El ABC de Los Derechos Humanos y Del Control de Convencionalidad

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
)
MIGUEL CARBONELL
EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
SEGUNDA EDICIÓN
EDITORIAL P O R R Ú A AV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2015
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A Ménica, por los años compartidos y
por los que vienen, !
que serán todavía mejores.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN. ; : . r v. . . . . r . ... . ... ; . . . . . . ... . • . .......... . -^ xv

CAPÍTULO I
ORÍGEN, FUNDAMENTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Derechos humanos y democracia ............................ ............................. 1
2. Antecedentes ....................................................... .................................... 5
3. Fundamento ................................................................................................ 8
4. Sujetos ........................................................................................................ 11
5. Características ............................................................................................ 13
6. Obligaciones................................................................................................ 20
7. Deberes ............. ... ..................................................................................... 31
8. Los derechos humanos en los tratados internacionales .............................. 37
9. Los órganos del sistema interamericano dederechos humanos. . . 44
10. Derechos fundamentales y ciudadanía ....................................................... 46
11. A modo de conclusión................................................................................. 51
CAPÍTULO II IGUALDAD
1. Introducción ................................................................................................. 53
2. Niveles de análisis de la igualdad .............................................................. 54
3. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad ........................... 55
CAPÍTULO III
LIBERTAD.......................................................................................................... 59
CAPÍTULO IV SEGURIDAD JURÍDICA
1. Introducción .......................................................................... .................... 65
2. Dimensiones de la seguridad jurídica .......................................................... 66
XI
XII CONTENIDO
3. Riesgos actuales de la seguridad jurídica .............................. ................ 69
CAPÍTULO V
LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO DURANTE EL SIGLO XX
1. El tránsito del siglo XIX al siglo XX ........................ ... ............................. ^
2. La Constitución de 1917: continuidades, rupturas y novedades . . 75
2.1. Ampliación del catálogo de derechos. . ....... ............................. 76
2.2. Derechos de grupo o de clase social . , ...................................... 78
2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos . . 80
3. Los derechos en el régimen autoritario mexicano ........... ...................... 81
3.1. Derechos sociales y clientelismo político .................................... 82
3.2. Una democracia de papel ..................... .. ................................ 85
4. La garantía de los derechos ............................................................•• • ■ 87
CAPÍTULO VI
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Reglas y principios ..................................................................................... 91
2. La ausencia de interpretación constitucional en México ......................... 92
3. El papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ..................... 94
4. Interpretación conforme y principio pro persona ........................................ 95
CAPÍTULO VII
RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS (1997-2012) 1 2 3 4 5 * * *
1. Introducción.. ........................................................................................... 101
2. Las reformas en su contexto ......................................... .................. ; • • 102
3. Las principales reformas del periodo 1997-2012 .................................... 103
4. Un contrato social por latransparencia yla rendición de cuentas 105
5. La búsqueda de la justicia y la seguridad para todos ........................ 112
a) Sistema Inquisitivo: concentración de funciones en una
misma autoridad ....................................................................... ....................... 114
b) El sistema penal acusatorio: separación de funciones ----------- 116
CONTENIDO
XIII
c) Diferencias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los
sistemas acusatorios ............................................................................. ..
6. Un nuevo paradigma en materia de derechos humanos.........................
7. Conclusión ...................................... . .....................................................
CAPÍTULO VIH
_ ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN
' DE DATOS PERSONALES EN EL -
ÁMBITO DE LA JUSTICIA
1. Introducción ... ......................................... .;••/; ............................ .... ' ' '
2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de justicia? ..................................
2.1. Prevención de los delitos . ...... ...................................................
2.2. Investigación de los delitos.......................................................... ..
2.2.1. Sobre la presunción de inocencia .....................................
3. El juicio penal ..................................................... ; : ................... / ' ‘ ‘ '
4. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación.
4.1. La postura de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito
, Federal ................................................................. .. ; .........
4.2. La postura de la Procuraduría General de Justicia del Distrito
Federal .......................................................................................... ..
4.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de inocencia: en busca
del equilibrio ...............................................................................................
5. La postura de la Suprema Corte ......... ..................................................
6. Registro de detenidos: ¿público o privado? ............................................
7. La justicia y el derecho al olvido digital ...................................................
8. Conclusiones y perspectivas ...................................................................
CAPÍTULO IX
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 1 2 3 4
1. Introducción .......................................................... . • • • ; ......................
2. Origen y características del control de convencionalidad .......................
3. La postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ......................
4. El reto de la cultura jurídica y el uso del derecho comparado. . . .
118
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135
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164
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196
PRESENTACIÓN
El derecho mexicano ha sufrido cambios muy relevantes, de carácter estructural, en los
años recientes. El dinamismo de nuestro ordenamiento constitucional ha sido permanente y
ello ha impactado no solamente en el quehacer de los que estudiamos los temas
vinculados con el constitucionalismo, sino que las reformas han incidido también en otros
sectores del sistema jurídico nacional (de hecho en todos ellos, para decirlo de forma
precisa).
Los juristas que hoy se están formando en las aulas universitarias deben estar al tanto
de esos cambios profundos y deben tener la capacidad para aplicarlos en su futura vida
profesional. Ningún estudiante de derecho debería egresar de la carrera sin conocer los
tratados internacionales de derechos humanos de los que México es parte. Tampoco
debería ignorar los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (incluyendo aquellos en los que se ha condenado a México por violar los
derechos de las personas).
De la misma forma, se requiere que todos los estudiantes tengan un conocimiento lo
más profundo posible sobre lo que son los derechos humanos, así como de los principales
valores que le dan fundamento a tales derechos y que han animado toda la historia del
constitucionalismo: la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica.
Considero igualmente relevante para la formación de nuestros estudiantes el que se
estudien las que pueden ser calificadas como las tres más importantes reformas
constitucionales de los años recientes en nuestro país, las cuales han venido a impactar de
manera global sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico mexicano: las reformas en
materia de acceso a la información pública y transparencia gubernamental (2007 y 2014),
la reforma en materia de justicia penal y proceso penal acusatorio (2008), y la reforma
general en materia de derechos humanos (2011). ^
Dichas reformas han modificado profundamente la relación entre las autoridades y los
ciudadanos, han transformado la enseñanza del derecho y han obligado a litigantes, jueces
y profesores a pensar de otra manera sobre las fuentes del derecho, los parámetros de
XV
XVI
PRESENTACIÓN
constitucionalidad, la estructuración del sistema jurídico y la forma en que se enseña el
derecho en las aulas universitarias. De ese calibre son los cambios que han traído consigo
las citadas modificaciones. . ,
Por todo lo anterior es que tal vez resulte de interés para estudiantes, profesores y
profesionales del derecho una obra breve que compendie los principales aspectos de tales
reformas, ofreciendo el necesario marco contextual, histórico, doctrinal, normativo y
jurisprudencial relevante para su comprensión.
Lo que tiene el lector entre sus manos es pues el resultado de una reflexión que intenta
ofrecer una perspectiva fresca, accesible y necesariamente breve sobre varias de las
transformaciones más profundas que ha tenido el derecho mexicano, desde la perspectiva
de quien estudia el tema de los derechos humanos y el derecho constitucional en general.
Como se indica desde el título de la obra, de lo que se trata es de compartir con los
lectores los elementos básicos, que ningún abogado o estudiante de derecho debe dejar de
conocer, sobre el tema de los derechos humanos y del control de convencionalidad. Desde
luego, aquellas personas que quieran profundizar en los temas que se tratan en la presente
obrá pueden acudir a otros títulos de la bibliografía de quien esto escribe o bien dirigirse
directamente a las obras que encontrarán citadas en las páginas que siguen, a partir de
cuya lectura sin duda podrán tener una perspectiva más detallada y profunda de los
asuntos que se expondrán enseguida.
Una mención aparte merece el contenido de la última parte de este libro, dedicado al
control de convencionalidad. Se trata de otra de las grandes novedades de nuestro sistema
jurídico, que también tendrá impacto sobre cada una de las ramas que lo integran. En este
caso la innovación ha provenido del trabajo de un órgano como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que tantas y tan benéficas aportaciones ha hecho al
constitucionalismo y a la defensa de los derechos en nuestra América Latina.
El control de convencionalidad genera parámetros interpretativos que vendrán a
transformar o que ya están trasformando la manera de comprender y aplicar el derecho
civil, el derecho familiar, el derecho procesal penal, el derecho fiscal, el derecho
administrativo, desde luego el derecho constitucional, etcétera. Ningún abogado debería
ignorar sus alcances, pues sin duda vendrá a modificar la manera en que funciona el
sistema jurídico nacional; de hecho, ha tenido ya un impacto considerable en la forma de
trabajar de los jueces, tanto federales como locales.
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PRESENTACIÓN XVII
En la reflexión sobre el control de convencionalidad se contiene un elemento que estimo
de la mayor importancia, sobre todo para nuestros estudiantes y futuros abogados: a partir
de dicho control y de su aplicación lo que estaremos formando es abogados cosmopolitas,
que desde luego conozcan bien su ordenamiento jurídico interno, pero que se sientan
igualmente cómodos citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y adoptando los estándares reconocidos internacionalmente. Si lo logramos,
México habrá dado un paso enorme a favor de la modernización de su sistema jurídico y
habrá elevado considerablemente el nivel de sus abogados. Ojalá así sea.
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^ : .. . ... . ..... .... CAPÍTULO I ............................... ....... . ..... _.......... ....._
ORIGEN, FUNDAMENTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
C 1 • Derechos humanos y democracia
Cuando pensamos en lo que es la democracia y en cómo se ejerce inmediatamente vienen
a nuestra mente imágenes relacionadas con
. los partidos políticos, las campañas electorales, la publicidad que ha
cen los candidatos, la jornada electoral, el conteo de votos, el trabajo de los diputados y
senadores, etcétera.
Todo eso, en efecto, es parte de lo que se debe entender por democracia. Si no
existiera alguno de esos elementos no podría ha- biarse de que en un país hay
democracia. No la hay si la existencia de partidos políticos está prohibida, si los candidatos
no pueden hacer campañas electorales en las cuales se expresen con amplitud y
libremente sobre todos los temas que afectan a la sociedad, si no se permite que los
ciudadanos voten o si sus votos no son contados correctamente, si los representantes
populares no pueden reunirse para discutir y aprobar las reformas que necesita un país o
una región, etcétera.
‘ Ahora bien> los regímenes democráticos contemporáneos suelen
caracterizarse como “democracias constitucionales”.1 Es decir, se trata de una forma de

organización política que intenta ser democrática y que para lograrlo se dota de un texto
jurídico que tiene la máxima jerarquía normativa llamado Constitución, el cual recoge en un
nivel
una determinada comunidad
política.
, Las constituciones desde su surgimiento han tenido dos tipos de
contenidos: han establecido los derechos de las personas o de los ciudadanos y han
organizado lo que se conoce como la división de
)
Una concepción muy afortunada de Jo que es la democracia constitucional, como
modelo evolucionado pero todavía incompleto, puede verse en FERRAJOLI, Luigi,
Democracia y earantismo edición de Miguel CARBONELL, 2a. ed„ Madrid, Trotta, 2010, pp.
25 y
ss. ^
’
1
2
MIGUEL CARBONELL
poderes. Esos dos elementos integran lo que se suele llamar el “contenido mínimo” de toda
Constitución.
Con el paso del tiempo los textos constitucionales han ido incorporando otro tipo de
contenidos (por ejemplo preceptos relativos a la economía, al régimen de
responsabilidades de los funcionarios, a cuestiones territoriales, entre otros muchos
temas), pero siempre sobre la base articuladora de los derechos fundamentales de las
personas y de la división del poder. ....... .............................
De esa forma, las reglas básicas de funcionamiento de la democracia han sido
plasmadas de forma expresa en la Constitución, pero además (en una especie de círculo
virtuoso) los contenidos constitucionales que acabamos de señalar han venido á robustecer
y enriquecer la forma en que se entiende el significado de la propia democracia.
En efecto, las constituciones establecen:
a) cómo se debe competir por alcanzar los puestos de representación popular (las
condiciones de la contienda electoral); y
b) la forma en que se deben ejercer tales puestos y las facultades de sus titulares (el
proceso legislativo, la dirección de la política exterior, los nombramientos de los
principales funcionarios del Estado, el mando sobre las fuerzas armadas, por mencionar
solamente algunos ejemplos).
Todo eso supone una “dimensión formal” de la democracia, vinculada con dos procesos
de tomas de decisiones esenciales en todo régimen democrático:
a) quién gobierna y
b) cómo gobierna.2
Por ejemplo, en ese nivel llamado “formal o procedimental” de la democracia
constitucional se establecen las cuestiones que determinan si un país tiene un régimen
parlamentario o uno presidencial, si los legisladores son electos por tres o por seis años, si
el presidente puede o no reelegirse, el tiempo de duración de las campañas electorales, los
requisitos para formar nuevos partidos políticos, etcétera.
- Sobre este punto, Luigi FERRAJOI.I apunta que la concepción formal o procedimental de
la democracia la identifica simplemente conforme a formas y procedimientos: “La identifica,
en una palabra, por el quién (el pueblo o sus representantes) y el cómo (la regla de la
mayoría) de las decisiones, independientemente de sus contenidos, es decir, de qué viene
decidido”, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, t. II,
p. 9.
3
EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...
Las reglas vinculadas con la división de poderes suelen ser una extensión lógica de tales
determinaciones.3
Por su parte, el establecimiento a nivel constitucional de un catálogo de derechos
humanos añade una dimensión ya no formal, sino “sustancial” al régimen democrático,
dado que nos indica lo que no pueden hacer los gobernantes y lo que no pueden dejar de
hacer. No es un juego de palabras: las constituciones establecen mandatos que obligan a
las autoridades a “abstenerse” de realizar ciertas conductas, y otros mandatos que las
obligan a “hacer” ciertas cosas, tomar determinadas decisiones o alcanzar algunos
objetivos.
A reserva de explicarlo con detalle más adelante, podemos preliminarmente poner
algunos ejemplos evidentes que explican lo que se acaba de señalar. Si la Constitución
establece que toda persona tiene libertad de expresión, eso significa que ninguna autoridad
puede imponer la censura respecto de lo que quiera decir o escribir alguien. Si la
Constitución establece que existe libertad de tránsito, eso implica que las autoridades no
nos pueden detener de forma injustificada ni pueden impedir que nos desplacemos de un
lugar a otro de la república. Esos ejemplos ilustran la dimensión de los derechos humanos
a partir de la cual hay cosas que las autoridades (y tampoco los particulares, en casi todos
los casos) no pueden hacer.
De la misma forma, si la Constitución señala que tenemos derecho a la educación, eso
significa que las autoridades no pueden dejar de hacer ciertas cosas; por ejemplo, no
pueden dejar de prever un presupuesto para el sistema educativo, no pueden dejar de
construir la infraestructura necesaria para que se puedan tomar clases, no pueden dejar de
contratar maestros, de equipar las aulas y laboratorios, de diseñar los planes de estudios,
de establecer los requisitos para el acreditamiento de los niveles académicos, de expedir
los títulos que correspondan a la obtención de cada grado académico, etcétera.
Algo parecido podría decirse con respecto al derecho a la salud, el derecho a la
vivienda, el derecho al agua, el derecho a la alimentación o el derecho al medio ambiente.
Todos esos derechos, establecidos constitucionalmente, ordenan tareas a cargo del
Estado; si los poderes públicos no las cumplen, estarían violando la Constitución. 4
3 FERRAJOLI ha expuesto una concepción moderna de la división de poderes en
Democracia y garantismo, op. cit., pp. 102-109; también en Principia Iuris, op. cit., t. II, pp.
191 y ss.
1 CARBONELL, Miguel, “Las obligaciones del Estado en el artículo lo. de la Constitución
mexicana” en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords), La reforma constitucional en

materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2013,
pp. 63-102.
4 MIGUEL CARBONELL
La dimensión sustancial de la democracia, en consecuencia con lo que acabamos de
señalar, no se refiere a procedimentos y elecciones, sino al contenido del régimen
democrático: lo que la democracia puede concretamente hacer para mejorar la vida de los
seres humanos. Por eso es que los derechos humanos son la mejor forma de expresión de
todos los valores que caracterizan a un sistema político democrático. ... _
.................................................. ...........
Los derechos humanos son la expresión de valores tan democráticos como la igualdad,
la libertad, la seguridad jurídica, los derechos de los pueblos, la tolerancia religiosa,
etcétera. Al establecer en la Constitución una lista de derechos fundamentales, lo que en
realidad estamos haciendo es “juridificar” la democracia: darle forma jurídica y otorgarle de
esa manera sustancia y contenido.5
De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que los conceptos de democracia y de
constitucionalismo se nutren recíprocamente y dependen uno de otro. El constitucionalismo
juridifica la democracia y le da forma expresa a través de la normatividad jurídica. La
democracia, por su parte, es el régimen que hace posible que se materialicen en la práctica
los valores de libertad, igualdad y seguridad jurídica que conforman la columna vertebral
del constitucionalismo.
La democracia constitucional es un régimen de gobierno que mezcla piincipios formales
y sustanciales: por un lado las normas formales relativas a quién y cómo gobierna; por otra
parte las normas sustanciales que nos indican lo que puede ser realizado por las
autoridades y lo que no puede dejar de ser llevado a cabo, como expresión de los
mandatos a través de los cuales se recogen los derechos fundamentales.
De esta forma, la democracia de nuestros días asegura los iguales derechos de todas
las personas y convierte en realidad el principio de la soberanía, el cual pasa de ser
entendido como cualidad del estado o de la nación (la soberanía nacional, tal como había
sido planteada desde el surgimiento del Estado moderno), a ser una expresión de los
derechos fundamentales de todas las personas. El individuo es por tanto el verdadero
soberano, como titular de los de- íechos de libeitad, de igualdad y sociales que le permiten
desarrollar una vida dotada de sentidos y significados elegidos por él mismo y
■’ La idea de que la Constitución convierte en derecho (o “juridifica”) la democracia es
compartida por toda la doctrina constitucional de la Segunda Posguerra Mundial. Para una
explicación sencilla de dicha idea puede verse Aragón Reyes, Manuel, Estudios de derecho
constitucional, 2‘‘ edición, Madrid, CEPC, 2009, pp. 179 y ss.; del mismo autor, “La
Constitución como paradigma” en CARBONKLL, Miguel (coordinador), Teoría de la
Constitución. Ensayos escogidos 5a ed., México, Porríía, UNAM, 2012, pp. 109-122 ’
5
por nadie más; una vida que esté ajena a actos arbitrarios provenientes de poderes
públicos y privados, que sea desarrollada con plenitud y de forma consciente.
Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando apunta que los derechos fundamentales son
“fragmentos de soberanía” que nos convierten a todas y cada una de las personas en seres
autónomos, capaces de tomar las decisiones más importantes de nuestras vidas, tanto en
la esfera privada como en la pública.0................. . ........ .............................
2. Antecedentes
El origen de los derechos humanos puede ser analizado desde dos puntos de vista: uno
filosófico o teórico y otro normativo o jurídico.
Desde el punto de vista filosófico, los derechos humanos encuentran su fundamento en
el pensamiento de la Ilustración. Autores como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu,
incluso Beccaria en el terreno penal, nos ofrecen abundantes argumentos en defensa de la
dignidad humana frente a la lógica del Estado absolutista que se había venido
construyendo desde la Edad media.7
Esos autores reivindican la existencia de ciertos derechos anteriores e incluso
superiores al Estado. Su aproximación al tema de los derechos tiene fuertes matices
iusnaturalistas, lo cual no pudo haber sido de otra manera ya que cuando tales autores
escriben sus muy importantes obras, eran escasas o muy débiles las normas jurídicas que
preveían derechos humanos. Su discurso podía tener un fundamento teórico de orden
racional o en algunos casos religioso, pero no jurídico.
El origen ya propiamente normativo de los derechos humanos se da junto con el
advenimiento del Estado constitucional, en el último cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia
como en Estados Unidos.8 Al respecto son fundamentales tres documentos, que se
encuentran en-
f> “...la fórmula ‘la soberanía pertenece al pueblo’ quiere decir que pertenece al conjunto
de sus ciudadanos, es decir, de todas las personas de las que el pueblo se compone:
pertenece, en una palabra, a todos y a cada ciudadano en cuanto equivale a la suma de
aquellos poderes y contrapoderes —los derechos políticos, los derechos civiles, los
derechos de libertad y los derechos sociales— que son los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos. Estos derechos... equivalen... a otros tantos fragmentos
de soberanía popular correspondientes a todos y a cada ciudadano”, Principia Inris, op. cit.,
t. II, p. 14.
7 Un repaso histórico del surgimiento de los derechos humanos puede verse
en CARRONELL, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, México, UNAM,
Porrúa, CNDH, 2011.
8 Una narrativa histórica de ese momento fundacional puede verse en
BLANCO VALÚES, Roberto, El valor de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 2006. Ver
también ARTOLA, Miguel, Constitucionalismo en la historia, Barcelona, Crítica, 2005.
6
MIGUEL GARBONELL
tre los más importantes de la historia del derecho en general y de la historia de los
derechos en particular: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), la
Constitución de los Estados Unidos y sus primeras enmiendas (1787-1791)9 y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (conocida como Declaración
Francesa, de 1789).10
................. El Estado constitucional surge precisamente, como respuesta a los
excesos del Estado absolutista y tiene dos propósitos básicos —tal como con gran acierto
lo recoge el famoso artículo 16 de la Declaración francesa—: por un lado el de dividir al
poder y por otra parte el de proteger los derechos humanos de todas las personas. 11
Desde luego, hay antecedentes normativos o cuasinormativos de los derechos
humanos previos a los tres documentos que se han citado. Entre los antecedentes
relevantes se pueden citar la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), el Edicto de Nantes
(1598), la Pe- tition of Right (1628), distintas constituciones locales de las colonias inglesas
en el territorio de lo que luego serían los Estados Unidos, etcétera. .
Pero la primera fase de la consolidación de los derechos humanos entendidos como
derechos jurídicos y no solamente morales, se da a finales del siglo XVIII en los tres
documentos que ya mencionamos, los cuales comienzan a dar forma al Estado
constitucional de derecho, tanto en Estados Unidos como en Francia.
Al principio, las cartas o catálogos de derechos contenían fundamentalmente
“libertades”. Es decir, intentaban preservar una esfera a favor de los individuos libre de toda
interferencia de la autoridad. Se buscaba sobre todo someter a límites el poder del Estado
por ejemplo para determinar la religión que se debía observar o bien para detener a una
persona sin orden judicial.12
J Sobre la etapa constituyente de los Estados Unidos los autores clásicos son BAILYN,
Ber- nard, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Madrid, Tecnos,

2012 (publicado originalmente en 1967); Woon, Gordon, The creation of the American
republic 1776-1787, The Uni- versity of North Carolina Press, Chapel Hill, 1998; y Woon,
Gordon, Empire of Liberty. A hislory of the early republic, 1789-1815, Oxford University
Press, Oxford, 2009.
10 Sobre la Declaración francesa de 1789 hay muchísimos libros y ensayos (se ha
dicho, seguramente con razón, que es el documento jurídico más citado de la historia);
algunas referencias útiles se encuentran citadas en el capítulo III de CARBONEU., Miguel,
Una historia de los derechos fundamentales, op. cit., (ese capítulo analiza precisamente la
Declaración tanto en su contenido como respecto a su contexto histórico y trascendencia).
" El surgimiento en Europa de las ideas constitucionalistas vinculadas con la división de
poderes y con los derechos humanos ha sido expuesto de forma sintética por BLANCO
V.u.nÉs, Roberto, La construcción de la libertad. Apuntes para una historia, del
constitucionalismo europeo, Madrid, Alianza Editorial, 2010.
12 Para la consulta de los antecedentes históricos de las modernas regulaciones sobre
los derechos fundamentales puede ser útil la consulta de PECES BARBA, Gregorio y otros,
Textos básicos
7
Con el tiempo, a las libertades clásicas (libertad de expresión, de prensa, de reunión, de
tránsito, de religión, etcétera) se fueron añadiendo progresivamente otros derechos. Por
ejemplo los llamados derechos de “seguridad jurídica” que obligan a las autoridades a crear
tribunales y procedimientos necesarios para evitar la venganza privada, que sirvan sobre
todo para dirimir controversias entre los particulares y para aplicar la ley a quienes hayan
dejado de observar sus obligaciones. .
Es ya a mediados del siglo XIX cuando se comienzan a extender los derechos de
participación política. Se defiende la idea del sufragio universal, que en ese entonces era
desconocido en casi todos lados (solamente podían votar las personas qué tuvieran
determinado color de piel, que fueran varones, que tuvieran la propiedad de tierras, que
supieran leer y escribir, que tuvieran determinados ahorros, etcétera).
La extensión del sufragio para irlo haciendo cada vez más universal con toda
probabilidad determinó que, precisamente a finales del siglo XIX, surgieran mandatos
constitucionales para que los poderes públicos asegurasen los llamados derechos sociales:
derecho al trabajo, a la tierra, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la protección social
contra los riesgos derivados del desempleo o de la vejez, etcétera. La Constitución
mexicana de 1917 es un referente en este tema, pues fue capaz en un momento todavía
temprano de la historia del Estado constitucional, de recoger como derechos humanos
cuestiones vinculadas con los reclamos de trabajadores y campesinos.
La historia de los derechos humanos, como sucede con la mayor parte de las
instituciones sociales, ha estado marcada por luces y sombras, por avances y retrocesos,
por logros y amenazas que se renuevan y se apagan periódicamente. Cabe subrayar el
hecho de que las cartas que han establecido los derechos humanos no siempre se han
cumplido plenamente; en muchos casos han quedado como simples manifiestos de
aspiraciones sociales compartidas por millones de personas, pero no como realidades
tangibles.
De todas formas, hay que considerar que no son pocos los avances que se han logrado
y recordar siempre que debemos poner todo nuestro empeño en alcanzar lo que todavía
nos falta. Tiene razón Norberto Bobbio cuando escribe: “Respecto a las grandes
aspiraciones del hombre ya vamos con excesivo retraso. Procuremos no incre-
de derechos humanos, Madrid, Aranzadi, 2001. También puede verse la obra colecdva
Historia de los derechos fundamentales, publicada en varios tomos a partir de 1998 por la
Editorial Dykinson de Madrid y la Universidad Carlos III, de la misma ciudad.
8
MIGUEL CARBONELL
mentarlo con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con nuestro escepticismo. No
tenemos tiempo que perder”.11 * 13
3. Fundamento ,
Los derechos humanos constituyen un tema demasiado relevante para la vida de las
personas como para que se les pueda analizar desde una óptica exclusivamente jurídica.
En buena medida, tales derechos representan hoy en día nuestro más objetivo parámetro
para determinar qué es la justicia y qué sociedades son justas, o más o menos justas
cuando menos.14
Las sociedades de nuestro tiempo son enormemente plurales. En ellas conviven,
diferentes cosmovisiones acerca de lo que es bueno y lo que es justo. ¿Cómo podemos
ponernos de acuerdo y generar una convivencia civil pacífica entre personas que discrepan
acerca de la política, la religión, la economía, la familia, el trabajo, la educación, etcétera?
La respuesta está precisamente en los derechos humanos, como marco jurídico común de
convivencia, capaz de alojar y dar cauce al enorme y muy enriquecedor pluralismo social
que caracteriza a todo país democrático.
Por eso es que la comprensión de qué son los derechos humanos corresponde no
solamente a la ciencia jurídica, sino también a muchas otras áreas del conocimiento dentro
de las ciencias sociales.
Los fundamentos de los derechos humanos, en consecuencia con lo que se acaba de
apuntar, no son únicamente los de carácter jurídico, sino también (y quizá de forma más
determinante) los de carácter filosófico o teórico.
Desde ese punto de vista, algunos autores como Luigi Ferrajoli señalan que los
fundamentos de los derechos humanos deben buscarse en valores como la igualdad, la
democracia, la paz y el papel de los propios derechos como leyes de los sujetos más
débiles dentro de una sociedad.15 Son esos valores los que están detrás de todos y cada
11 BOBBIO, Norberto, Teoría general de la política, Madrid, Trotta, 2003, p. 520,
11 Sobre el tema de la justicia ha habido una producción intelectual muy vasta en las
décadas
recientes. Algunas reflexiones importantes pueden encontrarse en SANDEL, Michael./twhcia.
¿Hacemos lo que debemos?, Madrid, Debate, 2011; SEN, Amartya, La idea de la justicia,
Madrid, Taurus,
2010; CAMPBELL, Tom, La justicia. Los principales debates contemporáneos, Barcelona,
Gedisa, 2002; BARRY, Brian, Teorías de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2001. El libro clásico
sobre el tema, uno de k* más influyentes en la filosofía política del siglo XX, es el de RUYES,
John, Teoría de la justicia, México, FCE, 1979 (con muchas reimpresiones posteriores).
1S FERRAJOLI, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4a. ed.,
Madrid, TW'IM’PI 900Q

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 9
uno de los derechos fundamentales, en la medida en que conforman precisamente su
fundamento.
Una de las ideas más fecundas sobre los derechos fundamentales es la que ha
apuntado el propio Ferrajoli, cuando describe a tales derechos como las “leyes del más
débil” que surgen en el Estado constitucional por oposición a las leyes del más fuerte que
existían en el estado de naturaleza. Los derechos humanos nos protegen en todas las
relaciones asimétricas en las que nos vemos inmersos a lo largo de nuestra vida y en las
que potencialmente podemos quedar sometidos frente a quienes tienen más poder.
Así, los derechos humanos protegen a la víctima en el momento en el que se comete un
delito, al imputado' a lo largo del proceso penal, al reo en el momento de la ejecución de la
pena privativa de libertad, a los trabajadores frente a los empleadores, a los miembros de
las familias más inermes frente a los poderes paternales o maritales que se ejercen en ese
ámbito, a todos frente al poder de los gobernantes, etcétera. 10
Por su parte, Ernesto Garzón Valdés ha señalado que los derechos humanos se
reconocen debido a que protegen bienes básicos y eso es lo que permite diferenciar a un
derecho humano de un derecho de otro tipo (como por ejemplo un derecho de origen
contractual o que no sea reconocido como derecho humano por la Constitución de algún
país o por los tratados internacionales). Un bien básico, según el mismo autor, es aquel
que resulta necesario para la realización de cualquier plan de vida, es decir, que es
indispensable para que el individuo pueda actuar como un agente moral autónomo. 17
Lo interesante es tener claro que, cuando hablamos de derechos humanos, nos
estamos íefiriendo a la protección de los intereses más vitales de toda persona, con
independencia de sus circunstancias o características personales. De ahí deriva, como lo
veremos más adelante, el carácter universal de los derechos, debido a que son
compartidos (o deberían serlo) por toda la humanidad.
Los derechos humanos son tan importantes que se sitúan fuera del mercado y de los
alcances de la política ordinaria. Esto significa que no puede existir una justificación
colectiva que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamental. Para
decirlo en palabras de Ronald Dworkin, “[l]os derechos individuales son triunfos políticos en
manos de los individuos. Los individuos tienen dere-
FERRAJOLI, Principia Inris, op. cit., t. II, p. 45.
1( GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Derecho, ética y política, Madrid, CEC, 1993, p. 531; ver
también, sobie el mismo tema, las reflexiones de NIÑO, Carlos S., “Autonomía y
necesidades básicas” Doxa, núm. 7, Alicante, 1990, pp. 21 y ss. ’
í
i
i
10 MIGUEL CARBONELL
chos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para
negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica
suficientemente que se les imponga una pérdida o un perjuicio”.18 j
Respecto a este punto, Robert Aléxy señala que “[e]l sentido de los derechos
fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la
decisión sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campó de
decisión de aquella...”.19
Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden oponerse conceptos como
el de * bien común”, “seguridad nacional”, “interés públicó , moral ciudadana”, etcétera.
Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a
un derecho humano. Como regla general, en todas las situaciones en las que se pretenda
enfrentar a un derecho humano con alguno de ellos el derecho tiene inexorablemente que
vencer, si en verdad se trata de un derecho humano.
Ni siquiera el consenso unánime de los integrantes de una comunidad puede servir
como instrumento de legitimación para violar un derecho fundamental, pues como señala
Ferrajoli, “Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida)
que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no
piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros,
que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella,
que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La
garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica.
Por ello, su lesión por parte del Estado justifica no simplemente la crítica o el disenso, como
para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la resistencia a la
opresión hasta la guerra civil”.20
En un sentido parecido a lo que se acaba de apuntar, quizá valga la pena recordar la
famosa frase del juez norteamericano Robert H. Jackson en la sentencia del caso Barnette
(1943), según la cual:
Quienes comienzan por eliminar por la fuerza la discrepancia terminan pronto por eliminar a
los discrepantes. La unificación obligatoria del pensamiento y de la opinión sólo obtiene
unanimidad en los cementei ios... El poder público es el que debe ser controlado por la
¡y nwOKKIX> R°nald, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 37. ' Ai.i-
xv, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 412. ’
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995 p. 859.
11
opinión de los ciudadanos, y no al contrario... Si hay alguna estrella inamovible en
nuestra constelación constitucional es que ninguna autoridad pública, tenga la jerarquía
que tenga, puede prescribir lo que sea ortodoxo en política, religión, nacionalismo u otros
posibles ámbitos de la opinión de los ciudadanos, ni obligarles a manifestar su fe o
creencia en dicha ortodoxia, ya sea de palabra o con gestos. No se nos alcanza ninguna
circunstancia que pueda ser considerada una ex .................. ccpción a esta regla.
........s. ................................................
En este sentido puede afirmarse que los derechos fundamentales son límites frente al
poder de decisión que tiene una mayoría social que ocupe temporalmente los poderes
públicos representativos. El respeto a la autonomía de todos, que es uno de los valores
más importantes que tutelan los derechos fundamentales, exige que la mayoría no
traspase los límites y vínculos que fijan los derechos fundamentales. En esto se muestra
con claridad la confluencia entre Constitución y democracia,-1 una confluencia que desde
luego puede generar tensiones y dilemas, pero que ofrece innegables ventajas para el
desarrollo de los proyectos de vida de todas las personas que estén en el territorio de los
estados constitucionales contemporáneos.
4. Sujetos
Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de mencionar, podemos
decir que los sujetos de los derechos humanos son todas las personas, en
correspondencia con su característica de proteger los bienes más básicos y esenciales de
cualquier ser humano.
Esa regla general es reconocida además por la mayor parte de los tratados
internacionales en la materia y por muchos textos constitucionales. En el caso de México
cabe recordar que el artículo 1 de la Constitución establece desde su primer párrafo que
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte”. De esa manera, podemos afirmar que el sujeto de los derechos es el
más amplio posible: toda persona.
Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente a
quienes sean ciudadanos de un determinado
2| La bibliografía sobre este tema es muy extensa, sobre todo en el ámbito del
constitucionalismo de los Estados Unidos. Remito al lector a las excelentes obras de

FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia, constitucional y (ICUIOCYUCÍU, Madrid, CF.CP, 1997 y
GAKGARELLA, Roberto, La justicia fíenle al gobierno, Barcelona, Ariel, 1996. En México
quien mejor ha abordado el tema es SALAZAR UC.ARTE, Pedro, La democracia
constitucional, México, FCE, 2006.
12
MIGUEL CARBONELL
país. En México se requiere la ciudadanía para poder ejercer los llamados “derechos de
participación política”, enunciados en el artículo 35 de nuestra Carta Magna (entre esos
derechos se encuentra el derecho de votar y de ser votado). En muchos países
democráticos se sigue manteniendo el obstáculo de la ciudadanía como requisito para el
ejercicio de ciertos derechos, pese a que los fenómenos de la global ización y las
migraciones masivas lo hacen cada vez más desaconsejable e injusto. - --- -
........ ■
Por otra parte, cabe señalar que los sujetos de los derechos se han ido especificando,
en función de las distintas tareas o roles eme des empeñan las pepsqnas a lo largo de su
vida. Las primeras dedaracio- nesde derechos se-referan, en general a los derechos de las
personas o de los Ciudadanos, pero las constituciones más recientes yI™tra- •idPS
¡internacionales ya abordan aspectos específicos de hvida de los scies humanos, los
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en riesgo la dignidad de h persona.
13
Lo anterior es algo que debemos alentar, sin hacer caso a quienes se quejan de que
hay un proceso de “inflación” de los derechos humanos y de que ya son demasiados los
derechos que hoy tienen las personas. Lo cierto es que los derechos humanos —como ya
se dijo— protegen los bienes más importantes de toda persona, de modo que si en un
momento dado llegan a plasmarse como tales es porque hay poderosas razones que lo
justifican. La mejor prueba de ello es que todos los derechos o expectativas que se han ido
incorporando a las constituciones y a los tratados internacionales a lo largo del tiempo, han
llegado para quedarse: ninguno ha sido derogado o removido del ordenamiento jurídico
que lo ha previsto como tal.
La de los derechos es una “matriz expansiva”, ya que se van añadiendo nuevos
derechos pero nunca se gestan derechos o se comprimen las declaraciones en las que
están contenidos.
5. Características
El párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana señala algunas de las
características de los derechos humanos: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. A partir de tales principios las autoridades de todos los niveles de gobierno
tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos.
La universalidad de los derechos se refiere sobre todo al tema de sus titulares. Como ya
se dijo, serán universales en el mayor grado posible todos los derechos cuyos titulares
sean las personas sin más, con independencia de su lugar de nacimiento, circunstancias
personales o características físicas o psicológicas. Si los derechos en efecto protegen
bienes básicos, entonces es lógico que estén garantizados para todos los seres humanos
del planeta sin excepción, quienes siempre estarán necesitados de disfrutar de ese tipo de
bienes.
La interdependencia y la indivisibilidad de los derechos significan que su disfrute debe
darse de forma conjunta. La violación de un tipo de derechos supone la violación o el grave
condicionamiento del disfrute de los demás. Por ejemplo, si no hay libertad de expresión,
no se podrán ejercer plenamente los derechos de participación política. Si no hay una
adecuada tutela del derecho a la salud, se pondrá en cuestión el ejercicio efectivo del
dérecho al trabajo. Y así sucesivamente.
Además, la indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no hay “derechos de
primera” y “derechos de segunda”, sino que la categoría de los derechos es única, con
independencia de la forma
14
MIGUEL CARBONELL
en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones que desplieguen frente
a las autoridades o frente a los particulares.
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un
contenido diverso y despliega en consecuencia efectos normativos diferentes (por ejemplo,
no es lo mismo el derecho a la información que la libertad religiosa; de igual manera, no
tienen contenidos idénticos la libertad de industria y la libertad de tránsito), no puede
decirse que exista algo así como una diferencia genética o estructural entre los distintos
tipos de derechos humanos que existen. En particular, no es cierto que exista una
diferencia estructural o de fondo entre los derechos de libertad y los derechos sociales.
•
Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de libertad requieren,
para poder tener relevancia práctica y no quedar como buenos deseos contenidos
solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas del Estado, las cuales
conllevan en no pocas ocasiones importantes erogaciones económicas; conjugan por tanto
obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las autoridades. 2- Lo mismo sucede
con los derechos sociales, que generan para la autoridad tanto obligaciones de abstención
como obligaciones de realización, que requieren de actividades prestacionales en muchos
casos.
Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales que entrañan libertades en sentido
estricto, como por ejemplo el derecho de huelga o la libertad sindical, que frente a las
autoridades generan obligaciones de no hacer, de abstención y de respeto (además de
obligaciones de tutela, como en el caso de todos los derechos); en una situación parecida
se encuentran aquellos derechos de los trabajadores que no requieren prima facie de
prestaciones del Estado para poder ser realizados, como el derecho a un día de descanso
semanal, la limitación de la jornada laboral o el derecho a las vacaciones.
-- ABRAMOVICM y COLRTIS lo explican con las siguientes palabras: “....el respeto de
derechos tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el
derecho de asociación, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creación de las
respectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimiento de
tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurídicamente relevante la
decisión nupcial o el acto de asociación, convocatoria a elecciones, organización de un
sistema de partidos políticos, etcétera)... (los derechos de libertad) conllevan una intensa
actividad estatal destinada a que otros particulares no inteifieian esa libertad y al
restablecimiento de la libertad o la reparación del perjuicio una vez producida una
intervención indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos derechos está
dada por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por parte
del Estado”, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a. ed., Madrid, Trotta 2004,
pp. 23 y 24. ’
15
No hay, por tanto, “derechos gratuitos” y “derechos caros”: todos los derechos tienen un
costo y ameritan de una estructura estatal que, al menos, los proteja de las posibles
violaciones perpetradas por terceras personas. Podríamos decir, en consecuencia, que un
análisis detenido de las categorías “derechos civiles” y “derechos sociales” nos permitiría
llegar a la conclusión de que no hay elementos suficientes para establecer una división
clara entre ellas, y que las diferencias que pueden existir son más de grado de que
sustancia;23 a partir de esa conclusión se puede defender también la tesis de la
indivisibilidad y de la interdependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica parte
de lo que se acaba de decir con las siguientes palabras:21
...todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como p etensiones híbridas
frente al poder: positivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas.
El derecho a la libertad de expresión, en efecto, no sólo supone la ausencia de censura
sino también la construcción de centros culturales y plazas públicas, la subvención de
publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios y televisiones o una regulación
general que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propiedad se garantiza no
sólo mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias sino también mediante la
creación de registros inmobiliarios o a través de la financiación estatal de tribunales, jueces
y fun- cionai ios que puedan asegurar el cumplimiento de los contratos. El derecho de voto
comporta la puesta en marcha de una compleja in- fraesti uctura de personal y de material
que en ningún caso carece de repercusiones económicas. Incluso el derecho a no ser
torturado exige el mantenimiento de centros de detención adecuados y cuerpos policiales
formados en principios garantistas.
Del mismo modo, el derecho a la salud no sólo exige el otorgamiento estatal de
medicinas gratuitas o a bajo precio sino también la no contaminación de un río o la no
comercialización de productos alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no sólo
comporta el acceso a un empleo digno sino también la prohibición de despidos ilegítimos.
El derecho a una vivienda adecuada no sólo supone... la provisión de viviendas de
protección oficial sino también el cumplimiento de otras obligaciones estatales no
necesariamente costosas: desde el reconocimiento de seguridad jurídica en la tenencia o la
interdicción de las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler,
23 Idem, pp. 24 y 25.
PISARELLO, Gerardo, \dvienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a

una vivienda digna y adecuada como derecho exigióle, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 29 y 30.
Del mismo autor, sobre el tema, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para
una reconstrucción Madrid Trotta, 2007. ’
16
MIGUEL CARBONELL
hasta la derogación de preceptos discriminatorios en las leyes urbanísticas o la prohibición
de desalojos arbitrarios.
Los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos fueron
plenamente reconocidos por la Declaración y Programa de Viena, aprobado por la
Conferencia Mundial que se llevó a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto 1.5 de dicho
documento se afirma que “Todos los derechos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y
libertades fundamentales”.
La progresividad de los derechos significa que los esfuerzos del Estado en la materia
deben darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible
alcanzar, de manera que se logre una “mejora continúa de las condiciones de existencia”,
como lo ordena por ejemplo el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
De la característica de la progresividad se desprende también la prohibición de
regresividad, es decir, la prohibición de que los Estados den marcha atrás en los niveles
alcanzados de satisfacción de los derechos.-5
Abramovich y Courtis han señalado que la obligación de progresividad constituye un
parámetro para enjuiciar las medidas adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en
relación con los derechos sociales, es decir, se trata de un estándar de carácter sustantivo
a través de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la inconstitucionalidad de
ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a la luz de la Constitución y los tratados
internacionales en materia de derechos humanos).-6 * * *
-r> Sobre la prohibición de regresividad como expresión precisamente del deber de
progresividad de los derechos (establecido expresamente en el artículo 1 párrafo tercero de
la Consti
tución mexicana) puede verse COURTIS, Christian (compilador), Ni un paso atrás. La
prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, CELS,
CEDALS, 2006.
2B ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, op. cit., p. 95.

17
Toda medida regresiva se presume violatoria del principio de progresividad y al Estado
corresponde la carga de la prueba para demostrar que no lo es o que, siendo regresiva,
está justificada.27 Para poder justificar una medida regresiva el Estado tendrá que
demostrar:28 a) la existencia de un interés estatal permisible que la medica regresiva tutela;
b) el carácter imperioso de la medida; y c) la inexistencia de cursos de acción alternativos
que pudieran ser menos restrictivos del derecho que se haya visto afectado de forma
regresiva. j
Desde luego, si la medida regresiva está dirigida a excluir de los niveles mínimo de
protección a ciertas personas, entonces se considera que viola Derechos Humanos, sin
que el .Estado pueda justificar en forma alguna esa medida. 29
En general sobre los principios que hemos analizado en el presente apartado la
jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
PRINCIPIOS DE OPTIMIZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS
RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (UNIVERSALIDAD,
INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD). ORIENTAN LA
INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES EN ESA MATERIA Y
SON DE INELUDIBLE OBSERVANCIA PARA TODAS LAS AUTORIDADES. El 10 de junio
de 2011 se promulgaron reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos en materia de derechos humanos, de las que sobresale la modificación de su
artículo lo. que establece la obligación de toda autoridad, de promover, respetar y
garantizar los derechos humanos, favoreciendo la protección más amplia posible a favor de
la persona, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En virtud de éstos, la valoración de los derechos
fundamentales queda vinculada a la premisa de que deben respetarse en beneficio de todo
ser humano, sin distinción de edad, género, raza, religión, ideas, condición económica, de
vida, salud, nacionalidad o preferencias (universalidad); además, tales derechos han de
apreciarse como relacionados de forma que no sería posible distinguirlos en orden de
importancia o como prerrogativas independientes, prescindibles o excluyentes unas ante
otras, sino que todos deben cumplirse en la mayor medida posible, así sea en diferente
grado por la presencia de otro derecho fundamental que también deba respetarse y que
resulte eventualmente preferible, por asegurar un beneficio mayor al individuo, sin que el
derecho fundamental que ceda se en
~7 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, op. cit., p. 105.
28 Ibidem, op, cit., p. 109.
Ibidem, op. cit., p. 110.

18
MIGUEL CARBONELL
tienda excluido definitivamente (indivisibilidad e interdependencia); asimismo, con el
entendimiento de que cada uno de esos derechos, o todos en su conjunto, obedecen a un
contexto de necesidades pasadas y actuales; mas no niegan la posibilidad de verse
expandidos, por adecuación a nuevas condiciones sociales que determinen la necesidad y
vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del individuo
(progresividad). De esta guisa, los referidos principios orientan la interpretación de los
restantes preceptos constitucionales en materia de derechos fundamentales, conduciendo
a su realización y observancia más plena e inmejorable posibles, vinculando el proceder de
toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales de la
materia, por lo que se constituyen como auténticos principios de optimización e
interpretación constitucional que el legislador decidió objetivar en la Norma Suprema y, que
por ende, resultan de ineludible observancia para todas las autoridades, y más aún para las
jurisdiccionales.30
PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y
PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. El tercer
párrafo del artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
dispone, entre otras cuestiones, que todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad, los que consisten en lo siguiente: i) universalidad: que son
inherentes a todos y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad; en esta
medida, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolutos, sino que son protegidos
porque no puede infringirse la dignidad humana, pues lo razonable es pensar que se
adecúan a las circunstancias; por ello, en razón de esta flexibilidad es que son universales,
ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la
persona. En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso
de la “Masacre de Mapiripán vs. Colombia) ha señalado que los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de
los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpretación evolutiva que es consecuente
con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ahí que dichos derechos, dentro de sus límites,
son inalterables, es decir, que su nú-
30 10a. Época; T.C.C.; S.J.Fysu Gaceta-, Libro XII, Septiembre de 2012, t. 3; p. 1946.

cleo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental señala que ni aun en los
estados de excepción se “suspenden”, pues en todo caso, siempre se estará de
conformidad con los principios del derecho internacional humanitario; ii) interdependencia e
indivisibilidad: que están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse ninguna
separación ni pensar que unos son más importantes que otros, deben interpretarse y
tomarse en su conjunto y no como elementos aislados. Todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y
urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales; esto es, complementarse, potenciarse o
reforzarse recíprocamente; y iii) progresividad: constituye el compromiso de los Estados
para adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, principio que no puede entenderse en el sentido de que los
gobiernos no tengan la obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización íntegra
de tales derechos, sino en la posibilidad de ir avanzando gradual y constantemente hacia
su más completa realización, en función de sus recursos materiales; así, este principio
exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de
compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.31
En concreto sobre el principio de progresividad existe la siguiente tesis jurisprudencial:
PROGRESIVIDAD. CÓMO DEBE INTERPRETARSE DICHO PRINCIPIO POR LAS
AUTORIDADES A PARTIR DE LA REFORMA QUE SUFRIO EL ARTÍCULO lo. DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
EL 10 DE JUNIO DE 2011. El principio de progresividad persigue, esencialmente, la
aplicación preferente de aquel ordenamiento que contemple un mayor beneficio al
gobernado respecto de sus derechos humanos, por ello las autoridades deben estar
atentas a la evolución de éstos, especialmente en los tratados internacionales, pues puede
suceder que exista contraposición entre un derecho humano que consagra la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y el previsto en el tratado, en cuyo caso, si éste
es de mayor beneficio para la persona, es el que debe aplicarse, en observancia al referido
principio y acorde con los fines de justicia, equidad y solidaridad social perseguidos por el
Constituyente Permanente a partir de la
31 I0a. Época; T.C.C.; S.J.Fy su Gaceta; Libro XIX, Abril de 2013. t.3, p. 2254.
20
MIGUEL CARBONELL '
reforma al artículo lo. de la Constitución Federal, publicada en el Diario Oficial de la.
Federación el 10 de junio de 2011.3"
6. Obligaciones
Como ya se dijo, el artículo 1 constitucional establece —en su párrafo tercero— la
obligación de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos. ...
La obligación de promover los derechos supone que el Estado debe utilizar todos los
instrumentos a su alcance para recogerlos plenamente en el ordenamiento jurídico interno
e internacional, pero también implica que se deben difundir entre la población a fin de que
sean conocidos y, en esa medida, puedan ser protegidos debidamente.
La promoción de los derechos, en consecuencia con lo anterior, supone que las
autoridades lleven a cabo medidas educativas, administrativas, judiciales, legislativas, de
políticas públicas, etcétera, para maximizar hasta donde sea posible tanto el conocimiento
de los derechos, como su más pleno ejercicio.
La obligación de respetar significa que el Estado —lo que incluye a todos sus
organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual
sea la forma de organización administrativa que adopten— debe abstenerse de hacer
cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en
riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de
los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos
derechos por los medios que consideren más adecuados.
La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a
evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales, lo que incluye
mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones (como lo podría ser la creación
de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas
de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control
monopólico de los recursos necesarios para la realización de un derecho.
La obligación de cumplir o realizar (también llamada obligación de “garantizar”) significa
que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos
vulnerables, para 32
32 Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, T 5, p. 4580, aislada, Constitucional,

Común. III.4o.(III Región) 4 K (10a.)
21
que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no
puedan hacerlo por sí mismos. Adicionalmente, el Estado debe crear todos los medios de
protección de los derechos, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional. Todos los
derechos, sin excepción, deben ser en a]guna medida justiciables, lo que significa que
cualquier persona debe tener el derecho de acudir ante un juez o tribunal en caso de que
uno de sus derechos sea lesionado.
has obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos fundamentales que
genéricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General número 3,
referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto
Periodo de Sesiones, en el año de 1990.33
La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del artículo 2.1. del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece lo
siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Aunque en su conjunto es del máximo interés, del artículo transcrito conviene
preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo Estado Parte “se compromete a tomar
medidas... por todos los medios apropiados”; b) “hasta el máximo de los recursos de que
disponga”; y c) “para lograr progresivamente”.
A partir del texto del artículo 2.1. el Comité afirma que el Pacto genera para los Estados
Partes tanto obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado; es decir, no
se trata de que los Estados deban solamente conducirse de cierta manera, sino también de
que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen.
Sí Consultable en CARBONELL, Miguel, MOGUEL, Sandra y PÉREZ PORTILLA, Karla
(compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 3a. ed.,
México, CNDH, Porrúa, 2014, t. I, pp. 497 y ss. Para complementar la lectura de la OG
núm. 3, debe verse la OG núm. 31, aprobada el 29 de marzo de 2004 con el título de
“Naturaleza de la obligación general impuesta a los Estados Partes por el Pacto”. La OG 31
señala que sustituye a la OG 3, pero en realidad su contenido es muy limitado como para
que pueda en efecto sustituirla. Conviene leer ambas Observaciones de forma conjunta.
22
MIGUEL CARBONELL
Tomaremos como punto de partida para nuestro análisis el documento señalado, en el
entendido que lo que establece puede y debe ser aplicado a cualquier tipo de derecho y a
toda modalidad de documento jurídico en que tales derechos estén plasmados. Si bien es
cierto que el Comité se refiere a los derechos sociales establecidos en el citado Pacto,
considero que el rigor con el que fue redactada la Observación General número 3 la
convierte en un instrumento de comprensión de los derechos verdaderamente útil para los
juristas mexicanos.
En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos fundamentales
sin discriminación alguna.34 Esta obligación es inmediata y no puede estar sujeta a ningún
tipo de limitación u obstáculo (párrafo 1 de la Observación General número 3).
En segundo término, los Estados deben “adoptar medidas apropiadas”; esta obligación
debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto, con independencia de que la
plena realización de todos los derechos pueda llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2).
Sobre esta obligación Courtis y Abramovich señalan que no es decla- mativa: “significa que
el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a ‘dar pasos’, que sus pasos
deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como
le sea posible. En todo caso le corresponderá justificar por qué no ha marchado, por qué
ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido”. 35
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legislativo, lo cual
supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el
ordenamiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no
quede duda de su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste en
adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea
contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa realización.
34 En este tema México ha tenido algunos avances notables, al menos en el plano
legislativo. Ver por ejemplo la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación,
publicada en el Diario Oficial de la Fedet ación el 11 de junio de 2003, así como la Ley para
Prevenir y Eliminar la Discriminación del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal el 24 de febrero de 2011. Un interesante análisis del tema, desde una
perspectiva filosófica y política, puede verse en RODRÍGUEZ ZEPEDA, Jesús, Democracia,
educación y no discriminación, México, Cal y Arena, 2011; del mismo autor, Un marco
teórico para la discriminación, México, CONAPRED, 2006 e Iguales y diferentes: la
discriminación y los retos de la democracia incluyente, México, TEPJF, 2011.
‘' ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exieibles, cit. pp 79-80. 6 ’
23
Hay que enfatizar el hecho de que la legislación nacional no solo debe ser no
contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener las
disposiciones necesarias para hacer de éstos normas completamente aplicables por las
autoridades locales.
El Comité subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la existencia de
legislación interna es indispensable (párrafo 3). En otra de sus Observaciones Generales,
el Comité señala que “los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la
medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los
que sean Parte”.36
Sobre este punto es importante traer a colación el criterio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos,, el cual quedó recogido en la sentencia del caso “La cantuta vs. Perú”,
dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se señala lo siguiente:
171. En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2, que
establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, la cual
implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile).
172. Ciertamente el artículo 2 de la Convención no define cuáles son las
medidas pertinentes para la adecuación del derecho interno a la misma, obviamente por
depender ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situación
concreta. Por ello, la Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que
desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas
garantías. El Tribunal ha entendido que la obligación de la primera vertiente se incumple
mientras la norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en el ordenamiento
jurídico y, por ende, se satisface con la modificación, la derogación, o de algún modo
anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según
corresponda.
Esto nos lleva al muy debatido y analizado tema de la “armonización legislativa”, es
decir al deber de la Federación y de las entida
Sfi Se trata de la Observación General núm. 9, relativa a la aplicación interna del Pacto,
dictada durante el 19° periodo de sesiones, en el año de 1998; la cita está en el párrafo 3;
esta Observación General es importante porque viene a complementar y, en ciertos
aspectos, incluso a detallar el contenido de la Observación General núm. 3. La núm. 9 es
consultable en CARBO- NELL, Miguel, MOC.UEL, Sandra y PÉREZ PORTILLA, Karla
(compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, t. I, op.
cit., pp. 550 y ss. ¡
24
MIGUEL CARBONELL
des federativas de hacer compatible lo que expresan las normas internas respecto de lo
que señalan los tratados internacionales. A partir de lo que se lleva dicho podemos afirmar
que los poderes legislativos, en términos de lo que señala el nuevo párrafo tercero del
artículo 1 constitucional, también están obligados a hacer su parte en la tarea de garantizar
la plena efectividad de los derechos fundamentales, generando el marco normativo para
que ello sea posible. Y eso incluye a todos los poderes legislativos, tanto al federal como al
de las entidades federativos (e incluso a los municipios a través del ejercicio de las
facultades de creación de reglamentos previstas en el artículo 115 de la •Constitución
mexicana).
Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato es la de realizar un
“diagnóstico” de la situación que guardan cada uno de los derechos fundamentales
protegidos por el Pacto. A partir de ese diagnóstico, los Estados deben elaborar una
estrategia nacional para el desarrollo, promoción y protección de los derechos. 37 Entre los
objetivos del diagnóstico deben estar el de determinar la proporción de ciudadanos que no
disfrutan de un derecho específico y la identificación de los sectores de la población que
podrían ser vulnerables o desaventajados para su disfrute.38
El diagnóstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medición que sirvan
tanto al Estado como al Comité para medir concretamente si se ha avanzado o no en la
consecución de un derecho determinado. Los instrumentos de medición son determinados
sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a salvo la gran
variedad de contextos económicos y sociales existentes, objetivo que no se lograría bajo
un sólo nivel de medición determinado internacionalmente. En contra de esta consideración
se ha dicho que con ella se podrían vaciar de contenido muchos mandatos sustantivos del
Pacto.39
En realidad quizá lo mejor sería que la determinación nacional se mueva dentro de
ciertos parámetros, de manera que no se deje una completa discrecionalidad a los Estados.
Como quiera que sea, el Comité ha sostenido que “los medios utilizados deben ser apropia-
37 Un ejemplo de la manera en que lo anterior puede ser llevado a cabo en el plano
legislativo puede verse en la Ley del Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal,
publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 30 de mayo de 2011.
33 En este sentido, CRAVEN, Matthew, The intemational covenant on economic, social
and cultural rights. A perspective on its development, Oxford, Clarendon Press, 1995, p.
117.
30 CRAVEN, Matthew, The International covenant on economic, social and cultural rights.
A perspective on its development, op. cit., p. 119.

25
dos en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las
obligaciones por el Estado Parte”.40
Junto a las medidas legislativas y de diagnóstico deben adoptarse también, en virtud del
mandato de utilizar “todos los medios apropiados”, previsiones de carácter administrativo,
judicial, económico, social y educativo.
En principio, cada Estado Parte debe determinar por sí mismo cuáles son las medidas
más apropiadas que debe tomar pára cumplir con las obligaciones del Pacto, considerando
sus propias circunstancias y la relación de todos los derechos protegidos. Sin embargo, la
“propiedad” de las medidas puede no resultar evidente a primera vista, por lo cual los
Estados deben informar claramente al Comité, en términos del artículo 16 del propio Pacto,
por qué consideran que las medidas adoptadas son las más pertinentes en vista de las
circunstancias (párrafo 4).
Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comité considera concretamente
que una medida apropiada consiste en el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger
los derechos, de forma que todos ellos puedan considerarse justiciables (párrafo 5). En la
Observación General número 9 el Comité ha explorado con mayor detenimiento esta
obligación de los Estados Parte, la cual empata con la obligación de “garantizar” a la que
se refiere el nuevo párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana.
En esta Observación el Comité reconoce que no se trata solamente de crear recursos
judiciales, sino de implementar un concepto más amplio al que denomina “recursos
legales”. Dentro de esos recursos se encuentran también los judiciales, pero no son los
únicos ya que el Comité reconoce que los recursos administrativos “en muchos casos son
adecuados”, ya que “quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado Parte tienen la
expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades
administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto”. Los
recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas características, como por
ejemplo ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces; en cualquier caso, debe existir la
posibilidad de plantear una apelación judicial contra todo proceso administrativo (OG
número 9, párrafo 9).
El Comité distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos y el concepto de
“aplicabilidad inmediata”. El primero se refiere a las cuestiones que pueden o deben
resolver los tribunales; a lo anterior hay que agregar que la justiciabilidad también significa
que los individuos y los grupos tengan la posibilidad de acudir ante
‘l0 Observación General núm, 9. párrafo 5.
26
MIGUEL CARBONELL
esos mismos tribunales, lo cual es una pre-condición para luego estar en aptitud de
determinar el ámbito en el que la decisión judicial es pertinente. Para el Comité la
aplicabilidad inmediata de un derecho significa que ese derecho permite la aplicación por
los tribunales sin mayor disquisición. El Comité señala que todos los derechos reconocidos
en el Pacto tienen, al menos en algún aspecto, dimensiones significativas que puedan ser
llevadas ante los tribunales, es decir, dimensiones de justiciabilidad (OG número 9, párrafo
10). .. .
Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comité realiza una consideración importante
en los siguientes términos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben
remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las
competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los
tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen
consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación
rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera
del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de
que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría
drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más
vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (OG número 9, párrafo 10).
Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar ante los
tribunales las violaciones de los derechos, Abramovich Y Courtis señalan que los Estados
deben brindar recursos judiciales idóneos; es decir, “no basta con los recursos previstos
para reparar la violación de otros derechos, cuando por sus características impidan el
planteo adecuado del caso”/11
Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales existentes, ya que no
puede considerarse como cumplida por los Estados Parte la obligación de brindar esos
recursos por el simple hecho de que se aduzca qüe existen las vías judiciales tradicionales
en caso de violación de derechos; hay que considerar que en la enorme mayoría de países
(como es el caso de México, por cierto) los recursos judiciales existentes fueron diseñados
para proteger cierto tipo de derechos, por lo que tienen enormes problemas al momento en
que se les pide que sirvan para proteger por ejemplo los derechos sociales. 41 42
41 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exinbles oto.
cit., p. 87. ’
42 Aunque el reconocimiento constitucional de las acciones colectivas en el artículo
17 de la Constitución mexicana y la importante reforma al juicio de amparo en junio de
2011 pueden
27
El Comité señala que para la mejor aplicación del Pacto a nivel interno es importante
informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias
del propio Pacto, así como explicarles la importante función que desempeñan los recursos
judiciales en su aplicación (OG número 9, párrafo 11). Esto es muy relevante, sobre todo
para el caso de México en donde los tribunales en términos generales desconocen los
contenidos del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera
que en la práctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situación el Comité afirma
que “En la mayoría de países, los tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente
a las disposiciones del Pacto” (OG número 9, párrafo 13).
El texto del Pacto, reconoce el Comité, puede aplicarse dentro de una amplia variedad
de sistemas políticos y económicos, de forma que no está condicionada la protección de los
derechos a la adopción de uno de ellos, siempre que queden adecuadamente reconocidos
y estén reflejados en el sistema de que se trate (OG 3, párrafo 8).
Para cumplir con la obligación de crear recursos legales que permitan defender ciertos
derechos fundamentales se tendrían que ampliar los cauces para promover acciones ante
los tribunales, para lo cual también sería necesario dotar de sustantividad procesal a los
denominados “derechos difusos” o “intereses colectivos”.43 A partir del reconocimiento de
dicha sustantividad procesal (pues es obvio que derechos como el medio ambiente o en
ciertos aspectos el derecho a la educación y a la salud son materialmente difusos y
protegen intereses colectivos), habría que ir modelando las estrategias de defensa procesal
necesarias para cumplir con los señalamientos del Comité en materia de tutela de los
derechos sociales.
Este aspecto es especialmente importante en México, ya que el principal instrumento de
defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que es el juicio de amparo,
históricamente se ha mostrado insuficiente para proteger derechos sociales e intereses
difusos justamente en virtud de la estrecha legitimación activa que tanto la Constitución
como la ley y la jurisprudencia le reconocían para promoverlo.44
sembrar la semilla para el inicio de una nueva época para el sistema de garantía de los
derechos en México. Ojalá así sea. Sobre este tema, CARBONELI., Miguel y FERRER MAC-
GREC.OR, Eduardo, Los derechos sociales y su justiciabilidad-, México, UNAM, Flores
Editores, 2014.
43 Para una introducción al tema ver Gim, Antonio y FERRER MAC.GREC.OR,
Eduardo (coordinadores), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
homogéneos, México, Porrúa, 2003.
44 Ver las reflexiones en el mismo sentido de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Juicio
de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, México, Porrúa,
2003. La ya mencionada reforma al régimen constitucional del amparo, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, intenta resolver el problema de la
legitimación activa al sustituir la necesidad de acreditar un interés jurídico para poder
promover un juicio de amparo, por el concepto más
28
MIGUEL CARBONELL
Lo tlue ?e ^.a señalado en el presente apartado es relevante para México ya que la reforma
w_
constitucional en materia de derechos humanos del 10 de jumo de 2011 clara y
expresamente señala que las autoridades deben garantizar” los derechos fundamentales y
una
dTdefeti65 mef°, d£ 13 CreadÓn de medios Riciales ele derensa, tal como ha quedado expuesto.
„„ ,!‘a,übligaCÍ,Ón establecida en el artículo 2.1. del Pacto, consistente
que disponga” a la rZf
n es r e má,ílm0 de loS recursos de
3 i r, i
ación de los deiechos establecidos en el propio Pacto significa oue
os recursos del Estado, así sean insuficientes para ía satisfacción aromenidoTef Scto°' ^ ^
empleadoi para dar eumpl.miento
de WiS- f?eranPna 108 Estados parte una especie emnleadn P, b 3 fln de demostrar que en
efecto se han
S del ¿acto en'‘¡eT°S dl.sP°nibles” Para cumplir con los ob-
ênvos del Pacto en el plazo mas breve posible. Es decir la falta n
nsu íciencia de recursos no debe tomarse como una verdad privia faae sino que debe de
ser acreditada por el Estado P
Para etecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo do los recursos

Aspernibles no obsta el hecho de qufun paísle“entm en periodo de ajuste estructural” o
pasando por una crisis económica pues aparte de que los derechos fundamentales están
viernes en tódó
posT'contraatófe^ enCargado de enfatizar que es justamente en tiem- cion« epátales n" eLor]0ficz
™ando mayor relieve toman las obliga-
Hoho oo 1 P satlsfacer los derechos y cuando más atención se be poner a la correcta
utilización de los recursos disponibles.
n periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar
“aun eenrtTpCOndlCd0nieS posibIes Para los gruPos más desaven tajadas:« miró— tiempos de
limitaciones graves de recursos —afirma^ el Co-
por otros TctoíU^ 6 PT°]CeS° dede ^cesión económica o poi otros tactores se puede y se debe
en realidad proteger a los
íembios venerables de la sociedad mediante la adopción de pro-
g mas e lelativo bajo costo” (OG número 3, párrafo 12).
Junto a lo anterior, los Estados Parte deben también estar en
rechoT^Co6 V hCer mi™*™ de satisfacción de los de
rechos. El Comité ha señalado que “Si el Pacto se ha de interpretar
de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su
razón de ser” (OG número 3, párrafo 10)
estaque va duspasMót™' **** ^ Para VCr d" ^ manera interpretan los jueces
Uve on oneconomic, social and cultural rights. A

persfiec-
29
Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mínimos se estaría frente
a una “presunción de culpabilidad” del Estado en el incumplimiento de las disposiciones del
Pacto; esta presunción puede ser derrotada si el Estado en cuestión demuestra que la
situación de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su control y de sus
posibilidades la satisfacción de los niveles mínimos en materia de derechos sociales.
En palabras del Comité, “Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de
cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe
demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su
disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones
mínimas” (párrafo 10).
Craven señala, sin embargo, que dichos niveles mínimos no han sido determinados por
el Comité, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan medir con precisión pero
con flexibilidad los eventuales incumplimientos de los Estados parte.4ti Al respecto, Abra-
movich y Courtis señalan que:
Si bien la tarea del Comité puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen a
ciertos derechos, resulta claro que tal propósito no puede alcanzarse sólo con volcar
conceptos jurídicos en un texto. Numerosas opiniones han propuesto la adopción de algún
sistema de indicadores que pudiera servir como parámetro. La utilización de indicadores
resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado el cumplimiento de ciertos
objetivos que resultan mesurables, como la erradicación del analfabetismo, el tratamiento
de las enfermedades endémico-epidémicas, la reducción de la morti-natalidad infantil o la
siniestralidad laboral. En los últimos años, además, se ha comenzado a trabajar en la
correlación entre la noción de contenido mínimo esencial de un derecho y los parámetros
de desarrollo social y otros estándares técnicos establecidos a partir de indicadores
estandarizados a nivel mundial. El principal propósito de todo sistema de . indicadores es
dar cuenta de dos factores claves, la voluntad y la capacidad del Estado de promover y
proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores, particularmente en
relación a los derechos económicos, sociales y culturales, es crucial para examinar el
comportamiento del Estado.47
En relación al contenido mínimo, es importante señalar que se trata de un concepto
aplicable no solamente a los derechos sino tam-
'llJ Ibidern, op. cit., p. 143.
1,7 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, op. cit., pp. 91 y 92.

30
MIGUEL CARBONELL
bién a sectores de la población; concretamente, se puede aplicar para identificar al mínimo
de personas a las que el Estado debe proteger en caso de crisis económica. Es decir, el
contenido mínimo en relación a grupos obliga al Estado a identificar a las personas en
situación de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales; por
ejemplo en materia de derecho a la vivienda se considera como grupo vulnerable a los
ancianos sin recursos y a las personas con discapacidad; en relación a ellos el Estado
debe suministrar una protección especial.48
Como señala Eide, “El umbral mínimo para enfocar el problema sostiene que el
establecimiento de un nivel mínimo de satisfacción de necesidades es un requisito previo
esencial de esta consecución progresiva de la realización de los derechos. La justicia
distributiva de largo curso para realizar las normas completas de los derechos humanos
requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de personas más desfavorecidos”. 49
Sobre el tema de las obligaciones de las autoridades, derivadas de los derechos
humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido el siguiente criterio:50
DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES DE LAS
AUTORIDADES EN LA MATERIA. Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 10 de junio de 2011, vigente a partir del día siguiente de su publicación, se
reformó y adicionó el artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, para establecer diversas obligaciones a las autoridades, entre ellas, que las
normas relativas a derechos humanos se interpretarán conforme a la Constitución y a los
tratados internacionales en^ la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia, es decir, que los derechos humanos son los reconocidos por la Ley
Fundamental y los tratados internacionales suscritos por México, y que la interpretación de
aquélla y de las disposiciones de derechos humanos contenidas en instrumentos
internacionales y en las leyes, siempre debe ser en las mejores condiciones para las peí
sonas. Asimismo, del párrafo tercero de dicho precepto destaca que todas las autoridades,
en el ámbito de sus competencias, deben promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia,
48 Ibidem, p. 92.
, . ,FIDE’ Absjorn, Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del

nivel mínimo , Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, núm. 43,
diciembre de 1989 p. 54. ’
Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación -y su Gaceta Libro IX
Jumo de 2012, T 1, p. 257. ' ’
31
indivisibilidad y progresividad, y que, en consecuencia, el Estado debe prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los términos que establezca
la ley, lo cual conlleva a que las autoridades actúen atendiendo a todas las personas por
igual, con una visión interdependiente, ya que el ejercicio de un derecho humano implica
necesariamente que se respeten y protejan múltiples derechos vinculados, los cuales no
podrán dividirse, y todo habrá de ser de manera progresiva, prohibiendo cualquier
retroceso en los medios establecidos para el ejercicio, tutela, reparación y efectividad de
aquéllos.
7. Deberes
Además de lo que ya se ha señalado, el párrafo tercero del artículo 1 constitucional
señala que las autoridades tienen el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones de derechos humanos.
La prevención de las violaciones a los derechos se puede dar en varios ámbitos y
niveles. Desde luego, se deben difundir los derechos y su contenido, de forma que tanto
autoridades como particulares conozcan lo que señalan la Constitución y los tratados
internacionales. El conocimiento y difusión de los derechos es una valiosa herramienta para
prevenir su posible violación.
Por otra parte, hay que capacitar a los agentes de la autoridad de manera que puedan
llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley respetando los derechos humanos.
Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su caso) mejoramiento de
los mecanismos internos de supervisión y seguimiento en los propios órganos públicos.
Cuando un funcionario sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben
pasar por un escrutinio y supervisión, se cuida mucho más en lo que hace. En este sentido,
también tienen un carácter preventivo las distintas regulaciones sobre el derecho de
acceso a la información pública gubernamental y sobre la política pública de transparencia
que deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por mandato del
artículo 6 de nuestra Constitución. El acceso a la información permite que los particulares
detecten áreas de riesgo para los derechos humanos, que den a conocer informes oficiales
sobre los procedimientos de responsabilidad, que se conozcan documentos públicos de
interés general, etcétera. Todo ello puede contribuir también a la prevención de las
violaciones de derechos humanos.
Lo que debe quedar clarq es que la mejor política para tutelar los derechos humanos es
la que erifatiza las tareas de prevención respecto
32
MIGUEL CARBONELL
de sus posibles violaciones. Todo el dinero que se invierta en prevenir tales violaciones va
a estar muy bien gastado, no solamente por la importancia que el respeto de los derechos
tiene para medir el carácter democrático de cualquier país, en beneficio incluso de su
gobernabilidad, sino también porque ese gasto será en realidad un ahorro (en caso de que
sea efectivo), si tomamos como parámetro los mucho mayores gastos que derivan de una
violación de derechos humanos (gastos para la víctima directa, para sus familiares y desde
luego para el Estado).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “El deber de
prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las
eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un
hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así
como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales... Es
claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se
demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado”
(Caso Velázquez Rodríguez, sentencia de fecha 29 de julio de 1988, párrafo 175).
El deber de investigar las violaciones de derechos humanos supone que el Estado
mexicano (en todos sus niveles de gobierno) tiene que crear una institucionalidad suficiente
para poder responder frente a un acto violatorio de derechos humanos, lo que entre otras
cuestiones incluye:
a) realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar el acto en cuestión (qué
fue lo que pasó);
b) pormenorizar las circunstancias en que fue cometido (cómo fue que pasó); e
c) individualizar a los responsables y ponerlos a disposición de la autoridad competente
para efecto de que sean debidamente sancionados (quiénes son los responsables y a
qué sanción se hacen acreedores).
Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instancias gubernamentales que
estén listas para recibir denuncias y quejas, que estén abiertas a toda hora (o bien que sus
responsables puedan ser localizados a toda hora, aunque la oficina en cuestión no
permanezca abierta), y que estén geográficamente al alcance de cualquier persona bajo
ciertos parámetros de razonabilidad.
33
Sobre el deber de investigar las violaciones de derechos humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “El Estado está, por otra parte,
obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos
protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación
quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus
derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno
ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que
los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los
derechos humanos reconocidos en la Convención” (Caso Veláz- quez Rodríguez, párrafo
176).
La Corte Interamericana entiende que el deber de investigar supone “una obligación de
medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no
produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un
sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple
gestión de intereses particulares, que depende de la iniciativa procesal de la víctima o de
sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera que sea el
agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si
sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el
poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado” (Caso
Velázquez Rodríguez, párrafo 177).
La falta de una correcta investigación por parte de las autoridades mexicanas se puso
claramente en evidencia en el caso “González y otras (Campo Algodonero) contra México",
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de noviembre de 2009.
En ese caso se ventiló la violación gravísima de los derechos humanos de tres mujeres que
habitaban en el Municipio de Ciudad Juárez (Chihuahua), que derivó en su fallecimiento.
'j
La Corte Interamericana documentó puntualmente en la sentencia la falta de diligencia
por parte de las autoridades locales y federales encargadas de la investigación. Se trató de
una serie de negligencias que seguramente no sorprenden a nadie que esté familiarizado
con el sistema penal mexicano, pero que cuando se ven agrupadas y narradas de forma
sistemática por parte de un tribunal internacional, no pueden dejar de generar una enorme
zozobra.
34
MIGUEL CARBONELL
A partir de la actuación negligente en grado extremo de las autoridades mexicanas, la
Corte ofrece como conclusión un párrafo que no tiene desperdicio, en el que se señala lo
siguiente:
Las irregularidades en el manejo de evidencias, la alegada fabricación de culpables, el
retraso en las investigaciones, la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el
contexto de violencia contra la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las
tres víctimas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos por su
supuesta negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a la justicia, a una protección
judicial eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo
ocurrido. Además, denota un incumplimiento estatal de garantizar, a través de una
investigación seria y adecuada, los derechos a la vida, integridad personal y libertad
personal de las tres víctimas... Esta ineficacia judicial frente a casos individuales de
violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la
repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual . la
violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como
parte del diario vivir... (párrafo 388).
La reparación de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se
haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación, los responsables directos e indirectos
deben proceder a repararla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado
que “[l]a reparación es el término genérico que comprende las distintas formas cómo un
Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido . (Caso
Garrido y Baigoma versus Argentina, sentencia del 27 de agosto de 1998, párrafo 41). La
reparación de las violaciones de derechos humanos está prevista en el artículo 63 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, ademas de lo que menciona nuestro
artículo 1 párrafo tercero de la Constitución mexicana.
La reparación que en cada caso se determine debe ser idónea y congruente. La idea es
que las medidas reparatorias sean adecuadas respecto de la naturaleza y los efectos
producidos por la violación. Tomando en cuenta el tipo de afectación de que se trate, se
determinarán las oportunas medidas reparatorias.51
El deber de reparar debe ser entendido en el sentido más amplio posible, sin que se
pueda limitar a una indemnización económica. La repai ación debe ser integral. Al respecto
la Corte Interamericana ha señalado que “[l]os modos específicos de reparar varían según
la le-
„, . GARU,A RAMÍREZ, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, México
Porrúa
Poder Judicial del Estado de Chiapas, 2011, pp. 303 y ss.
35
sión producida: podrá consistir en la restüutio in integrum de los derechos afectados, en un
tratamiento médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación
del Estado de anular ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la
dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etcétera....
La reparación puede tener también el carácter de medidas tendientes a evitar la repetición
de los hechos lesivos” (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, cit., párrafo 41). ^
La jurisprudencia interamericana ha desarrollado una batería amplísima de medidas
reparatorias, atendiendo precisamente a la tan variada tipología de violaciones que ha
analizado en las décadas de funcionamiento que lleva. Sergio García Ramírez, con su
habitual erudición, las ha resumido en pocas pero muy sustantivas páginas. Entre las
medidas para reparar las violaciones de derechos humanos que menciona el distinguido
jurista mexicano se encuentran las siguientes:
• Pago de una justa indemnización/’3
• Modificación de un texto constitucional para hacerlo compatible con el Pacto de San
José.
• Revisión de normas sobre pena de muerte. ^
• Tipificación penal del terrorismo y de la desaparición forzada.
• Restricción del alcance de la jurisdicción militar
• Exclusión de penas crueles, inhumanas o degradantes.
• Localización e identificación de restos humanos.
• Atención médica y psicológica. ._
• Facilitación de estudios y atención a la salud de niños.
• Inversiones con valor social en comunidades indígenas.
• Construcción de casas habitación.
• Programas de capacitación para funcionarios públicos. ^
• Mejoramiento de las condiciones de vida dentro de las cárceles.
• Inscripción de nombres de víctimas en plazas, calles, monu
mentos, etcétera. y .
• Conmemoración de un día en honor de las victimas.
A partir del elenco anterior (que es simplemente ejemplificativo y no exhaustivo), lo
importante es que tengamos clara la gran varie-
s- GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “Reparaciones de Líente internacional por violaciones de
derechos humanos" en CARBONEO., Miguel y SALAZAR, Pedro (coord.), La reforma

constitucional en
materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, cit., pp. 181y ss.
s» GARCÍA RAMÍREZ, La Corte Interameñcana de Derechos Humanos, op. cit., pp. áUB-álo.
36
MIGUEL CARBONELL
dad de reparaciones que el Estado puede tomar. No basta con la reparación material que
se restringe a una indemnización pecuniaria.
Hay reparaciones materiales e inmateriales. A veces para las víctimas y sus familiares
son tanto o más importantes las segundas. La Corte Interamericana, al considerar las
modalidades de la reparación, ha hecho incluso referencia a la necesidad de considerar el
“proyecto de vida”.51
La reparación de las violaciones debe ser vista como una consecuencia indispensable
de una buena investigación y de una apropiada sanción para los responsables. La
reparación toma en cuenta la dignidad de las víctimas y reconoce que la violación de
derechos tuvo un impacto importante en su existencia. La reparación permite poner en el
centro de la actuación del Estado el respeto a las víctimas y a sus familiares. De ahí la
importancia que, en este punto, tiene la reforma del 10 de junio de 2011 al artículo 1
párrafo tercero constitucional.
Sobre el derecho a la reparación la jurisprudencia mexicana ha señalado lo siguiente:
DERECHO FUNDAMENTAL A UNA REPARACIÓN INTEGRAL O JUSTA
INDEMNIZACIÓN. CONCEPTO Y ALCANCE. El derecho a una reparación integral o justa
indemnización es un derecho sustantivo cuya extensión debe tutelarse en favor de los
gobernados, y no debe restringirse en forma innecesaria. Atendiendo a los criterios que ha
emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la reparación integral
permite, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias del acto ilícito y
restablecer la situación que debió haber existido con toda probabilidad, si el acto no se
hubiera cometido, y de no ser esto posible, es procedente el pago de una indemnización
justa como medida resarcitoria por los daños ocasionados, lo cual de ninguna manera debe
implicar generar una ganancia a la víctima, sino otorgarle un resarcimiento adecuado. El
derecho moderno de daños mira a la naturaleza y extensión del daño, a las víctimas y no a
los victimarios. El daño causado es el que determina la indemnización. Su naturaleza y su
monto dependen del daño ocasionado, de manera que las reparaciones no pueden implicar
ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores. No se pretende que
la responsabilidad sea excesiva, ya que debe subordinarse a requisitos cualitativos. Una
indemnización será excesiva cuando exceda del monto suficiente para compensar a la
víctima. Sin embargo, limitar la responsabilidad fijando un techo cuantitativo im-
:>1 Ver la sentencia del caso Loayza Tamayo, de fecha 27 de noviembre de 1998,
reparaciones y costas, párrafos 147-151.

37
plica marginar las circunstancias concretas del caso, el valor real de la reparación o de la
salud deteriorada. Una indemnización no es justa cuando se le limita con topes o tarifas,
cuando en lugar de ser el juez quien la cuantiñque con base en criterios de razonabilidad,
es el legislador quien, arbitrariamente, fija montos indemnizatorios, al margen del caso y su
realidad. Sólo el juez, que conoce las particularidades del caso, puede cuantificar la
indemnización con justicia y equidad.55 ■.. =
8. Los derechos humanos en los tratados internacionales
El primer párrafo del artículo 1 constitucional señala que todas las personas tendrán
todos los derechos reconocidos por la prc pia Constitución y por los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Esto nos permite advertir la
enorme importancia que tienen en México los tratados internacionales de derechos
humanos, los cuales (con fundamento en la citada disposición) han adquirido rango
constitucional; para decirlo de forma telegráfica: los tratados internacionales en materia de
derechos humanos firmados y ratificados por México son Constitución.
Los tratados de derechos humanos no están por debajo ni por arriba de la Constitución,
sino que forman parte de su texto, al haber sido incorporados precisamente por el mandato
del artículo 1 constitucional. De hecho, pueden incluso llegar a ser aplicados de forma
prevalente respecto de alguna norma constitucional, siempre que ofrezcan una protección
más amplia de cierto derecho (tal como lo señala el párrafo segundo del mismo artículo 1
constitucional).
Es menester de todos los estudiantes de derecho y de todos los abogados mexicanos
conocer esos tratados y, en su caso, hacerlos valer en los juicios o procedimientos en los
que resulten aplicables.
El derecho internacional de los derechos humanos se estructura a partir de lo que
puede llamarse un “derecho originario , el cual es complementado por un “derecho
derivado”. El derecho originario es el que encontramos en los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, tanto de alcance mundial como regional Los tratados
internacionales que surgen en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
tienen un ámbito territorial de validez planetario (sujeto desde luego a las reglas de firma,
ratificación e incorporación que existan en cada país miembro de la Organización). Poi su
parte, los tratados internacionales surgidos en el seno de la Organi-
sr> Semanario Judicial de la Federación y su Gacela, Libro XII, Septiembre de 2012, T.
1, Tesis, la. CXCV/2012 (10a.), pag. 502.

38
MIGUEL CARBONELL
zación de Estados Americanos (OEA) tendrán un alcance regional limitado al continente
americano.
De hecho, los tratados internacionales han sido un motor esencial en el desarrollo
reciente de los derechos fundamentales en todo el mundo (aunque con diferente intensidad
según sea el país de que se trate, como es obvio). En los tratados internacionales y en la
interpretación que de ellos han hecho los organismos de la ONU, de la O IT o de la OEA,
entre otros, pueden encontrarse tanto derechos que no están previstos en la Constitución
mexicana, como perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna (por
ejemplo cuando un tratado internacional establece dimensiones de un cierto derecho que
no están contempladas en nuestro ordenamiento).
Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados internacionales y
protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que podemos hablar de un proceso
de intensa codificación internacional de los derechos.56
Los tratados de derechos humanos pueden ser de carácter general o sectorial. Los
primeros regulan muchos tipos de derechos o derechos adscribibles, en términos
generales, a todas las personas. Los segundos contienen derechos para determinados
tipos de personas o referidos a ciertas materias. Entre los primeros podemos mencionar el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966;57 en el ámbito de América Latina el
más importante tratado general es la Convención Americana de Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969. 58
Entre los tratados internacionales de carácter sectorial que se suelen utilizar con mayor
frecuencia o que son más citados entre la literatura especializada se encuentran la
Convención de los Derechos del Niño50 y la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer1’0 (CEDAW, por sus siglas en inglés), así como
los Convenios de la O IT sobre distintos aspectos de los derechos fundamentales de los
trabajadores.61
50 Vi LUÁN DURÁN, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos,
Madrid, Trotta, 2002, pp. 209 y ss.

r’7 Publicados ambos en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981.
r'‘s Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981.
•,'1 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.

11(1 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981; fe de erratas
del 18 de junio de 1981.

1,1 Son especialmente importantes los Convenios número 87 (libertad sindical), 89
(derecho de sindicalización), 111 (discriminación en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138

(edad
39
En el ámbito de América Latina podemos destacar los dos protocolos adicionales a la
Convención Americana de Derechos Humanos: el Protocolo Adicional en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, de 1998) y el
Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte (Asunción, 1990). También en ese
mismo ámbito hay que tener presentes los siguientes ordenamientos jurídicos
internacionales: Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Cartagena de
Indias, 1985), Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Belém
Do Pará, 1994), Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas, 1996),
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (Washington, 2000), Carta
Democrática Interamericana (Washington, 2001), Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como “Convención
de Belém do Pará”, 1994), Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad (Cuatemala, 1999), etcétera.
De los tratados internacionales pueden derivar, a su vez, otras fuentes del derecho. Ya
en las páginas precedentes hemos hecho algunas referencias, entre otras fuentes, a las
Observaciones Generales, que son una especie de interpretación general dictada por
Comités de expertos creados por mandato de los principales pactos internacionales de
derechos humanos. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
crea un Comité de Derechos Humanos, que está compuesto por 18 miembros (artículo 28
del Pacto) y lo faculta para emitir Comentarios Generales dirigidos a los Estados Partes
sobre el contenido del Pacto. Una facultad parecida se encuentra en el artículo 19 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Los Comentarios u Observaciones Generales son de gran interés para los estudiosos
de los derechos fundamentales ya que —como hemos visto— contribuyen a ampliar el
significado de las disposiciones de los Pactos y Tratados, precisando las obligaciones de
los Estados y las tareas concretas que deben llevar a cabo para cumplir con lo que
disponen los instrumentos internacionales.
Podríamos decir que las Observaciones Generales se asemejan a una especie de
jurisprudencia, solo que no es dictada por órganos jurisdiccionales sino por órganos de
carácter más bien consultivo,
mínima para trabajar), 143 (trabajadores migrantes), 169 (pueblos indígenas) y 182
(prohibición del trabajo infantil).
40 MIGUEL CARBONELL
integrados por expertos en cada materia.62 Para el tema que estamos analizando en el
presente ensayo las observaciones generales tienen gran relevancia, ya que nos ayudan a
identificar los significados concretos que para las autoridades derivan de los derechos
fundamentales, tanto de forma general para todos ellos como en específico para cada
distinto derecho.
^c ûa^meriê Ia estructura de los órganos encargados de la vigilancia de los derechos
humanos dentro de la ONU es bastante compleja,1,3 se puede identificar el campo de
competencia de cada unoy <ae l°s Comités de la ONU en la materia de derechos humanos
según su denominación, la cual en términos generales se corresponde con, la
denominación del tratado, pacto o convención de cuya supervisión se encargan. r
Para la comprensión cabal del sistema de protección de los derechos humanos que
existe actualmente en el seno de la ONU quizá seiía útil realizar una minuciosa explicación
del lugar que ocupa cada Comité en el organigrama de la ONU (dentro del ECOSOC,
dependiente de la Comisión de Derechos Humanos, dentro de la estructura de la
Secretaría General, etcétera) y de los documentos que precisan su ámbito de facultades. 6'1
Hay que enfatizar el hecho de que el Estado mexicano ha admitido la competencia de
varios de esos Comités y por tanto los particulares ya pueden acudir a ellos para denunciar
alguna violación de los derechos establecidos en los respectivos Pactos, Tratados y
Convenciones.65 ’ '
Además de las tareas importantes que realizan los Comités, hay que tener presente que
los propios tratados internacionales pueden crear otros mecanismos de garantía de los
derechos humanos;66 así
Una selección muy amplia de Observaciones Generales puede verse en CARBONELL,
Miguel, MOOUEL, Sandra y PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores), Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Textos básicos, op. cit., t. I, pp. 389 y ss.
,anC^' V,U-ÁN DukAn» Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, oi>
cit pp. 437 y ss. r ’’
“‘Úna explicación muy completa del universo de organismos que se encargan de los de-
íechos humanos en el ámbito de la ONU puede encontrarse en VILIÁN DURAN, Carlos, Curso
de derecha internacional de los derechos humanos, op. cit. ’
Al respecto, CAUMONA FIXOCO, Jorge Ulises, “El significado de la aceptación de la
competencia de los comités de Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones
individuales en ma teria de derechos humanos y su previsible impacto en la impartición de
justicia en México”, Reforma judicial. Revista mexicana de justicia, núm. 1, México, enero-
junio de 2003, pp. 161 y ss! La publicación de los respectivos documentos de adhesión o
ratificación se realizó en el Diario Oficial de la Federación del 3 de mayo de 2002.
Sobie los mecanismos jurisdiccionales de protección de los derechos humanos previsto
en los tratados, VII.LÁN DURÁN, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos
humanos oh cit pp. 499 y ss. ’ r' ’’
sucede con la Convención Americana de Derechos Humanos, adoptada en San José
de Costa Rica, que crea el sistema interamericano de protección de derechos. Dicho
sistema se articula a través de dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos que tiene su sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya sede se encuentra precisamente en San José de Costa . Rica. 07 ... . .....
^ ...... .... ............................ ................ .... ... _
Ambas instituciones están llamadas a tener una gran importancia para nuestro sistema
de derechos fundamentales en la medida en ' que el Estado mexicano les ha reconocido la
competencia para que puedan conocer de actos presuntamente violatorios de esos
derechos cometidos dentro de territorio nacional.68 Veremos algo más sobre dichas
instituciones en el apartado siguiente.
Antes de hacer un comentario muy somero sobre los órganos que integran el sistema
interamericano de derechos humanos, es importante señalar que en ocasiones los tratados
internacionales en mate- t ria de derechos humanos se van complementando con
documentos normativos que se dictan con posterioridad. Se les suele llamar “protocolos” o
“protocolos adicionales”. Así por ejemplo, a partir del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se han dictado dos protocolos, destinados respectivamente a permitir que
el Comité de Derechos rlumanos reciba directamente quejas de individuos por presuntas
violaciones del Pacto y a abolir la pena de muerte. También la Convención Americana de
Derechos Humanos tiene dos protocolos, como ya se ha señalado; uno en el que se
establecen los derechos económicos, sociales y culturales (el llamado “Protocolo de San
Salvador”) y otro que tiene también por objeto la abolición de la pena de muerte. Los
protocolos pueden existir tanto en el caso de los tratados generales como en el de los
sectoriales; dentro de estos últimos tenemos que tanto la Convención de los Derechos del
Niño como la Convención contra la Discriminación de la Mujer tienen varios protocolos
facultativos.
Sobre la manera en que los tratados internacionales se deben interpretar, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el siguiente criterio:
1,7 De entre lo mucho que se ha escrito sobre la Corte Interamericana, recomiendo
especialmente el amplio panorama que nos ofrece GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, La corte
interamericana de derechos humanos, op. cit.
Sobre el tema, CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, “Algunos aspectos de la participación de
México ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos , Cuestiones Constitucionales, núm. 9, México, julio-diciembre de 2003, pp. 3-54.
42
MIGUEL CARBONELL
TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 31
Y 32 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
(DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975). Conforme a lo
dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un
instrumento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo
dispuesto en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República
vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En efecto, al tenor de lo previsto en
el artículo 31 de la mencionada Convención, para interpretar los actos jurídicos de la
referida naturaleza como regla general debe, en principio, acu- diise al sentido literal de las
palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo documento final
debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio del
tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe acudirse
a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al
contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la
Convención señala que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, así
como su preámbulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido
concertado entre las partes con motivo de su celebración o todo instrumento formulado por
una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como
instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenéu- ticos que deben
considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las
partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b)
toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de su interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que
en términos de lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados para realizar la interpretación teleológica y conocer los fines que se
tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio,
a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su celebración,
pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resultado al que se
haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusión
derivada de la aplicación de éstos sea ambigua, oscura o manifiestamente absurda. Clave:
2a., Núm.: CLXXI/2002, Amparo en revisión 402/2001. Imcosa, S.A. de C.V 16 de agosto
de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su
43
ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Rafael Coello Cetina.
En la práctica, la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos se
enfrenta con muchas dificultades.09 Una de ellas, quizá no la menor, es el profundo
desconocimiento que de su contenido tienen los abogados mexicanos, incluyendo a los
jueces. En parte lo anterior se debe a las deficiencias que tiene el proceso de enseñanza
del derecho, la cual por cierto también se proyecta hacia el tema de los derechos
fundamentales en general, como lo he explicado en otras ocasiones. 70
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que todos los jueces del Estado
mexicano están obligados a observar lo que señalan los tratados internacionales en
materia de derechos humanos. Si una norma de rango legislativo entra en pugna con
cualquier tratado, los jueces deben dejar de aplicar la norma interna y acogerse a Jo
señalado por el tratado. Este es el criterio que la Suprema Corte expresó en la resolución
del importantísimo expediente Varios 912/2010 (publicada en el Diario Oficial de la
Federación del 4 de octubre de 2011). Se trata del llamado “control de convencionalidad”.
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de
tomar todas las medidas que sean necesarias para quedos tratados internacionales que
han firmado se apliquen cabalmente (ya en párrafos anteriores nos hemos referido a dicha
obligación). Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos señala que los Estados parte se comprometen a respetar los derechos que ella
establece, pero también a “garantizar” su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado
mexicano tiene la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato que se
contiene también en el artículo 1 párrafo tercero constitucional). El deber de garantía es el
que da fundamento a la idea según la cual toda la organización del Estado debe estar al
servicio de los derechos humanos, en la medida en que éstos derechos suponen la base
de la legitimidad del quehacer estatal. Más adelante volveremos al tema del control de
convencionalidad, en el último capítulo de este libro.
(,!1 Algunas reflexiones sobre el tenia se pueden ver en CARMONA TINOCO, Jorge Ulises,
“La aplicación judicial de los tratados internacionales de derechos humanos” en MÉNDEZ

SILVA, Ricardo (coordinador), Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del
Vil Conpeso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, IIJ-UNAM, 2002, pp. 181 y
ss.
7(1 CARBONELL, Miguel, La enseñanza del derecho, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2012
(reimpresión).
44
MIGUEL CARBONELL
9. Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos
El sistema interamericano de protección de derechos humanos se compone de dos
órganos principales: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana se compone de siete miembros, elegidos a título personal
por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) de una lista de
candidatos propuestos por los países miembros; deberán ser personas de alta autoridad
mo- ™ y ê„c°n<?c*da versación en materia de derechos humanos (artículo ó4 y 36 del Pacto de
San José). Duran en su encargo cuatro años y pueden ser re-electos una vez; no podrá
formar parte de la Comisión mas de un nacional de cada país (artículo 37).
La competencia de la Comisión está prevista en el artículo 41 del acto, en el que se
establece, entre otras cuestiones, la posibilidad de la Comisión para formular
recomendaciones a los gobiernos, para preparar estudios o informes y para solicitar a los
gobiernos informes so re medidas que se hayan adoptado en materia de derechos
humanos; también puede atender consultas formuladas por los Estados a través de la
Secretaría General de la OEA.
Su competencia quizá más relevante sea la de recibir denuncias o quejas por
violaciones al Pacfo, por parte de cualquier persona, de
44\TF1d,errpeíS0^S^°1te entidades no gubernamentales (artículo )• 1 ¡articulo 47 del Pacto señala
los requisitos que deben reunir
as quejas o denuncias; se trata de un precepto muy importante porque también condiciona
la competencia de la Corte.
adrrñHH^^f0 ^ ^ artícul°’ Para Pue las 4ueJas ° denuncias sean mitidas. A) es necesario que se
hayan agotado todos los recursos
internos, es decir, que se hayan utilizado todos los medios posibles que ofrece el
derecho nacional del país de que se trate (esta es una reg a típica de todos los
mecanismos internacionales de protección cié los derechos humanos, que siempre se
presentan como mecanismos subsidiarios que entran en funcionamiento únicamente
cuando no se puede obtener una adecuada reparación en el derecho interno); B) es
necesario que se presenten dentro del plazo de seis meses contados a partir de la fecha en
que el interesado haya sido notificado e la decisión definitiva; C) que el asunto no esté
pendiente de reso- ucion en otro procedimiento internacional; y D) que se cumpla con 71
71
DeiCSírí »"^C.°pani“ ÓrSa”OS dd S,stema ’ * Protección de te
45
algunas formalidades en la petición, como la indicación del nombre, domicilio y firma de
quien la presenta.
Los requisitos del agotamiento de los recursos internos y del plazo de seis meses no
serán aplicables cuando: A) no exista en la legislación interna el debido proceso legal para
la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; B) no se haya
permitido al presunto afectado el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o se le
haya impedido agotarlos; y C) haya retardo injustificado en la resolución de los recursos
internos.
Carmona Tinoco sostiene que la labor de la Comisión “desde su creación hasta la fecha
ha sido incansable y puede calificarse de titánica, especialmente si se toma en cuenta la
naturaleza y el alto número de peticiones por violaciones a los derechos humanos que ha
debido atender, la cooperación a veces renuente y en algunas ocasiones casi nula por
parte de los Estados, y las condiciones financieras en que ha tenido que trabajar debido a
los recursos económicos siempre insuficientes comparados con el tamaño de su labor”. 7-
Por su parte, la Corte se compone de siete jueces, los cuales son electos en votación
secreta y por mayoría de votos por la Asamblea General de la OEA, de entre una lista de
candidatos propuestos por los Estados Partes en el Pacto de San José (artículo 52 y 53).
Los jueces duran en el cargo seis años y pueden ser reelectos una vez (artículo 54).
Solamente los Estados Parte y la Comisión pueden someter un caso ante la Corte,
siempre que se haya agotado el procedimiento que el Pacto establece ante la propia
Comisión (artículo 61); es decir, el funcionamiento de la Corte es doblemente subsidiario: lo
es respecto a la jurisdicción interna y lo es respecto a los trabajos de la Comisión, que
actúa como una especie de filtro previo sobre los asuntos que pueden ser llevados ante la
Corte.
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones del Pacto, siempre que los Estados involucrados hayan
reconocido su competencia (artículo 62).
El artículo 63 del Pacto señala los efectos que podrá tener una sentencia de la Corte
que reconozca la violación del propio Pacto y la posibilidad de que se dicten medidas
precautorias en ciertos casos; su texto es el siguiente: .
7- CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, “Algunos aspectos de la participación de México ante
los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, op. cit.,
p. 12.
46
MIGUEL CARBONELL
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte, lesionada.
2. En caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar
daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá
tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que
aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.
La Corte tiene una competencia contenciosa, en los términos de lo que se acaba de
decir, y una competencia consultiva, que se ha revelado como un instrumento de gran
importancia para difundir el sistema interamericano de derechos humanos y para dar
contenidos sustantivos al texto del Pacto. La competencia consultiva está prevista en el
artículo 64 del Pacto en los siguientes términos:
1. Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección
de los derechos humanos en los Estados Americanos...
2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, podrá darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales.
Los alcances la función consultiva de la Corte han sido precisado justamente en la
primera de la Opiniones Consultivas emitidas por ese órgano (la OC 1/82).™
Los fallos de la Corte deberán estar motivados y serán definitivos e inapelables
(artículos 66 y 67). .
10. Derechos fundamentales y ciudadanía
En el apartado relativo a los sujetos de los derechos humanos señalamos que la regla
general es que toda persona tenga todos los derechos y citamos como fundamento de tal
afirmación el primer párrafo del artículo 1 de la Constitución mexicana que se refiere
™ Consultable en CARBONELL, Miguel, MOGLEL, Sandra y PÉREZ PORTILLA, Karla
(compilado- íes), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos básicos, op. cit.,
t. II, pp. 705 y ss. Sobre el tema de la competencia consultiva, GARCÍA RAMÍREZ, La Corte
Interamencana de Derechos Humanos, °P■ cit < pp. 51 y ss.
47
precisamente a la universalidad de los derechos humanos. Pero también mencionamos que
la titularidad de algunos de esos derechos estaba restringida a aquellas personas que
reunieran las calidades exigidas por la Constitución para tener la ciudadanía mexicana.
El artículo 34 de nuestra Carta Magna seña'a que son ciudadanos mexicanos quienes
cumplan los tres siguientes requisitos: 1) tengan la nacionalidad mexicana (ya sea por
nacimiento o por naturalización); 2) hayan cumplido 18 años; y 3) tengan un modo honesto
de vivir.
£1 artículo 35 constitucional establece que solamente los ciudadanos pueden ejercer
los llamados derechos de participación política, los cuales desde luego son derechos
fundamentales y por tanto tienen las mismas características que ya se han señalado en los
apartados precedentes (y generan las mismas obligaciones para los poderes públicos).
Dichos derechos consisten fundamentalmente en el derecho de sufragio activo (votar),
pasivo (ser votado) y de asociación en materia política (crear partidos políticos y
organizaciones de naturaleza política, tomar parte en dichas organizaciones y salir de ellas
cuando así lo desee el sujeto titular del derecho).
La teoría constitucional de nuestros días discute con energía sobre la pertinencia de
que los derechos de participación política dejen de ser de titularidad exclusiva de los
ciudadanos. En otras palabras, se argumenta que la participación política debería
corresponder a toda persona mayor de edad que habite de forma permanente en el
territorio de un país o de una comunidad política, ya que dicha persona está obligada a
acatar las normas jurídicas de esa comunidad y por eso debería de participar en su
confección, a través de la selección de sus representantes.
Actualmente, con base en la ciudadanía se siguen manteniendo inaceptables
discriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyuntural como puede ser
el lugar de nacimiento. Danilo Zolo ha subrayado, con acierto, que “los derechos de
ciudadanía implican una presión hacia la desigualdad”,7'1 lo cual había sido ya percibido,
desde sus propias coordenadas sociológicas, en el célebre y conocido ensayo de T. H.
Marshall Ciudadanía y clase social publicado en 1950, en el que se apuntaba cómo la
ciudadanía “se ha convertido, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad
social legi timada”.7r> * 75
71 ZOLO, Danilo, “La ciudadanía en una era poscomunista”, La política. Revista de
Estudios sobre el Estado y la sociedad, núm. 3, Barcelona, Paidós, 1997, p. 127.

75 MARSHALL, T. H., “Ciudadanía y clase social” en TH. MARSHALL y T. BOTTOMORE,
Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza, 1998, pp. 21 y 22.

48
MIGUEL CARBON ELL
La distinción entre ciudadanos y no ciudadanos para efectos del reconocimiento de los
derechos fundamentales en los hechos ha producido lo que Jürgen Habermas llama “el
chauvinismo del bienestar” en la medida en que suele mantenerse en buena parte como un
intento por frenar los crecientes flujos migratorios que se están produciendo desde los
países del Tercer Mundo hacia los países desarrollados; esto ha llevado a algunos autores
a denunciar el escándalo que supone el hecho de que “la condición de nacimiento pueda
esgrimirse como argumento suficiente para negar la garantía efectiva de derechos
reconocidos a todos los seres humanos... que sin embargo son condicionados hoy en no
pocos países a un trámite administrativo (los ‘papeles’), por importante que éste sea”. 7'1 En
la misma línea, Danilo Zolo afirma que la contestación en forma de expulsiones y
persecuciones, o a través de. la negación de la calidad de sujetos a los inmigrantes, por
parte de las “ciudadanías amenazadas” por la presión migratoria, “está escribiendo y
parece destinada a escribir en los próximos decenios las páginas más luctuosas de la
historia civil y política de los países occidentales”.77
Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o como pretexto el tema de la
ciudadanía para negar derechos básicos a los inmigrantes o en general a los no nacionales
están legislando no solamente en contra de la universalidad de los derechos
fundamentales, sino sobre todo en contra de la intuición histórica que parece señalar que
los fundamentos que se tenían en el pasado para distinguir entre ciudadanos y extranjeros
ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas señala que la dicotomía
ciudadano/extranjero se asienta sobre dos supuestos: la construcción del Estado nacional y
la homogeneidad social derivada de la coyuntural (esporádica y aún limitada en el tiempo)
presencia del extranjero en la composición social.78 Hoy ninguno de esos dos supuestos se
mantiene incólume.
El Estado nacional, como modelo cuando menos, ya no se encuentra en fase de
construcción. Por el contrario, habría algunos datos que nos podrían hacer pensar que se
encuentra más bien en fase de desaparición o de profunda transformación. Dentro del
propio ámbito de las instituciones públicas asistimos a un desfondamiento del Estado en
una doble dirección: hacia arriba, con la transferencia
7ti DE LUCAS, Javier, “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las
minorías" en DE LUCAS, J. (dir.), Derechos de las minorías en una sociedad, multicultural,

Madrid, CGPJ, 1999, p. 265.
77 ZOLO, Danilo, “La strategia della cittadinanza” en Zolo, Danilo (editor), La cittadinanza.
Appartenenza, identitá, diritti, 2a. ed., Roina-Bari, Laterza, 1999, p. 42.

7S DE LUCAS, Javier, El desafio de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a
una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 135.
49
de poder hacia instituciones supranacionales (Unión Europea, tratados de libre comercio,
uniones regionales como el Mercosur, tribunales internacionales, mecanismos de arbitraje
comercial transnacional, etc.), a menudo sustraídas de los pertinentes controles
democráticos y parlamentarios, lo cual ha hecho asomar lo que Habermas llama “agujeros
de legitimidad”.70 Hacia abajo a través de las diversas tensiones centrífugas, nacionalistas,
secesionistas o independentistas, que lo ponen en cuestión.* 80
La ciudadanía, como categoría normativa que marca diferencias entre quienes
pertenecen a una sociedad y quienes son “extraños” o “extranjeros” parece no tener mucha
razón de ser en la actualidad, ya que en los hechos supone una cortapisa al
reconocimiento universal de los derechos de participación política. La idea sería ir
construyendo una suerte de “ciudadanía universal” que pudiera acompañar (con plenitud
de derechos políticos) a la persona allí a donde fuera, sin importar su nacionalidad y mucho
menos su lugar de nacimiento.
En suma, “la exigencia más importante que proviene hoy de cualquier teoría de la
democracia que sea congruente con la teoría de los derechos fundamentales: (es) alcanzar
—sobre la base de un constitucionalismo mundial ya formalmente instaurado a través de
las convenciones internacionales mencionadas, pero de momento carente de garantías—
un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadanía: suprimiéndola como status
privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o, al contrario,
instituyendo una ciudadanía universal”.81
Aunque quizá estemos lejos de ese escenario en la mayor parte de los países del orbe,
lo cierto es que el planteamiento teórico que se acaba de apuntar tiene una gran
coherencia y es prácticamente imposible de rebatir desde una óptica democrática: la
democracia es por excelencia un régimen político incluyente, de forma que toda exclusión
de la titularidad de derechos humanos debe estar puntualmente justificada. En el supuesto
específico de la limitación de los
7J HABERMAS, Jürgen, La constelación posnacional. Ensayos políticos, Barcelona,
Paidós, 2000, p. 96.

80 FF.RR.AJOU, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta,
1999, p. 150.
81 FERRAJOLI, Derechos y garantías, op. cit., p. 119. En el mismo sentido de Ferrajoli
y Haber- mas, Javier de Lucas apunta que “Vetar el acceso a la condición de miembro de la
comunidad constituyente, sujeto de voz y voto en el espacio público, a quienes llegan
después y se caracterizan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a
identidades de origen), privarles del poder de decisión sobre el acuerdo previo, sobre el
establecimiento de valores comunes y reglas de juego, sobre el establecimiento de la regia
de la ley, del Derecho, es incompatible con las exigencias de una democracia plural”, “Por
qué son relevantes las reivindicaciones jurídico- políticas de las minorías”, op. cit., p. 268.
50
MIGUEL CARBONELL
derechos de participación política a las personas que no tengan la ciudadanía dicha
justificación parece no existir más.
En el caso de México es importante señalar que los derechos de participación política
sufrieron una ampliación mediante la llamada “reforma política”, publicada en el Diario
Oficial de la Federación del 9 de agosto de 2012. En realidad, dicha reforma consiste en
una serie de importantes modificaciones al régimen constitucional de la participación
política de los ciudadanos en México y contiene además algunas determinaciones sobre la
forma en que se accede y se ejercen los poderes públicos.
La reforma política ya establece la figura de las candidaturas independientes, con lo
cual se permite que los partidos tengan un poco más de competencia electoral y se termina
con el monopolio de las postulaciones a cargos públicos representativos por parte de los
mismos partidos.
A partir de la reforma, el artículo 35 fracción II señala que son derechos de todo
ciudadano mexicano: “Poder ser votado para todos los cargos de elección popular,
teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de
candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los
ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos,
condiciones y términos que determine la legislación”. '
También se añade a nuestra Constitución la figura de la consulta popular, que podrá ser
convocada sobre decisiones trascendentes que tengan impacto nacional de acuerdo a la
regulación contenida en la fracción VIII del artículo 35 constitucional.
La convocatoria a una consulta popular la pueden hacer el Presidente de la República,
el 33% o más del total de integrantes de cualquiera de las Cámaras del Congreso de la
Unión o los ciudadanos, cuando se reúna la firma del 2% de la lista nominal de electores.
;
Para que el resultado de dicha consulta sea obligatorio para los poderes públicos, se
pide que haya una participación de cuando menos el 40% de la lista de electores.
Las consultas deben realizarse el día de la jornada electoral, es decir el primer domingo
de julio del año que corresponda, y serán calificadas previamente por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, a fin de evitar que se consulten temas que vayan en contra de la
Constitución.
El Instituto Nacional de Elecciones (INE) tendrá a su cargo, en forma directa, la
organización, desarrollo, cómputo y declaración de resul-
51
tados de la consulta. Cuando la convocatoria sea por parte de la ciudadanía, también le
corresponderá verificar que se haya satisfecho el 2% de firmas exigido por la Constitución.
Otra cuestión relevante es que se añade la figura de la iniciativa legislativa popular; la
cual se podrá ejercer por parte de la ciudadanía cuando se reúnan las firmas de un 0.13%
del listado nominal de electores según lo que dispone el artículo 71 fracción IV de nuestra
Carta Magna. ■ < -- ■
Tanto la consulta popular como la iniciativa legislativa ciudadana son herramientas que
fomentan la participación política y permiten que entre todos se vayan tomando las
decisiones, de modo que no solamente los políticos profesionales tengan en exclusiva la
confección de la agenda del país. Se trata de algo positivo, desde un punto de vista
democrático. Ambas herramientas, si son adecuadamente Pueden constituir una especie
de “escuela de la democracia al añadii temas, actores y voces nuevas al debate público
nacional, el cual sin duda se podría ver enriquecido a través del ejercicio de las dos figuras
señaladas.
11 -A modo de conclusión
En las páginas anteriores hemos intentado realizar una caracterización de los derechos
fundamentales, refiriendo sus fundamentos, su historia, sus titulares, las obligaciones y
deberes que derivan de tales derechos para los poderes públicos, la importancia del marco
jurídico internacional, entre otras muchas cuestiones.
A partir de lo que hemos apuntado, se puede ir construyendo un modelo de democracia
mucho más rico y complejo, alejado de las visiones puramente procedimentalistas que
suelen limitar a la democracia al momento electoral. -
, Es muy importante que podamos concebir a los regímenes democráticos
contemporáneos como lo que realmente son: democracias constitucionales, es decir
sistemas de gobierno en los que rige el pi mcipio de la mayoría como regla para tomar
decisiones colectivas, peí o en los que existen también catálogos de derechos que
imponen
lares65 ^ VÍnCUÔS a *° ûe Pue<ên hacer las autoridades y los particu-
Los derechos fundamentales le añaden una dimensión sustancial a la democracia que
la hace más efectiva, la nutre y evita su posible deriva autoritaria. Al asegurar a cada
persona una esfera de libertades y una fuerte dosis de igualdad, la democracia
constitucional potencia nuestro sentido de pertenencia a la vez que nos permite desarrollar
de forma autónoma nuestra vida.
MIGUEL CARBONELL
52
En esa virtud, democracia y derechos humanos son dos conceptos que van de la mano
y que ya no pueden ser entendidos el uno sin el otro. La garantía efectiva de los derechos
es el mejor escudo que puede tener toda democracia en contra del fantasma siempre
presente del autoritarismo. De la misma forma, la democracia es la atmósfera social
indispensable para el florecimiento de los derechos y para su realización práctica.
CAPÍTULO II IGUALDAD
1. Introducción
En este capítulo y en los siguientes se aborda el estudio de algunos de los valores que
protegen los derechos humanos. En particular, se analizar, de forma somera los conceptos
de igualdad, libertad y seguridad jurídica. Se trata de ideales que conforman la columna
vertebral de la axiología de los derechos, cuyos significados resultan indispensables para
conocer y aplicar debidamente cada uno de los preceptos jurídicos en los que está
plasmada la dignidad humana.
Son tan importantes que han estado presentes desde el nacimiento mismo del Estado
constitucional; de hecho, una concepción muy robusta (y sorprendentemente actual, dado
que mantiene la plenitud de su vigencia), de la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica
ya puede verse en la Declaración francesa de 1789, que es uno de los textos fundadores
del constitucionalismo en sentido moderno, tal como fue ya mencionado en el capítulo
precedente de esta obra.
La igualdad es un concepto complejo que atañe por igual a diversas áreas de las
ciencias sociales. Ha sido estudiado lo mismo por la economía, la política, la sociología, la
antropología y el derecho.
Se trata, sin embargo, de una noción particularmente elusiva, cargada con frecuencia
de connotaciones partidistas y afectada casi siempre por posicionamientos ideológicos. Se
ha dicho que en la actualidad es quizá el único signo distintivo de lo que se conoce como la
“izquierda política” (Bobbio).82
Para el pensamiento constitucional el principio de igualdad ha tenido en el pasado, tiene
en la actualidad y está llamado a tener en el futuro, una importancia capital. Desde el
nacimiento mismo del Estado constitucional la igualdad no ha dejado de figurar como uno
de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El pri-
82 Las referencias bibliográficas de este capítulo y de los siguientes las podrá
encontrar el lector en la bibliografía general de la obra, la que se incluye en las páginas
finales de la misma.
53
54
MIGUEL CARBONELL
mer artículo de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789
tiene por objeto justamente el principio de igualdad: “Los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad
común”.
2. Niveles de análisis de la igualdad
El tema de la igualdad, en general, puede ser estudiado desde tres niveles distintos de
análisis, como recuerda Paolo Comanducci:
A) Un primer nivel es el lógico-lingüístico. En este nivel se busca responder a los
problemas que ofrece la pregunta “¿igualdad en qué sentido?”. Se trata de atribuir un
significado al vocablo igualdad; el objetivo sería determinar sus usos lingüísticos.
B) El segundo nivel es el filosófico-político. En este nivel se deben afrontar los problemas
relacionados con las dos preguntas siguientes: “¿porqué igualdad?” y “¿qué igualdad?”.
Se trata, por tanto, de encontrar la justificación de la igualdad como valor a proteger, y
de elegir entre los distintos tipos de igualdad. Para poder llevar a cabo dicha elección
hay que distinguir primero entre los diferentes tipos de igualdad que existen.
C) El tercer nivel es el jurídico. Se trata de contestar a la pregunta de “¿cómo lograr la
igualdad?”. Al estar el principio de igualdad recogido en los textos constitucionales,
desde el punto de vista de la dogmática constitucional no tenemos la necesidad de
justificarlo como valor, sino de explicar las condiciones para aplicarlo.
El concepto de igualdad, desde el punto de vista normativo, es un concepto
indeterminado, por lo cual requiere de un esfuerzo creativo importante por parte del
intérprete al momento de juzgar si una determinada norma o situación pueden lesionarlo.
Tiene razón Francisco Rubio Llórente cuando afirma que “la igualdad designa un concepto
relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una
situación, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad
aisladamente considerada, es siempre una relación que se da al menos entre dos
personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una
pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una
55
dualidad), los ‘términos de la comparación’, entre los cuales debe existir al mismo tiempo
alguna diversidad, aunque sólo sea espacial y/o temporal, pues de otro modo, como es
obvio, no cabría hablar de pluralidad. La diferencia, al menos numérica, entre los
elementos comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad”.
La vertiente jurídica del estudio de la igualdad debe afrontar la cuestión de las
diferentes manifestaciones del principio. Esto supone el análisis de los tipos de normas que
contienen, detallan y desarrollan el principio de igualdad.
3. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad .
Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, tanto en el ámbito nacional como en el
internacional, recogen de muy diferentes formas en principio de igualdad. Varias de esas
formas han sido de reciente creación, mientras que otras se encuentran, como ya se ha
señalado, en los primeros textos del constitucionalismo moderno.
Son cuatro los principales tipos de normas jurídicas que contienen mandatos de la
igualdad en general:
1. El principio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o como principio. Los
ejemplos que se podrían poner de esta modalidad son innumerables. Comienzan con el
ya citado artículo lo. de la Declaración francesa de derechos de 1789. Más
recientemente se encuentran en los artículos lo. (que lo
* considera un “valor superior del ordenamiento jurídico”) y 14 de la Constitución española
de 1978 (“Los españoles son iguales ante la ley...”) y en casi todas las Constituciones
emanadas durante el siglo XX.
2. El mandato de no discriminación. Se trata de una variable del principio general de
igualdad, por medio de la cual se ordena a las autoridades y, con ciertas modalidades, a
los particulares, dar un trato igual o paritario a las personas; este tipo de normas
constitucionales suele acompañarse de una lista de criterios que se consideran como
“especialmente odiosos” o sospechosos de violar ese principio general si son utilizados
por algún mecanismo jurídico (ya sea, por mencionar algunos casos, en una ley, una
sentencia o un contrato). En México este principio está en el párrafo quinto del artículo
lo. de la Constitución de 1917 (introducido originalmente por medio de la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001 y reformado
nuevamente el 10 de junio de 2011).
56
MIGUEL CARBONELL
3. La igualdad entre el hombre y la mujer. Desde las primeras décadas del siglo XX se
asomó en el debate público de varios países la reivindicación feminista de la igualdad
entre el hombre y la mujer. Se trataba de una lucha que venía de antiguo, comenzada
con los movimientos sufragistas que tenían por objeto lograr el reconocimiento del
derecho al voto para las mujeres (derecho que, por ejemplo, no fue logrado en países
como Suiza sino hasta 1971).
La sujeción evidente y humillante de la mujer por el diferente trato jurídico que se le
daba en muchas legislaciones en comparación con el hombre, hizo que en algunas cartas
constitucionales se introdujera expresamente un principio de equiparación en derechos
para uno y otro sexo. Tal es el caso de la Constitución mexicana, que mediante una
reforma de 1974 introduce un párrafo sencillo pero contundente en su artículo 4o.: “El
varón y la mujer son iguales ante la ley”.
4. La igualdad sustancial. Ef estadio mas reciente en el recorrido de la igualdad a través
del texto de las Constituciones modernas se encuentra en el principio de igualdad
sustancial, es decir, en el mandato para los podere¿f~públicos de remover los
obstáculos que impiden el logro de la igualdad en los hechos, lo que puede llegar a
suponer o incluso a exigir la implementación de medidas de acción positiva o de
discriminación inversa; para su aplicación conviene identificar previamente a los grupos
que, dentro de cada sociedad, se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad,
respecto de los cuales se tendrán que tomar acciones de promoción y de especial
protección. Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento, entre otras
medidas, de las llamadas cuotas electorales de género.
Aparte de las menciones que se han hecho al ordenamiento constitucional mexicano, la
carta de Querétaro de 1917 contiene otras previsiones para asegurar el principio de
igualdad. Así, por ejemplo, el artículo 12 constitucional dispone que “En los Estados Unidos
Mexicanos no se concederán títulos de nobleza y honores hereditarios, ni se dará efecto
alguno a los otorgados por cualquier otro país ; el mandato de este precepto se encuentra
reforzado por la disposición del artículo 37 inciso B fracción I de la propia carta magna, que
sanciona con la pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización a quien acepte o
use títulos nobiliarios que impliquen
57
sumisión a un Estado extranjero”. Por su parte, el artículo 13 constitucional establece la
prohibición de las leyes privativas, de los tribunales especiales y de los fueros (con
excepción del fuero militar). El artículo 123, apartado A, fracción VII, contiene el mandato
de que “Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni
nacionalidad” (una disposición similar se encuentra en el apartado B, fracción V del mismo
artículo, aplicable a la relación laboral entre los poderes de la Unión o el DF y sus
trabajadores). .........
Desde un punto de vista parcialmente distinto al que se ha expuesto en los párrafos
precedentes, el principio de igualdad puede ser estudiado a partir de dos subconceptos del
mismo: el principio de igualdad ante la ley y el principio de igualdad en la ley.
El primero consiste en el mandato de trato igual para las autoridades encargadas de
aplicar la1 ley, es decir, este mandato se dirige de manera fundamental a los poderes
Ejecutivo y Judicial.
Por su parte, el principio de igualdad en la ley es un mandato dirigido al legislador para
que no establezca en los textos legales diferencias no razonables b no justificadas para
personas que se encuentran en la misma situación, o para que no regule de la misma
manera y de forma injustificada a personas que se encuentran en circunstancias
desiguales.
CAPÍTULO III LIBERTAD
Definir el concepto de “libertad” es una de las tareas más complejas del conjunto de las
ciencias sociales. Su estudio se puede hacer, con los distintos matices metodológicos, en
cada una de ellas, ya que supone un presupuesto necesario para todas.
Tal como sucede con otros términos que son empleados en el lenguaje político, ha sido
frecuente en la historia reciente que el concepto “libertad” se haya utilizado para tratar de
justificar un determinado régimen, aprovechando su carácter marcadamente emotivo.
Algunos regímenes dictatoriales se han presentado como “liberadores” de su pueblo. La
anulación de las libertades en los regímenes comunistas se justificaba diciendo que en
realidad eran los consumidores capitalistas los que no eran libres, ya que estaban sujetos a
la dictadura del mercado.
Se puede afirmar que intuitivamente la libertad se refiere a un estado personal contrario
a la esclavitud; es decir, una persona es considerada libre siempre que no sea un esclavo.
También se puede distinguir entre quienes son libres y quienes son ya no esclavos pero sí
siervos. No es lo mismo la esclavitud que la servidumbre. La primera es una condicionante
más intensa respecto a la falta de libertad. Michelangelo Bovero lo explica con los
siguientes términos: “de acuerdo con un cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre sí
por el hecho de que el esclavo está encadenado y el siervo no; en otras palabras, el
esclavo es un siervo encadenado, el siervo es un esclavo sin cadenas... el esclavo es
todavía menos libre que el siervo”.
En una segunda aproximación, se puede decir que la libertad se puede oponer al
concepto de poder (Ferrajoli).
De esta forma, será libre quien no esté sujeto a ningún poder, no solamente a ningún
poder jurídico, sino a ninguna otra forma de poder, es decir, a cualquier tipo de influencia o
determinación de su conducta. Si alguien puede ejercer cualquier tipo de poder sobre
nuestra persona, entonces podemos decir que no somos completamente libres.
59
60
MIGUEL CARBONELL
La mayor parte de los análisis teóricos están de acuerdo en distinguir dos formas de
libertad: la negativa y la positiva. Esta distinción conceptual parte de las ideas que ya había
sostenido Benjamin Constant en 1819, en su conocido ensayo De la liberté des anciens
com- parée á celle des modernes y que luego fueron retomadas por Isaiah Berlin a
mediados del siglo XX.
La libertad negativa se puede definir, en palabras de Norberto Bobbio, como “la
situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a
ello o sin que se lo impidan otros sujetos”. Esta libertad supone que no hay impedimentos
para realizar alguna conducta por parte de una determinada persona (ausencia de
obstáculos), así como la ausencia de constricciones, es decir, la no existencia de
obligaciones de realizar determinada conducta. Isaiah Berlín se refiere a la libertad
negativa con las siguientes palabras: “Normalmente se dice que yo soy libre en la medida
en que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad. En este
sentido, la libertad política-es, simplemente, el ámbito en el que un hombre puede actuar
sin ser obstaculizado por otros. Yo no soy libre en la medida en que otros me impiden
hacer lo que yo podría hacer si no me lo impidieran”.
La libertad negativa puede ser prejurídica o bien puede ser jurídica; es del primer tipo
cuando una determinada conducta no está jurídicamente regulada, es decir, cuando el
derecho no la toma en cuenta y, en esa virtud, puede ser libremente realizada o no
realizada por una persona. La libertad negativa es jurídica cuando el ordenamiento le
asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin interferencias y sin
constricciones.
Por su parte, la libertad positiva puede definirse de acuerdo con Bobbio como “la
situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo,
de tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros”. Si la libertad negativa
se entiende como la ausencia de obstáculos o constricciones, la positiva supone la
presencia de un elemento crucial: la voluntad, el querer hacer algo, la facultad de elegir un
objetivo, una meta. La libertad positiva es casi un sinónimo de la autonomía (Laporta).
Mientras que la libertad negativa tiene que ver con la esfera de las acciones, la positiva
se relaciona con la esfera de la voluntad. Como dice Bobbio, “La libertad negativa es una
cualificación de la acción; la libertad positiva es una cualificación de la voluntad”; o en
palabras de Berlín, “El sentido «positivo» de la libertad sale a relucir, no si intentamos
responder a la pregunta «qué soy libre de hacer o de ser», sino si intentamos responder a
«por quién estoy gobernado»
61
o «quién tiene que decir lo que yo tengo y lo que no tengo que ser o hacer»”.
De todo lo anterior derivan varias cuestiones concretas que pueden ser útiles para
analizar y comprender los derechos fundamentales de libertad. Para empezar, se puede
decir que los derechos de libertad (utilizando el concepto de libertad negativa) generan
ámbitos de inmunidad en favor de los individuos, que no pueden ser traspasados por el
Estado; es decir, los derechos de libertad se constituyen como límites negativos (de no
hacer) para los poderes públicos, que están obligados a no interferir en las conductas
amparadas en esos derechos. Algunos autores llaman a este tipo de derechos “derechos-
defensa”, ya que permiten al individuo defenderse de intromisiones en su conducta.
Los “derechos-defensa” pueden dividirse, ségún Alexy, en tres grupos diferentes. El
primero de ellos está constituido por derechos a que el Estado no impida u obstaculice
determinadas acciones del titular del derecho. El segundo grupo se integra por los
derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o7situaciones del titular del
derecho.
El tercer grupo comprende derechos a que el Estado no elimine determinadas
posiciones jurídicas del sujeto del derecho.
Teniendo presente este triple significado de los derechos-defensa es como mejor se
puede proteger la libertad. La ventaja de la exposición de Alexy es que nos hace ver la
complejidad del sistema de los derechos de libertad. Si reducimos esos derechos a una
simple obligación negativa de no interferencia por el Estado, es seguro que no podremos
asegurar de la mejor forma posible muchas libertades reconocidas en todos los Estados
democráticos. Por ejemplo, si el Estado deroga las normas que reconocen la personalidad
jurídica de las empresas, estaremos imposibilitados para ejercer una parte importante de la
libertad de asociación; de la misma forma, si el Estado deroga las normas que contemplan
las formalidades para contraer matrimonio no podrán alcanzarse los objetivos que algunas
personas pretenden lograr al celebrar con las solemnidades del caso un contrato para dar
efectos jurídicos a sus vínculos afectivos.
También podríamos decir que existe en general un principio de libertad conforme al cual
cualquier ámbito exento de regulación está permitido para los particulares; en otras
palabras, en todo aquello en lo que no existan reglas se entiende que las personas pueden
conducirse como lo prefieran. Este principio es exactamente opuesto al que rige para las
autoridades y órganos públicos, ya que en su caso sola
62 MIGUEL CARBONELL
mente pueden actuar cuando una norma del sistema jurídico se los permite (en esto reside
el significado del principio de legalidad).
Ahora bien, si la libertad es un derecho fundamental (concretiza- da en los diversos
derechos de libertad que establecen las Constituciones modernas y los tratados
internacionales de derechos humanos), entonces debe ser capaz de poder hacerse valer,
con los matices que sean necesarios, frente a todos, no solamente frente a los poderes
públicos; de lo anterior deriva la necesidad de que el Estado asegure la libertad también
frente a los particulares.
Por otro lado, no basta que la libertad tutelada constitucionalmente se limite a remover
los límites o constricciones que pueden afectar a la libre realización de la conducta
entendida como libertad negativa, sino que es necesario también que la persona pueda
estar ajena a las diversas formas de sujeción que existen hoy día, de forma que sea capaz
de desarrollar sus planes de vida de manera autónoma; es decir, se requiere también la
tutela de la libertad positiva. ’
Cuando se quiere ir construyendo un sistema jurídico que asegure la convivencia social
pacífica, se deben expedir una serie de normas que suponen limitaciones a la libertad de
los integrantes de una sociedad. Se debe decidir qué conductas deben regularse, ya sea
que estén permitidas (asegurando de esa forma su potencial realización), o que estén
prohibidas (evitando en consecuencia que se lleven a cabo). ¿Cómo podemos llevar a
cabo esa tarea?, es decir, ¿cómo saber qué conductas debemos permitir y cuáles debemos
prohibir? Esta es una de las preguntas más importantes que tuvieron que ser contestadas
al momento de construir las modernas sociedades liberales.
Para el liberalismo, la autonomía de la persona entendida como valor social no puede
permitir que ej Estado determine cuáles son las formas de vida que merecen la pena y
cuáles no. Pero, ¿lo anterior significa que el Estado debe respetar cualquier plan de vicia?
Incluso los ultraliberales aceptan que el Estado puede limitar la libertad tomando en cuenta
el principio ele daño: somos libres para llevar a cabo una conducta siempre que esa
conducta no dañe a los demás; el principio de daño, sin embargo, está lejos de ser claro
cuando se le quiere aplicar a un sinfín de conductas concretas, como lo demuestra la
historia reciente. ¿Qué sucede cuando aplicamos el principio de daño al consumo de
estupefacientes, a las relaciones sexuales o a las decisiones sobre la propia vestimenta?
La historia nos ofrece ejemplos que cómo el principio de daño se ha aplicado de muy
diferentes maneras (en muchos casos de forma claramente atentatoria de la libertad, desde
mi punto de vista) en países democráticos.
63
Según algunos autores, la tarea del sistema constitucional de derechos fundamentales
es, en términos generales, proteger la libertad siempre que esa libertad no cause daño a
otros, lo cual no implica que el Estado no pueda regular ciertos ámbitos que se consideran
más positivos que otros. Las decisiones al respecto no son fáciles en muchos casos. Ante
los múltiples puntos de vista que pueden existir en una sociedad plural y ante la dificultad
objetiva de llegar a consensos sobre el sentido del bien, quizá lo mejor sea empezar por
prohibir o desincentivar aquello que podría parecer claramente como menos valioso.
La historia de la humanidad ha sido una constante lucha por conquistar mayores
espacios de libertad, es decir,- por asegurar a las personas la posibilidad de actuar sin
condicionantes de ningún tipo.
No es verdad que en un idílico estado de naturaleza la libertad estuviera asegurada en
los comienzos de la historia humana y que la aparición del Estado o del gobierno haya
supuesto su negación más inmediata; la libertad se ha ido ganando a través de una serie
de batallas en las que se han sacrificado generaciones enteras (y por las que se siguen
sacrificando muchas personas en nuestros días). Como escribe Mauro Barberis, “Las
sucesivas vicisitudes de la libertad natural nos advierten acerca de la oportunidad de
desafiar imparcialmente cualquier mito de origen, contra cualquier pretensión según la
cual la historia de la libertad ya estaría escrita en los comienzos”.
Tradicionalmente, los condicionantes de la libertad han sido como lo explica Bobbio de
tres tipos: un condicionante psicológico, que ha actuado sobre las ideas, los ideales y las
concepciones del mundo; un condicionante generado por la posesión o no de la riqueza, es
decir, la posibilidad de incidir sobre la conducta y sobre la voluntad de una persona en
función de su riqueza o de su pobreza; y un condicionante generado por la coacción, es
decir, la posibilidad de condicionar la conducta o la voluntad de una persona por medio del
uso o de la amenaza de la fuerza.
CAPÍTULO IV SEGURIDAD JURÍDICA
1. Introducción .
La seguridad jurídica es uno de los valores que se propone alcanzar cualquier
ordenamiento jurídico. Aunque se trata de un concepto abstracto, en la práctica se suele
plasmar en una serie de derechos específicos alrededor de los cuales se articulan las
relaciones entre los individuos y las autoridades, o bien entre los individuos entre sí dentro
de una determinada comunidad política. *
La segundad jurídica tiene una estrecha relación con el concepto del Estado de derecho
en sentido formal. El Estado de derecho en sentido formal puede entenderse como el
conjunto de “reglas del juego —de carácter fundamentalmente procedimental— que los
órganos públicos deben respetar en su organización y funcionamiento internos y en su
relación con los individuos que forman parte de una determmada comunidad política. Se
trata del concepto forZl deEs ado de derecho como Estado en el que las autoridadesTLcueu
"unfde las nofa (°’ maS “ generaI> a laS normas Jurídicas).
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p°r d
65
66
MIGUEL CARBONELL
en el concepto del Estado de Derecho en relación siempre con el respeto al hombre, a la
persona humana y a sus derechos fundamentales”.
La sujeción de los órganos públicos a la ley se concreta en el principio de mera
legalidad, el cual —-como lo ha explicado Luigi Fe- rrajoli en varios de sus trabajos— es
distinto al principio de estricta legalidad según el cual las autoridades no solamente deben
de acatar las leyes cualesquiera que sean sus contenidos, sino que es preciso además que
todos sus actos —incluyendo los propios actos legislativos— estén subordinados a los
derechos fundamentales.
La idea de seguridad jurídica tiene muchas vertientes y se concreta en una pluralidad
de significados. En el primero que estamos analizando, referido a la sujeción de los
poderes públicos al derecho, empata directamente con la misión central que tuvo el primer
constitucionalismo, que entendía que todo el sistema constitucional se justificaba en la
medida en que pudiera controlar al poder por medio del ordenamiento jurídico.
La división de poderes y el respeto de los derechos fundamentales serían desde
entonces, y lo siguen siendo en la actualidad, los dos elementos claves para alcanzar ese
objetivo, como lo anticipó en su momento el conocido artículo 16 de la Declaración
francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esa misma lógica y
dentro del mismo momento histórico se debe recordar también que el artículo 8 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 establecía que “La
seguridad consiste en la protección otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros
para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades”.
La seguridad jurídica, por tanto, se expresa en mandatos de carácter formal con
respecto a la actuación del Estado y de sus órganos, preservando la idea de la división de
poderes como sujeción funcional a una serie de “reglas de juego”, con el objetivo de
preservar la libertad de las personas que habitan en el propio Estado.
2. Dimensiones de la seguridad jurídica
Si analizamos con algo más de detalle lo que se acaba de apuntar, veremos que son
dos las dimensiones principales a través de las cuales se expresa el principio de seguridad
jurídica: una que tiene que ver con la previsibilidad de nuestras acciones en cuanto a sus
consecuencias jurídicas y otra está referida al funcionamiento de los poderes públicos.
Antonio E. Pérez Luño ha llamado a lo primero “corrección estructural” y a lo segundo
“corrección funcional”.
67
En efecto, la seguridad jurídica busca que la “estructura” del ordenamiento sea correcta
(que sea justa, para decirlo en otras palabras) y que también lo sea su “funcionamiento”.
La corrección estructural se concreta en una serie de principios que están presentes en
casi todos los ordenamientos jurídicos democráticos. Entre esos principios encontramos los
siguientes: .
A) Lege promúlgala, según el cual para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que
haber sido adecuadamente promulgada; es decir, tiene que haber sido dada a conocer
a sus destinatarios mediante las formalidades que se establezcan en cada caso. La
promulgación en los Estados modernos presupone el carácter escrito del derecho, lo
que permite la inclusión de las normas en publicaciones oficiales, así como su
recopilación en códigos, leyes, tratados, reglamentos, etcétera. Sobra decir que un
sistema de derecho escrito permite contar con mayores niveles de seguridad que un
sistema de derecho consuetudinario, puesto que al estar fijadas en un texto las normas
que rigen en una sociedad es más fácil que sean conocidas y aplicadas por sus
destinatarios.
B) Lege manifiesta, según el cual las leyes (las normas jurídicas en general) deben ser
claras, comprensibles, alejadas de formulismos oscuros y complicados. Así por ejemplo,
es contrario a la seguridad jurídica el. establecer tipos penales abiertos o en blanco, que
son aquellos en los que la acción que se quiere sancionar no está claramente definida
en el texto, ni se establecen con precisión las consecuencias jurídicas por realizarla.
C) Lege plena, según el cual las consecuencias jurídicas de alguna conducta deben estar
tipificadas en un texto normativo; todos los actos o conductas que no estén
jurídicamente previstos no pueden tener consecuencias jurídicas que nos afecten. Esto
se logra mediante el establecimiento de un sistema de fuentes del derecho a través del
cual se determina qué normas forman parte del ordenamiento jurídico y los pasos que
son necesarios para modificar o derogar esas normas. Solamente coú base en alguna
de las normas pertenecientes al sistema jurídico un juez o una autoridad administrativa
nos podrán imponer, llegado el caso, algún tipo de consecuencia jurídica por nuestra
conducta.
D) Lege stricta, según el cual algunas áreas de la conducta pueden ser reguladas
solamente mediante cierto tipo de ñor-
68 MIGUEL CARBONELL
mas. Así por ejemplo, en el caso de bienes jurídicos de gran importancia, el texto
constitucional puede establecer que solamente sean afectados mediante una ley,
excluyendo de esa manera la posibilidad de que tales bienes sean regulados por otras
fuentes del derecho o por sujetos distintos al poder legislativo. Es lo que sucede en los
países democráticos con la materia penal o con la materia tributaria, en las cuales las
constituciones suelen establecer lo que se llama una “reserva de ley” conforme a la cual
solamente el legislador puede establecer los tipos penales y sus consecuencias jurídicas o
determinar los elementos esenciales de los tributos que debemos pagar para el
sostenimiento del gasto público.
E) Lege previa, según el cual las leyes solamente pueden regir hacia el futuro, haciendo
con ello posible que las consecuencias jurídicas de nuestra conducta sean previsibles
en la medida en que podamos saber que estarán regidas bajo las actuales reglas del
juego y no bajo las reglas que en un momento posterior pudieran dictarse. Este principio
se materializa en la prohibición de aplicar retroactivamente la ley, prevista en el artículo
14 párrafo primero de la Constitución mexicana.
F) Lege perpetua, según el cual los ordenamientos jurídicos deben ser lo más estables
que sea posible a fin de que las personas puedan conocerlos y ajustar su conducta a lo
que establezcan. Si un ordenamiento es muy volátil lo más seguro es que cueste mucho
alcanzar un conocimiento general de sus normas, de manera que la posibilidad de
incumplirlo se incrementará sustancialmente. En México sabemos bien las
consecuencias funestas de tener un ordenamiento que todo el tiempo está cambiando;
eso sucede sobre todo en materia fiscal y en materia constitucional. Cuando todavía no
terminamos de entender el sentido de una reforma constitucional ya están promulgando
la siguiente. De la misma forma, la extrema volatilidad de las reglas fiscales hace que
sea complicado que una persona pueda cumplir con sus obligaciones tributarias sin
contar con la asesoría de expertos, con lo cual se genera una evidente falta de
seguridad jurídica y se alienta la evasión fiscal.
Como se puede apreciar, los principios que se acaban de enumerar no tienen sentido
por sí solos; es decir, para que en verdad puedan estar al servicio de la seguridad jurídica
es necesario que todos
69
ellos, sin excepción,! estén presentes en un ordenamiento jurídico determinado. No serviría
de nada que las leyes no pudieran ser retroactivas si su contenido fuera tan oscuro que
nadie las entendiera; tampoco tendría sentido disponer la necesidad de publicar las leyes si
los jueces pudieran utilizar sus propias convicciones personales al momento de imponer
una multa o fijar una pena privativa de la libertad. Y así por el estilo. La seguridad jurídica
exige la presencia de todos esos principios para volverse realidad (quizá también de
algunos otros, ya que los mencionados son la base mínima para que podamos considerar
que un ordenamiento jurídico protege la seguridad jurídica).
Los principios mencionados corresponden, decíamos, a la dimensión de la corrección
estructural. Por lo que hace a la corrección funcional, la seguridad jurídica exige que
podamos garantizar el cumplimiento generalizado de las reglas establecidas por el
ordenamiento jurídico por los particulares así como la regularidad de la actuación de las
autoridades.
Esta segunda vertiente o dimensión de la seguridad jurídica se traduce: I
A) por un lado en la presunción de conocimiento del derecho y en la prohibición de
esgrimir la ignorancia del mismo; y
B) por otra parte, en el principio de legalidad de los poderes públicos, de acuerdo con el
cual éstos poderes solamente podrán hacer aquello para lo que estén facultados por
una norma jurídica.
A través de los dos sub-principios que se acaban de mencionar se busca evitar que las
personas puedan evadir el cumplimiento del derecho aduciendo que no conocían las
obligaciones que las normas les imponen, así como impedir la arbitrariedad de los poderes
públicos al sujetarlos a una serie de reglas que se integran en un sistema de pesos y
contrapesos tendiente a evitar cualquier transgresión por parte de las autoridades al ámbito
de competencias que tienen jurídicamente establecido.
. i ' '
3. Riesgos actuales de la seguridad jurídica
No es difícil advertir que son muchas las exigencias que despliega el principio de
seguridad jurídica. Pero tampoco es complicado intuir que tales exigencias se realizan de
manera muy precaria en la mayoría de países democráticos del mundo (y no se realizan de
forma alguna en los países no democráticos, como es obvio).
70
MIGUEL CARBONELL
Pensemos, por poner un ejemplo, en el principio de lege manifiesta de acuerdo con el
cual las normas jurídicas deben ser claras y comprensibles por sus destinatarios: ¿en
verdad una persona sin formación técnico-jurídica sería capaz de entender una ley
aduanera o un reglamento sobre impacto ambiental? Lo más probable es que para
orientarse en esos textos deba recurrir a la asesoría de los profesionales.
De hecho, ni siquiera la propia Constitución mexicana de 1917 utiliza el lenguaje
adecuado y comprensible que sería deseable para una norma que se dirige a todas las
personas que se encuentran en el territorio nacional. El lenguaje constitucional es
rebuscado y la redacción de sus normas es oscura e intrincada.
" En ocasiones ni los especialistas teóricos ni los tribunales pueden orientarse con
seguridad en el texto constitucional, como lo demuestra el hecho de que sobre un mismo
precepto existan las más diversas y dispares interpretaciones. En general se puede decir
que tenemos un ordenamiento jurídico opaco, en el que no abunda la claridad y sí más
bien las zonas de penumbra o de franca oscuridad.
Las dificultades para la seguridad no se detienen en la mala redacción de las normas
jurídicas, sino que aumentan por efecto de la velocidad a la que cambia el ordenamiento
jurídico y por el gran número de normas de todo tipo a las que se enfrentan cotidianamente
las personas.
En un país con una estructura federal como es el caso de México, una peí sona que
quisiera estar al tanto del conjunto del ordenamiento jurídico no solamente tendría que leer
todos los días el Diario Oficial de la Federación sino también las gacetas y periódicos
oficiales de las 31 entidades federativas y del Distrito Federal. ¿Cómo conocer los 33
códigos penales, los 33_ códigos civiles y los 33 códigos de procedimientos civiles que
están vigentes en el territorio nacional? ¿y cómo sumar a ese conocimiento las reglas en
materia de comercio exterior, los bandos municipales, las circulares y reglamentos que
cada semana expiden la Secretaría de Hacienda o el Banco de México? Es imposible.
Como principio de seguridad jurídica es incontrovertible que debemos presumir que el
derecho es conocido por todos por el mero hecho de contar con una serie de formalidades
para que una norma jurídica sea obligatoria (por ejemplo al exigir su publicación antes de
que pueda entrar en vigor), pero es también incontrovertible que ese conocimiento no se
realiza en los hechos y que cada día más se revela como una cuestión meramente
académica.
Por lo que hace a la corrección funcional aplicada a la observancia del principio de
legalidad de los poderes públicos, cualquiera que
71
''ASI7

se acerque a la realidad mexicana de nuestros días comprobará que no se observa
cabalmente por parte de nuestras autoridades.
Las autoridades administrativas se han significado históricamente por ignorar cualquier
tipo de regulación jurídica en su funcionamiento.
Lo mismo la policía que los inspectores de vía pública; en general, las autoridades se
conducen al margen de la ley y están sujetos más bien a códigos corruptos en perjuicio del
interés general. Es aplicable a México la observación que hace Luigi Ferrajoli sobre Italia
en el sentido de que junto a la configuración formal y pública del Estado se ha ido
construyendo un Estado sumergido, “un doble Estado oculto y paralelo que contradecía
todos los principios de la democracia política y del Estado de derecho, desde ¿1 principio
de legalidad al de publicidad, visibilidad, controlabilidad y responsabilidad de los poderes
públicos”.
CAPÍTULO V
LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO DURANTE EL SIGLO XX
1. El tránsito del siglo XIX al siglo XX
Parafraseando a Eric Hobsbawm, podríamos decir que el siglo XX mexicano fue un siglo
“corto”. Comenzó en realidad apenas en 1917, cuando da los primeros pasos un proceso
de pacificación nacional, luego de la Revolución Mexicana que había segado miles de
vidas desde 1910.
Pero la Revolución y su producto más acabado y conocido (que es el texto
constitucional promulgado en la Ciudad de Querétaro el 5 de febrero de 1917) 83 no pueden
entenderse sin mirar hacia el siglo XIX mexicano.
En buena medida, la Revolución Mexicana de 1910 se comienza a incubar durante el
prolongado mandato presidencial de Porfirio Díaz, que si bien detonó el crecimiento
económico y vino a poner fin a décadas de constantes revueltas y levantamientos, no supo
encauzar al país hacia una senda de desarrollo democrático. Apenas unos meses antes de
que estallara el conflicto revolucionario, Díaz afirmaba ante un periodista norteamericano
que México no estaba preparado para la democracia. Poco tiempo después tuvo que partir
hacia el exilio en Francia, donde muere el 2 de julio de 1915.
El levantamiento armado de 1910 tiene un origen ciertamente complejo, pero entre sus
motivaciones principales se encuentra la lucha contra la injusticia que sufrían millones de
mexicanos, condenados sobre todo en el ámbito rural a pasar hambre y ver burlados día
tras día sus derechos más elementales. El tema de la propiedad
83 Para un análisis bastante completo de la Constitución mexicana, de entre lo mucho
que se ha escrito, recomiendo la obra de Jorge CARPIZO, La Constitución mexicana de

1917, 16a edición, México, Porrúa, UNAM, 2013, así como la obra colectiva Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 20a, ed., México,
UNAM, Porrúa, 2009, 5 ts. Una visión esquemática del constitucionalismo mexicano puede
verse en CARPIZO, Jorge y CARBONELL, Miguel, Derecho constitucional, 7a. ed., México,
UNAM, Porrúa, 2010.
73
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74 MIGUEL CARBONELL |*
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de la tierra y la lucha contra los latifundios tuvo un papel destacado para los diversos
grupos sociales que se aglutinaron en torno al movimiento revolucionario.
La Constitución que estaba en ese entonces vigente había sido . expedida el 5 de
febrero de 1857. Su aplicación práctica, sin embargo, ' fue en todo momento muy limitada.
La dictadura de Porfirio Díaz| V quien fue extendiendo su gobierno durante mucho más
tiempo que el permitido por la Carta Constitucional significó, en la práctica, su "
condena de muerte. Díaz es electo Presidente por vez primera en ;
1884 y, de hecho, gobierna hasta 1910 (aunque entre 1888 y 1892 puso a uno de sus
hombres de mayor confianza en la Presidencia, }
para intentar guardar las formas respecto a lo que ordenaba la Cons- 7
titución vigente). .
A inicios del siglo XX la realidad política y social de México caminaba bien lejos de los
designios constitucionales. La dictadura no solamente había modificado por completo el
funcionamiento de la división de poderes, sino que tampoco en materia de respeto a los
derechos humanos había nada que celebrar.84 ,Míf
Es en ese contexto en el que da inicio el movimiento revolucionario, que a la postre

culminaría con la expedición de la nueva Carta . Magna de 1917 y con el surgimiento de
una regulación de los derechos fundamentales que alumbraría un nuevo paradigma, o al
menos una nueva forma de concebirlos.85
Lo curioso es que, una vez que hubo que decidir sobre la nueva forma de organización
institucional para el México posrevolucionario, se optó por darle la razón a los críticos de la
Constitución de 1857, que avalaban de hecho la dictadura de Díaz, y se creó un poder
81 Hay que apuntar, pese a todo, que hubo importantes teóricos que durante esos años
justificaron la dictadura, diciendo que era la única solución posible frente a las muchas
limitaciones que la Constitución de 1857 le ponía al Poder Ejecutivo. Es el caso de Emilio
Rabasa, uno ele los intelectuales de mayor peso en México a inicios del siglo XX, quien
sostuvo desde 1912 que la dictadura de Díaz era la respuesta natural frente a la tendencia
“agresiva e invasora” del poder legislativo, permitida por la Constitución de 1857. Para
Rabasa, “[l]as deficiencias de la onstitucion (de 1857) colocan, pues, al país entre la
dictadura presidencial y el despotismo anárquico del Congreso...”. Ver su libro La
Constitución y la dictadura. La organización política de México, México, Porrúa, 1990
(reimpresión). Hay una edición española, sin fecha, pero cuyo prologo (que estuvo a cargo
de Rodolfo Reyes) tiene fecha de 1917. En sentido parecido al de RABASA, otro gran
intelectual de esos tiempos, Andrés MOLINA ENRÍALE/, no solamente defendía la existencia
de la dictadura, sino que decía que esa debía ser la forma de gobierno de México durante
muchos anos; vid. MOLINA ENRÍALE?., Andrés, Los grandes problemas nacionales (1909)
México, Editorial Era, 1983. v
, “ f* ™ general tanto del siglo XIX como del siglo XX mexicanos en materia de
U a ión
derechos fundamentales puede verse en FIX-ZAMUDIO, Héctor, “200 años de evolución

constitucional de los derechos humanos en el derecho mexicano” en la obra colectiva 200
años de derechos humanos en México, México, CNDH, Archivo General de la Nación,
2010, pp. 11-35,
75
ejecutivo muy fuerte, diseñado en sus componentes esenciales desde el nuevo texto
constitucional de 1917.
Más que un régimen presidencial, lo que se creó fue un régimen presidencialista con
facultades impropias para el modelo del Estado constitucional (el. cual requiere y supone
de un cierto equilibrio de poderes y sobre todo de la existencia de mecanismos de control y
de contrapesos institucionales).86
Algunos diputados que concurrieron al Congreso Constituyente de 1916-1917 se dieron
cuenta del desbordado diseño que se estaba haciendo de las facultades del Poder
Ejecutivo e intentaron protestar por semejante despropósito. Fue el caso del. diputado
Manjárrez, quien sostuvo lo siguiente:
“Estamos poniendo al Legislativo en condiciones de que no pueda ser ni con mucho un
peligro; en cambio, el Ejecutivo tiene toda clase de facultades; tenemos esta Constitución
llena de facultades para el Ejecutivo, y esto ¿qué quiere decir? Que vamos a hacer
legalmente al Presidente de la República un dictador, y esto no debe ser”.
Por su parte, el diputado constituyente Pastrana Jaimes señalaba que “...en España,
señores, a pesar de que hay un Rey, yo creo sinceramente que aquel Rey había de querer
ser Presidente de la República Mexicana, porque aquí tiene más poder el Presidente que
un Rey, que un emperador”.
Aunque pudiera parecer que se trata de dos temas lejanos o incluso remotos, la manera
en que quedó configurado el presidencialismo mexicano en la Constitución de 1917 tuvo
una enorme repercusión en el tema de los derechos fundamentales. Más adelante
abundaremos sobre este aspecto. De momento, conviene hacer un repaso (aunque sea
sumario) de las novedades que en materia de derechos fundamentales trajo consigo la
Constitución de Querétaro.
2. La Constitución de 1917: continuidades, rupturas y novedades
Fueron muchas las novedades que resultaron del Congreso Constituyente, reunido en
la ciudad de Querétaro a partir del 1 de diciembre de 1916. Quizá sea oportuno citar al
menos las tres siguien-
8f) El presidencialismo mexicano ha sido objeto de innumerables análisis académicos y
periodísticos. El texto clásico sigue siendo el del destacado constitucionalista Jorge

CARRIZO, El presidencialismo mexicano, publicado originalmente en 1978, con múltiples
reediciones posteriores (aparece bajo el sello de la editorial Siglo XXI). Ver también el
completo ensayo de OROZC.O HENRíyucz, José de Jesús, “El sistema presidencial en el
Constituyente de Querétaro y su evolución posterior” en la obra colectiva, El sistema
presidencial mexicano (Algunas reflexiones), México,
76
MIGUEL CARBONELL
^ :-i
f-í
tes: a) la ampliación del catálogo de derechos fundamentales; b) la inclusión de los

derechos de grupo o derechos de “clases sociales”; y
c) el cambio de una visión iusnaturalista (originalmente recogida en la Constitución de
1857) por una más cercana al positivismo jurídico, entonces en boga. Veamos cada uno de
estos aspectos.
2.1. Ampliación del catálogo de derechos ■
En el Congreso Constituyente de 1916-1917 se enfrentaron dos distintas formas de
concebir los derechos fundamentales y el papel del Estado en torno a los mismos.87 ,
Por un lado estaban los llamados “carrancistas”, aliados del jefe militar que encabezaba
al grupo ganador de la Revolución, Venustiano Carranza. Su idea era defender un modelo
de Constitución puramente liberal, tal como había sido concebido originalmente por el
Congreso Constituyente de 1856-1857. Por eso es que el Io de diciembre de 1916, en la
sesión de apertura del Constituyente, Carranza presenta un proyecto de reforma a la
Constitución de 1857, no un proyecto de nueva Constitución.
Por otro lado, estaban los diputados que sentían que, en honor a los muchos muertos
producidos por la Revolución, el cambio constitucional no podía ser simplemente
cosmético, sino que tenía que abordar cuestiones de fondo. Para ellos, el propósito del
Congreso Constituyente no era sólo de naturaleza jurídica. Se trataba de darle forma al
nuevo régimen, que tendría como principal encargo hacer realidad los ideales de la
Revolución. El texto constitucional debía hacerse cargo de las reivindicaciones de las
clases sociales que durante el largo periodo porfirista sufrieron exclusiones y
discriminaciones mayúsculas. Había que crear un renovado compromiso político a través
de un documento jurídico. Nada más, pero nada menos.
La Revolución había sido hecha por campesinos y obreros. Muchos pensaban entonces
que sus reivindicaciones no podían quedarse fuera del texto constitucional. La declaración
de derechos contenida en la Constitución de 1857 no era suficiente.
El proyecto de Carranza, como quiera que sea, sí proponía algunos cambios respecto a
lo que señalaba la Constitución de 1857. Incluso cambios en la terminología. Mientras que
la Constitución de 1857 titulaba la sección dedicada a los derechos “De los derechos del
8( Cossio, José Ramón, Cavibio social y cambio jurídico, México, M. A. Porrúa, ITAM,
2001, pp. Sü y ss.

77
hombre”, el proyecto de Carranza —finalmente aprobado— proponía llamarlos “De las
garantías individuales”, iniciando de esa forma un largo periodo de confusión entre
“derechos” y garantías” que perduró hasta el año 2011.88
í El proyecto proponía eliminar del artículo 1° la idea de que los derechos “se reconocían”
para que pasase a decir que se “otorgaban”. Esta propuesta también fue aprobada, tal
como lo comentaremos más adelante.
Carranza también propuso recoger en el texto constitucional la educación pública laica
(artículo 3), la prohibición de secuestrar las imprentas en caso de delitos de prensa (artículo
7), el derecho al debido proceso legal y el principio de legalidad en materia penal (artículo
14), los derechos de las personas procesadas penalmente (artículo 20), las libertades de
religión y culto (artículo 24), etcétera.
La mayor parte de las propuestas de Carranza fueron aprobadas literalmente, incluso
sin mucha discusión. Sin embargo, los diputados constituyentes pensaron que el proyecto
se había quedado corto al no incluir algunos temas que estaban muy presentes en el
imaginario público mexicano luego de la gesta revolucionaria.
Es a partir de ese descontento que se fragua la idea de incorporar derechos
fundamentales no solamente vinculados con una óptica liberal clásica, sino que dieran
paso al reconocimiento de las reivindicaciones de grupos o clases sociales. De hecho, esa
sería la herencia más original y conocida del Congreso Constituyente de 1917, tal como se
explica en el siguiente apartado.
Con posterioridad a su expedición, la Carta de Querétaro ha sufrido muchas reformas.
Varias de ellas se han referido, como no podía ser de otra forma, al tema de los derechos
fundamentales. Aunque a lo largo del siglo XX hubo reformas constitucionales referidas a
los derechos de todo tipo (unas del todo prescindibles, otras de carácter sustantivo), lo
cierto es que siguieron con la tónica observada por el Constituyente: el catálogo de
derechos fue creciendo y lo sigue haciendo incluso en la actualidad, durante los primeros
años del siglo XXI. 8
8 La reforma del 10 de junio de 2011 cambia la denominación del Título Primero
Capítulo Primero de la Constitución mexicana, que a partir de esa fecha pasa a

denominarse “De los derechos humanos y sus garantías". Como puede verse, no es el
cambio ideal, pero de alguna manera ya abona en la importante distinción entre derechos y
garantías. Sobre tal distinción ha insistido, con muy buenos argumentos, Luigi Ferrajoli en
muchos de sus trabajos. Por ejemplo en Democracia y garantismo, cit., páginas 60 y
siguientes, así como en Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, cit.. t. I, pp.
556 v ss.
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78
MIGUEL CARBONELL
2.2. Derechos de grupo o de clase social
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económico social y político durante el DLTE"0
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temas corno la jornada tal maxima y los salarios mínimos).89 No fue sino hastia ^ frontactón
del Presidente Franklin ofRoosêít cZ la Gorfe Cy°?a
"^ín •-
regulación económica y íaboraTÍne comoowTar Cl°rte - los Estac¡os Unidos en temas de York”
resuelto en 1905 Un mmnleto cit' i ‘ V P3131^™31103 el de “Lochner versus Nueva tendencia
puede encontrarse en kltb'u, ° 't '¡ó" bibliográfica sobre Lochner V su tras-
también esínoal el efe "o de**« -
Review, núm. 87. 1987 J ASS SUN.M EIN, Lochner s legacy", Columbio, Law
■W
Ir
m
9
79
. ■■
amenaza de aumentar a 15 el número de sus integrantes,90 que los jueces comenzaron a
aceptar la legislación social que formaba parte
estructural del llamado “New Deal”.91 __
El otro gran tema del Congreso Constituyente de Querétaro fue la cuestión agraria,
sobre todo respecto de la lucha contra los latifundios que tanto proliferaron durante el
gobierno de Porfirio Díaz. El „ asunto fue plasmado en un prolijo artículo 27 constitucional,
que establecía la propiedad comunal de la tierra bajo una institución jurídica denommada
“ejido”. ^
Ls propiedad privada, de acuerdo a lo que señaló ese mismo artículo 27, estaba
limitada en función del interés público. Los latifundio:; debían ser fraccionados y entregados
a los campesinos mediante ím proceso de “dotación” que le correspondía llevar a cabo al
Presidente de la República. Sobra decir los enormes réditos políticos que esa facultad le
dio al Presidente y al partido en el gobierno durante décadas. ....
Los extranjeros tienen prohibida, desde esa época, la adquisición de aguas y tierras en
una franja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta kilómetros en los
litorales. Suena absurda tal disposición y lo es. Lo peor es que sigue vigente en pleno siglo
XXI, tal como fue redactada por el Congreso Constituyente de Querétaro. Se trata dé un
factor que claramente inhibe la inversión extranjera que tanto necesita el país y que en la
práctica da lugar a todo tipo de simulaciones y “fraudes de ley” por parte de los consorcios
turísticos de otros países.
Las asociaciones religiosas, los bancos y las empresas mercantiles tuvieron en ese
momento limitaciones muy claras a la propiedad de predios rústicos. En el caso de las
Iglesias la prohibición fue más tajante, ya que se les impidió por mandato constitucional
tener la propiedad de cualquier tipo de bien inmueble. Los templos eran propiedad del
gobierno federal. Esta situación no fue modificada sino hasta 1992, cuando mediante una
reforma a la Constitución se reconoce la personalidad jurídica de las Iglesias.9-
El cuadro general que queda, a la luz de las disposiciones que se han citado, es el de
una honda preocupación por la lucha contraeos factores reales de poder que habían
sojuzgado a millones de mexica-
11(1 Uno de los textos recomendables sobre esa etapa de la historia de la Suprema
Corte es el de James MAC-GREGOR BURNS, Packing the Court, The Penguin Press, New
York, 2009.
01 Sobre el tema, de entre la inmensa bibliografía existente, puede verse por ejemplo G.
Edward W HITF., The constitution and the riere deal, Cambridge, Harvard University Press,
2001. .
José Luis SOBERANAS FERNÁNDEZ, El derecho de libertad religiosa en México (un
ensayo), México, Porrú?; CNDH, 2ÜUi.
80
MIGUEL CARBONELL
nos desde finales del siglo XIX: los latifundistas, la Iglesia los banm, y las empresas Se
reivindica, desde el texto constitucional, la ideología de la Revolución y sus causas sociales
más profundas
Vanos dlPutados lo expresaron con claridad: la Constitución mexic
anahabí a sido concebida
como una Constitución paraZeZ
d^dmí| eSmKS' Es/, CaS°’ por eJemPlo> del Diputado Cnfvioto quien desde la tribuna del
constituyente sostuvo: “así como en Francia9des
pues de su revolución, ha tenido el alto honor de conLgraT’ent
así^Re^ ^ cartas maSnas los inmortales derechos del hombre ‘ , volucion Mexicana tendrá el
orgullo legítimo de mostrar ai
mundo que es la primera en consignar en una constitución los sagra dos derechos dedos
obreros”. Es decir, se estaba pasanTfcZ JeZ onciencia de la novedad que eso suponía) del
constitucionalismo liberal cuyo sujeto de protección y tutela era el indicoal coTti
ucionahsmo social. La primera Constitución con derechos para las clases sociales” estaba
naciendo. °S para las
Una cosa distinta, que habrá que analizar por separado y en otro momento, es si las
decisiones que finalmente se tomaron resultaron
ameTdeTa RevolucM mill°neS ^ PelS°naS qUC V¡VÍan en ,a Pobreza
antes de la Revolución y que siguieron viviendo en ese mismo estado
sTno htíT éfaí" f ,mi'fgro revolucionario mexicano nTarranca II j mediados del siglo XX. cuando
dan inicio los 40 años del Mamado desarrollo estabilizador” en los que el país crece a un
ritmo
urhaSlr¡OSi° ^ gland?s caPas de la población (sobre todo en el ámbito uibano) alcanzan mveles
de b.enestar desconocidos hasta entoncef
2.3. Del lusnaturalismo al positivismo en materia de derechos
título“rvn|lernaplftÍ.10 í Ia,Constitución mexicana de 1857 llevaba por tución señahbaeQueh'°rS
h?'jnbre”' En su Prime1' artículo, esa Consti-
son la base V e|qoh- e]1 ,pufbI° reconoce 1°* derechos del hombre son la base y el objeto de las
instituaones sociales. En consecuencia
declara que todas las leyes y todas las autoridades del país, de“é !
Fn 1 QlTr’ias 8'arantías Mue otorga la presente Constitución”, se mndifirl7 denominación del
capítulo inicial de la Constitución se modifica y queda como De las garantías individuales"
También rabia el contenido del artículo 1, que los constituyentes de Queré- taio redactan
de la siguiente manera: “En los Estados Unidos Mexi-
tución °as°cua11V gT.rá de laS ¡?a,'antías que otorga esta Consti- casós v "?• f,°dran restrmgirse
ni suspenderse, sino en los
casos y con las condiciones que ella misma establece”.
81
Sobra decir que es muy probable que los constituyentes no tuvieran muy clara la
diferencia entxe “garantías” y “derechos”, confusión que estuvo presente a lo largo del siglo
XX entre buena parte de la doctrina constitucional mexicana y también en la jurisprudencia
nacional. No hace falta abundar en tal diferencia, sobre la que ya se ha hecho alguna
mención en las páginas precedentes.
Lo que quizá pueda tener un mayor interés para este análisis de carácter histórico es el
cambio operado respecto de la “fuente” de los derechos. Mientras que la Constitución de
1857 se refería al “reconocimiento” de los derechos, la de 1917 hablaba del “otorgamiento”
de los mismos. Aunque seguramente no tuvo mayor relevancia práctica, durante décadas
este cambio en la nomenclatura constitucional alrededor de los derechos generó profusos
(y muchas veces confusos) debates entre los profesores de derecho constitucional.
En el fondo, como es evidente, lo que subyace es la disputa entre iusnaturalismo e
iuspositivismo, tan presente en la literatura jurídica del siglo XX. Los constituyentes de 1857
parecían adherirse a una visión más iusnaturalista, tomada seguramente del pensamiento
ilustrado europeo del siglo XVIII,93 mientras que los que redactaron el texto de 1917 se
afiliaron a una corriente más “estatalista”, propia del iuspositivismo.
En fin, como ya se dijo, mediante una reforma publicada en el año 2011 la Constitución
mexicana vuelve a las raíces de 1857, pues ahora el artículo Io se refiere nuevamente al
“reconocimiento” de derechos y no al “otorgamiento”.94 Con el paso del tiempo, el talante
liberal e iusnaturalista de los constituyentes del 57 se terminó imponiendo.
3. Los derechos en el régimen autoñtario mexicano
El siglo XX mexicano fue el siglo del Partido Revolucionario Institucional (PRI). A partir
de su fundación en 1929, ocupó todo el espacio político y fue el gran aparato articulador de
un régimen político que se extendió durante siete décadas.
Nadie duda a estas alturas que se trató de un régimen autoritario, si bien es cierto que
los gobernantes de turno por lo general no co- * 91
93 Gregorio PECES BARBA, “Derecho, sociedad y cultura en el siglo XVIII” en Historia de
los derechos fundamentales, t. II (Siglo XVIII), vol. 1, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos
III de Madrid, 2001, pp. 7 y ss.
91 La reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario
oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, contiene muy relevantes cambios, más allá
de cuestiones semánticas. Para un análisis de su contenido puede verse, por ejemplo, en
CARBONELL, Miguel y tcoro, SALA/AK (cooru.;, Fa rejornui constiinciuruu ut ue/ecttos
uunuiiivs. un nuéuo puiudi^nia, cit.
82
MIGUEL CARBONELL
metieron tantas atrocidades como las que se pudieron observar en otros países de la
región. Fue un régimen que prefirió “comprar” a los opositores, hasta el punto de financiar
ilegalmente a distintas formaciones políticas para que hubiera la ilusión de un ejercicio
democrático que se oponía al partido hegemónico. Sobre este punto volveremos más
adelante. ■
El prolongado dominio del PRI tuvo muchas consecuencias en materia de derechos
fundamentales. No solamente las que podrían parecer más evidentes, como la clamorosa
violación de los derechos de participación política, sino otras de muy distinto signo, que
conllevaron diversas modificaciones constitucionales (la mayoría con propósitos puramente
retóricos y de legitimación política, a medida en que el régimen se iba debilitando y surgía
una incipiente pero cada vez más amplia oposición social a sus políticas) y una muy
curiosa concepción de los derechos sociales. A algunas de estas cuestiones se dedican los
apartados siguientes.
3.1. Derechos sociales y clientelismo político
La Constitución mexicana, a lo largo del siglo XX, fue incorporando casi todos los
derechos sociales conocidos por el constitucionalismo contemporáneo. Su texto original,
como ya fue mencionado, contenía previsiones específicas (y novedosas, para su tiempo)
respecto a los derechos de los trabajadores, de los campesinos y en materia educativa.
Con posterioridad se incorporaron el derecho a la vivienda, a la salud, al medio
ambiente, los derechos de los consumidores y, más recientemente los derechos a la
alimentación y al agua.
Sin embargo, en muy buena medida, tales derechos estuvieron privados de cualquier
significado normativo. Siempre fueron vistos como simples “normas programáticas”, que
indicaban un objetivo público que se debía perseguir, pero que no suministraban una
posición jurídica concreta para ninguna persona.
Esa explicación no la hacían solamente políticos, sino también académicos muy
relevantes.'15 Infortunadamente no se trata, en el
■’ Pese a sus defectos, la doctrina nacional no parece ser un caso aislado, ya que,
como escriben ABRAMOVICM y COL RTIS al inicio de un libro indispensable sobre el tema de
los derechos sociales, "[n]o es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor
jurídico a los derechos sociales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas
intenciones, de compromiso político y, en el peor de los casos, de engaño o fraude
tranquilizador”, ABRAMOVICH, Víctor y COUKTIS, Chris- tian, Los derechos sociales como
derechos exigibles, cit., p. 19. Por su parte, Luis Prieto observa que “...existe una cierta
conciencia de que los derechos sociales en general y, muy particularmente, los derechos
prestacionales o no son auténticos derechos fundamentales, lo que representa una suerte
de retórica jurídica, o bien, en el mejor de los casos son derechos disminuido? o en
caso de México, de una perspectiva adoptada hace cincuenta años y que ya ha sido
superada, sino que estuvo en buena medida vigente en nuestros estudios constitucionales
a lo largo de todo el siglo XX.
José Ramón Cossío lo explica con las siguientes palabras:911
Los derechos sociales terminaron por ser considerados como normas programáticas, es
decir, como simples directivas que realizar por los poderes públicos. Si se revisa la doctrina
nacional, se encontrará que la misma postuló un concepto específico de Constitución,
fundamentalmente ligado a la Revolución y a las conquistas de ésta; señaló las normas de
contenido social como las manifestaciones más directas de tales supuestos sociales;
posteriormente, estableció que las normas sociales eran un mero programa que realizar por
el Estado y, finalmente, que las normas no eran estrictamente jurídicas sino, y al igual que
la Constitución, el fruto de la Revolución... una vez trivializado el sentido de los derechos
sociales, el régimen podía utilizarlos como una vía privilegiada para, por un lado, incorporar
los programas de campaña de los distintos Presidentes de la República y, por el otro,
seguir insistiendo en el carácter social del Estado mexicano.
Para ponerlo en términos muy simples, puede decirse que hubo en México dos tipos de
aproximaciones al tema de los derechos sociales, las cuales son las que se han impuesto
en el pasado y que, como se acaba de decir, siguen teniendo cierta hegemonía (cada vez
en menor grado, por fortuna) dentro de la teoría jurídica nacional.
Para la primera ele ellas, los derechos sociales tendrían por objeto regular las
relaciones jurídicas entre dos clases sociales: una poderosa, que cuenta con la propiedad
de los bienes de producción y que tiene recursos económicos suficientes para poder
ejercer plenamente los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce, y otra
caracterizada por tener escasas propiedades y medios económicos muy precarios. Uno de
los autores más conocidos en la materia expone este punto de vista en los siguientes
términos:1'7
De los antecedentes históricos que acabamos de narrar, se advierte que determinadas
clases sociales, colocadas en una deplorable situación económica, exigieron del Estado la
adopción de ciertas medidas
formación. Esto ocurre incluso en la que parece ser la filosofía política dominante, que
concibe estos derechos como expresión de principios de justicia secundarios, cuando no
peligrosas confirmaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos
individuales , PRIETO, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial” en
CARBONELI., Miguel, Juan Antonio, CRUZ PARCERO y Rodolfo, VÁZQUEZ, (compiladores),
Derechos sociales y derechos de las minorías, 3a. ed., México, IIJ-UNAM, Porrúa, 2004, p.
46.
!,b Cossío, Cambio social y cambio jurídico, cit., p. 123.
07 BUROOA. Ignacio, IMS garantías indiniduales, 35a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 704 y
706.
.. • : ■
'.. :i-
j:V-!i'í !v}í.
84 MIGUEL CARBONELL
proteccionistas, de ciertos medios de tutela frente a la clase social -|£, poderosa. Por
ende... al establecerse las garantías sociales... se formó | una relación de derecho entre los
grupos sociales favorecidos o pro- " tegidos y aquellos frente a los que se implantó la
tutela. En vista de ’ esta circunstancia, los sujetos del vínculo jurídico en que se traducen
las garantías sociales, son,.por un lado, las clases sociales carentes del „ poder económico
o de los medios de producción y en general los ^ grupos colocados en situación precaria, y
por otro, las castas poseedoras de la riqueza o situadas en bonacible posición económica...
_ ante las garantías sociales y frente a los derechos y obligaciones que de ellas ^se
derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al , efecto establece la ley...,
vela por el cumplimiento de todas las modalidades jurídicas y económicas de la relación
de derecho en que se •f ostentan las prerrogativas sociales.
Una de las peores consecuencias de la forma de entender los ,ü derechos sociales que
se acaba de mencionar es que sitúa a este tipo ^ de derechos fuera del ámbito de
obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurídicas en materia de derechos sociales se
establecerían ^ solamente entre particulares. De esta manera, al Estado le correspondería
un papel de vigilante o de árbitro, cuyo objetivo fundamental ^ sería justamente el de
supervisar que ninguna de las partes se excediera respecto de la otra, y que ambas
cumplieran con lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Para este punto de vista, el
Estado estaría por encima de las clases sociales en disputa, pero no tendría ¿
directamente obligaciones que atender en materia de derechos socia- ■: les, más allá de su
papel de vigilante.
La segunda aproximación a la que se tiene que hacer referencia j es la que entiende —
como ya se apuntaba— que los derechos sociales son mandatos de carácter programático
que la Constitución dirige a las autoridades de carácter administrativo, las cuales irán cum-
C pliendo con esos mandatos de acuerdo al monto de recursos v económicos de que
dispongan y conforme a su propia capacidad administrativa para desarrollar los servicios
públicos a través de los cuales se satisfacen los derechos sociales.
Es, decir, las normas constitucionales que contienen derechos so- ^ ciales no son
concebidas como verdaderos mandatos, vinculantes . para todas las autoridades, sino que
se representan más bien como recomendaciones o programas que las autoridades deben
de ir observando tal como vayan pudiendo o que no deben violar de forma manifiesta y
grosera. :
Inclusive, el contenido de los derechos sociales no vincula a todas las autoridades, sino
nada más a las de carácter administrativo, pues
85
ql legislador no está, por virtud de esos derechos, obligado a tomar ningún tipo de medida,
ni tampoco los jueces, dentro de cuya esfera de competencias no se encuentra
prácticamente ninguna atribución en materia de derecho a la vivienda, a la salud o a la
educación.
Un argumento que suelen esgrimir quienes defienden este segundo punto de vista es
que los derechos sociales no son vinculantes puesto que no pueden ser exigidos
jurisdiccionalmente; se trata de la típica confusión entre los derechos y sus garantías,
confusión que como ya hemos dicho ha sido puesta de manifiesto y refutada con
contundencia por Luigi Ferrajoli en varias de sus obras.
1 Es¿e punte de vista puede encontrarse, por ejemplo, en uno de los ’ibros que se han
publicado en los últimos años sobre el tema de “las garandes individuales” en México, en el
que se pueden leer afirmaciones como las siguientes —que corroboran lo que se acaba de
decir—: “mientras las Garantías Individuales son exigidles por el gobernado en forma
directa y ante su violación se tiene el medio procesal idóneo para reivindicarla, que es el
juicio de amparo, las Garantías Sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto, éste último
tipo de preceptos constitucionales requieren de la expedición y puesta en vigor de leyes
secundarias y, en específico, de instancias procesales donde plantear la violación a sus
contenidos”.08
A la luz de lo anterior, no es difícil suponer que los derechos sociales fueron en realidad
vistos no como normas jurídicas, sino como prebendas que eran objeto de negociación
política para ganar clientela por parte del partido en el gobierno. Los grupos sociales
cercanos y afines al partido hegemónico recibían todo tipo de apoyos (vivienda, acceso a
salud, becas, cuantiosos subsidios, etcétera), mientras que aquellos que no seguían la
línea oficial eran aislados de cualquier beneficio. Al no ser vistos como verdaderos
derechos, los derechos sociales quedaron librados a la lógica implacable del quehacer
político y del clientelismo partidista, bajo cuyo imperio lo único que cuenta es conseguir los
votos necesarios para permanecer en el poder el mayor tiempo posible.
3.2. Una democracia de papel
Es difícil saber qué derechos fundamentales fueron más violados durante el largo
dominio autoritario que vivió México durante el
18 ROJAS CABALLERO, Ariel A., Las garantías individuales en México, México, Porrúa,
2002,
86 ............... MIGUEL CARBONELL
siglo XX. En alguna medida lo fueron todos, si bien hubo casos muy clamorosos. 7
Uno de esos casos fue el de los derechos de participación política. De hecho, se trata
de un aspecto muy llamativo en la historia política de México y, naturalmente, también en la
historia nacional de los derechos fundamentales.
El régimen político mexicano, articulado alrededor de un partido hegemónico (el PRI),
siempre fue muy cuidadoso a la hora de guardar las apariencias: 99 nunca se dejaron de
celebrar elecciones conforme al calendario establecido, nunca se dejaron de registrar
candidatos, nunca faltaron partidos de oposición, casi nunca se impidió un cierto nivel de
discurso crítico hacia el régimen, etcétera. Es decir, no se trató de una dictadura o de un
régimen totalitario como el que padecieron muchos países de América Latina a lo largo del
siglo XX. El dominio priista fue más sutil (por llamarlo de alguna manera).100
Ahora bien, aunque las apariencias eran las propias de una democracia más o menos
normal, lo cierto es que la realidad era una cosa muy distinta: el gran elector fue durante
décadas el Presidente de la República, que en su carácter de líder máximo del PRI tenía la
facultad (metaconstitucional, como con acierto la llamó Jorge Carpizo en una obra
clásica)101 de nombrar a su sucesor. Las prácticas de fraude electoral fueron abundantes y
reiteradas.
Los partidos de oposición fueron financiados desde el propio poder público para que
hicieran su papel, en el entendido de que la competencia real por el poder se daloa dentro
del PRI. La excepción a esa oposición-clientelar fue durante mucho tiempo el Partido
Acción Nacional (PAN), vinculado a ciertos grupos empresariales y cercano a la Iglesia
Católica.
Los medios de comunicación no eran en modo alguno imparciales. Las noticias que
llegaban desde las oficinas gubernamentales se transmitían como verdades absolutas (sin
cambiarles ni una coma a los boletines oficiales). La profesión periodística siempre estuvo
muy cercana al poder político, salvo alguna excepción muy notable como lo fue el peiiódico
Excélsior bajo la dirección del legendario periodista Julio Scherer García, desde finales de
los años 60 y hasta 1975, cuando fue depuesto y expulsado del periódico por órdenes del
Presidente
... .JJ f;Ea‘:RRA* Rlcardo> SALAZAR, Pedro y W OLDK.NBERG, José, La mecánica del cambio
político en Mexico.Êlecciones, partidos y reformas, 3a. ed., México, Cal y Arena, 2005.
’ CARBONELL, José, El fin de las certezas autoritarias, México, IIJ-UNAM, 2001, quien
describe con profundidad y rigor el dominio partidista ejercido por el PRI a lo lareo de la
mayor parte del siglo XX. 7
K 1 CARPIZO, El presidencialismo mexicano, cit.

de la República. En esa época no fueron pocos los periodistas que recibían “complementos
salariales” (sobornos, para decirlo sin eufemismos), de parte de funcionarios públicos que
querían un trato favorable en los periódicos. Los medios electrónicos de comunicación
(radio y TV) estaban controlados gracias al sistema de concesiones que administraba el
poder ejecutivo, a partir del cual se asignaban las frecuencias y se renovaban las
autorizaciones para poder seguir haciendo uso del espacio radio-eléctrico.
Lo anterior es relevante no solamente para tener claridad sobre la franca violación de
los derechos más esenciales de participación política (como el derecho de votar), sino
además porque supone un entorno político poco favorable para el conjunto de los derechos
fundamentales. A la luz de lo que se acaba de apuntar (y de muchas otras cosas que se
podrían mencionar), es obvio que el ejercicio de las libertades de expresión y de prensa fue
muy precario. Lo mismo que el derecho de los ciudadanos a estar informados (el otro lado
de la moneda de la libertad de prensa), el derecho de asociación, el derecho a
manifestarse libremente en las calles, el derecho de huelga, etcétera.
El dominio sobre lo electoral fue la puerta de entrada para que a través del partido
hegemónico se pudiera controlar al conjunto del Estado. Por eso es que puede decirse que
durante muchas décadas la democracia mexicana fue de papel, lo cual tuvo un profundo
impacto en el régimen constitucional de los derechos fundamentales y desde luego en su
eficacia práctica.
4. La garantía de los derechos
Durante buena parte del siglo XX, el único mecanismo de garantía de los derechos
fundamentales en México fue el juicio de amparo. Se trata de una acción de carácter
extraordinario que tiene sus antecedentes en el siglo XIX y que fue diseñada pensando en
un esquema de defensa de los derechos muy limitado.lü-
Hasta que fue publicada una importante reforma constitucional en el mes de junio de
2011, la legitimación activa para promover el
102 Una explicación del juicio de amparo mexicano puede verse en Héctor, FIX-ZAMUDIO,
Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2003; Héctor, FIX-
ZAMUDIO y Eduardo, FERRER MACGREGOR, Derecho de amparo, México, Porrúa, UNAM,
2011. Las reformas necesarias al amparo mexicano han sido sistematizadas y analizadas
por Arturo, ZALDÍVAR, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2001. Un panorama
muy completo del amparo tal como quedó a partir de la nueva Ley de Amparo publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013 puede verse en FERRER MAG-
GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo juicio de amputo, México, Povvúa, IIJ-
UNAM, 2013.

89
aparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo de migrantes, las
condiciones deplorables de las cárceles, etcétera. Además, han contribuido a generar una
cultura de los derechos humanos que era inexistente en México hasta hace muy poco
tiempo.
Una reforma constitucional de diciembre de 1994 introdujo en la Constitución mexicana
las acciones de inconstitucionalidad.10-’ Tales acciones son también un mecanismo de
defensa de los derechos fundamentales, ya que permiten que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales, e incluso sobre
los tratados internacionales.
La legitimación activa para promover una acción de inconstitucionalidad recae en las
minorías parlamentarias, las comisiones de derechos humanos (ombudsman), la
Procuraduría General de la República y los partidos políticos (solamente en contra de leyes
electorales, en este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de acción de in-
constitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten por la
incompatibilidad de la norma impugnada con una norma superior 8 de los 11 ministros que
integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se trata de una mayoría
calificada un tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el curso de
los años recientes.
Lo cierto es que, pese a que el esquema de defensa constitucional de los derechos
fundamentales se ha ido robusteciendo a lo largo de las últimas décadas, todavía falta
mucho por avanzar. Durante mucho tiempo la tortura fue una práctica recurrente de la
policía, sin que los jueces hicieran nada por inhibirla. De la misma forma, los derechos
sociales han sido poco más que meras proclamaciones retóricas, como ya se ha explicado
en un apartado anterior.
En el caso de México, como en buena parte de América Latina (con la excepción
notable de Colombia, quizá), las violaciones de los derechos fundamentales suelen quedar
impunes. Los sistemas de protección de los derechos son todavía muy rudimentarios y los
jueces encargados de velar por su defensa carecen de la debida autonomía para hacer
bien su trabajo. No hay duda de que pueden reconocerse avances en la materia, pero
también es necesario señalar que persisten gravísimas e impunes violaciones de la
dignidad humana, totalmente incompatibles con el más elemental significado de cualquier
Estado de derecho. 105
105 José Ramón Cossío, “Artículo 105” en CARBONELL, Miguel (coord.), Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., t. IV, pp. 180 y ss;
Joaquín BRAC.E CA- .MAZANO, La acción abstracta de inconstitucionalidad, México, UNAM.
2005.
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88
MIGUEL CARBONELL
amparo era muy estrecha: se requería acreditar por parte del promn, vente la existencia de
un interés jurídico supuestamente vulnerado' poJ acto de autoridad. El titular de dicho interés
jurídico, ademas, debía resentir un agravio personal y directo para que su demanda de
amparo pudiera ser procesada. a
Vor otro lado, el efecto de las sentencias de amparo en las que hiera eclaiada la
mconstitucionalidad de una norma general abarcaba solamente a las partes en el juicio. Es
decir, el efecto de la declaratoria de nconsütucionahdad consistía en “maplicar” la norma
contraria a la Constitución, pero sin expulsarla del ordenamiento jurídico con efectos
generales hacia el futuro. Se trataba, en suma, de una muy mala copia del sistema de
control constitucional de los Estados Unidos. P
a
> , ? Practica judicial el amparo servía para proteger algunos eiechos, de forma limitada.
La competencia para conocer efe ese
Jíesa0fnernnp°Hnfía exclusivaraente al Poder Judicial de la Federación ^ aíê Una diferencia
importante respecto al modelo de control stitucional estadounidense, que reconoce una

competencia “difu- a paia ejercer dicho control, de acuerdo con la cual lo puede ejer- cei
cualquief juez). El amparo, en términos prácticos, era útil pJara proteger la libertad personal
(ya que tenía entre sus funciones servir
deôntrnl TJ?™9 ? í1^5 C°rpus) ? como mecanismo
de control de os jueces locales de las entidades federativas (a través de
lo que se ha denominado como “amparo-casación”).
Para ennquecer el esquema constitucional de garantía de los derechos fundamentales,
en 1992 se incorpora la figura del ombudsman 103 muy conocida en el derecho
comparado.104 Se ordena desde la Constitución la creación de una Comisión Nacional de
los Derechos Huma-
^°.S 5°^° °rfano nacional y 32 comisiones locales en cada una de las entidades federativas
que integran la República mexicana.
orno es tradición tratándose de este tipo de órganos, las Comisiones tienen
competencia para conocer de quejas en contra de órganos de la administración pública y
emiten recomendaciones que, como tales, no son vinculantes. En 1999 y en 2011 se
reforma nuevamente
C c onstltuclonal del ombudsman para fortalecer su autonomía y para darle mayor fuerza
v nTm H° 1
a las recomendaciones a través de un esquema de control parlamentario. 4
En la práctica, las comisiones han hecho una tarea impresionante y muy positiva para
denunciar hechos atroces como la tortura, la des-
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ed.. ***" ”*«<** 2»-
aparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo de migrantes, las
condiciones deplorables de las cárceles, etcétera. Además, han contribuido a generar una
cultura de los derechos humanos que era inexistente en México hasta hace muy poco
tiempo.
Una reforma constitucional de diciembre de 1994 introdujo en la Constitución mexicana
las acciones de inconstitucionalidad.10j Tales acciones son también un mecanismo de
defensa de los derechos fundamentales, ya que permiten que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales, e incluso sobre
los tratados internacionales.
La legitimación activa para promover una acción de inconstitucionalidad recae en las
minorías parlamentarias, las comisiones de derechos humanos (ombudsman), la
Procuraduría General de la República y los partidos políticos (solamente en contra de leyes
electorales, en este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de acción de in-
constitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten por la
incompatibilidad de la norma impugnada con una norma superior 8 de los 11 ministros que
integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se trata de una mayoría
calificada un tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el curso de
los años recientes.
Lo cierto es que, pese a que el esquema de defensa constitucional de los derechos
fundamentales se ha ido robusteciendo a lo largo de las últimas décadas, todavía falta
mucho por avanzar. Durante mucho tiempo la tortura fue una práctica recurrente de la
policía, sin que los jueces hicieran nada por inhibirla. De la misma forma, los derechos
sociales han sido poco más que meras proclamaciones retóricas, como ya se ha explicado
en un apartado anterior.
En el caso de México, como en buena parte de América Latina (con la excepción
notable de Colombia, quizá), las violaciones de los derechos fundamentales suelen quedar
impunes. Los sistemas de protección de los derechos son todavía muy rudimentarios y los
jueces encargados de velar por su defensa carecen de la debida autonomía para hacer
bien su trabajo. No hay duda de que pueden reconocerse avances en la materia, pero
también es necesario señalar que persisten gravísimas e impunes violaciones de la
dignidad humana, totalmente incompatibles con el más elemental significado de cualquier
Estado de derecho.
»°s José Ramón Cossío, “Artículo 105” en CARBONKLL, Miguel (coord.), Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., bf^PP; Y SS1
Joaquín BRAOE CA- ,MAZAN o, La acción abstracta de inconstitucionahdad, México, UNnavi,
zuuu.
CAPÍTULO VI
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Reglas y principios
Las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales están redactadas en
forma de principios. Los principios suelen diferenciarse del modelo de normas jurídicas
llamadas reglas , en las cuales están perfectamente definidos tanto el supuesto de hecho
como la consecuencia jurídica. En el caso de los principios tal determinación no existe, o al
menos no con el grado de precisión y detalle
que tienen las reglas. , . ,
Los principios son normas en alguna medida abiertas, a partir de cuya lectura el
intérprete no puede saber con total certeza el campo de aplicación de los mismos, ya sea
porque no está definido el perí metro material que intentan regular tales principios, o bien,
porque no está claro a qué casos sí y a qué casos no pueden ser aplicados.
La presencia masiva de principios en las constituciones contemporáneas (sobre todo en
las llamadas constituciones del neoconstitucionalismo)106 exige nuevas pautas
argumentativas, basadas ya no —o no sola, ni principalmente— en la subsunción, sinoên
la técnica de la ponderación y en el juicio de proporcionalidad.
H)ti Miguel CARBONELL. (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed„ Madrid, Trotta, -.009;
Miguel CARBONEL.L (editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid,

Trota,_007; Miguel CAR- BONELI. y Leonardo GARCÍA JAR.AMIL.UJ (editores), El canon
neoconstitucional, Madrid, Trotta, - 1 , Tecla MAZZARE.SE (coord.), Neocostituzionalismo e
tutela (sovra) nazionale dei dintti fondamentali, lurin Giappichelli, 2002; Sussana Pozzoi.o,
Neoconstituzionalismo e positivismo giuridico, Turín Giappichelli, 9001- Eduardo RIBEIRO
MOREIRA, Neoconstitucionalismo. A invasao da Constitucao Sao Paulo, Editora Método
9008' Max MÓLI.ER, Teoría Geral do neoconstitucionalismo, Porto Alegre LIVRARIA DO
ADVOCADO 9011 ■ Alfonso GARCÍA FIGUEROA, Cnaturas de la moralidad. Una aproximación

neoconstitucionahsta al derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009; PRIETO
SANCHÍS LUIS, El constitucionalismo de
los derechos, Madrid, Trotta, 2013. . TTT ITMAM 900^ nn 49 v ss
11)7 Taime CÁRDENAS, La argumentación como derecho, México, IIJ-UNAM, -005, PP- áy
Y ss-
Por su parte, Luis Prieto señala que “[e]l llamado juicio de ponderación o proporcionalidad
supone acaso el hallazgo más celebrado de la interpretación constitucional y presenta
interesante.
91
92
MIGUEL CARBONELL
Como se sabe, los principios “están caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es
determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que
sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen
determinaciones acerca de lo fáctica y jurídicamente posible”.108
2. La ausencia de interpretación constitucional en México
No es momento de hacer ni siquiera un resumen del debate contemporáneo sobre
reglas y principios, o sobre las implicaciones del juicio de proporcionalidad y de la
ponderación. Lo importante, más bien, es señalar la relevancia que tiene para el
constitucionalismo del siglo XXI la cuestión interpretativa. Eso es algo sobre lo que ya nadie
duda: la interpretación constitucional ha estado y sigue estando en el centro de cualquier
acercamiento al tema de los derechos fundamentales.
Pues bien, lo anterior es relevante porque permite ilustrar una curiosa ausencia en la
historia constitucional mexicana en materia de derechos fundamentales: durante décadas
los jueces (y también, con mayor razón todavía, los demás órganos del Estado mexicano),
no hicieron ningún tipo de interpretación constitucional en materia de derechos
fundamentales.
Era imposible, hasta hace muy poco tiempo, encontrar sentencias de los tribunales
mexicanos en las que se hiciera una interpretación (buena o mala, como fuera) de la
libertad de expresión, de la libertad de tránsito, del debido proceso legal, del principio de no
discriminación, etcétera. Sobra decir que, al tenor de lo que ya fue expuesto en algún
apartado anterior, tampoco hubo criterios judiciales en materia específica de derechos
sociales; no existieron precedentes judiciales interesantes, a lo largo del siglo XX
mexicano, en los que se defendiera el derecho a la educación, el derecho a la salud o el
derecho a la vivienda.100
problemas teóricos e incluso consecuencias en el orden institucional”, Justicia
constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 18.
Iüw Robert ALKXY, Teoría de los derechos fundamentales, 2a. ed., traducción de Carlos
Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 67 y 68.

,Ü<J Hay que decir, sin embargo, que se comienza a apreciar un cambio de tendencia a
partir de 1995, luego de una importante reforma judicial que —entre otras cuestiones—
obliga a una renovación completa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. A partir de
entonces, aun-
No cabe olvidar, desde luego, que en general en América Latina, hasta hace unos años
los encargados de aplicar en la práctica el catálogo de derechos fundamentales se
enfrentaban a la enorme dificultad de tener que convivir con los regímenes autoritarios y
dictatoriales que por décadas gobernaron distintos países de la región. Esa dificultad hoy
en día ya no existe en términos generales —o al menos no con la fuerza que tuvo en el
pasado-—. En la actualidad los problemas son otros. Algunos de esos problemas tienen
que ver con la falta de destreza teórica al momento de aplicar las normas de derechos
fundamentales.
Esto es lo que ha producido en las décadas recientes, por ejemplo, sentencias de los
más altos tribunales que contienen crasos errores de interpretación, o recomendaciones y
observaciones de organismos públicos no jurisdiccionales encargados de proteger los
derechos que adolecen de los pertinentes razonamientos jurídicos.
En este contexto, creo que es importante recordar que, como consecuencia de la
expedición y entrada en vigor de un modelo muy sustantivo de textos constitucionales, la
práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando de
forma relevante. En México, a partir de la última década del siglo XX, se han comenzando a
pronunciar sentencias más atentas no solamente a las modernas técnicas de la
interpretación constitucional, sino también más conscientes del papel que los jueces tienen
como garantes últimos de los derechos fundamentales.
Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a
realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el
razonamiento judicial se hace más complejo.1111
Entran en juego, entonces, las técnicas interpretativas propias de los principios
constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de
los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección
horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro personaje, etcétera.
que de forma muy tímida y lenta, comienzan a surgir algunos criterios en materia de
derechos fundamentales. Véase la obra Los derechos humanos en la actividad
jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, SCJN, OACNUDH,
2010, 2 ts.
110 Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempeñar el juez se
encuentra en AMARON, Barak, Thejudge in a democracy, Princeton, Princeton University

Press, 2006, también es interesante para el mismo propósito, aunque lo aborda con una
perspectiva más amplia, Marian AMU MAMA Rurz, La jurisdicción canstitucional en Europa.
Bases teóricas y políticas, Madrid, Civitas, 2005. Una visión desde el constitucionalismo
norteamericano está en Richard POSNER, Cómo deciden los jueces, Madrid, Marcial Pons,
2011.
94
MIGUEL CARBONELL
Adem s, los operadores jurídicos se las tienen que ver con la di ícultad de trabajar con
a
“valores”111 que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que
sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos
de esa manera de contenidos normativos concretos.11- Y todo ello sin que, tomando como
base tales valores constitucionalizados, el aplicador constitucional pueda disfrazar como
decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre
tomada por el mismo. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de
equilibrios nada fáciles de mantener.113
3. El papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
A finales del siglo XX, México reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Ese reconocimiento supuso, en la práctica, no
solamente una herramienta complementaria de defensa de los derechos fundamentales,
sino también un poderoso incentivo para que los jueces mexicanos cambiaran (aunque
fuera poco a poco) su forma de razonar, al emitir sentencias en matena precisamente de
derechos.
Durante los primeros años de dicho reconocimiento la Corte Interamericana ha tenido
oportunidad de dictar distintas sentencias condenatorias, en materias absolutamente
centrales para la vida democrática de México.114 La Corte, a través de sus sentencias, nos
ha indicado cuestiones que deben ser subsanadas en materia del debido proceso legal, en
materia de derechos de participación política,115
pregono PECES BARBA, LOS valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984. Aunque el texto
se o.™ c™«r eSPa a * l978- -I» «r apii-
dif,ci,"ad - **■*dúcHi *
Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional cons
Jas reflexiones de Perfecto Anchis IBÁÑEZ, “El juez” en DIEZ PICAZO, Luis Mana (editor), El
oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169 y especial mente pp. 1,2-155 en las
que explica el modelo de juez denim de “la ILnat.vatlcZüt
i r"'6/ yespecto’ la ol)ra de Sergio GARCÍA RAMÍREZ, y Mauricio DEI.TORO HUERTA México
UNAM, 20Íl DereCh°S Humanos- ^cisiones y transformaciones, México, Porrúa,
’ aftaÜeda Gjtmfn vs- México- Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas
C‘C í ag°St° de 2°°8- Sene C No. 184. Un análisis del caso puede verse en Eduan J\ki.R AC-
RECOR y Fernando Su.VA GARCÍA, El caso Castañeda ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, México, Porrúa, UNAM, 2009. e
95
límites a la jurisdicción militar,115 * investigación de feminicidio,117 obligación de ejercer un
control difuso de convencionalidad,118 etcétera.
La jurisprudencia interamericana ha refrescado el debate jurídico mexicano alrededor de
los derechos y ha supuesto una importante afirmación del signo garantista que puede tener
la globalización. Gracias a la intervención de la Corte Interamericana de Derechos puede
vislumbrarse un futuro mejor para el respeto de la dignidad humana de todas las personas
que viven en México. Hay elementos que nos permiten señalar que estamos ante la
posibilidad de que el siglo XXI sea mejor que el siglo XX en materia de derechos humanos.
Más adelante nos vamos a referir al control de convencionalidad, que es una aportación
de la Corte Interamericana que tiene un gran potencial para mejorar el debate jurídico de
los países firmantes de la Convención Americana de Derechos Humanos (entre los que
está México, desde luego) y que puede servir como una poderosa palanca de construcción
de un verdadero ius commune en la región de las Américas.
4. Interpretación conforme y principio pro persona
A partir de la importante reforma del 10 de junio de 2011 a la que ya hemos hecho
diversas alusiones, en el artículo primero constitucional se recoge la figura de la
“interpretación conforme”,1111 al señalarse que todas las normas relativas a derechos
humanos (del rango jerárquico que sea) se deberán interpretar a la luz de la propia
Constitución y de los tratados internacionales en la materia. Esto implica la creación de una
especie de bloque de constitucionalidad (integrado no solamente por la carta magna, sino
también por los
1 lf) Caso Rodilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sen
tencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209. Lina explicación de la sentencia está
en Eduardo FERRER-MACGREGOR y Fernando SILVA GARCÍA, Jurisdicción militar y derechos
humanos. El caso Rodilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México,
117 Caso González y otras ("Campo Algodonero") vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
El análisis respectivo en Eduardo FERRER MAC-CxREGORy Fernando SILVA GARCÍA, LOS
feminic.idios de Ciudad Juárez ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Campo Algodonero, México, Porrúa, UNAM, 2011.
118 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220. Sobre los
alcances de esta sentencia, vid. Eduardo FERRER MC-GREC.OR, “Interpretación conforme y
control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano” en
CARBONF.I.L, Miguel y Pedro SALAZAR (coords). La reforma constitucional de derechos
humanos: un nuevo paradigma, cit., pp. 339 y ss.
1HI En general sobre este tipo de interpretación, GASCÓN ABEI.IÁN, Marina, "Interpretación
conforme (con la Constitución)” en W. AA., Diccionario de derecho constitucional, 3a. ecl.,

México, Porrúa, UNAM, 2009, t. II, pp. 796-801.
96
MIGUEL CARBONELL
propios tratados internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto del
ordenamiento jurídico mexicano.1-0
Un ejemplo parecido a la regulación que contiene nuestro texto constitucional se
encuentra en el artículo 10.2 de la Constitución española, que establece lo siguiente: “Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de erechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España”.1-'1
Aunque la llamada “interpretación conforme” es algo que se desprende de la posición
que guarda la Constitución dentro del ordenamiento y de su carácter normativo, no está de
más hacerlo explícito sobre todo teniendo en cuenta lo poco que han usado nuestros
jueces
La idea de la “interpretación conforme” también se encuentra íecogida en la Ley Federal
para Prevenir y Eliminar la Discriminación, cuyos artículos 6 y 7 establecen lo siguiente:
Articulo 6 - La interpretación del contenido de esta Ley, así como la actuación de las
autoridades federales será congruente con los instrumentos internacionales aplicables en
materia de discriminación de os que México sea parte, así como con las recomendaciones
y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales v demas
legislación aplicable. 7S y
Articulo Para los efectos del artículo anterior, cuando se presenten íferentes
interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o
a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias.
Ademas de la interpretación conforme, la reforma de junio de 2 11 incorpora también en
el párrafo segundo del artículo'primero constitucional el principio de interpretación pro
personae, muy conocido en el derecho internacional de los derechos humanos y en la
practica de los tribunales internacionales encargados de la protección y tutela de los
mismos derechos.
, , CABAI-U'RO OPMOA, José Luis, “La cláusula de interpretación conforme y el principio
tro
(aiticulo 1, segundo párrafo, dé la Constitución” en CARBÜNELI, Miguel y S m vz\RPPedro
(coords), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, cu., pn
103 y ss.
os a canees y la interpretación de ese precepto se analizan en SAÍZ ARNA/Z Alejandro a
apeitwa constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El
artículo 10 2
pomSSa“cSr ' Madnd’ CGPJ’ 19"- VCr tamblén d artíCul° 16 2 de 13 Conslcióf
Ver al respecto el muy profundo texto de FERKKR MAO-GREGOR, Eduardo ‘'"Interoretarión
n f CTVen00nalldad' Ei nuev° Parafll8nia para el juez mexicano” en C } SAI A/AK (coords), La reforma
constitucional de derechos humanos, cit., pp. 339 y ss.
■AR-
97
, El principio pro personae supone que, cuando existan distintas interpretaciones posibles
de una norma jurídica, se deberá elegir' aquella que más proteja al titular' de un derecho
humano. Y también significa que, cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o más
normas jurídicas, el intérprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de mejor
manera a los titulares de un derecho humano.
Pára decirlo en otras palabras, podemos afirmar que el principio pro personae tiene dos
variantes principales:
A) Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de
. preferir de entre todas las interpretaciones válidas que estén
disponibles para resolver un caso concreto, la interpretación que más optimice un derecho
fundamental (y que se plasma en los sub-principios de favor libertatis, de protección a las
víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de
derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione, etcétera).
Se debe entender que una interpretación “optimiza” más un derecho fundamental cuando
amplía el ámbito de los sujetos protegidos por el derecho o cuando amplía el perímetro
material protegido por el derecho (el perímetro material equivale al ámbito de la realidad
que el derecho regula).
B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intérprete, si puede aplicar más de
una norma al caso concreto, deberá preferir aquella que sea más favorable a la
persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. La
preferencia de normas más favorables, ahora prevista por nuestro artículo 1
constitucional tiene uno de sus antecedentes en el artículo 55 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Como puede verse, el principio de preferencia interpretativa nos suministra una guía
para que el aplicador de una norma jurídica que tiene varios significados pueda elegir
correctamente el significado que mejor proteja el derecho humano que dicha norma tutela.
El intérprete, a la luz del principio pro persona, no es libre de elegir la inteipretación que le
parezca mejor, sino que tiene que optar necesaria y obligatoriamente por aquella
interpretación que permita una protección más amplia del derecho humano.
Lo mismo cabe decir del principio de preferencia de normas. En este caso el intérprete
debe resolver un caso al que resultan aplicables dos o más normas jurídicas. Lo que nos
indica el principio pro persona es que el intérprete no es libre de elegir la norma que
prefiera,
98
MIGUEL CARBONELL
sino que debe optar necesaria y obligatoriamente por aquella que proteja mejor el derecho
humano en cuestión. Esta obligación debe ser atendida con independencia del lugar que
cada una de las normas aplicables tenga en el ordenamiento jurídico, de modo que el
aplicador debe buscar entre todo el material normativo aquella solución que optimice de
mejor manera el derecho.
Sobre el principio pro persona la Suprema Corte ha dictado una tesis interesante, que
en buena medida refleja lo que se acaba de señalar. Es la siguiente:
PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO
FUNDAMENTAL APLICABLE. De conformidad con el texto vigente del artículo I o.
constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en materia de derechos fundamentales, el
ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: a) los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y
b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de ambas
fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los
valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden
jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aque- - líos casos en que
sea procedente, a su interpretación. Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho
fundamental esté reconocido en las dos fuentes «supremas del ordenamiento jurídico, a
saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será
aplicable —en materia de derechos humanos—, atenderá a criterios de favorabilidad del
individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo lo. constitucional. Según dicho criterio
interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección
reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquélla que
represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción. En
esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito
en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran
en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.123
- Amparo directo 28/2010. ********** 23 de noviembre de 2011. Mayoría cuatro de votos.
Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Secretario:
Javier Mijangos y González. Tesis aislada XIX/2011, Décima Época.
Sobre el mismo principio, también es importante considerar el siguiente criterio
jurisprudencial:1-4
. PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS
HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL. El segundo párrafo del
artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exige que las
normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia
Constitución y con los tratados internacionales de los que México es parte, de forma
que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de
analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro personae que
es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación
más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria, es decir,
dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los
derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona
humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo
problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios. Esto implica
acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al
precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que
pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del principio pro personae
en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse
imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la
protección de la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo de la
jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a
partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro.
Es importante considerar que la jurisprudencia ha precisado que el principio pro persona
no se puede esgrimir como un argumento válido para inobservar formalidades establecidas
por la ley para que se desarrollen procesos judiciales, incluyendo el juicio de amparo. La
tesis en cuestión es la siguiente:
PRINCIPIO PRO PERSONA. NO ES FUNDAMENTO PARA OMITIR EL ESTUDIO DE LOS
ASPECTOS TÉCNICOS LEGALES EN EL JUICIO DE AMPARO. Si bien es cierto que el
artículo lo., párra-
Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro V,
Febrero de 2012, T 1, p. 659, aislada, Constitucional. Núm. de tesis: la. XXVI/2012 (10a.).
’
100
MIGUEL CARBONELL
fo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige que los
derechos humanos se interpreten conforme a la propia Constitución y a los tratados
internacionales, de forma que se favorezca de la manera más amplia a las personas,
también lo es que la aplicación de este principio no puede servir como fundamento para
omitir el estudio de los aspectos técnicos legales que puedan actualizarse en el juicio de
amparo. Lo anterior es así, toda vez que la interpretación pro persona se traduce en la
obligación de analizar el contenido y alcance de los derechos humanos ante la existencia
de dos normas que regulan o restringen el derecho de manera diversa a efecto de elegir
cuál será la aplicable al caso concreto, lo que, por un lado, permite definir la plataforma de
interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de
la persona humana, pues la existencia de varias posibles soluciones a un mismo problema,
obliga a optar por aquella que protege en términos más amplios, lo que implica acudir a la
norma jurídica que consagre el derecho de la mañera más extensiva y, por el contrario, al
precepto legal más restrictivo, si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden
establecerse a su ejercicio. En consecuencia, la utilización de este principio, en sí mismo,
no puede ser invocado como fundamento para ignorar el cumplimiento de los requisitos de
procedencia en el juicio de amparo.1-5
.. ■rrsf-
-V
1 i:> Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XV, Diciembre de 2012, T.o
1, Tesis: la. CCLXXVI/2012 (10a.), p. 530.
CAPÍTULO VII
RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS (1997-2012)
1. Introducción
Como ya se dijo en el capítulo I, el tema de los derechos humanos es uno de los más
importantes en la historia del constitucionalismo De hecho, la regulación de los derechos
es, junto al tema de la división de poderes, una de las .columnas vertebrales de cualquier
texto constitucional como lo señalaba el famoso artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 (conocida como la
“Declaración francesa” de derechos).120
Debido a lo anterior, parece razonable suponer que los derechos humanos hayan sido
ampliamente regulados en la Constitución mexicana de 1917 y hayan sido también objeto
del mismo ritmo de cambio constitucional que ha afectado al conjunto de la Carta Magna
En el periodo de tiempo estudiado (1997-2012) hemos visto importantes y profundas
reformas constitucionales relativas al tema de
7°ifnr<?^te,el Periodo de gobierno del Presidente Ernesto Zedillo (1994-2000), de un total de 16
decretos de reforma constitucional que fueron expedidos, 6 se refirieron a los derechos
humanos- durante el gobierno de Vicente Fox (2000-2006) fberon publicados 8 decretos de
reforma constitucional y 4 fueron sobre derechos hu-
^nnn^Tof1 peri°d° de Sobierao del Presidente Felipe Calderón (2006-2012) se publicaron 38
decretos de reforma constitucional, de los cuales 14 tienen relación con el mismo tema.
Si se revisan las votaciones que se han producido en ambas Cámaras del Congreso de
la Unión, se podrá llegar a la conclusión de que las reformas en materia de derechos
humanos han generado grandes consensos políticos y han atravesado a todas las fuerzas
políticas. De hecho, no puede decirse (a partir de la evidencia empírica
126
CARBONELL, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, cit.
101
102
MIGUEL CARBONELL
disponible) que algún partido haya monopolizado o dominado el tema de los derechos
humanos. Las iniciativas que han producido las reroi mas constitucionales en la materia
han provenido de todas las fuerzas políticas y han sido votadas igualmente por todas ellas.
En algunos casos se han producido votos en contra de aspectos puntuales de ciertas
reformas, debido sobre todo a la complejidad iqUiC ha^ conllevado algunas de ellas, lo que en
parte es resul- ado del absurdo nivel de detalle con que el que la Constitución mexi-
a de la Vlda pÚblica del País (nivel de detalle que
on toda probahdad, no existe en ningún otro país del mundo). ’

En las paginas que siguen haremos un recuento de los factores contextúales que explican
en alguna medida el surgimiento y aproba
TIS ,refon?as ¿tadas. Más adelante analizaremos el contenido de tres de las reformas que
pueden calificarse como “estructurales”
nne'f ° 3 3 ™P°”ar,cla de los temas que abordan y al impacto global
q tienen sobre la vida pública mexicana. ^
2. Las refor7nas en su contexto
al co» muclaas cuestiones que resultan llamativas respecto
mencia que ha tenido el entorno internacional
de°nuestras fonteVT'^0’ P°lítlC°7 S°da' ^^"êtnSem
wmmm
íôrmac^ón^roven'imite^de6^011^5 Cebado 00^ tener
eifcorea tó"sur o “ ^'" I,jero ° Chatóan “n ami s
§° «*>
103
La influencia de procesos de globalización de corte económico ha llevado al país a
buscar una globalización también en muchos otros aspectos, incluyendo desde luego la
materia de derechos humanos.127
Por otro lado, cabe destacar la importancia de que México haya suscrito un número
considerable de tratados internacionales de derechos humanos así como el reconocimiento
a partir del año 1998 de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.128 Las sentencias de la Corte Interamericana (y alguna opinión consultiva de la
misma Corte) han generado un efecto renovador del discurso sobre los derechos y han
impulsado algunos debates fundamentales que luego han dado lugar a varias reformas
constitucionales.
En particular, la influencia del sistema intéramericano de derechos humanos le ha
abierto los ojos a muchas personas acerca del parámetro de protección de derechos que
resulta aceptable en el mundo globalizado del siglo XXI. A partir de lo que señalan los
tratados y tribunales internacionales, los derechos han dejado de ser vistos como algo
propio de cada país, para pasar a formar parte de una comunidad de discurso que rebasa
las fronteras nacionales.
Cada día se aceptan con mayor normalidad los litigios internacionales, los principios de
interpretación desarrollados por tribunales supranacionales y las normas de los tratados
como el parámetro adecuado para juzgar la validez de nuestro propio ordenamiento jurídico
interno (lo que se llama en parte el “control de convenciona- hdad al cual nos vamos a
referir más adelante).
Lo importante, creo, es que hemos ido avanzando hacia una nueva etapa de la
inserción de México en el mundo. Una etapa que, a la dimensión económica y comercial
que caracterizó las décadas de los 80 y 90, suma ahora el discurso de los derechos
humanos. Eso es una buena noticia y también un excelente mecanismo para prevenir
regresiones antidemocráticas en el futuro. Lo que indica el proceso que se acaba de
describir de forma sumaria es que ya no hay marcha atrás en el espacio ganado a favor de
los derechos y la democracia.
3. Las principales reformas del periodo 1997-2012
Cuando se analiza el conjunto de reformas constitucionales en materia de derechos
humanos realizadas a lo largo del periodo 19972012, se pueden ubicar reformas de muy
distinta dimensión. Hay
o ■ i ÂRlíON11L; Miguel y Barro MELGAREJO, Rodrigo, “Globalización y derechos humanos”
Hemstadt; la Facultad de Derecho de México, núm. 256, México, julio-diciembre de 2011,
pp. 11-30. ’
, " . GAR(:ÍA Ramírez- Sergio y DEL TORO HUERTA, Mauricio, México ante la Corte
Interamericana
di Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, México, Porrúa, 2012.
104
MIGUEL CARBONELL
varias ciertamente menores (un par incluso se refieren a la modificación de un artículo
transitorio que figuraba en un decreto de reforma constitucional anterior), 1-9 mientras que
otras afectan cuestiones estructurales del derecho mexicano en general y propician un
avance democi ático de considerable dimensión.
A estas reformas más integrales y sustantivas quisiera dedicarle las siguientes paginas,
debido a que explican una serie de procesos sfioba- es de cambio institucional y jurídico,
peor también debido a que ya perfilan el modelo de país que México ha elegido ser en el
fhturo (y que esta pendiente de hacerse realidad, dado que una modificación constitucional
no necesariamente supone un cambio en la realidad)
Ai analizar las reformas constitucionales aprobadas en el periodo bajo estudio, aparte
de los elementos contextúales a los que ya se ha hecho referencia, hay otra cuestión
destacada sobre la que vale la pena llamar a atención. Me refiero al hecho de que las
reformas constitucionales aludidas se han referido no solamente a la parte sustantiva de los
derechos (el reconocimiento de nuevos derechos o la ampliación de los que ya estaban
previstos), sino también a o° mecanismos por medio de los cuales tales derechos se
pu“ha<S
de TóglTlrTcreS'la^lm° í díf a.CarIaS imPortantes reformas 9m i P í? llgura del ombudsman (reforzadas
en 1999 v
de 199^ P7 aí Una ?ay°r a“‘°™nha de este tipo de órganos) de 1994 para fortalecer a la
Suprema Corte en su carácter de trihnnti
SSM (ampliad?en ,2011 graaas a una bcr
mucional del amparo) y de 2008 para tener un sistema de imrinfi
vPMma™ dd°d™f:retÍd0 C°n 105 dereChOS de “0S Procesad“ Y de las
, P!' otras palabras: junto a la preocupación por incorporar nuevos
habido°n/ K°- meJorar ei régimen constitucional de los mismos ha

garanda oueTn “ trabaJ° Para ¡afianzando los mecanismos de fene,W 3 u Pr°tegen, bajo el
entendido de que sirve de poco teñe un derecho reconocido en el texto constitucional steus
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“ “ m T T Una I1" ÍdÓnea Para hacerl° efectivo. Con tele en
se hanTonXadT °fbseI var 9ue a ¡° largo del periodo bajo estudio, han combinado reformas que
podríamos llamar sustantivas (refe
rí t%Trcio i mín"z3, «?«*»*> *■ P-
Mexicanos, publicado el 20 de marra de 1907’' ró,](.;°nsr,lruclon ,P<:;¿ltIca (Je los estados Unidos
el 26 de febrero de 1999. Esta misma reforma de 1<«7*/ ° ? Dla.rw (Vu,al de la Federación
nacionalidad por parte de mexicanos rosa n ‘ ° , 1J97 (ieft¡rida a la adquisición de la doble ese
año), fue nuevamente modificad; e I? absurdamei^ Prohibida hasta antes de pi.bI.cado en el
Diario Oficial d< h ¿Loción el "'eC''a,UC d“re“
É‘í
ridas al contenido mismo del catálogo de derechos) y otras que habría de denominar
adjetivas o procedimentales (por estar referidas a los procedimientos de protección de los
derechos).
Hay tres reformas que considero estratégicas y estructurales, de entre todas las que
fueron publicadas entre 1997 y 2012:
a) La reforma en materia de transparencia y acceso a la informa
ción pública gubernamental, que supuso un cambio de fondo en las relaciones entre
ciudadanos y autoridades, a la par que llevó al país hacia una nueva dimensión en materia
de rendición de cuentas (la reforma fue publicada en el Diaño Oficial de la Federación el 20
de julio de 2007). .
b) La reforma en materia de justicia penal para crear un procedimiento acusatorio y oral, a
partir de la cual se transforma radicalmente la manera en que el Estado mexicano
investiga, persigue y juzga las conductas consideradas por la ley como delitos (reforma
publicada en el Diaño Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008).
c) La reforma general en materia de derechos humanos, la más importante de las últimas
décadas, que supone una modernización general del marco jurídico mexicano en la
materia y que tendrá que ser desarrollada legislativa, jurisprudencial y doctrinalmente
(reforma publicada en el Diaño Ofi.cial de la Federación el 10 de junio de 2011).
Vamos a analizar cada una de estas tres importantes reformas, en los apartados
sucesivos.
4. Un contrato socicd por la transparencia y la rendición de cuentas
Durante décadas, la regla general para el ejercicio dehpoder público en México fue la
más absoluta opacidad. El secreto estaba en la médula misma del poder y el control de la
información era la norma de conducta de los gobernantes.
Por fortuna, el tránsito democrático de México ha implicado también modificaciones en
este aspecto, dada la estrecha relación que existe entre transparencia y rendición de
cuentas.130 Una de las exigencias más recurrentes que se ha hecho en los años recientes
al gobierno federal, a los gobiernos locales, a los órganos autónomos y en general a todas
las autoridades, ha sido precisamente que sean
1:10 Ver la obra colectiva La estructura de la rendición de cuentas en México, México,
UNAM- CIDE, 2010.

106
MIGUEL CARBONELL
transparentes en su actuación. Lo que comenzó como un reclamo ciudadano para saber de
qué manera se gasta el Estado el dinero que los ciudadanos le damos a través de nuestros
impuestos, se fue extendiendo hasta abarcar el conjunto de los actos públicos.
Con muchas dificultades (y con serios retrocesos), la transparencia gubernamental y el
derecho de acceso a la información se fueron abriendo paso en el discurso público
mexicano. Para poder asentarlo sobre una base jurídica que lo protegiera frente a vaivenes
políticos y para precisar los principios para el ejercicio del derecho fundamental de acceso
a la información, hacía falta una reforma a nuestra Carta Magna. Dicha reforma llegó en el
año 2007.
Me refiero al decreto de reforma constitucional por medio del que se adiciona un párrafo
segundo al artículo 6 de nuestra Carta Magna, precisamente en materia del derecho
fundamental de acceso a la información, el cual fue publicado el 20 de julio del año 2007 en
el Diario Oficial de la Federación. Se trata de una verdadera reforma estructural, de enorme
importancia, ya que sin exagerar puede decirse que vino a reescribir el contrato social entre
autoridades y ciudadanos. Las fronteras sobre la forma en que los órganos públicos
desarrollan sus actividades y lo que de ellas podemos saber los ciudadanos se
reconfiguraron a partir de la publicación del decreto que acabamos de citar.
Antes de hacer referencia al contenido del citado decreto, cabe recordar que fue en
1977, dentro de la llamada “reforma política” de ese año (la cual entrañó modificaciones a
nuestra Constitución centradas sobre todo en cuestiones electorales) que se incorpora en
el artículo 6 de la Carta Magna el derecho a la información; su contenido —en la parte que
ahora nos resulta pertinente— señalaba de forma breve y quizá hasta enigmática que: “El
derecho a la información será garantizado por el Estado”.131 Es importante mencionarlo, ya
que se trata en rigor del primer antecedente histórico directo de lo que hoy en día se
conoce como el derecho de acceso a la información pública.
A partir de la reforma de 1977 al artículo 6 hubo durante años un vivo debate sobre los
alcances e implicaciones de la disposición que hemos transcrito. Incluso tuvo que intervenir
(y no lo hizo de manera muy afortunada) la Suprema Corte.
11 LÓPEZ AYLLÓN, Sergio, “Artículo 6” en Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos comentada y concordada, 20a. ed., México, UNAM, Porrúa, 2009, t. I; LÓPEZ
AYLLÓN, Sergio, Democracia y acceso a la información, México, TEPJF, 2005.
107
La mención del artículo 6 párrafo primero tal como quedó redactado en 1977 es
interesante no solamente como ejercicio de remembranza histórica, sino también porque
nos permite distinguir entre el derecho genérico a la información y una de sus modalidades,
que es el derecho de acceso a la información pública gubernamental. El derecho a la
información en sentido amplio puede referirse tanto a la que está en manos del Estado
como la que tienen los particulares. Involucra cuestiones relacionadas con medios de
comunicación, libertad de imprenta, pluralismo comunicativo, audiencias de medios, acceso
a medios electrónicos, publicidad gubernamental, redes sociales, internet, etcétera. El
derecho de acceso a la información pública gubernamental es más restringido, ya que
abarca tanto el deber de la autóridad de hacer pública cierta información (aunque nadie la
solicite) como el derecho de toda persona de dirigirse a cualquier autoridad y pedir todo
tipo de documento público que esté en su poder, sin más límite que el respeto a la vida
privada y la protección de los datos personales.
El decreto de reforma constitucional publicado el 20 de julio de 2007 en el Diario Oficial
de la Federación, agrega —como ya se dijo— un párrafo segundo al artículo 6, compuesto
por siete fracciones. ¿A qué se refiere el nuevo contenido del artículo 6 constitucional ? 13-
Aunque en este momento no es posible realizar un análisis completo sobre todas las
cuestiones reguladas por dicho precepto, vale la pena anotar sus aspectos generales, que
dan buena cuenta de su importancia y del impacto global que ha tenido en el tránsito
democrático de México.
El régimen constitucional de la transparencia y del acceso a la información se refiere a
los siguientes temas:
— Todas las autoridades del Estado mexicano, sin excepción de ningún tipo, están
obligadas a respetar y garantizar adecuadamente el derecho de acceso a la información
pública. Principio de máxima publicidad y reserva temporal de la información por
razones de interés público.
— Vida privada y protección de los datos personales, como límites al derecho de acceso a
la información (el tema de los datos personales aparece de nuevo en el párrafo
segundo del artículo 16 constitucional, ya considerándolo como un derecho fundamental
autónomo).
U‘ Una explicación detallada de su contenido puede verse en CARBONEO., Miguel, El
régimen constitucional de la transparencia, México, IIJ-UNAM, 200.8.

108
MIGUEL CARBONELL
— Gratuidad en el acceso a infomiación pública.
— No se debe acreditar ningún interés jurídico o de otro tipo para acceder a la información
pública, ni justificar el uso que se le va a dar a la misma.
— Deben existir procedimientos expeditos y órganos garantes que tengan ciertas
cualidades institucionales para el correcto desempeño de su función.
— Los órganos obligados deben mantener archivos públicos actualizados, a fin de
propiciar un acceso a la información que no se tope con la supuesta “inexistencia” de
los documentos.
— La información de particulares qué hayan recibido recursos públicos (económicos p de
otro tipo) también debe ser pública y, por tanto, accesible para cualquier interesado.
— Se deben crear indicadores de gestión, de modo que la información'pública sea también
un instrumento para medir el trabajo de los entes obligados, así como para comprender
mejor los avances y mejoras en su desempeño.
— Las leyes en la materia deben establecer sanciones. Al tratarse de un derecho
fundamental, su violación debe acarrear consecuencias jurídicas de distinto tipo, las
cuales deben estar previstas legalmente, a fin de cumplir con los requisitos del derecho
administrativo sancionados
Según la visión más moderna que nos ofrece la teoría de los derechos fundamentales,
hoy en día el derecho de acceso a la información pública puede verse como una parte de la
libertad de expresión. En alguna medida, libertad de expresión y derecho de acceso a la
información serían dos derechos complementarios, cuyo contenido podría empatar en
distintos aspectos.
De hecho, podemos decir que la libertad de expresión desde hace unos años ha ido
ampliando su alcance hasta hacerse prácticamente equivalente al derecho a la
información.133 Desde mediados del siglo XX, la libertad de expresión deja de ser entendida
como la posibilidad de que un emisor envíe cualquier tipo de mensaje, para pasar a
concebirse como un derecho de carácter más complejo que abarca la posibilidad de
difundir, investigar y recabar información pública.
Lo anterior permite comprender la libertad de expresión como un derecho a la
información en sentido amplio. No solamente, como se dijo, a poder transmitirla a través de
la expresión propiamente di
133 CARBCJNELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, cit., pp. 591 y ss.

109
cha, sino también la facultad de buscarla, analizarla, compai tirla,
etcétera. . .
Así lo reflejan, además, distintos instrumentos internacionales de
derechos humanos firmados y ratificados por México, los cuales son de la mayor
importancia si se quiere interpretar correctamente la nor- inátividad que estamos
analizando. Vale la pena recordarlo, pues de qsta manera se acredita la hipótesis que
esbozamos desde el inicio del presente capítulo, en el sentido de que las reformas
constitucionales en materia de derechos humanos realizadas a la Constitución mexicana
deben ser entendidas como parte de un proceso de apertura a la globalización y como una
forma de ir recibiendo en el ámbito doméstico los estándares internacionalmente
reconocidos en la materia.
Entre los instrumentos internacionales que pueden citarse como fuentes de inspiración
o guía de la reforma mexicana de 2007 en materia de transparencia gubernamental y
acceso a la información pública (y que además de su fuente representan también el marco
jurídico que debe ser observado al aplicar las normas de la Constitución mexicana), se
pueden citar al menos el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
la ONU, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13
de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), el artículo 13 de
la Convención de los Derechos del Niño, etcétera. Si revisamos el contenido de los
artículos que se acaban de citar nos podremos dar cuenta de que ya incluyen una visión
amplia de la libertad de expresión, muy parecida a lo que suele entenderse por derecho de
acceso a la información.
También sostienen lo anterior los pronunciamientos (completamente obligatorios para el
Estado mexicano), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre los que se
pueden citar la Opinión Consultiva 5/85 sobre colegiación obligatoria de periodistas o las
sentencias Olmedo Bustos y otros contra Chile (conocida como caso Última tentación de
Cristo) y Claude Reyes y otros contra Chile.
En la sentencia del caso Olmedo Bustos la Corte estima que la libertad de expresión
“requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;
pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno” (párrafo 64). Profundizando en el sentido y
alcances de la libertad de expresión en sus dos dimensiones, la Corte afirma que:
110
MIGUEL CAEBONELL
65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la
individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número
de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la
información son indivisibles, de modo que una restiicción de las posibilidades de
divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho a
expresarse libremente. ^
66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la
Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer
opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el .
conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el
derecho a difundir la propia.
67
; " . rJ;e considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser
garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención
Más adelante la Corte señala que “La libertad de expresión, como piedra angular de
una sociedad democrática, es una condición esen- ciaf para que esta esté suficientemente
informada” (párrafo 68).
- de esa famosa sentencia sobre la película La Última Tenta
ción de Cristo, en la que se condenó al Estado chileno, la propia Corte nteramericana había
sostenido también otras observaciones interesantes sobre la libertad de expresión en la
citada Opinión Consultiva o/85 sobre colegiación obligatoria de los periodistas; así por
ejemplo la Corte entiende que; Jp ’
33. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para
fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las
informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que,
sobre la ase del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios
públicos o privados sobre los medios de comunicación
paia intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista. r
34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación
social estén virtualmente abiertos a todos sin
Y
■f
Í discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén
excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de
éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no
vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sir- ’ ven para
materializar el ejercicio de la liberl ad de expresión, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los ■ requerimientos de esa libertad. Para ello es
indispensable, ínter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto
de ellos, curlqmera que sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de la protección a
la libertad e independencia de los periodistas.
En el mismo ámbito del sistema interamericario de protección de los derechos
humanos, debe hacerse referencia a la Declaración de Principios sobu Libertad de
Expresión, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108°
periodo ordinario de sesiones en octubre del año 2000, con fundamento en el ya citado
artículo 13 del Pacto de San José. La Declaración establece en parte el llamado “derecho a
la autodeterminación informativa” y provee la base normativa para las acciones de habeas
data, en los siguientes términos: “Toda persona tiene el derecho a acceder a la información
sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases
de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla,
rectificarla y/o enmendarla”.
También se refiere la Declaración al derecho de acceso a la información pública, en su
apartado 4:
El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este
principio sólo admite limitacionés excepcionales que deben estar establecidas previamente
por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas.
De este precepto cabe destacar la adopción del concepto de “peligro real e inminente”
(clear and presente danger) como límite al derecho de acceso a la información y/o a la
libertad de expresión; se trata de un concepto creado y utilizado en muchas de sus
resoluciones por la Corte Suprema de los Estados Unidos.m
En otros apartados, la Declaración se refiere a la prohibición de la censura previa y
señala los límites a la persecución penal por abu-
l!M Sobre el concepto de “peligro real e inminente” en la doctrina norteamericana,
STRONC;, Frank R., “Fifty years of‘clear and present danger’: from Schenck to Brandenburg
and beyond”, The Suhrpvip C.ovrt Rpvim' 1969. The Universitv of Chicago Press, Chicago,
1969, pp. 41-80.
112
MIGUEL CARBONELL
sos de la libertad de expresión. En la parte que ahora interesa, su texto establece que:
5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier
expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación
oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones
en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de
información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la
libertad de expresión.
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte
de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en
los instrumentos internacionales.
10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y
difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar
garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida
sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado
voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse
que en la difusión de las noticias el comunicado tuvo intención de infligir daño o pleno
conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta
negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de
la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos
generalmente conocidas como “leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y
el derecho a la información.
Como puede ver el lector, se trata de temas y enfoques interpretativos que simplemente
no se hubieran podido plantear hace unas décadas y que más bien reflejan lo que ya se ha
apuntado a lo largo del presente texto: las reformas constitucionales en materia de
derechos humanos son producto de la doble influencia de la transición democrática que ha
vivido el país (por un lado) y de la influencia de corrientes teóricas y normativas de orden
global (por otro). La reforma que acabamos de comentar brevemente lo acredita con
suficiencia.
5. La búsqueda de La justicia y la seguridad para todos
En los años recientes el reclamo más sentido y más extendido de la población mexicana
hacia sus autoridades ha sido por el tema de la se-
113
SálPlf
jpí-
guridad. A principios del siglo XXI no hay ningún otro tema que ocupe y que preocupe
tanto a millones de personas como la forma de reaccionar frente a un fenómeno de
delincuencia que no solamente se ha cobrado decenas de miles de vidas, sino que parece
haber desbor- : dado cualquier imaginación con sus actos de sadismo y crueldad. En las
décadas que siguieron a la Revolución Mexicana, nunca habíamos - visto tantos muertos
con saña descomunal, tantas mutilaciones, tantas agresiones.
Algo se rompió a partir del año 2006 (cuando los índices de ho- , micidio a nivel nacional
comienzan a incrementarse hasta llegar en el 2011 a un nivel que supone una regresión de
dps décadas) y la población no para de exigir que se arregle. Como un principio de
respuesta, el poder reformador de la Constitución introdujo lo que puede denominarse una
reforma integral al procedimiento penal mexicano. En efecto, a través de la reforma
publicada el 18 de junio de 2008, se ofrece una perspectiva renovada de todas y cada una
de las etapas de lo que algunos han llamado el “drama penal mexicano”.
La reforma toca aspectos vinculados con la policía, con el Ministerio Público, con la
forma de realizar los juicios y con las cárceles. Su puesta en marcha, que en los primeros
años ha caminado con una lamentable lentitud tanto a nivel federal como en un buen
número de entidades federativas, representa el esfuerzo más integral y profundo de cambio
institucional que se ha emprendido en materia penal en toda la historia del país. Nunca ha
habido un proyecto de reestmctuación de todo el procedimiento penal tan profundo como el
que está diseñado en la reforma de junio de 2008.
La primera frase del artículo 20 introducida por dicha reforma es contundente: “El
proceso penal será acusatorio y oral”. Más claro ni el agua. Esta sencilla frase encierra una
gran riqueza y supone la manifestación de todo un programa reformador de nuestra justicia
penal. El intérprete constitucional, si quiere darle un contenido concreto a dicho mandato,
debería ser capaz de contestar al menos las siguientes preguntas: ¿en qué consiste un
sistema penal inquisitivo, por contraste con un sistema acusatorio? ¿cuáles son los
elementos sustanciales de un sistema acusatorio? ¿cuáles son las diferencias
fundamentales que nos permiten distinguir entre ambos sistemas y qué ventajas derivan de
uno y otro? Vamos a intentar ofrecer un esbozo de respuesta a dichas cuestiones en las
páginas siguientes.135
135 Algunas de las ideas que conforman este apartado han sido analizadas con mayor
detalle en CARBONEO., Miguel, Los juicios orales en México, 6a. ed., México, Pornía,
UNAM, RENACE, 2014; ver también CARBONEO,, Miguel y OCHOA REZA, Enrique, ¿Qué son
y para qué sirven los juicios orales?, 10a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2013.
114
MIGUEL CARBONELL
a) Sistema Inquisitivo: concentración de funciones en una misma autoridad
El primer elemento característicb de un sistema penal inquisitivo es que las funciones
de investigar, acusar y juzgar están concentradas en una misma autoridad. Esta
concentración puede dar lugar a diversos problemas para la administración de justicia.
Dada la ausencia de contrapesos, en los sistemas inquisitivos se reduce la posibilidad de
que la autoridad, al desempeñar sus distintos roles, actúe de manera imparcial y
objetiva.136
¿Sería conceptualmente posible que la misma autoridad que investiga y concluye que
cierta persona es responsable de cometer un delito, pueda determinar al día siguiente, al
desempeñarse como juzgador, que las pruebas recabadas muestran que dicha persona es
inocente?
¿Cuáles son las consecuencias del ejemplo opuesto? ¿Sería posible que la autoridad,
al desempeñarse como investigador, no encuentre pruebas sólidas sobre la supuesta
responsabilidad de un acusado y al día siguiente, en su calidad de juez, determine que el
acusado es culpable?
En ambos supuestos la respuesta es la misma. En un sistema inquisitivo, donde se
concentran las funciones de investigar, acusar y juzgar, es altamente probable que las
conclusiones a las que llegue la autoridad cuando realiza funciones de investigación, se
ratifiquen cuando dicha autoridad haga las funciones de juzgador. Así, en la gran mayoría
de los casos, el acusado será culpable o inocente a partir de la investigación y no como
consecuencia de enfrentar un juicio imparcial y objetivo. El principio de contradicción,
esencial dentro de todo proceso moderno, no existe en el sistema inquisitivo. 137
Duce y Pérez Perclomo apuntan que en el sistema inquisitivo “más que un sujeto con
derechos, el acusado es visto como un objeto del proceso. Así, la investigación (el sumario
o los procedimientos anteriores al juicio) es secreta, aun para el acusado. El sospechoso
puede
' ‘ DUCE y PÉREZ PERDOMO apuntan que “Tradicionalmente, el proceso penal de
Latinoamérica se ha definido como un proceso ‘inquisitivo’ en el cual el juez y el fiscal son
una misma persona. El término se refiere al diseño general del sistema y en particular al
papel del juez, que no solo se encarga de juzgar el caso sino también de dirigir la
investigación que busca descubrir la verdad con relación a los actos lesivos”, DUCE,
Mauricio y PÉREZ PERDOMO, Rogelio, “La seguridad ciudadana y la reforma del sistema de
justicia penal en América Latina” en FRU.ING, Hugo, Tutx.inNi, Joseph y GOLDJNO, Heather
(editores), Crimen y violencia en América Latina, Bogotá FCE, 2005, p. 93. ° ’
137 El principio de contradicción ha sido expresamente recogido entre los principios del
proceso penal señalados en el encabezado del artículo 20 de la Constitución.

115
ser detenido e interrogado, incluso sin ser notificado del crimen por el cual se le
investiga”.138
Si bien los sistemas inquisitivos en América Latina son ahora la excepción, hace dos
décadas eran la regla.139 La presencia de los sistemas inquisitivos tenía dos
manifestaciones. Por ejemplo, en Chile y en Colombia —antes de sus propias reformas
penales— el Juez concentraba la realización de tres fiinciones del proceso penal. De
hecho, en distintos momentos del proceso, el Juez era la autoridad responsable de
investigar un supuesto acto delictivo, de acusar a un individuo como presunto responsable,
y de juzgar la culpabilidad o inocencia del acusado. Así, en los sistemas inquisitivos de
Chile y Colombia el Juez era de manera secuencial policía, fiscal y juez.
Otro ejemplo de los sistemas inquisitivos en Latinoamérica ha sido el sistema
inquisitivo-mixto de México. En el sistema inquisitivo- mixto de México, si bien hubo una
aparente separación de funciones entre el Ministerio Público (quien hace funciones de
investigar y acusar) y el Juez (quien determina la culpabilidad o inocencia de un individuo)
se produjo una desorbitada participación del Ministerio Público en funciones que deben ser
materia exclusiva del Juez.
Una muestra de ello es el valor probatorio de las diligencias que realiza el Ministerio
Público, en un fenómeno que se identifica en la literatura penal como “la prueba tasada”. El
legislador determinó en el pasado que las pruebas presentadas por el Ministerio Público en
el expediente, siempre que se ajusten a los parámetros que establece la ley, tendrán valor
probatorio pleno. Es decir, valían más que una prueba en contrario presentada por el
acusado. Ante la presencia de ambas pruebas, el Juez tenía que valorarlas de manera
distinta, con lo cual el Ministerio Público —de hecho— estaba determinando la inocencia o
culpabilidad del acusado, con base en la fuerza legal preestablecida de su prueba y no en
los méritos de la misma. Así, el Ministerio Público desempeñaba dos funciones procesales
distintas, una como investigador y otra, indirectamente, como juez. El desigual valor
probatorio de lo que ofrecen las partes ante el juez rompía el principio de igualdad procesal
y suponía, de hecho, un grave riesgo para la presunción de inocencia.
138 DUCE, Mauricio y PÉREZ PERDOMO, Rogelio, “La seguridad ciudadana y la reforma del
sistema de justicia penal en América Latina”, cit., p. 93.

130 Julio B. J. MAIER, Kai AMBOS y Jan W OISCHNIK, Las Reformas Procesales Penales en
América Latina, Buenos Aires, AD HOC, 2000; Luis PASARA (compilador), En Busca de una
Justicia Distinta: Experiencias de Reforma en América Latina, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2004. -
116
MIGUEL CARBONELL
..'
í
Otra manifestación de esta extensión de funciones se manifiesta a través del llamado
principio de inmediatez, avalado por la jurisprudencia de la Suprema Corte ele Justicia de la
Nación (SCJN). Dicho principio consiste en que las pruebas recabadas por el Ministerio
Público con mayor proximidad temporal a los hechos delictivos, tendrán mayor valor
probatorio que las pruebas recabadas con posterioridad, aun cuando estas resulten en un
sentido contrario a las primeras. Con este fundamento el Ministerio Público había adquirido
una función adicional e indirecta como juzgador^ pues la declaración de un testigo o del
acusado ante el Ministerio Público, al principio de la investigación, podía determinar en
gran medida el sentido de la sentencia del Juez, aun cuando el proceso arroje más
adelante elementos probatorios adicionales y contrarios.
La combinación de la “prueba tasada” y el principio de inmediatez puede ser una
explicación poderosa de porqué el Ministerio Público en México tendía a no presentar
mayores pruebas después de la parte inicial del proceso. El Ministerio Público sabía que
era muy posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguación previa
constituyan en sí un elemento valorativo para el Juez que sería difícilmente superado por la
defensa que oponga el acusado. Así, el acusado en el sistema inquisitivo mixto (escrito)
mexicano tampoco enfrentaba, necesariamente, un juicio imparcial y objetivo.*™
En suma, la concentración de las funciones de investigar, acusar y juzgar en una misma
autoridad, sea esta el Juez (como en el caso de Chile y Colombia antes de su reforma) o el
Ministerio Público (como fue el caso de México) son una característica de los sistemas
inquisitivos que han mostrado en la práctica diversas deficiencias. ¿Cuál es la alternativa?
b) El sistema penal acusatorio: separación de funciones
La principal característica de un sistema acusatorio es que las funciones de acusar y
juzgar quedan claramente separadas entre sí y son cada una responsabilidad de
instituciones distintas.141 Ferrajoli apunta al respecto que “La separación de juez y
acusación es el más * 111
Hl) En palabras de Miguel Sarre: “cuando menos garantías tiene el acusado, mayor es el
valor de las pruebas, mientras que en la medida en que cuenta con mayores garantías, se
reduce el valor de las pruebas. Dicho de otra forma, cuando el acusado cuenta con todas
las garantías, estas prácticamente ya no le sirven"; “Control del Ministerio Público , Los
Controles Constitucionales. Anuario de Derecho Público, México, McGraw Hill Serie
Jurídica / ITAM, 1999, pp. 131-149, cita en la p. 140.
111 Esta idea Ríe recogida con claridad en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos en e! caso McNeil vs. Wisconsin. resuelto en 1991 con ponencia del juez Scalia;
hay un
117
importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como
presupuesto estructural y lógico de todos los demás”.14- A grandes rasgos podemos hablar
de cuatro etapas en el proceso penal; en cada una de ellas las funciones de acusar y
juzgar son responsabilidad de autoridades distintas.
En los sistemas acusatorios es común que li investigación sea un esfuerzo coordinado
entre el Ministerio Público (o Fiscal de la Nación) y la Policía Judicial (o de Investigación).
En una segunda etapa, el Ministerio Público decidirá, a partir de la evidencia científica
recabada, si hay materia para formular una acusación contra a una persona determinada
por la presunta realización de un delito (en este momento se produce el ejercicio de la
acción penal) y en su caso pedir medidas cautelares.143
En "ercer lugar, un Juez de Garantías (o Juez de Control de Garantías) vigila que
durante la etapa de investigación se respeten los derechos fundamentales de víctimas y
acusados.144 En ese ánimo, ante el ejercicio de la acción penal, debe resolver la
admisibilidad de la acusación o su rechazo y establecer en su caso las medidas cautelares
procedentes. Finalmente, el Juez de Tribunal Oral, que es un órgano distinto al de
garantías, evaluará en igualdad de circunstancias las pruebas presentadas en audiencia
pública por el Ministerio Público, la víctima y el acusado, y determinará objetiva e
imparcialmente su culpabilidad o inocencia.
Así, en un sistema acusatorio el Juez no participa en los procesos de investigación, ni el
Ministerio Público juzga, directa o indirectamente, la culpabilidad o inocencia de un
acusado. Cada institución tiene su esfera de responsabilidad dentro del sistema penal, pero
a diferencia de los sistemas inquisitivos, las funciones son exclusivas y no se sobreponen.
Como bien lo resume Guillermo Zepeda Lecuona, “la distinción fundamental entre ambos
modelos es que el órgano de acusación y el que juzga estén separados (acusatorio) 0 se
concentren en una sola entidad (inquisitivo)”. 145 112
importante voto particular de John Paul Stevens que también se refiere al punto de la
separación orgánica como caracterización de los modelos de proceso penal.
112 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 10a. ed., Madrid,
Trotta, 2009, p. 567. ' .... •

’,*s En algunos sistemas acusatorios el Ministerio Publico no tiene el monopolio de la
acción penal. En Chile, a partir de su reforma de justicia penal acusatoria y oral, la
Constitución también otorga la facultad de ejercer la acción penal a la víctima de la
conducta delictiva. Ver al respecto el artículo 21 de la Constitución mexicana. ^
1,11 Ver lo que al respecto señala el artículo 16 de la Constitución mexicana, así como lo
que se indica en CARBONEI.I., Miguel, Los juicios orales en México, cit., pp. 79 y ss.
I ir’ Guillermo ZEREPA LECUONA ha escrito uno de ios libros más completos sobre el
funcionamiento v la problemática del sistema de justicia penal en México; ver, Crimen sin
castigo:
118 MIGUEL CARBONELL
En Chile, para evolucionar del sistema inquisitivo y escrito, que estuvo vigente desde
tiempos de la colonia española, y establecer en cambio un sistema acusatorio y oral fue
necesario crear el Ministerio Público. Dicha institución fue indispensable para sustituir al
Juez en las funciones de investigación y acusación que realizaba bajo el sistema
inquisitivo.140 En Colombia, fue creada con ese mismo fin la Fiscalía General de la Nación.
Si bien es cierto que al separar las funciones de investigar, acusar y juzgar se cumple
una condición necesaria para dejar atrás un sistema inquisitivo y escrito, esto por sí solo no
es una condición suficiente para establecer un sistema penal acusatorio y oral. Los
principios jurídicos bajo los cuales se organizan cada uno de los dos sistemas penales, así
como los mecanismos que los hacen funcionar en la práctica, son distintos en ambos
modelos. ¿Cuáles son los elementos adicionales que nos permiten distinguir entre un
sistema inquisitivo y un sistema acusatorio?
c) Diferencias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los sistemas acusatorios
Las diferencias adicionales entre los sistemas acusatorio e inquisitivo se pueden señalar
a partir de una descripción básica de su funcionamiento. En términos generales, los
sistemas acusatorios son orales, públicos y con elevados niveles de transparencia. En
cambio, los sistemas inquisitivos son escritos, cerrados y con elevados niveles de
hermetismo.* 1'17
En los sistemas inquisitivos se dedica un enorme esfuerzo institucional para integrar un
expediente para cada caso particular. Como el Juez dictaminará la inocencia o culpabilidad
del acusado a partir de la lectura y estudio del expediente, todo aquello que no forma parte
de aquel, simplemente no existe para el caso. Por otro lado, las pruebas que integran el
expediente no tienen que presentarse, necesariamente, en audiencia pública, ni el Juez
tiene que estar presente
procuración de justicia penal y ministerio público en México, México, Fondo de Cultura
Económica / CIDAC, 2004, cita en la p. 93.
1 ,f’ Un análisis detallado de la reforma procesal penal en Chile, que en buena medida ha
servido como modelo para México, puede verse en CARBONELL, Miguel y OCHOA REZA,
Enrique, ¿Qué sony para qué sirven los juicios orales?, cit., pp. 47 y ss.
Para una distinción de las características de los sistemas inquisitivo y acusatorio ver el
texto de Ana Montes Calderón, “Elementos de comparación entre el Sistema Inquisitivo y el
Sistema Acusa toiio en Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas
Complementarias. Bogotá, Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el
Proceso Penal, USAID, 2003. pp. 17-25, ver
hltpMi<nni'.pfyaj.com/checrhi/fñblioleca/index.html
119
en todo momento cuando se celebren dichas audiencias. De hecho, el Juez puede delegar
esta función a personal del juzgado, por lo cual es posible que en el extremo, un Juez dicte
una sentencia sin haber presenciado el desahogo de pruebas o haber escuchado
directamente a las víctimas o a los acusados. Esto ha sucedido con frecuencia en México
durante décadas.
Más aun, el amplio número de expedientes que debe resolver un Juez cada mes, así
como la extensión de los mismos (que puede superar las quinientas páginas en promedio)
hacen común que un funcionario del juzgado lea el expediente (o no) y le presente un
proyecto de sentencia al Juez para su resolución final. El criterio del Juez estará formado a
partir de lo que sus asistentes le presenten en forma de proyecto.
Los sistemas acusatorios y orales funcionan de manera totalmente diferente. Para
empezar, en el sistema oral no hay expediente, pues la acumulación de pruebas escritas
en un registro no tiene valor para iniciar el caso o para determinar la culpabilidad o
inocencia del acusado. Para que las pruebas sean válidas y suficientes para dar inicio al
procedimiento penal, el Ministerio Público debe presentarlas de manera oral ante el Juez
de Garantías, quien de considerarlo conveniente dará inicio al proceso y dictará las
medidas cautelares necesarias para proteger los derechos de víctimas y acusados.
Concluida la investigación, se presentará la totalidad dejas pruebas del caso en
audiencia pública, ante el Juez (o jueces) de Juicio Oral, quien será una persona distinta al
Juez de Garantías. El Juez no puede delegar la celebración de la audiencia a un
funcionario del juzgado. Su presencia es obligatoria. Más aun, durante la audiencia pública
tanto la víctima como el acusado tienen el derecho de escuchar el caso, confrontar las
pruebas y presentar sus propios argumentos de manera directa frente al Juez. La prueba
que no se desahogue en la audiencia pública y oral simplemente no tiene valor para el
caso (salvo mínimas excepciones). A partir de las pruebas presentadas, el Juez determina
la culpabilidad o inocencia del acusado y establece la penalidad correspondiente.
En consecuencia con lo que llevamos apuntado, los niveles de acceso a la información
y de transparencia de los sistemas inquisitivo y acusatorio también son distintos entre sí. La
publicidad en el sistema inquisitivo depende en gran medida del acceso que tengan las
partes, o cualquier interesado, al contenido del expediente.
En la práctica, hay gran variedad en los distintos sistemas inquisitivos sobre este tema.
Es común que las investigaciones del Juez o del Ministerio Público que forman parte del
expediente no sean fá-
120
MIGUEL CARBONELL
cilmente accesibles para el acusado (o su abogado), lo cual amplía la desventaja con la
cual establece su defensa. También sucede que el acceso a los expedientes para el
público en general está prohibido, o que sea limitado durante diversas etapas del proceso,
o simplemente se permita su revisión hasta que el caso haya concluido con la sentencia del
Juez.
Por otro lado, la baja transparencia del sistema es también poco favorable para la
víctima, quien regularmente no forma parte esencial del proceso de investigación, ni de la
etapa jurisdiccional, por lo cual es común que desconozca la evolución de su caso.
Los sistemas acusatorios son considerablemente más abiertos y transparentes. Ante la
ausencia de expedientes, la apertura del sistema depende de la publicidad de las
audiencias. Esto establece un amplio nivel de transparencia prácticamente por diseño.
Dado que el sistema acusatorio tiene como una de sus características fundamentales la
celebración de audiencias públicas y orales con la presencia ininterrumpida del Juez, la
víctima, el acusado y sus abogados— el sistema ofrece múltiples mecanismos para la
rendición de cuentas. De hecho, salvo contadas excepciones, todas las audiencias están
abiertas a la presencia del público en general.
Asimismo, desde las primeras etapas del proceso el acusado ejerce su derecho de
conocer —directamente o a través de su abogado— las piuebas que hay en su contra,
tanto para aportar pruebas en contrario, como para poner en duda la credibilidad de las
pruebas que lo incriminan. Por último, a diferencia del sistema inquisitivo, la víctima oima
parte esencial durante la investigación y puede ejercer el derecho de ofrecer su testimonio
en audiencia pública frente al Tuez.
odo lo anterior pone de manifiesto que el sistema acusatorio tiene elementos que lo
hacen más efectivo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de victimas y
acusados, que están ausentes en el sistema penal inquisitivo. Además, los sistemas
acusatorios tienen comunmente un par de elementos procesales que suelen no apa- recei
en los sistemas inquisitivos. Nos referimos a la posibilidad de establecer medidas
alternativas de solución de controversias y a la de permitir que el Estado resuelva un caso
a través de procedimientos abreviados o simplificados, tal como lo señala el artículo 17 de
nuestra Larta Magna. Esto tiene manifestaciones prácticas importantes, so- íe tQdo en
sistemas penales que —como sucede con el caso mexicano— deben hacerse cargo de la
resolución de cantidades apabullantes de casos.
Los sistemas inquisitivos tienen como objeto el de establecer un castigo para quien haya
cometido un delito. Por ello, el Estado le da
121
seguimiento a toda conducta delictiva que sea de su conocimiento, agotando todas las
etapas procesales sin tomar en cuenta el nivel de gravedad del ilícito cometido, Así, recibirá
el mismo trato procesal la conducta delictiva que produjo una lesión menor, que las
acciones resultantes en un homicidio calificado.
Los sistemas acusatorios parten de un principio diferente. El objetivo es resolver
conflictos que surjan entre las partes con el énfasis puesto en el resarcimiento del daño
que ha sufrido la víctima. La diferencia no es menor. Bajo un sistema acusatorio, es común
que un problema penal se resuelva sin agotar todas las instancias procesales. De hecho, a
través de mecanismos alternos de solución de controversias, la gran mayoría de los casos
se resuelven antes de llegar a la celebración de la audiencia pública y oral. Esto
descongestiona el sistema penal para concentrar los recursos institucionales, humanos y
financieros, en la resolución de los delitos que así lo ameriten.
Las medidas de solución alternas se desarrollan en un marco institucional que
promueve el respeto a los derechos de victimas y acusados. En una reunión ante un
mediador profesional, con la presencia de las partes y sus abogados, se busca establecer
acuerdos reparato- rios que restituyan el daño que ha sufrido la víctima. De llegar a un
acuerdo, las partes lo presentan ante un Juez de Garantías, quien velará para que su
contenido sea proporcional, voluntario y respetuoso de los derechos de la víctima y el
acusado. De proceder, se dará por concluido el proceso penal.
La efectividad de un sistema acusatorio-oral se fortalece con la presencia conjunta de
los mecanismos alternos de solución de controversias y de la audiencia oral. Ambos
procesos son complementarios entre sí. Por un lado, las mediaciones son más efectivas
dado que las partes saben que al final del proceso hay una audiencia pública, oral y
transparente. Es común que las partes prefieran un acuerdo antes de ventilar su problema
jurídico en público.
En ausencia de la audiencia pública oral, la tentación para una de las partes de evitar la
mediación y buscar una salida del proceso penal inquisitivo-escrito a través de los canales
de la corrupción es mayor. De ahí que las medidas de solución alterna de controversias
puedan ser menos efectivas al incorporarse en un sistema inquisitivo escrito que en un
sistema acusatorio-oral. Asimismo, gracias a las medidas alternas de solución de
controversias, menos casos llegan a las audiencias públicas, por lo que se pueden destinar
mayores recursos institucionales para atender casos de gran complejidad.
En la misma vertiente, el Estado tiene la capacidad de resolver conflictos jurídicos a
través de mecanismos procesales abreviados o
122
MIGUEL CARBONELL
simplificados, o de interrumpir una investigación ante la falta de evidencia sólida para
perseguir un caso. Esta última decisión no es una práctica irregular o discrecional de la
autoridad de investigación, como es el caso en dos sistemas inquisitivos, pues su ejecución
tiene que ser aprobada, en los sistemas acusatorios, por un Juez de Garantías. En
atención a todo lo anterior, las diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo no sólo
se pueden identificar en el funcionamiento práctico de cada sistema, sino que también son
observables al identificar los principios jurídicos a los cuales responden.
Por lo que llevamos expuesto el lector podría estar convencido de la superioridad del
modelo acusatorio sobre el inquisitivo. Conviene señalar sin embargo que algunos autores
han discutido tal superioridad, ofreciendo algunos argumentos que consideramos que
deberían ser tomados en cuenta, no tanto para volver al pasado que al menos para México
se encuentra en el sistema inquisitivo-mixto, sino para perfeccionar algunos aspectos del
modelo acusatorio que estamos construyendo.H8
Como quiera que sea, lo cierto es que la reforma constitucional de 2008 nos suministra
una plataforma fabulosa para repensar el procedimiento penal mexicano en su conjunto. La
transformación de ese procedimiento es un requisito indispensable para tener un sistema
de seguridad pública con justicia, que sea a la vez eficaz y respetuoso del debido proceso
legal. Estamos ante una de las transformaciones más importantes de las últimas décadas
en materia constitucional-penal.
6. Un nuevo paradigma en materia de derechos humanos
Las reformas de julio de 2007 en materia de transparencia y de junio de 2008 en
materia del nuevo proceso penal acusatorio y oral fueron pasos muy importante en la
dirección correcta (si bien es cierto que la reforma del proceso penal incluyó puntos
polémicos, como la constitucionalización del arraigo y un régimen de garantías atenuadas
para las personas que fueran acusadas de delitos considerados por la ley como de
delincuencia organizada),H9 pero no eran todavía suficientes: había que dar un paso más
firme para poner de manifiesto el lugar central que los derechos humanos tenían en el
presente y el futuro del país. Por eso es que se emprende una reforma de corte general, la
cual es publicada (luego de un tortuoso trá- 118
118 Para una perspectiva crítica del modelo acusatorio ver SKLANSKY, David Alan, “Anti-
inquisitorialism”, Harvard Lau< Review, vol. 122, núm. 6, abril de 2009, pp. 1634 y ss.
M9 Cuestiones que han sido certeramente criticadas por G.VRCÍA RAMÍREZ, Sergio, La
reforma penal conxtiturianal (2007-2008). México. Porrúa. 2008.

123
mite parlamentario, en el que hubo varios reenvíos entre la Cámara de Diputados del
Congreso de la Unión y el Senado de la República) el 10 de junio de 2011 en el Diario
Oficial de la Federación.
Son muchos los cambios que trae consigo la reforma de junio de 2011. No será posible,
en el breve espacio de este capitulo comentar cada uno de ellos, por lo que nos
centraremos en los mas llamativos y concretamente en lo que contiene el artículo lo.
constitucional a partir de la reforma (algunos de los aspectos generales de la reforma
fueron ya analizados en el capítulo I de este libro). ^
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011, el artículo lo. constitucional
señalaba que era la Constitución la que otorgaba los derechos (llamados “garantías” por el
texto.de la Carta Magna). La reforma de 2011 establece ahora que lo que la Constitución
hace es simplemente “reconocer”.
En distintos documentos que fueron redactados por las Cámaras del Congreso de la
Unión como parte del procedimiento de reforma constitucional se hace referencia
precisamente a este tema. Por ejemplo, en el Dictamen de la Cámara de Senadores del
mes de abril de 2010 se menciona que con la modificación que estamos analizando “...se
reconocerán explícitamente los derechos humanos como derechos inherentes al ser
humano, diferenciados y anteriores al Estado...”, con lo cual se pretende romper “...con la
antigua filosofía positivista en boga en el siglo XIX... Bajo esta concepción, sólo el Estado
podía otorgar las garantías en una especie de concesión graciosa, y también podía, por
esa misma concesión, revocar o limitar las garantías... el cambio que estamos planteando
es de filosofía constitucional”.
Lo cierto es que, más allá del debate entre iuspositivismo y iusnaturalismo (tema en el
que ahora no es posible detenernos), a partir de la Segunda Posguerra Mundial se afirma
una corriente de pensamiento que sitúa a la dignidad humana en el centro del discurso
jurídico, pero concibiéndola más allá de las normas. K,° Se parte de la idea de que la
dignidad humana es previa y superior al ordenamiento jurídico, de modo que ninguna
disposición del mismo puede desaparecerla. En buena medida se trata de decir “nunca
más a la barbarie del nazismo y del fascismo en Alemania y en Italia. 1’1
I.ÓO aiîplio repaso a lo que significa la dignidad humana puede veise en GARZÓN VAL-
DES, Ernesto, “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”, en el libro
del mismo autor Propuestas, Madrid, Trotta, 2011, pp. 35 y ss.
Ir>l CARBONLLL, Miguel, La libertad. Dilemas, retos y tensiones, México, UNAM, CNDH,
2008,
124
MIGUEL CARBONELL
Derechos ,a Convención Americana de
mano”, los cuales puedan no estaTem^^ 05 mherente! aI hu-

(artículo 29 de la Convención) Se trata k°S ^ Un texto jurídico
* »"» I». -dmd». ¡mpS- ”edid>' * k **
titucion italiana de 1947 y al artículo 10 de’lC r *tlCU ° 3.de la Cons' de 1978, por citar los más
‘conocidos ^ ^ Constltuclón española
la Consdtuc^ónê^Brasü'í'irtfculo1]3^3^ 4S‘30s'c'ones parecidas en fíenlo 33) y de Colombia S
tplmdo e^ t ^ ^ ^ las constituciones alemana v «mñJ, P ^7 buena medida en En la jurisprudenc
a mexiema ^ ^ Cltad?s)’ entre °das.
PECTOJQU^ CoTpR“SOTRDeL™nLd4rhuS°NAUDAD- AS‘
St?r„l7&^“K>cido^r cl °^»JSCOCS^;
elegir en forma libre v aut&íomtfsn "nde todo individuo a doctrina ûrispruden^cI^W^ í V,da( Así-
a“r* a la dei Estado sobre la facultad natural dVmda ne, 'eCOn°C¡niient0
mente como quiere ser sin rmee’' • t0dci Pei 60113 3 ser individual- fin de cumplir las melás
sus valores, ideas exoner-inVoc ^ yado, de acuerdo con
*an* de la pmonali¿ad‘c¿nu!rendeetemreaotfar ■‘““L3 llbre hbertad de contraer matrimonio i no
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cuantos, o bien, decidir no tenerlos- He ■ ’ de Prociear lujos y
nal; su profesión o actividad'Jabonl’ „ °Se?~ su apariencia perso-
en tanto que todos esto^s^ <*** ¿cual,
peisona desea proyectarse y vivir su vida v nne ° f lma en ue
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RECONOCE COMO%NDICIÓNEY BASF nFCm MEXICANO LA
CHOS FUNDAMENTALES F1 arríenI fSE,D.k L°S DEMAS DERE- Kslados Ul'ldos
ae„,bre £*0». » <**>. To*. XXX, Di.
125
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas
o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor
superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe
ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente
fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en
y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás
derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su
personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la
integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre
desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.
Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la
Constitución General de la República, están implícitos en los tratados internacionales
suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del
reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto
podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.153
DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dignidad humana es un valor
supremo establecido en el artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser
humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida
integralmente sin excepción alguna.154
Quizá lo interesante de la modificación al artículo 1 que estamos comentando consista
en proporcionarnos una llamada de atención sobre los límites que deben observar los
poderes públicos, incluyendo al poder encargado de reformar la Constitución. Lo que nos
afirma la Constitución es que- ningún ordenamiento jurídico puede jugar con la dignidad
humana, concepto absolutamente no negociable en el desarrollo de los pueblos y
naciones.
Se puede o no estar de acuerdo con el enfoque iusnaturalista adoptado por la
Constitución mexicana, pero lo cierto es que la evidencia histórica nos demuestra que
nunca sobra estar advertidos de * 151
153 Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX,
Diciembre de 2009, p. 8, aislada, Constitucional. P. LXV/2009.

151 Décima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicialde la
Federación y su Gaceta, Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3, p, 1529, jurisprudencia, Civil.

I.5o.C, J/31 (9a.).
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CCC
JAÍCE
jfC
los peligros que se corren cuando los poderes públicos (a veces incluso con la activa
participación de los ciudadanos) pasan por alto la dignidad humana y cometen indecibles
atropellos.
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011 la Constitución señalaba que el
sujeto titular de los derechos (o garantías, según la anticuada fórmula anterior a la misma
reforma) era el “individuo”. Ahora el artículo 1 se refiere a la “persona”.
Con independencia de si ello abre la puerta para la consideración o no de grupos como
sujetos de derechos humanos o si se están reconociendo derechos de carácter colectivo, ir’5
lo cierto es que la consecuencia más inmediata tiene que ver con el hecho de que ahora
podemos: afirmar con fundamento que la titularidad de los derechos humanos corresponde
también a las personas jurídicas (mal llamadas “morales”). Se trata de un tema que ha sido
escasamente desarrollado por la doctrina constitucional mexicana, pero que a partir de la
reforma parece inexcusable comprender y profundizar en sus implicaciones.
Más allá de las cuestiones un tanto semánticas sobre el “reconocimiento” o el
“otorgamiento” de los derechos por parte de la Constitución, lo cierto es que el artículo
primero pone al mismo nivel a los derechos que aparecen en la Constitución y los que
están previstos en los tratados internacionales. De esa manera, podemos afirmar sin
género alguno de duda que el derecho constitucional mexicano, por lo que respecta a todo
lo relativo a los derechos cuando menos, se abre de forma clara y contundente al derecho
internacional de los derechos humanos, demostrando de esa manera una vocación
cosmopolita muy apreciable.
Lo que hace el artículo primero es poner de manifiesto que son tan importantes los
derechos humanos que tienen reconocimiento constitucional como aquellos que figuran en
los tratados internacionales. Aunque ese criterio ya hubiera podido deducirse sin necesidad
de que lo dijera la Constitución, estimo que es alentador el mensaje que el poder
reformador de la Carta Magna nos está enviando.
lsr> Sobre los derechos colectivos, TORBISCO, Neus, “El debate sobre los derechos
colectivos de las minorías culturales. Una reflexión sobre la adecuación de las premisas
teóricas” en CAR- BONEI.L, Miguel, CRUZ PARLERO, Juan Antonio y VÁZQUEZ, Rodolfo
(compiladores), Derechos sociales y derechos de las minorías, cit., pp. 383 y ss; CRUZ
PAROERO, Juan Antonio, “Derechos colectivos” en VV AA., Diccionario de derecho
constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2009, t. I, pp. 450 y ss; CRUZ PAROERO,
Juan Antonio, “Sobre el concepto de derechos colectivos", Revista Internacional ele
Filosofía Política, núm. 12, Madrid, 1998; una posición relativamente escéptica sobre los
derechos colectivos puede verse en LÓPEZ CALERA, Nicolás, ¿Hay derechos colectivos?
Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos, Barcelona, Ariel, 2000.
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IAR- alés ’ en 150
La consecuencia práctica de lo anterior es que los abogados litigantes, jueces,
organizaciones de derechos humanos y ciudadanos tendremos a nuestro alcance un
verdadero arsenal normativo para proteger justamente nuestros derechos, derivado de los
muchos Datados internacionales que ha firmado el Estado mexicano y que a partir de la
reforma de junio de 2011 adquieren rango constitucional
de forma plena. .
El reconocimiento de rango constitucional a los tratados internacionales de derechos
humanos es una tendencia bastante consolidada en el constitucionalismo de América
Latina. Qué bueno que México finalmente supo decidirse a favor de esa tendencia.
A partir de la reforma se hace necesaria para todos los operadores jurídicos una
actualización profunda y permanente sobre el contenido de los tratados internacionales y
también, como es obvio, del derecho que deriva de ellos.
Para el caso mexicano es muy importante repetir una y otra vez la necesidad de que los
juristas nacionales conozcan y en su caso apliquen la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que resulta obligatoria y del todo vinculante para
todos los órganos del Estado mexicano sin excepción.
Hay quien piensa que la globalización en la que vivimos tiene manifestaciones
exclusivamente en el ámbito de la economía y el comercio. Nada más lejos de la verdad.
La globalización de nuestro mundo no puede ser de signo exclusivamente mercantil, sino
que debe ser sobre todo un proceso de progresiva universalización de los derechos
humanos.
A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 se señala, en el párrafo
tercero del artículo primero constitucional, la obligación del Estado mexicano (en todos sus
niveles de gobierno, sin excepción) de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos. De esta forma queda claro que todo derecho humano “reconocido” por
la Constitución y los tratados internacionales genera obligaciones para las autoridades
mexicanas, con independencia del nivel de gobierno que ocupen o de la modalidad
administrativa bajo la que estén organizadas.150 El citado párrafo tercero señala:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Es-
na- _________
los ir>fi CARBONEU-, Miguel, "Las obligaciones del Estado en el artículo
lo. de la Constitución
dad mexicana" en CARBONEU. y SALAZAR (coords.), La reforma constitucional
de derechos humanos, cit.,
pp. 63 y ss. Ver también lo señalado en el capítulo I de este libro, supra.
h.V
'-:T,C
; m.
Éí
!i V'^V-'f ■
•: M
t
tado deberá prevenir, invesdgar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
humanos, en los términos que establezca la ley.
Aunque son muchas las novedades que aporta el párrafo que acabamos de transcribir,
quisiera ahora ceñirme a poner de manifiesto lo que implica el deber del Estado mexicano
en su conjunto de reparar las violaciones de derechos humanos. Se trata de un tema que
para México es novedoso, pero que ha tenido un amplio desarrollo en el sistema
interamericano de derechos humanos tal como ya se ha explicado.
La reparación de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se
haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación, los responsables directos e indirectos
deben proceder a repararla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado
que “[l]a reparación es el término genérico que comprende las distintas formas cómo un
Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido”.157
El Pacto de San José se refiere a las reparaciones en su artículo 63.1, el cual señala lo
siguiente: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello friera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
En lá parte final del párrafo tercero del artículo 1 constitucional se señala que tanto la
prevención como la investigación, sanción y reparación de las violaciones a los derechos
humanos deben hacerse “en los términos que establezca la ley”. La correcta interpretación
de esa parte del artículo 1 constitucional debe ser en el sentido de que el legislador tiene el
deber de emitir las disposiciones suficientes y necesarias para hacer aplicable lo que
dispone la Carta Magna. Pero ello no debe ser un obstáculo para que, en su caso, las
reparaciones puedan ser determinadas conforme a los parámetros internacionales, dando
eficacia plena al principio de la interpretación más favorable al titular de los derechos
humanos que hayan sido violados.
Tampoco es obstáculo para que, en sede internacional, se determinen las reparaciones
que correspondan, lo cual puede perfectamente realizar tanto la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos como la Corte Interamericana, aplicando los estándares que para
tal
157 Caso Garrido y Baigoiria versus Argentina (sentencia del 27 de agosto de 1998, párrafo
41).
129
efecto existen en el ámbito internacional, con independencia de lo que señale la ley
mexicana.158
Como hemos podido comprobar a través de las razones, argumentos y evidencias
normativas expuestas en las páginas y capítulos anteriores, el artículo 1 constitucional
ofrece una gran riqueza. No solamente por el considerable número de temas que trata, sino
también y sobre todo por lo mucho que pone de relevancia en relación al resto del
ordenamiento
jurídico.
^
Quizá no sea una exageración señalar que en el artículo 1 está contenida una mini-
teoría de los derechos fundamentales, que abarca principios relativos a su titularidad, a la
forma en que deben ser interpretados, a las obligaciones que generan para las autoridades
del Estado mexicano, a los principios que los rigen y que a su vez permiten distinguirlos de
otros derechos, a la no discriminación, etcétera.
La reforma de junio de 2011 debe suponer un poderoso incentivo para que los derechos
fundamentales desplieguen todo su potencial, pues permite proyectar tales derechos hacia
el quehacer legislativo, administrativo y judicial.
El gran reto que ahora se presenta es aplicativo: los abogados mexicanos deben
capacitarse a fin de conocer debidamente el contenido del artículo 1 (y de los demás
preceptos que contienen derechos humanos, como es obvio). A partir de dicho
conocimiento debemos esperar que se enriquezcan los argumentos que formulan los
abogados en sus demandas, los jueces en sus sentencias, las comisiones de derechos
humanos en sus recomendaciones e incluso los académicos en sus libros y artículos. Ojalá
que así sea y podamos entre todos aprovechar al máximo el contenido del artículo que
encabeza nuestra Carta Magna.
7. Conclusión
Como en otros temas, el gobierno dividido que se ha presentado en México a partir de
1997 no supuso una parálisis legislativa en materia de derechos humanos.
Los cambios a la carta magna fueron considerables, tanto desde una perspectiva
cuantitativa, como desde un punto de vista cualitativo. Hubieron muchas reformas y varias
fueron de fondo, de esas que
158 ye)_ en ej nusmo sentido, las consideraciones de GARCÍA RAMÍREZ, Sergio,
“Reparaciones de fuente internacional por violaciones de derechos humanos” en
CARBONELLY SALAZAR (coords.), La reforma constitucional en materia de derechos
humanos, cit., pp. 172 y ss.
130
MIGUEL CARBONELL
alcanzan a transformar la forma de comprender, interpretar y aplicar el derecho.
En términos generales las reformas en materia de derechos humanos suscitaron
grandes consensos entre los partidos políticos. Gran parte de las reformas constitucionales
del periodo analizado (nos referimos en particular a las que tienen que ver con derechos
humanos) fueron aprobadas por unanimidad o, según el caso, por grandes coaliciones
parlamentarias, las cuales atravesaron todo el arco ideológico representado en él congreso
mexicano (y lo mismo puede decirse respecto a los congresos locales).
Ahora bien, que las reformas se hayan dado y que nuestro marco constitucional haya
sufrido un proceso de modérnización considerable no significa que la realidad haya
caminado en la misma dirección. De hecho, cabe señalar que han sido varias las reformas
constitucionales que parecen haber quedado en una situación de abandono al poco tiempo
de haber sido expedidas. No se les ha dado continuidad por falta de legislación secundaria
que las detalle y permita su aplicación efectiva (es el caso de la reforma sobre el
procedimiento penal del 18 de junio de 2008 y de la reforma general sobre derechos
humanos del 10 de junio de 2011, a las que ya nos hemos referido con cierto detalle), o por
ausencia del presupuesto necesario (es el caso de la reforma a los artículos 3 y 31 por
medio de la que se hace obligatoria la educación preescolar; es probable que se produzca
algo semejante con la reforma a los mismos artículos que hace obligatoria la educación
media superior), o bien por falta de políticas públicas sustantivas que permitan su
aplicación (es el caso de la reforma al artículo 18 constitucional en materia de justicia penal
para adolescentes, cuya aplicación a nivel federal lleva varios años de retraso; también es
el caso de la reforma en materia de pueblos y comunidades indígenas del 14 de agosto de
2001, que parece estar completamente sepultada en el olvido).
Lo anterior es importante para tener una perspectiva realista del impacto de las
reformas constitucionales durante el periodo analizado, pero sobre todo es relevante para
darnos cuenta de que no basta con reformar la Constitución. Hay que dar pasos ulteriores,
si en verdad queremos que lo que cambie sea la realidad.
La Constitución es un fabuloso instrumento de autogobierno, por medio del cual una
comunidad política toma sus decisiones más relevantes. Pero la Constitución por sí misma
no puede cambiar el acontecer cotidiano de esa comunidad. Son las mujeres y los hombres
que la integran los que, tomando como base lo que indica la Consti-
EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... lál
tución, deben hacer lo necesario para recrear la realidad y hacerla
mejor para todos. . ■ , ,
La buena noticia es que, al menos en materia de derechos humanos, hoy en día
tenemos un marco constitucional muy mejorado, si lo comparamos con lo que había antes
de 1997. La noticia menos buena es que ese marco constitucional no nos resuelve la
mayor paite de nuestros problemas, ya que no es un punto de llegada sino apenas un aviso
de salida, a partir del cual tenemos enormes tareas por realizar. Ño nos demoremos mucho
en llevarlas a cabo. Si lo logramos, estaremos construyendo sin duda alguna un país
mucho mejor para las generaciones venideras.
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CAPITULO VIII
ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL
ÁMBITO DE LA JUSTICIA
1. Introducción
Uno de los reclamos más sentidos de la ciudadanía en México tiene que ver con la justicia.
En los años recientes las tareas de procuración y administración de justicia han ido
tomando cada vez mayor visibilidad; los titulares de los principales medios de comunicación
se han llenado de cuestiones judiciales (entendidas en un sentido amplio) y hemos asistido
a un intenso debate alrededor de casos concretos que estaban siendo objeto de
investigaciones ministeriales o de juicios ante nuestros tribunales.
Por otro lado, el amplio proceso de reformas importantes en la materia también nos ha
obligado a pensar en el alcance de algunos principios tradicionales a partir de los cuales se
estructura el sistema judicial, que han sido puestos a prueba por los desarrollos
tecnológicos de los últimos años.150 * * 153
A raíz tanto de esa mayor visibilidad de los temas de la justicia, como de las reformas
recientes, existen una serie de desafíos poco estudiados y todavía irresueltos sobre el
acceso a la información y la protección de los datos personales en éste ámbito.
Es probable, en este contexto, que estemos apenas iniciando una época en la que
tendremos que replantear distintas cuestiones relacionadas con la forma en la que se
procura e imparte justicia en México. Parte de ese debate tendrá que ver con la eficacia de
las tareas a cargo del Estado mexicano y con el logro de los objetivos que se deben
alcanzar: no hay duda de que necesitamos un aparato de
150 Sobre las reformas recientes en materia penal, CARRÓÑELE, Miguel, Los juicios orales en
México, cit.; CARBÓNELL, Miguel, La reforma penal que México necesita, Monterrey,
RENACE, 2012.
Sobre la muy relevante reforma constitucional en materia de derechos humanos a la que ya
nos
hemos referido en los capítulos precedentes, CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro
(coords.), La
reforma, constitucional en materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, cit..
133
134
MIGUEL CARBONELL
justicia que sea más efectivo en el combate a la delincuencia y que actúe con plena
sujeción al marco jurídico vigente; pero otra parte deberá discurrir sobre las cuestiones
estrictamente relacionadas con la protección de los derechos de las víctimas y de los
procesados: no queremos justicia a toda costa, por encima de nuestros derechos, sino una
justicia que sea respetuosa de los mismos y responsable en su actuación.
En particular en el caso del Distrito Federal (y también en otras entidades federativas e
incluso a nivel federal), se ha comenzado a dar un debate de gran fecundidad e interés, por
la confluencia de los dos factores que acabamos de señalar: la intensa atención que los
medios de comunicación dedican a los temas judiciales y el proceso de reforma judicial en
materia de proceso penal acusatorio y oral, en el que se ponen en cuestión distintos
principios básicos de nuestro sistema jurídico.
Por lo pronto, ya contamos con muy importantes documentos oficiales de algunas
autoridades (como la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal o la
Procuraduría General de Justicia) que suministran un espléndido punto de partida para
sentar las bases de lo que deberá ser la discusión de los años venideros.
De momento tales instituciones parecen defender posturas encontradas o divergentes
sobre el grado de publicidad que se debe dar a las detenciones o sobre la forma de
entender la protección que debemos procurar a los datos personales de las personas
detenidas; dichas divergencias son normales en un tiempo en el que apenas se están
afirmando los cimientos de lo que en el futuro será nuestro nuevo sistema penal y por eso
no nos deben parecer extrañas o heterodoxas. En el fondo se trata de puntos de vista que,
en realidad, nos permiten asomarnos a temas más profundos relativos al funcionamiento de
nuestros aparatos de justicia.
Cabe señalar, preliminarmente y a reserva de explicarlo con detalle en las páginas que
siguen, que en este terreno confluyen distintos derechos humanos, lo cual viene a incidir en
la forma de argumentar sobre los temas tratados. Por un lado tenemos derechos como la
presunción de inocencia, el derecho al debido proceso legal o el derecho a ser juzgado
solamente por un juez (y no en instancias extrajudiciales), pero por otra parte están el
derecho a la información en sentido amplio, la libertad de prensa, el derecho de la sociedad
a estar protegida frente a las conductas delictuosas, etcétera.
Muchas personas se hacen las siguientes preguntas: ¿Cómo hacer compatibles dichos
derechos? ¿hasta dónde debe llegar la publicidad
135
respecto del trabajo de la Procuraduría y como debe ser entendida dicha publicidad una
vez que da inicio el juicio? ¿cómo proteger los datos personales de quienes no han sido
formalmente acusados de un delito pero que ya fueron presentados ante los medios de
comunicación? ¿es posible que un acusado enfrente un juicio imparcial cuando ya los
medios y los periodistas lo han condenado, incluso antes de que inicie formalmente el
proceso?—. En este tipo de casos, ¿hay respeto al debido proceso legal o a la presunción
de inocencia cuando se filtran datos de las investigaciones a los medios de comunicación?
Sea cual sea el tipo de respuestas que podemos aportar a estos importantes dilemas, lo
cierto es que hay coiisiderar una premisa metodológica que a estas alturas estimo que está
más que probada en la experiencia de derecho comparado: en estos temas no hay
respuestas únicas o fáciles, sino que se trata de dilemas que todavía no están del todo
resueltos ni siquiera en los países que han reformado sus sistemas de justicia desde hace
ya varios años.
Ahora bien, lo cierto es que aunque no sea posible ofrecer respuestas completas o
definitivas a los muchos debates que tenemos abiertos sobre el acceso a la información y
la protección de datos personales en el terreno de la justicia, es menester que en jVíéxico
intentemos al menos sentar las premisas básicas para que la discusión en curso pueda
articularse de la mejor manera posible. Las circunstancias que se han apuntado en los
párrafos precedentes lo permiten y el desarrollo de las tareas del Estado en materia de
justicia lo exige.
2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de justicia?
En el debate público mexicano alrededor de la justicia se suelen observar confusiones
notables, derivadas en ocasiones de la falta de comprensión de las distintas etapas a
través de las cuales se articulan los procedimientos respectivos y por no comprender coi
rectamente qué autoridades intervienen en cada una de ellas. ^
Es indispensable, para entender el tema de la protección de datos personales y el
acceso a la información en materia de justicia, que podamos diferenciar con claridad tres
distintas etapas de lo que se podría denominar el “procedimiento penal entendido en el
sentido más amplio posible. Dichas etapas son las siguientes:
2.1. Prevemción de los delitos
Una tarea indispensable del Estado es la de prevenir la comisión de delitos. Se trata de
hacer todo aquello que esté al alcance de las
136
MIGUEL CARBONELL
autoridades para evitar que un hecho ilícito suceda. Esta etapa requiere que se tomen
medidas legislativas y de política pública que se traduzcan en la tipificación de conductas
punibles, pero sobre todo en la presencia de policías en nuestras calles, junto con las
tácticas de inteligencia policiaca que permitan identificar lugares y factores de riesgo, a fin
de que sean debidamente atendidos y la incidencia delictiva se mantenga baja (o, al
menos, se mantenga dentro de ciertos márgenes de razonabilidad).
La principal responsabilidad en esta etapa (aunque no la única, desde luego)
corresponde a los cuerpos policiacos, los cuales dependen de los poderes ejecutivos tanto
a nivel federal como estatal, municipal y en el Distrito Federal.
En la etapa “preventiva” se presentan diversos dilemas en materia de acceso a la
información y protección de datos personales, a los que aludiremos enseguida. Lo
importante en este momento es tener claro que hay una responsabilidad muy importante
del Estado mexicano en su conjunto para desarrollar políticas públicas y acciones
legislativas tendientes a prevenir la comisión de delitos, de forma que se preserve el
derecho de todas las personas a la seguridad pública y a su integridad física, familiar y
patrimonial.
La prevención de los delitos se puede dar en varios ámbitos y niveles. Desde luego, es
indispensable que se difundan y conozcan ampliamente las obligaciones de los particulares
y las formas en que dichas obligaciones pueden ser infringidas, de manera que tanto
autoridades como particulares conozcan lo que señalan las leyes correspondientes. El
conocimiento y difusión de los derechos y deberes de las personas es una valiosa
herramienta para prevenir su posible violación, además de que forma parte del derecho a la
información en sentido amplio, el cual encuentra su fundamento en la parte final del párrafo
primero del artículo 6o de la Constitución mexicana (aunque también se puede
fundamentar en el párrafo segundo del mismo artículo, si tomamos en cuenta su vertiente
de “derecho de acceso a la información pública”).
Por otra parte, también resulta esencial capacitar a los agentes de la autoridad de forma
que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley de forma efectiva. Muchos
delitos se cometen por la falta de preparación de los funcionarios encargados de aplicar la
ley, precisamente en aspectos relacionados con la prevención.
En la medida en que dichos funcionarios no estén preparados, la tarea preventiva va a
ofrecer resultados mediocres o incluso nulos, invertir en capacitación también es una forma
de dar cumplimiento al deber de prevenir la comisión de los delitos.
F.L ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...
137
Una tercera forma de prevención reside en la cieacion o (en su caso) mejoramiento de
los mecanismos internos de supervisión y se guimiento en los propios órganos públicos.
Cuando un funcional fabe que está siendo vigilado ele cerca y que todos sus actos deben
pasahpor un escrutinio y supervisión, es probable que realice mejoi su
S. En este sentido, también tienen un carácter preventivo las distintas
regulaciones sobre el derecho de acceso a la infoimacion pu blica gubernamental y sobre
la política publica de transpai encía q deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado
mexicano po mandato del artículo 6o. párrafo segundo de nuestra Constituciom
El acceso a la información permite que los particulares detecten áreas de riesgo en
materia de seguridad pública, que den a conocer informes oficiales sobre los
procedimientos de responsabilidad de particulares y autoridades, que se conozcan
documentos públicos de mt - rés general, etcétera. Todo ello puede contribuir también a la
prevención que deben llevar a cabo las autoridades y, desde luego guarda estrecha
relación con el tema abordado en el presente capitulo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado qu “íell deber de
prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las
eventua es
como'un^écho' ilícito qúei como tal, e* susceptible de acarrear sanciones para quien las
cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales... hs claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o
comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un de^c
haya sido violado” (Caso Velázquez Rodríguez, sentencia de fecha -9 de
julio de 1988, párrafo 175).
2.2. Investigación de los delitos
Una vez que un delito se ha cometido, el deber de la autoridad es investigar. La
investigación de los delitos corre a cargo de acuerdo a lo que íeñala el artículo 21 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del Ministerio Público y de las
policías, las cuales siempre actuarán bajo el mando del primero. Ya en las paginas
precedentes de este mismo libro nos hemos refeudo al alcance de deber de investigar del
Estado mexicano, ante situaciones que pudieran resultar lesivas de los derechos de las
personas. Nos remitimos a esa parte del texto para abundar en la perspectiva general que
se le debe dar a la învestigación de conductas ilícitas.
138
MIGUEL CARBONELL
â LCma ÛC SC aôr<â en d Presente capítulo, conviene des tacar el hecho de que la etapa
de investigación de los delitos comporta un deber reforzado de sigilo y discreción por parte
de las autoridades Este deber existe para que sea posible lograr los fines de la propia
investigación (lo cual se proyecta fundamentalmente hacia la persona o personas que
están siendo investigadas, a fin de que no puedan darse a la fuga, destruir pruebas,
amenazar a los testigos o a las v* timas de delito etcétera) y también para proteger los
derechos fnn- amentales de las personas que están siendo investigadas, las cuales en esta
etapa todavía no enfrentan una acusación formal.
En esa virtud, durante esta etapa se presenta una eventual ten s,on entre el derecho de
acceso a la información pública
n de inocencia, hay que recordar que en ausencia de una acusación formal, el derecho
a la presunción de inocencia se mantiene en su nivel mas alto. Una vez que se acusa a
una persona ante una autor" dad judicial y da inicio un proceso penal, la presunción de
inocencia sigue prevaleciendo, pero en ese momento entran enjuego otros
veremo^máâdelame." ^ * * Pub,iddad ™» lo
Conviene en este momento detenernos en la descripción del derecho a ser presumidos
inocentes, para efecto de comprender actuadamente los temas que siguen y en particular
el asunto de la
piescnLauon cíe detenidos anLe los medios de comunicación.
2.2.1. Sobre la presunción de inocencia en ck!sdcoTaí° * ^ preSUmÍdo inocente consiste
fundamentalmente
a) En una regla de trato hacia el individuo, de forma que se le causen las menores
molestias posibles mientras se le está investigando. Esto supone que no se le prive de
su libertad sm causa justificada, que no se afecte su patrimonio v que no sea exhibido
como responsable de haber cometido una
formalCty de la Cual todavía no hay una acusación
b) En la carga de la prueba par? las autoridades, que deben

dejar plenamente acreditado (más allá de toda duda razonable) que una persona
efectivamente cometió un hecho calificada 7 COm° k persona acusada no está obli
gada a defendei se, ya que la defensa es su derecho v no una
obligación. El silencio del acusado, en consecuencia,ô pue-
139
de servir de base para una sentencia condenatoria ni da por probado nada. La autoridad
tiene que remontar con evidencias y argumentos la presunción de inocencia, de forma que
es a ella a la que le corresponde presentar ante el juez o tribunal todos los elementos
probatorios que puedan servir para generar la convicción judicial de que una persona es
culpable. ... .. .
La fracción I del apartado B del artículo 20 constitucional, en consonancia con lo que
establecen diversos tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados
por México, señala que toda persona imputada tiene derecho “a que se presuma su
inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez
de la causa”.
En la primera de las dos vertientes a las que hemos hecho referencia, la presunción de
inocencia se había entendido tradicionalmente como algo correspondiente de forma
exclusiva hacia el interior del Estado; es decir, se entendía que el trato al que era acreedor
un particular por parte de las autoridades en los términos que acabamos de describir
agotaba las posibilidades del derecho a ser presumido inocente.
De manera reciente, sin embargo, se ha ido ampliando el alcance de ia presunción de
inocencia a fin de darle una dimensión “extraprocesal”, lo cual ha tenido como
consecuencia el proyectarla hacia la consideración “social” que debe guardarse a un
individuo que todavía no ha sido declarado culpable de haber cometido un delito por medio
de una sentencia que así lo declare. Se trataría, por tanto, de preservar la presunción de
inocencia no solamente frente a la actuación de las autoridades, sino también respecto de
la imagen y consideración que de una persona tenga la sociedad en general.
Para decirlo de forma más concreta: una persona debe ser considerada
“procesalmente” inocente, pero también “socialmente” inocente, de manera que no se
afecte sin causa legítima la reputación, la honra o el buen nombre de dicha persona en el
entorno en el que se desenvuelve.
Para toda persona es indispensable tener una correcta consideración en el ámbito
familiar, educativo, profesional y social en sentido amplio; dicha consideración también
forma parte de esta visión más moderna de la presunción de inocencia.
Lo anterior se proyecta hacia un problema práctico muy concreto, que deriva de la
indebida forma de actuación de ciertas autoridades encargadas de la seguridad pública y
de la procuración de justicia.
140
MIGUEL CARBONELL
Me refiero al hecho de exhibir ante los medios de comunicación a personas que acaban de
ser detenidas. Se trata de un tema delicado, al que volveremos más adelante.
Sobre la presunción de inocencia Luigi Ferrajoli apunta que “[s]i la jurisdicción es la
actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta
que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede
considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni ser sometido a
pena”.160 El mismo autor agrega que “—si es verdad que los derechos de los ciudadanos
están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias— la
presunción de inocencia no sólo es una garantía de libertad y de verdad, sino también una
garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa ‘seguridad’ específica
ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la
justicia; y de esa específica ‘defensa’ que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo”. 161
Como ya se apuntaba al citar el contenido del artículo 20 constitucional, la presunción
de inocencia está también reconocida por los tratados internacionales en materia de
derechos humanos. El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 dispone en su párrafo primero que “[t]oda persona acusada de un delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa”. En el mismo sentido, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que “[t]oda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
La Corté Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el derecho a la
presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a
la defensa y acompaña al acusado durante todo el proceso hasta que una sentencia
condenatoria que determine su culpabilidad quede firme, de modo que este derecho
implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye,
ya que el onus probandi corresponde a quien acusa” (Casó Ricardo Canese vs. Paraguay,
párrafo 154; Caso Cabrera y Montiel vs. México, párrafos 182 y 183).
Es importante señalar que la presunción de inocencia, como principio estructurador
tanto de la manera de juzgar como del tra-
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, cit., p. 549.
’ Derecho y razón, cit., p. 549. ’
tamiento que se le debe dar al procesado, debe oponerse incluso frente al criterio
mayoritario que pueda expresarse dentro del tejido social respecto de un proceso en lo
particular. Es muy conocida la incidencia que tienen los medios de comunicación respecto
a la percepción social de los procesados y de la actuación de las partes involucradas en un
juicio. Por eso es que debe tenerse siempre presente, sobre todo por parte de los jueces, la
presunción de inocencia entendida como derecho fundamental, de lo que deriva su
carácter contramayo- ritario. Para decirlo de nuevo con las palabras de Ferrajoli: “ninguna
mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o
subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano”.162 '
3. El juicio penal
Una vez que se termina una investigación y de que —en su caso— se logran acreditar
los elementos que requiere el artículo 19 de la Constitución para acusar penalmente a una
persona, el Ministerio Público o bien un particular ejercen la acción penal respectiva ante
.un juez.163
En este momento puede dar inicio la etapa propiamente procesal, si es que un juez o
tribunal estiman que hay elementos para que una persona enfrente un juicio. Ya en esta
etapa la publicidad de todo proceso cambia las reglas que sobre protección de datos
personales, presunción de inocencia y acceso a la información regían durante la etapa de
la investigación. Para comprender el alcance de ló que se acaba de señalar, es necesario ir
por partes y abordar algunos aspectos previos que resultan indispensables para advertir la
forma de organización de la justicia penal en la actualidad.
Cabe recordar que la reforma constitucional de 2008 en materia de juicios orales crea
dos figuras judiciales nuevas: el juez de control o juez de garantías y el juez de ejecución
de penas o juez de vigilancia penitenciaria. De momento nos interesa la primera de estas
figuras, ya que tendrá un papel destacado en el nuevo sistema de juicios orales (además
de que también nos interesa debido a que las actuaciones del juez de garantías pueden
tener una cierta reserva en virtud de las competencias que ejerce). Veamos cuáles son sus
competencias.
Iü' Derecho y razón, cit., p. 544.
I‘,'* i La existencia de la acción penal privada es una de las novedades más llamativas de
la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de

2008 en materia de proceso penal acusatorio y oral. Sobre el tema puede verse
CARBONELL, Miguel, Los juicios orales en México, cit., pp, 151 y ss.
142 MIGUEL GARBONELL
Es el párrafo décimo cuarto del artículo 16 constitucional, a partir de la reforma del 18
de junio de 2008, se prevé la figura de los “jueces de control” y señala su ámbito esencial
de competencia: la resolución de las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, cuando requieran control judicial;
en el ejercicio de dichas facultades, deberán velar por la garantía de los derechos de los
indiciados y los de las víctimas u ofendidos.
Las solicitudes de medidas cautelares serán atendidas por los jueces de control “de
inmediato” y resueltas “por cualquier medio”. Para evitar una completa “desformalización”
en el ejercicio de tales atribuciones, el nuevo texto constitucional ordena que exista un
registro “fehaciente” de todas las comunicaciones entre los jueces de control, el Ministerio
Público y las demás autoridades competentes.
Quizá se trate de una de las medidas más importantes y acertadas de toda la reforma
que estamos analizando.164 A través de los jueces de control se logran varios objetivos que
apuntan en la dirección correcta: por un lado se contribuye a la “judicialización” de las
investigaciones; por otra parte se ordena una completa jurisdiccionalidad en la garantía de
los derechos tanto del indiciado como de los ofendidos, dentro de las etapas iniciales del
procedimiento penal; además, se prevé constitucionalmente la celeridad de las solicitudes
de medidas cautelares, lo que puede redundar en una imposición más efectiva de las
mismas y de esa manera contribuir a evitar los episodios de todos conocidos en los que
algún juez se ha tardado casi una semana en librar una orden de cateo, mientras las
fuerzas de policía tenían rodeado un domicilio en el que estaban encerrados presuntos
delincuentes, incluso con víctimas de secuestro dentro del mismo domicilio.
En el desempeño de algunas de las competencias de los jueces de control también
deberán observarse los principios de sigilo y discreción, pues resultan indispensables para
que puedan cumplir efectivamente con su objetivo (por ejemplo al dictar una orden de
presentación o de aprehensión).
Sin embargo, el deber de sigilo cede a favor de la publicidad cuando inicia formalmente
el proceso.
De acuerdo con el principio de publicidad procesal enunciado de forma expresa por el
artículo 20 de nuestra Carta Magna (el cual lo considera como un principio estructurador
del nuevo modelo de jus-
lfil Incluso algunos de los críticos más informados de la reforma reconocen que se trata de
una medida “plausible”; ver GARCÍA RAMÍREZ, La reforma penal constitucional (2007-2008),
cit.,
143
ticia penal), todos los actos dentro del juicio son públicos. Esto implica, como principio
general, que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado o tribunal de
que se trate y ver el desarrollo de las actuaciones procesales.
La publicidad actúa en beneficio de la rect i impartición de justicia, inhibe la corrupción,
mantiene a las partes en un estado de mayor igualdad y convoca a una mejor rendición de
cuentas. De hecho, tal publicidad hace posible la materialización de una parte
indispensable de ejercicio del cerecho de acceso a la información pública previsto en el
artículo 6 constitucional.
El principio de publicidad procesal es aceptado en muchos países y supone un
elemento central de lucha contra la corrupción y la ineficacia que crecen en escenarios
opacos y alejados de la mirada pública. Además, la publicidad es un elemento definidor del
sistema acusatorio, pues como lo indica Ferrajoli, “asegura el control, tanto externo como
interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de formulación de
hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del
sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata
seguramente del requisito más elemental y llamativo del proceso acusatorio”.
La publicidad de los juicios era una idea que ya estaba presente en el pensamiento de
la Ilustración. Jeremy Bentham escribió que Cuanto más secretos han sido los tribunales,
más odiosos han resultado . Por su parte Beccaria afirmaba que “el escudo más seguro de
la tiranía es el secreto”. Más recientemente ha sido Elias Canetti quien ha ilustrado muy
bien la relación que existe entre el secreto y la dictadura. Dice Canetti, en su obra Masa y
poder que:
“El secreto ocupa la misma médula del poder... El detentador del poder, que de él se vale,
lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien según su importancia en cada caso. Sabe qué
acechar, cuándo quiere alcanzar algo, y sabe a cuál de sus ayudantes debe emplear para
el acecho. Tiene muchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los combina en un
sistema en el que se preservan recíprocamente. Á uno le confia tal cosa, a otro tal otra y se
encarga de que nunca haya co-
nírn 1CúC1°nientre an}hos- Todo aclueI que sabe algo es vigilado por otro, el cual, sin embargo, jamás
se entera de qué es en realidad ln
,°T - d “beranTLmpre" osecretos L su d í “ reclPlentes en que ha depositado sus tos, de su
segundad, y esta en condiciones de apreciar cuál de
i f>5
FKRRAIOU. Luigi, Derecho y razón. Tfnriadelgarnntmnnbm.nl.
nt ; n filfi
144
MIGUEL CARBONELL
esos recipientes está tan lleno que podría desbordar. De todo el sistema de secretos sólo
él tiene la llave... .166
Héctor Fix Zamudio indica que por publicidad procesal podemos entender “aquella fase
del procedimiento en la que están presentes y participan activamente, tanto el juez o
tribunal como las partes y las personas interesadas, pero además, cuando los actos del
procedimiento pueden ser observados directa y públicamente por el público en general, así
como, con algunas limitaciones, por los medios de comunicación”.167
Sergio García Ramírez apunta que la publicidad “permite y alienta la presencia de
terceros en los actos procesales, a título de observadores del proceso y, en estqrssentido,
de controladores de la subordinación de participantes y diligencias a la ley que gobierna el
enjuiciamiento ,168
Perfecto Andrés Ibáñez nos recuerda que la publicidad, cuando se refiere a la
jurisdicción, tiene un primer y nuclear sentido de garantía a favor del imputado; de esta
manera, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca darles un
grado tal de transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes son parte
o están directamente interesados en la causa (lo que se llama publicidad interna), o bien
por simples ciudadanos quienes tienen un interés genérico en la impartición de justicia y en
que la aplicación del derecho penal no sea arbitraria ni discurra fuera de los cauces legales
establecidos.I6!)
La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los usuarios del sistema
penal y en general a toda la sociedad, pues de esa manera los ciudadanos pueden “ver”
cómo se está administrando la justicia. La publicidad, además, sirve también para evitar
presiones sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su independencia por
realizar sus actuaciones en público.
I(’1’ CANNETI, Elias, Masa y poder, Muchnik Editores, Barcelona, 2000, pp. 304, 306 y
307. 11,7 Fix ZAMUDIO, Héctor, “Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial
en materia penal”, Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa,
2007,
P- 216.
108 GARCÍA RAMÍREZ, La reforma penal constitucional, cit., p. 122.
100 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para qué?”,
Jueces para la democracia, núm. 51, Madrid, noviembre de 2004, p. 64; el párrafo en
cuestión señala lo siguiente: “Referida a la jurisdicción, la publicidad tiene un primero y
nuclear sentido de garantía del imputado, que debe presidir su tratamiento normativo y su
proyección práctica. Desde este punto de vista, la publicidad se opone al secreto de las
actuaciones judiciales y busca dar a éstas un grado de transparencia que haga posible el
control de las mismas por quienes son parte o estan directamente interesados en la causa
(publicidad interna); y por quienes, simplemente como ciudadanos, tienen un genérico y
objetivo interés en que el desarrollo del trámite de aplicación -e. derecho penal no sen
arb.trano y discurra por cauces legales (publicidad externa)"/
1 La publicidad procesal permite por otra parte que la opinión pública pueda desarrollar un
escrutinio permanente sobre las tareas 1 judiciales, desplegando en la práctica lo que
algunos autores han llamado la “responsabilidad social” de los jueces, es decir; la que
deriva de las críticas de la opinión pública. Como lo señala Luigi Ferrajoli,
“La crítica pública de las actividades judiciales —no la genérica de los males de la
justicia, sino la argumentada y documentada dirigida a los jueces en particular y a sus
concretas resoluciones— expresa, en efecto, el punto de vista de los ciudadanos, externo
al orden judicial fí y legitimado por el hecho de que su fuerza no se basa en el poder
sino únicamente en la razón... Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sanciones
jurídicas o políticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la
separación de la función judicial, se emancipan los jueces de los vínculos políticos,
burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia
y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial”. 170
La participación de la ciudadanía en la impartición de justicia, derivada de la mayor
visibilidad de los procesos y de la posibilidad misma de asistir a ellos, puede contribuir a
generar una mayor cultura constitucional alrededor de la jurisdicción.171 Esto ya está
comenzando a pasar en materia de procesos constitucionales, gracias a las nuevas
modalidades de transparencia judicial que ha ido adoptando la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en los años recientes, a partir de las cuales se puede dar seguimiento a las
discusiones del Pleno, ya sea a través del Canal Judicial, de las versiones estenográficas
que se suben a la página de internet de la Corte, o bien a través de la solicitud, con
fundamento en la Ley Federal de Transpa- renda y Acceso a la Información Pública (y sus
respectivos reglamentos) de las sentencias y demás actuaciones que sean del interés del
solicitante.172
Aunado a lo anterior, hay que valorar la enorme importancia que la publicidad procesal
puede tener en el ámbito de la enseñanza del derecho. Los estudiantes, mientras cursan la
carrera, pueden asistir a las audiencias públicas e irse formando criterios que les serán de
170 Derecho y razón. Teoría delgarantismo penal, cit., p. 602.
171 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para
qué?”, cit.,
p. 64. ’ ’
1/2 Sobre el desarrollo de la transparencia judicial en México (y sobre sus tropiezos),
CAR- BONELL, Miguel, ¿El tercero ausente? Escritos sobe el poder judicial, México, Pbrrúa,
UNAM, IMDPC 2008, pp. 47 y ss.
MIGUEL CARBONELL
146
gran utilidad para el mejor aprovechamiento de sus estudios y para su posterior ejercicio
profesional. Los profesores pueden aprovechar esa oportunidad para enfocar la clase hacia
casos concretos, reales, que los estudiantes pueden seguir a través de las audiencias
públicas. Los exámenes o pruebas durante el curso pueden estructurarse a partir del
seguimiento de un caso concreto. Se les pueden pedir a los estudiantes reportes de las
audiencias a las que asistieron, se pueden organizar grupos de debate en la clase,
etcétera.
Las audiencias públicas características de los procesos penales de corte acusatorio-oral
son una magnífica oportunidad para mejorar nuestros niveles de enseñanza del derecho y
un magnífico laboratorio para que los alumnos se asomen a la práctica jurisdiccional.
Ahora bien, la publicidad de los procedimientos judiciales, sobre todo en materia penal,
no solamente aporta beneficios, sino que también puede incidir negativamente ya sea en
ciertos derechos fundamentales (como la presunción de inocencia o el derecho al juez
imparcial), o en la forma en que se juzga sobre un determinado caso, es decir, sobre la
marcha de la justicia penal en general.
La experiencia de otros países demuestra que los medios de comunicación tienen una
incidencia importante respecto a la percepción ciudadana sobre la justicia penal. Pero los
medios muchas veces no se limitan (en esta materia como en las demás) a ser fieles
transmisores de noticias, sino que con frecuencia dejan ver sus propios puntos de vista.
Los medios también tienen su agenda, para decirlo de otra manera.
En México hemos visto, por desgracia, que algunos medios han tergiversado hechos
relacionados con procesos penales y han orquestado “montajes mediáticos” tendientes a
influir en la opinión pública nacional a fin de que la ciudadanía tenga un juicio negativo
sobre alguna persona a la que la autoridad ha detenido. Sería interesante quizá que las
autoridades encargadas de los ámbitos de justicia y de protección de datos pudieran
trabajar más de cerca con los medios de comunicación para capacitar a los informadores, a
fin de que estuvieran al tanto cuando menos de los términos jurídicos básicos; eso
redundaría en un mejor trabajo por parte de los propios medios y en una garantía más
robusta de los derechos de todas las personas frente al ejercicio de la libertad de prensa.
Adicionalmente, cabe considerar, en el análisis del principio de publicidad, que la mera
difusión de procesos abiertos contra ciertas personas puede llegar a ser más gravosa
incluso que la sentencia condenatoria, sobre todo porque contra la información que
transmi-
I-
147
: .. ten los medios no cabe ningún recurso de apelación ni de amparo.
Lo que es transmitido ya queda fijo en el imaginario de la audiencia. 173 , De particular
interés debe resultar la regulación de la presencia de
• ' las cámaras de televisión en las salas de juicio oral. La deseada y ,. deseable
publicidad no nos debe llevar a que, sin distingos de ningu- ' - na especie, las salas de
juicio se conviertan en estudios de televisión, " las partes en actores y el juicio en un reality
show.174 Si eso aconteciera
no se estaría sirviendo a los mejores intereses de la justicia, sino probablemente todo lo
contrario.
^ La presunción de inocencia —a la que ya hicimos referencia en i, el apartado anterior—
puede periclitar por una mala comprensión
* del principio de publicidad. Sobre todo si los medios de comunicación no asumen
responsablemente su tarea de informar sobre procesos judiciales en curso y se
abandonan en sus afanes por constituirse en jueces mediáticos de las personas
acusadas (o incluso simplemente detenidas).
Al respecto es de nuevo Fix-Zamudio quien nos llama la atención sobre algunos
problemas que tendremos que ir resolviendo al poner en marcha el nuevo sistema penal
mexicano. Este autor sostiene que “[l]as consecuencias de esta publicidad ilimitada, se
advierten en el desarrollo de programas en los cuales algunos periodistas, con
independencia de la investigación oficial, realizan pesquisas e interrogan a testigos y
sospechosos, sin la preparación técnica que tiene la policía, el ministerio público y los
jueces de instrucción, con lo cual se propicia un proceso penal paralelo, con el riesgo de
que los inculpados se lleguen a juzgar por millones de telespectadores con los procesos
escenificados durante su tramitación así difundida... esta conducta de los comunicadores
implica más que la voluntad democrática de que no se oculten ciertos asuntos, un
sorprendente retorno al sistema de acusación privada, inclusive de linchamiento colectivo
que no favorece ni la búsqueda de la verdad ni tampoco el retorno de la paz debido al
riesgo de reacciones sociales en cadena”.173
Además de estar mencionada entre los principios generales del proceso penal, la
publicidad vuelve a aparecer en la fracción V del apartado B del artículo 20 constitucional;
el apartado B se refiere a los derechos que tiene toda persona imputada. La fracción V
señala que
173
p. 68.
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Proceso penal: ¿qué clase de publicidad
174 Idem.
175
y para qué?”, cit.,
penal"! 1^236°'°' ''AprOX¡madón ai 1* tildad pnxeaal,
en especial en materia
148
MIGUEL CARBONELL
el imputado será juzgado en audiencia pública; ahora bien, la propia fracción señala
algunos límites a la publicidad, los cuales podrán ser establecidos por una ley (creando de
esa manera una “reserva de ley” respecto de tales límites, excluyendo por tanto que los
mismos puedan estar contemplados por una norma distinta a la ley).
Las razones para limitar la publicidad de las audiencias, según lo señala la fracción V,
son las de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y
menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o
cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
Ahora bien, la misma fracción —en su parte final— abre la posibilidad de que sea el
juez quien determine que hay razones fundadas para limitar la publicidad. Es decir, la
fracción en comento remite en primer término a la ley para señalar los casos en que podrá
limitarse la publicidad de la audiencia, pero además faculta al juez para determinar otros
supuestos en que se puede ordenar tal limitación (o verificar que, en un caso concreto,
concurran los que previamente ha señalado el legislador).
Los límites al principio de publicidad (como lo son los que se acaban de señalar), no son
extraños en la experiencia comparada del proceso penal. En el derecho comparado, tanto
nacional de otros países como por lo que respecta a tribunales internacionales, hay casos
en que se reserva el nombre de las partes. Por ejemplo, en ocasiones los expedientes se
identifican como “X, Y y Z contra Bélgica”, para proteger la identidad de menores o de
personas que han sido víctimas de delitos que generan una especial sensibilidad social
(como los de naturaleza sexual).
En este sentido puede mencionarse que en el caso Newspaper Co. vs. Superior Court,
la Suprema Corte estadounidense sostuvo la pertinencia de restringir el acceso a la
información judicial en materia penal cuando, por ejemplo, una víctima menor de edad en
delitos de carácter sexual esté prestando testimonio,176 lo cual es muy entendióle pues
tiende a proteger el interés superior del niño expresamente tutelado por la Convención de
los Derechos del Niño de la ONU (de 1989).177
17(1 En el caso Newspaper Co. vs. Superior Court, 457 U.S. 596.
177 De hecho, los procedimientos que rigen la justicia para adolescentes (derivados del
mandato del artículo 18 constitucional), pueden ser un parámetro atendible (en sentido
positivo o negativo) para establecer las reglas de la publicidad y sus límites en el derecho
penal de adultos. Sobre el tema puede verse VASCONCELOS MÉNDEZ, Rubén, La justicia
para adolescentes en México México, UNICEF, UNAM, 2009. ’
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4. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación
En cualquier caso la publicidad debe ser una nota omnipresente en los procesos
judiciales, pero no en la eventual etapa previa de detención ni en la de investigación. En
México es frecuente que los medios de comunicación den a conocer los nombres y las
fotografías o imágenes de personas que acaban de ser detenidas. No hay contra ellos
ningún elemento que los haga culpables de haber cometido un delito y sin embargo son
exhibidos públicamente como “presuntos” violadores, asesinos o ladrones.
* Los medios de comunicación, con el apoyo y la connivencia de las autoridades
policiales o ministeriales, vulneran de esa forma la presunción de inocencia (entendida no
solamente como un derecho intrapro- cesal, fino como una protección del individuo también
frente a su desdoro público, a la vejación de que puede ser objeto por sus conocidos, por
sus vecinos, por la comunidad en que se desenvuelve).178
La “presentación” de individuos recién detenidos debería respetar su intimidad, tal y
como lo permiten los modernos sistemas electrónicos (por ejemplo mediante la distorsión
de su rostro o de su voz). No estamos a favor de detenciones secretas, sino de preservar el
debido equilibrio entre los intereses que el principio de publicidad pone enjuego y, en
ciertos supuestos, en tensión.179 Perfecto Andrés ha señalado al respecto lo siguiente:
“[c]reo que en materia de proceso penal, el pesado gravamen que su sola instauración
representa para el afectado no debería verse incrementado por la pena sobreañadida de la
difusión de los datos que inducen una anticipación del juicio y muy perturbadores efectos
dentro del mismo. Siquiera hasta la existencia de una hipótesis acusatoria suficientemente
contrastada y madura, apta para determinar la apertura de aquél”. 180
Como puede verse, el principio de publicidad juega un papel de la mayor importancia en
cualquier sistema procesal que busque respetar el debido proceso. Pero también puede
poner en jaque diversos
178 BARENITI-, Eric, Freedom ofspeech, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press,
2007, p. 315.
179 La propia reforma de 2008 es muy clara al señalar que deberá existir un registro de
detenciones en el artículo 16 párrafo cuarto. Como lo veremos más adelante, habrá que
discutir si ese registro puede ser consultado por cualquier persona o si se mantendrá cierta
reserva; en el supuesto de que se limite el acceso a la información que obra en el registro,
se tendrá que discutir sobre la extensión temporal de la reserva. En todo caso, la
interpretación que se haga de ese párrafo del artículo 16 constitucional por parte tanto del
legislador como de los órganos aplicadores, deberá ponerse en armonía o cuando menos
ponderarse con el artículo 6o párrafo segundo, fracción primera, que se refiere al principio
general de publicidad de toda la información pública, así como al supuesto general de
excepción, cuando existan razones de interés público así determinadas por la ley. Sobre el
tema en general, CARBONEI.L, Miguel, El régimen constitucional de la transparencia, México,
UNAM, 2008.
lsl) AÑORÉ:; IIIÁÑCZ, Perfecto, “Proceso penal: «iqué clase de publicidad v nara oué?”. cit.. D.
71.
150
MIGUEL CARBONELL
bienes y derechos de rango constitucional. Por eso es que estimamos prudente y oportuno
que la fracción V del apartado B del artículo 20 constitucional haya reflejado la importancia
del principio pero también haya reparado en la complejidad del tema, al grado de incluir sus
posibles limitaciones desde el texto constitucional, reenviando para su detalle a la tarea
legislativa y al criterio judicial para su aplicación concreta.
La publicidad o el derecho a un juicio público aparecen en distintos ordenamientos del
derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de la ONU (1948), en cuyo artículo 11 se señala el derecho de toda
persona acusada de haber cometido un delito a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio público...”.
Una vez que hemos expuesto en el apartado anterior algunos aspectos generales en
torno al tema, vale la pena ver con cierto detalle la postura de dos de los principales
órganos de tutela y garantía de los derechos que existen en el Distrito Federal y que se han
pronunciado sobre el mismo; me refiero a la Comisión de Derechos Humanos y a la
Procuraduría General de Justicia, en ambos casos del Distrito Federal. Veamos.
4.1. La postura de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal
El 26 de marzo de 2012, la Comisión de Derechos Humanos del DF (CDHDF en lo que
sigue) emitió una recomendación (la número 3/2012) referida concretamente al tema de la
presentación de personas detenidas ante los medios de comunicación. La recomendación
señala como autoridad responsable a la Procuraduría General de Justicia del Distrito
Federal (PGJDF, en lo sucesivo), aunque hay ocasiones en que también la Secretaría de
Seguridad Pública incurre en la misma práctica.
La recomendación es interesante no solamente porque trata de un tema que, como
hemos ya apuntado, es polémico y se presta a distintos puntos de vista en virtud de la
confluencia de varios derechos, sino también porque la CDHDF agrupa en su documento
una serie de casos diversos que nos sirven para percibir con nitidez las distintas facetas
que tiene el problema. De hecho, la recomendación reúne 29 expedientes que implican a
un total de 50 personas agraviadas, de las cuales 21 fueron puestas en libertad en distintos
momentos del procedimiento penal y 11 se encuentran sujetas a proceso penal. 8 de esas
personas en realidad eran víctimas del delito o fa-
LOS
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miliares de las víctimas directas y no sus perpetradores, pero fueron igualmente exhibidos
ante los medios de comunicación como presuntos responsables de haber cometido un
delito.
Entre los casos que cita la recomendación que estamos comentando está el de Aldo C.
Granada González, quien había sido detenido de forma arbitraria porque tenía un nombre
parecido al de una persona que era buscada por homicidio. Pese a que la PGJDF sabía
que no se trataba de la persona buscada y ya se había decretado su libertad, en varios
periódicos apareció su fotografía como responsable de los hechos delictuosos; en la página
web de la PGJDF se difundió su nombre y su foto, considerándolo como persona capturada
por su relación con un delito de homicidio. El juzgado 56 de lo penal en el DF dictó un auto
de libertad por falta de elementos para procesarlo a favor de esta persona, pero el daño a
su honra y a su reputación ya estaba hecho.
Otros casos se refieren a personas que fueron exhibidas por ser presuntamente
responsables del delito de homicidio en grado de tentativa, las cuales a fin de cuentas solo
pudieron ser acusadas de “encubrimiento por favorecimiento”. A una mujer que fue citada
para el efecto de que identificara el cadáver de su hija y de su nieta la exhibieron como
responsable de homicidio sin haberle avisado en modo alguno, de forma que en pocos
minutos cambió radicalmente su suerte (y hasta su vida): pasó de denunciante a persona
exhibida y por ello mismo condenada de antemano por el tribunal de la opinión pública.
Además de resultar en extremo ilustrativa por los casos narrados, la recomendación de
la CDF1DF es también interesante por los argumentos jurídicos que contiene, los cuales
desde luego pueden resultar aplicables para resoluciones futuras que sobre el tema se
dicten en el ámbito del poder judicial o, en algunos aspectos, en el ejercicio de
competencia de órganos garantes como lo pueden ser los órganos encargados de la tutela
de los datos personales.
La Comisión entiende que al exhibir a personas detenidas respecto de las cuales
todavía no existe una acusación formal ni se ha abierto en su contra ningún proceso penal,
se viola el derecho al debido proceso legal y a las debidas garantías judiciales, a la
presunción de inocencia, el derecho a la defensa adecuada, el derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, el derecho a la integridad personal (trato
digno y humano), los derechos de las personas ofendidas y víctimas del delito, él derecho a
ser investigado y juzgado por una autoridad y tribunal competente, independiente e
imparcial establecido por la ley, el derecho a la igualdad de trato por
152
MIGUEL CARBONELL
los tribunales, el derecho a la intimidad o vida privada, así como —finalmente— el derecho
a la honra y reputación.
Con apoyo en la Observación General número 32 de la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU (relativa al derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los
tribunales y las cortes de justicia) la CDHDF señala que “...todas las autoridades públicas,
especialmente las encargadas de la seguridad pública y procuración de justicia, no deben
hacer declaraciones sobre la culpabilidad o inocencia de una o un acusado antes de que
concluya en definitiva el juicio. Por ende, dichas autoridades tienen el deber de prevenir
que los medios de comunicación u otros sectores de la sociedad expresen opiniones
perjudiciales para la presunción de inocencia”.
La Comisión del DF recuerda que en la sentencia del caso Cantoral Benavides vs. Perú
la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que se había violado el artículo 8.2
de la Convención Americana de Derechos Humanos (dicho artículo contiene las garantías
judiciales en general; su apartado 2 se refiere en concreto a la presunción de inocencia)
porque la víctima fue presentada ante los medios de comunicación cuando aún no había
sido legalmente procesada ni condenada (párrafo 119 de la sentencia señalada).
Además del caso que recuerda la Comisión en su Recomendación, en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana hay otros pronunciamientos que resultan relevantes para
entender la forma en que se proyecta el derecho a la presunción de inocencia sobre el
deber de las autoridades de abstenerse de exhibir a las personas detenidas y, de esa
forma, debilitar ante la opinión pública la posición de tales personas. Cabe citar, sobre todo,
el caso Lori Berenson vs. Perú, en el que el alto tribunal interamericano señaló “el derecho
a la presunción de inocencia... exige que el Estado no condene informalmente a una
persona o emita (un) juicio ante la sociedad que contribuya así a formar una opinión
pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella”
(párrafo 160).181
Respecto del derecho a la defensa adecuada, la CDHDF señala en su recomendación
que las personas exhibidas no tuvieron la oportunidad de manifestar su propia versión
sobre lo acontecido, no pudieron ofrecer pruebas, ni siquiera pudieron contar con un
defensor particular ni hubo tiempo para que les fuera asignado uno de oficio.
181 Consideraciones de un tenor parecido pueden verse en las sentencias Loayza
Tamayo vs. Perú, párrafo 123; Cantoral Benavides vs. Perú, párrafos 63, 85 y 106; y del
mismo caso Lori Berenson ver también, además del que ya fue citado, los párrafos 159 y
161.
vífivv.,jfj:
La Comisión recuerda que en el Informe sobre su visita a México, el subcomité para la
prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de las
Naciones Unidas había recomendado a nuestro país desde el 31 de mayo de 2010 que
revisara y eliminara “la práctica generalizada de exhibir públicamente en medios de
comunicación colectiva a personas privadas de libertad que todavía no han sido
condenadas ni prevenidas de sus derechos y defensa legal, ya que este tipo de
exposición no sólo favorece su incriminación, sino que (también supone) un trato cruel,
inhumano y degradante” (párrafo 114 del documento de la ONU).
La Comisión resalta el hecho de que, con independencia de que a muchos de los 50
agraviados en sus derechos cuyos casos son analizados por la Recomendación 3/2012, la
justicia terminó de una u otra manera absolviéndolos, “al realizar una búsqueda de sus
nombres o apellidos en la red, actualmente siguen apareciendo su imagen y datos
personales en notas y publicaciones creadas a partir de la exhibición. Es decir, ante la
sociedad y la opinión pública siguen siendo responsables”. Este daño que se extiende en el
tiempo, debido sobre todo a las nuevas tecnologías de la información, no toma en cuenta la
situación jurídica de las personas. Es precisamente debido a ese fenómeno cada día más
relevante dada la enorme penetración que tienen internet en general y las redes sociales
en particular, que ya se comienza a hablar de un “derecho al olvido digital”, tema sobre el
que volveremos en un apartado posterior.
La Comisión niega que mediante la exhibición de las personas detenidas se esté
atendiendo al derecho a la información en su vertiente colectiva o social. Por el contrario,
señala en su Recomendación, un acto de exhibición de detenidos es “un acto ilegal y
arbitrario, (que) atenta contra el derecho de la sociedad a estar informada y tener acceso a
información real y verídica en materia de seguridad ciudadana, pues como ha quedado
probado, se hace pública información parcial y subjetiva que sólo contribuye a la creación
de juicios paralelos y de nota roja que incrementa la sensación de impunidad e inseguridad
en la población, favoreciendo modelos represivos que solamente favorecen la intolerancia y
la estigmatización” (cursivas en el original).
4.2. La postura de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal
Como respuesta a la recomendación 3/2012 de la CDHDF, la Procuraduría local emitió
el Acuerdo A/003/2012, referido al proto
154
MIGUEL CARBONELL
colo de presentación ante los medios de comunicación de personas puestas a disposición
del Ministerio Público. Se trata de un documento muy interesante, tanto por las
consideraciones jurídicas que contiene, como por las conclusiones a las que llega.
Además, su contenido nos permite advertir la diferente forma de observar el problema,
entre la CDHDF y la PGJDF.
En la parte de “considerandos” con la que se abre el Acuerdo emitido por el Procurador,
se incluyen dos referencias al derecho a la información y una al derecho de protección de
datos personales. Esto demuestra que la Procuraduría estuvo atenta a los dilemas jurídicos
que debe enfrentar respecto de la presentación de detenidos ante los medios de
comunicación.
En el párrafo segundo de sus considerandos la Procuraduría afirma que “tratándose de
delitos graves y de aquellos que son considerados de alto impacto social, se hace
necesario que las víctimas del delito se encuentren enteradas de la captura de las
personas relacionadas con la probable comisión de un delito, a efecto de que comparezcan
ante la autoridad ministerial y declaren lo que a su derecho convenga y con ello evitar la
impunidad”.
Esta consideración es interesante por dos motivos al menos: por un lado parece que ya
acota el tipo de delitos respecto de los cuales se pueden presentar ante los medios de
comunicación a personas detenidas (solamente cuando se trate de la comisión de delitos
graves y de alto impacto social, excluyendo en consecuencia todos los demás delitos); por
otro lado, la consideración de la PGJDF nos ilustra sobre el propósito que se busca con las
presentaciones: que las personas relacionadas con la probable comisión de un delito en
calidad de víctimas estén informadas de la detención y puedan ir a declarar, a fin de luchar
contra la impunidad.
En el siguiente considerando la Procuraduría señala que es su obligación “mantener a
la población informada respecto a las acciones que se llevan a cabo durante la
investigación de los delitos y la persecución de los imputados”. Se trataría, en la lógica de
la PGJDF, de satisfacer el derecho a la información de la ciudadanía en general (lo que se
ha llamado la “vertiente social” o “colectiva” del derecho a la información).
El Acuerdo emitido por el Procurador recuerda que no se requiere consentimiento de los
titulares, cuando la autoridad recaba datos personales con fines policiales, puesto que así
lo ordena la legislación local en la materia (párrafo sexto de los considerandos del
Acuerdo).18-
1!i~ Ver LUNA PI.A, Issa, “Artículo 12” en W. AA., Ley de Protección de Datos Personales
para el Distrito Federal comentada, México, INFO-DF, 2010, pp. 90 y ss.

155
En el séptimo párrafo de sus considerandos la Procuraduría se refiere a la
“ponderación” de derechos que debe hacerse en el caso que nos ocupa. 183 Señala una
serie de criterios, pero nunca realiza el ejercicio interpretativo y/o argumentativo en
desarrollo de la propia “ponderación”. Para la Procuraduría lo que hay que tomar en cuenta
para llegar a una solución correcta es lo siguiente:
— Informar a la ciudadanía del actuar de sus autoridades;
— Las acciones que se realizan para la protección de los bienes jurídicos tutelados;
— El cumplimiento y la efectividad en la función de seguridad
pública que proporcionan, respecto de las víctimas u ofendidos del delito; .
— Permitir e incentivar que denuncien hechos que les agravian a fin de disminuir la
impunidad;
— Que las víctimas cuenten con todas las facilidades para identificar a las personas
imputadas;
— Permitir que se asegure su derecho a la reparación del daño;
— En su caso, solicitar oportunamente las medidas de protección para víctimas, ofendidos,
denunciantes y testigos; y
— Preservar el principio de inocencia con sus derechos inherentes como son la dignidad
humana, la libertad, la honra y el buen nombre.
Se trata de elementos importantes para poder llevar a cabo una “ponderación”, tal como
lo señala la Procuraduría. Es una lástima que en el documento haya evitado realizarla,
puesto que así nos priva de la línea argumentativa que seguramente se siguió para la
emisión del Acuerdo.
Ahora bien, lo más interesante es lo que dice el cuerpo principal del Acuerdo, el cual en
algunos aspectos parece ir más allá de lo señalado en las consideraciones jurídicas a las
que se acaba de hacer alusión.
La determinación principal se encuentra en el punto segundo del Acuerdo, según el que
se podrá presentar a personas que hayan sido detenidas en flagrancia o en caso urgente
(cabe destacar que se desecha la posibilidad de que se presente a personas detenidas
fuera de estas dos hipótesis, por ejemplo cuando la detención sea el resultado
1HS Sobre el tema, CÁRBCJNEU., Miguel (coord.), Argumentación jurídica, 3a. ed., Porrúa,
UNAM, 2013.
/
de la ejecución de una orden de aprehensión emitida por una autoridad judicial), en los
siguientes supuestos:
— Cuando se trate de personas detenidas por la comisión de delitos considerados por la
ley como graves, siempre que se presuma que dichas personas pudieran estar
involucradas en oti as conductas delictivas en razón del niodtts operandi, la estadística
criminal de la coordinación territorial bajo cuya competencia fueron detenidas, y siempre
que su presen ta- ción pudiera derivar en la identificación que pudieran hacer otras
víctimas del delito; y
Cuando se trate de delitos de alto impacto social, considerando para tal efecto su
naturaleza, riesgo social, circunstancias personales de las víctimas y probables
responsables, bien jurídico tutelado, monto cuando se trate de delitos patrimoniales y todos
aquellos casos en los que sea trascendente informar a la ciudadanía de la detención del
presunto responsable.
En ambos supuestos, la autorización para que un detenido sea presentado ante los
medios de comunicación debe provenir de un subprocurador.
En el sexto punto del Acuerdo se indica que la Dirección General de Comunicación
Social de la PGJDF deberá coordinar la presentación, solicitando a los medios de
comunicación que acudan al evento que se conduzcan con absoluto respeto a la dignidad
de las personas presentadas, evitando manifestaciones, comentarios o cuestionamien- tos
degradantes. Los periodistas no podrán interactuar con los detenidos, sino que se deberán
limitar a la toma de imágenes y audio.
En el punto séptimo del Acuerdo se establece que, cuando estén frente a los medios de
comunicación, se evitará que las personas detenidas porten, sostengan o simulen la
utilización de objetos relacionados con el delito que se investiga, adopten poses, realicen
interpretaciones o gesticulaciones para los medios de comunicación, no se les podra pedir
que se quiten la ropa o que porten ningún distintivo, a menos que sea necesario por
motivos de seguridad.
Finalmente, es interesante también el punto noveno del Acuerdo, según el cual con
motivo de una presentación se deberá elaborar un boletm de prensa o comunicado, el cual
será publicado en el sitio web de la PGJDf, en el que podrá permanecer por un tiempo
máximo de óü días o hasta que el Ministerio Público haya determinado su indagatoria.
Asimismo, no se podrá, en ninguna circunstancia, hacer una presentación de menores de
edad (punto décimo del Acuerdo).
157
Uii3. vez que se ha ofrecido un p3.nor3.ms de lo señalan los docu mentos de la CDHDF
y de la PGJDF, vale la pena intentar alguna conclusión provisional, con el ánimo de orientar
si lector a fin de que pueda sacar sus propias conclusiones.
4.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de inocencia, en busca
del equilibrio
Hay que destacar que el Acuerdo examinado en el apartado anterior, emitido por el
titular de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, supone un avance
respecto de lo existía antes de su creación. El Acuerdo ya limita los casos en los que puede
hacerse una presentación: solamente en delitos considerados como graves o en aquellos
que tengan un alto impacto social.
También toma en cuenta la forma en que los medios de comunicación pueden
relacionarse con las personas detenidas, en el momento de la presentación. Igualmente,
pone un límite al tiempo en el que puede permanecer un comunicado de prensa relativo a
una presentación de detenidos en la página web de la institución.
Nada de eso se había hecho antes de la emisión del Acuerdo, el cual cuando menos
nos ofrece esas certidumbres, a las que hay que añadir la prohibición tajante de que se
exhiba a menores de edad.
Pese a esos innegables avances, estimo que no son suficientes para poder superar un
test de proporcionalidad. En efecto, cuando una norma o política pública incide en la esfera
de los derechos fundamentales, es necesario aplicar ese test para saber si es o no
compatible con tales derechos.
Recordemos sumariamente que el principio de proporcionalidad en general nos indica
que cualquier determinación de una autoridad que restrinja los derechos fundamentales es
aceptable en caso de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y
siempre que sea proporcional.
El principio de proporcionalidad se divide en tres subpñncipios:18'1
a) el subprincipio de idoneidad,18r’ también conocido como subprincipio de adecuación,
según el cual toda intervención legislativa o judicial sobre un derecho fundamental debe
ser
IS/| La mejor explicación de este principio en lengua castellana, hasta donde mi
información alcanza, es la de BERN.U. PULIDO, Carlos, Elprincipio de proporcionalidad y los

derechos fundamentales. 2a. ed.’, Madrid, CEPC, 2005. Un análisis de gran profundidad se
encuentra en CLÉRIGO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional,
Eudeba, Buenos Aiies, 2009.
isr> PULIDO, Carlos, Elprincipio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, cit.,
p. 687; CLÉRIGO, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cit., pp. 39 y
ss.
158 MIGUEL GARBONELL
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (la finalidad
debe tener anclaje constitucional);
b) subprincipio de necesidad,18'5 según el cual toda medida de intervención sobre un
derecho fundamental debe ser la más benigna de entre todas aquellas que revistan por
lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto;
c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,* 187 según el cual la importancia de
la intervención sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la
importancia del fin que persigue la medida (las ventajas de la medida deben ser
suficientes como para compensar el sacrificio del derecho, que nunca podrá llegar hasta
la afectación de su contenido esencial).
¿Cómo queda la práctica de exhibir a las personas detenidas, a la luz del test de
proporcionalidad? ¿hay argumentos que la justifiquen? Vamos a ver.
La exhibición de detenidos, ¿puede servir a un fin constitucionalmente legítimo? ¿tiene
anclaje constitucional? La PGJDF señala que mediante esa práctica se da cumplimiento al
derecho a la información y además se protegen los derechos de las víctimas. Lo cierto es
que uno de los límites del derecho de acceso a la información es precisamente la
protección del honor, la reputación, el buen nombre de las personas y por supuesto los
datos personales (lo señala expresamente, por lo que se refiere a los datos personales y a
la vida privada, el artículo 6o., párrafo segundo fracción II de la Constitución federal); de
modo que el argumento de la Procuraduría no parece tener mucho asidero constitucional.
Respecto a los derechos de las víctimas, no está claro que la exhibición de detenidos
los asegure. Si revisamos el listado de derechos que nos ofrece el artículo 20 de la
Constitución, no se percibe con nitidez la relación estricta que puede haber entre ellos y la
exhibición de detenidos.
Al no tener una finalidad constitucionalmente legítima y afectar el núcleo esencial de
varios derechos fundamentales, bastaría con lo dicho para poder afirmar que la exhibición
de detenidos viola derechos humanos y se ubica, por esa razón, fuera del parámetro
permitido constitucionalmente; pero vale la pena hacer el ejercicio de revi-
18(1 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio ele proporcionalidad y los derechos
fundamentales, cit., p. 734; CLÉRIGO, El examen de proporcionalidad en el derecho

constitucional, cit., pp. 101 y ss.
187 BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit., p. 757; CLÉRIGO, op. cit., pp. 163 y ss.

sar los otros dos pasos del test de proporcionalidad, para comprender bien en qué medida
la exhibición es incapaz de superarlos.
La segunda pregunta que hay que hacernos es si la medida de exhibir a detenidos ante
los medios de comunicación es la menos lesiva o la más leve en cuanto a la afectación de
los derechos humanos que puedan resultar afectados, de entre todas las medidas que
sean idóneas para lograr el objetivo que se propone.
En este punto cabe señalar que, si el objetivo es el de incentivar la denuncia por parte
de las personas que han sido víctimas del delito al permitir que estén informadas de la
detención de algún presunto delincuente, eso se puede lograr simplemente haciendo una
política de comunicación social diferente, a través de boletines que señalen el modus
operandi de los detenidos y ofrezcan detalles de la zona en la que se cometían los hechos
ilícitos, la hora aproximada y el upo de victimas a las que elegían. Si esa información
aparece en os. medios de comunicación, las posibles víctimas podrán estar al anto de la
detención y contar con elementos que les ayuden a tomar la decisión de ir a presentar una
denuncia.
De esa forma se respetaría la presunción de inocencia, el debido pi oceso legal y el
derecho al honor, vida privada y reputación de los detenidos, respecto de los cuales
todavía no existe una acusación formal ante una autoridad judicial ni se les ha dado el
derecho completo a ejercer una defensa asistidos de abogado.
Por ultimo:^ ¿son mayores las ventajas de la exhibición de personas, que el daño que
se pueda causar al afectado? Lo cierto es que parece que no. La tasa de no denuncia en
México es abrumadora v todo indica que se tienen que hacer cosas diferentes a la
exhibición de detenidos para incentivarla. Las personas no denuncian, según la
mformacion disponibie, precisamente porque piensan que es una perdida de tiempo o
porque no le tienen confianza a las autoridades ministeriales.^ Eso es lo que hay que
combatir: la sensación de desamparo de la victima, que siente —muchas veces con
razón— que la autoridad no la asiste debidamente, que no le da importancia a los casos,
que no es eficaz en la tarea de investigación.
Ahora bien, lo cierto es que al exhibir a una persona se le causa un daño importante,
tanto de forma directa a su persona y a la representación que tienen de ella en la sociedad,
como a sus familiares Por ejemplo, en la recomendación 3/2012 de la CDHDF se refieren
vanos efectos negativos sobre las familias (en particular, sobre los hijos menores de edad,
que llegan a sufrir hostigamiento escolar debido a que se identifica incorrectamente á sus
padres como delincuentes) de las personas exhibidas. .
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160 MIGUEL CA^'BONELL

Lo anterior significa que la exhibición tampoco puede superar el tercer paso del test de
proporcionalidad: no produce más beneficios que perjuicios. Los daños que genera son
mayores y más duraderos, mientras que los beneficios son inciertos y parciales.
En virtud de lo anterior, lo que parece más adecuado es que cesen las exhibiciones de
personas detenidas ante los medios de comunicación, por resultar desproporcionados y
afectar de forma grave diversos derechos humanos. A la vez, habría que desarrollar una
política de comunicación social capaz de mantener informada a la sociedad, sin que
hubiera necesidad de someter a escarnio público a una persona que todavía no es
acusada de nada.
De todas formas, cabe señalar que una vez que inicie el proceso, la identidad del
acusado puede perfectamente conocerse dado el carácter público de las audiencias
judiciales, de modo que si alguna víctima lo identifica en esa etapa puede perfectamente ir
a denunciar y que se abra una nueva investigación en su contra, la cual eventualmente
será objeto de un nuevo proceso.
Respecto a algunos de los derechos fundamentales que están involucrados en la
exhibición de personas detenidas a través de los médios de comunicación, quizá valga la
pena considerar el siguiente criterio jurisprudencial:
DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL Y SEXUAL.
CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA Y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA
CONDICIÓN HUMANA. Dentro de los derechos personalísimos se encuentran
necesariamente comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la
identidad personal y sexual; entendiéndose por el primero, el derecho del individuo a no ser
conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la
publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o
sentimientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en forma libre, sobre la
manera en que elige mostrarse frente a los demás; a la identidad personal, entendida como
el derecho de todo individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los
demás, es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad, de
acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la
sociedad y permiten identificarlo; y que implica, por tanto, la identidad sexual, al ser la
manera en que cada individuo se proyecta frente a sí y ante la sociedad desde su
perspectiva sexual, no sólo en cuanto a sus preferencias sexuales sino, primordialmente,
en cuanto a cómo se percibe él, con base en sus sentimientos y convicciones más
profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y que, de
' ' * * A r'
161
acuerdo a ese ajuste personalísimo en el desarrollo de cada individuo, proyectará su vida
en todos los ámbitos, privado y público, por lo que al ser la sexualidad un elemento
esencial de la persona y de su psique, la autodeterminación sexual forma parte de ese
ámbito propio y reservado de lo íntimo, la parte de la vida que se desea mantener fuera del
alcance de terceros o del conocimiento público. Por consiguiente, al constituir derechos
inherentes a la persona, fuera de la injerencia de los demás, se configuran como derechos
de defensa y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto
en defensa de la intimidad violada o amenazada, como exigir del Estado que prevenga la
existencia de eventuales intromisiones que los lesioúen por lo que, si bien no son
absolutos, sólo por ley podrá justificarse ipu intromisión, siempre que medie un interés
superior.188
5. La postura de la Suprema Corte
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de
aportar su propio criterio al tema que nos ocupa y lo hizo en un caso de gran repercusión
mediática, dado que involucraba a la ciudadana francesa Florence Cassez, quien había
sido acusada y sentenciada por delitos de secuestro.
En el amparo directo en revisión 517/2011 la Sala fijó una serie de criterios que quizá
valga la pena considerar, pues nos orientan respecto a la forma en que debemos resolver
el dilema que para la debida protección de los derechos humanos deriva de la práctica de
exhibir a personas detenidas ante los medios de comunicación. Recordemos que el caso
de Florence Cassez estuvo marcado de forma muy evidente por dicha práctica, al grado de
que las autoridades se prestaron para “fabricar” una supuesta detención que en realidad no
se había producido en los términos que fueron trasmitidos a la opinión pública nacional por
medio de la televisión. En ese caso la exhibición se produjo desde el momento mismo de la
supuesta “detención” y a lo largo de las varias horas que duró el supuesto “operativo”, del
cual los involucrados (tanto los detenidos, como los reporteros y hasta la propia autoridad)
reconocieron posteriormente que se había tratado de un “montaje” y que, en consecuencia,
las cosas no habían sucedido tal como se habían transmitido por televisión.
En su sentencia, la Primera Sala afirma que dicho montaje produjo un “efecto corruptor”
a partir del cual se impidió que el proceso
188 Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX,
Diciembre de 2009, p. 7, aislada, Civil, Constitucional. P. LXVII/2009.

162
MIGUEL CARBONELL
penal respectivo alcanzara sus fines y se puso en tela de juicio los elementos de prueba
que pudiera llegar a permitir a los jueces v
qUC conoílerc:n del caso Hegar a una sentencia respetuosa del debido proceso legal. Al
respecto es interesante considerar la si- gutente tesis jurisprudencial, que sin duda puede
ser aplicada a una variedad de casos que se lleguen a presentar más adelante:
EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL CONDICIONES: ACTUALIZACIÓN Y
ALCANCES. Ajuicio de «¿S Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la
vulneración de os derechos fundamentales del acusado en el proceso penal puede
provocar, en determinados supuestos, la invalidez de todo el proceso i como de sus
resultados, lo cual imposibilitará al juez para pronun’
!T ? resP°nsabilidad Pâl de una persona. Esta Primera Sala considera que el efecto corruptor
del proceso penal se actualiza cuando, en un caso concreto, concurran las siguientes
circunstancias- a) que la autoridad policial o ministerial realice alguna conducta
S!fra'ÍV?d° CaUCC constltucionaI Y legal; b) que la Snducta de la utoridad haya provocado
condiciones sugestivas en la evidencia in cnminatoria que conlleven la falta de fiabilidad de
todo d material probatorio; y c) que la conducta dé la autoridad impacte en los de redros del
acusado de tal forma que se afecte de forma lotdel dere-' 10 de defensa y lo deje en estado
de indefensión. Así las cosas cuando el juez advierta la actualización de estos supuestos
deber"’ decretar la invalidez del proceso y, al no haber otras pmebas^ aue resulten
mcnminatorias, decretará la libertad del acusado.189 ^
La Suprema Corte se refiere también, a propósito del mismo caso, a la consideración
del principio de presunción de inocencia en su er lente extraprocesal, asunto al que ya nos
hemos referido en aoar- tados anteriores dentro de este mismo capítulo. El criterio de la
Corte se contiene en las siguientes dos tesis, que vienen a complemeníar que ya se ha
apuntado sobre el tema que estamos abordando:
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DF TRATO TTM SU VERTIENTE
EXTRAPROCESAL. INFLUENCIA DE SU VIOLA CION EN EL PROCESO PENAL. Esta
Primera Safa de L^Suprema
C f n qusV,Cia, de,la Nación ha reconocido que como regla de ato, el derecho fundamental a la
presunción de inocencia exige que

cada^como^HT13 lmputad* Por Ia amisión de una conducta tipificada como delito sea tratada
como inocente durante el trámite del
procedimiento e, incluso, desde antes de que se inicie, pues puede
ser el caso de que ciertas actuaciones de los órganos del EPstadoP— sin
180
10a. Época; la. Sala; S.J.Eysu Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 537.
163
limitarlos á quienes intervienen en la función jurisdiccional propiamente dicha— incidan
negativamente en dicho tratamiento. En este sentido, la violación a esta faceta de la
presunción de inocencia puede afectar de una forma grave los derechos relativos a la
defensa del acusado, ya que puede alterar la evolución del proceso al introducir elementos
de hecho que no se correspondan con la realidad y que, en el ánimo del tribunal, y sobre
todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en
contra de los más elementales derechos de la defensa. Así, la presunción de inocencia
como regla de trato, en sus vertientes procesal y extraprocesal, incide tanto en el proceder
de las autoridades en su consideración a la condición de inocente de la persona, como con
la respuesta que pueda provenir de las demás partes involucradas en el juicio.
Particularmente, la violación a la regla de trato de la presunción de inocencia puede influir
en un proceso judicial cuando la actuación indebida de la policía que pretenda manipular la
realidad, tienda a referirse a: (i) la conducta, credibilidad, reputación o antecedentes
penales de alguna de las partes, testigos o posibles testigos; (ii) la posibilidad de que se
produjere una confesión, admisión de hechos, declaración previa del imputado o la
negativa a declarar; (iii) el resultado de exámenes o análisis a los que hubiese sido
sometido alguien involucrado en el proceso; (iv) cualquier opinión sobre la culpabilidad del
detenido; y, (v) el hecho de que alguien hubiera identificado al detenido, entre muchas
otras.190
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN SU VERTIENTE
EXTRAPROCESAL. SU CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS. Ajuicio de esta Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el derecho fundamental a la presunción de
inocencia como regla de trato, en su vertiente extraprocesal, debe ser entendido como el
derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de
carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se
apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza.
Asimismo, es necesario señalar que la violación a esta vertiente de la presunción de
inocencia puede emanar de cualquier agente del Estado, especialmente de las autoridades
policiales. Dada la trascendencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga
al imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar que se efectúe un
juicio justo en su contra, sin embargo, de nada sirven estos derechos cuando las
autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como
finalidad exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delictivo. Frente a
estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al
10a. Época; la. Sala; S.J.E y su Gaceta-, Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 563.
164
MIGUEL CARBONELL
denunciado antes de tiempo, ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso
como tal, se puede desplazar a la imputación pública realizada por la policía.101 102 103
6. Registro de detenidos: ¿público o privado ?
Una de las cuestiones novedosas que aparecen en la reforma constitucional de 2008 en
materia penal tiene que ver con la obligación de crear un registro “inmediato” de
detenciones, que figura desde entonces en la última frase del párrafo quinto del artículo 16.
Respecto de ese registro Garda Ramírez opina, acertadamente, que debería aplicarse a
cualquier modalidad bajo la que se practique una detención, sin que se limite a los casos
de flagrancia previstos por el párrafo quinto. De esa manera habría una constancia registral
“inmediata” (hay que tener siempre presente el calificativo que usa la Constitución), de toda
detención, arresto, prisión preventiva, reclusión penitenciaria, internamiento de
inimputables, etcétera.192
¿Qué autoridad tiene la obligación de configurar el registro? Consideramos que tiene
que ser la primera autoridad que lo practique, con independencia de que la autoridad “de
custodia” a la que se entregue el detenido (por ejemplo el ministerio público o el juez de
paz) tenga a su cargo otro registro.
García Ramírez nos alerta sobre la necesidad de que el registro de detenciones no se
limite a consignar el nombre del detenido, sino que ofrezca datos que pudieran ser
relevantes en el curso de los actos procedimentales que deben darse a continuación (por
ejemplo, para la calificación de las condiciones de la detención que, eventualmente, tendría
que hacer el juez de control o juez de garantías): “[e]l registro, verdaderamente
indispensable como medio de control que evite abusos de la autoridad, no sirve solamente
a la identificación del sujeto, sino trasciende a las diversas consecuencias que pueden
provenir de una privación de libertad”.193 Habría, en consecuencia, que precisar las
circunstancias que rodearon a la detención: hecho, momento, agente que la llevó a cabo,
etcétera.
Uno de los dilemas que tendrá que enfrentar el legislador al desarrollar las reglas
concretas aplicables al registro de detención al que se refiere el artículo 16 constitucional
será el relativo a su publicidad. Es decir, el legislador tendrá que contestar a las siguientes
preguntas: ¿el registro de detenciones es público o reservado? En caso de que
101 I0a. Época; la. Sala; S.J.Fy su Gaceta-, Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág.
564.
102 GARCÍA RAMÍREZ, La reforma penal constitucional, cit., p. 71.
103 Idem.
165
sea público, ¿lo podrá consultar cualquier persona? En caso de que sea reservado, ¿lo
será indefinidamente o solamente por un plazo?
Desde luego, hay que tomar en cuenta el derecho de acceso a la información pública
establecido en el artículo 6o párrafo segundo constitucional; pero también es preciso
asegurar el derecho a la intimidad, el derecho al honor y la presunción de inocencia.
Es importante considerar,, como ya fue anotado en las páginas precedentes, que la
presunción de inocencia opera no solamente frente a las autoridades sino también respecto
a la sociedad en su conjunto: el individuo debe ser presumido inocente también frente a las
personas que lo conocen y a todas aquellas que pueden percibir algo distinto a esa
presunción si alguna información es transmit’da en los medios masivos de comunicación,
por ejemplo una foto del momento de la detención.
La solución del problema no es fácil. Hay argumentos atendibles y razonables en ambas
direcciones: en favor de la reserva de los registros de detención y en favor de la máxima
publicidad.
Como no se trata de una cuestión que quepa dejar sin resolverse, creo que es
necesario manifestar (incluso cuando uno pudiera tener muchas dudas), un criterio
orientador. En ese sentido, nos manifestamos por la apertura y por la transparencia de los
registros. Entendemos que los datos que obren en ese registro pueden ser objeto de un
tratamiento desproporcionado e incluso amarillista por parte de los medios de
comunicación, pero también es cierto que el mantener en secreto una detención no
beneficia más que a ciertas autoridades que con frecuencia actúan con absoluta
arbitrariedad. La publicidad puede además ser un antídoto contra la demora en la
presentación de los detenidos; demora que no es infrecuente en la realidad policiaca
mexicana y que puede dar lugar a todo tipo de abusos. Además, la publicidad del registro
no conlleva que se difundan las imágenes de los detenidos ni que se disponga de un
espacio en una dependencia oficial para darlo a conocer, a diferencia de lo que sucede en
las presentaciones de detenidos.
Al respecto, la experiencia de derecho comparado es ambivalente. En Estados Unidos
las detenciones se hacen públicas; en Europa se suele guardar una mayor reserva, sobre
todo cuando se trata de simples particulares (el ámbito de protección de la intimidad es
menor cuando se trata de personajes famosos y todavía más reducida si el detenido es un
funcionario público). México debe buscar, obviamente, sus propias respuestas, pero
creemos que —en principio— debe apostarse por la máxima transparencia. Transparencia
que podrá ser limitada cuando la persona detenida sea menor de edad, desde luego.
166
MIGUEL CARBONELL
Vale la pena aclarar que nos referimos a la transparencia de los registros de detención,
no a la presentación pública, ante los medios de comunicación, de los detenidos, cuestión
que sin duda afecta la presunción de inocencia y que ya fue objeto de análisis en los
apartados precedentes.
Lo que llevamos dicho hasta ahora nos permite asomarnos al último tema que se va a
tratar en este breve ensayo y respecto del cual estamos en una etapa incipiente de
desarrollo, por lo que tampoco será posible ofrecer conclusiones definitivas y acabadas,
sino simplemente reflexiones provisionales que estarán sujetas en todo caso a
comprobación según se vayan afinando los criterios legislativos y jurisprudenciales
alrededor del tema. Nos referimos al llamado “derecho al olvido digital”.
7. La justicia y el derecho al olvido digital
Antes de que internet llegara a nuestras vidas, el simple paso del tiempo hacía que
fuera relativamente normal que una noticia cayera en el olvido. Un día leíamos en el
periódico o veíamos en la TV que fulano o mengano habían sido detenidos por la presunta
comisión de un delito, o habían sido condenados por fraude, o habían sido multados por
violar el reglamento de tránsito y la notoriedad de esa noticia duraba solamente hasta que
llegaba la siguiente.
Hoy en día la enorme capacidad de almacenamiento de datos que permite internet ha
hecho que la memoria de nuestra especie se almacene por completo en infinitos archivos
digitales. Tales archivos no solamente contienen la información (como lo hacían en el
pasado y lo siguen haciendo en la actualidad las hemerotecas), sino que tienen la
particularidad de que pernoten buscarla con métodos más o menos sencillos. Los motores
de búsqueda en internet se han convertido en una herramienta que utilizan cientos de
millones de personas todos los días. Empresas como Google o Yahoo han obtenido
beneficios económicos enormes mediante el tratamiento de la información, facilitando al
usuario su búsqueda y su uso.
A esa enorme capacidad de almacenamiento de datos y de búsqueda a través de
sofisticados programas de software, hay que añadir que los medios de comunicación han
exacerbado de forma increíble su permanente intrusión en la vida privada de las personas.
No pasa ni un solo día sin que aparezca una publicación, una entrada en un blog, una nota
en Facebook o en Twitter en los que se invada la intimidad de personas conocidas o
desconocidas. Nadie está a salvo de ser fotografiado en cualquier sitio (público o privado),
o de ser objeto
de i dijo des;
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f" EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...
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^ de cualquier comentario en las redes sociales. La intimidad, como / dijo hace ya algunos
años Mark Zuckerberg, parece estar a punto de
| desaparecer. . . ,c
I Los nuevos dispositivos móviles conectados a internet (teléfonos | celulares, tabletas,
etcétera) permiten no solamente captar la intimi- 5 dad de los demás, sino además
compartirla casi en vivo, a través de *• las redes sociales y otros mecanismos de publicidad
que hoy están al
* alcance de cualquiera. .
La combinación de los dos factores apuntados puede suponer el ;r surgimiento de una
sociedad “vigilante” que nunca imaginaron ni
* George Orwell ni Jorge Luis Borges: una sociedad en la que podemos enterarnos de
todo y en la que todos los datos quedan almace-
!\ nados para siempre, conformando una especie de biblioteca de Babel eterna e infinitiva.
Estamos ante una improbable pero ya presente mixtura del “Gran Hermano’ orweliano, con
la memoria de Funes, t ese trágico personaje inventado por Borges para poner en
evidencia ■ la tragedia de no poder olvidar: ahora esa tragedia se ha hecho piafe netaria y
permanente.
Muchas personas, millones de ellas, escriben y publican cosas en internet pensando
que se trata de una especie de acto de ciencia ficción, que en ningún caso puede tener
efectos en el mundo real.
Abundan los adolescentes que, sin mayor reflexión, suben a las redes sociales
comentarios subidos de tono, fotos de sus fiestas (muchas veces en estado francamente
inconveniente) o informaciones relativas a su más estricta intimidad. Y lo mismo puede
decirse de muchos adultos, a los que el simple paso del tiempo no les ha generado ningún
tipo de madurez emocional o sentido de la vergüenza. Tal parece que hay personas que
usan las redes sociales como una especie de consulta psiquiátrica, en la que se pueden
depositar ansiedades, frustraciones y deseos sin que haya ningún tipo de consecuencia.
Lo cierto es que cada vez resulta más evidente que el mundo digital y el mundo real no
pueden separarse. Lo que hagamos en nuestros perfiles de redes sociales va a terminar
repercutiendo (para bien o para mal) en el mundo real. No hay separación posible entre
esos dos ámbitos de la vida.
Desde las páginas del New York Times el prestigioso profesor de derecho constitucional
Jeffrey Rosen advertía ya desde el 2010 de las funestas consecuencias que pueden tener
algunos comentarios subidos a Facebook.194
HH ROSEN, Jeffrey, “The web means the end of forgetting”, consultable en: http://www.ny-
times.com/20i0/07/25/i¡iagaziiic/25p-riva.cy-t2.html
i
168
MIGUEL CARBONELL
Una chica estadounidense de 16 años posteó en Facebook que estaba totalmente
aburrida” en su trabajo y la empresa simplemente la despidió; resulta que, de una u otra
manera, el comentario llegó hasta el conocimiento de su jefe, quien juzgó que era una
pésima publicidad para su empresa y que no podían permitirse ese tipo de desahogos por
parte de los empleados.
Una profesora de preparatoria, Stacy Snider, subió a My Space una foto suya
disfrazada de pirata y sosteniendo en una mano una taza de plástico, mientras esbozaba
una sonrisa equívoca. Tituló a su loto asi: Drunken pírate” (Pirata borracho). Esa foto fue el
motivo A cTC/n° !C Perm1itieron seSuir dando clase en la Conestoga Valley VtSAC™LH T° lo rePortaba
The Washington Post el 3 de diciembre de 2008. Snider recurrió ante los tribunales, los que
le negaron a razón con el argumento de que esa foto no estaba amparada por la i ertad de
expresión que protege la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.
Si quieres darle clase a muchachos de preparatoria (venían a decir los jueces) debes
transmitir una conducta ejemplar; si te tomas
sodalef qUC qUe GStáS borracho y Io divulgas en las redes
sociales, la escuela que te contrata tiene derecho a despedirte Tan

duro pero tan claro. Lo peor de todo es que de la foto no se infiere
mSit^de!1(1 S1 h nidCr Cn r feCí° CStaba borracha’ ° se trataba simplemente de una broma realizada en
el marco de una convivencia con
sus amigos. La descontextualización” informativa es otro efecto per- refe socalar ^ ^ tód°
“! ° **
ud, subimos ^
Dátnfe wCth dañm° de ^ información digital se extiende incluso a las
paginas web que ofrecen motores de búsqueda”. La más conocida es
? f °°Sle- Los tribunales franceses sancionaron en el año
-Ü09 a Google porque su función de “autocompletar” asociaba permanentemente la
palabra “estafa” con la empresa Direct Energie ^
alertórmúenC1h°h'UCeíía COn ^ eSP°Sa de Un alt° carS° del Estado eman, quien había sido
incorrectamente identificada como una exprostituta; una publicación la había señalado,
ofreciendo supuestos detalles de su etapa como trabajadora sexual (se publicó el alias con
e que trabajaba, el nombre y la dirección del prostíbulo, e incluso las tantas que cobraba
por sus servicios profesionales).
.a propia interesada había desmentido la información, que al parecer no tema ningún
tipo de sustento, sino que se había originado en í umores dirigidos a influir en la carrera
política de su esposo El problema principal es que al poner en Google el nombre de la
señora en cuestión el servicio de “autocompletar búsqueda” ofrece como
r
r
h
•v
■v: = -‘
EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... Ib9
opción la de “prostituta”, “escort”, “red district” o “cali girl”, causando de esa forma un grave
daño a su honra, derecho a la vida privada y derecho a la buena reputación.
La afectada demandó a Google para que eliminara esas referencias; en un primer
posicionamiento la empresa dijo que el resultado de su servicio de “autocompletar
búsquedas” se basaba en un algoritmo cibernético que funcionaba de forma automática,
asociando palabras que habían sido previamente puestas por personas usuarias del
buscador. El caso ya está ante los tribunales alemanes, los cuales tendrán que ver a quién
le asiste la razón.195
Desde el punto de vista jurídico, se está comenzando a plantear si frente al enorme
poder de internet para recordar todo, debería existir una suerte de “derecho al olvido
digital”. Este derecho tiene mucho que ver con los temas que se han estudiado en los
apartados anteriores, pues se proyecta de forma directa sobre la manera en que se ejercen
las funciones públicas de procuración y administración de justicia.
Supongamos que una persona es sentenciada por la comisión de un delito que resulta
especialmente mal visto para su reputación. Pensemos en un profesor de primaria que fue
condenado por abuso sexual a un menor de edad o pensemos en un agente de bolsa que
fue sentenciado por fraude o por abuso de confianza.
¿Deberíamos tener derecho a conocer esa información y seguir recordándola muchos
años después? ¿cómo hacemos para permitir que la sociedad esté informada y pueda
tomar las mejores decisiones, sin que por ello castiguemos de por vida a una persona y la
obliguemos a seguir delinquiendo ante la imposibilidad de encontrar un trabajo? ¿un error
de cálculo —que a lo mejor fue cometido a muy corta edad— debe suponer una carga
permanente en la reputación de una persona? ¿cómo debe operar el derecho a la vida
privada en la época de internet? ¿qué espacio de intimidad se debe preservar para que las
personas se sientan libres para realizar sus propios planes de vida, sin tener que estar
sujetos a la permanente mirada de los demás?
Y todavía más: ¿qué tipo de responsabilidad se deriva para quienes invaden la vida
privada de los demás o afectan su intimidad a través de publicaciones digitales, realizadas
en tiempo real a través de las redes sociales? ¿puede sancionarse a usuarios que muchas
ve-
105 Más detalles del caso en: http://www.dailymail.co.uk/news/articie~2200840/Wife-
German- president-takes-Google-escort-girl-claims.html y en http://www.dw.de/former-

german-presidents-wife-sues- google/a-16230823-1
MIGUEL CARBONELL
ces tienen perfiles inventados o anónimos”? ¿puede exigirse esa responsabilidad a los
portales que alojan a esos perfiles? ¿puede pedirse' a las empresas que manejan los
motores de búsqueda que bajen cierta
información, cuando los jueces la han declarado violatoria del dere cho a la vida privada?
:
EmMéxico la_ situación empeora debido a que con frecuencia las autoridades exhiben”
ante los medios de comunicación a ciudadanos que acaban de ser detenidos, contra los
cuales no existe una averiguación previa, ni una acusación formal ante un juez, ni se les ha
permuido ofrecer pruebas, ni han recibido una sentincia, ni han rudo ia oportunidad de
apelar o promover un amparo, pero que son mmedmtamente condenados por el tribunal de
la opinión pubhca. Los periodistas se convierten en magistrados y los estudios de radio o
televisión hacen las veces de salas de audiencia, en las que se masacra la reputación o el
buen nombre de las personas.196 q
el n,íiaÍrnífuí tlene la Posibilidad de eJercer su derecho de réplica,
résêriivn pf ementK 563 resPetad<? Por el medio de comunicación espectivo. Pero no sabemos si
la réplica obtendrá en Google un buen
posicionamiento”, respecto a la noticia original de la detención v de
a presunta responsabilidad de una persona. En el mundo eminen-
“W Slgl° XXI> ¿de qué Sirve ûe el ejercicio del derecho de leplica aparezca como la referencia
número 800 o 1 200
dem dH P°neS en Goo(?le tu nombre, frente a la noticia de que ¿iste detenido por ser un
“presunto” sicario, la cual aparece en primer
lugar en la selección de búsquedas realizada por ese u otro servicio de mdexacion de
contenidos informáticos?
Lo cierto es que estamos solamente asomándonos al problema, primera generación que ha
ido compartiendo con intensidad su
NOVK aS rCdeS soclales aP™as está alcanzando la mayoría de edad No sabemos con certeza de
que manera les va a afectar en el ¿turo
nariSJOVenei toda 1la' información de ellos y de sus amigos que compartieron en las redes
sociales. S ^
Por lo pronto, lo más aconsejable es pensar dos veces si nos con-

caracterLticaTêS'1^°rmaC^°neS ^ mUnd° dÍgÍtaL Porclue una de las ractensticas de internet es que su
memoria es infinita: Google nos
a a seguir recordando lo que hicimos aunque ya hayan pasado dé-
ff Hay que cuidar de nuestro fúturo, poniendo atención a lo que en el presente
compartimos con los demás en internet. q
190
iar de eihihirt ™fendo a ,esK “ma: con may°r «tensión, en CSRBONELL, Miguel, "Hay que dejar de
exhibir a personas detenidas", Etcétera, núm. 139, México, junio d¿ 2012, ¿p 28 y 29
171
Además, hay que ir trabajando en lo que ya se comienza a llamar por parte de
académicos y jueces el “derecho al olvido digital , para que cuando estemos frente a un
verdadero atropello a nuestra vida privada existan vías jurídicas para defendernos. 107 El
espacio de nuestra vida privada a lo mejor se ha ido achicando, pero eso no significa y no
puede significar que ya no tengamos ninguna herramienta jurídica para defendernos. Los
tribunales de varios países ya están comenzando a perfilar el alcance de ese derecho.
En América Latina es probable que lleguemos tarde a ese debate (como lo hemos
hecho en muchos de los debates de mayor actualidad, a los que solemos sumarnos con
años o incluso décadas de retraso), pero sin duda que hay que empezar 'a plantearlo. Está
en juego la libertad y la dignidad de las personas, que son las bases sobre las que se
construye todo sistema democrático. La información debe servir, siempre y en todo caso,
para mejorar nuestras vidas y ayudarnos a tomar las mejores decisiones posibles, no para
hacer de nuestra existencia un infierno.
El derecho al olvido digital en el ámbito de la justicia puede irse plasmando en los años
por venir a través de una serie de disposiciones que permitan asegurar la utilidad de la
información que se hace pública, a la vez que se protegen los derechos a la intimidad, a la
honra, al buen nombre y a la readaptación social de las personas que han sido
sentenciadas por haber cometido un delito. Por ejemplo a través de procedimientos
técnicos de tratamiento de la información, conocidos como “desindexación” o “disociación”.
Recordemos que la Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal nos
indica en su artículo 2 que el procedimiento de “disociación” consiste en un “tratamiento de
datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a una
persona física identificada o identificable”. Ese puede ser un primer paso en la dirección
correcta.
Con los avances sobre tratamiento y procesamiento de grandes cúmulos de datos (los
llamados “big data”) es posible que tengamos que dar pasos adicionales, ya que
virtualmente toda nuestra vida va a estar sujeta a escrutinio digital.
8. Conclusiones y perspectivas
En las páginas de este capítulo se han formulado una serie de consideraciones que
tienen un doble propósito: por un lado destacar el impacto que las tareas de procuración e
impartición de justicia tie- 197
197 SIMÓN CASTELLANO, Pere, El régimen constitucional del derecho al olvido
digital, Valencia, Tirsut !o Blanch,
172
MIGUEL CARBONELL
nen en el ámbito de la protección de los datos personales; por otra parte, se intentaron
poner en evidencia algunas posibles reformas para que dicha protección sea más eficaz y
para que, en su caso, se prevengan violaciones a los datos personales por parte de
agentes del Estado mexicano encargados de ejercer tareas de justicia.
Lo cierto es que, como habrá podido ver el lector, se trata de un terreno todavía en
construcción, respecto del cual la bibliografía es incipiente y la práctica institucional suele
ser equívoca (como lo demuestran las posturas encontradas que sostienen importantes
instituciones del Distrito Federal, encargadas tanto de la procuración de justicia como de la
protección de derechos humanos).
No es posible, al atender a cualquier temática relacionada con la justicia mexicana,
obviar el contexto de profunda crisis por la que está pasando el país. Hay millones de
mexicanos que han sufrido daños personales, patrimoniales o familiares por el embate de
la inseguridad y reclaman con toda razón que el estado sea más eficaz persiguiendo a los
delincuentes. Eso genera una gran presión para los funcionarios encargados de aplicar la
ley, los cuales con frecuencia quieren “demostrar” públicamente que están cumpliendo con
su deber. Lo peligroso es que dichas demostraciones supongan una “re- victimización” de
las personas o que generen en sí mismas nuevas violaciones de derechos. De ahí la
importancia de analizar con detalle los temas que se propusieron en los apartados
precedentes.
Como no puede ser de otra manera, quedan bastantes temas y cuestiones abiertos, los
cuales tendrán que ser objeto de futuras investigaciones. Muchos de los temas pendientes
en el fondo tienen que ver con la forma en que entendemos el “debido proceso legal”, que
no es otra cosa más que la manera en que aplicamos la ley. Una premisa debe quedar
clara: no es posible aplicar cabalmente la ley si al hacerlo violamos nuevamente derechos
humanos. No es ese el papel que tiene la aplicación de la ley en un Estado democrático.
Por otro lado debe advertirse también que el potencial de afectación de los sistemas
tecnológicos sobre la vida privada de los individuos con toda probabilidad se incremente en
el futuro inmediato, de forma que también por esa razón se tendrá que seguir analizando el
mejor modelo de protección de datos en el ámbito de la justicia.
La capacidad de intrusión en la vida de las personas, derivada de los avances
tecnológicos, no va a disminuir sino todo lo contrario. La protección de los datos personales
se hará más necesaria que nunca. Es indispensable que autoridades y particulares estén
advertidos de los riesgos que eso supone y tomen las medidas que estén a su alcance
para prevenirlos o evitarlos. Cuanto antes lo hagan será mucho mejor.
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CAPÍTULO IX
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
1. Introducción •
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 tiene como uno de sus
ejes vertebradores la apertura del sistema jurídico mexicano al ordenamiento internacional,
con todo lo que ello supone: recepción de los tratados e incorporación de los mismos al
derecho interno con rango constitucional, pero también reconocimiento del derecho
derivado de los propios tratados y de la jurisprudencia de las jurisdicciones internacionales
que han sido reconocidas por el Estado mexicano, entre otras muchas cuestiones.
Es en el contexto de esa apertura en el que adquiere significado e importancia la
cuestión del control de convencionalidad, que vamos a estudiar en las siguientes páginas.
,, i
De hecho, el control de convencionalidad es uno de los puntos culminantes del conjunto
de cambios que trajo consigo la reforma de 2011. Se trata, a reserva de precisarlo con
detalle mas adelante, de una manifestación que anuncia un profimdo cambio de época
para os juristas mexicanos. Las reglas del juego cambiaron: los estaijdar nuestros
razonamientos serán distintos en el futuro los actores responsables de garantizar los
derechos humanos se ampliaron de forma importante, las técnicas de interpretación de los
derechos variaron,
etCeEmpecemos por una obviedad: los tratados se firman para ser cumplidos. Esta
afirmación puede parecer muy obvia, pero no es seguro que sus consecuencias lo sean
tanto, a la luz de la experiencia mexicana cuando menos. Lo que se acostumbra a hacer en
Mex.co demuestra que el compromiso de las autoridades respecto al cumpl
miento de los tratados es bastante limitado. ,
El Estado mexicano es entusiasta al momento de firmar tratados internacionales (los ha
firmado por docenas, si bien es cierto que en algunos casos ha introducido ciertas reservas
o clausulas mterpretati- no demuestra la misma energía al momento de darle se
•*»*-> r* \ r> A r/V V CXC5 J j W
173
174
MIGUEL CARBONELL
guimiento a esa firma, implementando las medidas necesarias para aplicar a nivel interno
los compromisos internacionales.
En efecto, la firma de un tratado significa que el Estado parte asume una serie de
obligaciones, como por ejemplo las siguientes:198
1. Incorporación de normas en el ordenamiento jurídico interno que permitan aplicar el
tratado internacional;199
2. Derogación de normas que se opongan a lo que dispone el tratado (en esto consiste, en
parte, la llamada “armonización” del sistema jurídico interno respecto al internacional);
3. Realización de un diagnóstico respecto de los derechos reguiados por los tratados
internacionales, a fin de determinar con la mayor precisión posible en qué punto se
encuentra el país al momento de firmar el tratado (este diagnóstico será el que
suministre una herramienta de medición para saber si en el futuro el Estado avanza en
la tutela efectiva de los derechos, si se mantiene igual o si retrocede);
4. Reorganización de las competencias de las autoridades para que en todos los niveles
de gobierno existan medidas de prevención de las violaciones de derechos, así como
capacidad de investigación, sanción y reparación de tales violaciones cuando ya se
hayan producido (ver lo que al respecto dispone el párrafo tercero del artículo 1
constitucional). * 171 172 * * * * * * * * * * * *
198 Remitimos al lector al Capítulo I de este libro para abundar en los tipos de
obligaciones que generan los tratados para los Estados que los firman.
199 Sobre este punto el criterio de la CortelDI I quedó recogido en la sentencia del caso
“La Cantuta vs. Perú”, dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se señala lo siguiente:
171. En la Convención, es Le principio es recogido en su artículo 2, que establece la
obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones
de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, la cual implica que las
medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile).
172. Ciertamente el artículo 2 de la Convención no define cuáles son las medidas
pertinentes para la adecuación del derecho interno a la misma, obviamente por de
pender ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situación
concreta. Por ello, la Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de
medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cual
quier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o
que desconozcan ios derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la ex
pedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantías. El Tribunal ha entendido que la obligación de la primera vertiente
se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en
el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface con la modificación, la derogación,
o de algún modo anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos
alcances, según corresponda.
175
El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de
tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que
han firmado se apliquen cabalmente.
Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos
señala que los Estados parte se comprometen a respetar los derechos que ella establece,
pero también a “garantizar” su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano
tiene la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato que se contiene
igualmente en nuestro artículo 1 párrafo tercero constitucional) los derechos previstos en
los ordenamientos internacionales.
El deber de garantía es el que da fundamento al punto 4 que se acaba de enunciar,
según el cual toda la organización del Estado debe estar al servicio de los derechos
humanos, en la medida en que éstos derechos suponen la base de la legitimidad del
quehacer estatal.
Por otro lado, el artículo 2 de la Convención Americana establece el deber (ya también
señalado) de adoptar disposiciones de carácter interno a efecto de dotar de plena
efectividad a sus normas.
El texto del artículo 2 se refiere a “medidas legislativas o de otro carácter”; en este
último supuesto (“medidas... de otro carácter”) se encuentra la actuación de los jueces, los
cuales desde luego juegan un papel fundamental en el cumplimiento de los mandatos de la
Convención.
También encontramos una precisión parecida en el artículo 2.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; ambos mandatos han sido analizados y desarrollados en la OG número 3 del
Comité de Derechos Humanos de la ONU y la OG número 3 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la misma Organización de las Naciones Unidas, a las
que ya hemos aludido en el capítulo I de este libro.
Lo que hemos dicho tiene como propósito recordar algo que es evidente: los Estados
nacionales, cuando firman un tratado internacional, deben hacer todo aquello que esté a su
alcance para cumplirlo, lo que incluye adaptaciones normativas, puesta en marcha de
diagnósticos, implementación de políticas públicas y reorganización (desde un punto de
vista procesal, pero también sustantivo) de la forma de resolver de los jueces.
Los tratados obligan a todas las autoridades, de todos los niveles de gobierno (en el
caso de que se trate, como sucede en México, de un Estado compuesto, por estar
organizado a partir de los principios
176
MIGUEL CARBONELL
del federalismo),-00 sin que sea posible oponer ninguna norma o interpretación de derecho
interno para dejar de observarlos.
En este contexto, el control de convencionalidad debe entenderse como una
herramienta que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las
normas del sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero también
derecho derivado de los mismos).201 Esto significa que los jueces nacionales deberán
desarrollar —de oficio—una serie de razonamientos que permitan la aplicación más amplia
posible y el mayor respeto a las obligaciones establecidas por los tratados internacionales.
Lo anterior puede conducir, en un caso extremo, a que un juez inaplique una norma interna
cuando esté en contradicción con una norma internacional.
Veamos ahora el origen y los alcances que la CortelDH le ha dado al control de
convencionalidad.
2. Origen y características del control de convencionalidad
El control de convencionalidad tiene su origen en el voto concurrente emitido por el
destacado jurista mexicano Sergio García Ramírez en el caso “Myma Mack Chang vs.
Guatemala". En el párrafo 27 de su voto, García Ramírez apunta que:
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o
algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio —sin
que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto— y sustraer a otros de
este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control
de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional.
El mismo Sergio García Ramírez vuelve sobre el tema en su voto concurrente
razonado, emitido con ocasión de la sentencia del caso “7%i
20(1 Al respecto el artículo 28 de la Convención Americana de Derechos Humanos
dispone, en la parte que nos interesa, lo siguiente:

1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido conio Estado Federal, el
gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente
Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y
judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la
jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe
tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin
de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones
del caso para el cumplimiento de esta Convención.
201 Sobre el alcance del derecho derivado de los tratados internacionales, remitimos al
lector a lo que fue señalado en el capítulo I de este libro

177
vs. Ecuador' (7 de septiembre de 2004, párrafo 3). En ese voto García Ramírez sostiene
que la tarea de la Corte Interamericana “...se asemeja a la que realizan los tribunales
constitucionales. Estos examinan los actos impugnados —disposiciones de alcance general
a la luz de las normas, los principios y los valores de la > leyes fundamentales. La Corte
Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación
con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia
contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la
‘conveneionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos
internos procuran conformar la actividad del poder público —y, eventualmente, de otros
agentes sociales— al orden que entraña el Estado de derecho en una sociedad
democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al
orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y
aceptado por los Estados s partes en ejercicio de su soberanía”.
El punto de vista de Sergio García Ramírez es acogido por la Corte Interamericana en
la sentencia Almonacid Arellano contra Chile, emitida el 26 de septiembre de 2006. En el
párrafo 124 de dicho fallo la Corte afirma lo siguiente:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de “control de conveneionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención
Americana.
La Corte Interamericana sigue desarrollando el concepto y los alcances del control de
conveneionalidad en su sentencia “Trabajadores cesados del Congreso” (Aguado Alfaro y
otros contra Perú), del 24 de noviembre de 2006. En el párrafo 128 de su pronunciamiento
la Corte señala lo siguiente:
178
MIGUEL CARBONELL
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional corno la Convención Americana,
sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer
no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio, entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no
debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes
en cada caso concreto, aunque tampoco implica qué ese control deba ejercerse siempre,
sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de
este tipo de acciones.
Este pronunciamiento es muy interesante, ya que señala el carácter oficioso con el que
los jueces deben llevar a cabo el control de convencionalidad. No importa que se trate de
un litigio de derecho público o de derecho privado: la eficacia de los tratados
internacionales y el pleno cumplimiento de las obligaciones que en ellos se consignan
justifican que los jueces tengan siempre presentes las disposiciones convencionales al
resolver los litigios objeto de su conocimiento.-0- Así lo ha entendido también, como lo
veremos más adelante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sobre el aspecto que acabamos de comentar, Eduardo Ferrer señala que “...los jueces
(de los Estados partes de la Convención Americana) no son simples aplicadores de la ley
nacional, sino que tienen además una obligación de realizar una ‘interpretación
convencional’, verificando si dichas leyes que aplicarán a un caso particular, resultan
‘compatibles’ con la CADH; de lo contrario, su proceder sería contrario al artículo 1.1. de
dicho tratado, produciendo una violación internacional, ya que la aplicación de una ley
inconvencional produce por sí misma una responsabilidad internacional del Estado”.-03
Otro paso interesante en la jurisprudencia de la CortelDH sobre el control de
convencionalidad se encuentra en la sentencia Heliodoro Portugal contra Panamá, emitida
el 12 de agosto de 2008, en la cual se precisa lo siguiente:
...es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz
de los compromisos internacionales en cuanto
2(12 FERRER, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El
nuevo paradigma para el juez mexicano” en CARBONELL., Miguel y SALAZAR, Pedro (coord.),
La reforma constitucional en materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, cit., pp.
390 y 391.
2113 Ibidern, cit., pp. 371 y 372.

a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina
“control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de
los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la
aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumentó
internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos (párrafo
180).
Luego de tales antecedentes, la doctrina del control de convencionalidad fue reiterada
en muchos casos resueltos por la Corte IDH, entre ellos varios contra México. Así sucedió
en el caso Rosendo Radilla Pacheco contra México (2009; párrafo 339 de la sentencia),
Fernández Ortega y otros am- tra México (2010; párrafo 234 de la sentencia), Rosendo
Cantú y otra contra México (2010; párrafo 219 de la sentencia) y Cablera García y Montiel
Flores contra México (2010, párrafo 225 de- la sentencia).
A lo largo de su desarrollo jurisprudencial, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y
alcances del control de convencionalidad, y ha ido variando de forma progresiva los
términos utilizados.
Así ha sucedido respecto de los sujetos que deben llevar a cabo el control de
convencionalidad; en el desarrollo jurisprudencial de dicho control la CortelDH ha ido
ampliando el espacio de los sujetos obligados a examinar la convencionalidad de actos y
normas. Las líneas jurisprudenciales respectivas han atravesado al menos cuatro etapas,
muy bien sintetizadas por Víctor Bazán.20'1 En la primera etapa la Corte refiere que el
sujeto que debe llevar a cabo el control de convencionalidad es el “Poder Judicial”*(Caso
Almonacid Arellano); en un segundo momento la Corte señala a “Órganos del Poder
Judicial” (caso Trabajadores Cesados del Congreso); en un tercer desarrollo ya se habla de
“Jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” (Caso
Cabrera García y Montiel Flores); y finalmente se establece que el control de
convencionalidad recae en “Cualquier autoridad pública y no solamente en el Poder
Judicial” (Caso Gelman contra Uruguay).205
Lo que podemos observar a través de estos cambios es una actitud progresista y
garantísta de la CortelDH, al ir ampliando el número de sujetos que deben llevar a cabo el
control de convencionalidad, lo que en el fondo supone nada más que aplicar de forma
-lH BAZÁN, Víctor, “Estimulando sinergias; de diálogos jurisdiccionales y control de
convencionalidad ’ en FERRER MAC-GREGOR (coorcl.), El control difuso de convencionalidad.
Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales,
Querétaro, Fundap, 2012, p. 18.
.os perrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad’', cit., p. 376.
180
MIGUEL CARBONELL
congruente y cabal el principio pro persona al que ya nos hemos referido en un capítulo
precedente de este libro, además de que se reitera el deber de los Estados de cumplir con
lo que establecen los tratados internacionales, sin que para ell¿> sea obstáculo lo señalado
en el derecho interno. 1
.<
3. La postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
La Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de fijar su postura sobre el
control de convencionalidad en la resolución del expediente Varios 912/2010 y en algunos
casos posteriores resueltos igualmente por el Pleno de la Corte (fundamentalmente en las
contradicciones de tesis 293/2011 y 21/2011). ,
Dicho expediente Varios 912/2010 deriva de la consulta que el Presidente de la Corte
somete a consideración de los integrantes del Tribunal Pleno de la propia Corte, para
efecto de la ejecución (en lo que corresponde al Poder Judicial de la Federación) de la
sentencia de la Corte Interamericana dictada en el caso de Rosendo Radilla Pacheco
contra México, a la que ya hicimos referencia en el apartado anterior.
La resolución de la Corte contiene un sinnúmero de cuestiones interesantes, unas de
orden procesal y otras respecto al fondo del asunto que fue planteado por la sentencia
Radilla Pacheco de la jurisdicción interamericana (por ejemplo respecto a las tareas de
investigación del Estado mexicano en materia de desaparición forzada o sobre el alcance
del fuero castrense). Vamos en este apartado a centrarnos en las partes de la resolución
912/2010 que guardan relación con el control de convencionalidad, dejando para otra
ocasión el análisis de temas propiamente de fondo vinculados con dicha resolución.
Hay cinco pronunciamientos que ahora interesan, realizados por la Suprema Corte y
contenidos cada uno de ellos en distintas tesis jurisprudenciales que a continuación
referiremos. 1
1) La SCJN reconoce que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, derivadas de casos en los que México haya sido parte, son obligatorias “en sus
términos”.
La precisión de que la obligatoriedad se da “en sus términos” significa que las
sentencias de la CortelDH se deben ejecutar sin cuestionar ninguna de sus partes, sin
añadir o quitar ningún elemento y sin regatear todos los actos que se deben realizar para
que la sentencia se dé por cumplida. Los órganos internos no pueden cuestio-
181
nar, de acuerdo con este criterio, ni la competencia de la CortelDH ni el alcance con el que
se ejerce. La sentencia contiene una “cosa juzgada” que debe ser simplemente aplicada.
La tesis correspondiente es la 65/2011 del Tribunal Pleno, cuyo texto es el siguiente: 206
SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO
MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una
controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con
todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a
ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el
Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la
misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para
analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con las normas que
rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún
pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Plumanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa
juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus
términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son
obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en
un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de
resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la
obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos
Plumanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz
Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría
de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura alguna de las
excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción contenciosa de
aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado
Mexicano; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna
Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz
-(){i Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo
1, tesis P. LXY/2011 (9a.), página 5fifi.
182
MIGUEL CARBONELL
Luna Ramos. Encargado del engrosé: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel
Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre
en curso, aprobó, con el número LXV/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México,
Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
2) Respecto de los criterios de la CortelDH que hayan derivado de asuntos en los que
México no sea parte, la Suprema Corte señala que tienen un carácter “orientador”. La tesis
correspondiente (la 66/2011 del Pleno) tiene el siguiente texto:-07
CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS
JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN
TÉRMINOS DEL ARTÍCULO lo. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los criterios de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el
Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las
decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de
conformidad con el artículo lo. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben
observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por
el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de
la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure
una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la
posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo
establecido por la Constitución en términos de su artículo lo., lo cual tendrá que valorarse
caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos.
Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: José
Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz
Luna Ramos. Encargado del engrosé: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel
en curso, aprobó, con el número LXVI/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México,
Este criterio de nuestra Suprema Corte genera alguna perplejidad y puede suscitar en el
futuro algunos problemas de los que cabe
Semanario Judicial de la. Federación y su Gaceta, Tomo: Libro III, Diciembre de 2011,
Tomo 1, tesis P. LXVI/2011 (9a.), página 550.
183
dar cuenta. En primer término, parece que la Corte mexicana no tuvo en cuenta una
distinción elemental entre lo que se conoce como puntos “considerativos” y puntos
“resolutivos”.
Evidentemente, los puntos resolutivos de las sentencias de la CortelDH son obligatorios
solamente para las partos que participaron en el juicio, como sucede en todo juicio. Esto
significa que lo que la CortelDH ordena en sus sentencias que se haga (una indemnización,
garantías de no repetición, seguimiento de investigaciones, impartición de cursos,
construcción de un monumento en memoria de las víctimas, etcétera), corresponde
acatarlo de forma exclusiva al Estado parte que concurrió en el juicio. Es igualmente obvio,
en consecuencia, que si México no formó parte de un juicio, no tiene ningún deber ce
acatamiento de los puntos resolutivos.
Ahora bien, ¿podemos decir lo mismo de las consideraciones jurídicas que, en la parte
argumentativa de sus pronunciamientos, hace la CortelDH? ¿qué tipo de obligación genera
esa interpretación para los Estados parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos?
El problema que genera la tesis de la SCJN que ya fue transcrita es que al reconocerle
un criterio “orientador” a los criterios de la CortelDH permite que, al resolver un caso
concreto, cualquier autoridad judicial mexicana se “oriente” en un sentido distinto al que
sostiene la jurisprudencia interamericana. Cuando eso suceda, ¿qué va a pasar si ese
criterio de un juez mexicano es finalmente revisado por la CortelDH? Es muy probable que
la CortelDH ratifique su criterio y en consecuencia termine descalificando la interpretación
que difiera del mismo, con lo cual una mala interpretación de la autoridad jurisdiccional
mexicana podría dar como resultado que se condene al Estado mexicano por violar la
Convención Americana.
Además, no se estaría acatando la obligación de cumplir con lo dispuesto en la
Convención, la cual adquiere sentido y significado en virtud de la interpretación privilegiada
(y terminal, en la medida en que no puede ser revisada) que haga la CortelDH.
Dicha interpretación, desde mi punto de vista, debe ser considerada como integralmente
obligatoria, tomando en cuenta las tareas que deben cumplir todos los Estados parte de la
Convención Americana. Y dicha obligatoriedad se proyecta no solamente al quehacer de
los jueces, sino al conjunto de autoridades del Estado mexicano, que están igualmente
vinculadas (obligadas, para decirlo en rigor) por los pronunciamientos de la CortelDH.
Así como existe la denominada “cosa juzgada” (que cobra exis-
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184
MIGUEL CARBONELL
entender también que hay una “cosa interpretada” (contenida en las consideraciones
jurídicas de las sentencias), la cual —en el caso de la Corte IDH— sí resulta obligatoria
para todos los Estados parte de la Convención Americana, con independencia de si han
sido o no parte en
juicio concreto. Por eso es que el articulo 69 de la Convención Americana de Derechos
Humanos ordena notificar las sentencias no solamente al Estado que fue parte en el litigio,
sino a todos los firmantes del propio Pacto, a fin de que conozcan los elementos que figui
an en los íazonamientos de los jueces interamericanos.-<lfí
En suma, me paiece que no es del todo correcto el criterio de la SCJN según el cual los
criterios interpretativos de la CortelDH tienen carácter orientador. Lo correcto es considerar
que los criterios interpretativos de la jurisdicción interamericana son del todo obligatorios y,
en consecuencia, deben ser observados y aplicados en los que casos en que corresponda.
En ese sentido se pronuncia el juez interamericano Eduardo Fe- rrer Mac-Gregor, quien
en su voto razonado de la sentencia Cabrera García y Montiel Flores contra México señala
que “...la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere ‘eficacia directa’ en todos los Estados
nacionales que han reconocido expresamente su jurisdicción, con independencia de que
derive de un asunto donde no han participado íormalmente como ‘parte material’. Lo
anterior, debido a los efectos de 1a norma convencional interpretada, que produce electos
expansivos de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia subjetiva para la tutela del
derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia” (párrafo 79).
El mismo Ferrer Mac-Gregor apunta que “pretender reducir la obligatoriedad de la
jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado haya sido ‘parte material’...
equivaldría a anular la esencia misma de la propia CADH, cuyos compromisos asumieron
los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o haberse adherido a ella, y cuyo
incumplimiento produce responsabilidad internacional... La interpretación emprendida por el
tribunal interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia aue
poseen éstas"1
En el mismo sentido se expresa el exmagistrado y expresidente de la GortelDH, Sergio
García Ramírez, quien señala que “no es
- Ver en el mismo sentido el razonamiento de NOGUEIRA AI.GAIA, Humberto. “Los
desafíos del control de convencionalidad del corpas inris interamericano para los tribunales
nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales” en FERRER MAG-GREGOR,
Eduardo (coord.) El control difuso de convencionalidad, cit., p. 35 1. ’
- Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad”
(U
cü., p. 394. ’
/
posible sostener que las interpretaciones establecidas por la Cor- telDH constituyan un
punto de vista atendible o desatendible, y no un acto de necesaria observancia... implican,
como prefiero decir, una interpretación vinculante de textos normativos asimismo
vinculantes para los Estados, que deben ser atendidos y aplicados interiormente en los
términos de la interpretación formal y final dispuesta por la Convención y ejercida por la
Corte”.-10
Ya hemos mencionado que la CortelDH ha establecido el control de convencionalidad
obligatorio y de oficio en varias sentencias contra el Estado mexicano. Conviene en este
momento retomar una de ellas, ya que nos puede ofrecer una respuesta clara para
entender mejor el punto que estamos abordando. En concreto, hay que recordar que en el
párrafo 225 de la sentencia Cabrera y Montiel contra México la CortelDH apuntó lo
siguiente:
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las
autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus
jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de
convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados con la
administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
Una discusión complementaria, que la SCJN no abordó en el expediente varios
912/2010 pero que vale la pena anotar, tiene que ver con la obligatoriedad de criterios
interpretativos contenidos no solamente en las sentencias de la CortelDH, sino también en
los pronunciamientos de la propia Corte contenidos en sus opiniones consultivas o bien en
el dictado de medidas provisionales.
La mayor parte de los autores que analizan este aspecto señalan que tales
pronunciamientos son igualmente obligatorios, criterio con
'H) GARCÍA RAMÍREZ, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit., p. 658. En el
mismo sentido, NOGOEIRA ALCALÁ, Humberto, “Los desafíos del control de convencionalidad
del Corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los
tribunales constitucionales" en FERRKR MAG-GREGOR, Eduardo (coord.), El control difuso de
convencionalidad, cit., p. 351.
188
MIGUEL CARBONELL
La tesis correspondiente que refleja el criterio que estamos comentando se va a
transcribir en el siguiente apartado.
4) La formación del nuevo modelo de control de regularidad, que deriva de lo que
llevamos dicho y en particular de la obligación difusa de ejercer control de
convencionalidad, genera una cierta complejidad que ha precisado el Tribunal Pleno de la
SCJN. La tesis correspondiente (que me permito transcribir en este momento, para pasar a
comentarla enseguida y que resulta aplicable a lo señalado en el apartado inmediato
anterior) es la siguiente:-* 1'1 ......
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO.
Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de
constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control
de convencionalidad ex ofjicin en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial.
En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la
Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias
constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del
resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que
son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada.
Ambas vertientes de control se ejercen ele manera independiente y la existencia de este
modelo general de control no requiere que todos los casos sean revi- sables e impugnables
en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que
sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de
inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que
determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el
orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del
país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas
correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona
conformes con la Constitución o con los tratados internacionales en materia de derechos
humanos, por lo que se concluye que el órgano jurisdiccional mencionado está obligado a
efectuar el control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad. PRIMER TRIBUNAL
COLEGIADO DEL TRIGÉSIMO CIRCUITO. Amparo directo 158/2012. Juana Quiroz
Hernández. 15 de marzo de 2012. Unanimidad devotos. Ponente: Miguel Ángel Alvarado
Servín. Secretarios: Jorge Luis Ramos Delgado y Dulce María Guadalupe Hurtado
Figueroa. Semanario Judicial de 1a. Federación y su Gaceta, Agosto de 2012, Tomo 2,
Tesis: XXX. lo. 1 A (10a.), pág. 2016.
211 Semanario Judicial de la. Federación y su Gaceta, tomo: Libro III, Diciembre de 2011,
Tomo
1, tesis P. LXX/2011 (9a.), página 557. Ver el análisis de esta tesis y sus consecuencias
que hace Cossío, José Ramón, “Primeras implicaciones del Caso Radilla”, Cuestiones
Constitucionales, número 26, México, junio-diciembre de 2012, pp. 32 y siguientes. Del
mismo autor, El caso Radilla, México, Porrúa, 2013.
189
para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su
incompatibilidad. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votardp en
contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y
Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna
Ramos. Encargado del ei :grose: José Ramón Cos- sío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel
en curso, aprobó, con el número LXX/201 l(9a.), la tesis aislada que antecede. México,
Como puede verse, la Corte hace una diferencia importante respecto al alcance de la
facultad de los jueces locales y de los jueces federales, en relación al control de
convencionalidad. Mejor dicho, la diferencia radica específicamente en las vías procesales
a través de las cuales se ejerce el control y en los efectos que tendrán los
pronunciamientos respectivos, según que sean emitidos por los órganos jurisdiccionales
locales o federales.
Lo que la Corte señala' es que los jueces federales pueden (de conformidad con las
reglas procesales existentes en materia de amparo, de controversias constitucionales o de
acciones de inconstitucionalidad) llegar a realizar una declaración que tenga por efecto la
invalidación de una norma general. Esto implica que los jueces federales pueden terminar
“expulsando” a la norma del sistema jurídico, de forma que (como regla general y salvo
contadas excepciones) no pueda volver a aplicarse en ningún caso.
Ahora bien, la facultad de los jueces locales abarca solamente (aunque no es poco,
desde luego) la posibilidad de decretar la inaplicación de las normas generales, lo que
tendría como efecto que tales normas no se apliquen a un caso concreto bajo conocimiento
de las autoridades judiciales locales, sin que ello afecte a su vigencia ni limite la posibilidad
del resto de autoridades para seguirlas aplicando a casos que se presenten más adelante.-
1*
Como complemento de lo que se acaba de citar, vale la pena tomar en cuenta también
la siguiente tesis jurisprudencial emitida por la Primera Sala de la SCJN (se cita la parte
conducente solamente):
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011). ...en el sistema jurídico mexicano actual,
los jueces nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir
pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la
Constitución Federal y por los traLados internacionales, con la limitante de que los jueces
nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas
de control previstas en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de
inconstitucionalidad de normas generales, pues
190
MIGUEL CARBONELL
De acuerdo con lo anterior, los jueces federales pueden llegar a afectar la “vigencia” de
una norma general; los jueces locales solamente se refieren a la “aplicabilidad” de las
normas. El alcance en el primer caso es mayor, pero la facultad de las autoridades locales
no es poca cosa.
La tesis transcrita plantea una siguiente cuestión, vinculada con las obligaciones de las
autoridades no judiciales. A ella nos referiremos en la siguiente sección.
Antes de pasar al siguiente tema, quizá también sea relevante citar el siguiente criterio
jurisprudencial, en el que se distingue entre control de constitucionalidad y control de
convencionalidad:216
CONTROL CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIO- NALIDAD DIFUSO. SUS
CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO lo. DE
LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011. La defensa de los derechos previstos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma a su artículo
lo., publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, y aquellos
descritos en los convenios internacionales, se concreta mediante los instrumentos legales
al tenor de los cuales se limite el poder de las autoridades; así, el control constitucional
hace específica la necesidad de privilegiar y hacer eficaz el respeto a las prerrogativas
señaladas por ei Constituyente, y los medios para lograr su prevalencia en el Estado
Mexicano son el juicio de amparo, la controversia constitucional, la acción de
inconsdtucionalidad, el juicio de revisión constitucional electoral y el juicio para la
protección de los derechos político electorales, pues a través de éstos se estudia y
determina si la normativa en conflicto se contrapone o no con un precepto constitucional,
de lo cual deriva la conclusión de resolver sobre su constitucionalidad; por su parte, el
control de convencionalidad, en su modalidad de difuso, si bien es cierto que se ejerce por
todas las autoridades públicas, tratándose de violación a los derechos humanos
consagrados en la Constitución Federal y en los convenios internacionales suscritos por el
Estado Mexicano, también lo es que se circunscribe al deber de analizar la compatibilidad
entre las disposiciones y actos internos
únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando como
jueces constitucionales, podrán declarar la inconsdtucionalidad de una norma por no ser
conforme con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás
autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si
consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales
en materia de derechos humanos. 10a. Época; la. Sala; SJ.F.ysu Gaceta-, Libro XV,
Diciembre de 2012, Tomo 1; Pág. 420.
“I0 Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, p. 4319.
191
que deben aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que establece la Carta
Magna y los tratados internacionales, asi como orientados por la jurisprudencia que sobre
el tema sustente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido a la fuerza vincula
oria de la normativa convencional, lo cual genera la consecuencia de permitir o no la
aplicabilidad de alguna disposición a un caso en concreto Por tanto, en el primer supuesto
se determina sobre la constitucionalidad de la norma reclamada, mientras que en el
segundo, sólo se atiende a su aplicación.
\
5) La tesis LXIX/2011, derivada del mismo expediente varios 912/2010 que estamos
comentando, establece los pasos que deben seguirse por parte de los jueces a fin de llevar
a cabo el control de constitucionalidad y de legalidad. Se trata de lo que algunos autores
han llamado los “grados de intensidad” en el ejercicio del control.- Los pasos que señala la
tesis de la SCJN son los siguientes:
a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país —al
igual que todas las autoridades del Estado mexicano—-, deben interpretar el orden
jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en
los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte. En este caso
se deberá observar el principio pro persona para dar la interpretación que mejor proteja
el derecho humano en cuestión.
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias
interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de
constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales
firmados y ratificados
por México. , .
c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no
son posibles.
La tesis correspondiente es la siguiente:
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALI- DAD Y
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La
posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la
eliminación o
-17 Fi'RRER MAC-GRKGOR, donalidad", cit., p. 386.
Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de conven-
192
MIGUEL CARBONELL
el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, * sino que,
precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación.
En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio
en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación
conforme en sentido amplio, lo que. significa que los jueces del país —al igual que todas
las demás autoridades del Estado Mexicano—, deben interpretar el orden jurídico a la luz y
conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución ^ en los tratados
internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a
las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto,
lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces
deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que
hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o
vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las
alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los
principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces
al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el
Estado Mexicano es parte.
PLENO. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra:
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis
María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos.
Encargado del engrosé: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y
Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso,
aprobó, con el número LXIX/201 l(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito
Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
Si recurrimos a la idea de los grados de intensidad del control, a la que ha aludido el
juez Ferrer Mac-Gregor, podemos diseñar un esquema también de tres niveles pero
parcialmente distintos al que perfila la SCJN en su tesis jurisprudencial. En efecto,
podemos hablar de los siguientes tres tipos de intensidad en el control de
convencionalidad:
— Grado bajo: en este caso el aplicador de una norma nacional hace una interpretación de
la misma que sea “conforme” con las normas internacionales;
193
___ Grado medio: si el intérprete considera que no hay forma de
encontrar una interpretación que haga compatible la norma internacional con la norma
interna, puede dejar de aplicar la norma nacional. Como ya vimos, la Suprema Corte estima
que esto puede ser llevado a cabo por cualquier juez, cuando esté conociendo de cualquier
tipo de proceso judicial.
— Grado alto: cuando el intérprete tiene la facultad de expulsar con efectos generales
(erga ornnes) a la norma interna que estime inconvencional. Esto, según nuestra SCJN,
está reservado a los jueces federales cuando conozcan—de acuerdo a su competencia-
de juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.
El parámetro a partir del cual deben realizarse las operaciones interpretativas que se
acaban de señalar ha sido precisado por la SCJN en la siguiente tesis:-18
PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS. El me
canismo para el control de convencionalidad ex oficio en materia de derechos humanos a
cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido
constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer
todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos
humanos contenidos en la Constitución federal (con fundamento en los artículos lo. y 133),
así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los
derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado
Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d)
los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el
Estado Mexicano no haya sido parte.
Respecto a algunos de los asuntos que se acaban de apuntar, vale la pena tomar en
consideración las siguientes tesis jurisprudenciales:
CONTROL DIFUSO. RASGOS DISTINTIVOS DE SU EJERCICIO. El “sistema difuso”, es
aquel en el cual el examen de compatibilidad de los actos frente a la Constitución,
corresponde a todos los órganos judiciales y lo ejercitan, incidentalmente, en ocasión de la
-1 s Décima Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 1, p. 55 1, aislada, Constitucional. Número de tesis: P
LXVIII/2011 (9a.).
194
MIGUEL CARBONELL
decisión de las causas de su competencia. La lógica de dicho sistema reside en que, a
cada caso, debe recaer una resolución, conocida como “norma individualizada”, la cual se
infiere o deduce a partir de la norma general, empero, adecuándola o relacionándola con
los hechos o circunstancias del caso concreto, siendo que la decisión se compone de un
silogismo judicial que se integra por una premisa fáctica determinada por hechos o
circunstancias, conforme las cuales deberá construirse una premisa normativa que otorgue
la mejor solución al conflicto; esto es, cuando se ejerce el control difuso se actúa en el
problema contingente y propio que impone una comprobación constitucional en el caso
debatido y, de ahí, el efecto de la cosa juzgada —Ínter partes—; de manera que en este
sistema, el juzgador tiene el deber de realizar una interpretación para llegar a un juicio
respecto a la constitucionalidad de la decisión que pronuncia en casos concretos. Por
tanto, en el supuesto de estimar que la aplicación de cierta disposición, bajo determinadas
circunstancias, resulta\in- constitucional, sólo puede en casos extremos desaplicar tal
disposición en el evento concreto, resolviendo como si ésta no existiera; así, la duda sobre
su constitucionalidad siempre debe plantearse en razón de su aplicación en circunstancias
particulares, aspecto que marca la diferencia respecto al control concentrado, puesto que,
en éste último, se cuestiona la inconstitucionalidad de una ley en abstracto; esto es, la
norma general de que se viene hablando, pero sin contemplar los hechos concretos del
caso ni la regla que rige a casos específicos, sino la ley per se, con generalidad en el
pronunciamiento. Finalmente, cabe considerar que el control difuso, entendido como uno
de los medios para consolidar la supremacía constitucional, tiende a buscar y conciliar el
sentido o interpretación de la o las normas que conforman la premisa normativa, a fin de
conseguir la: a) interpretación conforme en sentido amplio, de acuerdo al bloque de
constitucionalidad; b) interpretación conforme en sentido estricto, si hay varios sentidos,
eligiendo el más acorde al bloque de constitucionalidad, esto es, el previsto o pretendido
por la Constitución, y sólo cuando esto resulte imposible se deberá; c) inaplicar, en el caso
concreto, la disposición que oriente el sentido de la premisa normativa, cuando sea
indefectible un determinado sentido, en oposición al pretendido constitucionalmente,
siempre en el contexto de los efectos Ínter partes que apareja este sistema. CUARTO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Revisión Fiscal 623/2012.-Administrador Local Jurídico del Norte del Distrito Federal.- 27
febrero de 2013.- Unanimidad de votos.- Ponente: Jean Claude Tron Petit.- Secretaria:
Mayra Susana Martínez López.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. CÓMO DEBEN EJERCERLO LOS ÓRGANOS
JURISDICCIONALES NACIONALES. El
artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi
195
canos a partir de su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación e\ 10 de junio
de 2011, tuvo importantes modificaciones que impactan directamente en la administración
de justicia, poique evidencian el reconocimiento de la progresividad de los derechos
humanos, mediante la expresión clara del principio pío peisona como rector de la
interpretación y aplicación de las noi mas jurídicas, privilegiando aquellas que brinden
mayor protección a las personas. De esta manera, todos los órganos jurisdiccionales
nacionales deberán, en principio, ejercer el control de convencionalidad de las normas,
atendiendo no sólo a los derechos humanos que consagra nuestra Carta Magna, sino
también a los contenidos en los tratados internacionales que la Nación tenga suscritos en
materia de derechos humanos. Así, actualmente existen dos vertientes dentro del modelo
de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son acordes con un
modelo de control de convencionalidad en los términos apuntados: Primero, el control
concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación mediante las acciones de
inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el amparo directo e indirecto y,
segundo, el control por parte del resto de los Jueces del país en forma incidental durante
los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un
expediente por cuerda separada. En estas condiciones, el parámetro de análisis de ^ste
tipo de control que deberán ejercer todos los Jueces del país, se integra de la manera
siguiente: 1) Todos los derechos humanos que contemple la Constitución Federal (con
fundamento en sus artículos lo. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder
Judicial de la Federación; 2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; 3) Criterios vinculantes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sustentados en las sentencias en las que el
Estado Mexicano sea parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la
citada Corte, cuando el Estado Mexicano no sea parte. De este modo, este tipo de
interpretación por parte de los Jueces presupone realizar tres pasos: a) Interpretación
conforme en sentido amplio. Significa que los Jueces del país, al igual que todas las demás
autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a
los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en
los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto. Se traduce en que
cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los Jueces deben, partiendo de la
presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a
los derechos humanos establecidos en la Ley Suprema y en los tratados internacionales en
los que México sea parte, para evitar incidir o vulnerar
196
MIGUEL CARBONELL
vi:'i
,! 4j
el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la norma que menos

beneficie cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no rompe con la
lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de
los Jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los
derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados intérnacionales de los
cuales el Estado Mexicano es parte. Décima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito,
Semanario Judicial de la. Federación y su Gaceta, Libro IV Enero de 2012, Tomo 5, p.
4320.
4. El reto de la cultura jurídica y el uso del derecho comparado.
Como puede ver el lector, el control de convencionalidad nos ofrece un desafío de
grandes dimensiones. Si somos capaces de enfrentar con entereza y sapiencia dicho reto,
México estará dando un paso enorme en la dirección correcta, pues tendrá un Estado
constitucional de derecho más robusto y unos aplicadores de normas dotados de una
capacidad ampliada para proteger cabalmente los derechos humanos.
El control de convencionalidad nos convoca a traer a México lo que en otras latitudes se
han llamado “diálogos jurisprudenciales”, en los que los jueces van dando pasos desde sus
distintas jurisdicciones para lograr avances en la protección de derechos. Finalmente, no
olvidemos que el derecho constitucional de nuestros días plantea problemas muy
semejantes a todas las jurisdicciones, de modo que siempre existen buenas oportunidades
de aprendizaje cuando se comienza a dialogar con experiencias foráneas.
Se habla ya incluso de amplios procesos de “migración jurisprudencial”, en referencia a
la circulación de las ideas sobre la protección de los derechos fundamentales y la defensa
de la Constitución. Se trata de un fenómeno más o menos reciente, potenciado en los
últimos años por el acceso masivo a internet y por el desarrollo de poderosos bancos de
datos que permiten tener acceso completo a las sentencias de los tribunales
constitucionales de muchos países.-19
Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas jurisdicciones nacionales
son, como ya se apuntaba, en alguna medida parecidos: libertad de expresión, derecho de
asociación, cuestiones electorales, derecho a la posesión de armas, interrupción voluntaria
del embarazo, etcétera. Los criterios jurisprudenciales sobre estos temas se encuentran en
muchos países y también de manera destacada en la jurisprudencia internacional. En
ocasiones las soluciones son
~lu Sobre la relación entre el internet y el mundo jurídico, CARKONELI., Miguel y RIVERA,
Aliñe, Internet para abogados y estudiantes de derecho, 4a. ed., México, Porrúa, 2009.
197
parecidas, pese a que los jueces no conocían la jurisprudencia de sus colegas extranjeros.
En otros casos los criterios judiciales se apartan de lo que podría considerarse como una
línea jurisprudencial más o menos consolidada y terminan por dictar sentencias
incomprensibles por su falta de fundamento y por su precariedad argumentativa.
' Lo cierto es que hay una “circulación mundial” de problemas constitucionales y una
circulación igualmente planetaria de las correspondientes soluciones. Por eso es que se
habla de una propensión ultra-nacional, sino universal, de las funciones nacionales de la
justicia constitucional”.--0 Dicha propensión estaría anudada a la existencia de una
comunidad de jueces constitucionales que con frecuencia celebran reuniones, seminarios y
congresos en los que dialogan e intercambian experiencias, creando así una suerte de
“sociedad abierta de la justicia constitucional”, la cual puede ampliarse para hablar incluso
de una sociedad abierta de la justicia convencional.
Es en este marco en el que algunos autores se preguntan si las cortes constitucionales
pueden y/o deben citar los criterios de otras jurisdicciones nacionales. La Constitución de
Sudáfrica de 1996 —una de las más progresistas del mundo, tanto en su texto como en la
aplicación del mismo— lo acepta expresamente en su artículo 39, que permite a los
tribunales “tomar en consideración el derecho extranjero”. Se trata de una idea inspirada en
una especie de cosmopolitismo jurídico de gran alcance;--1 esta orientación encuentra un
cierto eco en el voto disidente del justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos
Stephen Breyer en la sentencia Knight vers'us Florida de 1999, en el que se hace
referencia a distintos precedentes extranjeros e incluso se cita, con aprobación, un criterio
de la Corte Suprema de Zimbadwe. No es de sorprender la inmediata reacción en contrario
de los integrantes de la “falange conservadora” de la propia Corte (según la acertada
calificación de Ronald Dworkin),--- Cla- rence Thomas y Antonin Scalia, quienes
censuraron de inmediato la cita realizada por su colega, afirmando que la falta de
fundamento del criterio de Breyer se encontraba reflejada en la cita de un derecho
inaplicable por las cortes norteamericanas. 220
220 ZAGREBKLSKY, Gustavo, “Jueces constitucionales” en CARBONELL, Miguel (editor),
Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 92.

Sobre el tema pueden verse las importantes aportaciones de FERRAJOLI, Luigi en varios
de sus trabajos; por ejemplos en algunos de los ensayos contenidos en Democracia y
garantismo, edición de Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 303 y ss.
DWORKIN, Ronald, The Suprerne Courtphalanx, The New York Review Books, Nueva
York,
2008.
200
MIGUEL CARBONELL
actitud humilde, receptiva y atenta a los caminos, buenos o malos, que se han abierto en
otras latitudes.
Zagrebelsky sigue afirmando que: “Es como recurrir, para resolver un problema difícil, a
‘un amigo con gran experiencia’, que nos hace pensar mejor, desvela energías potenciales
latentes, extiende la perspectiva y enriquece las argumentaciones, poniendo bajo la luz
puntos de vista quizá de otro modo ignorados”.^1
No faltará quien piense que al tomar en cuenta las experiencias de otros países se pone
en riesgo la identidad propia del ordenamiento constitucional mexicano (o de cualquier otro
país). Ha-sido una actitud que han defendido con vehemencia y durante décadas muy
connotados juristas, que le temían a la “contaminación” jurídica que pudiera llegar a
nuestro derecho proveniente de otros países.
Dejando por ahora a un lado la gran ignorancia que tal actitud encerraba, lo cierto es
que nada de eso puede suceder ni ha sucedido nunca, ni en México ni en el extranjero. Es
cierto que se han copiado instituciones tomadas del derecho comparado, pero su recepción
se ha acomodado a las necesidades nacionales y varias de ellas se encuentran entre los
más grandes aciertos de nuestro sistema jurídico.
¿Acaso no importamos en su momento el esquema del federalismo? ¿acaso podemos
considerarnos los inventores de principios tan básicos como la división de poderes? ¿quién
pensaría que figuras como las comisiones de derechos humanos o los consejos la
judicatura son negativos porque no fueron inventados por nuestros próce- res jurídicos?
Esos ejemplos, y muchos otros que se podrían citar, avalan la oportunidad, la pertinencia y
el efecto benéfico que arroja el conocimiento y la utilización del derecho comparado.
En el caso concreto de la revisión de jurisprudencia comparada no hay nada que temer
y sí, por el contrario, mucho que ganar, toda vez que La ciiculación de las jurisprudencias
no compromete por tanto la identidad de la propia. La comunicación de experiencias está
siempre filtrada porque presupone stanclars mínimos de homogeneidad o juicios de
congruencia sobre los textos y los contextos jurisprudenciales. Estos juicios son de las
cortes nacionales. No determinan ninguna disminución de su función soberana”.-;i-
Lo que resulta perjudicial y es indefendible tanto desde un punto de vista teórico como
desde el mirador de la práctica es el intentar peímanecei enceriados en las propias
“tradiciones”, cualquiera que estas sean. Perdemos todos (jueces, litigantes, académicos,
ciudada-
ZAGREBKLSKY, “Jueces constitucionales”, cit., p. 95. Idem.
201
nos) cuando tenemos tribunales constitucionales incapaces de mantener un diálogo con la
jurisprudencia de otras latitudes: “La incomunicabilidad... equivale a la rotura del círculo
ideal de intérpretes constitucionales... Las cortes de justicia tienen, por así decirlo, raíces
que se asientan en condiciones político-constitucionales nacionales, pero tienen la cabeza
dirigida a principios de alcance universal. Cerrarse a sí mismas significa solamente una
cosa: predisponerse a políticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales
solamente a los exclusivos intereses nacionales”.233
Lo anterior viene al caso porque la tarea más importante que debemos realizar en
México en materia de control de convencionalidad se refiere a cambiar la mentalidad de
nuestros operadores jurídicos, de modo que estén “mentalmente” abiertos a lo que va
señalando la jurisprudencia de la CortelDH. Por eso es importante que las futuras
generaciones de abogados se manejen con soltura en el derecho comparado y lo vean
como un insumo relevante para complementar su formación.
Las fronteras entre derecho nacional y derecho internacional son hoy más borrosas que
nunca y por eso es que los abogados deben estar listos para utilizar en sus razonamientos
tantos normas internas como normas internacionales. No hay duda, a la luz de lo que ya
llevamos expuesto, que el control de convencionalidad es obligatorio y que por tanto los
operadores jurídicos deben conocer a fondo y con detalle la jurisprudencia de la CortelDH,
pero dicha obligatoriedad no se verá reflejada en la práctica si no conseguimos desarrollar
una mentalidad más afín a los pronunciamientos de la jurisdicción interamericana. Ese es el
reto mayor, como ya se apuntaba. Y en este punto tendrán un papel fundamental por
desarrollar las escuelas y facultades de derecho, pues será en ellas en donde se formen
las nuevas generaciones de abogados, para las cuales temas como el del control de
convencionalidad serán vistos como algo normal y cotidiano, al revés de lo que sucede en
la actualidad con algunos jueces y abogados.
/
i
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Para abundar en la bibliografía sobre los temas tratados en este texto, remito a las
referencias que figuran al final de CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en
México, 5a. ed., México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2012. Otras obras sobre el tema pueden
verse en el apéndice bibliográfico que figura en FERRER MAC-GRECOR y CARBONELL, Miguel,
Compendio de derechos humanos, 3a. ed., Porrúa, UNAM, 2012.
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Pnrvi'n C MII IT 9001

El ABC de Los Derechos Humanos y Del Control de Convencionalidad - Miguel Carbonell

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PRESENTACIÓN. ; : . r v. . . . . r . ... . ... ; . . . . . . ... . • . .......... . -^ xv

caracterizarse como “democracias constitucionales”.1 Es decir, se trata de una forma de

mexicana” en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords), La reforma constitucional en

Ber- nard, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Madrid, Tecnos,

Madrid, TW'IM’PI 900Q

constitucionalismo de los Estados Unidos. Remito al lector a las excelentes obras de

mlsTtalíadr ' IObmaIeS ha" ¡d° t0mando “racterísticas cÍXez

PISARELLO, Gerardo, \dvienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a

exigibles, op. cit., p. 95.

Ibidem, op. cit., p. 110.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 19

Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, T 5, p. 4580, aislada, Constitucional,

A perspective on its development, op. cit., p. 119.

Para etecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo do los recursos

Uve on oneconomic, social and cultural rights. A

exigibles, op. cit., pp. 91 y 92.

, . ,FIDE’ Absjorn, Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del

derechos humanos" en CARBONEO., Miguel y SALAZAR, Pedro (coord.), La reforma

reparaciones y costas, párrafos 147-151.

1, Tesis, la. CXCV/2012 (10a.), pag. 502.

Madrid, Trotta, 2002, pp. 209 y ss.

•,'1 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.

del 18 de junio de 1981.

(derecho de sindicalización), 111 (discriminación en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138

“La aplicación judicial de los tratados internacionales de derechos humanos” en MÉNDEZ

Estudios sobre el Estado y la sociedad, núm. 3, Barcelona, Paidós, 1997, p. 127.

Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza, 1998, pp. 21 y 22.

minorías" en DE LUCAS, J. (dir.), Derechos de las minorías en una sociedad, multicultural,

Appartenenza, identitá, diritti, 2a. ed., Roina-Bari, Laterza, 1999, p. 42.

Paidós, 2000, p. 96.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

que se ha escrito, recomiendo la obra de Jorge CARPIZO, La Constitución mexicana de

Es en ese contexto en el que da inicio el movimiento revolucionario, que a la postre

derechos fundamentales puede verse en FIX-ZAMUDIO, Héctor, “200 años de evolución

periodísticos. El texto clásico sigue siendo el del destacado constitucionalista Jorge

tes: a) la ampliación del catálogo de derechos fundamentales; b) la inclusión de los

2001, pp. Sü y ss.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

Capítulo Primero de la Constitución mexicana, que a partir de esa fecha pasa a

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE... 87

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

importante respecto al modelo de control stitucional estadounidense, que reconoce una

Miguel CARBONEL.L (editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid,

ADVOCADO 9011 ■ Alfonso GARCÍA FIGUEROA, Cnaturas de la moralidad. Una aproximación

Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 67 y 68.

encuentra en AMARON, Barak, Thejudge in a democracy, Princeton, Princeton University

’ aftaÜeda Gjtmfn vs- México- Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

RECOR y Fernando Su.VA GARCÍA, El caso Castañeda ante la Corte Interamericana de

conforme (con la Constitución)” en W. AA., Diccionario de derecho constitucional, 3a. ecl.,

1, Tesis: la. CCLXXVI/2012 (10a.), p. 530.

on toda probahdad, no existe en ningún otro país del mundo). ’

habido°n/ K°- meJorar ei régimen constitucional de los mismos ha

UNAM- CIDE, 2010.

régimen constitucional de la transparencia, México, IIJ-UNAM, 200.8.

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE...

proceso penal señalados en el encabezado del artículo 20 de la Constitución.

sistema de justicia penal en América Latina”, cit., p. 93.

Trotta, 2009, p. 567. ' .... •

reforma penal conxtiturianal (2007-2008). México. Porrúa. 2008.

mano”, los cuales puedan no estaTem^^ 05 mherente! aI hu-

Diciembre de 2009, p. 8, aislada, Constitucional. P. LXV/2009.

Federación y su Gaceta, Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3, p, 1529, jurisprudencia, Civil.

; AVI:' ' ■!> í