y al lugar del pronunciamiento, ya que
tales requisitos entran en la forma en sentido amplio; por
ello no debería ser homologado un laudo pronunciado fuera
de Italia, o después del vencimiento del plazo previsto por el
arto 820; no podría, en cambio, el pretor llevar a cabo su in-
vestigación sobre el tema de la competencia de los árbitros
o de la regularidad del procedimiento, ya que la ley habla
claramente de "regularidad formal del laudo". Este límite a
la función de la homologación, más que a. una seria razón
técnica, es debido a la imitación del código anterior.
A los fines de la homologación, "el laudo debe ser depo-
sitado por uno de los árbitros en original ... , en el término
perentorio de cinco días a contar de la fecha de suscripción
(rectius? a partir de su fecha, es decir, de la fecha de su
deliberación, que coincide con la fecha del documento), en
la secretaria de la pretura" antedicha (art. 8251 ) , o en el
caso previsto por el arto 455, en la secretaria del oficio judi-
cial ante el cual estaba pendiente el procedimiento (art.
45&); el depósito no es temporal, a fin de que el documento
pueda ser allí custodiado, ya que con la homologación el laudo
adquiere eficacia de sentencia; siendo el compromiso, la cláu-
sula compromisoria o los actos ulteriores de los cuales resul-
ten las cuestiones (rectius) las demandas de las partes), ne-
PROCEDIMIENTO ARBITRAL 341

cesaríos para la verificación de la validez del laudo y, por


tanto, también de los documentos respectivos, lo mismo que
del laudo, siendo oportuna su custodia, también de ellos está
prescrito el depósito (art. 8251 ); que el depósito deba ha-
cerlo uno de los árbitros (no estando prescrito que 10 haga
"personalmente" él, podría el árbitro delegarlo en un man-
datario suyo, siempre que lo provea del documento del man-
dato, el cual habría de ser también depositado) yen el plazo
perentorio de cinco días, constituye una cautela encaminada
a impedir que un documento tan importante escape de las
manos de los árbitros o quede por mucho tiempo fuera del
archivo judicial. El depósito hecho según las prescripciones
de la leyes una condición (supra, n. 359) para la homologa-
ción; la fórmula del arto 8252 , según la cual el pretor debe
comprobar. antes incluso que la regularidad formal del laudo,
la "oportunidad del depósito", debe interpretarse extensiva-
mente, cual si estuviese escrito, según la intención del legis-
lador, "regularidad" en lugar de "dentro de tiempo", ya que
evidentemente el laudo no debe ser homologado, no sólo si el
depósito fue tardío, sino tampoco si no fue hecho por uno
de los árbitros o no va acompañado del depósito de los demás
documentos necesarios, o no se lo ha hecho en la secretaria
de la pretura competente. Puesto que no está prescrito que
del depósito se levante acta (supra, n. 345). el secretario
podría tomar constancia de él aun mediante una anotación
al pie o al margen del laudo, o hasta en el registro de secre-
taría.
La homologación se hace por decreto (supra, n. 341).
en el cual el pretor "declara ejecutivo" el laudo (art. 8252 );
el decreto sería igualmente eficaz si en vez de la fórmw"
"declara ejecutivo", contuviese otra equivalente (supra, n.
325). "Del depósito y de la providencia del pretor se da
noticia por la secretaría a las partes en los modos estableci-
dos en el arto 133, segundo apartado" (art.8254 ) .
"Contra el decreto del pretor que deniega la ejecutorie-
dad del laudo, se admite reclamación (se entiende, de alguna.
de las partes) mediante escrito (que debe proponerse en el
plazo de quince dias a partir de la comunicación del decreto;
342 INSTITUCIONES DEL PROCESO C:rvn.

arto 196, disp. apI.) al presidente del tribunal, quien provee


por ordenanza no impugnable, oidas las partes" (art. 825~);
que la providencia sobre la reclamación tenga forma de orde-
nanza, se debe al contradictorio, según el criterio por mí cri-
ticado (8Upra~ n. 342); la reclamación debe ser propuesta en
el plazo de quince días a partir de la comunicación del de-
creto que niega la homologación (art. 196. disp. ap1.). Si se
niega la homologación del laudo de los consultores técnicos
(art. 455). se propone la reclamación al presidente de la
magistratura del trabajo (art. 456 2 ; supra, n. 115).

665. IMl'UGNACION DE:L LAUDO.

"La sentencia arbitral queda sujeta solamente a la im-


pugnación por nulidad y a la impugnación en revocación....
(art. 827; cfr. arto 458), no obstante cualquier renuncia (arta.
8291 y 831 1 ). El procedimiento de impugnación se desarrolla
como un procedimiento ordinario.
a) La impugnación por nulidad es un nuevo examen
(apelación) extraordinario (supra, n. 521), puesto que el
juez a quien se la propone, no se limita a juzgar acerca de la
nulidad, sino que, si la contempla, decide la litis ("pronuncia
también sobre el fondo"), o "si para la decisión del fondo
es necesaria una nueva instrucción (y el juez es colegiado),
... remite por ordenanza la causa al instructor" (art. 8301 );
la nulidad del laudo, o mejor, la existencia de los vicios indi-
cados en el arto 829, constituye el presupuesto y, por tanto,
el limite del nuevo examen, razón por la cual se tiene que
hablar aquí de motivos de la impugnación, como se habla de
ellos respecto de la casación (supra, n. 575) o respecto de
la revocación (supra, n. 614). El carácter de apelación, re-
conocido aquf a este tipo de impugnación está confirmado por
la norma sobre la competencia, contenida en el arto 8282~
según la cual la impugnación se propone al juez ordinario
de grado superior a aquel en lugar del cual juzgaron los
árbitros.
Loa motivos de la impugnación por nulidad atañen: a)
PROCEDIMIENTO ARBITRAL 343

al compromi8o~ /3) a los árbitro8~ y) al procedimiento, o final-


mente 8) al laudo.
ad a) La impugnación por nulidad se admite "si el com-
promiso es nulo" (art. 8291, n. 1). Puesto que el compro-
miso es un acuerdo procesal (supra~ n. 298), de su nulidad
se juzga según las reglas particulares que lo disciplinan
(supra, n. 63), Y en cuanto éstas no dispongan, según las
reglas generales acerca de los actos del proceso (supra, ns.
313 y sigtes.).
ad P) La impugnación se admite "si la sentencia la pro-
nunció quien no podía ser nombrado árbitro a tenor del arto
812" (art. 8291, n. 3; supra~ n. 65), o si alguno de los árbitros
no ha sido nombrado "con las formas y en los modos pres-
critos" en los capítulos primero y segundo del título corres-
pondiente al procedimiento arbitral (art. 8291 , n. 2; supra,
ibi); pero este último vicio queda sanado por la aquiescen-
cia de las partes en el juicio arbitral (art. 829 1, n. 2).
ad y) La impugnación se admite "si en el procedimiento
no se observaron las formas (rectius, las normas) prescritas
bajo pena de nulidad para los juicios, cuando las partes ha-
bían establecido su observancia a tenor del arto 816 Y no se
sanó la nulidad" (art. 8291, n. 7; supra, n. 661); a fortiori
debe entenderse admitida también cuando, aun no habiendo
establecido las partes la observancia de las normas comunes
del procedimiento, hayan sido violadas aquellas normas fun-
damentales cuya aplicación está en todo caso impuesta a los
árbitros.
ad 8) La impugnación se admite:
aa) "si el laudo se lo pronunció después del vencimiento
del término indicado en el arto 820, salvo lo dispuesto por el
arto 821" (art. 8291, n. 6; supra, n. 662);
bb) "si la sentencia (rectius, el laudo) no contiene los
requisitos indicados en los ns. 3, 4, 5 y 6 del arto 823" (art.
8291, n. 5; supra, n. 662); en cuanto al defecto de motivación,
que es en la práctica una de las causas más frecuentes de
impugnación del laudo, repase el lector las advertencias he-
chas en el n. 576;
cc) "si la sentencia (rectius, el laudo) no se la depositó
344 INSTITUCIONES DEL PROCESO CrvIL

dentro del término establecido por el arto 825" (art. 8291 ,


n. 5; 8upra~ n. 664); por analogía también si en el depósito
no se han observado las demás reglas previstas por el arto
825;
dd) "si la sentencia (rectius, el laudo) pronunció fuera
de los límites del compromiso o no pronunció sobre alguno
de los objetos del compromiso o contiene disposiciones con-
tradictorias, salvo la disposición del arto 817" (art. 8291, n.
4); el pronunciamiento excesivo (fuera de los límites del
compromiso) se resuelve en la hipótesis de la incompetencia
(cfr. arto 817; r6ctius, de defecto en 108 árbitros de la potes-
tad cuasi jurisdiccional a ellos atribuida). la cual queda sa-
nada, según el arto 817, por la aquiescencia de cada una de
las partes a las conclusiones de las otras, en cuanto éstas sean
exorbitantes de los límites del compromiso o de la cláusula
compromisoria; el pronunciamiento defectuoso (defecto de
pronunciamiento sobre alguno de los objetos de compromiso)
se resuelve, a su vez, en el ejercicio incompleto de la potestad
atribuida a los árbitros dentro del plazo establecido, y de ello
se sigue la nulidad del laudo por cuanto, de lo contrario, acer-
ca de la litis deducida en el compromiso o en la cláusula de-
berían juzgar en parte los árbitros y en parte el juez onli-
nario, lo cual no parece conforme a la voluntad de las partes;
finalmente, el contraste entre las disposiciones, en cuanto
alguna de ellas elida a la otra, se resuelve en la inexistencia.
del laudo (supra) D. 363);
ee) "si los árbitros, al juzgar, no observaron las reglas
de derecho, salvo que las partes los hubiesen autorizado para
decidir según equidad o hubiesen declarado no impugnable
el laudo" (art. 8292); a la inobservancia a las reglas del de-
recho debe atribuirse el mismo valor que a la "violación ()
falsa aplicación de normas de derecho", de que se habla en el
arto 360\ n. 3 (supra) D. 577). Esta norma no podría exten-
derse por analogía al caso inverso, en que los árbitros, inves-
tidos del poder de juzgar según equidad, hayan juzgado según
el derecho.
Aquí se detiene, según el arto 829, la enumeración de-
los motivos de la iÍnpugnación por nulidad de la sentencia_
PROCEDIMIENTO ARBITRAL 345

arbitral; pero hay otro que se infiere con certeza de la inter-


pretación analógica del arto 797 1 , n. 7; si a la sentencia ex-
tranjera no se con&iente eficacia en Italia cuando contenga
"disposiciones contrarias al orden público italiano". y si aun
en tal caso no puede tener eficacia en Italia la ley italiana
(art. 21, disposiciones preliminares), no se podria admitir
que se la atribuyese, en cambio, en la misma hipótesis, a un
laudo arbitral; si se hubiese detenido la atención en esta ma-
teria durante la elaboración del código, se hubiera podido
seguir de ello una ampliación del control del pretor en sede
de homologación, pero puesto que los limites impuestos por
el arto 825 a dicho juicio excluyen que el contraste del laudo
con el orden público pueda ser denunciado, se impone la so-
lución aquí sostenida. La otra duda, referente a la aplicación
analógica al laudo arbitral del arto 7971, n. 5, y según la cual
no debe reconocerse eficacia a la sentencia extranjera "con-
traria a otra sentencia pronunciada por un juez italiano",
se resuelve, en cambio, en sentido negativo por defecto de
eadem ratio, esto es, de identidad de la relación entre sen-
tencia extranjera y sentencia nacional con la relación entre
la sentencia del juez ordinario y el laudo de los árbitros.
Advierta también el lector que los vicios que, según el
arto 825, deberían impedir la homologación del laudo, en
tanto constituyen motivo de impugnación por nulidad en
cuanto, ello no obstante, haya sido homologado el laudo; en
efecto, la falta de homologación excluye al laudo eficacia de
sentencia, y no habría en tal caso sentencia alguna que
impugnar.
También para la impugnación ahora considerada del
laudo arbitral están establecidos dos plazos aceleratorios (su-
pra, n. 357): un plazo máximo, que tiene la duración de un
año y comienza a correr a partir de la fecha de la providencia
de homologación (art. 8283 ; supra, n. 664); Y un término
menor, de treinta días, que comienza a correr a partir de la
notificación (que debe hacerse según las reglas ordinarias,
su/pra, ns. 347 y 486) del laudo (art. 8281 ).
b) Aunque se admita la revocación "en los casos indi-
cados en los us. 1, 2, 3 Y 6 del arto 395" (art. 831; supra,
346 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

n. 614). esto es, por los mismos motivos que el procedimiento


ordinario, sin embargo, puesto que se la propone, no ante
los árbitros mismos, sino ante "el pretor, el tribunal, o la
Corte de apelación del lugar en que se depositó la sentencia,
según las normas establecidas en el arto 828" (art. 831). más
que el carácter de la reparación presenta el del nuevo eza..
men limitado (wpra, ns. 521 y sigtes.) y, por tanto, una
estructura análoga a la impugnación por nulidad, con la úni-
ca diferencia de que se consiente el nuevo examen, no por
verdaderos y propios vicios, sino por anomalías del proce-
dimiento.
La remisión genérica a las "formas establecidas en el
libro segundo", que se hace en el arto 831, induce a admitir
que pueda proponerse la revocación también por el ministerio
público en la hipótesis prevista por el art. 397.
También el plazo para la revocación está regulado por
las normas ordinarias (art.8311 ).
INSTITUCIONES
DEL
PROCESO CIVIL
COLECCION
CIENCIA DEL PROCESO
DIRECfORES

t HUGO ALSINA t EDUARDO J. COUTURE


P .... fe!lO't de D<:rrecl>o Prooeal'¡ de PrO!"SOr de Dor&eho 1'rooo...1 d"
la Unl ....... idad d. Bu_os AIrea la Un;,.euidad de llont8vid....

ALFREDO VELEZ MARlCONDE SANTIAGO SENTIS MELENDO


ProfMOr de Dorad... Prooesal Penal Pr"f.lor de D8'I'echo Procesal Ci"il
de la U"¡,, ...id .. d d" Córdoba d" la Uni ....... idad da L. )?late

38

EDICIONES JURIDICAS EUROPA-AMERICA


BUENOS Amn
FRANCESCO CARNELUTTI

INSTITUCIONES
DEL

PROCESO CIVIL
'l"RADlJCCION DE LA Q01NTA. EDICION ITALIANA POR

SANTIAGO SENTIS MELENDO

VOLUMEN m

EDICIONES JURIDICAS EUROPA-AMRRICA


El p:esente volumen constituye la traducción de la obra itallan.
16tituziord del procuso ciui~ itaIUmo, quinta edizione emendata _
aggi.olllata, volumen tercero, publicado por Soco ed. del "Foro
Italiano", Roma. 1956.

Copyrigbt by
EDICIONES JURÍDICAS EUROPA·AuÉRtCA

Balcarce 226
Buenos Ain:s
1960

Queda hecho el depósito


que exige la ley.
INDICE SUMARIO

TiTULO TERCERO

DEL PROCEDIlIfIENT() DE EJECUClON

666. Programa ......•. 1

SUBTÍTULO PRIMERO
DE LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO
aS7. División ...........•.....•........................... 2
CAPÍTULO PRIMERO. - Da la introducción
668. Introducción del procedimiento ejecutivo .....
....... .

4
669. Notüicación del título ejecutivo ...... . 5
670. Precepto .............•....•................. 7
671. Plazo para cumplir ..
672. Perención del precepto
673. Prestadn de la caución
. .............. .
.......... .
.......... .

10
11
CAPÍTULO S>:CUl'.'DO. - De la expropiación forzada en general 11
674. División ...............•..•..•............•......... 11
SECCIÓN 1. -- Del pl(Jcedimj"nlo en general 12
675. Juez de la ejecución ............... . 12
676. Audiencia de las partes y de los terceros interesados 13
677.
678.
679.
Forma de las instancias .........•................
Forma de las providencias
Forma de las audiencias ...
,.
14
14

,.,.
680. Fasciculo de la ejecución .. 15
681. Notificación y comunicación
682. Publicación de los avisos ........ . ....... .
SECCIÓN II. - Del embargo .... . 18
683. Función del embargo . _ ......... . 18
684. ExclusiÓn del embargo
685. Exención del embargo ......... .
686. Elección de los bienes a embargar
............... .
,.
19

20
687. Estructura del embargo ............ . 21
688. Eldensión del embargo 22
689. Eficacia del embargo ... . 22
690. Conversión del embargo .. . 2.
691. Reducción del embargo ' .. 2'1
692. Perención del embargo .. 28
693. Declaración de la pertenencia de los bienes embargados del
deudor ................................................ . 28
694. Concurso c:::;e er.lb2..go y secue~t,·o ..... . 29
VIII INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

SECCiÓN III. - De la intervención de los acreedores .......... . 31


695. Aviso a los acreedores inscritos...... . ..... '. 31
696. Requisitos y efectos de la intervención ....... . 32
SECCIÓN IV. - De la liquidación del actilX) ..................... . 34
697. Liquidación de los bienes embargados ............. .
698. Administración legal de los bienes embargados
3'
35
699. Venta de los bienes embargados 37
700. Venta con subasta 37
701. Venta sin subast·· 39
702. Asignación ..............•.......... 39
703. Eficacia de la venta o de la asignación 40
704. Enajenación forzada de bienes ajenos ..... . 42
705. Incumplimiento del comprador o del asignatario '5
706. Administración judicial ........ . 47
707. Masa activa de la expropiación ... . 48
708. Cesación de la liquidación del activo 49
709. Custodia de la masa activa ...•....
SECCIÓN V. - De la li(!zúd"ción dEl pasil'O ... .
'9
50
710. Masa pasiva ..................... . 50
711. Formación de la masa pasiva simple 51
712. Formación de la masa pasiva compkjn 51
713. Verüicación de los créditos .......•...
SECCIÓN VI. - De la atribución de lo obtmido
714. Atribución de lo obtenido ........... .
,.
53

53
715. Distribución de lo obtenido 54
716. Atribución parcial .................................... . 55
CAPÍTULO TEACERO. - De la expropiación de los bienes muebles en
poder del deudor .................. . .......... . 56
717. Objeto de la expropiación mobiliaria ..................... . 56
718. Expropiación mobiliaria en poder del deudor o en poder de
terceros ............................................ . 57
719. Expropiación de bienes muebl€s en podf"r del d('udor 59
SEcmóN l. - Del Embargo. '.' .. ' ....... . 61
720. Búsqueda de los muebles a emhargr.r 61
721. Asistencia del acreedor ............ . 62
722. Elección de los muebles a embarga,' 63
723. Exclusión de muebles del embargo .... 63
724. Estimación de los muebles emb?l·gado~ 63
725. Inyunción al deudor ............. . 64
7~6. Custodia de los muebles embargado; 64
727. Tiempo del ernbargo 65
728. Acta del embargo .... 65
729. Fascículo de la ejecución 65
730. Embargo acumulativo 66
731. Embargo sucesivo 66
732. Embargo sustitutivo .............. . 67
733. Goce y disposición del bien embargado 68
SECCIÓN n. - De la liquidación del actiuo ........ . 69
734. Modos de la liquidación de los bienes embargados 69
735. Instancia de liquidación ........ . 69
736. Audiencia de las partes 69
737. Ordenanza de asigna ... i'in 70
738. Providencia de vent:- 71
739. Venta sin subasta 71
740. Venta con subasta ... 73
741. Deserción de la suba~t~., 74
742. Tiempo de la venta 75
INDlCE SUMARIO IX

SECCiÓN 111. - De la liquidación del pasivo r de la atribución de lo


obtenido . ...................... . 75
743. Instancia de atribución ....... . 75
744. Formación de la masa pasiva ... . 76
745. Ordenanza de atribución ................................ . 76
CAPiTULO CUARTO. - De la expropiación de bienes muebles en poder
de tereeros ............................................ . 77
746. Búsqueda de bienes muebles del deudor en poder de terceros 77
747. Embargo de muebles en poder de terceros
748. Declaración del tercero ......
......... .
. ......... .
7'
81
749. Efectos de la declaración del tercero ................. . 52
750. Juicio en torno a la existencia o a la pertenencia de los bie-
nes embargados 83
751. Embargo sucesivo .... . .......... . SS
752. Obligaciones del tercero embargado ..... 86
753. Liquidación del activo y atribución de lo obtenido 88
754. Liquidación del pasivo ........................ . 8.
c;.u.truLO QUINTO. - - De la expropiación de los bienes inmuebles 90
755. Objeto de la expropiación inmobiliaria 90
SECCIÓN l. _ Del embargo 90
756. Forma del embargo 90
757. Fasciculo de la expropiación 92

.
758. Reducción del embargo ...•... 93
759. Custodia del inmueble embargado ........ . 93
760. Embargo sucesivo ...................... . 93
761. Goce y disposición del inmueble embargado
762. Cancelación del embargo ....... . 96
SECCiÓN II. _ De /0 liquidación del acti¡'o 96
763. Modos de liquidación ........ . 96
764. Aviso a los acreedores inscritos 97
765. Instancia de venta ........ . 97
766. Audiencia de los interesados 98
767. Estimación del inmueble ..
768. Determinación de los lotes
'9
100
769. Ordenanza de venta. .......... . 100
770. Ordenamm de venta sin subasta 100
771. Ordenanza de venta con subasta 101
'172. Ofertas de adquisición ....... . 102
773. Legitimación para la oferhl .......... . 102
774. Caución del oferente ....... . 105
775. Venta sin subasta 105
776. Venta en subasta .... 10'
777. Aumento de la sexta. parte .......... . 109
778. Declaración de la perfección o de la deficiencia de la venta 111
779. Subasta desierle ....... . 111
780. Asignación ...... ' ........ . 112
781. Nueva subasta ....... . ...... . 113
782. Administración judicial 113
783. Incumplimiento dcl comprador .. . 116
'184. Formación de la masa activa ...... . 116
SECCIÓN III. _ De la liquidación del pns"."Q 117
785. Formaci6n de la masa pasiva ........ . 117
786. Greduación de los créditos concurrentes 118
'187. Plan de distribución ...................... . ....... . 11.
CAPÍTULO SEXTO. - De la expropiaeión de bienes irnUvisos 121
788. El[Jlropiación de bienes indivisos ....... . 121
789. Embargo de la cuota 122
x INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

190. Liquidación de la cuota ................................• 123


CAPtrULO SÉPTIMO. - De la espropiaclón contra el tercero . 126
191. Expropiación contra el tercero ...•.•..•.................. 126
792. Legitimación pasiva para la expropiación contra el terceto 128
793. Contenido del precepto .....•......••.••......••..•••..... 128
794. Venta al tercero del inmueble embargado ... 129
794 bis. Concurso de acreedores .......•.............. 129
CAPíTULO OCTAVO. - Del libramiento lorzado .......... . 130
195. Libramiento forzado ................... . .......... . 130
796. Legitimación pasiva para el libramiento forzado 131
797. Precepto para el libramiento .........••..... 132
798. Asistencia de las partes................ . ....... . 132
'199. Aviso de libramiento..... ............ . ....... . 133
800. lnyunción de libramiento .. 133
801. Desalojo del inmueble entregado .................. . 13'
802. Impedimento para el libramiento 135
803. Costas del libramiento ........... . 13.
CAPiTULO NOVENO. - De la transformación forzada 136
804. Transformación forzada .................. . 136
805. Titulo ejecutivo ....... . ...... . 137
806. Contenido del precepto 138
807. Determinación de! modo de b transformación 138
808. Ejecución de las obras ........ , .....•....... 139
809. Costas de la transformación 139

SUBTÍTULO SEGUNDO

DE LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO


810. Justicia, regularidad y congruencia de la ejecución ... . 140
811. Oposición al pr~so ejecutivo ................... . 142
812. Clasificación de la oposición ................. . ....... . 143
CAPiTULO PRIMERO. - De la oposición a la ejecución .. 144
813. Función de la oposición a la ejecución ....... . ......... . 144
814. Límite de la oposición a la ejecución .. . 146
815. Legitimación activa para la oposición 147
816. Legitimación pasiva para la oposición 149
817. Interés en la oposición ............. . 149
818. PlaZO para la oposición .. . . 150
819. Procedimiento de oposición .... 151
CAPÍTULO SEGUNDO. - De la oposición a los actos ejecutivos 153
820. Función de la oposición a los actos ejecutivos. ' ..... 153
821. Actos sujetos a la oposición ............... . 15'
822. Motivos de la oposición ..... . ...... . 156
823. Competencia para la oposición 158
824. Legitimación para la oposición 159
825. Interés en la oposición ..... . 159
826. Plazo para la oposición ..
8Z1. Procedimiento de oposición
828. Introducción .......... .
,.,
160
,.2
829. Instrucción .
830. Pronunciamiento.. . .. . . . ....... .
831. Reclamación contra los actos del oficial o del comisionista en-
,.,
163

cargado de la venta mobiliaria ..................... . 166


INDICE SUMARlO Xl

SUBTÍTULO TERCERO

DE LAS CRISIS DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

832. Crisis del procedimiento ejecutivo .... . .... 167


Cl.PhUID PRIMERO. - De la suspensiÓD del Pl"oeedimiento .. 168
833. Suspensión por pendencia. de un proceso de cognición pre·
judicial ............................. . . ' ...... ' .... . 168
834. Suspensión por tendencia del proceso sobre la autorización
para la expropiación ................... . 16.
835. Suspensión por impugnación del titulo ejecutivo . . ...... . 170
836. Suspensión por pendencia de! proceso de oposición a la eje·
cución .......... . 172
837. Providencia de suspensión 172
838. Suspensión total o parcial 173
839. Efectos de la suspensión 173
840. Cesación de la suspensión ....... . 174
841. Efectos de la cesación de la suspensión 175
842. Reanudación del proceso suspendido .. 176
843. Suspensión por acuerdo de las partes . 178
CAPiTuID SEGUNDO. - De la interrupción del procedimiento 179
844. Conversión del procedimiento ejecutivo ... 17.
845. Cambio del juez durante e! procedimiento .. 180
846. Cambio de las partes durante el procedimiento 181
847. Cambio del defensor durante el procedimiento ... 182
848. Cambio del titulo ejecutivo durante e! procedimiento 183
849. Cambio del bien embargado durante el procedimiento 18'
CAPÍTULO TERCERO. - De la extineión del procedimiento 183
850. Extinción del procedimiento ejecutivo 185
851. Imposibilidad del procedimiento 186
852. Renuncia al procedimiento 186
853. Perención del procedimiento 187
854. Deserción del procedimiento 188
855. Efectos de la extinción ..... 188
856. Costas del procedimiento extinguido 18'

TíTULO CUARTO

DEL PROCEDIMIENTO DE INYUNCION


857. División .. 191

SUBTÍTULO PRIMERO
DEL PROCEDIMIENTO DE INYUNCION EN SENTIDO
ESTRICTO
858. Introducción
859. Instrucción
,.3
,.,
860. Pronunciamiento 196
xn INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL

861. Perención de la inyunción ......... . 198


862. Pronunciamiento sobre la eficacia ejecutiva de la myunción 199
863. Impugnación de la inyunción ...... . 200
864. Üposición contra la myunclón ......... . 201
865. Eficacia de la oposición sobre la ejecución de la inyunción .. 202
866. Término para la oposición 203
867. Procedimiento de oposición 204

SUBTÍTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO DE DESALOJO

868. Desalojo 207


869. Introducción 209
870. Instrucción .. 210
871. Pronunciamien!o 212
872. Oposición .................. . ........ . 214
873. ACUmulación del procedimiento de desalojo con el procedimien-
to de inyunción .. 215

TiTULO QUINTO

DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

874. División 217

SUBTÍTULO PRIMERO

DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN SENTIDO


ESTRICTO

875. División .......... . 218


CAPiTULO PRIMERO. - Del secuestro 219
876. Secuestro ..... 219
877. Secuestro judicial .................. . 220
878. Secuestro judicial del objeto oe la litis 221
879. Secuestro judicial de la prueba 223
880. Secuestro conservativo 22.
881. Motivos del secuestro ., 225
882. Procedimiento de secuestro 227
883. Autorización del secuestro .. 228
884. Convalidación del secuestro .......... . 230
885. Convalidación del secuestro contra terceros 235
sse. Ejecución del secuestro 23.
887. Extinción del secuestro ........ . 238
888. Liquidación de los bienes secuestrados 241
889. Conversión del secuestro en cuanto al objeto 241
890. Conversión del secuestro en embargo .... 242
c.whULO Sl:QUNDO - De la inspección preventiva 243
INDICE SUMARIO "lIT

891. Asunción preventiva de las pruebas .. 243


892. Recepción preventivl1 de testigos ..... . 244
893. Inspección preventiva de personas o de cO$as 24'
894. Motivos de 111 práctica preventiva 246
895. Procedimiento para la práctica de la prueba ....... . 247
896. Eficacia de las pruebas practicadas preventivamente 249
CAPÍTULO TERCERO. - De las medidas cautelares innominadas 249
897. División ............. . 249
898. Medidas cautela.res innominadas relativas al proceso de cog-
nición .. 250
899. Medidas cautelares innominadas relativas al proceso de eje-
cución ......... . 251

SUBTÍTULO SEGUNDO

DEL PROCEDIMIENTO POSESORIO


900. División ... 253
CAPÍTULO PRIMERO. - Del procedimiento posesorio 253
901. Reintegración y mantenimiento en la posesión 253
902. Procedimiento de reintegración ............ . 254
903. Procedimiento de mantenimiento ..... . 25'
CAPÍTULO SEGUNDO. - De1 procedimiento cuasipos