‰8nèOp0V(bPŠ

REGISTRO N° 55-S FOLIO N° 297/306

Expediente N°163.997– Juzgado N°2

// En la ciudad de Mar del Plata, a los 8 días del mes de Marzo de

dos mil dieciocho, reunida la Excelentísima Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de

dictar sentencia en los autos: "BOCA, Mónica Patricia c. PINZAS, Gladys

Esther s. Vicios Redhibitorios”, habiéndose practicado oportunamente el

sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263

del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo

que la votación debía ser en el siguiente orden: Roberto J. Loustaunau,

Ricardo D. Monterisi y Ramiro Rosales Cuello.

El Tribunal resolvió plantear y

votar las siguientes:

CUESTIONES:

1) ¿Corresponde hacer lugar a la excepción de

prescripción?

2) ¿En su caso, es justa la sentencia apelada?

3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez Roberto J.

Loustaunau dijo:

I: En la sentencia dictada a fs. 652/674 el Sr. Juez

1
 ‰8nèOp0V(bPŠ

de primera instancia rechazó la excepción de prescripción opuesta por la

demandada, hizo lugar a la acción estimatoria y condenó la accionada a

pagar a la actora la suma de pesos treinta y un mil ($ 31.000), con más

intereses y costas. Rechazó también el reclamo de la acción de daños y

perjuicios acumulada a la quanti minoris, y deslindó la responsabilidad de

los terceros citados.

Para decidirse por el rechazo de la prescripción

liberatoria opuesta, el Sr. Juez hizo mérito de la carta postal documentada

que se encuentra agregada a fs. 32/33 en la que el cónyuge de la actora, Jorge

Antonio Curilem, intimó a Gladys Pinzas para que abone los daños

constatados por el desprendimiento de los cerámicos de los baños.

El Sr. Juez consideró que si bien la misiva fue

negada en su autenticidad a fs. 62, no sucedió lo mismo con la carta

documento de fs. 34 – que responde la de fs.3 2/33- y ello le permitió tener

por cierto que es auténtica y fue recibida por la demandada, a la par de

juzgarla útil para constituir en mora a la accionada, suspendiendo el plazo de

prescripción por el término de tres meses, conforme lo establecía el art. 3986

2do.párrafo del Código Civil ley 340, por entonces vigente.

Al suspenderse el plazo, la acción promovida el 11

de Diciembre de 2007 no había sido afectada por la prescripción liberatoria.

II: Apelaron las partes a fs. 679 y 690. El primero

de estos recursos fue desistido por la actora a fs.704, mientras que la

demandada expresó agravios a fs. 706, los que no fueron respondidos.

Los agravios de la demandada son los siguientes:

2
 ‰8nèOp0V(bPŠ

a) Critica el rechazo de la excepción de

prescripción, señalando que la carta documento que el Sr. Juez estimó

suspensiva del curso de la prescripción, fue remitida por el cónyuge de la

actora, Sr. Curilem, quien no es parte en autos. El hecho de ser el cónyuge no

es suficiente – dice la apelante- para extender “…a la actora los efectos de un

acto ejercido por aquel”.

Pide que se revoque la sentencia y se haga lugar a

la excepción con costas.

b) Subsidiariamente se agravia de la

imposición de costas por la citación de los terceros.

Justifica la citación alegando que resultaba

necesaria en virtud del reclamo que la compradora del inmueble había

efectuado a Imepho y a Cerámica Alberdi S.A., previamente a demandar,

señalando además que la última de las nombradas le repuso los materiales.

Por ello pide que las costas por la citación sean

impuestas por su orden.

c) Se queja de la gravedad asignada a los vicios, la

que a su modo de ver, no hacía a la cosa impropia para su destino, a tal

punto que la actora pudo vender el bien, sin que haya demostrado haber

tenido que reducir el precio.

d) Critica el monto de la condena en la suma de

pesos treinta y un mil, explicando que la valoración de la arquitecta carece de

fundamento, presupuesto, o documentación que avale la estimación.

3
 ‰8nèOp0V(bPŠ

e) Se agravia finalmente de la imposición de costas

al vencido y de la tasa de interés fijada en la sentencia, para terminar

solicitando la atenuación del monto indemnizatorio.

III: Dado que la defensa de prescripción alude a la

vigencia de la acción intentada, corresponde tratar en primer lugar el recurso

de la demandada al respecto, porque el análisis sobre si la acción está

prescripta es necesariamente previo al de su procedencia.

Como la prescripción es impeditiva de la acción

iniciada su tratamiento debe ser abordado en primer término por el juzgador

en el complejo de cuestiones que componen el litigio (López Herrera Edgardo, “Tratado

de la prescripción liberatoria”, ed. Lexis Nexis, Tomo I, pág. 435; SCBA, L. 35.917, sent. del 2-9-1986; L. 36.412, sent.

del 21-4-1987; L. 42.844, sent. del 7-8-1990; L. 55.798, sent. del 1-8-1995, L. 78.337, sent. del 14-11-2001, L. 82.737, sent.

del 11-3-2009, entre otras, esta Cámara Expediente nº 146.568– “RIMOLDI S.A.C.I.F. s. Quiebra c. SINDICATO

TRABAJADORES MUNICIPALES DE GENERAL PUEYRREDÓN s. Rendición de cuentas”, sent. del 22-2-2011 R31

(S) F°142/155, voto Gérez-Monterisi; expediente 150.643 entre otros).

III.1: En mi opinión le asiste razón a la apelante: la

carta postal documentada remitida por el marido de la actora no es útil para

constituir en mora a la demandada, y consecuentemente no produjo la

suspensión del curso de la prescripción liberatoria.

Para que la interpelación extrajudicial produzca

sus efectos debe ser hecha por el titular del derecho o su representante legal o

convencional (Mayo, Jorge A. en Código Civil Comentado – Belluscio-Zannoni , Astrea, Bs.As.1979, tº2,

p.606).

En la carta postal documentada, el Sr. Curilem

invocó el carácter de adquirente del inmueble para reclamarle a la vendedora

4
 ‰8nèOp0V(bPŠ

el pago de los “daños constatados por el desprendimiento de los cerámicos

que revisten los baños de la propiedad “.

Conforme la copia de la escritura que obra a fs.6,

la adquirente es la aquí actora Mónica Patricia Boca, casada en primeras

nupcias con Jorge Antonio Curilem, por lo que la carta postal documentada

no fue remitida por el acreedor o su representante.

No ha habido ratificación expresa por parte de la

actora de lo actuado por su cónyuge (art. 1936 CC), ni se ha acompañado un

poder o invocado un mandato expreso o tácito (art. 1873 CC) , y pese a que

a fs.36 primer párrafo la actora dice haber enviado ella misma la carta postal

documentada que mandó su cónyuge, tampoco puede considerarse que

nos encontremos ante un supuesto de ratificación tácita del artículo 1935

del CC entonces vigente, toda vez que el remitente invocó un derecho propio

del que carecía.

III.2: “La ley 17.711 derogó el mandato tácito de la

mujer al marido que, respecto de ciertos bienes imponía la ley 11.357” ( Mosset

Iturraspe, “Mandatos”, Rubinzal-Culzoni, Sat. Fe 1996. p.132) por lo que es necesario que haya

habido mandato, y ante la falta de instrumento que lo acredite, la ratificación.

No hay entonces representación legal de la mujer

por el marido, y para administrar los bienes propios o los gananciales de

administración reservada del otro, era necesario un mandato expreso o

tácito (art. 1276 3er. párrafo CC).

III.3: Tampoco parece un supuesto donde pudiera

haber propagación de los efectos suspensivos de la interpelación, porque la

5
 ‰8nèOp0V(bPŠ

propagación opera entre coacreedores (o co-deudores) y Curilem no lo era, y

la suspensión no propagaba sus efectos en el Código Civil anterior ( art. 3981,

Llambías Obligaciones II-A 1217; Cazeaux –Trigo II p.95; comparar art. 2540 CCyC para las indivisibles y

solidarias).

III.4: La respuesta de la accionada a la carta

documentada de Curilem incluye un párrafo en el que textualmente dice:

…”Conforme escritura de venta Ud. recibió la posesión de la unidad hace

más de un año y en perfectas condiciones…”, lo que permite inferir un

reconocimiento hacia Curilem del carácter de poseedor, sea porque lo

juzgara comprador en el acto que refleja esa escritura (que no lo era) o

porque era cónyuge de la adquirente a quien efectivamente le transmitieron

la posesión en ese acto (fs. 7).

¿Constituye esa respuesta un acto anterior

jurídicamente relevante que le impida a la demandada alegar aquí su falta de

legitimación para interpelar, y suspender el curso de la prescripción?

a) El reclamo extrajudicial se inicia con la carta

documentada que envía el cónyuge de la compradora manifestando ser

adquirente a título oneroso (fs. 33), y no lo era.

En realidad fue su mujer, Mónica Patricia Boca,

quien adquirió el inmueble, aparentemente ganancial, y aunque

frecuentemente se pueden encontrar algunas confusiones respecto al

funcionamiento del régimen de bienes en el matrimonio, su administración,

utilización y la contribución que los esposos deben prestar, lo cierto es que

el Sr. Jorge Curilem no tenía legitimación para reclamar, pues no era titular

6
 ‰8nèOp0V(bPŠ

del derecho que invocó, ni tenía – como vimos - la representación de su

cónyuge.

Ese primer error parece incidir en la respuesta de

la vendedora más arriba trascripta.

b) La que finalmente demandó es la compradora,

no su marido, y a fs. 36 la actora dice que ella fue la que remitió a la

demandada la carta documento, con lo que es necesario colegir que con

posterioridad a la interpelación pero antes de demandar, supo que ella era la

titular del derecho y quien estaba legitimada para actuar.

De modo que aquel error inicial por el cual su

cónyuge creyó ser comprador (y no lo era) fue rectificado al momento de

demandar, y a punto tal que llevó a la actora a asumir como propia la

interpelación que había enviado su esposo.

c) La demandada incurrió en el mismo error, le

atribuyó haber recibido la posesión.

Ese error me parece rectificable en la medida en

que no es la accionada la que ha generado una situación en la que la otra

parte podía confiar. No son sus actos los que hicieron creer a Curilem que era

“adquirente” para luego desconocerle tal condición. El propio cónyuge fue el

que erró al atribuirse un derecho que no tenía (De los Mozos, José Luis “El principio de la

buena fe”, Bosch, Barcelona, 1965 p.184).

No fue la respuesta de la demandada la que puede

haber inducido a pensar a la actora que reconocía a Curilem como titular del

7
 ‰8nèOp0V(bPŠ

derecho, y que consecuentemente la interpelación - que no tenía derecho a

hacer – resultaba suspensiva del curso de la prescripción.

Habiendo advertido el error - reitero - la actora

se atribuyó la carta documentada de fs.33. No puede haber expectativa o

confianza en que el reclamo errado generara derecho, o que ello pudiera

consolidar la titularidad del crédito ajeno, ni encuentro razones para forzar

a la accionada a persistir en esa equivocación.

En consecuencia no me parece que la manifiesta

falta de legitimación para reclamar que invoca la accionada, constituya un

supuesto de contradicción con un acto propio.

III.5: Tampoco es un supuesto del art. 272 del CPC

en tanto la suspensión por interpelación fue introducida por el Juez en la

sentencia apelada (o por la actora al momento de responder el traslado) y

esta es la primera vez que puede refutar o contradecir el argumento.

III.6: Aun cuando eventualmente se considerara

que el Sr. Curilem gestionó el derecho de su esposa, y que ésta en su

demanda lo ratificó al describir el acto de su cónyuge como efectuado por

ella misma (fs. 36 1er.párrafo), tampoco resultaría útil tan compleja ratificación,

en la medida en que se habría otorgado cuando la acción ya estaba prescripta

(11.12.2007 ver cargo fs. 44) y como es sabido el efecto retroactivo opera entre el

gestor y el dueño del negocio, pero no respecto de los terceros que hubiesen

adquirido derechos entre el acto del mandatario y la ratificación (art. 1936 CC

ley 340) pues “la ratificación no es oponible a estos terceros que consolidaron

8
 ‰8nèOp0V(bPŠ

una situación jurídica en fecha anterior al acto ratificatorio…”(Ariza, Ariel “Código

Civil comentado” director Ricardo Luis Lorenzetti, edit. Rubinzal Culzoni tº II p.533 ),

Tal solución es común al sistema de nuestro

derecho respecto a la convalidación de los actos, entendida esta última como

el saneamiento de un acto imperfecto. La confirmación, la ratificación, y la

autorización son especies del genero convalidación de los actos jurídicos.

Respecto al primero, el art. 1065 dispone que no puede perjudicar a terceros,

entendiendo por tales todas las personas que después de otorgado el acto

confirmado, pero antes de la confirmación, han adquirido algún derecho

propio relativo a los bienes que son objeto del acto confirmado (Salvat –López

Olaciregui Derecho Civil Argentino tº II parte general p. 778, y p. 791 nº2692.II, edit. Tea Bs.As.1964 ). Respecto

a estos terceros la confirmación es inoponible (Rivera, Julio César “Instituciones de derecho

civil: parte general” edit.Abeledo Perrot, 5ta, edición actualizada, Bs.As.2010, p.749 con cita de la X Jornadas

nacionales de derecho civil, Corrientes, 1985).

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

ha dicho que “Si bien la gestión realizada por quien no acreditó su

representación -y aun cuando se la declarara nula por aplicación del art. 48

del Código Procesal Civil y Comercial- puede poseer efectos interruptivos o

suspensivos del curso de la prescripción, ello es a condición de que al tiempo

de esa gestión el mandato existiera y que los efectos retroactivos de la

ratificación no perjudican los derechos constituidos en favor de terceros por

el mandante en el lapso intermedio entre el acto del mandatario y la

ratificación (arts. 1935 y 1936 C.C.). Por ello, si el gestor acreditó su

personería cuando la prescripción estaba ya ganada en beneficio del

hipótetico deudor, su intervención no interrumpe la prescripción” (in re

“Brunatti, Rubén Oscar c/ Zamora, Héctor Aníbal y otros s/ Indemnización daños y perjuicios AyS 1995 III, 832,

9
 ‰8nèOp0V(bPŠ

ídem Núñez, Victor Alfredo c/ Laminage S.A. y/o quén resulte responsable s/ Daños y perjuicios” ). En el

mismo sentido se ha pronunciado esta Sala II en la causa 131.705 de Julio de

2013.

III.7: En el caso, el Sr. Juez ha considerado que la

actora tomó conocimiento del vicio en Julio de 2007, (sin aclarar cuál fue el

día en que ello sucedió fs. 667 vta. aunque se haya reconocido en las

posiciones el 12.7.07) y que a partir de allí debe computarse el plazo de tres

meses que preveía el art. 4041, por lo que en la mejor interpretación posible

para la actora, la acción prescribía el día 30 de Noviembre de 2007 (art. 25 CC ley

340).

Antes de esa fecha (30.11.2007) hubiera sido

menester que se ratificara – expresa o tácitamente – la interpelación hecha

por el cónyuge, pero la demanda que en el mejor de los casos contendría esa

ratificación, fue interpuesta recién el 11 de Diciembre de 2007 por lo que no

puede afectar la consolidación del derecho a obtener la liberación

correspondiente al encontrarse la obligación extinguida o modificada por

una causa legal (arts. 505 2do. párrafo; art. 515 inc.2º , art. 1936 in fine , 3949 del Código Civil).

Por ello, es que propongo que se haga lugar al

recurso de la demandada en esta parcela, y se revoque la sentencia en este

aspecto, haciendo lugar a la excepción de prescripción opuesta por la

demandada, con costas al actor.

A la primera cuestión voto por la AFIRMATIVA

A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ricardo D.

Monterisi dijo:

10
 ‰8nèOp0V(bPŠ

I. Disiento con la solución que propone mi

estimado colega de Sala. Considero que la decisión adoptada por el Sr. Juez a

quo debe ser confirmada por las razones que seguidamente expondré.

a. Como bien se señaló en la ponencia que abre el

acuerdo, el reclamo extrajudicial que precedió a este pleito fue iniciado por

una carta documento enviada por el Sr. Curilem a la aquí demandada y en el

que se invocaba una pretensión que guarda identidad con la que luego fue

volcada en el escrito inaugural del proceso. La demandada negó la

autenticidad de la pieza de fs. 33 pero reconoció -silencio mediante- que

envió la carta documento que obra glosada a fs. 34 y en la que evidentemente

le estaba dando respuesta a aquella misiva inicial.

En el conteste que obra glosado a fs. 34, la Sra.

Gladys Ester Pinzas negó “la materialización de los daños y desperfectos que UD.

[Curilem] menciona. Conforme escritura de venta Ud. [Curilem] recibió la posesión

de la unidad hace más de un año y en perfectas condiciones de allí que todo

acontecimiento supuestamente habido es ajeno a mi responsabilidad” (sic, fs. cit.).

La demandada no dijo, pudiendo hacerlo, que el

Sr. Curilem no era titular del derecho invocado; tampoco dijo, pudiendo

hacerlo, que no estaba legitimado para constituirlo en mora; no señaló,

pudiendo hacerlo, que no reconocía en él la calidad de comprador y de

dueño de la propiedad. Menos aún argumentó, pudiendo hacerlo, que el solo

hecho de ser cónyuge de la adquirente “no era suficiente” para envestirlo de

una prerrogativa tal que justificase la interpelación efectuada (como ahora

argumenta a fs. 707 de su memorial).

11
 ‰8nèOp0V(bPŠ

Por el contrario la aquí recurrente le reconoció al

esposo de la actora la calidad de poseedor de la propiedad (con fundamento en una

escritura en la que Curilem siquiera era parte, solo beneficiario del régimen de bien de familia) y se limitó a

afirmar que el reclamo era improcedente.

Es menester reparar en la posición y el

temperamento adoptado por la recurrente en el [tardíamente] cuestionado

intercambio epistolar, ámbito en el que no discutió -insisto: pudiendo

hacerlo- la falta de legitimación que tenía el Sr. Curilem para reclamar el

mismo derecho que luego sería puesto en marcha en la demanda suscripta

por su cónyuge.

De hecho, ya iniciado el proceso, y una vez que la

actora [bien o mal] hizo propia la interpelación que [correcta o

incorrectamente] remitió su marido (fs. 36), la recurrente no solo no negó que

la Sra. Boca le remitió una carta documento (o lo que es lo mismo, no

controvirtió el hecho de que la Sra. Boca estaba invocando y tomando

provecho de la misiva remitida por su marido), sino que mantuvo un

sugestivo silencio en torno al intercambio epistolar en su totalidad. Pinzas se

limitó a negar la autenticidad de una misiva que había recibido y respondido

expresamente asumiendo una posición de la que ahora parece querer

desembarazarse.

Digo más: a fs. 60/vta. -y en un pasaje que

correctamente fue destacado por el a quo- la demandada alegó que el plazo

prescriptivo debía considerarse iniciado desde que la actora “y/o su

cónyuge” formalizaron un reclamo ante IMEPHO SA. y/o ante CERAMICA

ALBERDI, por “reparación por los supuestos perjuicios padecidos en los cerámicos

12
 ‰8nèOp0V(bPŠ

de sus dos baños”, reconociéndole una vez más al Sr. Curilem un rol (respecto

del bien y del reclamo que motiva la demanda) que ahora pretende negarle.

Es claro para mí que no es ésta la primera

oportunidad en que la demandada pudo controvertir la legitimación de

Curilem para interpelar extrajudicialmente: estando en condiciones de

hacerlo al responder esa carta documento inicial, no lo hizo; y pudiendo

hacerlo al responder la demanda (y en la que la Sra. Boca expresamente hizo

propia aquella gestión de su marido), tampoco lo hizo.

Esto me lleva a efectuar dos conclusiones.

La primera es que, contrariamente a lo señalado

en el voto del Dr. Loustaunau, la demandada efectivamente se encuentra

postulando en su recurso argumentos novedosos que pudieron y debieron

ser introducidos al momento de contestar la demanda (art. 354 inc. 2° del

CPCCBA) y en cuyo estudio no cabe ingresar en esta instancia (art. 272 del

CPCCBA). La segunda es que –a todo evento, y también contrariamente a lo

argumentado por mi estimado colega– no guardo dudas de que la posición

que ahora pretende asumir la recurrente se pone en patente contradicción

con su comportamiento anterior [activo y omisivo] reflejado tanto en

instancias prejudiciales como en la etapa postulatoria de este pleito (arts.

1071 y 1198 del Cód.Civ.).

La doctrina de los actos propios se funda en el

principio de la buena fe e impide a un sujeto colocarse en el proceso judicial,

en contradicción con su anterior conducta (SCBA, Ac 83059, del 30-5-2007).

Este postulado “deriva del inexcusable deber que pesa sobre los sujetos del

13
 ‰8nèOp0V(bPŠ

proceso de obrar con buena fe, y según ella está vedado desplegar una

actividad procesal incompatible con otra anterior, que por su trascendencia y

eficacia ha permitido despertar en otro ciertas y fundadas expectativas. La

confianza que se ha generado con el propio obrar no puede ser traicionada, y

el principio “nemo auditur turpitudinen suam allegans” cobra especial

virtualidad en estos casos, traduciéndose en otro aforismo: venire contra

factum proprium non valet, lo que equivale a sostener que resulta inadmisible

una pretensión que importe ponerse en contradicción con una conducta

previa, deliberada y consciente, en tanto ésta resulte jurídicamente relevante

y plenamente eficaz (SCBA, Ac 89057, in re “Concha de Dieguez, Carmen Blanca c/ Campanella, Oscar

Santiago (sus sucesores) s/ Daños y perjuicios”, sentencia del 24-5-2006).

Tratándose específicamente de las alegaciones de

los escritos postulatorios, el Ministro de Lazzari afirmó con buen criterio que

“ese universo [refiriéndose a los hechos y alegaciones que serán luego objeto

de controversia] no puede ser constantemente modificado, acomodándolo según las

circunstancias y las conveniencias, porque ello implica la violación de elementales

deberes de buena fe y de la doctrina elaborada respecto de los actos propios (todo ello

traducido en la fórmula "venire contra factum propium non valet") (véase voto del Dr. De

Lázzari en SCBA, Ac 88395, del 13-12-2006).

b. Para terminar, me permito agregar una última

consideración.

Aun cuando alguna vacilación pudiera surgir

sobre la forma en que debe resolverse la cuestión (teniendo en cuenta las

muy particulares circunstancias que rodean al caso), lo cierto es que la

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho en reiteradas

14
 ‰8nèOp0V(bPŠ

oportunidades que de acuerdo al principio de conservación de los actos y

negocios jurídicos, con jerarquía de principio general del derecho,

corresponde que ante la duda se resuelva en favor de la subsistencia del

derecho (SCBA, A.71417 -"Peralta"-, del 26/10/2016, C. 115276 -"Bentivegna"-, del 27/11/2013, L.95980 -"Acevedo"

del 12/10/2011, L.89156 -"Molina", del 24/02/2010, C.101502 -"Leone"-, del 24/06/2009, entre muchos otros).

Partiendo de este postulado central que rige la

materia aquí controvertida, entiendo que la cuestión -que, de mínima, resulta

sumamente dudosa- debe resolverse en favor de la vigencia de la acción. En

consecuencia, propondré al acuerdo desestimar el agravio en estudio y

confirmar la decisión del juez de primera instancia (arts. 3986 seg. párr., 4041 y cctes. del

Cód.Civ.; 242, 272, 354 inc. 2° y cctes. del CPCCBA).

ASI LO VOTO

A la misma cuestión el Sr. Juez Dr. Ramiro

Rosales Cuello dijo:

Adhiero al voto del Dr. Monterisi y a los

fundamentos en él vertidos.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr.

Roberto J. Loustaunau dijo:

Visto el resultado de la votación precedente

corresponde ingresar al tratamiento de los restantes agravios, anticipando

que el recurso no progresa.

IV: Las costas por la citación de terceros han sido

correctamente impuestas, pues no les cabía a aquellos responsabilidad

15
 ‰8nèOp0V(bPŠ

alguna como proveedores de los cerámicos, conforme lo ha determinado la

pericia de arquitectura a fs. 519 vta. punto IV (Loutayf Ranea, Roberto G.”Condena en

costas en el proceso civil” edit. Astrea , Bs.As.200, p.207 ).

El ejercicio de un reclamo extrajudicial, admitido

por la actora al absolver posiciones, no resulta suficiente para justificar la

citación rechazada en sentencia, y la denunciada reposición de los materiales

a la accionante por parte de uno de los terceros no ha sido probada, por lo

que no es posible analizar su eventual causa.

V: El agravio relativo a la entidad de los vicios se

funda en que los defectos no hicieron a la cosa impropia para su destino.

A fs. 669, en su sentencia, el Sr. Juez aclaró el

punto poniendo de resalto que cuando lo que se persigue es la disminución

del precio mediante la acción estimatoria, no se exige que los vicios

redhibitorios hagan a la cosa impropia para su destino, lo que se ajusta la

doctrina y jurisprudencia propia del Código Civil aplicado al caso (Cifuentes,

Santos “Código Civil y leyes complementarias: comentado, anotado y concordado” Belluscio-Zannoni, Astrea,

Bs.As.2004, vol.9 p.706).

La venta del inmueble, o la ausencia de una

pericia que determine el menor valor de la cosa, no impide la fijación de la

suma por la que progresa la acción estimatoria, en tanto se ha determinado

–como lo hizo el Sr. Juez en este caso – que cuando la cosa es “subsanable”

“se tengan en cuenta los costos para lograrlo” (Santos Cifuentes ob. y p. citados con cita de

Guillermo Borda y Ernesto C. Wayar en nota 14).

Los valores para la reparación de los baños

16
 ‰8nèOp0V(bPŠ

fueron fijados por la Perito Arquitecta a fs. 519 vta. (IV.2), y allí la auxiliar

informa el resultado de sus pedidos de presupuesto a los gremios. La

ausencia de esos instrumentos no quita que la determinación del costo de

una reparación propia de su incumbencia (resolución 133/87 y anexo del Ministerio de

Educación y Justicia) sea correcta aunque no se hayan detallado los valores de

materiales y mano de obra.

La demandada pidió explicaciones a la Perito a fs.

540/1 aunque no incluye el planteo que funda este agravio. Para que pudiera

ser estimada, la crítica debió evidenciar las diferencias entre el costo de

reparación estimado por la apelante y el informado por la Sra. Perito.

VI: La apelante no expone motivos suficientes

para modificar la tasa de interés aplicable al capital establecido en la

sentencia.

Corresponde recordar que en la decisión apelada,

el Sr. Juez ha hecho mérito de la doctrina legal de la SCBA confirmada en la

causa "Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y

perjuicios" (causa C. 119.176, del 15/06/2016) al decir que "la evolución de las distintas

tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos

Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la

mencionada institución oficial (art. 768, inc. "c", Cód. cit.), impone precisar el criterio

que este Tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal, en

pos de la referida finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Por tal razón,

considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el

capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco

de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al

17
 ‰8nèOp0V(bPŠ

inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no

alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa,

desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago ( arts. 622 y 623,

C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. "c", C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif. )" (fallo. cit.).

Esta doctrina legal deviene aplicable tanto a los

intereses devengados en épocas de vigencia del artículo 622 del Código Civil

como a aquellos que quedan bajo el imperio del artículo 768 inc. "c" del

Código Civil y Comercial (esto es, posteriores al 01/08/2015).

VII: Tampoco expone razones adecuadas con

relación al pedido de atenuación del monto indemnizatorio fundado en la

equidad, que introducido recién en esta instancia (v. contestación de demanda a fs. 59/68),

no hace referencia alguna a la situación patrimonial del deudor, requisito

básico para la consideración del pedido (arts. 272 del CPC y 1069 segundo párrafo del Código

Civil)

No constituye una crítica razonada y concreta el

agravio referido a la imposición de costas a la demandada vencida (art. 260 del

CPC) en tanto no explica la apelante por qué los hechos resultarían ajenos a la

voluntad de su representada (art. 897 CC), o cuál es el motivo por el que

habiendo transcurrido menos de un año entre la compraventa y la aparición

de los defectos, juzga que ocurrió “mucho tiempo después”.

VOTO POR LA AFIRMATIVA

Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D. Monterisi y

Ramiro Rosales Cuello votaron en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

18
 ‰8nèOp0V(bPŠ

A la tercera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J.

Loustaunau dijo:

Considero que corresponde: I) Por mayoría

rechazar el recurso en relación a la defensa de prescripción, y por

unanimidad el resto de los agravios. II) Imponer las costas por los trabajos en

esta instancia a la demandada vencida (art. 68 del CPCC) y diferir la

regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967.

ASÍ LO VOTO

Los Sres. Jueces Dres. Ricardo D. Monterisi y

Ramiro Rosales Cuello votaron en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

SENTENCIA

Por los fundamentos dados en el acuerdo que

antecede se dicta la siguiente sentencia: I) Reanúdense los plazos

oportunamente suspendidos a fs. 713 (arts. 34, 36, 155 y ccdtes del CPC). II)

Se rechaza el recurso de apelación por mayoría en relación a la defensa de

prescripción, y por unanimidad en el resto de los agravios. III) Se imponen

las costas por los trabajos en esta instancia a la demandada vencida (art. 68

del CPCC) y se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del

art. 31 de la ley 14.967. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula

(art. 135 inc. 12 del CPCC). Devuélvase.

19
 ‰8nèOp0V(bPŠ

Roberto J. Loustaunau Ricardo D.

Monterisi

Ramiro Rosales Cuello

Alexis A. Ferrairone
Secretario

20