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GABRIELA LANATA FUENZALIDA

CONTRATO INDIVIDUAL
DE TRABAJO
COLECCIÓN DE MANUALES

TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA

LegalPublishing
4'
T0 3S,

C 4
GABRIELA LANATA KUENZALIDA

CONTRATO
INDIVIDUAL DE
TRABAJO

TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA

18308
BIBLIOTECA

<||P Legal Publishing


CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
© Gabriela Lanata Fuenzalida
2009 Legal Publishing Chile Mira/lores 383. piso 1 1 Santiago, Chile Teléfono:

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Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción


1' edición noviembre 2006 LexisNexis
2' edición julio 2007 LexisNexis
3a edición marzo 2009 LegalPublishing
Tiraje: 300 ejemplares
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Índice General

Página
Capítulo I
Doctrina básica general

1, Concepto i

2. Trabajo y derecho del trabajo 3

3. Definición 4

4. Naturaleza jurídica 6
5. Estructura del derecho del trabajo 9

6. Características del derecho del trabajo 10

7. Sujetos del derecho del trabajo 16


7. 1 .
Sujetos individuales 16
7.2. Sujetos colectivos 18

8, Breve enunciado de la evolución legislativa la


boral en Chile 25

9. Fuentes del derecho del trabajo 27

1) Fuentes materiales 28

2) Fuentes formales o instrumentales 28


Fuentes internas de origen estatal 29
I. Constitución política 29
2. La ley 36
II

Página

3. Decretos con fuerza de ley 36


4. Decretos y 37
reglamentos
5. Jurisprudencia 37
Fuentes internas de origen privado..... 38
1. El reglamento interno de la empresa 38
2. Convenciones colectivas 44

3. Fallos arbitrales 44

4. Costumbre ,,
44
Fuentes internacionales 45

10. Principios del derecho del trabajo 46


1. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos ..*. 48
2. Principio protector 47
3. Principio de la continuidad 49
4. Principio de la primacía de la realidad 50
5. Principio de la buena fe 51

11. Principales tendencias contemporáneas del dere


cho del trabajo 51
1) La flexibilidad laboral 5 1

2) Los derechos ciudadanos de trabajador en el con

trato de trabajo 52

Capítulo II
La codificación del Derecho del Trabajo en Chile

I .
Antecedentes históricos 79
2 derecho del trabajo en el Código del Trabajo chi

leno 84
3. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo 85
Índice III

Página

Capítulo III
El contrato individual de trabajo y sus características

1. Características del contrato de trabajo 91


14. Bilateral 91
] .2. Oneroso 92
1 .3. Conmutativo 92
1 .4, Principal 92
1.5. Nominativo 92
1 .6. Dirigido 93
1 .7. Tracto sucesivo 93
1.8. Consensual 93
2. Clasificación del contrato de trabajo 93
2.1. Contrato individual 93
2.2. Contrato colectivo 93
2.3. Contrato de duración indefinida 94
2.4. Contrato a plazo fijo 94
2.5. Contrato por obra o servicio 95

3. Elementos del contrato de trabajo 95


Primer elemento: la intervención de determinados su-

jelos 95
a) Empleador 95
b) Trabajador 95
Algunos puntos inherentes a la intervención del em
pleador 95
1) Representación del empleador 95
2) Principio de la continuidad de la empresa.. 97

Segundo elemento: Prestaciones u obligaciones de con


tenido patrimonial 99
a) Prestaciones del trabajador 99

b) Prestaciones del empleador 99


La subordinación y dependencia en el contrato de tra

bajo . 99
IV Índice

Página

Tercer elemento: Continuidad y permanencia de la pres


tación de los servicios 104

4. Contrato de trabajo y relación de trabajo 104


4. 1 .
Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del
contrato de trabajo 104
4.2. Teorías contractualistas y relacionistas 106
4.3. Situación de la legislación actual 107
4.4. Situaciones que no importan contrato de trabajo 108

5. Celebración del contrato de trabajo 108

6. Capacidad para contratar 109


6. 1 .
Reglas especiales relativas al trabajo de menores .... 110
7. Estipulaciones que debe tener el contrato de tra
bajo 1 12
7.1. Estipulaciones señaladas en la ley 1 12

8. Modificaciones al contrato de trabajo 1 19


8. 1 Por acuerdo de las partes
. 1 19
8.2. Por instrumentos de derecho colectivo 119
8.3. En virtud de disposición legal 1 19
8.4. Por ejercicio del ius variandi 121

Capítulo IV
Desarrollo del contrato de trabajo

Primer aspecto: ia jornada de trabajo

1. Concepto 125
2. Clasificación déla jornada de trabajo 127
Primera clasificación: según la forma de cumplirla 127
1) Jornada activa 127
2) Jornada
pasiva 127
Segunda clasificación: según sus características y su

fuente 128
Índice V

Página

1 ) Jornada de trabajo legal 128


2) Jornada de trabajo convencional 131
3) Jornada de trabajo extraordinaria 131
3. Personas excluidas de la limitación de jornada 134
3.1. Personas a quienes se aplica.... 134
3.2, Consecuencias de esta exclusión 135

4. Jornada excedida por circunstancias especiales 136

5. Jornada parcial 137


5.1. Concepto 137
5.2. Horas extraordinarias 138
5.3. Distribución de la jornada 138
5.4. Gratificaciones 139
5.5. Indemnización por años de servicios 139

6. Distribución de la jornada de trabajo 139


6.1. Limitaciones a la distribución de jornada 140

7. Control de asistencia 140

8. Los descansos 142


8.1. La interrupción diaria o dentro de la jornada 142
8.2. La interrupción semanal o descanso dominical y
de días festivos 150
155
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas
8.3.1. Regulación legal del feriado 156
8.3.2. Principios que rigen el goce de feriado 160

A. Incompensabilidad del feriado 160


B. Continuidad del feriado 161
C. No acumulación del feriado 161

Segundo aspecto: remuneraciones

1. Definición legal 166

2. Clasificación de las remuneraciones 167


VI

Página

3. Tipos de remuneraciones contempladas en el Códi


go del Trabajo 169
3.1. Sueldo 169
3.2. Sobresueldo 170
3.3. Comisión 170
3.4. Participación 173
3.5. Gratificaciones 174

4. Sumas que no constituyen remuneración 178

5. Beneficio de semana corrida 180

6. Pago de gastos de traslado del trabajador 185

7. Normas de protección a las remuneraciones 185


7.1. Garantías relativas al pago 186
7.2. Garantías frente al empresario 187
7.3. Garantías frente a los acreedores del
trabajador ...... 189
7.4. Garantías para la familia del trabajador 190
7,5. Garantías frente al acreedor del empleador 191
8. El ingreso mínimo mensual 191
8,1. Características 192
9. Obligación de llevar el libro auxiliar de remune

raciones 192

Capítulo V
La tercerización en el Código del Trabajo

1. Generalidades ,.
195
2. La personalidad jurídica y su abuso en la contra

tación laboral 196


3. La simulación en el Código del Trabajo 199
1) La simulación de contratación de trabajadores 200
2) Utilización de subterfugios 202
ÍNDICE

4. La idea de holding de empresas en el Derecho del

Trabajo, desarrollada por la jurisprudencia

5. La solidaridad como solución al problema de la

multiplicidad de personas jurídicas en una misma

empresa

5.1. Situaciones de responsabilidad solidaria recono


cidas en la legislación
a) Responsabilidad en materia de cotizaciones
previsionales, en el traspaso de ciertos luga
res de trabajo

b) Responsabilidad solidaria en la simulación de


contratación de trabajadores
c) Responsabilidad solidaria en el contrato de los
trabajadores portuarios eventuales
d) Responsabilidad solidaria de la empresa prin
cipal en el contrato de trabajo en régimen de
subcontratación

6. Formas de tercerización reconocidas en el Código


del Trabajo
a. Relación laboral típica
b. Relación laboral atípica
6.1. Efectos de la subcontratación de acuerdo a las
normas contenidas en los derogados artículos 64

y 64 bis
6.2. Formas de tercerización reconocidas después de
las modificaciones de laley N°20.123
Primera forma: del trabajo en régimen de subcon
tratación
I ) Definición
2) Responsabilidad de la empresa principal
2)1 . Alcance de esta responsabilidad solida
ria
VIII Índice

Página

2 ). 1 1 .

.Excepciones o limitaciones a la respon


sabilidad solidaria 235
a) Tiempo 235
b) Naturaleza de las obligaciones 236
i. Obligaciones de dar 236
ii Construcción de edificaciones 237
2) 2. Procedimiento 237
3) Derecho información de la empresa
a
principal
4) Derecho de retención 239
5) Derecho a pagar por subrogación 239
6) Obligación de información de la Dirección del
Trabajo 239
7) Efectos que se
siguen para el empleador al ha
ber hecho efectivo el derecho de información
y de retención 239
8) Régimen de subcontratación y obligación de pro
tección de la vida y salud del trabajador contem
plada en el artículo 1 84 del Código del Trabajo .... 240
8)1. Obligaciones que contrae la empresa
principal 241
A) Obligación especial de control de la
empresa principal 241
B ) Obligaciones adicionales de las em

presas contratistas y subcontratistas ... 241


8)2. Obligaciones de las empresas contratis
tas y subcontratistas 243
Tercera forma: de las empresas de servicios transi
torios, del contrato de puesta a disposición de tra
bajadores y del contrato de servicios transitorios .... 243
1) De las empresas de servicios transitorios 245
1)1. Exigencias que deben cumplir las em

presas de servicios transitorios 245


I )2. Sanciones 147
Índice jx

Página

2) Del contrato de puesta a disposición de traba


jadores 248
2)1. Formalidades del contrato de puesta a
disposición de trabajadores de servicios
transitorios a una usuaria 249
2)2. Circunstancias que permiten la celebra
ción del contrato de puesta a disposi
ción de trabajadores de servicios tran
sitorios a una usuaria 250
2)3. Circunstancias que no permiten la ce
lebración del contrato de puesta a dis
posición de trabajadores de servicios
transitorios a una usuaria 25 1
3) Del contrato de trabajo de servicios transito
rios 251
3)1. Definición 251
3)2. Formalidades y exigencias de la cele
bración del contrato de servicios tran
sitorios 252
3)3. Obligaciones y prohibiciones para la
empresa de servicios transitorios y la
usuaria 252
4) Algunos efectos especiales de la contratación
en régimen de trabajos transitorios 252
5) Sanciones generales 254

Capítulo VI
Cese de la relación laboral

I . La suspensión e interrupción del contrato de tra

bajo 257
1 .1. Causales de suspensión 258
1,1.1. Causales en nuestra legislación 258
X

Pági

1) Por acuerdo de las partes 258


2) Suspensión por circunstancias inheren
tes al trabajador 259
3) Suspensión por circunstancias inheren
tes al trabajador 260
4) Suspensión en el marco de un proceso
de negociación colectiva 260
1.2. Diferencia entre suspensión e interrupción del
contrato de trabajo 261
2. Terminación del contrato de trabajo 261
2.1. Causales , 263
1) Mutuo acuerdo de las partes 264
2) Causales objetivas de terminación 265
A. Vencimiento del plazo convenido en el
contrato 265
B. Conclusión del servicio que dio
trabajo o

origen al contrato (artículo 159 N° 5) 266


C. Caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159
N°6) 267
3) Causales subjetivas de terminación 267
A. Causales involuntarias 267
La muerte del trabajador 267
Situaciones especiales 268
a) Muerte del empleador 268
b) Invalidez del trabajador 268
B. Causales voluntarias 273
1 .

Alguna de las conduelas indebidas de


carácter grave, debidamente
compro
badas, que a continuación se señalan:
(artículo 160 N° 1) 273
a) Falta de probidad del trabajador
en el desempeño de sus funciones
Pági

b) Conductas de acoso sexual 274


c) Vías de hecho ejercidas por el tra
bajador en contra del empleador
o de cualquier
trabajador que se de
sempeñe en la misma empresa 275
d) Injurias proferidas por el traba
jador al empleador 275
e) Conducta inmoral del trabajador
que afecte a la empresa donde se

desempeña 276
Negociaciones que ejecute el trabaja
dor dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en
el respectivo contrato por el emplea
dor (artículo 160 N° 2) 276
No concurrencia del trabajador a sus
labores sin causa justificada durante
dos días seguidos, dos lunes en el mes

o un total de tres días durante igual


período de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo, de parte
del trabajadorque tuviere a su cargo una
actividad, faena o máquina cuyo aban
dono o paralización signifique una per
turbación grave en la marcha de la obra
(artículo 160 N°3) 277
Abandono del trabajo por parte del tra
bajador , 279
Actos, omisiones imprudencias te
o

merarias que afecten a la seguridad o


al funcionamiento del establecimiento,
a la seguridad o a la actividad de los
XH Índice

Página

trabajadores, o a la salud de éstos (ar


tículo 160 N° 5) 280
6. El perjuicio material causado intencio-
nalmente en las instalaciones, maqui
narias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías (artículo 160
N°6).... 281
7. Incumplimiento grave de las obliga
ciones que impone el contrato (artícu-
lol60N°7) 281
4) Despido causado 282
5) Desahucio 283
5. 1 .
Trabajadores respecto de quienes pro
cede 284
5.2. Requisitos o formalidades del desahucio .... 284
6) Renuncia del trabajador 286
2.2. Formalidades del término del contrato de trabajo .... 286
2.2.1, Requisito general para que el despido pro
duzca el efecto de poner término al contrato 286
2.2.2. Situación de las causales de caducidad y las
de los N°s. 5 y 6 del artículo 159 290
2.2.3. Situación de la causal del artículo 161 inci
so Io 291
2.2.4. Desahucio (artículo 161 inciso 2o) 291
2,2,5, Situación de la renuncia del trabajador, de
los y del mutuo acuerdo....
finiquitos 291
2.3. Indemnización por años de servicio 292
2.3.1. Monto de la indemnización .... 292
A) Indemnización legal 293
B) Indemnización sustitutiva 293
2.3.2. Concepto de remuneración para los efectos
de la indemnización 296
Índice XIII

Página

2.3.3. Situación especial de los trabajadores de


casa particular 297
2.3.4. Las indemnizaciones por término de con
trato en casos de conductas de acoso sexual 298
A. Posibilidad de exención de los recargos 298
B. Modificaciones introducidas al despido
indirecto
autodespido o 304
2.4. Recurso judicial del trabajador despedido. Artícu
lo 168 308
2.4. 1 . Situación especial del despido por la causal
de necesidades de la empresa, estableci
miento o servicio. Artículo 169 309
2.4.2. Situación especial del desahucio (artículol70) ... 313
2,5. Despido indirecto (artículo 171) 313
2.6. Fuero o inamovilidad laboral 314
2.6. 1 . Características generales del derecho a fuero ... 314
2.6.2. Procedimiento 314
2.6.3 Separación provisional 315
2.6.4. Casos de fuero 315
A. Fuero sindical 315
A. 1 .
Fuero de los candidatos a directo
res sindicales 315
A. 2. Fuero de los directores (artículo
243) 316
A. 3, Fuero del delegado sindical 317
A. 4. Fuero del delegado del personal
{artículo 320) 317
B. Fuero de los trabajadores involucrados
en un proceso de negociación colectiva
(artículos 309 y 310) 317
C Fuero de un miembro del Comité Pari
tario de Higiene y Seguridad (artículo
243 inciso 4o) 318
Xiv Índice

Página

D, Trabajadores en cumplimiento de labo


res militares 318
E. Fuero maternal 318
2.7. La nulidad del despido, contemplada en el artícu
lo 162 319
2.7.1. Antecedentes 319
2.7.2. Régimen introducido por la ley N° 19.631 .... 321
2.7.3. Problemas prácticos originados con la apli
cación de la institución de la nulidad de
despido 330

Capítulo VII
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD LABORAL

A, Prescripción 341
1. Regla general 341

2. Reglas especiales 343


3. Normas que regulan la prescripción 344
4. Suspensión 344
5. Interrupción... , 345
B. Caducidad 346
a) Artículo 201 346
b) Artículo 168 347

Capítulo VIII
El seguro de desempleo establecido en la ley N° 19.728

1. Objetivos generales 349


1.1. Mayor protección social 349
1 .2. Mantención de los niveles de ingresos durante el
período de cesantía 359
2. Personas protegidas 350
Índice XV

Página

2.1. Regla general 350


2.2. Exclusiones 350
2.3. Situaciones especiales 351
2.3 .! .
Trabajadores contratados a plazo o para una
obra, trabajo o servicio determinado (ar
tículos 3o y 21 y siguientes) 351
2.3.2. Trabajadores con contrato vigente a la fe
cha de entrada en vigencia de la ley 352

3. Afiliación al seguro 353


3,1. Afiliación automática 353
3.2. Opcional 354

4. Financiamiento del seguro 355


4.1. Cotizaciones 355
4. 1 1
. .
cargo del trabajador
Cotizaciones a 355
4. 1 .2. Cotizaciones de cargo del empleador 355
4.1.3. Concepto de remuneración imponible 355
4.1 .4. Situación de incapacidad laboral temporal .... 356
4. 1 .5. Situación de un trabajador con dos o más
empleadores 356
4. 1 .6. Normas a que se sujeta el pago de las coti
zaciones 356
4. 1 .7. Efectos y sanciones frente al incumplimien
to de las normas anteriores 357
4.1.8. Fiscalización 360

4.1.9. Prescripción 360


4.1.10. Aporte estatal 360
4.1,1 1. Destino de las cotizaciones 361

5. Administración del sistema de seguro de desem

pleo 361

5.1. Características generales 362


5.2. Funciones 363
5.3. Retribución 363
XVI Índice

Página

5.4. Del proceso de adjudicación 364


5.4.1. Normas generales 364
5.4.2. Quienes pueden participar 365
5.4.3. Del proceso de licitación 365
5.4.4. Constitución de la Sociedad Administradora .... 365
5.4.5. Traspaso de una Administradora a otra 366
6. Régimen de prestaciones 367
6.1. Prestaciones financiadas con cargo a la Cuenta In
dividual por Cesantía.... 367
6.1.1, Requisitos 367
6.1.2. Mecanismo de pago 367
6.1.3. Interrupción del beneficio 370
6.1.4. Situaciones especiales 370
6.2 Prestaciones con cargo al Fondo Solidario 372
6.2.1. Requisitos 372
6.2.2. Situación especial de períodos de altas ta
sas de cesantía 373
6.2.3. Situación especial de los trabajadores con
tratados a plazo fijo o para una obra o ser
vicio determinado 374
6.2.4, Reajustabilidad 374
6.2.5. Características generales de la prestación
pagada con cargo al Fondo de Cesantía So
lidario .
374
6.3, Beneficios adicionales 375
6.4. Características generales comunes de las presta
ciones contempladas en la ley 376
1. Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro 376
7.1. Normas generales ,
375
7.2. Acción por despido injustificado 379
8, La comisión de usuarios
379
8.1. Integración 3g0
8.2. Funciones 3g0
Indio-

Pág

9. Sistema dé información laboral y la bolsa nacio

nal de empleo 381


9.1. El Sistema de Información Laboral 381
9.2. La Bolsa Nacional de Empleo 381
9.2.1. Administración de la Bolsa Nacional de

Empleo 382
9.2.2, Control y supervigilancia de la Bolsa Na
cional de Empleo 383

10. Programas de apresto para la reinserción laborai 383

Capítulo IX
Derecho Administrativo del Trabajo

1 , Ministerio del Trabajo y Previsión Social 387

2. Dirección del Trabajo 388


2.1. Organización 389
2.2. Funciones de la Dirección del Trabajo 389
I) La función fiscalizadora 390
2) La función interpretativa 395
A. Instrucciones generales o circulares 397
B. Dictámenes 397

3) Facultad sancionatoria 398


3.1. Sanciones en el Código del Trabajo 399
A. Sanción de multa 399
a. Situación genérica 399
a.l. Monto de la multa de acuerdo
al número de trabajadores 400
a. 2. Posibilidad de sustitución de la
multa por capacitación 400
a.3. Posibilidad de sustitución de la
multa por la incorporación en un
XVIII Índice

Página

programa de asistencia al cum

plimiento 401
b. Sanciones específicas 401
b. I . No escrituración del contrato de

trabajo 401
b.2. Infracción a las normas de pro
tección a la maternidad 402
b.3. Por dar respuesta oportuna al
no

proyecto de contrato colectivo 402


b.4. Infracciones a las normas de fue
ro sindical 402
b.5. Simulación en la contratación de
trabajadores a través de terceros.... 402
b.6. Utilización de subterfugios 402
4) Facultades jurisdiccionales 402
4. 1 . Situación después de las modificaciones
de las leyes N°s. 20.087 y 20.260 404
4.2. Otras facultades con alcance jurisdiccional ... 405

Bibliografía 407
Capítulo I
Doctrina básica general

1 . Concepto

Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Tra

bajo es menester previamente realizar un análisis de los factores históri


cos que propiciaron su nacimiento1. No se discute que éste es el resulta

do que en el siglo XIX produjo entre los hombres la división del régi
men individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en

otras épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es

indudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una

regulación especial de estas nuevas formas de prestación de servicios


que surgían, formas que, sin embargo, eran distintas de las que existen
en la actualidad.
De esta manera, .se acostumbra a citar como causa de su aparición el
establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la es
tructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del domi

nio de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesía,

que fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la


técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este progre
so se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios,

dando su aparición nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que

1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la Cueva, Mario, Dere
cho Mexicano dei Trabajo, Editorial Porrúa S.A., México, 1967, tomo I, pp. 13 y sgtes.
-y
Gabkiki.a Lanata Fuknzauda

perseguía apropiación que cada una de las clases intentaba de los


la
elementos de producción.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como la culminación en la

búsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesión de la burgue
sía para obtener la paz social, que se había visto alejada por los princi
pios emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2 se citan como los principales funda
mentos que originaron la disciplina los siguientes:

a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorpo


ración de nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los
conocidos.
b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasio
nado por adaptación de los principios de libertad e igualdad a esie tipo
de relaciones, que implicó la negociación de las partes situadas en un
plano de igualdad, permitiendo de esta forma la consagración de gran
des abusos del más fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios de
producción como también sobre el más débil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del
económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte,
organización que siendo considerada como un delito en sus inicios, es
reconocida finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como

sujeto jurídico laboral.


d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la eco
nomía, permitió que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimien
to de las doctrinas socialistas
y a la irrupción del Estado en áreas donde
antes le estaba vedado intervenir.
"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual, el Dere
cho del Trabajo emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad
contractual del derecho civil,
consagrando la intervención estatal en la
relación laboral, protegiendo al
trabajador y legitimando la acción co
lectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.

2
Gamonal Contreras, Sergio. Introducción ai Derecho dei Trabajo. Editorial Jurí
dica ConoSur Lida. 1998.
Contrato individual de trabajo 3

El derecho laboral se consolida como un derecho *del trabajo' y, a la


vez, 'del trabajador', por cuanto el trabajo como objeto de un contrato
es inseparable del sujeto que lo produce".3
2. Trabajo y Derecho del Trabajo

La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas suscepti


bles deregulación por el derecho hace que éste, para poder adaptarse a
la cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras

palabras, frente la
indispensable satisfacción de las necesidades de los
a

hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando


ello no se obtiene por los principios propios del derecho común, han de

surgir principios nuevos que posteriormente servirán de base para la


creación de disciplinas especiales.
El Derecho del Trabajo cumple con la función reguladora de todo
derecho respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado
en ciertas condiciones. En un momento determinado de la historia del
hombre ha exigido una consideración especial del ordenamiento jurídi
co, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen
en esa realidad.
No es correcto pensar que el Derecho del Trabajo está llamado a

regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido está confi
gurado organización del trabajo dependiente y
por las condiciones y
tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo huma
no, realizado voluntariamente, por cuenta ajena y bajo subordinación y

dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma volun
taria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposición de una
voluntad ajena, como ha ocurrido en los regímenes de esclavitud, de
servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos
sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existen
cia de factores de compulsión, principalmente económicos, que obligan
4 Gabriela Lanata Fuenzalida

a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para


elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien éste haya
de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre
la persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo
en producto pasa a ser de propiedad de aquél, sin nece
virtud del cual el
sidad de celebrar un acto jurídico posterior para transferir su dominio.
Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el princi

pio de ajenidad del riesgo de la explotación, el que de esta forma pasa a


ser de cargo de la empresa.
Trabajo subordinado o dependiente aquel que se realiza bajo la
es

dirección y fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica


se traduce en que el "cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse

el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.


El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público es re

gulado por el derecho administrativo.


El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además pro
ductivo, es decir, mediante su ejecución el hombre que labora, busca y
obtiene medios materiales o económicos que le permiten satisfacer sus
necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser ejecutado con la
intención de obtener una remuneración como contraprestación de su
ejecución.
En conclusión, es posible afirmar que el trabajo objeto de regula
ción por el Derecho del Trabajo es libre, productivo, realizado por cuen
ta ajena, en condiciones de subordinación
respecto de otra persona,
manual o intelectual y en el marco del sector privado. Si no se dan estas
características, y siendo de relevancia jurídica, un trabajo podrá ser re
gulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etcétera, pero no
por el derecho laboral.

3. Definición

Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho


del Trabajo.
Así, Macchiavello señala que "tiene por objeto regular, con princi
pios propios, las relaciones jurídicas individuales y colectivas que ema-
Contrato individual de trabajo 5

nan y se generan por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas,


subordinadas y privadas".4
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del traba
jo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordi
nación"".
Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del dere
cho que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente la situación
de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial, su capaci
dad de trabajo durante un período apreciable de tiempo, a un empleo seña
lado por otra persona, natural o jurídica, que remunera sus servicios".6
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta
disciplina presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el
conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones, cuyo fin es la
reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y
de las clases sociales económicamente débiles".7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien
es "el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las con
diciones económico-sociales de los de toda índole y a re
trabajadores
glar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados".
Finalmente, para el profesor Sergio Gamonal Contreras la esencia
del Derecho del Trabajo comprende la regulación jurídica de las siguien
tes materias:
a) deltrabajo subordinado;
b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores;
c) de las acciones colectivas de promoción, defensa y negociación
de mejores condiciones de trabajo, y

4
Macchiavei.lo, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.
5
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial
Jurídica de Chile, T. 1, p. 25.
7 Tomo I, p. 17.
Escríbar Mandiola, Héctor Tratado de Derecho del Trabajo.
Walker Linares, Francisco. Nociones Elementales de Derecho del
8
Trabajo,
p. 14.
6 Gabriela L anata Ihu-n/alida

d) de las instituciones estatales como Trabajo o el


la Dirección del
ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la le
gislación laboral, y de la elaboración y aplicación de las políticas del tra
bajo.
4. Naturaleza jurídica

En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el


Derecho del Trabajo será visto según las características que es posible
atribuirle en la realidad jurídica actual de nuestro país.

4.1. Derecho Público-Derecho Privado

Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si so

está frente disciplina que forma parte


a una del derecho público o, por el
contrario, del derecho privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscon
sulto Ulpiano y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruchi;
sostiene que categorías o conceptos jurídicos apriorísticos, es decir,
son

que preceden lógicamente a toda experiencia jurídica; otros, como Po


sada, afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno,
ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determimuio en gran
medida el tratamiento jurídico-Iaboi al del sector productivo en un mo
mento dado, ya que no obstante las críticas que se han formulado, lo
cierto que esta
es clasificación se mantiene y es común que los juristas
hablen de derecho público y de derecho privado como de valores enten
didos, reconociendo et indudable valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado
aquel que a

rige las instituciones y relaciones en que intervienen los


sujetos con
carácter de particulares y por Derecho Público
aquel que reglamenta la
estructura y actividad del Estado
y demás organismos dotados de poder
público y las relaciones en que participan con esc carácter.

9
Radbruch, Gusluv, Introducción a la Ciencia del Derecho,
Imprenta Heléni
Madrid, España, 1930.
Contrato individual de trabajo 7

a) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Público

Esta corriente reconoce que el derecho que regula las relaciones la


borales individualistas son de derecho privado, pero en la actualidad y
principalmente por el carácter imperativo de las normas
que lo confor
man debe ser considerado como parte del derecho público. Contribuyen
aello las relaciones que presenta con el derecho constitucional y el in
dudable interés social que existe en la regulación justa y equitativa de
las relaciones laborales,

b) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Privado

Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales


con anterioridad a la Primera Guerra Mundial era de naturaleza privada,
posición que no fue absolutamente
superada en atención a la naturaleza
de los sujetos que intervienen en la relación laboral, los que están cons
tituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.

c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones


de Derecho Público con instituciones del Derecho Privado

Estaposición se levanta en contra de aquella que sostiene que el


Derecho del Trabajo es Derecho Privado, pero no puede desconocerle
ciertas instituciones propias de aquél, que forman parte indiscutible de
su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la rela
ción laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del
derecho público e igual de esenciales en su estructuración, como lo es la
existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud
del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.

d) Derecho del Trabajo como

tertium genius o como un derecho social

Esta teoría señala que el Derecho del Trabajo es un tertium gemís,


distinto del Derecho Público y Privado, ya que se trata de un derecho
social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas
naturales llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica
8 Gabriela Lanata Fuenzalida

de los hombres, hizo que el Derecho Privado sólo pudiera considerar los
fenómenos de la producción y distribución como relaciones entre dos

personas, cuyos intereses habían de nivelar de acuerdo con los princi


pios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por
diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos
de la vida económica, dando origen a lo que se conoce como derecho

económico, entendido el derecho que regula la economía organi


como

zada y que implicó que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas


económicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el
proceso económico, pero contemplado desde el punto de vista del em
presario. Lo anterior llevó a que la economía invadiera también la vida
política, creándose al lado del derecho económico un derecho obrero,
que se origina en la clase trabajadora y se impone al Estado como una
medida de protección del débil frente al poderoso. Ambos estatutos jurí
dicos se inspiran en propósitos diversos, que en ocasiones parecen con
tradictorios y entran en lucha, pero cada vez más va penetrando el uno
en el otro, creando una nueva relación
que no puede ser atribuida ni al
derecho público ni al derecho privado, sino que representa un derecho
nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusión de los
dos estatutos mencionados.
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal10, quien sostiene que se
está frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde

coexisten singular armonía la regulación heterónoma (preceptos cons


en

titucionales y legales) y la regulación autónoma


(especialmente la co
lectiva), el ámbito individual (contrato de trabajo) y el ámbito colectivo
(contrato colectivo). Ello implica la aplicación de ciertos principios pro
pios del Derecho del Trabajo, entendidos como aquellas líneas directri
ces o
postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y confi
guran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho.1 '

l0Ob,cit.,p.2K.
11
Alonso García, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, España, 1960.
Contrato individual de trabajo 9

5. Estructura del Derecho del Trabajo

Tradicionalmente la disciplina ha dividido las


se en siguientes ramas:
a) Derecho individual deltrabajo: Es aquel que estudia la normativa
reguladora de las relaciones laborales individuales.
b) Derecho colectivo del trabajo: Es aquel que regula las relaciones
colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical a la
y regulación del
proceso de negociación colectiva.
c) Derecho administrativo del trabajo: Estudia la normativa que re
gula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la legislación labo
ral, particularmente de la Dirección del Trabajo.
d) Derecho de la seguridad social: Conjunto de principios y normas

que regulan la administración y gestión del sistema de cobertura de los


estados de necesidad, la constitución y funcionamiento de estos siste
mas y los medios de acción que le son propios.
Si bien la autonomía de la seguridad social como disciplina jurídica
ha sido punto de discusión tradicional de los estudiosos del tema,
un

cabe señalar que, al fin, el ordenamiento jurídico es un sistema que debe


funcionar de manera integrada. Resulta difícil aislar las jurídi normas

cas unas de otras al momento de aplicación


su
embargo,
concreta. Sin
desde la visión de la estructura jurídica propia de una disciplina jurídica,
pareciera más adecuado considerar como parte del Derecho del Trabajo
a la previsión social, más
que a la seguridad social. Se entenderá por
aquélla, al conjunto de seguros sociales vigentes en un país en un mo
mento determinado, los que, en su conjunto, confieren protección a los

trabajadores y a sus familias, cuando se ven afectados por un estado de


necesidad producto del acaecimiento de un riesgo social. En efecto, los
trabajadores solucionan sus necesidades básicas mediante la realización
de actividad por la que obtienen un ingreso. Sin embargo, la norma
una

lidad de su quehacer cotidiano puede verse alterado cuando son vícti


mas de un estado de necesidad, tal como una enfermedad o accidente
del lo que hace necesario que el Derecho del Trabajo se preocu
trabajo,
pe, también de conferirle una adecuada protección, lo que se efectúa a
través del sistema de seguros sociales. Normalmente ello implicará la
imposición de diversas obligaciones tanto para el propio trabajador como
para su empleador, tales como la de afiliación al sistema de que se trate
10 Gabriela Lanata Fuenzalida

y también de retención y pago de cotizaciones previsionales, que permi


tirán, luego, el financiamiento de los beneficios que ayudarán a paliar
los efectos de los referidos estados de necesidad.
La división anterior resulta de innegable utilidad pedagógica, pero
cabe advertir que el Derecho del Trabajo es, en realidad, un sistema que
globalmente considerado regula una parcela de la realidad, sin que sea
posible efectuar divisiones reales al momento de su aplicación.
6. Características del Derecho del Trabajo

Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atri


buido al Derecho del Trabajo:
a) Es un derecho nuevo

Lo es del punto de vista cronológico como con relación a la


tanto

orientación que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en


atribuirle esta característica12, la que encuentra su fundamento en dos

aspectos básicos: desde primer punto de vista se afirma que, cronoló


un

gicamente, ha alcanzado su plena autonomía a partir del siglo XIX y prin


cipalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud del cual
se creó la Organización Internacional del
Trabajo. Así entonces, no puede
considerarse que la característica de novedad atribuida pueda implicar
que se le considera incompleto, sino solamente de relativa reciente data
de nacimiento. Conviene precisar que las normas de derecho laboral efec
tivamente comienzan a surgir en las últimas décadas del referido siglo y
tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a dar pro
tección al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria,
pero no
tiene un contenido sistemático.
Desde un
segundo punto de vista, cabe recordar que nace como una
reacción en contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal
del referido siglo. La idea de justicia social, finalidad de los
como
regí-

12
El autor Sergio Gamonal Contreras afirma que más que nuevo, es un derecho
joven, en atención precisamenle a que sus normas nacen hace más de doscientos años.
Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, Editorial LexisNexis,
Santiago, 2008, p. 15.
Contrato individual de trabajo 11

menes laborales, el fundamento que prende


es en el nuevo espíritu de
enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho
del Trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Ci
vil, que implicó que las relaciones entre trabajadores y empleadores
quedaran entregadas la autonomía de la voluntad, lo que trajo
a como

consecuencia una serie de excesos y la consideración del trabajo como

unamercadería, sujeta la clásica ley de la oferta y la demanda


a en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reacción al dere
cho común y pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.

b) Es un derecho en evolución

En el decir de los profesores Thayer y Novoa13 es un derecho que


busca incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social

que le ha dado origen.


Esta característica se traduce también en que se presenta como un

derecho imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de


su rápida evolución y su necesario carácter realista y no quiere signifi
car en falta de autonomía o suficiencia.

c) Es realista

Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y socia


les de la época. Es de aplicación diaria constante, ya que es perfecta
mente que muchos de los aspectos regulados por las demás ra
posible
mas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero

éste siempre o generalmente estará relacionado al ámbito laboral. En


sentido, el De la Cueva, citando los profesores Rouast y
este profesor a

Durand14, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el


entendido que su contenido puede y debe variar en función de las regio
nes, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta mane-

11
Ob. cit.. p. 31.
14
André Rouast y Paul Durand: Precois de Légistlation Indastrielle. Citado por
Mario de la Cueva. Ob. cit., p. 25 I .
12 Gabriela Lanata Fuenzalida

ra adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el dere


cho varía con relación nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
a

mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la


actividad económica.

d) Es un derecho autónomo

Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:


a) En un aspecto legislativo, que expresa en la formulación de
se

leyes específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy


el Código del Trabajo y su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se
plasman, principalmente en la existencia de una judicatura especial del
trabajo, de un sistema de proceso especiales, basado en principios parti
culares, de acuerdo a los cuales se resuelven contiendas y de
sus una

administración laboral con organismos administrativos propios.


c) Existe también unaautonomía doctrinaria, que se traduce en toda
una producción literaria especializada que es el resultado de la expre
sión de los principios propios
que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cáte
dras separadas, destinadas a su enseñanza en las universidades y en la
existencia de departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustan-
tividad propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus
normas son diferentes a los principios del derecho común.

e) Es informal

No
exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales
para su aplicación, aun cuando se verá que resulta necesaria la exigencia
del cumplimiento de diversas formalidades, como respuesta a la protec
ción que la manifestación de voluntad del trabajador requiere.

f) Es de orden público
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no
hay acuerdo uná
nime entre los autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco
ha sido definido por algún texto legislativo, aun cuando se encuentra
Contrato individual de trabajo 13

presente en todos los ordenamientos


positivos. Siguiendo a Garmendia
Arigón15, se supondrá que las teorías más significativas que pretenden
explicar esta noción pueden clasificarse en tres grandes grupos:
a) Orden público y naturaleza del interés en juego: Este grupo de
teorías pone énfasis en el interés que está en juego en cada relación
jurídica. Lo contrapone al orden privado. Así, se relaciona el orden pú
blico con la utilidad o interés colectivo o general de la sociedad, en tanto
que el orden privado atañe exclusivamente a la utilidad o interés particu
lar del individuo.
b) Orden público y organización jurídico-social: El orden público,
según esta posición se relaciona con la idea de valores, pautas o princi
pios que sirven de sustento la
organización o armonía social y conse
a

cuentemente, al sistema jurídico que genera determinada colectividad.


Estas tendencias habitualmente no relacionan la noción de orden públi
co con el derecho público, pues se desarrollan en una época de cuestio-

namiento de la tradicional división del derecho en las dos ramas clásicas


(público y privado).
c) Orden público del punto de vista instrumental. A diferencia de los
dos grupos anteriores, este grupo de teorías no pone el énfasis en los
fundamentos profundos de la institución, sino en los aspectos instru
mentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mis
mo tiene plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Des
en el
de este punto de vista, el orden público se manifiesta con perfiles dife
rentes según sea la disciplina jurídica de que se trate, pero lo típico es la

imperatividad de las normas. Así, en el derecho privado el orden público


se manifestaría funcíonalmente en la especial característica que poseen

ciertas normas jurídicas, que las ubica fuera del alcance de la autonomía
de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irre-
nunciables frente a éstos.
No puede desconocerse, embargo, que esta función instrumental
sin
obedece a ciertos fundamentos que son los considerados para otorgarle
tal carácter. Así, el profesor Mario Garmendia aclara que, a su entender, el

15
Garmendia Arigón, Mario, Orden Público y Derecho del Trabajo. Fundación de
Cultura Universitaria, Uruguay, 2001.
14 Gabriela Lanata Fuenzalida

orden público es kel conjunto de valores de la vida que por la especial


trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolución social,
pasan integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en obje
a

tos de tutela privilegiada por parte del derecho".16 Así, entonces, como

consecuencia de esta trascendencia atribuida los valores de que se tra


a

te y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden

se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares.

El orden público v el Derecho del Trabajo

Trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo,


El Derecho del

que busca equiparar a las partes intervinientes en la relación laboral, en


una creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige ob

viamente un también creciente intervencionismo del Estado en la regu


lación de dichas relaciones, intervención que supone de esta forma "la
introducción de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que
exhibe la realidad".17
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la noción de orden pú
blico de la época, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela
liberal18, es replanteada. La autonomía de la voluntad, vigente como

regla de oro, comienza cuestionada, postulándose una nueva


a ser no

ción: el orden público social o laboral, que invoca como uno de sus

principios básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la


libertad y el fortalecimiento de la imperan vidad de las normas jurídicas.
En la actualidad puede estimarse que este concepto de orden público es
una característica esencial del Derecho del
Trabajo el que, como ya se
ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en
la relación laboral, evitando así los posibles abusos que se originan en la

disparidad de las mismas.


Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabili
dad de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenuncia-

l6Ob.cil.,p.33.
17
ídem, p. 72.
18
Se eniendía supremacía y amparo a ultranza de todas las
como
expresiones jurídi
cas derivadas del concepto de libertad.
Contrato individual df trabajo 15

bilidad que sólo se da en relación con el trabajador, que es a quien se

busca proteger, pero no


implica que los derechos contemplados en la
legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos, ya que
las normas imperativas establecen mínimos con el carácter obligatorio

para las partes19. Esta última característica es la que algunos autores


denominan "carácter unilateral del orden público laboral",20
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los
derechos que otorga. En materia de derecho común los derechos pue
den, por regla general, renunciarse (artículo 12 del Código Civil). En
cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio exactamente contrario,
característica que ha sido elevada al rango de principio básico de la dis
ciplina y que encuentra su expresión legislativa en el artículo 5o del Có
digo del ramo, que se analizará en detalle oportunamente.
Así, entonces, la característica de orden público del Derecho Labo
ral resulta inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren
libremente y en virtud de la autonomía de la voluntad derogar sus impo
siciones, perdería su razón de ser al no poder cumplir con la finalidad
para la cual fue creado, carácter que justifica asimismo el que no se trate
de un orden público absoluto, que no admitiría alteración alguna por las
partes sino, por regla general, relativo. Ciertamente también existen
normas en el Derecho del que no admiten ningún tipo de modi
Trabajo
ficación ni aun cuando beneficien al trabajador, como ocurre por ejem
plo conaquellas que regulan la capacidad para contratar o que estable
cen plazos de caducidad para que ejerza sus derechos. Esta diferencia

ción es lo que la doctrina española denomina normas de derecho nece


sario absoluto v normas de derecho relativo.

g) Es clasista

Principalmente persigue amparar al económicamente débil para co


locarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus

19
AI respecto puede verse. Tosca, Diego, "Fuentes del Derecho del Trabajo", en
Ackerman, Mario E. Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Bue
nos Aires, 2005. Tomo I, Teoría General del Derecho del Trabajo, p. 453.

20
Gamonal, ob. cit.. p. 1 1 L
16 Gabriela Lanata Fuenzauda

servicios. Pretende compensar con una superioridad jurídica, la inferio


ridad económica.

h) Es universal

Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a


la acción realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto
de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker
indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con
modalidades propias en cada país.21

7. Sujetos del Derecho del Trabajo

Si bien el Derecho del Trabajo nace como una forma de protección a


la parte débil de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto

que se desenvuelve en su ámbito, sino que se incluyen en esta expresión a


todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir, a
las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta inter
vienen en la elaboración,
prestación, recepción y control de la normati-
vidad laboral. Sedistingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador quienes, ade
más, son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el
Estado.

7.7. Sujetos individuales


7JA. Empleador
Está definido en el artículo 3o del Código del Trabajo como "la per
sona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materia
les de una o fnás personas en virtud de un contrato de trabajo". Normal
mente el empleador reviste la forma
jurídica de
empresa. Incluso el
una

concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación indivi


dual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el
empleador, aun
cuando la situación no siempre aparece clara en nuestra legislación.

21
Ob. cít.,p. 29.
Contrato individual de trabajo 17

Como lo señala el propio artículo 3o el empleador puede ser una

persona natural o jurídica.

Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa par


ticular no estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situa
ción que el empleador no
en revista la calidad de empresa, sin perjuicio
de la actual discusión en tomo la calidad de las notarías y conservado
a

res de bienes raíces, que será tratada más adelante.

7A, 2. Trabajador
Está definido en el artículo 3o letra b), que señala que lo es "...toda

persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o mate

riales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de


trabajo".
•Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabaja
dor" por nuestra legislación, situación que históricamente no siempre
fue así. El Código del Trabajo del año 1 93 1 diferenciaba entre "emplea
do" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en
cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al se
gundo "toda persona que, sin estar comprendida en los números
como

anteriores (definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje


por cuenta ajena en un oficio u obra de mano apreste un servicio mate
rial determinado" (artículo 3o N°s. 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. N° 2.200, se eliminó toda
diferenciación entre obrero y empleado y se comenzó a utilizar el térmi
no genérico trabajador, comprensivo de ambos, y lo que es más impor
tante, se uniformó asimismo la legislación aplicable a las dos categorías.
Cabe señalar, sin embargo, que ya la Ley N° 16.744, sobre Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales, había establecido de cierta
manera la idea de uniformidad, al conferir amparo a los trabajadores

por cuenta ajena, sin entrar en las diferenciaciones contempladas en el


antiguo Código.

Alcances de la definición legal de trabajador
a) Persona natural: A diferencia del empleador, el trabajador sólo
puede ser una persona natural, pues el Derecho del Trabajo lo protege
18 G ahrhla Lanata Fuen/ m ida

como ser humano y especialmente por la energía personal que aporta en

el desarrollo de la relación laboral.


b) Servicios personales: El [rahajo debe ser personal, carácter que es
exigido en forma expresa por el articulo 3o y es conohorado por la dis
posición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando señala que el contrato
de trabajo termina por la muerte del trabajador, líl carácter personal de
los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser
materiales o intelectuales.
c) Servicios intelectuales materiales: En la actualidad, y como ya
o

se señaló, no tienen trascendencia la calidad de la prestación que realice


la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es
difícil encontrar algún servicio que prescinda absolutamente de alguna
de las calidades señaladas.
d) Bajo dependencia o subordinación: La prestación de servicios se

efectúa por cuenta ajena, es decir, el producto de los mismos no pertene


ce a quien los reali/a sino a aquél por cuya cuenta lo hace listos ele
mentos (subordinación y dependencia y ajenidad) son los primordiales
en la relación laboral y serán analizados más adelante.
En lodo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo
diferencia de aquel a que se refiere la letra c) del artículo 3° que
dispone
que ht...se entiende por trabajador independiente: aquel que en el ejer
cicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
tiene trabajadores bajo su dependencia". Éste queda excluido de la apli
cación de las normas laborales precisamente por faltar la condición básica
de efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación.

7.2. Sujetos colectivos

72. L Estado

La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se expre
sa a través de su tradicional triple acción:
legislativa, ejecutiva y judicial,
Hn virtud do su acción legislan va dicta normas laborales; en virtud
de su acción administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la
legis
lación laboral, por medio de óiganos que el mismo crea para esta finali
dad; finalmente, su acción judicial se expresa en la creación de tribuna
les especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas labora-
Contrato individual DK trabajo 19

tes: también se expresa en los


procedimientos laborales establecidos en el
Código para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.

7,2.2. Empresa

Concepto de empresa
El concepto de empresa22 es un tema de mucho análisis y que aún no
se completamente superado. Muchos son los aspectos objeto
encuentra
de estudio, siendo el principal de ellos el que busca responder la interro
gante ¿De qué está hecha la empresa'?, cuya respuesta oscila en extre
mos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un ente cons
titutivo de una "comunidad humana", con todas las consecuencias que
se siguen posición. Así, en el primer caso podrá ser suscep
a una u otra

tible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el


cual sólo podrá ser objeto de una regulación de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-
institucional y la patrimonial.23

a) Concepción jurfdico-institucionai

De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su

propia organicidad, que auna los diversos elementos que intervienen en

el proceso colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la genera


ción de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una iden
tidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores, adminis
tradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional

antagonismo de las partes que intervienen en la relación laboral aparece


atenuado. Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o

agrupación de personas que son dueñas del patrimonio, sino que consti-

22
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer
Arteaga, contenidas en Manual de Derecho dei Trabajo, ob. cit., pp. 147 y siguientes,
así como en su obra denominada Introducción ai Derecho del Trabajo, Editorial Jurídi
ca de Chile, segunda edición, 1984, pp. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previa
mente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolución, p. 4 1 .

23
ídem, p. 174.
20 Gabriela Lanata Fuenzalida

tuye una propia. Adhirieron a esta posición muchos autores fran


realidad
ceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast, y en Hispanoamérica, Mario

de la Cueva.

b) Concepción pairímonialista

Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente


contenido institucional del punto de vista sociológico y económico; es
una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para

los efectos que interesan al Derecho del Trabajo, no es una persona jurí-
dico-laboral distinta del empresario. Para esta teoría, la empresa es el
simple centro donde se desarrollan múltiples relaciones jurídicas tanto
laborales económicas y comerciales. Reconocen de esta forma
como

que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las


relaciones jurídicas laborales, pero no existiría un concepto jurídico le
gal de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la misma.24
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho,
sino que se la regula como un objeto del mismo, mientras que las rela
ciones jurídicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben
ser personas naturales o jurídicas.25

El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno
No existe un criterio único torno al tema que concluir
en
permita
cuál la tendencia que nuestra legislación sigue en la materia, de hecho
es

la vaguedad del tema ha sido analizado tanto por la doctrina26 como


por
la jurisprudencia.27

A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N° 3 (decreto ley


N° 1.552, de 13 de septiembre de 1976) que señalaba:

24
Alonso García, Manuel. Curso de Derecho del
Trabajo, Ariel, Barcelona,
2a edición. Madrid, volumen II, p, 26.
25
Krotoschin. Tratado de Derecho del Trabajo, 2B edición, Buenos
Aires, 1965,
tomo I, pp. 156 y 157.
26
Ugarte, José Luis. "El concepto legal de empresa en el derecho laboral chileno:
mucho mido y pocas nueces". Revista Laboral Chilena N° 98,
julio de 2001
27
Corte Suprema, Rol N° 7.920, 23 de diciembre de 1992.
Contrato individual de trabajo 21

"Artículo Io: Los hombres libres iguales


nacen e en dignidad. Esta
Acta Constitucional asegura a todas las personas:
N° 20. La libertad de trabajo y su protección...
...Laley establecerá los mecanismos que contemplen formas de parti
cipación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que cons
tituye la empresa".
Esta definición no se mantuvo en el texto de la Constitución de 1 980.
Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefirió
no incluirla, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestión aún
no suficientemente decantada. La votación fue estrechísima, decidien
do el voto del Presidente,28

B) Estatuto Social de la Empresa.


El decreto ley N° 1 .006, de mayo de 1 975, sobre Estatuto Social de la

Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanzó a regir. Disponía:


"Artículo 7o: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley,
la entidad destinada a la producción, comercio y distribución de bie
nes, o a la
prestación de servicios que, bajo una dirección unitaria,
persigue finalidad económica y social y se encuentra organizada
una

con el concurso de trabajadores e inversionistas".

D) Decreto ley N° 2,200, de 1978.


En su artículo 3o inciso final dispuso:
"Para los efectos de ¡a
legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, mate
riales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una indi
vidualidad legal determinada".

Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos


que los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra:
a) La institucionalidad jurídica de la empresa no ha encontrado aún
su configuracióndefinitiva y es posible observar enfoques distintos de
las relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado a la legisla
ción civil y comercial le interesará más la cuantía de los bienes que se

28
Thayer y Novoa, ob. cit., p. 177.
21 Gabriela Lanata Fuenzalida

aportan, generan comprometen y las personas que responden por ellos


o

(directorios o administradores). En cambio, la legislación laboral y de


seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como una organiza
ción constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se

entienden, etc.

b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es
necesaria la existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la em
prende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan en marcha solas.
c) Los capitales son sin duda por personas, pero ellos no
aportados
se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la
organización jurídica de que se trate.
d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posi
ble de separar de quien lo realiza. Sólo se afecta al fin de la empresa.

"Para cabe discutir que la empresa es una institución de


nosotros no

hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea co


mún. El hecho de que para ciertos fines la represente el presidente del
directorio, todo él; para otros, el gerente general, o el gerente y algún
o

director; para otros el sindicato, o el comité paritario de seguridad in


dustrial, sólo configura o especifica el carácter complejo de la institu
ción, pero no constituye una anomalía en el campo del derecho"?9

> La definición de empresa en nuestra legislación vigente


El Código contiene un concepto en el artículo 3o, de acuerdo al cual:
"...para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, mate-
ríales o inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una indi
"
vidualidad legal determinada

De acuerdo definición, es posible sostener que el derecho la


a esta

boral ha adoptado una concepción institucional de empresa, concibién


dola como una comunidad jurídica y considerando, además, a los traba

jadores como parte importante de ella. Anteriormente se tendía a identi


ficar la empresa con el propietario de los medios de producción.
29
ídem, p. 180.
Contrato individual de trabajo 23

El artículo 3o encuentra su el artículo 4o que consa


complemento en

gra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2o


que:
"...las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, pose

sión tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obliga


o mera

ciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o


de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia
y continuidad con el o los nuevos empleadores".

Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto


institucional, ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues
no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participación en la

gestión de la empresa, aunque sí pueden llegar a tenerla en sus utilidades,


a través de una forma especial de remuneración, cual es la gratificación

legal.
El proyecto de ley, aprobado en el Congreso y que introduce un
nuevo Título al Libro I del Código del Trabajo, denominado Del trabajo

en régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de servicios

transitorios, en el artículo 1 83 ten que introduce, contempla un concepto


especial de empresa para los efectos particulares del referido título, se
ñalando que:

"...se entiende por empresa toda organización de medios personales,


materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador,
para el logro defines económicos, sociales, culturales o benéficos".
La definición propuesta elimina la referencia a la individualidad le

gal determinada, resaltando la separación de las nociones de empleador


y empresa, lo que significaba un avance frente a la confusa exigencia
que hoy se formula. Sin embargo, la referida definición no llegó a cons
tituirse en ley, al ser calificada de inconstitucional por resolución del
Tribunal Constitucional, de 21 de agosto de 2006, aun cuando no se
pronunció sobre el fondo de la cuestión, sino solamente tuvo en consi
deración que, según sostuvo por unanimidad, la modificación tuvo su
y debió contar el
origen en una indicación de origen parlamentaria con

social o
patrocinio del ejecutivo, por tratarse de normas de seguridad
que inciden en ella tanto respecto del sector público como del privado,
24 Gabriela Lanata Fuenzalida

debían tener su origen en el Presidente de la República, según lo exigía


el artículo 65, inciso 4o número 6, de la Constitución Política (Conside
rando noveno de la respectiva sentencia).
El tema será tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato

de trabajo.
7.2.3, Organizaciones sindicales

La legislación chilena actual define al sindicato, sino que


no se limi
ta a describir las distintas formas de organización sindical.
concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de
La
derecho positivo, no obstante ello el profesor Manuel Alonso García lo
define indicando que se trata de toda asociación de empresarios o de

trabajadores, de carácter profesional y permanente, constituida confi


nes de representación y defensa de los intereses de la profesión y espe

cialmente para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo?®


En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de

organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.


La esencia de la actividad sindical está constituida por la representa
ción y legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y

por la facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo.


Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del Dere
cho del necesario analizar el artículo 220 que se refiere a sus
Trabajo es

finalidades, dentro de las cuales se señala la de representar a los trabaja


dores el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos indivi
en

duales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No es nece


sario requerimiento de los afeciados para que los
representen en el ejer
cicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de traba

jo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que


afecten a la
generalidad de sus socios. Esta
posibilidad de representa
ción no se restringe sólo a sus afiliados sino que dehe ser entendida en
sentido amplio, lo que se manifiesta, por ejemplo, en las instancias de

30
Alonso García» Manuel. Curso de Derecho del
Trabajo, Ariel, Barcelona, 2a edi
ción. Madrid, volumen II, p. 26.
Contrato individual di: trabajo 25

fiscalización en el
cumplimiento de la ley o en la adhesión al proyecto
de contrato colectivo por trabajadores no afiliados al sindicato.31

8, BREVK ENUNCIADO DE LA

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE

Se acostumbra a
distinguir diferentes etapas:
Primera etapa: En un primer momento se aplicaron en el campo
laboral los códigos tradicionales, con su punto de partida en 1 855, fecha
en que se dictó el Código Civil, que contenía normas laborales en su

párrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confección


de obra material, etc.

Merecen especial mención el Código de Comercio, promulgado en 1 865,


que contuvo normas acerca de los dependientes del comercio y el Código
de Minería de 1888, que se refirió a contrato de operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos códigos estaban inspirados
en el principio de la libertad contractual.

Es destacable, igualmente, una norma del Código de Procedimiento

Civil, que consagró la inembargabilidad de las remuneraciones, como


garantía o protección a las mismas.
Segunda etapa: Se la puede denominar como de las leyes laborales
aisladas, y abarca desde el año 1 906 al 1 924. Se empieza a advertir una
preocupación de los gobiernos de la época por la cuestión social. Ejem
plos de estas leyes son:
-

1906, sobre habitaciones de obreros;


-

1907, primera ley sobre descanso dominical;


-

1918, nueva ley sobre descanso dominical;


-

1 9 1 6, primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre


salas cuna.

Esia etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho


laboral.

31
Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, edito
Tapia Guhrrrro,
rial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, p. 321.
26 Gabriela Lanata Fuenzalida

Tercera etapa: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desa


rrolla entre 1924 y 1931.
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiem
bre de 1 924, de siete leyes laborales, las cuales eranparte de un proyec
to código que había sido enviado al Congreso
de por el presidente Ales
sandri y versan sobre las siguientes materias:
-

Ley N° 4.053, sobre Contrato de Trabajo de Obreros;


-

Ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedad, Vejez e

Invalidez;
-

Ley 4.055, sobre Accidentes del Trabajo;



-

N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje, regu


Ley
lando el antecedente de lo que se conoce hoy como negociación colectiva;

Ley N° 4.057, sobre Organización Sindical;


-

Ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y


-

Ley N° 4.059, sobre Contrato de Trabajo de Empleados Particulares.


-

Cuarta etapa:Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que


fue una recopilación de las leyes de 1924 y de otras dictadas posterior
mente. El Código fue promulgado en forma inconstitucional, en virtud

del decreto con fuerza de ley N° 178, haciéndose uso de facultades ex


traordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo
se aprecia que el Código estaba presidido por una doble regulación del

contrato de pues se distinguía entre obreros y empleados parti


trabajo,
culares. Este texto fue alterado por una profusa legislación, tanto com

plementaria como propiamente modificatoria.


Quinta etapa: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Siguió
rigiendo el Código de 1 93 1 pero en virtud de una legislación transitoria
,

muchas de sus disposiciones quedaron suspendidas o sin efecto. Las


limitaciones más importantes aparecieron impuestas a las normas de
Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad de
negociar colectiva
mente. En el mismo sentido el decreto
ley N° 198, de 1973, impuso
importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les estaba
prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicándose un sistema
de directores designados.
Sexta etapa: Dictación de la legislación laboral por vía de decretos
leyes. Así tenemos:
Contrato individual de trabajo 27

Decretoley N° 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;


Decreto ley N° 2.756, de 1979, sobre
organizaciones sindicales;
-

Decreto ley N° 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva;


-

Decreto ley N° 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del tra


bajo y estableció normas sobre procedimiento laboral. (La ley N° 1 8.5 10
restableció los juzgados del trabajo, pero no las Cortes de Apelaciones
del Trabajo).
Séptima etapa: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del
Trabajo, vigente hoy día, pero con importantes modificaciones relativas
a terminación del contrato de trabajo
(ley N° 19.010, de 29 de noviem
bre de 1990) y a organizaciones sindicales y negociación colectiva (ley
N° 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, a través
del decreto con fuerza de ley N° 1 que, sin embargo, continuó siendo
objeto de modificaciones, es así como la más importante de ellas (cono
cida como la "Reforma LaboraD está constituida por la ley N° 19,759,
publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en
lo principal entró a surtir efectos el Io de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N° 19.759, en su artículo 8o transitorio, facultó
al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, me
diante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código
del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N° 1 de 31 ,

de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003,

que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le


han introducido modificaciones por las leyes N° 19.884, relativa a for
malidades de los finiquitos; regula las condiciones de
N° 19.889, que

trabajo y de contratación de los trabajadores de artes y espectáculos;


N° 20.001, sobre protección de los trabajadores de carga y descarga de

manipulación manual y N° 20.005, sobre acoso sexual, entre otras.


9. Fuentes del Derecho del Trabajo

Las fuentes del Derecho del las fuerzas sociales capaces


Trabajo son
de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o
instrumentales.
28 Gabriela Lanata Fienzalioa

1. Fuentes materiales

Se trata de los factores histórico-culturales que impulsan su naci


miento o desarrollo. Son los "fenómenos histórico-culturales que han

impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con inde


pendencia de la voluntad de los interesados*'.3- Se cuentan entre ellas la
sociedad civil el Estado, las circunstancias políticas, las creencias reli
o

giosas, las concepciones filosóficas, incluso las inclinaciones políticas y


económicas, por citar algunos. En materia de Derecho del Trabajo per
tenecen a esta categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la

independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capita


lismo moderno. También ciertas ideologías históricas de fuerte conteni
do económico social, como anarquismo, individualismo liberal, socia
lismo, humanismo cristiano y cooperativismo.

2. Fuentes forinales o instrumentales

Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en:

2.1. Fuentes internas de origen estatal:


2.1.1. Legislativas:
2.1.1.1. Constitución.
2.1.1.2. Ley.
2. 1 .2. Actos del Poder Ejecutivo:
2. 1 .2. 1 . Decretos con fuerza de ley.
2.1.2.2. Decretos supremos.
2. 1 .3. Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

2.2. Fuentes internas de origen privado:


2.1.1. interno de la empresa.
Reglamento
2. 1 .2. Instrumentos colectivos del trabajo.
2.13. Fallos arbitrales.
2. 1 .4. Costumbre profesional.
2.1,5. Doctrina

2.3. Fuentes internacionales.

Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.


12
Thaytír y Novoa, ob. cit., p. 45.
Contrato individual de trabajo 29

Fuentes internas de origen estatal

l) Constitución Política

En los Estados modernos se observa una evolución en cuanto a consa

grar dentro de las cartas políticas, los principios básicos del derecho labo
ral, tendencia que tímidamente en el siglo pasado para abrirse cau
asoma

ce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras constituciones sólo

contienen principios que consagran la libertad de trabajo y el derecho a


elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas

actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya


formulación más general puede resumirse en el derecho y en el deber de
trabajar, sin perjuicio que se precisen principios más concretos como el
derecho a la formación profesional, estabilidad en el empleo, de sindica
ción, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los
artículos 19 N° 16yN° 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionaliza-
ción del Derecho del Trabajo33, que significa precisamente la incorpora
ción de cláusulas laborales los textos constitucionales, que implica por
a

un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho labo

ral en la Constitución y, por el otro, que Derecho del Trabajo alcanza su


consolidación definitiva al adquirir rango constitucional.34
*
La constitucionalización del derecho laboral en Chile.
Breve reseña de su consagración
en los textos previos a la Constitución de 1980

a) Constitución de ¡925

Se refería a la materia el artículo 10N° 14. que aseguraba a todos los


habitantes de la República:

33
Gamonal, ob. cit., pp. 32 y siguientes.
p. 82. Citado por Gamonal, ob.
34
Montova Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo,
cit., p. 33.
30 Gabriela Lanata Fuenzalida

"La protección del trabajo, a la industria y a las obras de previsión


social especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a ¡as
condiciones económicas de la vida, en fonna de proporcionar a cada
habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus
necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta or*

ganización.
El Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la
constitución de la propiedad familiar,

Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que


se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad

públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare asC\

b) Reforma de la ley N° 1 7398

La disposición fue modificada por la ley N° 17.398, quedando del


texto siguiente:

"La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al


trabajo, a la libre elección de éste, a una remuneración suficiente que
asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y
a una justa participación en losbeneficios que de su actividad provengan.
El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria
o faena, y el derecho de huelga, todo ello
conformidad a la ley.
en

Los sindicatos y las federaciones sindicales gozarán de personalidad

jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constituti


vas en la
forma y condiciones que determine la lev.
Los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que
se oponga a las buenas costumbres, a la
seguridad o a la salubridad
públicas, que
o lo exija el interés nacional y una ley lo declare así\

c)Acta Constitucional N° 3, 1976, artículo l°N°20 v 22

El artículo 20 del texto referido aseguraba:


"La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al
trabajo. Se prohibe cualquier discriminación que no se base en la ca
pacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena en los casos
que ella determine.
Contrato individual de trabajo 31

Toda persona tiene, asimismo, derecho a la libre elección del trabajo y


a una justa retribución que asegure a ella y su
familia, a lo menos, un
bienestar acorde la
dignidad humana.
con

La ley establecerá mecanismos que contemplen normas de participa


ción del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constitu
ye la empresa.
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que
se oponga a ¡a moral, a la seguridad o a la salud públicas, o que lo

exija el interés nacional y una ley lo declare así


La ley determinará las profesiones que requieren título y las condicio
nes que deben cumplirse para ejercerlas.

La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos

por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profe
sión universitaria.
No sepodrá exigir la afiliación a una organización sindical como re
quisito para desarrollar un determinado trabajo.
La ley establecerá los mecanismos adecuados para lograr una solu
ción equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberán

contemplar fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios.


La decisión del conflicto, en caso de arbitraje, corresponderá a los
tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrán pleno

imperio, y velarán por la justicia entre las partes y por el interés de la


comunidad.
En ningún podrán declararse en huelga los funcionarios del Es
caso

tado o de las municipalidades, como tampoco las personas que traba


jen en empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya pa
ralización cause grave daño a ¡a salud, al abastecimiento de la pobla
ción, a la economía del país o a la seguridad nacional".

A su vez, en el número 22 reconocía:

l\..el derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la produc


ción o de los servicios,respectiva industria o faena, en los casos
en la

y en ¡a forma que señale la ley.


Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un orga
nismo autónomo en la forma que determine la ley.
32 Gabriela Lanata Fuenzalida

La ley contemplará mecanismos que aseguren la autonomía de las or

ganizaciones sindicales".
d) Modificación introducida por el decreto ley N° 2. 755, de 1979
Ambos numerales fueron modificados por el decreto ley N° 2.755.
En el número 20 se agregó una disposición que sometía a todos los traba
jadores República, cualquiera que fueren las normas que actual
de la
mente los rigieran, a aquellas que se dictasen en virtud de estas normas

constitucionales. Igualmente, se agregó una referencia a no exigencia


de afiliación a una asociación gremial como requisito para desarrollar
una actividad o trabajo, así como de la desafiliación para mantenerse en

ellos. Finalmente, se garantizó el derecho al descanso, vacaciones paga


das y negociación colectiva en el marco de una empresa, en la medida
que la ley lo permitiera.
En el número 22 se estableció la prohibición para las organizaciones
sindicales de intervenir en actividades político partidistas y de perseguir
fines de lucro.


El Derecho del Trabajo en la Constitución de J98033
Como ya indicó, diversas normas laborales han sido incorporadas
se

a nuestra Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los
mecanismos que aquélla contempla a fin de asegurar su supremacía. El
profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas
las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a
materias laborales, tienen efecto inmediato y directo
respecto de todos
los ciudadanos y de los tres poderes del Estado (artículos 6o
y 7o).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la
Constitución el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (ar
tículo 93).
c) Son aplicables respecto de esas materias los mecanismos de con
trol pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (artículos

En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. cit., pp.
39 y siguientes.
Contrato individual de trabajo 33

92, 93 y 94) y los de la Contraloría General de la República (artículos


98 y 99).
d) Tiene aplicación la norma contenida en el artículo 19 N° 26 de la
Carta Fundamental, que dispone:
"La Constitución asegura a todas las personas.
,..N° 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por man
dato de ¡a Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que la limiten en los casos en que ella lo autorizar no po
drán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tribu
"
tos o
requisitos que impidan su libre ejercicio
Ello implica, entonces, que las normas legales laborales no pueden
afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contem

plados en diversos numerales del artículo 19.


e) Procede el de
protección (artículo 20) respecto de las ga
recurso

rantías que la norma indica (artículo 19 N° 16, libertad de trabajo, libre


contratación, libre elección y justa retribución, y 19 N° 19, derecho a
sindicalización).

Principios laborales consagrados en la Constitución

La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del or

den público labora], que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a) El principio de la libertad de trabajo


(artículo 19 N° 16)

Presenta diversos aspectos:

a)l. Libertad de trabajo propiamente tal.


a)2. Libertad de contratación.
a)3. Libre elección del trabajo.
a)4. Los trabajos prohibidos.
a)L La libertad de trabajo
Se entiende posibilidad del trabajador de autodetenminarse
como la
sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa
misma del nacimiento del Derecho del Trabajo.
34 Gabriela Lanata Fulnzalida

Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posi


bilidad de obrar o no obligado a ello y sin que lo impidan otros
sin ser

sujetos; y también en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad


de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin
verse sometido a la voluntad de otros.

a)2. Libertad de contratación


Esta norma no puede ser entendida como una garantía hacia el em

pleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato


de trabajo, la que opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley
para proteger a la parte débil de la relación laboral implica la libertad de
elegir entre contratar o no hacerlo y las condiciones de la contratación,
pero por sobre todo los mínimos legales.

a)3. Libre elección del trabajo


Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen dere
cho a la libre elección del trabajo que deseen desempeñar.

a)4. Trabajos prohibidos


Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional.
Si bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido,
se contempla la excepción en aquellos casos en
que se oponga a la mo
ral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así.

b) El principio de la justa retribución


(artículo 19 N° 16, inciso 2°)

De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el


utilizar la
expresión "justa retribución" obedece a la intención de esta
blecer una terminología más amplia, quedando
comprendido cualquier
trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denomi
nados "beneficios o conquistas sociales" o formas más
enriquecedoras
que el simple pago en dinero.36

36
Bulnes Aldunate, Luz. Im libertad de trabajo y su pmtecrión en la Constitución
de 1980, p. 210, citada por Gamonal. Ob. cit., p. 44.
Contrato individual de trabajo 35

c) Principio de la no discriminación
(artículo 19 N° 16, inciso 3o)
La
disposición prohibe toda discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena límites de edad para determinados
o casos. Este

principio fue incorporado por la ley N° 19.759, de 2001 al Código del


Trabajo que será comentado más adelante. Debe tenerse presente que la
Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a sospecha de
discriminación, como podría ser el sexo, la sino que optó por
raza, etc.,
el camino de lo que se ha denominado "un modelo antidiscriminatorio
de sospecha abierta"37, es decir, cualquier criterio de discriminación que
no se base en la
aptitud o idoneidad personal constituye -en principio-
un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.

d) Principio relativo a la negociación colectiva


(artículo 19 N° 16 inciso 5o)
La norma constitucional dispone:
"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un dere
cho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no

permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negocia


ción colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalara los casos en que la negocia
ción colectiva deba someterse arbitraje obligatorio, el que corres-
a

pondera a tribunales especiales de expertos cuya organización y atri


buciones se establecerán en ella''".

Si bien las modalidades de la negociación pueden ser determinadas en


la ley, ello tiene un carácter restringido y no podría implicar el desconoci
miento del derecho a negociar en los términos señalados en la Constitución.

e) Principio de la libertad sindical


(artículo 19N°9 incisos Ia y 2o)
La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspec
to positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir.

Lizama. Ob. cit., p. 70.


36 Gabriela Lanata Fuenzalida

como imposibilidad de ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo


la
mismo, garantiza que la sindicalización será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo, comprende la libertad de
los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a
uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negati

vo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer aban

dono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningún sindicato.38


Gamonal la define como aquel "derecho de los trabajadores y sus agru

paciones para organizarse y defender sus intereses comunes".39


f) El principio de la autonomía colectiva o sindical
(artículo 19 N° 19 inciso 3o)
Esteprincipio implica el reconocimiento de la libertad de los sindi
catos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes,

para organizar su trabajo interno, para disponer su disolución y también


para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o

internacionales.

2) La ley

Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del


Derecho del Trabajo de origen estatal las leyes que dicta el legislador para
desarrollar y completar los principios laborales contemplados en aquélla.
Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador
moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimien
to de sus normas ha sido necesario agruparlas en un
Código del Trabajo.
3) Decretos con fuerza de ley
Es expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el
una

Poder Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la


Repú
blica.

38
Salay y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por
Gamonal. Ob. cit., p. 58.
39
Gamonal Contreras, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNe
xis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
Contrato individual de trabajo 37

Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no


puede delegar facultades en el Presidente de la República para dictar
decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que cons
tituyan garantías constitucionales.

4) Decretos y reglamentos

Se trata de textos dictados en virtud de la


potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra
manera, a través de ellos, es decir, por la vía administrativa, se especifi
ca, detalla o aplica la ley.

5) Jurisprudencia

Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la


jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la
ley, a interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean dere
cho. Sin embargo, en la medida que los tribunales de justicia deban in
terpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de dere
cho, ello, sobre todo, cuando resuelven casos no previstos por el legisla
dor o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del
derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la

obligación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede
negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es también
creadora y no sólo interpretativa dado que no sólo impone norma, sino

porque busca lo que es justo y oportuno.


Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos
ante una imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la

legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de
los organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la

ley a través de dictámenes. Ella puede emanar de la Dirección del Tra


bajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contraloría
General de la República (esto último, en la medida que las normas
laborales se apliquen en el sector público, lo cual constituye una excep
ción).
38 Gabriela Lanata Fuenzalida

Fuentes internas de origen privado


El origen prácticamente de este siglo, ya que en
de estas fuentes es

el anterior no se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran


creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud del prin
cipio de la soberanía nacional, ningún cuerpo u organismo podía inter
ponerse entre la nación y sus representantes, de modo que las personas
individualmente consideradas no podían ser sino subditos directamente
vinculados a la autoridad.

1) El reglamento interno de la empresa

En el desarrollo de la vida normal de unaempresa existen muchas


particularidades que es imposible sean previstas en una ley y, ni siquie
ra, en un código especializado. A fin de uniformar esas bases de funcio
namiento se exige la dictación de un reglamento interno, que viene a
detallar la forma que se desarrollarán las relaciones laborales que
en

emanan de los contratos de trabajo.


Es expresión del poder de dirección del empleador. En la legis
una

lación comparada los trabajadores tienen intervención en la gestión de


la empresa, a través de organismos de participación, lo cual no ocurre en
nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno

emana del empleador, los trabajadores pueden


impugnarlo y además está
sujeto a un control de legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo.
a) Obligatoriedad
El Código se refiere a esta institución
los artículos 153 y 157.
entre
De acuerdo al artículo 153, las empresas establecimientos, faenas o uni
dades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores

permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas


fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes,
estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higie
ne y seguridad
que contenga las obligaciones y prohibiciones a que de
ban sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores,
permanencia
y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido
por fallos de
los tribunales, los cuales incluso le han dado una característica
que la ley
Contrato individual de trabajo 39

no señala, cual es la de pasar a ser


parte integrante del contrato indivi
dual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de 1977 señaló que "los
reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de tra
bajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas
negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre
en la causal del artículo 156 N° 2 del Código del Trabajo" -hoy, del

artículo 1 60 N° 2-. Lo dicho no puede entenderse, sin embargo, como la


posibilidad de establecer causales de terminación en el Reglamento, dado
que éstas son de derecho estricto y su configuración debe ser determina
da por los tribunales de justicia.40

b) Procedimiento a seguir para su dictación

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153, su dictación es de

responsabilidad del empleador. Deben cumplirse las siguientes formali


dades:
1 . Ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de
la fecha que comience a regir (artículo 156).
en

2. Fijarse a lo menos en dos sitios visibles del lugar de las faenas con
la anticipación señalada en el punto 1 (artículo 156).
3. Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a
los comités paritarios existentes en la empresa (artículo 156).
4. Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada trabajador
(artículo 156 inciso 2o).
5. Remitirse una al Ministerio de Salud y a la Dirección del
copia
Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo
(artículo 153 inciso 2o).

c) Derecho a impugnación
Se confiere el derecho impugnar las disposiciones del reglamento
a

interno que pudieren estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:



El delegado del personal.

Cualquier trabajador.

Las organizaciones sindicales respectivas.

40
En este sentido, Corte Suprema, Rol Nq 2.557-2004. de 1 0 de agosto de 2004.
40 Gabrili-a Lanata Fuenzalida

La presentación en tal sentido se efectúa ante la autoridad de salud o


ante la Dirección del Trabajo, según corresponda.

Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas


autoridades para, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamen
to en razón de ilegalidad. Asimismo, pueden exigir que se incorporen
las disposiciones que le son obligatorias conforme a lo que dispone el
artículo 154.

d) Disposiciones mínimas

El artículo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y

prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus


labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empre
sa o establecimiento. Agrega la especialmente deben
disposición que
estipularse las normas que se deben observar para garantizar un ambien
te laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Su contenido se encuentra detallado


el artículo 154, que indica
en

las disposiciones que, a lo menos, debe contener el reglamento:


1 Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno,
.

si aquél se efectúa por equipos. El artículo 1 0 N° 5 del Código establece


como estipulación mínima del contrato de trabajo la de la duración y

distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el


sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el

reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, día y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones que estén los
a sujetos trabaja
dores.
Estas y prohibiciones y toda medida de control, sólo
obligaciones
podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza
de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser
general,
garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la digni
dad del trabajador.
6. La designación de los cargos ejecutivos o
dependientes del esta
blecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus
peticiones.
reclamos, consultas y sugerencias.
Contrato individual de trabajo 41

7. Las especiales pertinentes a las diversas clases de faenas,


normas

de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores.


8. La forma de comprobación de cumplimiento de las leyes de pre
visión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el
caso de menores, de haberse
cumplido la obligación escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad

que deban observarse en la empresa o establecimiento.


10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obliga
ciones que señale el reglamento, las que sólo pueden consistir en amo
nestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la
remuneración diaria.
Eltrabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a recla
mar de su aplicación ante la Inspección del Trabajo
que corresponda.
Las multas se destinan
incrementar los fondos de bienestar que la
a

empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bien


estar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en

la empresa, prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de


a

estos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio


Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como
hayan sido aplicadas.
1 1 El procedimiento a que debe someterse la aplicación de las san
.

ciones recién referidas.


12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguar
do y sanciones que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual.

e) Modificaciones

Si bien el Código no reglamenta específicamente esta situación, es


perfectamente posible que sufra modificaciones, las cuales, según lo dis
pone el artículo 156 (que hace referencia a ellas), deben cumplir las
mismas formalidades que deben seguirse para dictación del reglamento,
es decir,
ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes
de que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos en dos lugares visibles
del lugar de las faenas con la misma anticipación entregándose las co
pias a que se refiere la disposición.
42 Gabriela Lanata Fuenzauda

Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se está tam


bién modificando los contratos individuales detrabajo. Debe recordarse
que el reglamento se confecciona por el empleador y los reclamos que
los trabajadores pueden efectuar sólo dicen relación con ilegalidades.
Obviamente si se sigue la tesis que señala que es parte integrante del
contrato, debe concluirse que se trata de una modificación a los mismos,
las cuales no pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben con
tar conel consentimiento de ambas partes. La Dirección del Trabajo41
ha dicho, por ejemplo, que no resulta jurídicamente procedente alterar
en forma unilateral la jomada de trabajo por la vía de la modificación
del reglamento interno, cuando las disposiciones de éste señalen que
forma parte de los respectivos contratos. A contrario sensu, si ello no se
ha señalado, podría entenderse que no es parte integrante del contrato y,

por ende, podría ser modificado unilateralmente por el empleador, siem


pre respetando la legalidad vigente.42

f) "Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad" y


"Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo9'43
El artículo 156 inciso segundo, norma introducida por la ley
N° 19.759, dispone que el empleador debe entregar gratuitamente a los

trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamen


to interno de la empresa y el reglamento a
que se refiere la ley N° 1 6.744.
La Ley N° 16,744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, en su artículo 67, establece la obligación de toda empresa
o entidad, cualquiera que sea el número de los trabajadores, de confec
cionar, mantener al día y entregar gratuitamente a sus trabajadores un

41
Dictamen N° 7.340/1 19, de 21 de septiembre de 1989.
42
Así, la Dirección del Trabajo ha indicado que no es posible modificar las condi
ciones de trabajo contempladas en los contratos individuales, tales como la jornada de
trabajo, a través de una cláusula o disposición contenida en el Reglamento Interno.
43
En este punto
se seguirá el desarrollo efectuado
por Doberti Anselmi, Mana
Angélica, en memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Derecho, titula
su

da "Prevención de Riesgos en Accidentes del Trabajo Enfermedades


y Profesionales en
la ley N° 16.744".
Contrato individual \h¿ trabajo 43

"Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo", cuyo cum


plimiento es obligatorio para los trabajadores.44
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la íntima correla
ción que existe entre ambos. Es así como, por un lado, dentro del conte
nido del reglamento regulado por el Código, en su número 9, hace ex
presa referencia a las instrucciones de prevención, higiene y seguridad
que deban observarse en la empresa o establecimiento y, por el otro, el
artículo 156 dispone sea anexado el reglamento específico de preven
ción de riesgos al reglamento interno de la empresa.
El reglamento a que hace referencia la ley N° 16.744 es de aplica
ción más amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en
toda entidad donde se desarrolle una relación laboral, sin importar el
número de trabajadores de la misma, es decir, aun cuando no haya naci
do la obligación que impone el artículo 153. Se trata de un conjunto de
normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad, que emanan

de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecución

segura del trabajo específico de que se trate. Su cumplimiento es obliga


torio para los trabajadores, debiendo controlarse el mismo por parte del

empleador. Bajo ningún respecto puede permitirse el desarrollo del tra


bajo con infracción a sus disposiciones y de insistir en ello el trabajador,
podrá ser despedido, por incurrir en la causal específica del artículo 1 60
N° 5 del Código del Trabajo, pudiendo también constituir un incumpli
miento grave de las obligaciones que le impone el contrato.

g) Reglamento especial para


empresas contratistas y subcontratistas.

Su fue establecida por el artículo 66 bis de la ley


obligatoriedad
N° 16.744, introducido por la ley N° 20.123, que regula el trabajo en

régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servi


cios transitorios y el contrato de servicios transitorios. Este reglamento
sólo debe existir cuando se utiliza el sistema de trabajo en régimen de
subcontratación, siendo de responsabilidad de la empresa principal su
confección. Debe contener las acciones de coordinación entre los distin-

1969,
Materia regulada por el decreto supremo N°40, de
44 Gabriela Lanata Fuenzalida

tos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a


todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas;
los mecanismos para verificar su cumplimiento por la empresa mandan
te y las sanciones aplicables.

2) Convenciones colectivas
Ya a siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de
fines del

grupos profesionales podría tener, como una de las variadas formas de


concreción, la concertación con la parte patronal de las condiciones de
trabajo que habían de regir en determinada faena o establecimiento. En
principio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por en
tender, de acuerdo con la ideología imperante, que la dictación de nor
mas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud

de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos, convenios, con


venciones y contratos colectivos de trabajo constituyen una importante
fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente
del derecho es que personas extrañas a su creación puedan verse obliga
das por ellas. Por esta razón es que el contrato individual de trabajo no
se considera como tal, pero sí los convenios colectivos, ya que éstos
producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del Derecho
del Trabajo a las convenciones colectivas por dos razones básicas: son
generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido
aptitud jurídica para crear normas a través de su suscripción, y el fin
principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remu
neración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el
efecto normativo de la convención colectiva.

3) Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su con
tenido produce un efecto similar al de la convención colectiva,

4) Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye dere
cho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
Contrato individual de trabajo 45

La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa anterior


al nacimiento del Derecho del Trabajo y también conjuntamente con
aquél, pero ha ido perdiendo importancia por la evolución científica del
derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicación en algunas áreas,
como por ejemplo en la actividad pesquera artcsanal.

La jurisprudencia administrativa e incluso judicial ha hecho cierto


reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del artículo 1 564
del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato también
pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra, concluyendo
que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contra
to de trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede in

cluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que cons


ten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una

empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una mo

dalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato.45


A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e im

plican el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determina


da y esta es la razón de que pase estipulación
a ser una tácita de dicho
contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un

lapso más o menos prolongado.


Fuentes internacionales

En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes


propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas,
que es
tán constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se cele
bran entre los distintos Estados con relación a aspectos laborales, fuente
que país no tiene una expresión muy prolífera.
en nuestro

En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones

y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que


dicen relación con materias tales como prohibición del
libertad sindical,

trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos hu-

45 de 2000.
Dirección del Trabajo, dictamen N° 1 .0 1 4/86, de 17 de marzo
46 Gabriela Lanata Fuhnzalida

manos, administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacacio


nes pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo

de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.

10. Principios del Derecho del Trabajo

Los principios del Derecho del


Trabajo son propios y peculiares y es
lo que en definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole su carác
ter de rama autónoma del derecho. No se trata simplemente de una ma

nifestación de los principios generales del Derecho ni tampoco puede


pensarse que estén en relación de género a especie .

Américo Plá los define como "líneas directrices que informan algu
nas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones,

por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de


nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los
47
casos no previstos"

Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los prin

cipios del Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como


soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El
artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone que la sentencia definiti
va debe contener los preceptos legales o, "a falta de éstos, los principios

de equidad en que el fallo se funda". Aquí, entonces, el juez será ilustra


do por el contenido de estos principios propios. Debe observarse que la

disposición impone una aplicación sólo en defecto de los preceptos le


gales. Sin embargo, el artículo 459, que reemplazará al anterior 4?S.
cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral, dispone una

aplicación directa, al señalar que la sentencia definitiva debe contener


los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados in
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las con-

46
En este sentido, Acklrman, Mario E.; Tosca,
Diego M y Ma/a, Miguel A., Los
principios dei Derecho del Trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires» 2005, tomo 1, Teoría General del Derecho dei Traba
jo, p. 307.
47
Plá, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Bue
nos Aires, 2a edición, 1998, p, 14.
Contrato individual de trabajo 47

sideraciones jurídicas y los principios de derecho o de


equidad en que el
fallo funda. Ello hace pensar en
se la posibilidad de la aplicación de los

principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El tema entonces


es de la mayor importancia, pues deberá tenerse muy claro no sólo cuá
les son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos, particu
larmente al pretender fundar una sentencia en alguno de ellos, que pudiere
estar en oposición con alguna norma legal.

Finalmente, cabe hacer presente que se trata aquí del análisis de los
principios que fundamentan el derecho sustantivo laboral, yaque en el nue
vo proceso chileno se han reconocido principios adjetivos específicos.48

I. Principio protector.
2. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
3, Principio de la continuidad.
4. Principio de la primacía de la realidad.
5. Principio de la buena fe.

/. Principio protector
Este refiere al criterio fundamental que orienta a todo el
principio se

derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, res


ponde al objetivo de establecer un estado preferente de una de las partes:
el trabajador.
Mientras que en derecho común, una preocupación constante es ase
del Trabajo la
gurar la igualdad jurídica entre las partes, en el Derecho
preocupación central parece ser la de proteger a una de ellas para así

lograr una igualdad sustantiva y real.


Su fundamento está ligado con la propia razón de ser del derecho

laboral, disciplina que históricamente nació como consecuencia del he


cho que la libertad de contratación entre personas con desigualdad de po
der económico conducía a serios abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no
se produce en relación con sus formas de aplicación.

48
Debe tenerse consideración las diferencias de apreciación en tomo a la noción
en

misma de principios del Derecho del Trabajo, a su rol o función y a su enumeración, que
el de este estudio.
entregan los tratadistas, punto en que no se entrará en detalle, dado objetivo
48 Gabriela Lanata Fuenzauda

La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:


a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intér
prete debeelegir entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favo

rable para el trabajador.


b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de
existir más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea
más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo
a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.

c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplica


ción de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones más favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.
De esta
exposición se observa que son tres las reglas resultantes de
un mismo principio general, sin que pueda considerarse una subordina
da a otra.

2. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos

privado la regla general es que los derechos sean renun-


En derecho

ciables, ya que el artículo 12 del Código Civil dispone que podrán


renunciarse los derechos que establecen ¡as leyes, con tal que miren al
interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia.
En materia la inversa, ya que el artículo 5o del
laboral, la situación es

Código del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciabtes, mientras subsista el contrato de trabajo.
La noción de irrenunciabilidad
puede expresarse en términos gene
rales como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una
o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.

Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona se desprende y


hace abandono de un derecho reconocido en su favor.
Algunos autores49 le confieren a este principio el carácter de una
regla emanada o a través de la cual se hace efectivo el principio protector.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación: una de carác
ter jurídico pública y otra de carácter tutelar.

Por ejemplo, Ackerman, ob, cit., p. 351.


Contrato individual de trabajo 49

a) Fundamento jurídico público; la mayor parte de las leyes labora


les tienden a otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias
para proteger su vida y salud, así como la de sus familiares (normas
sobre mínimos, jornada de trabajo, descansos, etc.). Son
disposiciones
que no han sido establecidas sólo en su beneficio personal, sino que
también en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se
aceptara el principio contrario, las par
les en virtud del principio de la autonomía de la voluntad podrían des
truir todo el Derecho del Trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual,
el ex
trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que
le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto
de derechos en que existan otros organismos o instituciones comprome

tidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos o alguna ins


titución de previsión social.
3. Principio de la continuidad

Para
explicar este principio se debe partir de la base que el contrato
de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota
con la realización espontánea de solo acto, sino que dura en el tiem
un

po. Se trata de una relación prolongada. Se expresa en la tendencia ac


tual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la
relación laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duración indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumpli
mientos en que se haya incurrido.
c) Interpretación de las interrupciones de los contratos como sim
ples suspensiones.
d) Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.
El profesor Gamonal50 enseña que este principio se proyecta en tres
ámbitos distintos del contrato de trabajo:

Ob. cit., pp. 159 y sgtes.


50 Gabriela Lanata Flfenzalida

I) En su tipología, ello por cuanto el Derecho del Trabajo tiene una


marcada preferencia por los contratos de duración indeterminada y ello
por diferentes razones, entre las cuales destacan el que los contratos de
mayor duración son los que confieren derecho a indemnización por años
de servicios y porque ello parecería implicar una mayor protección para
el trabajador. Por otra parte, debe considerarse también el hecho de que
el plazo de un contrato obliga trabajador como a empleador.
tanto a

2) En la ejecución del contrato de trabajo, que se expresa en la am

plitud para la admisión de sus transformaciones, así como en el caso de


sustitución de empleador o de modificaciones de la empresa, situacio
nes en las que el contrato permanece.

3) En el término de la relación laboral, en que se proyecta particular


mente en tres situaciones:
a) Facilidad para mantener el contrato no obstante incumplimientos
y nulidades.
b) La terminación del contrato por la sola voluntad del empleadores
excepcional, debiendo invocarse causales específicas para su conclu
sión.
c) Interpretación de las interrupciones del contrato como simples
suspensiones. Las obligaciones no son exigibles sólo en forma momen
tánea.

4. Principio de la primacía de la realidad


En de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
caso

señalan los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo prime


ro, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Ello no es sino manifestación de lo enseñado por el
una
profesor De la
Cueva referente que el contrato de trabajo es un "contrato-realidad".
a

Tal vez la mayor aplicación que ha encontrado este


principio ha sido
en
aquellos casos en que se contrata a un trabajador intentando disfrazar
su calidad de
dependiente.
Según señala el profesor Gamonal51 los desajustes entre los hechos
y la forma pueden tener distintas procedencias:

1
Ob.ciL,p. 175.
Contrato individual de trabajo 51

a) Intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica


distinta de la real.
b) Un error.
c) Falta de actualización de datos.
d) Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Lo anterior no significa que las
estipulaciones contractuales carezcan
de valor, sino, por el contrario, ellas tienen trascendencia especialmente
en aspectos relativosla individualización de las partes y al estableci
a

miento de beneficios sobre el mínimo. En todo caso, lo escriturado debe


considerarse como verdadero mientras no se acredite lo contrario.
Este principio ha gran aplicación práctica, constituyen
presentado
do en diferentes ocasiones la fundamentación básica de la resolución de
cuestiones litigiosas por los tribunales de justicia.
5. Principio de la buena fe

Este principio no es particular del Derecho del Trabajo, pero ha sido


elevado a rango propio, porque tiene una connotación especial, pues se

reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia per


sonal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o compor
tamientos, los que vienen a constituir obligaciones éticas que emanan del
contrato y de cuya infracción se originan determinadas consecuencias.
Igualmente, ha servido de fundamento para fallar en contra, incluso
de texto legal, con el fin de evitar el abuso del derecho.

1 1 Principales
.
tendencias

contemporáneas del derecho del trabajo

/. La flexibilidad laboral52

Este proceso comenzó desarrollarse en los anos ochenta, en Euro


a

pa, y como respuesta a diversas crisis económicas de la época, institu


ción que agrupa a distintos fenómenos y que implica la posibilidad para
el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relación laboral a deter-

siguiendo los lincamientos del trabajo del profesor Gamonal


52
El tema será tratado
Contreras, Sergio. "La flexibilidad laboral", en la revista Cuadernos Jurídicos N° 5,

julio 1996. Universidad Adolfo Ibáñez.


52 Gahrikla Lanata Fiii:n/al.i[>a

minados factores vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor


Gamonal53 se puede entender la institución en dos sentidos;

Como "la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el
contrato laboral y, en particular, las decisiones de despido", definición
que apunta a los aspectos institucionales del Derecho del Trabajo y a las
cláusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las

condiciones del contrato sean revisables día a día.



Como la "sensibilidad de los salarios ala situación económica pro
pia de cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo".
que implica el reconocimiento de la derogación del salario mínimo y la
vinculación de los salarios al rendimiento.
Josc Luis Ugarte, siguiendo a Ermida^4, la enfoca en dos claros sen

tidos: como flexibilidad interna y como flexibilidad externa. La prime


ra, referida aquella posibilidad de revisar las condiciones que rigen
a en

una relación laboral, sin que por ello ésta deje de subsistir. Se traduce en

la modificación del horario, jornada, condiciones de trabajo y movili


dad. La segunda, como la posibilidad de realizar ajustes en la mano de
obra de la empresa, frente a necesidades económicas determinadas. Puede
ser de entrada, referida a nuevas contrataciones o de
salida, esto es, a
través del despido de trabajadores.
2. Los derechos fundamentales
del trabajador en el contrato de trabajo
El contrato de trabajo como tal
la existencia de derechos y
implica
obligaciones para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el derecho
que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus servicios
personales. Paralelamente a lo anterior, el
empleador goza de otras fa
cultades que en doctrina han sido denominadas
potestades del emplea
dor y que se traducen en las facultades de dirección, variación
y discipli-

53
Cita a Boyer, Roben. La Jlexibilidad del trabajo en
Europa, p. 280.
54
Ermida, Óscar. La jlexibilidad. FCU,
Uruguay, 2000, citado por Ugaktk, José
Luis. Derecho dei Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho.
Editorial LexisNexis, Santiago» Chile, 2004, p. 32.
Contrato individual de trabajo 53

'
h
na. Estas
potestades se encuentran sujetas a distintos límites, entre
los que figuran los derechos fundamentales de orden laboral de
que goza
el trabajador, lo que significa que se concretizan en cuanto a su exten
sión y configuración en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse
más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad cxtralaboral
del trabajador. El empleador, como titular de la organización empresa
rial, gozará de las prerrogativas, derechos y facultades que esa dirección
implica, los cuales parecen presentarse como inherentes a su condición
de acreedoras las obligaciones contraídas por el trabajador deudor de
prestación de trabajar bajo subordinación y dependencia. UE1 empresa
rio... titular de la libertad de empresa y en tal condición goza de una
es

posición activa integrada por un grupo de derechos destinados a poner


en funcionamiento y desarrollar su actividad empresarial. Dentro de es
tos derechos se encuadran también aquellas facultades que le
permiten
organizar la fuerza labora!, pero para que ello tenga alguna relevancia
jurídica en cada uno de los supuestos individuales debe el trabajador
someterse a su poder mediante la celebración de un contrato, mediante

el mecanismo del consentimiento... el contrato es el título que legitima


la propia existencia del poder de dirección".57 En este contexto, se hace
necesario lograr un debido equilibrio compensador de los poderes de
que goza el empleador frente a la subordinación del trabajador, equili
brio que posible encontrarlo en el reconocimiento de una serie de
es

garantías al trabajador, entre las cuales se ha ido abriendo paso la regu


lación de un aspecto muy importante en el marco de las relaciones labo
rales, que se conoce como los derechos fundamentales del trabajador.
No se trata sólo de aquellos derechos laborales que la Constitución ha
reconocido al ser humano en su carácter de tal, como el derecho al traba

jo, la libertad sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino también de


derechos humanos inespecíficos, cuya valorización se persigue en el

55
Lizama. Ob. cit., p. 66,
56
Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
57 límite al poder del
Santos Fernández, M. Dolores, El contrato de trabajo como
empresario. Editorial Bomarzo, Albacete, España, 2005, p. 66.
54 Gabriela Lanata Fuenzalida

desarrollo de las relaciones laborales. En otras palabras, tales derechos


no pueden en forma alguna verse amenazados, disminuidos o, simple
mente desconocidos en el marco de la celebración, ejecución o término
de un contrato de trabajo. Se trata en último término, de diferenciar la
esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo subordina
ción, lo que sólo logra cuando se reconoce la inalienabilidad de la
se

persona del trabajador. Se hace evidente la necesidad de impedir que la


subordinación del trabajador contratado le haga suponer el despojo de
su libertad y dignidad.58
Si bien resulta de la más absoluta claridad la afirmación de que al
estar reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos

por persona alguna sea cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido


surgiendo cada vez con más fuerza la idea de consagrarlos en las leyes
laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la ciudada
nía en la empresa.
Estas afirmaciones no
pueden leerse como una crítica a tal estableci
miento reconocimiento expreso, pues parece claro también que en
o

muchos ámbitos la situación se torna confusa, atendida la existencia de

algunos elementos considerados como esenciales en el contrato de tra


bajo, tales como la subordinación y dependencia del trabajador a su
empleador y las facultades de mando y administración de éste, las cua
les en ocasiones son ejercidas en forma abiertamente transgresoras de
los principios y derechos constitucionales, en una conciencia íntima en
las partes involucradas -tanto empleador como trabajador- de que la
legitimidad de tal ejercicio descansa en la noción misma del derecho
laboral. Es por ello que la consagración de los derechos fundamentales
en la ley laboral no carece de utilidad
práctica, en un ambiente social
fuertemente imbuido de la idea de que la seguridad jurídica se logra a
través de la consagración expresa y específica de todos aquellos dere
chos y obligaciones que empecen a los hombres, aunque sean
aquellos
inherentes a nuestra propia naturaleza.

5K
López. Diego. "Los derechos fundamentales enel trabajo: garantía de libertad y
dignidad para las personas que trabajan". En Temas Laborales, Dirección del Trabajo.
Año 9, N° 22, noviembre de 2004.
Contrato individual de trabajo 55

La legislación chilena lentamente ha ido regulando ciertos derechos


que se encuadran en este criterio. Es así como en el artículo 2o del Códi
go del Trabajo se prohibió inicialmente la discriminación por ciertos
motivos, que se han ido ampliando a otros de manera paulatina, como es
el caso del embarazo, la edad o el sexo.

Sin duda la ley N°


19.759, cuya vigencia comenzó el Io de diciem
bre de 2001, marcó una pauta en la materia, al contemplar una disposi
ción genérica en el artículo 5o, en el sentido que;

"El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene


como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabaja
dores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida priva
da o la honra de éstos".

Asimismo, se incorporó un inciso final al artículo 154, establecién


dose que los medios de control que se pueden instaurar en la empresa
tienen su límite en la dignidad del trabajador. Lo propio hizo la ley
N° 20.005, que tipificó y sancionó el acoso sexual, y que estableció que
las obligaciones inherentes a la prohibición de discriminación se entien
den incorporadas a los contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la nodiscriminación el derecho que resalta en
esta tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha traducido sólo
en buenas intenciones, dado
que, hasta la dictación de ia ley N° 20.087,
que estableció el nuevo proceso laboral, no se habían contemplado cau
ces
procesales específicos que permitieran su tutela efectiva sin perjui
cio de la posibilidad de utilizar el recurso de protección.
En este mismo contexto, la ley N° 20.005 calificó las conductas de
acoso sexual como contrarias a la dignidad de la persona y si bien en el

proyecto modificatorio la definición se consagraba dentro del marco de


las causales de terminación del contrato de trabajo, luego se siguió otro
camino, incorporándola al artículo 2°, pudiendo en consecuencia enten
der que se elevó a la categoría de derecho fundamental laboral, siguien
do el camino marcado por la ley N° 19.759. Sin embargo, a la hora de su
tutela, se advierte marcadamente la idea de incumplimiento contractual
del empleador más que la infracción al derecho fundamental que se qui
so reconocer,
siguiendo, de esta forma, el camino previo a la dictación
56 Gabriela Lanata Fuenzalida

de la ley N° 20.005, que se había insinuado en nuestra jurisprudencia


judicial, en que las conductas de acoso sexual de un trabajador a otro
eran miradas como incumplimiento de la obligación de cuidado del em

pleador por la salud de sus trabajadores, consagrado en el artículo 184


del Código del Trabajo. Si el acosador era el propio empleador, podía el

trabajador, igual que ahora, recurrir a la figura del despido indirecto.


En fin, como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le
reconocen al trabajador por la Constitución Política, sin referencia a una

situación contractual específica (libertad de trabajo, de contratación, etc.),


pero además se le reconocen otros por el Código del Trabajo, que se
desarrollan en el marco de una relación laboral. Se detallarán, algunos
de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:

a) Derecho a la protección de
su vida y salud en el lugar de trabajo
Se encuentraconsagrado en el artículo 1 84 y asume la forma de una
obligación concreta para el empleador, en el sentido de que éste está
obligado a lomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la
vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de higie
ne y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas
jurídicas, en
tre las cuales se destaca la
ley N° 16,744, de 1968, sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Código Sanitario y el Regla
mento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los
Luga
res de Trabajo, decreto
supremo N° 594, del Ministerio de Salud, de
1999.
También cabe hacer especial mención a las normas introducidas al
Código del
Trabajo por la ley N° 20.001, publicada en el Diario Oficial
del 5 de febrero de 2005, sobre Protección de los
Trabajadores de Carga
y Descarga de Manipulación Manual, reglamentada por el decreto su
premo N° 63, de la Subsecretaría de Previsión Social59. La ley N° 20.001

Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.


Contrato individual de trabajo 57

introdujo los artículos 21 1 letras F a J, que se refieren a normas


que
dicen relación con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la
salud o las condiciones físicas del trabajador, asociadas a las caracterís
ticas y condiciones de la carga.
El inciso segundo del nuevo artículo 21 1-F señala que la manipula
ción comprende toda operación de transporte o sostén de carga cuyo
levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento,
exija esfuerzofísico de uno o varios
trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a
evitar la manipulación manual habitual de la carga, procurando la utili
zación de medios adecuados en la organización de las faenas, especial
mente mecánicos. Por otra parte, exige al empleador preocupación es

pecial en orden a la capacitación de los trabajadores que, inevitablemen


te, deban efectuar fuerza física en sus labores, estableciendo además
ciertas limitaciones al respecto, entre las que figuran un límite de peso a
levantar por el trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibición del
levantamiento de carga y descarga manual por las trabajadoras embara
zadas y por los trabajadores menores de 18 años de cargas y descargas
de más de veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado intro
ducir el legislador, la dictación de estas normas denota una preocupa
ción y una tendencia hacia la protección de la salud del trabajador, reco
nociéndola como una obligación contractual del empleador.

b) Derecho a la
vida privada, intimidad y honra

El artículo 5o expresamente reconoce que el ejercicio de las faculta


des del empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitu
cionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la inti
midad, la vida privada o la honra de éstos. La Dirección del Trabajo ha
dictaminado que en tal disposición se ha materializado el reconocimien
to de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajado
res en la empresa, materia que se conoce en doctrina como "ciudadanía
en la que está llamado a constituirse en la
empresa", "reconocimiento
idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma ineludible, la
58 Gabriela Lanata Fuenzauda

interpretación del conjunto de las normas que regulan las relaciones ai


interior de la empresa".60
Aclara el organismo contralor que los derechos fundamentales no
son absolutos y reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o

garantías constitucionales, la moral, el orden público y el bien común.


Ningún derecho fundamental puede ser interpretado en sí mismo sino
mediante una visión sistémicaque tome en cuenta el significado de cada
una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario.

Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la liber


tad de empresa y en el derecho de propiedad, garantías constitucionales
que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa
económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial.
Sin embargo, poder necesariamente ha de verse afectado en alguna
este

medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del tra
bajador. Esta ponderación necesariamente deberá efectuarse en relación
con el conflicto concreto
planteado, ya que será en el análisis fáctico y
específico de cada caso en
particular, en donde se deberá determinar la
virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales limita
ciones en el ámbito laboral.61
Esteposicionamiento de los derechos fundamentales como valores
centrales del ordenamiento jurídico- laboral hunde sus raíces en el reco
nocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artículo primero de la Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación
con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el
Código en su
artículo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la
dignidad del trabaja
dor por sobre aquéllos.
El artículo 154. entre las disposiciones mínimas
que debe contener
el reglamento interno, contempla en su número 5 tas
obligaciones y pro
hibiciones a que estén sujetos ¡os trabajadores.

60
Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletín
Oficial de la Dirección dei
Trabajo, julio de 2002.
61
Dictamen N° 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín
Oficial de la Dirección del
Trabajo, agosto de 2002.
Contrato individual de trabajo 59

El inciso segundo de la misma disposición se encarga de limitar


tales obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación con las me
didas de control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cua
les señala "sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes
con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación
deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para

respetar la dignidad del trabajador7'.


Al respecto, la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación
de carácter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales
son utilizados sólo para vigilar al trabajador y aquellos en que su utiliza

ción obedece a requerimientos o exigencias técnicas de los procesos

productivos o por razones de seguridad, permitiéndolos sólo en esta úl


tima situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al em

pleador mantener reserva de toda la información y datos privados del


trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.
A su vez, la Dirección del Trabajo ha señalado que de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,

puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los


correos electrónicos, pero en ningún caso podrá tener acceso a la corres

pondencia electrónica privada y recibida por los trabajadores62.


c) Derecho a no ser discriminado

La Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3o:

"Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad


o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacio
nalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

Como ya se indicó, esta norma establece "un modelo antidiscrimi


natorio de sospecha abierta1^ al no indicar los factores específicos de
sospecha de discriminación.

Ord. N° 260/19, 24 de enero de 2002.

Lizama. Ob. cit., p. 70.


60 Gabriela Lanata Fuenzajjda

inciso 2o reitera
Por parte, el Código del Trabajo en su artículo 2o
su

la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3o intenta defi


nirlos indicando que:

"...son las distinciones, exclusionespreferencias basadas en motivos


o

de raza* color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión

política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que ten


de oportunidades o de
gan por objeto anular o alterar la igualdad
trato en el empleo y la ocupación".

Como se observa, la ley recurrió al mecanismo de enumerar ciertos


criterios sospechosos, enumeración que no puede considerarse taxativa,
al no haber sido limitados por la Constitución, por lo tanto debe estarse
a lo que ella señala.
La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contra-
to de trabajo y aún en una etapa precontractual.

> Discriminación precontractual


empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un
El

proceso de selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las nor


mas de no discriminación contenidas en la Constitución, no pudiendo

discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al res

pecto el Código en el artículo 2o inciso 3o indica que no se consideran


discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario
señala que sí lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen
como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones

que ya se indicaron.
También existe una aplicación de tste principio en el artículo 194
inciso final que dispone:
"Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajado
ras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movi

lidad empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir


en su

para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se


encuentra o no en estado de gravidez".
Contrato individual de trabajo 61

En igual sentido legisla el artículo 7o de la ley N° 19.779, con rela


ción a la detección del virus de inmunodeficiencia humana.
La Dirección del Trabajo64 ha dictaminado que no es procedente
condicionar la contratación laboral a la no afiliación previa al nuevo
sistema previsional.
Como se aprecia, no existe un camino claro el campo del Dere
en

cho Laboral para amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa

previa a la celebración del contrato de trabajo, pues el inciso octavo del


artículo 2o establece que las disposiciones de los incisos tercero y cuarto
y las obligaciones que de ellos emanan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se

puedan causar a quien es discriminado en las etapas previas a la contra


tación. Aun cuando sea como antecedente histórico, es procedente re
cordar que el proyecto que culminó con la dictación de la ley N° 20.087,
que sustituyó el proceso laboral, proponía conferir competencia a los
tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la

reparación del daño moral, que emane de actos previos a la contrata


ción. Sin embargo, nunca se transformó en ley, ya que no encontró ma
yoría adecuada para ello.
De todas formas, la Dirección del Trabajo ha señalado, acertada
mente, que se encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, san
cionar cualquier
a empleador que formule, directamente o a través de
terceros y por cualquier medio, una oferta de trabajo que contenga una
condición discriminatoria de aquellas señaladas en el artículo 2o, inciso
3o, del Código del Trabajo65.
> Discriminación durante la relación laboral
Como lo indica designación, éstas se producen durante el desa
su

rrollo de la relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siem


pre que escapen a los factores reseñados constituirán una práctica in
constitucional.

64
Ord. N° 1.279/19, 17 de marzo de 2006.
65
Ord. N° 0850/29, de 28 de febrero de 2005.
62 GaBRILLA LANATA FuhNZALIDA

d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador


En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se publicó la ley
N° 20.005, que tipificó y reguló la figura del acoso sexual, calificándola
como una práctica laboral reprobable. Introdujo diversas modificacio

nes al Código del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con la consa

gración legislativa de la nueva forma, confiriéndole efectos prácticos


que la alejan de la idea de una simple declaración de buenas intenciones.

Situación anteriora la ley N° 20.005

El tema del acoso sexual no era una realidad nueva. La preocupa


ción tanto nacional como internacional lleva ya algunas décadas. Es así
como Organización Internacional del Trabajo, ya en 1958, había apro
la
bado el Convenio 111, sobre "Discriminación: empleo y desocupación",
en el que se prohibe cualquier discriminación basada, entre otros facto

res, en el sexo y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, incluyendo tanto el


acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el em

pleo y en las diversas ocupaciones, como las condiciones de trabajo en


su acepción más amplia. En 1985, la Conferencia Internacional emitió

una resolución en que se menciona el acoso sexual en el


lugar de trabajo
como un detrimento a las condiciones en
que se desempeñan los trabaja
dores. En 1991, emitió otra resolución en que se invita a los gobiernos
miembros a requerir al Director General que procure el conocimiento
del tema en las mujeres trabajadoras.
En Chile, la Dirección del Trabajo en diversas instancias había ma

nifestado su preocupación por la materia. En 1997, a través de la orden


de servicio N° 8/07, había establecido criterios de fiscalización ante de
nuncias sobre acoso sexual el trabajo, definiendo a los responsables
en

de implementación.
su En dicho documento se conceptuó la figura como
un comportamiento de carácter sexual no deseado por la persona afecta
da, que incidía negativamente en su situación laboral, provocándole per-

66
Siguiendo el artículo de la misma autora, publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción N° 215-216, p, 83.
Contrato individual dr trabajo 63

juicio. Lo clasificó, según quien fuere el sujeto activo del asedio, en dos
tipos: jerárquico y horizontal.
El primero de ellos lo definió como aquel que se configura por con
ductas de superiores jerárquicos de la afectada. No se limita a conductas
del empleador, sino de cualquier superior. Normalmente va asociado
con beneficios o amenazas para la asediada, constituyéndose en un ver

dadero chantaje.
El acoso horizontal, a su vez, es aquel que se origina entre compañe
ros de trabajo de igual jerarquía y aun en casos en que el acosador tiene

menor rango.
La Dirección delTrabajo se consideraba obligada a actuar en estos
actos, fundamentada en lo dispuesto en el artículo 5o de la Constitución
Política del Estado y en el artículo 8o a la Ley N° 1 8,575, sobre Bases de
la Administración Pública, en que se consagra el derecho a petición, que
en esta materia se concreta en la facultad de los trabajadores de efectuar

denuncias.
En este documento -orden de servicio N° 8/07- se resaltó la existen
cia de responsabilidad de la empresa en la situación en análisis, toda vez

que las conductas de asedio sexual ocurren al interior de la misma y es


en el empleador, sea el acosador o no, en quien recae la responsabilidad

de brindar protección a la víctima. Así, entonces, el tema no fue enfoca


do como un problema de infracción a los derechos fundamentales del

trabajador, sino como un asunto de incumplimiento contractual.


De acuerdo las instrucciones dadas, la acción fiscalizadora debía
a

dirigirse básicamente a establecer la situación laboral anterior y poste


rior al acoso, buscando evidenciar, en lo posible documentalmente, el
perjuicio laboral sufrido como consecuencia del acoso. No se traducía,
por regla general, en la imposición de sanciones administrativas, salvo

que hubiese existido una constatación objetiva de la conducta ilícita.


La orden de servicio en análisis fue reiterada por la circular N° 77 de
la misma entidad contralora, de junio de 1997.
El 23 de noviembre de 2004, la Dirección del Trabajo dictó una
nueva orden de servicio, acatando de esta forma las instrucciones im

partidas por el Presidente de la República a los servicios públicos, con el


objeto de que se estableciera un procedimiento administrativo especial
64 Cabrilla Lanata Fuhnzalida

tendentes investigar las de


en cada una de las reparticiones públicas, a

nuncias por acoso sexual.


El tema había llegado también a conocimiento de los tribunales de

justicia. Es así como el año 1 99467, en el fallo de un asunto conocido por


la Corte Suprema vía recurso de queja, se sostuvo que el despido de un
trabajador no era justificado, dado que las denuncias efectuadas en su
contra por algunas trabajadoras, relativas a la existencia de acoso sexual

no habían resultado debidamente acreditadas. El fallo de primera instan

cia, confirmado por la Corte de Apelaciones y por la Corte Suprema, sos


tuvo que no le parecía al Tribunal que se produjese incumplimiento grave

de las obligaciones contractuales por el solo hecho de tener una relación


de amistad o afectiva con una empleada, la que podía ser una relación
seria y respetuosa. Sin perjuicio de lo anterior, consideró que en ese caso
sería conveniente que uno de ellos trasladara de local, por razones de
se

jerarquía (el trabajador en cuestión era el administrador de la empresa).


El año 200 168, Suprema declaró desierto un recurso de ca
la Corte
sación que se había interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de

Apelaciones de Coyhaique, que confirmaba la sentencia de primera ins


tancia que había declarado injustificado el despido. La demandada se
había defendido tratando de justificar el mismo, alegando el acoso sexual

que el trabajador había efectuado a una compañera de trabajo. En defi


nitiva, la propia trabajadora negó el acoso, por lo cual el despido fue
tildado de injustificado. La Corte de Apelaciones sostuvo que la falta de
probidad, en la cual se pretendía encasillar la conducta, debía serlo en
contra de la empleadora y no de otra trabajadora, en este caso de una

secretaria de la empresa.
En otra situación, por sentencia de 9 de abril de 200369, la Corle
Suprema acogió la demanda de despido indirecto de una trabajadora,
que alegaba haber sido víctima de acoso sexual por parte de su inmedia
to superior jerárquico, lo que le había provocado estrés laboral con las

67
Rol N° 6.688, de 20 de abril de 1995.
w
Rol N° 3.933*01.
69
Rol N° 2.704-02.
Contrato individual de trabajo 65

consecuentes licencias médicas. Frente a esta situación, la trabajadora


hizo uso del despido indirecto, invocando las causales de los N°s. 1 5 y ,

7 del artículo 160. Intentó acreditar el acoso sexual


acompañando tres
cartas de afectivo enviadas por su superior directo, en las
tipo personal
que derechamente le manifestaba la pretensión -aun contra su rechazo-
de hacer el amor con ella.
El juez de primera instancia dio lugar
despido indirecto, en
no al
razón de no haber enviado la trabajadora los avisos correspondientes al
empleador. La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó en esta parte
la sentencia de primer grado. La Corte Suprema entró a analizar cada
una de las causales invocadas por la
trabajadora, dictaminando que el
acoso sexual en sí mismo no había resultado suficientemente acreditado
como configurar la falta de probidad alegada por ella, pero señaló
para
que el empleador había incurrido efectivamente en las causales de los
números 5 y 7 del artículo 160, dada la existencia de omisiones temera
rias al no adoptar medidas para evitar que la trabajadora sufriera perjui
cios, faltando a su obligación de tutela frente a hechos que afectaban su
dignidad que pudiesen influenciar o desviar su pensamiento. De esta
o

forma habría incurrido, además, en incumplimiento grave de las obliga


ciones que impone el contrato, especialmente de la contemplada en el
artículo 184 del Código del Trabajo, en cuya virtud el empleador está

obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmen


te la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones ade

cuadas de higiene y seguridad en las faenas.


El tema no estuvo alejado del recurso de protección, a través del
cual en ocasión la persona afectada por medidas tendentes a re
alguna
primir conductas de acoso sexual buscó el amparo constitucional invo
cando la infracción de sus garantías básicas, cuando aquel era el motivo
causante de la misma. Es así como fallo de 1 6 de agosto de 200470,
en un

se rechazó la
protección invocada por estimar la Corte de Apelaciones
de Valparaíso que en la investigación interna incoada no se habían vul
nerado las normas propias del debido proceso, causal que se esgrimía
como fuente de la ilegalidad o arbitrariedad. Se trutaha de un director de

Rol N° 385-2004, Corte de Apelaciones de Valparaíso.


66 Gabriela Lanata Fuenzalida

escuela71 que había sido acusado por dos mujeres, trabajadoras del res

pectivo establecimiento educacional, como autor de reprochables con


ductas morales y administrativas, constatándose en la investigación inter
na la existencia de irregularidades inherentes a conductas de acoso sexual,
las que si bien no fueron definidas "e n suconjunio daban cuenta de falta
de probidad, conducta inmoral e incumplimiento grave de las obligacio
nes imponía sufunciórí\ razón por la cual se le aplicó la medida
que le
de destitución de su cargo, cuya aplicación precisamente es la que el
recurrente (sujeto activo del acoso) calificó de arbitraria e ilegal, criterio

que no fue acogido por la Corte, que rechazó el recurso interpuesto.


En fin, como puede verse el tema no es nuevo y fue analizado en
diversas ocasiones ante nuestros tribunales de justicia, siendo solucio
nado de una u otra forma, haciendo uso de la normativa general vigente,

especialmente en materia de terminación de contrato.72


De todas formas, era una antigua aspiración de la clase laboral, la
ya
dictación de la ley cuya tramitación se extendía inexplicablemente en el
Congreso, en el entendido de que la calificación expresa de las conduc
tas de acoso sexual como prácticas indebidas y reprochables, las alejaría
cada vez más del marco de ejecución de las relaciones laborales. El tema
culminó entonces el 18 de marzo de 2005, con la publicación de la ley
N° 20.005, que tipifica y sanciona el acoso sexual.

Regulación después de la ley N° 20.005

/. Definición
Se intercaló un nuevo inciso segundo al artículo 2o del del
Código
Trabajo, en
que expresamente se declara que el acoso sexual es una

conducta contraria a la dignidad humana. Entiende por tal:

71
Si bien el problema se suscitó en el marco del desarrollo de una relación laboral
no regida en su
integridad por el Código del Trabajo, se estimó pertinente su inclusión en
este estudio, pues Ja actuación que motivó el recursode protección tenía su causa en una
conducta de acoso sexual de parte del superior jerárquico de determinada trabajadora.
12
La relación de la figura con la terminación del contrato de las
trabajo se analiza en
páginas 224 y 248 y ss.
Contrato individual dk trabajo 67

"...el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, consentidos por quien ¡os recibe
no

y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunida


des de empleo".
Según lo dictaminado por la Dirección del Trabajo, el acoso sexual
corresponde a una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos
del trabajador afectado, tales como la integridad física y síquica, la igual
dad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos derechos
derivados de la dignidad de la persona.
Como dice Julio Martínez Vivot, "lograr expresar en una definición
todos los contenidos y circunstancias que acompañan en acoso sexual
es, sin duda, una tarea ímproba, sobre todo para acotar la conducta ilegal
o prohibida".73
/. /. Elementos de la definición
a) Sujeto activo del acoso: Se trata de la persona que realiza el aco
so, que puede ser el empleador o cualquier otro trabajador. De la defini
ción en posible concluir que podría también provenir de quien
análisis es
no es ni empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que se

cumplan las demás condiciones.


b) Sujeto pasivo del acoso: Necesariamente debe tratarse de un traba
jador, sin importar su sexo, ya que se exige que se afecten sus condiciones
laborales, por lo cual mal podría tratarse de una persona ajena al trabajo.
c) Existencia de requerimientos de carácter sexual: Las conductas
constitutivas del acoso son amplias, incluyéndose los acercamientos fí
sicos y cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda repre
sentar un requerimiento de carácter indebido. Pueden efectuarse por

cualquier medio, tales como notas, cartas, correos electrónicos o tam


bién a través de simples propuestas verbales.
d) Requerimientos realizados de forma indebida: Se trata de actos
improcedentes en razón de la situación en que se encuentran los intervi-
nientes.

73
Martínez Vivor. Julio. Acoso sexual en las relaciones laborales. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 13.
68 Gabriela Lanata Fuenzalida

Requerimientos
e) no consentidos por quien los recibe: Este es de
un elemento subjetivo, que implica que la conducta a través de la cual se
efectúa el acoso no sea admitida, permitida o tolerada por la víctima.
0 Los requerimientos deben perjudicar la situación labo
amenazar o

ral del afectado o sus oportunidades en el empleo: La doctrina ha desarro


llado dos tipos de acoso sexual: el chantaje sexual y el acoso ambiental.
Se está frente al chantaje sexual "cuando el sujeto activo del acoso
sexual condiciona el acceso al empleo, una condición laboral o el cese
del trabajador, a la realización de un acto de contenido sexual". Presenta
las siguientes características74:
-

Es de tipo jerárquico, pues para su existencia requiere precisamen


te que el sujeto activo se encuentre en una situación jurídica que le con

fiera la posibilidad de determinar las condiciones laborales de la víctima


laque, por lo tanto, se presenta como su subalterna.
-

Incluye también el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en


que resulla favorecido aquel trabajador que ha accedido a los requeri
mientos sexuales indebidos, frente a otros que están en mejores condi
ciones de mérito o antigüedad.
-

Conlleva o amenaza originar una pérdida tangible de derechos


laborales.
El acoso ambiental, en cambio, implica la creación de un ambiente
hostil, intimatorio o humillante, que se diferencia de la situación anterior,
enque no lleva
implícita la amenaza o pérdida de beneficios laborales.
Husbands señala que el primero es típicamente el acoso sexual, de
nominando al segundo intimidación?^
La legislación contempla los dos tipos de acoso, pues expre
nueva

samente tipifica como tal a la amenaza a la situación


y entorno laboral
del trabajador y también a los perjuicios en sus oportunidades en el em
pleo. Así, por lo demás, lo ha reconocido la Dirección del Trabajo76, que

Rojas Miño, Irene. "Por qué legislar sobre el acoso sexual el En


en trabajo".
Boletín Oficial de ia Dirección del Trabajo N° 1 12, de 1998.
75
Husranps. "Análisis internacional de las leyes que sancionan el acoso sexual41.
Ln Revista Internacional del Trabajo, 1993, volumen 1 1 2, N° i, p. 1 15,
76
Dictamen ordinario N° Li 33/36.
Contrato individual de trabajo 69

ha señalado expresamente que "La ley ha entendido, al utilizar la expre


sión amenacen o perjudiquen su situación laboral, que se configura la
conducta de acoso sexualsólo cuando la persona afectada sufre un
no

perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa,


sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensi
vo de trabajo, se pone en
riesgo su situación laboral en el empleo".
2.
Obligación del empleador
de regular el procedimiento de investigación
y sanción de las conductas de acoso sexual

Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre aquellas

empresas que están obligadas a llevar reglamento interno de orden, hi


giene y seguridad y respeto de aquellas que no lo están.

A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higie


ne y Seguridad. Se establece como una obligación para el empleador
contar con normas sobre acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificación introducida al artículo 153 del Código dispone que:
'Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben obser
var garantizar
para un ambiente digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores".
En el mismo sentido,agregó un número 1 2 al artículo 1 54, dispo
se

niendo que el referido reglamento debe contener el procedimiento al

que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplica


rán en caso de denuncias por acoso sexual.
La regulación que se haga no debe alguno significar una
en caso

limitación a las conduelas que puedan quedar comprendidas en el con


cepto de acoso sexual, debiendo, en consecuencia, tratarse de una regu
lación de tipo conceptual.
La ley reglamentó un procedimiento de investigación de las denun
cias en el Título IV del Libro II, en los artículos 21 1 -A, B, C D y E. Así,

entonces, las empresas que obligadas a contar con un re


se encuentren

glamento interno de orden, higiene y seguridad, deben obligatoriamente


contemplar normas en ellos que garanticen un ambiente laboral digno y
de mutuo respeto entre los trabajadores, así como el procedimiento al
70 Gabriela Lanata Fuenzalida

que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplica


rán en caso de denuncias por acoso sexual. Como mínimo deben con

templar las estipulaciones a que se refieren los artículos 21 1-A y si

guientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:


a) Denuncia reclamo: La persona afectada debe hacer llegar su
o

reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o ser


vicio o a la respectiva Inspección del Trabajo (artículo 21 I -A).
La denuncia puede, además, ser presentada por el sindicato al que se
encuentre afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello,

por aplicación del artículo 220 N°s. 2 y 3 del Código del Trabajo, que
facultan a la entidad sindical para "representara los trabajadores en el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de tra
bajo, cuando sean requeridos por los asociados "ya "velar por el cum
plimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar
sus infracciones ante las autoridades administrativas o
judiciales... ".
En lodo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la
Inspección del Trabajo respectiva.
b) Procedimiento seguir: El empleador que ha recibido una denun
a

cia en el sentido en análisis puede decidir efectuar un procedimiento


interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección del Traba
jo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo
de cinco días (artículo 2 1 1-C),

1) Si opta por la realización de una


investigación interna de los he
chos, ésta deberá cumplir las siguientes condiciones mínimas:
a) constar por escrito,
b) ser llevada en estricta reserva,
c)
garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus
dichos, y
d) remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo respectiva.
Lainvestigación debe concluirse en el plazo de treinta días y debe
remitirse copia de las conclusiones a la
Inspección del Trabajo, la que
hará las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la
Inspección sean puestas
en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe
Contrato individual de trabajo 71

entenderse que también debe serlo el informe elaborado en la investiga


ción interna, en el cual han recaído las observaciones. En caso de no
existir éstas, será el informe el que se ponga en conocimiento de las
partes indicadas.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro
de lossiguientes quince días, contados desde la recepción del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
2) Si opta por no hacer investigación interna, debe ceñirse al si
guiente procedimiento:
Debe remitir los antecedentes el
plazo de cinco días u la Inspec
en

ción del Trabajo respectiva, que será el organismo encargado de efec


tuar la investigación, debiendo concluirla en el
plazo de treinta días. Las
conclusiones de la investigación deben ser puestas en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro
de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
B. Situación de las empresas que no estén obligadas a llevar regla
mento intento de orden, higiene y seguridad. En este caso, no están

obligadas a regular el procedimiento relativo a la investigación y aplica


ción de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una denun
cia sobre la existencia de este tipo de conductas, deberá remitirla a la
Inspección del Trabajo respectiva, para que dé curso a la investigación. Se
presenta la duda sobre si en esta situación cuenta el empleador con el
plazo de cinco días que confiere el artículo 21 1-C. La Dirección del Tra
bajo ha dictaminado que tal remisión debe hacerse inmediatamente, pero
tal parece que la norma del artículo 2 1 1 -C es de carácter general, por lo
que el empleador podría perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no está obligado a ello
decida contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, me
diante la dictación del respectivo reglamento interno, beneficiándose en
tal situación con laexcnción del recargo de la indemnización que contempla
el artículo 168 en su nuevo inciso tercero y que se analizará más adelante.

C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno. Como


mínimo deben señalarse las siguientes estipulaciones:
72 Gabriela Lanata Fuenzalida

I . El procedimiento propiamente tal a que se someterá el conoci


miento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores^
respetando las condiciones mínimas contempladas en el art. 211 -C, que
ya se indicaron.
Cabe preguntarse sobre la posibilidad de que en el reglamento inter
no no se detalle un procedimiento de investigación propiamente tal, sino

que se limite a indicar que su conocimiento será entregado a la Inspec


ción del Trabajo. En este caso, ¿se cumplirían las condiciones que el
inciso tercero del artículo 168 exige para eximir del recargo de la in
demnización por anos de servicios?
La norma del artículo 168 exige para beneficiar de esta manera al
empleador, que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 153, que orde
naque se estipulen las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. No
parece que infrinja esta norma por el solo hecho de entregar el cono
se

cimiento al organismo contralor el que, incluso, podría dar mayores ga


rantías de imparcialidad y protección a los derechos de los trabajadores.
Por supuesto sí deben observarse las demás normas que exigen los ar
tículos 211-B y E. El artículo 168 ordena, asimismo, que se cumplan
con las
exigencias del Título IV del Libro II, incorporado precisamente
esta nueva ley, y constituido
por por los artículos 21 LA, B, C, D y E,
que hace pensar que no es necesario detallar un procedimiento propia
mente tal y que las exigencias estarían
cumplidas contemplando el en
vío de los antecedentes al organismo contralor.

2. Las medidas de resguardo que se adoptarán apenas recibida la


denuncia, según lo dispone el artículo 211-B. Estas medidas tienen por
objeto garantizar los derechos de los involucrados y se deben adoptar en
consideración a la gravedad de los hechos
imputados y las posibilidades
derivadas de las condiciones de trabajo. La
ley, por vía de ejemplo, indi
ca laposibilidad de adoptar medidas tales como la separación de los
espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la
Inspección del Trabajo,
será esta entidad la que sugerirá a la brevedad la
adopción de aquellas
medidas por el empleador. Nuevamente, no
parece ser exigencia nece
saria la inclusión de las medidas
específicas, las que podrían señalarse
Contrato individual de trabajo 73

de manera pues serán determinadas por la gravedad de los


genérica,
hechos denunciados. Limitar la aplicación a ciertas medidas específicas

podría significar la imposibilidad de adoptar otras diferentes que, llega


do el caso, pudieren ser aconsejable ordenar. Si se indicaran en el regla
mento, pareciera que la Inspección del Trabajo sólo debería limitarse a

disponer la aplicación de aquéllas.


3. Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada
la conducta denunciada. Obviamente, estas medidas deben ajustarse a

aquellas que laley permite adoptar a los empleadores, las cuales, por lo
demás, están referidas a aquellos lugares de trabajo que deben contar
con un reglamento interno de higiene y seguridad y que contempla el
artículo 154 N° 10, consistentes en amonestación verbal o escrita y mul
ta de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.

e) El acoso psicológico
como atentado a la dignidad del trabajador
Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos, quienes
interactúan en un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pa
san a ser parcela de vida en sociedad que se desenvuelve en
inherentes a la
la empresa, desarrollándose las capacidades para su natural y permanente
resolución. Sin embargo, existen ocasiones en que este normal desenvol
vimiento se ve alterado por otras circunstancias que la doctrina ha deno
minado como acoso laboral (mobbing)11, que va más allá del conflicto

habitual y que puede llegar a presentar serias consecuencias para la em


presa, pero especialmente para la víctima. El acoso laboral o psicológico
se presenta como un
proceso del paulatino desarrollo, que solapadamente
y en forma permanente va socavando la fortaleza especialmente síquica
del trabajador afectado. El autor Leymann indica que "El mobbing es un
proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles
que, tomadas de manera aislada, podrían parecer anodinas o sin importan
cia, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos".78

77
Del verbo inglés to mob, acosar, hostigar.
7R
Leymann, Heinz, Mobbing. La persécution au trovad. Editorial du Seuil, Parn.
1996, edición original alemana de 1993, p. 26. Citado por Abajo Olivares, Francisco
74 Gabriela Lanata Fuenzaliim

El autor conceptúa la "la comunicación hostil y sin éti


figura como
ca, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra
otro, que es así arrastrado a una posición de indefensión y desvalimien
to, y activamente mantenido en ella".79
Para Abajo Olivares80, el factor "tiempo" es esencial en su desarrollo,
pudiendo durar años, a veces sin que la víctima tome clara conciencia de
ello. Su fin normalmente es que la persona afectada abandone el trabajo.
A. Tipos de acoso psicológico
En doctrina se consideran tres tipos de acoso:

Horizontal, realizado entre pares.


-

Descendente, en el que quien ostenta el poder, o una cuota sufi


-

ciente del mismo, acosa a uno o varios trabajadores situados en un nivel


inferior en la organización piramidal de la empresa.
-Ascendente, en el que una persona que ocupa un cierto grado su

perior, es acosada por uno o varios subordinados.


B. Fasesempresariales del acoso81
Desde la esfera de la organización empresarial, es posible distinguir
cuatro fases en el desarrollo de la
figura:
BJ. La fase del conflicto o de incidentes críticos.
Como dijo,
se el conflicto
es inherente al desarrollo de la vida huma

na. El problema se presenta en cómo lo resolvemos. Cuando un conflic


to no se resuelve, comienza una escalada de enfrentamientos que son los
que llevan a que se desarrolle un proceso de acoso psicológico.
B.2. La fase del acoso o estigmatización
El acosador pone en marcha toda la
estrategia de hostigamiento en
su víctima, de manera permanente y sistemática y, a veces, desconocida

?K
Continuación nota
Javier.Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis, Buenos
Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
79
ídem, p. 7.

Abajo Olivares, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito labo
ral. Editorial LexisNexis, Buenos Aires,
Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
81
Siguiendo a Abajo Olivares. Ob. cit., pp. 68 y siguientes.
Contrato individual de trabajo 75

por ella pero lentamente percibida por los demás integrantes del grupo,
quienes tienden a atribuirle la responsabilidad en el problema de que se
trate.

B.3. La fase de intervención desde la empresa

Llega un momento en que los encargados de la organización empre


sarial perciben los efectos que el acoso ha producido en la víctima, los

que se presentan en forma de cansancio, desinterés y falta de eficiencia en


el trabajo. El tema es enfocado como el problema de un trabajador puntual
y no como el fruto de
proceso deliberado y consciente del o de los
un

acosadores. Si bien la empresa busca soluciones, habitualmente serán aque


llas que sepresentan más aptas para eliminarlo rápidamente y que fácil
mente se traducirá en el traslado e, incluso, despido, del trabajador proble

mático, sin tomar clara conciencia de que se está frente a una víctima. O
aun si ella se adquiere, muchas veces se presenta como más fácil y prác
tico el desconocimiento oficial de las verdaderas causas del problema.
B.4. La fase de solicitud de ayuda especializada externa

Muchas veces el afectado, que constata los efectos del problema,


recurre en busca de solución a ayuda especializada extema. Sin embar

go, suele suceder que el diagnóstico no hace la debida conexión con las
verdaderas causas del problema y concluye en la consideración íntima
de la propia víctima de ser la causante del problema. Esta fase suele
concluir conla exclusión del afectado de la empresa, ya sea por su pro

pia renuncia o por decisión del empleador, como una forma de eliminar
a un elemento problemático en la organización empresarial.
C. Fases del acoso desde la perspectiva de la víctima
En forma paralela a lo que ocurre en la empresa, y desde el punto de
vista del afectado, es posible también distinguir tres fases o etapas:
C.L Fase inicial del acoso

Muchas veces el afectado no toma conciencia inicial de que está


siendo víctima de la figura. Si bien experimenta desconcierto, no le da la
importancia que tiene o lo atribuye a algún malentendido de efectos pa
sajeros. Con el pasar del tiempo y al percibir que la situación no cambia,
comienza a sufrir una paulatina pérdida de seguridad y confianza en sí
misma. Si trata de buscar ayuda, los demás compañeros de trabajo le
76 Gabriela Lakata Fuenzauda

darán a entender que el tema no tiene importancia y que, con segundad,


se debe a una situación personal de estrés laboral.
C.2. Fase de conflicto abierto
Frente a una víctima debilitada, el o los acosadores continúan con

sus ataques. Comienza experimentar cambios en su personalidad, que


a

muchas veces se manifiestan como incomprendidas expresiones de an

gustia, rabia y llanto.

CJ. Fase del "escape"


En esta etapa la víctima ya está profundamente afectada. Muchas
veces recurre a licencias médicas a cuyo término y consecuente retomo

al trabajo, la actitud del o de los acosadores es más hostil. En la etapa


anterior ya ha sido estigmatizada como conflictiva y problemática, lo

que acentúa aún más su desamparo laboral, que la llevara a la renuncia o


a actitudes que desembocarán en un despido.
D. El legislación
acoso en nuestra

La figura no ha sido tipificada como tal en la legislación. Sin embar


go, y al igual que ocurría con el acoso sexual, puede concluirse que la con
ducta desplegada por el acosado afecta la salud de un trabajador, por lo que
el empleador que la tolera, aun cuando no la aliente, será responsable de
un incumplimiento contractual, dada la obligación del cuidado de su salud

que le impone el artículo 1 84. En la práctica ello implicara la posibilidad


de recurrir a la figura del despido indirecto, obteniendo el pago de una
indemnización. Obviamente parece evidente que, dineros más o menos, el
o los acosadores habrán logrado su cometido. Puede considerarse como

un proceso de destrucción que provoca la exclusión del trabajador, consti


tuyendo fonna de violencia discriminatoria por parte de ios superio
una

res. Es la empresa la que debe evitar que los acosos se


produzcan.82
E. El acoso laboral y el procedimiento de tutela contemplado en la

ley \° 20.087
En el marco del
proceso laboral se ha contemplado un proce
nuevo

dimiento de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, desti-

*-
M MrriN, Alejandra híobbing. Acoso moral y psicológico en las relaciones labo
rales. Induvio Editora, Buenos Aires, marzo 2006, p. 22.
Contrato individual de trabajo 77

nado proteger las garantías constitucionales dentro del desenvolvimiento


a

de la relación laboral. Entre estas garantías se encuentra aquella con


templada en el N° l del artículo 19, esto es, el derecho a la vidae integri
dad física y psíquica de la persona, en la medida que la vulneración sea
consecuencia directa de actos ocurridos a causa o con ocasión de la rela
ción laboral. Este procedimiento especial, que busca no sólo la indemni
zación del trabajador afectado, sino el cese inmediato del acto lesivo,
puede tener lugar cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reco
noce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación

suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su


contenido esencial. Una primera lectura a la situación indicada podría
llevar a concluir que la situación del acoso laboral no proviene siempre
de manera directa del empleador, por lo que el procedimiento especial
no podría ser intentado. Sin embargo, parece no ser esa la interpretación

adecuada, dado que el empleador es el responsable de la integridad de


los trabajadores en el desarrollo de sus labores, por lo tanto no puede
menos que precaver y amparar estas conductas. Obviamente existirá un

problema probatorio, que se atenuado por las nuevas normas que


ve

regulan la materia. El nuevo artículo 493 del Código del Trabajo dispo
ne que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de
derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fun
damentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Recorde
mos
que según las normas generales quien alega algún hecho es quien
debe probarlo, sin embargo, en esta situación se parte de la base de la
existencia del hecho recayendo en el denunciado la obligación de expli
car su proceder. Obviamente, es en el denunciante en quien sigue reca

yendo el peso de aportar, por lo menos, antecedentes de los cuales se


puedan desprender los indicios que permitan al juez considerar que la
vulneración se ha producido, ya que, de lo contrario, significaría hacer
recaer en el empleador la prueba de un hecho negativo (que no existió la

violación). Esta situación fue considerada expresamente en el respecti


vo
Mensaje del Presidente, con que se dio inicio al proyecto, al indicar
que se pretendió facilitar o alivianar la prueba al denunciante, cuando
de sus alegaciones se desprendan los referidos indicios. "Se produce
78 Gabriela L anata Fuenzauda

entonces, una matización de la regla general sobre la carga de la prueba,


ya que al trabajador le basta con que de sus alegaciones se desprendan

"indicios", es decir, señales o evidencias que den cuenta de un hecho


oculto (violación de un derecho fundamental). Es de destacar que en
este evento no se exige al empleador la prueba de un hecho negativo
(que violó el derecho fundamental), sino que pruebe que el acto
no o

conducta empresarial obedeció a una motivación legítima".83


Parece ser, entonces, y así esperamos que sea, que estas conductas ya
no serán vistas ni tratadas como un incumplimiento contractual mis, sino
como lo que verdaderamente son: una violación a los derechos funda
mentales del trabajador, con todas las consecuencias que ello conlleva.

83
Mensaje N° 4-350. 22 de septiembre de 2003, pane IV, número I Metra a.
Capítulo II
La codificación del Derecho del Trabajo en Chile

l Antecedentes históricos
.

Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se


caracterizan por la dictación de leyes aisladas sobre materias específi
cas, las que obedecían a la presión social que determinados sectores

político-económicos ejercían en un momento dado. Es así como a prin


cipios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban
el panorama laboral de la época. El ejemplo más claro lo constituyeron
los conflictos de los obreros del salitre en Tarapacá, que solicitaban
medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18 peni
ques (1907) y de los obreros de la Compañía del Ferrocarril a Bolivia en
Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906).
También se producen importantes movimientos en Valparaíso (obreros
marítimos) en Coronel, Lota (mineros del carbón) y Magallanes (obre
ros
frigoríficos) en que fallecieron quemados los dirigentes.
En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma,
que con su oratoria brillante generó un impresionante movimiento po
pular, que lo llevó al poder en 1920 y a su regreso a través de un golpe
militaren 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las prime
ras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden recordar la Ley

N° 1,938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se


acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley sobre Descan
soDominical, en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Co
merciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del Tra-
80 Gabriela [.anata Fuenzalioa

bajo, en 1916; Ley de Salas Cuna,1917; Ley de la Caja de Retiro y


en

Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como


la primera ley de previsión dictada en Chile, si bien hay otras anteriores,
como la de Jubilación de Empleados Civiles, de 20 de agosto de i 857) y

la ley de Caja de Popular, en 1 920.


Crédito
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea

plasmada por la naciente Organización Internacional del Trabajo en el


sentido de que la paz universal no podría fundarse sino en la justicia
social. Estas ideas se concretaron en un proyecto de código del trabajo,
redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de
su Ministro del Interior, don Pedro Aguirrc Cerda, en 1921.

A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri, el Congreso de


la época no quiso prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de
sus integrantes resistía violentamente la
legislación social, "Sigo cre
yendo que en el orden social, la represión violenta, la coacción por
enérgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda
el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en
el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia

que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva* el


orden y la paz, cimentados en la armonía de los derechos y deberes
recíprocos de los hombres en sociedad"?*
El 8 de
septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar
("Ruido de Sables") fueron rápidamente despachadas como desglosadas
del proyecto de Código del Trabajo diversas
leyes, que constituyen la
base de nuestra legislación social y que
posteriormente dieron lugar al
Código del Trabajo de 193 1 .

Estas leyes versaron sobre las siguientes materias:


Ley N° 4.053,
sobre Contrato de Trabajo; Ley N° 4.054, sobre
Seguro Obligatorio de
Enfermedades e Invalidez; Ley N° 4,055, sobre Accidentes del Trabajo;
Ley N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; Ley N° 4.057,
sobre Organización Sindical; Ley N° 4.058, sobre Sociedades
Coopera
tivas y Ley N° 4 059, sobre Contrato de
Empleadores Particulares.

84
Pensamiento de don Arturo Alessandri Palma. En Poblltk Troncoso, El Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social en Chile, p. 26,
Contrato individual de trabajo 81

En 1930, elprimer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Cam


po presentó al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refun
día en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas correcciones
enellas. Dicho proyecto no alcanzó a tratarse por el Parlamento, pues el
Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del decreto con
fuerza de ley N° 178, de 13 de mayo de 193 1, el propio Ejecutivo pro

mulgó el primer Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto


de las Leyes del Trabajo.
Este Código mantuvo su vigencia con numerosísimas modificacio
nes, hasta la implementación del llamado Plan Laboral, que puede de
cirse comienza con la dictación del decreto ley N° 2.200, publicado en
el Diario Oficial de 15 de junio de 1978, que fijó normas definitivas al
contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, y derogó toda

norma contraria o incompatible con sus disposiciones y en especial los

Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de


trabajo y la protección a los obreros y empleados en el trabajo y también
otras disposiciones aisladas. En consecuencia, quedaron vigentes las

disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las asociaciones


sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el decre
to ley N° 2.756, publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1979,

sobre organización sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publi


có el decreto ley N° 2,758, que estableció normas sobre negociación
colectiva y el 10 de marzo de 198 1 el decreto ley N° 3.648, que conjun
tamente con la ley N° 18.510 ( 14 de mayo de 1986), modificada por la

ley N° 18.571 (6 de noviembre de 1986), reemplazaron totalmente la


judicatura del trabajo y su procedimiento.
La nueva legislación fue objeto de múltiples modificaciones, pu
diendo citarse por ejemplo la ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981,
que modificó fuertemente el decreto ley N° 2.200; la ley N° 18.011
( l°de julio de 1 98 1 ) que reguló el trabajo de los hombres de mar y la ley
N° 18.032 (25 de septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso
de transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar
a estudiosos de la
época en que las variaciones experimentadas no sólo
obedecían al natural carácter muíante del mismo, sino a la falta de ana-
82 Gabriela Lanata Fuenzalida

lisis profundo de empresarios y trabajadores como asimismo de estudio


sos del Derecho Laboral.
Finalmente, el 6 de julio de 1987 se ley N° 18.620, a
publicó la
través de la cual se fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo.
Se dividió en cinco libros que incluían 454 artículos y comenzó a regir
el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente manera:
-Un Título Preliminar.
-

Libro I: Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación


Laboral.
-

Libro II: De la Protección a los


Trabajadores.
-

Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de


Personal .

Libro IV: De la Negociación Colectiva.


-

Libro V: De la Jurisdicción Laboral.


-Título Final.
Este derogó una serie de normas legales, entre las cuales figu
texto

raban los decretos leyes N°s. 2.200, 2.756 y 2.758 y ordenó que las dis

posiciones especiales o reglamentos que hiciesen referencia a las nor


mas que este texto derogaba, se entenderían hechas a aquellas pertinen

tes del Código que por esta ley se aprobaba.

El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó


en el Diario Oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro 1

del Código de 1987 (sobre terminación de contrato de trabajo), estable


ciendo nuevas normas sobre Terminación de Contrato de Trabajo y Es
tabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden men
cionar las siguientes:
Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato

sin expresión de causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajado


res).

Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 a

330 días.

Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa.

Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indem
nización por años de servicios.
Contrato individual de trabajo 83

El 30 de julio de 1991publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.069,


se

que derogó tos Libros II y 111 sobre Negociación Colectiva y Organiza


ciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo nuevas nor
mas sobre la materia.

ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 1 2, facultó al Presidente de


La
la República para reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 1 9.0 10,
19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069, artículos r,2°y5°
de la misma ley N° 19.250 y las de la ley N° 18.620, que a esa fecha
quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1 994 el decreto con fuerza de ley N° l publicado ,

en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido,

coordinado y sistematizado del Código del Trabajo.


Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco
Libros, más Título Preliminar y un Título Final.
un

Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificacio


nes. La másimportante de ellas (conocida como la "Reforma Laboral")
está constituida por la ley N° 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5
de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal comenzó el Io de di
ciembre de 200 L
Nuevamente, la ley N° 19.759, en su artículo 8o transitorio, facultó
al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, me
diante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previ
sión Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Código Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley
del
N° I, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de
enero de 2003,
que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia.
A este texto sele han introducido modificaciones por la ley N° 19.884,
relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley N° 1 8.889, que regula
las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de artes
y espectáculos; por la ley N° 20.001, sobre protección de los trabajado
res de
carga y descarga de manipulación manual y por la ley
N° 20,005, sobre regulación del acoso sexual y por la ley N° 20.28 1 que ,

introdujo un nuevoconcepto de sueldo, entre otras. A ello puede agregarse


la ley N° 20.087, que sustituyó el Libro V, relativo a Jurisdicción Labo
ral, aun cuando no ha entrado en vigencia en todo el territorio nacional.
84 Gabriela Lanata Fuenzalida

Situación de los reglamentos


Los reglamentos existentes antes de la
vigencia del actual Código,
no obstante su data, se han entendido vigentes por la Dirección del Tra

bajo.85 Debe considerarse que estos textos son los que reglamentaban el
Código del Trabajo de 1931, sustituido, en parte, por las normas del
decreto ley Nc 2.200, de 1978, cuyo artículo 1 2 transitorio señalaba que
los reglamentos de las disposiciones contenidas en el Código del Traba
jo vigente a la época y que fueron reemplazadas por el decreto ley
N° 2.200 de 1978, continuarían vigentes hasta la fecha en que empiecen
a regir las nuevas normas reglamentarias, en todo aquello que fueran

compatibles con los preceptos del citado cuerpo legal, siendo entendido
en esa forma por la Dirección del Trabajo.86
El artículo 2o transitorio de la ley N° 18.620 de 1987, que aprobó el
actual Código, establece que:
"Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en
vigor del Código aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en
virtud de los cuerpos legales que se derogan en el artículo segundo,
mantendrán su vigencia en todo lo que fueren compatibles con aquél
hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos reglamentos".

A su vez, el artículo 2o de la ley N° 18.620 derogó el decreto con


fuerza de ley N°
178, de 1931 que contenía el antiguo
,
Código del Tra
bajo, estableciendo en su artículo 3o transitorio que:

"Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en


vigor del presente Código, que hubieren sido dictadas en virtud de los
cuerpos legales derogados por el artículo segundo de la ley 18.620
mantendrán su vigencia, en todo lo que fueren
compatibles con aquél
hasta el momento en que comiencen a los
regir nuevos reglamentos".

2. Derecho del Trabajo en el Código del Trabajo chileno

La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de


la "ordenación jurídica del trabajo prestado
por cuenta ajena en condi-

Dictamen N° 6.383/42 1 de 23 de diciembre de 1998.


,

Dictamen N° 333/28, de 4 de febrero de 1997.


Contrato individual de trabajo 85

ciones de dependencia o subordinación"87. Su objeto es la regulación de


las relaciones jurídicas (individuales y colectivas) que se establecen en
tre quienes realizan un trabajo personal, voluntario, retribuido
y depen
diente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los
retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contrata
da (empleadores).

3. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo

De acuerdo al artículo Io inciso 1° del


Código, "Las relaciones entre
los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por
sus leyes complementarias" Sin embargo, y no obstante la
.

amplitud de
la declaración indicada, ella se encuentra limitada por una serie de as

pectos:
a) El propio Código seencarga de definir quiénes son empleadores
y quiénes son trabajadores, lo que de por sí implica una limitación (ar
tículo 3o).
b) Excluye de su ámbito de ciertos grupos de trabajado
aplicación a

res: el inciso 2o del artículo Io agrega que, sin embargo sus normas no se

aplicarán a los funcionarios de la Administración del Estado centrali


zada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni
a los
trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aque
llas en que éste tenga aportes,
participación o representación, siempre
que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley
a un estatuto
especial.
Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún
estatuto especial puede señalarse a FAM AE {decreto ley N° 3.643). En otros

casos como CODELCO (decreto ley N° 1 .350), EMPORCH1 (ley N° 1 9.542)

oTVN (ley N° 19.132), se les aplica el Código del Trabajo.


c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a es
tatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud (ley N° 19.378),

aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñen en los


establecimientos municipales de atención primaria de salud y el Estatu-

87 San
Lizama Portal, Luis, Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica LexisNexis,
tiago, 2000, p. 3.
86 Gabriela Lanata Fuenzalida

to (ley N° 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por el decreto


Docente
con fuerza de ley N° 1 de 1996), que se aplica a
los profesionales de la

educación que se desempeñen en los establecimientos que la norma in


dica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación su
pletoria del Código, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos o
materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos últimos.
Hacen las reglas anteriores las normas contenidas en el
excepción a
Libro II "De la Protección a los Trabajadores", en su Título II "De la

protección a la Maternidad", en que por expreso mandato del artículo


194 inciso tercero:

"...beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier


empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio \\ en
general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previ
sional".

d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores.

La ley N° 19.759 agregó al artículo Io un inciso que expresamente


indica que:

"Los trabajadores que presten servicios en oficios de notarías,


los
archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código".
El problema se ha suscitado con los naturales cambios en la persona
del notario, estableciéndose por la jurisprudencia de la Corte Suprema,
antes de la incorporación de este inciso, que las notarías no son empre

sas en el sentido que las ha definido e! artículo 3o del Código del Traba

jo. Se ha indicado que los notarios son ministros de fe pública, cuyos


nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes
y obligaciones, están regulados por ley, como asimismo se encuentran
sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Su
prema, situación que no se condice con lude un empresario, que ejercita
una actividad económica, en la
que prima fundamentalmente la inde
pendencia e iniciativa para la consecución del fin de producción o de
servicios. Agrega la misma sentencia que la función de notario, conser-
Contrato individual dl trabajo 87

vador o archivero puede tampoco asimilarse


no a una
empresa, de la
manera que lo entiende el Código del Trabajo en
su artículo 3o,
ya que
sobre tales oficios los indicados auxiliares de la administración de justi
cia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de
transmisión por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas

empresas "tampoco procede a su respecto el principio de la continuidad


de la empresa, contemplado en el artículo 4o del Código del Trabajo".88
Lo señalado noimplica, sin embargo, entender que las normas del
Código no son aplicables a los trabajadores de las mencionadas institu
ciones, sino, por el contrario, y como expresamente lo ha señalado la
Corte Suprema, las normas contenidas al respecto en el Código Orgáni
co de Tribunales deben considerarse especiales respecto de las
como

indicadas en el Código del Trabajo, en cuanto regulan las relaciones


entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Códigos, al no opo

nerse, deben interpretarse de manera lógica, lo que permite concluir que


las normas de los dos textos legales resultan aplicables, punto confirma
do por la norma agregada por la ley N° 1 9.759 al artículo Io del Código
del Trabajo.89
El actual inciso cuarto del referido artículo Io dispone que:
"Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías,
archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código".

El principal problema a dilucidar es el de lasobligaciones que ad


quiere un nuevo notario, respecto de los trabajadores que dependían
del notario anterior. La situación ha sido estudiada frente la proce
a

dencia o no de la
aplicación del principio de la continuidad de la em
presa, contemplado en el inciso segundo del artículo 4° del Código del
Trabajo.
La jurisprudencia en forma prácticamente uniforme se ha inclinado
por sostener que una notaría no es una empresa, por cuanto no persigue
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, sino que se trata de

88
Corte Suprema, Rol N° 3.409-98, de 14 de junio de 1999,
89
Apelaciones de Anlofagasta, Rol N° 2.638-2002. (Recurso de
Corte de casación

declarado desierto. Corte Suprema, Rol N° 255-2003).


88 Gabriela Lanata Fuenzalida

un fedatario competente que puede o no tener cooperadores y si opta por


tenerlos, ellos deben ser remunerados por el notario, con cargo a los
derechos que él cobra. La notaría no constituye una entidad abstracta en
las que concurren los que el artículo 3o enuncia para estar
requisitos
frente a una empresa. Es así como no está dotada de una individualidad

legal determinada. Se trata de un ministro de fe que se desempeña en un


local determinado, con mobiliario y trabajadores
que cooperan con el
notario en su labor de ministro de fe. Ahora bien, así como la nueva

notaría puede cambiar de local y mobiliario, también puede contratar


trabajadores de su confianza, o cambiar el número de trabajadores con
respecto a su antecesor.

Sin
embargo, el 25 de mayo de 2004, se publicó en el Diario Oficial
la ley N° 19.945, cuyo artículo 2o interpretó el inciso cuarto del Código
del Trabajo, en el sentido de que tal disposición

"...debeinterpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del esta


tuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana
del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a
los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores^.

Como se observa, la disposición legal interpretativa no calificó a las


notarías como empresas, y sólo aclaró que todas las del
disposiciones
Código son
aplicables a sus trabajadores, pero ello lo será en la medida
que no
repugne naturaleza. En efecto, mal podría aplicarse el prin
a su

cipio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a una


empre
sa. La idea delegislar interpretando la materia obedeció, según se lee en
la Moción de algunos diputados, a la
especial situación que se había
producido por un "acuerdo de pleno" adoptado el 2 de septiembre de
2002 por la Corte Suprema, en virtud del cual se había concluido
que no
era posible los
que trabajadores que prestan servicios para un conserva
dor de bienes raíces constituyesen sindicatos. En
ningún momento se le
atribuyó a las notarías el carácter de empresas.
Por otra parte, ello no puede llevarnos a una conclusión
que deje en
el desamparo a los trabajadores. Será entonces el notario
que los contra
tó y que por cualquier motivo cesa en su
cargo (traslado, renuncia, jubi-
Contrato individual de trabajo 89

lación otro) el que deberá velar por el respeto de estos derechos. Así, si
u

su traslado implica el término de su relación laboral con los trabajado


res, como será lo que normalmente ocurra, deberá finiquitarlos y pagar
les todas las prestaciones que puedan proceder con motivo del término
del contrato. Aquí no estamos frente a una modificación en el dominio,
posesión o mera tenencia de empresa (como lo exige el tenor del
una

artículo 4o), sino frente a la titularidad de una función pública, que pre
cisamente confiere al notario el carácter de auxiliar de la administra
ción de justicia. Aquí no hay dominio, posesión o tenencia sobre entidad

alguna que pueda modificarse a voluntad de su dueño. Aquí hay un es


pecial nombramiento realizado en virtud de la ley, que implica el cam
bio de la persona del notario.
El nuevo notario, a su vez, contratará los trabajadores que estime
pertinente y necesario y contraerá respecto de ellos las responsabilida
des que la ley laboral determine.
Finalmente, nada obsta a que el nuevo notario desee contratar a uno

o más trabajadores que ya se desempeñaban con el


antiguo notario, he
cho que en nada altera lo ya concluido, pues el antiguo notario deberá
previamente haberlo finiquitado y el nuevo comenzar con ese trabaja
dor una nueva relación laboral.

e) Situación de los estudiantes en práctica


El artículo 8o expresamente ha señalado que origen al contra
no dan
to de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una insti

tución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio


nal, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requi
sito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta nor
ma, tas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una práctica

profesional podrían haberse encuadrado perfectamente en una relación


laboral. Es así como se ha fallado que "para estimar que una prestación
de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una práctica profe
sional está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo, la
ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester
que los servicios sean prestados por un alumno o egresado de una insti-
90 Gabriela Lanata Fuenzalida

tución de educación superior, y que estos servicios se presten por un

tiempo determinado".90

f) Situación del artículo 8o del Código


Se establecen ciertas relaciones jurídicas que no constituyen contra
to de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulación del Código.91

90
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 369-200 1 (Recursos de casación en
.

la forma y en el fondo rechazados por la Corte Rol N° 3.449-2001 ).


Suprema,
91
Serán desarrolladas a) tratar las situaciones
que no importan contrato de trabajo.
Capítulo III
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERÍSTICAS

En la actualidad, el derecho individual está contenido básicamente


en los Libros I y II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley
N° 1 publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003. En el Libro
I, Título 1 se tratan específicamente las normas generales relativas al
contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6o el contrato de trabajo puede ser individual
o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7o lo define como:

"...una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan

recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y


subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una

remuneración determinada ".

1 . Características del contrato de trabajo

1.1. Bilateral

Las partes contratantes obligan recíprocamente (artículo 1439 del


se

Código Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de ca


rácter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar como
las obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del trabajador y
la de pagar la remuneración convenida para el empleador, existen otras
que también revisten importancia como es la obligación del trabajador
de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
92 Gabriela Lanata Fuenzalida

seguridad (artículos 153 y siguientes) y la obligación del empleador de


tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores (artículo 184).
1.2, Oneroso

Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada


uno a beneficio del otro (artículo 1440 del Código Civil),

1.3. Conmutativo

Lasobligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes.


Esta característica puede resultar discutida atendida la natural despropor
ción entre lo aportado por el empleador y la prestación del trabajador,

pues mientras para aquél el pago de la remuneración del trabajador impli


ca un esfuerzo sólo
pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuer
zo personal. Tal vez sea oportuno recordar que "el trabajo es una energía

esencial. Quien presta servicio no da ningún objeto patrimonial, sino que


se da a sí mismo. El trabajo es el hombre mismo en situación de actuar".92

En todo caso, nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutad vidad


al asegurar, en el artículo 19 ND 16 de la Carta Fundamental, una justa
retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el
monto de la remuneración no podrá ser inferior a la mínima
vigente.
1.4. Principal
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

1.5. Nominado

Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación


-contrato de
trabajo- y tiene una regulación jurídica particular, con sus
elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurídi
cas de prestación de servicios, civiles o mercantiles.

Sinzheimkr, Hugo, "La esencia del Derecho del Trabajo" ( 1927), en Crisis econó
mica y derecho del trabajo. MTSSt IELSS, Madrid. 1984, p. 73. Citado por Ackerman,
Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, José Luis.
Depalma Editor,
1996, p. 65.
Contrato individual de trabajo 93

1.6. Dirigido

Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del


contrato, en detrimento de la autonomía de la voluntad.

L7. Es de tracto sucesivo

Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es de


cir, las obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovando
constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido,
que dice relación con la terminación del mismo).

1.8. Consensual

Seperfecciona por el solo consentimiento de las partes (artículo 9o).


Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescin
dencia de otras exigencias formales o materiales. (Adelantaremos que
no obstante su carácter consensual, debe constar por escrito, formalidad
exigida por vía de prueba).
2. CLASIFIC ACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Primera clasificación

Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo.


Esta clasificación ha sido recogida en el Código en el artículo 6o, que
define ambos tipos,

2.1. Contrato individual

"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y


un
trabajador". Corresponde al definido en el artículo 7o.

2.2. Contrato colectivo

"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para nego
ciar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado".
94 Gabrilla Lanata Fuenzauda

Segunda clasificación
indefinida
Según la duración del contrato: contrato de duración y con

trato a pla/o fijo. También corresponde a una clasificación reconocida

por el Código y que tendrá especial incidencia en el término del contrato.


2.3. Contrato de duración indefinida
Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida
útil del trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir
antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar alguna
otra causa de terminación.

2.4, Contrato a plazo fijo

Exccpcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración


de contratos a plazo fijo, esto es, cuya duración en el tiempo se encuen
tra limitada a un período determinado. Ello implica que las partes se

obligan recíprocamente por un tiempo determinado, existiendo certeza


en cuanto a su vigencia y precisándose una fecha a partir de la cual

cesan sus efectos jurídicos.93 El Código se refiere al tema al tratar las

cláusulas del contrato (artículo Io) y al tratar su terminación (artículo


159 N° 4). Este tipo de contratación implica un verdadero pacto de diso
lución anticipada, de común acuerdo y, por lo tanto, las partes están
obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y
especialmente con aquel que indica que todo contrato legalmente cele
brado es ley para los contratantes.
El Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y, ex-
cepcionalmente, tratándose de gerentes o personas que tengan un título
profesional o técnico otorgado por una institución de educación supe
rior del Estado o reconocida por éste, puede ser de hasta dos años.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se
transforme en uno de duración indefinida, en dos situaciones:
a) por el solo hecho de continuar el trabajador prestando servicios
con conocimiento del empleador;
b) como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo.

Dirección del Trabajo, dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995.


Contrato individual de trabajo 95

Por otra parte, y como una forma de evitar abusos del empleador, se

ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es


indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios
discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce
meses o más en un período de quince meses, contados desde la
primera
contratación.

2.5. Contrato por obra o servicio

Este tipo de contrato, llamado también


"por obra o faena", no se
encuentra expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta

situación el artículo 159 N° 5, al señalar que el contrato de trabajo termi


na con la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen. Para estar

frente a este tipo de contrato debe haberse señalado en forma expresa


que se contrata para la ejecución de determinada obra, así como tam
bién cuando se entenderá concluida.

3. Elementos del contrato de trabajo

De la definición del artículo Io surgen los principales elementos del


contrato individual de trabajo:

Primer elemento
La intervención de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el artículo 3o:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contra
to de trabajo.
b) Trabajador: toda persona preste servicios personales
natural que
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en vir
tud de un contrato de trabajo,

Algunos puntos inherentes a la intervención del empleador
i) Representación del empleador

El artículo 4o señala:

"Para los efectos previstos en este Código presume de derecho que


se

representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los


96 Gabriela Lanata Fuenzalida

trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en


general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica".
De esta forma consagrado una institución de gran utilidad para
se ha
el trabajador, que le permite en la práctica superar los posibles proble
mas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionar

le. El establecimiento de esta norma introduce, sin duda alguna, modi


ficaciones al régimen general de representación vigente en nuestro sis
tema. La aludida manifestación más del carácter protec
norma es una

tor del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de

esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos,

se presenta el trabajador. Así, entonces, se consagró la validez y sufi


ciencia de la representación aparente, visible, más cercana a la realidad
del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y técnico de la situa
ción jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del derecho co
mún.
Lajurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere rele
vancia al tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el desa
rrollo de la relación laboral y, especialmente, al momento de su término.
De esta forma tiene especial trascendencia tanto en el ámbito judicial,
permitiendo que las demandas puedan prosperar procesalmente, como
en el ámbito
extrajudicial, para que los dependientes estén en condicio
nes de ejercer válidamente los derechos que el ordenamiento les fran

quea, cuando se trata de situaciones de hecho que constituyan la única


realidad que puedan conocer.94
En todo caso, debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el

trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las condicio


nes
que la norma señala, esto es:

a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o

M
Corte Suprema, 22 de julio de 1986; Corte de Apelaciones de
Rancagua, 9 de
noviembre de 2000, Rol N° 3.470. (Fallo confirmado
por la Corte Suprema, Rol
N° 4.905-2000).
Contrato individual de trabajo 97

b) de la persona que
ejerce hahitualmcnle funciones de dirección o

administración por cuenta o representación de una persona natural o

jurídica.95
2) Principio de la continuidad de la empresa.

El artículo 4o en su inciso 2o indica que:

"Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión


o mera tenencia de ¡a empresa no alterarán los derechos y obligaciones
de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y con
tinuidad con el o los nuevos empleadores".

En este recoge el principio de continuidad de la relación


precepto se

laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones
jurídico laborales sean indefinidas, estables y de larga duración y tutela
su continuidad, protegiéndola de rupturas e interrupciones.
El referido principio es una manifestación de la diferenciación que
el legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de em

presa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma parte o se


encuentra ligado a la organización de medios personales, materiales e

inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el ¡ogro defines eco


nómicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada, que el legislador ha denominado empresa, indepen
dientemente de quien titularidad y, por ende, la calidad de
detente su

empleador. Debe recordarse que la empresa es un ente abstracto, consti


tuido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y, conse-

95
Es así como la jurisprudencia ha determinado, por ejemplo, que no importa para
estos efectos que la persona que ejerce funciones de administración no esté expresamen
te facultada para contestar demandas, es decir, carezca de legitimación pasiva Rol
N° 3.572-93. Corte de Apelaciones de Santiago. Igualmente ha considerado que "...la
supervisión constituye una de las funciones típicas y propias de la administración, de

modo que quien ejerce tal actividad representa, reemplaza o hace las veces del titular de
una función administrativa* idea que fue recogida por el legislador, incorporándola al

Código del Trabajo..." (Rancagua, 9 de noviembre de 2000).


98 Gabriela Lanata Fuenzalida

cuentemente, independiente de los cambios que éstos puedan experi


mentar.96
Del punto de vista práctico, ello implica que cada vez que estas
modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y
obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos vigen
tes, los que deben continuar desarrollándose iguales
en condiciones con

el o los nuevos empleadores. La única obligación adicional es la de ac

tualizar los contratos indicando quién es la nueva persona que ejerce la


titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reco
noce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores,
pero también de sus obligaciones, en atención a lo cual la Dirección del
Trabajo97 ha indicado que no se alteran las obligaciones de los trabaja
dores consignadas en el reglamento interno de la empresa, cuyo objeto
es regular el comportamiento laboral de los dependientes durante su
permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibi
ciones del contrato de trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado también de
fijar los al
cances de esta norma, señalando que la sola circunstancia de que dos
empresas tengan un mismo representante no basta para dar por estable
cido que ambas configuren un solo todo, requiriéndose de otros antece
dentes para establecer dicha identidad.98
Ahora bien, las modificaciones que la ley se refiere pueden tener
a

su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo


el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios en la

organización misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales como


la división, fusión, transformación o creación de sociedades
filiales,
situaciones que también deben examinarse a la luz del artículo 4o en
estudio.

Dirección del Trabajo, dictamen N° 2.059/175, 22 de mayo de 2000.


Dirección del Trabajo, dictamen N° 1 .607/35, de 28 de abril de 2003.
Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N° 4.570/200 1 .
Contrato individual de trabajo 99

Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial

Las principales o fundamentales son dos:


a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo subor
dinación o dependencia del empleador.
b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remuneración determinada.
Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemen
to y, particularmente, en la prestación de servicios personales del traba

jador. Es perfectamente posible que tal prestación la encontremos en


otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento de servicios, man

dato, y aun en el contrato de sociedad, en que es muy común distinguir


el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotación que
tienen en el contrato laboral.
De acuerdo lo expuesto, para determinar si se está o no frente a
a

una relación laboral, no bastará con examinar si existe o no prestación


de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo.
El artículo T dispone que estos servicios deben ser prestados perso
nalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir la noción de
trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean desempeñados
precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador ha cele
brado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se contrae tenien
do en consideración la persona del trabajador, por sus particulares ca
racterísticas y aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia se encuentra en el artículo
159 N° 3, que contempla como causal de terminación del contrato a la
muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el contrario, no
acarrea su terminación por la norma de continuidad de la empresa con

tenida en el artículo 4o inciso 2o.

*
La subordinación y dependencia en el contrato de trabajo
Otro elementoimportantísimo a considerar es que los servicios per
sonales sean prestados bajo dependencia y subordinación del emplea
dor, idea que no ha sido definida en el Código. La doctrina la ha enten-
100 Gabriela Lanata Fuenzalida

dido desde unpunto de vista jurídico, es decir, se traduce en el poder de


mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador so
bre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los términos del
contrato. Es así como en el ejercicio de su facultad de
organizar y
dirigir la empresa, puede dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumpli
miento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en
faltas. En términos más concretos, la doctrina y la jurisprudencia han
señalizado que este elemento se manifiesta en situaciones como las si

guientes:
a) Obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en
las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos ta
les que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entre

gada a su arbitrio.
b) Prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el con
trato. El trabajador no puede elegirlo libremente (artículo 8o inciso 3o).

c) Cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo


o de un
tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto
a una limitación en el
tiempo de duración de la jomada.
d) Sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efec
tivamente o susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y
controles acerca de la forma y oportunidad en la ejecución de sus labo
res. Este
poder de dirección normalmente es ejercido por el personal
directivo de la empresa.
e) Sometimiento del trabajador al reglamento interno de la empresa
y al poder disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el
pago de la remuneración, como contraprestación a los servicios presta
dos, tema que será tratado en detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo
importancia teó
rica, ya que el artículo 8o expresamente dispone que toda prestación de
servicios en los términos señalados en el artículo 7o hace
presumir la
existencia de un contrato de trabajo. En otras
palabras, para determinar
su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los derechos
y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia
de los elementos señalados.
Contrato individual de trabajo 101

A este elemento le ha atribuido tradicionalmentc, en forma predo


se

minante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del


Trabajo, aun cuando también se han considerado otros como la ajeni
dad, la inserción la
organización empresarial, la dependencia econó
en

mica la
hiposuficiencia del Irabajador. De igual forma, se considera
o

que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del


ámbito de su aplicación, sino que debe estar acompañada de otros, tales
como el carácter personalísimo de la prestación de servicios, la volunta

riedad, la ajenidad y la oncrosidad del trabajo.


La aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha es
tado exenta de críticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho
inexplicable la aplicación del Derecho del Trabajo a determinadas si
tuaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar que en diversos
casos el trabajador sujeto caracterizado por su hiposuficiencia
no es un

social o económica y que puede, incluso, gozar de una alta calificación


profesional o técnica, que podrían hacer dudar de los alcances de esta
subordinación. Es precisamente en atención a estas críticas que se han
introducido otros criterios de determinación de la aplicación del Dere
cho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se
indicaron de la ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras:99
a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de
figuras como las siguientes:
a)l. El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha
visto reaparecer aun tratándose de profesionales universitarios.
a)2. La constitución de trabajadores como empresas unipersonales.
El desempeño de labores a través de esta especial forma de organización
no es en sí fraudulento, pero sí lo cuando lo que se busca es encubrir
es

una relación laboral con el fin de disminuir los costos que implica el
cumplimiento de la legislación social.
a}3. La subcontratación, que también hoy día se ha transformado en

un mecanismo de tercerización, y que se ha intentado remediar a través


de la introducción de responsabilidad solidaria o subsidiaria.

99
Ermida Uriarte, Óscar y Hernández Álvarez, Óscar. Crítica de la Subordina
ción. En Revista Laboral Chilena N°s. 4 y 5 de 2002.
102 Gabriela Lanata Fuenzalida

a)4. La contratación través de empresas de trabajo temporal, que


a

implica una forma más moderna de intermediación o subcontratación de


mano de obra. En nuestra realidad normalmente implicad tratar de eva
dir responsabilidades laborales.
b) La educación en general y la formación profesional en particular.
A mayor calificación, mayores serán también las posibilidades de de
fensa y negociación particular de que goce el trabajador.
c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros
por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales
y que impli
ca la liberación de tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la
subordinación.
d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarro
llo de la informática y la tecnología, que han permitido entre nosotros,
por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido como el tra
bajo predominantemente informático realizado fuera del establecimien
to de la empresa. En este caso la subordinación puede aparecer fuerte
mente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar
otros factores o criteriosconfiguradores o determinantes de la aplica
ción del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad: Es de la esencia del contrato de trabajo el que el
producto del trabajo sea del empleador desde antes de su nacimiento,
quien además asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren
m
tanto valor a este elemento que hacen derivar de él la dependencia.

La concurrencia de csios elementos es lo que configura la existencia


de la llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado
como institución fundamental del Derecho Individual del
Trabajo, sien
do ella la que provoca y determina su aplicación; cuando exista, deberá

cumplirse el Derecho del Trabajo y, cuando falte, la prestación de servi-

En sentido, Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente ".


esle

En Estudios sobre derecho individual de trabajo en homenaje al Prof, Mario L. Deveaii,


Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pp. 156 y 157. Citado por
ERMiDAy HernAnim-z.
Ob. cit., p. 64.
Contrato individual de trabajo 103

cios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no
ser considerado en forma aislada,
puede pues no permitiría dar una bue
na respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, es la empresa
laque asume el riesgo, presentándose como vendedora de un producto
elaborado.

b) La inserción en la organización empresaria: Esta concepción se

basa en una noción de empresa considerada como institución y en ella


es la inserción en la organización empresaria el hecho que otorga al
trabajador no sólo su condición de tal, sino que le proporciona la titula
ridad de los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la
organización. Sin embargo, tal inserción vendría en la práctica a servir
de fundamento a la subordinación que caracteriza al trabajador, no pu
diendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio úni
co o determinante.

c) La subordinación económica: Se plantea oposición a la subor


en

dinación jurídica (potestad de mando del empleador) y dice relación


con la
dependencia o posición económica que ocupa un sujeto (trabaja
dor) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por
sí solo de marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo,
siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una fuerte de
pendencia económica entre actores y no por ello originar un contrato de
trabajo.
Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo
para determinar los marcos de aplicación del Derecho del Trabajo. To
dos, cual más o cual menos, dejan abierta las posibilidades de escape de
ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello,
tal vez el camino sea dar nuevos alcances al concepto de subordinación,
no haciéndolo recaer sólo en el cumplimiento de horarios o jomadas
delimitadas, sino en personal del trabajador a la potes
el sometimiento
tad de dirección del empleador, independientemente de las circunstan
cias formales que lo rodeen.101

Ermida y Hernández. Ob. cit., Revista Laboral Chilena N°5, 2002, p. 70.
104 Gabriela Lanata Fuenzaüda

Tercer elemento: continuidad o

permanencia en la prestación de los servicios

Los servicios ocasionales, esporádicos, no dan lugar a una relación


laboral.

4. Contrato de trabajo y relación de trabajo

Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un con

trato, semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta idea
encontraba fuerte apoyo en la teoría de las fuentes de las obligaciones,
en que se esgrimía como única fuente a la ley o a los contratos, por lo
tanto las obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo podían

emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron enton


ces a determinar frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello siem
pre dentro de una
lógica civilística.

4.1. Explicaciones en torno a la


naturaleza jurídica del contrato de trabajo
a) Contrato de arrendamiento

Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arren

damiento de servicios, posiciónque fue fervientemente defendida por


102
Marcel Planiol. El tratadista alemán Philipp Lotmar criticó esta teo
ría sosteniendo que la energía de trabajo del obrero no formaba parte de
su patrimonio
y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es así
como el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desem
peña el servicio,

b) Contrato de compraventa

El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el


contrato de trabajo podía ser clasificado como un contrato de compra
venta. Esta posición se levantaba en contra de aquella que propugnaba

Jü2
Traite Etémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva Mario Ob cit.,
p.447.
Contrato individual de trabajo 105

que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabaja


dor aportaba era en definitiva su energía, la que a diferencia de lo que
ocurre con la cosa arrendada, no
podía ser devuelta a su dueño. Se con

sidera la energía humana como una cosa


susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad

Esta fue defendida por el tratadista Chatelain103 quien par


posición
tiendo de la noción de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se
dan dos elementos: obra común de varias personas, cada una de las cua
les aporta algo, y división en común de alguna cosa, elementos que po
dían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribución

que se daban en el contrato de trabajo.


d) Contrato de mandato
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de
la existencia de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como man
datario del empleador.
Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la natura
leza jurídica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo
difiere esencialmente del Derecho Civil, por sus fundamentos y sus pro
pósitos. "El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la con
ducta de los hombres en relación con las sino que es un derecho
cosas,

para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad in


mediata, no solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más
bien, asegurar a posición social adecuada, esto es, el
cada hombre una

Derecho del Trabajo constituye no reglas para regular la compra-venta


o et arrendamiento de la
fuerza de trabajo, sino un estatuto personal
que procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la
semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque
la esencia de las mismas instituciones es distinta".104

103
De la Nature du Contra! entre Ouvrier et Entrepreitner. Citado por De la Cueva.
ídem, p. 450.
104
De la Cueva, Mario. Ob. cit., p. 453.
106 Gabriela Lanata Fuen2alida

4.2. Teorías contractuaiistas y relacionistas

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de


la diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que
presenta las siguientes particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de traba

jo como tal no es única, sino que su formación, contenido y efectos


están determinados por el tipo de actividad de que se traie.
b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumpli
miento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cam
bio, tratándose de la relación laboral los efectos sólo principiarán a pro
ducirse a partir del instante
que el trabajador inicia la prestación del
en

servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del Derecho
del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el
trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente, su
obligación de prestar un servicio. En otros términos, el Derecho del Tra
bajo, que es un derecho protector de la vida, salud y condición económi
ca del trabajador,
parte del supuesto fundamental de la existencia de la
prestación de servicio y es en razón de ella que impone al trabajador y
empleador cargas y obligaciones.
c) Por el solo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador
sobre el servicio que debe prestarse y la correspondiente remuneración,
no nacen ni el deber de obediencia ni las
potestades de mando de uno y
otro. En otras palabras, la prestación de servicios es la condición básica

para la aplicación del Derecho del Trabajo.


d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades
previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello ori
gina la obligación del trabajador de ponerse a disposición del emplea
dor para que éste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de
esta forma al trabajador que
desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.
Así, entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y
obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple
hecho de la prestación de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de
trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relación de
trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones derivados de la
prestación de los servicios.
Contrato individual de trabajo 107

Siguiendo al profesor De la Cueva105 se pueden sintetizar las si


guientes conclusiones:
a) La existencia de un de
trabajo implica un acuerdo de
contrato

voluntades destinado a crear una relación


jurídica y sus consecuencias.
b) La relación individual de trabajo no tiene como origen necesaria
mente la concurrencia de voluntades de empleador y trabajador.

c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesaria


mente por el acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y,
por lo tanto, debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del con

trato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condicio
nes reales de prestación de los servicios, independientemente de lo que

se hubiere pactado entre las partes, lo cual no puede eso sí implicar una

disminución de los beneficios que la ley (o el contrato colectivo, en su


caso) ha contemplado para los trabajadores.

4.3. Situación de nuestra actual legislación


Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar
la relación de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara mani
festación de esta realidad es la norma contenida en el artículo 8o inciso Io,

según prestación de servicios personales bajo dependen


la cual "Toda
cia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato de tra
bajo". Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del
principio de la primacía de la realidad, que implica precisamente que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de

documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es


decir, lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado tam
a

bién al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas incorpo


radas, que si bien descansan la voluntad de las partes y en la consen
en

sualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la


primacía de la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas lo

que define y delimita el contenido del contrato de trabajo.


CORTE
Ob. cit., pp. 478 y siguientes. SUPREMA

BIBLIOTECA
Gabrill a Lanata Fuenzalida
108

4.4, Situaciones que no importan contrato de trabajo

El artículo 8o se encarga de señalar algunas situaciones que no im

portan contrato de trabajo:


a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan
trabajos directamente al público (inciso 2o).
b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domi
cilio (inciso 2o).
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de
educación o de la enseñanza media técnico-profesional durante un tiempo
determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de
práctica profe
sional. En esta especial situación, la empresa en que realice dicha prác
tica le debe proporcionar colación y movilización, o una asignación com
pensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente,
lo que no constituye remuneración para efecto alguno.

5. Celebración del contrato de trabajo

De acuerdo al artículo 9o, obstante que el contrato es consensual,


no

debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,

quedando uno en poder de cada contratante.


ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar
La
por escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15
días de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a be
neficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato, el em

pleador debe enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que


ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha

Inspección, podrá ser despedido sin derecho a indemnización alguna, a


menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las

consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el con


trato a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importan

te que así lo haga, pues de lo contrario, además de ser multado


según lo
ya expresado, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que señale el
trabajador.
Contrato individual de trabajo 109

opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse


En
dentro de la lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcan
ces se limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.

El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un

ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el


término de la relación laboral, firmado por las partes.

6. Capacidad para contratar

Este punto se encuentra regulado básicamente en el artículo 13, cu

yas normas las podemos sintetizar en las reglas siguientes:


1. Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la
prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.
2. Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de
trabajo si cuentan autorización expresa del padre o madre; a falla de
con

ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardado


res, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a
falta de todos los anteriores, delinspector del trabajo respectivo.
3. Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la
prestación de sus servicios, siempre que cumplan con las siguientes con
diciones:
-Cuenten con la autorización indicada en el número anterior;
-

Hayan cumplido con la obligación escolar;


-

Sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desa


rrollo;
Que el trabajo
-

a efectuar no impida su asistencia a la escuela y su

participación en programas educativos o de formación.


Si quien hubiese autorizado al menor en los casos 2 y 3 fuere el
inspector del trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento
del juez de familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.
4. Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben
obtener autorización alguna para contratar ni de las personas señala
das anteriormente ni de su cónyuge. Sin embargo, las menores de 16 y
mayores de 15 están afectas a las prohibiciones que establece el Có
digo,
110 Gabriela Lanata Fuenzalida

La ley N° 20. 189 mantuvo los 18 años, pero


la mayoría de edad en

estableció que los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar con


tratos de trabajo cumpliéndose las siguientes exigencias:
-

que se trate sólo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y


desarrollo;
-

siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a

falta de ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el me
nor o, a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo;
-

que previamente acrediten haber cursado su Educación Media, o

encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos

casos, se exige que las labores no dificulten su asistencia regular a cla


ses y su
participación en programas educativos o de formación.
6.1. Reglas especiales relativas al trabajo de menores

I
Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorización, se
.

aplican al menor las reglas del artículo 250, 25 1 y 254 del Código Civil,
de acuerdo a los cuales los bienes que el hijo adquiere por el ejercicio de
todo empleo, oficio, profesión o industria, forman parte de su
peculio
profesional, y no están afectos al derecho a goce que confiere la patria
potestad, mirándose al menor como mayor de edad para la administra
ción y goce de dicho peculio, con las limitaciones de
que no se podrán
ni
enajenar hipotecaren caso alguno sus bienes raíces, sin autorización
del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista laboral se con
sidera plenamente capaz para ejercer las acciones
correspondientes.
2. Tratándose de de 18 años que se encuentren actualmente
menores

cursando su Enseñanza Básica o Media no pueden desarrollar labores


por más de treinta horas semanales durante el período escolar.
3. En ningún caso los de 18 años de 8
menores
podrán trabajar más
horas diarias.
4. Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que
requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligro
sas para su salud,
seguridad o moralidad (artículo 14).
5. Los menores de 21 años no
podrán ser contratados para trabajos
mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de
aptitud.
Contrato individual de trabajo 111

1:1
empleador que contratare a un menor de 2 1 años sin cumplir con
esta exigencia, incurrirá en una mulla de 3 a 8 unidades tributarias men

suales, la que se duplicará en caso de reincidencia (artículo 14).


6. Los menores de 18 años y las mujeres no pueden llevar, transpor
tar, cargar, arrastrar o empujar manualmente y sin ayuda mecánica, car

gas superiores a los 20 kilogramos (artículo 21 1 J).


7. Se prohibe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como tam
bién en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en
el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichosespectáculos,
siempre que tengan expresa autorización de su representante legal y del
juez de familia (artículo 15).
8. Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del
representante legal o del juez de familia, podrá permitirse a los menores

de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades


dedicadas al teatro, radio, cinc, televisión, circo u otras actividades si
milares (artículo 16).
9. Se prohibe a los menores de 1 8 años todo trabajo nocturno en esta

blecimientos industriales, que se las 22 y las 7 horas, con


ejecuten entre

excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la fami


lia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptúan de esta prohibición a
los mayores de 16 años, en las industrias y comercios que deter
varones

mine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturale


za, deban necesariamente continuarse de día y de noche (artículo 18).
10. De acuerdo al artículo 17, si sujeción
se contratare a un menor sin
a las normas señaladas, el
empleador queda sujeto a todas las
obligaciones
inherentes al contrato mientras éste se aplique; pero el inspector del traba
jo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la rela
ción laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.
1 1, La ley N° 20.069 1W> introdujo un inciso segundo al artículo 17
del Código, concediendo una acción publica, al señalar que cualquier

Publicada en el Diario Oñcial del 2 1 de noviembre de 2005.


112 Gabriela Lanata Fulnzalida

persona puede denunciar ante los organismos competentes las infrac


ciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

7. Estipulaciones que debe tener el contrato de trabajo

7.1. Estipulaciones señaladas en la ley


En el artículo 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe con
tener el contrato al momento de su escrituración, con el objeto de que
queden establecidas las condiciones en que éste se va a cumplir. La enun

ciación del artículo 10 tiene el carácter de taxativo, lo cual aparece


no

claramente de su mismo tenor ( "El contrato de trabajo debe contener, a


lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también del número 7 que
señala como estipulaciones posibles "los demás pactos que acordaren
las partes".
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones
sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulación legal referente
al punto específico.
De acuerdo a todo lo señalado, se concluye que las estipulaciones
del artículo 10 no sean esenciales, porque ello significaría que ninguna
de ellas podría omitirse, lo cual resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para
referirse a estas cláusulas, ello no implica la existencia de una imperati-
vidad sancionada la nulidad, sino que dicha omisión
con se castigará
con multa. En todo caso el punto será cuestión de prueba.

Artículo 10N°1: "Lugar y fecha del contrato".

Laestipulación del lugar tiene importancia porque normalmente


coincide con aquél en donde han de
prestarse los servicios, lo cual pue
de ser un factor determinante de la competencia relativa en una causa
del trabajo, ya que de acuerdo al artículo 422 l<)7 es juez competente en
materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar en
que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que
ambos lugares no sean coincidentes.

107
Artículo 423, según modificaciones de la ley N° 20.022, la entrada
a en vigencia
del nuevo proceso laboral.
Contrato individual de trabajo 113

La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coin


cidir con la fecha de
ingreso efectivo del trabajador a prestar los servi
cios. La comparación de ambas fechas permitirá determinar sí el em
pleador ha cumplido con su obligación de escriturar el contrato dentro
del plazo legal correspondiente.

Artículo 10 N° 2: "Individualización de las partes con indicación de la


nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".

La individualización de ambas partes y además debe mencionar


es

se la nacionalidad y fechas de nacimiento c ingreso del trabajador.

A. Exigencia de nacionalidad
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código
en los artículos 1 9 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El
artículo 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a
un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta

disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. El artículo


21 indica pautas para computar esta proporción, en el sentido siguiente:
1 Se considera el número total de trabajadores que el empleador ocu

pe entodo el territorio nacional y no el de las sucursales separadamente;


2. Se excluye, en el cómputo, al personal técnico especialista que no
pueda ser reemplazado por personal nacional; al respecto, la Dirección
del Trabajo ya el año 1996,108 dictaminó instruyendo a los fiscalizado-
res en los pasos a seguir para controlar el cumplimiento de la norma.

Indicó que debe considerarse incluido a todo el personal calificado de la


empresa, es decir ifca todo aquel trabajador que preste servicios que sean
el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que

importe un nivel significativo de especialización o estudio*1. Haciéndo


se
cargo el otro requisito que exige este punto, esto es, que el referido
personal no pueda ser reemplazado por trabajadores nacionales, señaló
que con ello se restringe aún más la incorporación de trabajadores ex
tranjeros a las empresas nacionales. Advirtió el organismo contralor que
una interpretación exegética de la norma la privaría de eficacia, ya que

Ordinario N° 6.307/282, de 14 de noviembre de 1996.


114 Gabriela Lanata Fuenzalida

el actual nivel de desarrollo tecnológico, educacional y económico del


país, le permite contar con personal técnico especializado en todos los
sectores productivos y en la generalidad de las actividades económicas.

Concluye el dictamen que esta norma tiene por objeto proteger la


competitividad del mercado de trabajo nacional frente a migraciones
excesivas y de poca calificación al país, pero el legislador ha sido cuida
doso de no afectar negativamente el desarrollo de la industria nacional,
excluyendo de esta restricción al personal técnico especialista, forzoso
resulta concluir que "debemos interpretar la "imposibilidad de reempla
zo" de acuerdo a un criterio finalista, en este caso, evitando que el ar
tículo 20 N° 2 del Código del Trabajo se transforme en un obstáculo para
el desarrollo técnico del país, entrabando
la eficiencia y el crecimiento
de las empresas nacionales". Así entonces, ajuicio del organismo con
tralor deben considerarse los siguientes factores a la horade determinar
el cumplimiento de la exigencia;
a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios
que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una téc
nica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.
b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la
contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demo
ras prolongadas o gastos excesivos
que afecten su normal desarrollo
atendidas las características del mercado.
3. Se cuenta como chileno al
extranjero cuyo cónyuge o sus hijos lo
sean o
que sea viudo o viuda del cónyuge chileno,
4. Se consideran también chilenos a los
extranjeros residentes por
más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias acci
dentales.

B. Fecha de nacimiento

La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cum

plimiento de las normas referentes al contrato de menores.

C. Fecha de ingreso del trabajador

Constituye una manifestación de la diferencia entre contrato de tra


bajo y relación laboral. Corresponde a la fecha de inicio de esta última y
Contrato inoi vidual de trabajo 115

no de la escrituración del contrato, que es la que marca el momento del


nacimiento de la prolección que la ley le confiere al trabajador. Tiene
especial importancia para los efectos de computar su antigüedad al ser
vicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas mate
rias, tales como la indemnización por terminación de contrato, feriado

progresivo, gratificación legal c, incluso, complementando la exigencia


del N° I para determinar el
, cumplimiento de la obligación del emplea
dor de escriturar el contrato en el plazo que
exige la ley.
Artículo 10 N° 3: "Determinación de la naturaleza de los servicios y
del lugar o ciudad en que hayan de prestarse; el contrato podrá seña-
lardos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o comple
mentarias".

Esta es una de las


estipulaciones más importantes del contrato de
trabajo, pues dice relación con la obligación principal del trabajador,
que es precisamente la de prestar servicios en favor del empleador. La
Dirección del Trabajo ha exigido que esta enunciación sea precisa y
clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar otras
labores, diferentes a las señaladas en el contrato.
La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a

establecer consignar en forma clara y exacta el trabajo específico para


o

el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con


certeza la labor que desarrollará y no quede sujeto en este aspecto al

arbitrio del empleador.


Adelantando ideas, esta enunciación tiene relación directa con la
causal de término de contrato contemplada en el artículo 160 N° 4 letra
b), que se refiere al abandono del trabajo que efectúe el trabajador, en
tendiéndose por tal la negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las con

venidas en el contrato, el trabajador puede, principio, negarse a des


en

empeñarla lo cual no es absoluto, pues el artículo 12 consagrad llama

do ius variandi, que le confiere al empleador la facultad de alterar la


naturaleza de los servicios o el sitio o recinto enque ellos deban prestar
se, cumpliendo algunas condiciones que se analizarán oportunamente.
116 Gabriela Lanata Fuenzalida

El artículo 10 N° 3 además que se determine el lugar o ciudad


exige
en que hayan de prestarse los senicios. Esta mención implica individua

lizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba desempeñarse.


El inciso final del artículo 10 señala que "si por la naturaleza de los sene
cios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar
de trabajo toda la geográfica que comprende la actividad de la em
zona

presa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los traba


jadores de empresas de transportes". Sin embargo, la Dirección del Tra
bajo ha dictaminado que el empleador no está facultado para obligar al
trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa, ni para
modificar a su arbitrio el lugar de prestación de los servicios pactados en
el contrato. Igualmente, ha dictaminado que el traslado de un trabajador
debido al cambio de domicilio de la empresa debe contar con el consen
timiento de éste, no pudiendo ser despedido por negarse al cambio.109
Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar no
puede quedar entregada al arbitrio del empleador sino que deben indi
l lü
carse en forma expresa en el contrato.

Artículo 10 N° 4: "Monto, forma y período de pago de la remunera

ción acordada".

En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma

de dinero que ! l
se paga periódicamente.1
Artículo 10 N° 5: "Duración y distribución de la jornada de trabajo,
salvo que en la empresa existiere el sistema de
trabajo por tumo, caso
en el cual estará lo el
se a
dispuesto en reglamento interno".
La jornada viene a constituir la forma en que el trabajador cumple
con la principal obligación que le impone el contrato, cual es la de
pres
tar servicios.11^

109
Dirección del Trabajo, dictámenes N°s. 2.203/105, de 4 de abril de 1995 4.428/
y
173, de 22 de octubre de 2003.
110
Corte de Apelaciones de Valdivia, 6 de octubre de 2001. Boletín Oficial de la
Dirección del Trabajo. Mayo 2002, p. 39.
111
Esta materia será tratada más adelante. Véanse 139 y sgtes.
páginas
112
ídem.
Contrato individual de trabajo 117

Artículo 10N°6: "Plazo del contrato".

Esla es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contra

toespecífico y, entiende que se trata de un contrato de


en ese caso, se

duración indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la ter


minación del contrato.

Artículo 1 0 N° 7: "Demás pactos que acordaren las partes ".

Aquí hay un reconocimiento al


principio de la autonomía de la vo
luntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier
pacto que sea lícito, en forma de cláusulas especiales. Si se estableciere
un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de la
estipulación, pero
no del contrato, pasando ésta a ser reemplazada
por la ley. Normalmente
estas cláusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los trabaja

dores, las cuales constituyen cláusulas prohibidas.



Cláusulas tácitas

ll3 14
Lajurisprudencia tamo judicial como administrativa1 ha falla
do que la repetición de ciertas prácticas concedidas a favor del trabaja
dor, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye
una cláusula tácita del contrato de trabajo.

Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:

a) Artículo 1564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de


un contralo se
interpretarán por la aplicación práctica que de ellas hayan
hecho las partes.
b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al
cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos,
debe darse preferencia a estos últimos.
c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus

modificaciones. De acuerdo al artículo 9o el contrato de


trabajo es consen
sual y su escrituración ha sido exigida como requisito prueba y no de
de

113
Cone de Apelaciones de Santiago, Rol N° 98 1/96. de 28 de noviembre de 1996.
114
dictámenes N° 2. 127/118, de 21 de abril de 1997: N°2.790/133, de
Porejemplo,
5 de marzo de 1 995; N° 5.3 16, de 2 1 de diciembre de 2004 ; N° 454/05, de 26 de enero de
2006.
118 Cabrilla Lanata FYlnzalida

existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incor

poradas a él estipulaciones que se hayan consignado por escri


no sólo las
to, sino además aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que
emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado
en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y em
pleador, lo cual implica entonces que se esté frente a una cláusula táci
no

ta, sino que ha exíslido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso
la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tácita sólo se hará tangible
mediante la repetición de hechos, por lo que la mayoría de las veces será
difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón se ha dado pre
eminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
En un fallo reciente, la Corte Suprema115 indicó que "son válidas las
cláusulas tácitas del contrato de y como el contrato individual
trabajo,
de trabajo es consensual deben entenderse incorporadas a él no sólo las

estipulaciones que hayan sido consignadas por escrito, sino que aque
llas no escritas en el documento, pero que emanan del acuerdo de volun

tades, manifestado en forma libre,


y de buena le".
espontánea
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una cláusula tácita
deberá ser probada, correspondiéndoles a los tribunales de justicia su
determinación, sin que puedan establecerla los inspectores del trabajo
dentro de sus facultades fiscalizadoras,116
Por otra parte, no procedente que, por medio de la infracción
parece
reiterada por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones con
tractuales, se pretenda invocar la modificación del contrato, aduciendo
una cláusula tácita, dado que ello normalmente no obedecerá a un con
sentimiento tácito del trabajador, sino a su situación de desmedro frente
al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia antigua de los tribuna
les de justicia les confería valor, ! l7

1 ' 5
Corte Suprema. Rol N° 229/2005, de 7 de marzo de 2005.
116
En este sentido, Corte Suprema, Rol N° 7.150, de 28 de septiembre de 1995 y
Rol N° 3.489/00, de 1 1 de octubre de 2000.
117
Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
N° 1.450/95.
Contrato individual de trabajo 119

8. Modificaciones al contrato de trabajo

Puede darse por cuatro vías diferentes:


1 Por acuerdo de las partes.
.

2. En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.


3. En virtud de una ley.
4. Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

8. 1. Por acuerdo de las partes

Ello no importa sino la aplicación de los


principios del derecho co
mún expresados en el artículo 1545 del Código Civil que dispone que:
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y nopuede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por cau

sas legales".
El artículo 5o del Código del Trabajo en su inciso 3o dispone que:
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modifi
cados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las par
tes hayan podido convenir libremente".

Lo anterior supone que el empleador no puede modificar unilateral


mente el contrato.

Formalmente, la modificación debe efectuarse de acuerdo a las re

glas señaladas por el artículo que deben consignarse por


1 1 , que dispone
escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del contrato o
en documento anexo.

8.2. Por instrumentos de derecho colectivo

Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reem

plazan a las de los contratos individuales (artículo 348).

8.3, En virtud de disposición legal


El ejemplo clásico en esteque por ley se conceden reajus
punto es

tes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener


importancia, ya que desde junio de 1984 aquéllos no se han concedido a

los trabajadores del sector privado.


120 (¡AHklLLA LA NATA FUUNZALIDA

A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación

pueda volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones en


o

otros punios como por ejemplo con relación a jornadas de trabajo. Pue
de recordarse, por ejemplo, la ley N° 18.018 que eliminó algunas joma
das especiales de trabajo, operando respecto de ellas la modificación
legal del comíalo y la ley N° 20.75l>, que redujo de 4S a 45 horas la
jornada ordinaria semanal. En materia de remuneraciones, lo que sí con
tinúa produciéndose son modificaciones en cuanto al monto del Ingreso
Mínimo Mensual. Recientemente, además, se modificó el concepto mis
mo de sueldo,exigiéndose que éste sea coincklcnte, a lo menos, con el
monio del ingreso mínimo mensual vigente.

Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con


relación a los derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique
una relación laboral deberá contener en sus disposiciones transitorias

normas tendientes al resguardo de los trabajadores.

El inciso 2o del artículo I 1 señala que no sera necesario modificar


los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en esle caso,
la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los con
tratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

La forma en que produce la adecuación de los contratos normalmen


te es señalada por la propia ley. Así, la referida modi íicación a la extensión

de la jornada de trabajo de 48 a 45 horas semanales, entró en vigencia el I


de enero de 2005, que implicó una modificación legal a los contratos de

trabajos en que la jornada pactada era superior a la indicada, sin que


fuese necesaria una modificación expresa de la respectiva cláusula, ya
sea que se encuentre
contemplada en un contrato individual, reglamento
interno de la empresa o en un contrato colectivo de trabajo. Otra cosa es.
eso sí, la forma en que se debe hacer efectiva la
rebaja de jornada, la que
deberá ser pactada de común acuerdo por las partes1 lí4. Por su parte, la

nM
La Dirección del Trabajo, en dictamen N° 4.338/168, de 22 de septiembre de
2004. señaló que si las piules no adecuaban de común acuerdo la jornada a las nuevas
normas, lal adecuación debería hacerse unilateralmente por el empleador. Si no lo hace,
se
configuraría una infracción laboral.
Contrato individual dr trabajo 121

ley N'1 20.281, que estableció el nuevo concepto de sueldo, confirió un


pla/o de seis meses a los empleadores para efectuar las adecuaciones,
en la forma que lo indica la norma transitoria de la leyM9.
8.4. Por ejercicio del ius variandi

La relación entre empleador ha sido estructurada bajo


trabajador
y
la forma de un contrato, lo cual
implicaría que las obligaciones que
emergen de él son de cumplimiento obligatorio para los contratantes,
principio emanado del artículo 1 545 del Código Civil, en virtud del cual
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada
la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es rígido y
su aplicación permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo
que se
conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las
condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al
trabajador un daño de importancia, ni importe una alteración radical del
régimen convenido".120 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad
del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones
del contrato laboral".121 Rene Mirólo señala que esta figura "es la fa
cultad que tiene el empleador para modificar las bases de la relación de
trabajo, sin el consentimiento del empleado, cuando existe una justa ne
cesidad de empresa y no ocasione perjuicio moral o material a éste, ni

importe una alteración sustancial de lo convenido".122 Esta posibilidad


de modificación supone un quiebre del principio de que los contratos no
pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral
determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la
aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de

119
Ver desarrollo en páginas 180 y siguientes,
'"n
De Ferrari, Francisco, Derecho dei Trabajo, volumen II, p. 316.
'"
Pozzo, Juan D. Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo, tomo I, p. 204.
I2:
Mirólo, Rene Ricardo. Variación de ias condiciones de trabajo. (Ius variandi).
Editorial Mediterránea, Buenos Aires. 2002, p. 32.
122 Gabriela Lanata Fuenzalida

obra por parte del empleador. Es poder de mando o


una expresión del
dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada en
todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador, res
pondiendo al principio de la buena fe en cuya virtud debe buscarse el
justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el
resguardo de las necesidades técnicas y administrativas de la empresa,
de ahí la exigencia que Mirólo efectúa de la existencia de una justa cau
sa en la empresa.
En nuestro Código se contempla en el artículo 1 2. de acuerdo al cual
los puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a) Naturaleza de los servicios.
b) Sitio o recinto en quehayan de prestarse las labores.

c) Distribución de la jornada de trabajo.


a) Naturaleza de los servicios.
Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requi
sitos:
-

Que se trate de labores similares, y


-

Que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.


La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la
Dirección del Trabajo123 ha señalado que debe entenderse por tal la cir
cunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico
del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales ad
versas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraor
dinarias, distinta frecuencia en los tumos, etc.
Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es patrimo
nial, sino que es a nivel socioeconómico general e incluso de índole moral.

b) Sitio o recinto enque los servicios deben prestarse.


Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
-

Que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y


-

Que no se produzca menoscabo al trabajador.

123 Dictamen N° 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros diversos tales


como junio 1984 y N° 5.268/309, de 18 de octubre de 1999.
el N° 2.123, de 20 de
Contrato individual de trabajo 123

c) Distribución de la jomada.
En este caso los requisitos a
cumplir son:

Que
-

de circunstancias que afecten a todo el proceso de la em


se trate

presa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.


Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las ante
riores, la modificación es colectiva. Esta facultad no se podría ejercer
individualmenie.
Que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su
-

duración, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,


hasta en 60 minutos.
-

Que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo


menos. Pareciera que la norma supone una alteración sólo transitoria y
no definitiva.
El inciso 3o del artículo 12 reconoce al
trabajador el derecho a recla
mar de la modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y se
otorga para ello el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del
hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificación del aviso
en la tercera.

En definitiva, ante el reclamo del inspector del tra


trabajador es el

bajo el que resolverá si se dan o no los supuestos exigidos por la ley. De


la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro
de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin for
mado juicio y oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no
sólo compete al trabajador, sino que también al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que
la ley exige, está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta
una resolución,
que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el con
trato por parte del
empleador sea una facultad reglada, que no puede
ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario
público para su control.
Adelantando ideas, que esta norma del artículo 1 2
puede sostenerse
no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de termina

ción de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en el ar

tículo 160 N° 4 letra b), que señala como circunstancia de abandono del
124 Gabriela Lanata Fuenzalida

trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa justifica
da en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la

posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a


seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en vir
tud de este derecho sería reclamar de inmediato, en la forma que se

indicó, pero mientras se resuelve este reclamo no podría negarse a eje


cutar las nuevas labores, lo que encierra una situación injusta ya que en

realidad podría existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el


trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no está
amparado por fuero.
Capítulo IV
Desarrollo dfl contrato de trabajo

Primer aspecto: la jornada de trabajo

1 Concepto
.

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los


derechos y obligaciones que de él emanan se producen con el transcurso
del tiempo. La ejecución del contrato impone obligaciones de contenido

patrimonial para ambas partes; la principal de ellas tratándose del traba


jador es la de prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley ha
establecido la regulación de la jornada de trabajo, que es precisamente
el medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servi
cios; es una forma de constatar la materialización concreta de la rela
ción laboral por parte del trabajador ya que, por ejemplo, el cumpli
miento de un horario es un elemento objetivo que permite visualizar la
concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de irabajo en el Capítulo IV del
Libro I, artículos 21 y siguientes. Comienza definiéndola como "el tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato", concepto que corresponde a la llamada "jor
nada activa" en contraposición a la "jornada pasiva" que es la conteni
da en el inciso 2o del artículo 21, al disponer que "se considerará tam
bién jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a

disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables".
126 Gabriela Lanata Fuenzalida

Desde antiguo existepreocupación de limitar la jornada de traba


la

jo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se dispo


nía que los obreros tendrían una jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4

por la tarde, repartidas en los tiempos más convenientes para librarse


del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la Revolución
Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerable
mente excesivas. En Francia, los decretos de la Convención de 1848,
con

se limitan a 1 1 y 12 horas dentro y fuera de París respectivamente, lo

cual fue considerado como un gran avance por los trabajadores france
ses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento sindical culminó
con los sangrientos Chicago, que en 1886 determinaron la
hechos de
instauración del Día del Trabajo, movimientos que fueron el punto de
partida para la dictación de legislaciones en oíros países, como también
para la celebración de convenios internacionales tendientes a limitar la
duración de la jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que la limitación en estudio tiene los si
guientes fundamentos:
a) De orden económico, que se centran sobre todo en la estimación
de que una jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimien
to, sino que, por el contrario, éste alcanza un nivel óptimo y comienza a
descender partir de un determinado momento, ya que la fatiga crea en
a

la relación jornada-rendimienio una correspondencia inversamenie pro

porcional.
b) De carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación
de la jornada, tanto para evitar las consecuencias
negativas de un exceso
de dedicación, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan
en la conveniente
y obligada disposición del trabajo preciso para el cum
plimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un
descanso razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera
de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores mora
les, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiológico, que mira a los efectos del exceso de trabajo
sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste alteraciones en
y
su organismo.
Contrato individual de trabajo
127

0 De orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden intro


ducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a
aspiraciones u ofrecimientos de tipo político. Sin embargo,
cualquier
finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser consecuen

cia de objetivos generales respaldados por el derecho.

2. Clasificación de la jornada de trabajo

Primera clasificación:
Según la forma de cumplirla
I) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.

I ) Jornada activa

Corresponde a la definición contenida en el artículo 2 1 que dispone ,

que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe


prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Esta
mos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que aca

rrea el contrato de trabajo para el trabajador.


2) Jornada pasiva

Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2o del artículo 21,


que dispone que se considera también jornada de trabajo el tiempo en
que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar
labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligación de pro
curar al
dependiente el irabajo efectivo y adecuado que el contrato le
impone, sino que más bien dice relación con circunstancias extraordina
rias en el desarrollo de la labor.
La Dirección delTrabajo ha fijado el alcance de esta institución
señalando por ejemplo que "los trabajadores que permanecieren a dispo
sición del empleador, no obstante no poder realizar sus labores normales
por un corte de energía eléctrica, tienen derecho a que se les pague dicho
período, sin necesidad de que éste sea recuperado posteriormente"124.

124
Dictamen N" 2.830, de 1982.
128 Gabriela Lanata Fuenzalida

Asimismo, ha precisado que "el tiempo que dependiente emplea en el


un

cambio de vestuario constituye jornada de trabajo para todos los efectos


legales, si durante ese lapso se encuentra a disposición del empleador, y
dicho cambio no es imputable a la persona del trabajador"125 así, enton
ces, de no cumplirse con esas condiciones no se considera tal, toda vez

que dichas circunstancias (cambio de vestuario) distan de configurar


una situación de subordinación y dependencia126. Lo mismo ha dicho
referente al tiempo que ocupa un trabajador en trasladarse de su domi
cilio allugar de trabajo y, luego, en el retomo al hogar y en relación con
las actividades de capacitación programadas por un empleador durante
el descanso diario o durante el descanso semanal, de los trabajadores

sujetos a jornada excepcional, por lo que estos últimos no estarían obli


l27
gados a asistir a las mismas, salvo que se acordare su asistencia,
Segunda clasificación:
Según sus características y su fuente.
1 Jornada de
.

trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jomada mayor.
c) Jornada especial.

i) Jornada legal
Es aquella precisada, definida la
y regulada ley, que ha señalado
en

tanto normas relativas a su extensión como los


a
trabajadores aféelos a
ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del trabajador,
no
pudiendo las parles convenir condiciones más
gravosas.
125
Dictamen N° 4.439, de 1984.
126
Dictámenes N° 1 .806/ 104, de 5 de abril de 1999; N° 4.279/299, de 9 de
septiem
bre de 1998: N° 6.560/ 308, de 12 de noviembre de 1992
y N° I 421/114 de 10 de abril
de 2000.
127
Dictamen N° 4.983/03. de 2003.
Contrato individual de trabajo 129

a) Jornada ordinaria propiamente tal (artículo 22)

Desde 1924 introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas


se

semanales, que rigió hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en día se


encuentra consagrada en el artículo 23, inciso Io, que dispone que '7a
duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas
semanales".

b) Jornada mayor (artículo 26)

Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposicio


nes que determinan una mayor duración de jornada respecto de determi
nadas categorías de trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus

labores. Debemos aclarar que para ellos, ésta constituye su particular


jomada ordinaria. Actualmente se encuentran reguladas en el artículo
27 y está señalada en término de máximo semanal, sino que de acuer
no

do al inciso final, con relación a la permanencia diaria en el lugar de


trabajo: nopueden permanecer más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo, lo cual implica que pueden llegar a laborar 72 horas semanales,
sin que puedan realizar horas extraordinarias.

c) Jornada especial
Es también un tipo dejornada ordinaria, pero que reviste ciertas
características que la hacen especial. Se regulan en las siguientes dispo
siciones:
a) Artículo 39, que dispone que en los casos en que la prestación de
servicios deba efectuarse lugares apartados de centros urbanos, las
en

partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos sema


nas al término de las cuales deberán otorgarse los días
ininterrumpidas,
de descanso compensatorios de los días domingo y festivos que hayan
tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jomada especial con relación a su

duración, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos traba

jadores,128

Se detallará al tratar los descansos dentro de la jornada.


130 Gabrikla Lanata Fuenzalida

b) Artículo 88, referente trabajadores agrícolas. Esta norma tiende


a

a darle mayor flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta

al reglamento
que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada
una jomada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas diarias.12

c) Artículo 25, en relación a los choferes de locomoción colectiva


interurbana, la que se establece como de 1 80 horas mensuales, disponién
dose que al arribar a un terminal, después cumplir de en la ruta una joma
da de 12 o más horas, deben tener un descanso mínimo de 8 horas. En

ningún caso, el chofer puede manejar más de cinco horas continuas. 130Lo
propio ocurre con el personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles.
d) Artículo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes de
vehículos de carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de
ciento ochenta horas mensuales, debiendo el trabajador tener un descan
so mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas. Tampoco puede manejar más de cinco horas continuas.
e) Artículo 149, que setrabajadores de casa particular. Se
refiere a los
distingue entre aquellos que viven en la casa del empleador y aquellos que
no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no están sujetos a

horario, sino que ésie se determina por la naturaleza de su labor, debiendo


tener normalmente un descanso absoluto mínimo de doce horas diarias131.

Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del


empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un des
canso no inferior a una hora dentro de ella,
imputable a la jornada.
f) Artículo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros
de las compañías de bomberos. Efectúa la siguiente distinción:
-aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se
sujetan a lo establecido en el artículo 149, recién analizado.
si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos
-

que no vivan en dependencias de su empleador, su jomada de trabajo no


podrá exceder de 12 horas diarias, aun cuando con un descanso dentro
de esa jomada e imputable a la misma, de una hora.

129
Decreto supremo N° 45, de 1986, que no es muy explícito en este pumo.
130
Se detallará al tratar los descansos dentro de la jomada.
131
ídem.
Contrato individual de trabajo 131

2) Jornada de trabajo convencional

posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden


Es
convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la
jomada ordinaria. Así, por ejemplo, el artículo 30 hace referencia a la
jornada "pactada contractualmente" .

3) Jornada de trabajo extraordinaria

Corresponde a la definida en el artículo 30 como aquella "que exce


de del máximo legal o de la pactada contractuahnente, si fuese menor".
Agrega la disposición que:
"En todo caso, las horas trabajadas en
domingo y festivos se conside
rarán como extraordinarias para los efectos de su pago, siempre que
excedan la jornada ordinaria semanaT\

Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remunera

ción, denominado sobresueldo sobretiempo. o

El criterio de nuestra
legislación es que las horas o jornada ex
traordinaria tengan un carácter excepcional, de tal forma que el em
pleador no puede imponerlas unilateralmente, salvo que en el conve
nio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones normati
vas sobre la materia o el
trabajador se haya obligado en el contrato
individual.
Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias
1 Deben obedecer
. a un pacto enlre las partes, el que debe reunir las
siguientes condiciones:
-

Debe conslar por escrito;


-
Sólo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones tem

porales de la empresa;
Su vigencia no puede
-

ser superior a tres meses, pudiendo renovar

se por acuerdo de las partes.


Esta norma, introducida por la ley N° 19.579, deja en evidencia la
intención del legislador de establecer o reconocer el trabajo extraordina
rio como unaposible necesidad dentro de la empresa, pero sólo de ca
rácter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo adicional de mane
ra permanente
por algún trabajador, ello estaría implicando la necesidad
132 Gabriela Lanata Fuenzalida

de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institución para suplir


su falta.132
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordi
narias las que se trabajen en exceso de la jomada pactada con conoci
miento del empleador (artículo 32 incisos Io y 2o).
2. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por
su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se

posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto prohi


biendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento
de estas exigencias (artículo 3 1 ).
3. Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día (artículo 3 1 inci
so Io).
4. Se pagan recargo del cincuenta por ciento sobre el suel
con un

do convenido para la jomada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse


conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
La redacción de la norma originado un problema de tipo práctico
había

respecto de aquellos trabajadores que eran pagados íntegramente con re


muneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que
en ese evento no tenían base de cálculo para determinar el pago de las

horas trabajadas en exceso a la jomada contractual o legal. La Dirección


del Trabajo había dictaminado133 que si la remuneración de un trabajador
se componía de sueldo y comisiones sólo cabía considerar como base de

cálculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso


mínimo. El problema subsistía respecto de quienes no eran remunera
dos con sueldo alguno. Cabía preguntarse si era procedente considerar

para efectos del cálculo de las horas extraordinarias el ingreso mínimo


mensual. El problema fue solucionado por la ley N° 19.988134, que

132
Diclamen N° 332/23, de 30 de enero de 2002, que estableció la doctrina aplicable
en materia de horas extraordinarias, atendidas las modificaciones introducidas al artícu
lo 32 del Código del Trabajo, que regula el sobretiempo, por la ley N° 1 9.759, publicada
en el Diario Oficial de 5 de octubre de 200 1 y dictamen N° 1 .673/103, de 5 de junio de
2002, complementario del anterior.
m
Dictamen N° 4.725/331, de 2 de octubre de 1998.
134
Publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2004.
Contrato individual de trabajo 133

dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo conveni


do, como en aquel caso que éste fuere inferior al ingreso mínimo men
sual que determina la ley, éste constituye la base de cálculo para el re

cargo en razón de haber realizado horas extraordinarias.


5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de
un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por
escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (artículo 32 inci
so final).
6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artículo
33, de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del
personal o un reloj control con tarjetas de registro.
Situaciones en que no puede
trabajarse en jomada extraordinaria

Existen
algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en

sobretiempo se encuentra limitado, tales como los siguientes:


l En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del traba
.

jador. Como se dijo al respecto, se posibilita que la Inspección del Tra


bajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordi
narias en virtud del no cumplimiento de estas exigencias (artículo 31 ).
2. En labores desempeñadas por personas excluidas de la limitación
de jomada, que se analizará más adelante.135
3. En la situación de la jornada extendida, regulada en el artículo 27,
los trabajadores afectos a la jornada prolongada allí prevista no pueden
permanecer más de doce horas en el lugar de trabajo, debiendo tener
dentro de ella, a lo menos, una de descanso, circunstancia que permite
sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias, puesto que
de ser así, necesariamente estarían sobrepasando de permanencia en el
lugar de trabajo, contemplado en el artículo 28, que impide que la jor
nada ordinaria exceda de diez horas diarias, permitiéndose un máximo
de dos horas extraordinarias por día, según se lee del artículo 3 1.136

Páginas 116 y siguientes.


Dictamen N° 2.657/62, de 8 de julio de 2003.
134 t¡AnRii:i a Lanata Fui n/m m.\

Obviamente, si trabajadores estuviesen afectos en la prúciica a


eslos

una jornada inferior a las doce horas que la ley permite, podrían de

sempeñar horas extraordinarias, en la medida que no se infringieran


las normas legales indicadas y cumpliéndose las demás condiciones

para ello.

3. Personas excluidas de la i imitación de jornada

Existen diversos grupos de personas respecto de los cuales el legis


lador ha dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada. Esias
situaciones están previstas en los incisos 2o y 3o del artículo 22.

3. 1. Personas a quienes se aplica


a) Trabajadores que presten servicios :i distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior; gerenic, administrador, apodera
dos confacultades de administración y lodos aquellos que trabajen sin
fiscalización superior inmediata. Al respecto, la Dirección del Trabajo
ha dictaminado que existe fiscalización superior inmediata cuando con

cunen los siguientes requisitos copulativos.


-

Crítica
enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa,
o

en oíros términos, una supervisión o control de los servicios


prestados.
Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de ma
-

yor rango o jerarquía dentro de la empresa, o establecimiento, y


Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito
-

este que debe entenderse en el sentido de


proximidad funcional entre
quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.137
c) Agentes comisionistas y de seguios, vendedores viajamos, cobra
dores y demás similares que no
ejer/an sus funciones en el local del
establecimiento.
d) Trabajadores que desempeñen a bordo de naves pesqueras.
se

c)
Trabajadores contralados para que presten sus servicios preferen
temente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, me
diante la utilización de medios informáticos. Es lo que se conoce como

tele trabajo.

1,7
Dictamen Nu 3M/22, de 25 de enero de 2001.
Contrato individual de trabajo 135

f) Deportistas profesionales trabajadores que desempeñen activi


y
dades conexas, que en jornada de trabajo es organizada por el cuerpo
su

técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a


la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la
salud de los deportistas. A estos trabajadores tampoco les es aplicable la
limitación de la jornada ordinaria de trabajo, por mandato expreso del
inciso final del artículo 22.

3,2. Consecuencias de esta exclusión

a) Estos trabajadores no tienen derecho al sobresueldo. La Dirección


delTrabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe
dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situación del
artículo 22, y ello, porque no obstante estar excluidos de la limitación de
jomada, podría asignárseles alguna y, en ese lo que exceda de ella
caso,
constituiría jornada extraordinaria138. Al definirse por la ley la jomada
extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada
como

contractualmente, si fuese menor, resulta dable inferir que la posibilidad


de laborar horas extraordinarias ha sido subordinada por el legislador a la
condición de que el dependiente de que se trate se encuentre sujeto a una
jornada de trabajo limitada, cuya duración máxima está fijada por la ley o
bien, por el acuerdo de las partes, si fuere menor, por ello, los trabajadores
que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso 2o del artículo
22 no pueden devengar sobresueldo atendido que no se encuentran suje
tos a ninguna jomada de trabajo susceptible de ser excedida.139

b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere


el artículo 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia
o con un
reloj control con tarjetas de registro.140
La situación parece haber tenido algunas variaciones en razón de lo
dispuesto en la ley N° 20.28 1 l41, que modificó el Código del Trabajo en

Dictamen N° 215/13, de 18 de febrero de 2002.

Dictamen N° 2.657/62, de 8 de julio de 2003.

Dictamen N° 364/22, de 25 de enero de 2001 .

Publicada en el Diario Oficial del 21 de julio de 2008.


136 Gabriela Lanata Fuenzalida

materia de salarios base. Esta ley estableció un nuevo concepto de suel


do, o sueldo base y contempló una presunción simplemente legal, enten
diendo que está afecto al cumplimiento de jornada aquellos trabajadores
que se encuentren en las siguientes situaciones:
1 Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momen
.

to del día el ingreso o egreso a sus labores,

2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aquél


hubiere incurrido.
3. Cuando empleador, por intermedio de un superior jerárquico,
su

ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y


oportunidad en que se desarrollen las labores. Respecto de este ultimo
caso, la ley entiende que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador
sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente,
especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferen
tes de la del domicilio del empleador.

Según ha entendido la Dirección del Trabajo142, la concurrencia de


alguna de las situaciones anteriores obliga al empleador a pactar una
jomada ordinaria de trabajo, debiendo convenirse en esos casos, un sueldo
o sueldo base que se ajuste, a lo menos, al ingreso mínimo mensual.

4. Jornada excedida por circunstancias especiales

Se trata de la jornada ordinaria de


trabajo que, en forma transitoria y
por razonescalificadas, debe
ampliarse con vistas a preservar la empre
sa. Se distinguen los
siguientes casos:
a) Situación del artículo 29: puede ampliarse la jornada en la medida
que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando:
sobrevengan fuerzamayor o caso fortuito, o
-

cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables


en las maquinarias o instalaciones.
b) Situación del artículo 24: el empleador podrá extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio, hasta dos horas diarias, du
rante nueve días anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festivida-

142
Dictamen ordinario N° 3. 152/063, de 25 de julio de 2008.
Contrato individual de trabajo 137

des, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a la respecti


va festividad. Esta norma fue modificada en la forma que se indica por
la ley N°20.215143, pues con anterioridad la regulación resultaba vaga,
al indicarse que la referida extensión podía efectuarse "en los periodos
inmediatamente anteriores". En este caso las horas que excedan el máxi
mo de 45 horas semanales, o la jomada convenida, si fuere menor, se

pagarán como extraordinarias.


La posibilidad de aumento tiene las siguientes limitaciones:
-en ningún caso los dependientes pueden
trabajar más allá de las 23
horas, durante los nueve días que se extiende la jornada ordinaria;
bajo ninguna
-

circunstancia trabajarán más allá de las 20 horas del


día inmediatamente anterior a dicha festividad, ni tampoco el día ante
rior al 1 de enero de cada año.
-
en este caso no procede pactarse horas extraordinarias..
5. Jornada parcial

Laley N° 19.759 estableció una regulación especial para la que 11a-


mó jomada parcial, lo que no significa que antes de estas normas hayan
existido impedimentos para pactarla como jornada convencional. La
novedad radica en su regulación especial, contemplada en el artícu
lo 40 bis.
El
Código reconoce a estos trabajadores todos los demás derechos
que contempla para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en
todo lo no regulado específicamente en este párrafo, deben aplicarse las
normas generales (artículo 40 bis B).

5.7. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del párrafo 5o del
Título I, del Libro I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de
trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 45 horas
semanales, es decir, no superior a las 30 horas semanales. En otras pala
bras, será parcial toda aquella cuya duración sea inferior a las 45 horas
semanales, pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:

Publicada en el Diario Oficial del 14 de septiembre de 2007.


138 Gabriela Lanata Flienzalida

Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no está sujeta a


a)
una regulación especial, aun cuando pueden encontrarse normas con
al míni
algún alcance particular, como sucede con la limitación ingreso
indica
mo mensual, que el artículo 44 inciso tercero expresamente
en

que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no


inferior vigente, proporcionalmente
la mínima calculada en
podrá ser a

relación con la jornada ordinaria de trabajo.


b) Igual o inferior alas 30 horas semanales, que se sujeta en su

regulación a las normas de los artículos 40 bis y siguientes.

5.2. Horas extraordinarias

Sepermite el pacto de horas extraordinarias, el cual no tiene reglas


especiales, por lo que debe entenderse que se rige por las normas gene
rales estudiadas. Así, la ley N° 19.988 introdujo una norma especial en
el sentido de que la base de cálculo no puede ser inferior al ingreso
mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (artículo 40 bis A
inciso Io).

5.3. Distribución de la jornada

La jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder


de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferiora media
hora ni superior a una hora para la colación. Llama la atención que en
este caso se estableció tope máximo para la colación, a diferencia
un

de lo que ocurre tratándose de la jornada completa (artículo 40 bis A


inciso 2o).
El artículo 40 bis C contempla la posibilidad de que las partes pacten
alternativas de jornada. En este caso, el empleador, con una antelación
mínima de una semana, está facultado para determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior si
guiente. De ello se concluye que la jornada debe regir, por lo menos, una
semana.

Sólo se ha facultado a las partes para convenir alternativas de distri


bución de jornada y no de distribución de la misma, lo cual debe eslar
pactado expresamente en el contrato o en un anexo que forme parte inte-
Contrato individual di- trabajo 139

grante del mismo, de manera tal que el trabajador conozca detalladamente


cuáles son las posibilidades que existen y cuáles son sus límites.
La ley no ha señalado el número de alternativas
pactar, pero la a

Dirección del Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la


medida que se respete la certeza con que debe contar el trabajador en
esta materia.144

5A. Gratificaciones
El límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50
puede reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista
entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el

de la jornada ordinaria de trabajo (artículo 40 bis B, inciso 2o).

5.5. indemnización por años de servicios

Se establece un nuevo concepto de última remuneración para efec


tosdel cálculo de la indemnización que pudiere corresponder al trabaja
dor al momento del término de sus servicios, disponiéndose que se en
tiende por tal el
promedio de las remuneraciones percibidas por el traba
jador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 1 1 años del
mismo, debiendo reajustarse según la variación del índice de Precios al
Consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneración respectiva
y el mes anterior al término del contrato.
Sin si la indemnización que le correspondiere por aplica
embargo,
ción del artículo 163, es decir, de acuerdo a las reglas generales, fuere

mayor, tiene derecho a que se le pague ésta.

6. Distribución de la jornada de trabajo

El artículo 10 en su número 5 estipulación del con


dispone que una

trato es
aquella que determina la duración y distribución de la jornada de
trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno,
caso en el cual se debe estar a lo señalado en el reglamento interno. Por

su
parte, el artículo 150 N° 1 indica como una disposición mínima del

Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002.


140 Gabriela Lanata Fuenzalida

reglamento interno, "las horas en que empieza y termina el trabajo y ¡as


de cada tumo, si aquél se efectúa por equipos ".

ó. /- Limitaciones a ¡a distribución de la jornada

ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la


La

jornada ya que, de acuerdo al artículo 28 inciso Io, el máximo semanal de


45 horas no puede distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. A
su vez, el artículo 37 dispone que las empresas o faenas no exceptuadas

del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de ma


nera que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

7. Control de asistencia

El artículo 33 del que para los efectos de controlar la


Código exige
asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordi
narias, el empleador lleve un registro consistente en un libro de asisten
cia delpersonal o en un reloj control con tarjetas de registro, obligación
que tiene por objeto, por una parle, controlar la asistencia y, por otro,
permitir la determinación del número de horas de trabajo, sean éstas
ordinarias o extraordinarias.
Enalgunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo
que la ley ha dispuesto que la Dirección del Trabajo está facultada para
establecer y regular mediante una resolución fundada un sistema espe
cial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remu
neraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema que se esta
blezca en virtud de esta facultad debe
el mismo para una misma
ser

actividad (artículo 33 inciso 2o). Esto ha ocurrido por ejemplo con la


locomoción colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la
jomada ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algún
método forma que permita su verificación, el cual,
o
precisamente, se
encuentra establecido en el inciso 2o del artículo 20 del
reglamento
N°969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
"\.. al
fin de cada semana, el empleador sumará el total de las horas
trabajadas por cada empleado, y éste firmara en el mismo formulario
o libro en señal de
aceptación'.
Contrato individual de trabajo
141

El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido


vigente por la Dirección del Trabajo, en virtud de la interpretación efec
tuada al artículo 3o transitorio del Código. Como se dijo al tratar la si
tuación de los reglamentos del Código, el artículo 2o transitorio de la ley
N° 18.620, de 1987, que aprobó el actual Código, establece que:

"Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en

vigor del Código aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en
virtud de los cuerpos legales que se derogan en el artículo segundo,
mantendrán su vigencia todo lo que fueren compatibles con aquél
en

hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos reglamentos".

A su vez, el artículo 2° de la ley N° 18.620


derogó el decreto con
fuerza de ley N° 178, de 1931, que contenía el antiguo Código del Tra
bajo. Debe hacerse presente que el mencionado reglamento N° 969, de
18 de noviembre de 1933, fue dictado precisamente para la aplicación
del Título IV del Libro I del Código del Trabajo del año 31. La Direc
ción del Trabajo, analizando las normas que son los antecedentes de
esta actual disposición, ha señalado, estudiando el artículo 44 del decre

to ley N° 2.200, que reemplazó el artículo 137 del antiguo Código del

Trabajo, precepto este último que establecía que "de las horas extraordi
narias se dejará testimonio en un registro especial que cumplirá los re
quisitos que determine el reglamento", que el reglamento a que aludía la
disposición contenida en el citado artículo 137 es precisamente el de
creto supremo N° 969 de 18 de noviembre de 1933, Reglamento para
aplicación del Título IV del Libro I del Código del Trabajo, vigente a la
época, título en el cual estaba inserto el artículo 137 en comento.145
En esas circunstancias, y no siendo incompatible el artículo 20 del
decreto supremo N° 969 la que sobre la materia se contiene en el
con

actual Código del Trabajo, el organismo contralor ha concluido que di


cho precepto se encuenira vigente. Analiza en su dictamen la posibili
dad de que exista una derogación orgánica de las disposiciones del refe
rido reglamento, dado que el artículo 33 del Código del Trabajo no re
gula en forma completa la materia relativa al control de asistencia y

Dictamen N° 6.383/98, de 23 de diciembre de 1998.


142 Gahrikla Lanata Fuenzalida

determinación de las horas de trabajo, limitándose a establecer que


para tales electos el empleador estará obligado a llevar un
libro de asis
tencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro, sin deter
minar las especificaciones que debe contener un registro de tal naturale
za, como tampoco los requisitos que debe reunir dicho documento, de
suerte tal que mal podría sostenerse que tales disposiciones han deroga

do orgánicamente la norma contenida en el artículo 20 del Reglamento


N° 969 que precisamente regula tales materias.
Sin embargo, y no obstante la claridad de las conclusiones de la
Dirección, es posible pensar que la vigencia de esos reglamentos dice
relación sólo con aquellas materias en que ei propio Código de 1987

deja entregada a reglamentación, como ocurre con el artículo 67 referi


do al feriado, y no como ocurre en este caso con el registro de asistencia,
en que nada ha dicho.

8. LOS DESCANSOS

Técnicamente, se trata de
interrupciones del contrato de trabajo con
vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de re
creo. Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:

8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.


S.2. La interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas,

8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jomada


(artículo 34)

Materia que siempre ha


preocupado al legislador ha sido esta inte
rrupción, ya que por razones principalmente de salud del trabajador no
se puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones
especia
les de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en dos
partes, incluso en el sistema de jornada única.
Al respecto el artículo 34 dispone que la
jornada de trabajo se divi
dirá en dos parles, dejándose entre ellas, a lo menos, el
tiempo de media
hora para colación. El período intermedio no se considerará
trabajado
para computar la duración de la jornada diaria. De acuerdo al inciso 2o.
hacen excepción a esta regla los trabajos de proceso continuo. En caso
Contrato individual de trabajo 143

de duda de si una determinada labor está sujeta


excepción,
o no a esta

decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual


podrá
reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes
a la respectiva notificación. La ley no ha señalado qué se entiende
por
"trabajos de proceso continuo", pero se ha considerado que se refiere a
aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda
paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin inte
rrupción. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artículo 34 inciso Io impera en la admi
nistración pública y en gran parte del sector privado, ya que implica
acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo, evi

tando mayores gastos de movilización. Principalmente estos factores


fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada única, pro
ceso que comienza a imperar en épocas de la Segunda Guerra Mundial,

debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jor


nada única implicaba el descanso de media hora vigente hoy. Debemos
aclarar que es perfectamente posible pactar un descanso superior. Igual
mente, se ha establecido que es aceptable pactar otros períodos de des
canso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido

en forma condicionada la Dirección del Trabajo, que ha dictaminado

que "resulta jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de


trabajo, por razones diversas de la colación, cuando se acuerde que tales
interrupciones serán de cargo del empleador, y siempre que con ello no
se exceda la
jornada diaria y semanal de trabajo".146

Algunas situaciones de descansos diarios especiales
a) Situación de los choferes y auxiliares
La materia ha sido modificada recientemente por la ley N° 20.27 1 147,
regulando de manera independiente la situación según se trate de los
siguientes trabajadores:
~
choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros;

,4A
Dictamen N° 1.765, 1985.
147
Publicada en el Diario Oficial del 1 2 de julio de 2008.
144 Gabriela Lanata Fuenzauda

aquellos que se desempeña a bordo de ferrocarriles.


-

choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.


Debe considerarse que tratándose de esta especial categoría de tra

bajadores ha debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y tam


bién las especialidades de sus descansos a borde del respectivo vehículo
y también en tierra.

a.Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de


servicios interurbanos de transporte de pasajeros
El artículo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores
es de ciento ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a

bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre


turnos laborales sin realizar labor, no es imputable a la jornada. Es decir,

si realizan alguna labor para su empleador sí debe ser contabilizada den


tro de la misma, aunque no sea la propia de conducción.

La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una


retribución o compensación por este concepto, es decir, por el tiempo
empleado en esperas o descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo
que "se ajustará al acuerdo de las parles". El punto permite preguntarse
si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes es sólo el monto de la
retribución o si, por el contrario, podría no existir ninguna. Hay que
tener presente que se está frente a una especie de jornada pasiva que,

excepcionalmente, no se considera tal, pero no parece aceptable que


permanezcan a disposición del empleador sin que les sea recompensa
do. El punto merecerá un comentario en razón de las modificaciones
introducidas al Código del Trabajo por el nuevo artículo 25 bis, que

regula la situación de los choferes de vehículos de carga interurbana.


Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mínimo: los
trabajadores señalados deben tener un des
canso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro

horas.
2. Respecto de
los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva
interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del
personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, se exige que al arri
bar a un terminal después de cumplir en la ruta o vía una jornada de ocho
o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas.
Contrato individual de trabajo
145

3. En
ningún caso los chóferes de locomoción colectiva interurbana
pueden manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales
deben descanso cuya duración mínima debe ser de dos horas.
tener un

El bus debe contar con una litera adecuada para que estos
trabajadores
pedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.

b Personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles


Se refiere a ellos el artículo 25 haciéndoles la aplicable jornada de
ciento ochenta horas mensuales. En relación con los descansos, se esta

blece que deben descanso mínimo ininterrumpido de ocho ho


tener un

ras dentro de cada veinticuatro horas (artículo 25 inciso


segundo). Asi
mismo, cuando arriben a un terminal, después de cumplir en la vía una

jornada de ocho o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra


de ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relación con las espe
ras o los tiempos de descanso a bordos y su imputación a la jornada. Por
lo que deberá estarse a las reglas generales analizando cada caso en

particular: si están a disposición del empleador, sin realizar labor, por


causas que no le sean imputables, debe considerarse jornada pasiva, en

conformidad al artículo 2 1 .

t\ Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana


Ha pasado a regularse por el artículo 25 bis, incorporado al Código
por la ley N° 20.27 1 que conservó la duración máxima de la jornada de
,

estos trabajadores en ciento ochenta horas mensuales, pero estableció


que ésta no puede distribuirse en menos de veintiún días, con lo que se
asegura una interrupción en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo
o en el
lugar de trabajo que les corresponda no son imputables a la jorna
da. Bajo el imperio de la legislación anterior, estas últimas (las esperas)
se consideraban
imputables a la jornada*4*. La explicación de la modifi-

l4K
La Dirección del Trabajo, refiriéndose concretamente a la antigua norma conte
nida en la parte final del inciso primero del artículo 25, había señalado que la expresión
tiempos de espera debía entenderse aquellos tiempos que implican para el chofer de
vehículos de carga terreslre interurbana mantenerse a disposición del empleador sea en
146 GABRIKLA LANATA FuiíNZALIDA

cación radica en la nueva forma de retribución de la misma. En efecto» si


bien se mantuvo la norma que disponía que su retribución o compensa
ción se debe ajustar al acuerdo de las parles, estableció una base de
cálculo que debe ser respetada, esto es, la base de cálculo para el pago
de los tiempos de espera no puede ser inferior a la proporción respectiva
de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Igualmente, contempló un límite
máximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales, es decir,
un trabajador no puede estar en tiempo de espera más de ese lapso'*

Respecto trabajadores existen también limitaciones al nú


de eslos
mero de horas que pueden permanecer conduciendo. Para ello el artícu

lo 25 bis distingue las siguientes situaciones:


En ningún caso el trabajador puede manejar más de cinco horas

continuas, debiendo contar, en este evento, con un descanso no inferior


a dos horas.

Si la conducción continua fuera inferior a cinco horas, el conduc
tor tiene descanso cuya duración míni
derecho, al término de ella, a un

ma es de veinticuatro minutos por hora conducida.

En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado


más próximo en que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la
vía pública. El camión debe contar con una litera adecuada para el des
canso, siempre que este se realice tolal o parcialmente a bordo de aquél.

d. Situación del personal del servicio de transporte urbano colecti


vo de pasajeros
Se refiere a este tipo de trabajo el artículo 26, que sólo se refiere al
pacto que pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la jor
nada por turnos, en cuyo caso éstos no pueden exceder de ocho horas de

trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno. Debe

,4H
Continuación nota
el lugar del establecimiento o fuera de él, en general sin realizar labor, pero que requie
ren necesariamente de su presencia u objeto de iniciar, reanudar o terminar sus labores.

J49
Así, por ejemplo, si la espera fue de 88 lloras mensuales y la base de cálculo pura
la misma es de 1 ,5 ingresos mínimos mensuales, considerando que osle es de $ 159.000.
la base de cálculo no puede ser inferior a $ 238.500, el que debe dividirse por 180 y
multiplicarse por el número de horas de espera registradas.
Contrato individual de trabajo 147

entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de ciento ochen


ta horas mensuales o de ocho horas por turno. En lodo caso, tratándose
de los choferes, se les prohibe manejar más de cuatro horas continuas.

e. Situación del personal que se desempeñe como chofer o auxiliar


de los servicios de transporte rural de pasajeros
El artículo 26 bis inciso final indica que se entiende por servi
en su

cios de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan


con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de

Transportes y Telecomunicaciones.
Se por las normas relativas al personal del servicio de transporte
rige
urbano colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordi
naria de ciento ochenta horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte
días al mes. Cualquiera sea la modalidad que adopten, los tiempos de
descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cum

plir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jorna
da, y su retribución o compensación ajusta al acuerdo de las partes.
se

En estos casos también se les prohibe a los choferes conducir más de


cinco horas continuas.

/ Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras


Se refiere a esta situación el artículo 23, debiendo entenderse que
sus normas se
aplican a los trabajadores que se desempeñan a bordo de
naves pesqueras.
ATiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que
ellos desempeñan pueden verse expuestos a la necesidad de tener que

esperar para poder desarrollar su labor propia de conductores, esperas


que pueden deberse a diversas causas. Su tratamiento difiere de acuerdo
a lo siguiente:


Tiempos de descanso a respectiva máquina o en tierra.
bordo de la
Tratándose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados
(choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servi
cios interurbanos de transporte de pasajeros y choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana) el tiempo de los descansos a bordo de la

respectiva máquina o en tierra, no son imputables a su jornada y su

retribución o compensación debe ajustarse al acuerdo de las partes. Es


148 Gabriela Lanata Fuenzalida

decir, no se contabilizan dentro de las horas mensuales que deben traba


jar,pero del texto de la norma parece desprenderse que deben ser retri
buidos por el empleador.

Tiempos de espera
de acuerdo los grupos de trabajadores:
Aquí la situación difiere a

1) Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de


servicios interurbanos de transporte de pasajeros: se regula de igual for
ma que los descansos.
2) Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: se imputan
a la jornada.

b) Trabajos previstos en el artículo 26

Se refiere trabajadores del servicio de transporte urbano colec


a los
tivo de pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acorda
do cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, estableciéndose que
esos turnos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un descan

so mínimo de diez horas entre tumo y turno, no pudiendo los choferes

manejar más de cuatro horas continuas.


c) Trabajos a que se refiere el artículo 27

Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un

descanso dentro de la jornada inferiora una hora, pudiendo perma


no

necer hasta 12 horas diarias en el


lugar de trabajo. Se trata del personal
que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, excepto el personal admi
nistrativo, el de lavandería, lencería y cocina. La Dirección del Trabajo
ha fijado el alcance de las expresiones "hoteles, restaurantes o clubes",
sosteniendo que por ellas ha de entenderse "cualquier tipo de estableci
miento que proporcione al público servicio de alojamiento y/o comidas
sólidas o líquidas para su consumo inmediato, comprendiéndose, por
tanto, dentro de este concepto, a establecimientos tales como residen
ciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares, fuente de soda,
casinos, discotecas, churrasquerías, quinta de recreo, etc.",150

Dictamen N° 4. 130, de 25 de noviembre de 1981.


Contrato individual di- trabajo
149

Por olio lado, ha


precisad*) que "por personal de cocina" que no se
encuentran sujetos a la
norma especial, hade entenderse *'a todos
aque
llos trabajadores que laboren en la preparación, aderezamiento o guisa
do de alimentos sólidos o líquidos, independientemente del lugar, den
tro del respectivo establecimiento, donde desarrollen sus actividades,

sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesón o al aire libre".151

Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condi


ciones:
-

Que el movimiento sea notoriamente escaso, y


-

Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposi


ción del público.
Como se dijo, y atendido a
que estos trabajadores no pueden perma
necer más de doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podrían trabajar

horas extraordinarias, puesto que estarían traspasando el límite legal


máximo de permanencia en el lugar de trabajo, contemplado en el ar
tículo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas dia
rias, permitiéndose un máximo de dos horas extraordinarias por día, se
gún se lee del artículo 3 1 .

d) Trabajos previstos en el artículo 149

Se refiere los
trabajadores de casa particular. Como se dijo, ellos
a

tienen una jornada especial distinguiéndose entre aquellos que viven en


la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de los pri
meros, se establece que no están sujetos a horario, sino que éste se deter
mina por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un des
canso absoluto mínimo de doce horas diarias. Entre el término de la

jomada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será


ininterrumpido
y, normalmente, de un mínimo de 9 horas. El puede ser fraccio
exceso

nado durante la jornada, entendiéndose incorporado en él el lapso desti


nado a sus comidas.
Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa
del empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un
descanso no inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.

151
Dictamen N° 2.657/62, de 8 de julio de 2003.
150 (i AHKII LA LANAl'A Kl'l-.N/ M ida

e) Situación de los incisos finales del articulo 3H

especiales de descansos,
Se refiere al establecimiento de sistemas
autorizados en casos excepcionales por el Director del Trabajo, posibili
dad que viene a reconocer la necesidad de una regulación especial en
determinados sectores laborales. Sera analizado al tratar los descansos
semanales, por incidir mayormente en ellos.

f) Situaciónparticular de los
descansos dentro de ¡a jornada parcial

Regulada por el artículo 40 bis A, en que ésta puede ser interrumpi


da por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para
efectos de colación. Sin embargo, la Dirección del Trabajo152, siguien
do un criterio lógico, ha dictaminado que si la jornada diaria comprende
un reducido número de horas, no resulta
procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existiría im desgaste de fuerzas en la
primera
paite de su jornada, susceptible de reponer.

S.2. La interrupción semanal


o descanso dominical y de días festivos
Se encuentra consagrado en el artículo 35 inciso Io, de acuerdo al
cual los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para
trabajar esos días.
líl descanso comienza a más tardar a las 2 1 horas del día anterior al

domingo o festivo y termina a tas ft horas del día siguiente de estos,


salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rota
ción en los turnos de trabajo (artículo 36).
A su ve/ el artículo 37 se refiere a
aquellas empresas exceptuadas
del descanso semanal o dominical» las cuales se encuentran establecidas
en el artículo 38, pudiéndose distinguir dos de situaciones,
tipos unas
transitorias y otras permanentes.

lñ2
Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002.
Contrato individual de trabajo 151

A. Situaciones transitorias

a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por


fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea imposter

gable.
b) Número 3: Obras labores que por su naturaleza
o no pueden eje
cutarse, sino en estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena
marcha de la empresa.

5. Situaciones permanentes

a) Número 2: Explotaciones, labores servicios que exijan conti


o

nuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técni


co, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios
al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios
que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que
realicen dicha atención.
Dentro de este número especial mención merece la situación de los
centros comerciales cuyo respecto se ha establecido una con
o malí, a

traexcepción, en el sentido de que los trabajadores que allí laboren tie


nen derecho a
gozar del feriado que contempla el artículo 169 de la ley
N° 1 9.973 153, de acuerdo al cual el día que se fije para la realización de
las elecciones y plebiscitos será feriado legal. Asimismo, y según dispo
ne el artículo 2o de la
ley N° 19.973, los días Io de mayo154, 18 de sep
tiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados obliga
torios irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con
e

excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, esta


blecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo,

153
Publicada en el Diario Oficial de 10 de septiembre de 2004.

154 el Diario ofi


Según modificación efectuada por la ley N° 20.2 15, publicada en

cial del 14 de septiembre de 2007.


152 Gabriela Lanata Fuemzalida

discotecas, pub, cabarets, casinos de lugares de juego le


juego y otros
galmente autorizados. Se exceptúan igualmente los dependientes de ex
pendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que
deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en

alguna de las situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual


ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de re
clamo para el evento en que se vulnere la norma. Sin embargo, la Direc
ción del Trabajo en virtud de sus facultades generales de fiscalización

podría intervenir.
En estas siluaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se

consideran ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas


como

se excede la jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias.


De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domin
go trabajado y otro por cada festivo y según la Dirección del Trabajo
ello ocurrirá en la semana siguiente al día domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin
embargo, el inciso 4o del artículo 38 prevé la situación de que el trabaja
dor pueda acumular más de un día de descanso a la semana, establecien
do que en tal caso las partes pueden acordar una especial forma de dis
tribución de remuneración de los días de descanso que excedan de
o

uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo

recargo de las horas extraordinarias.


Finalmente, el artículo 35 bis, introducido al por la ley Código
155
N° 1 9.920 confiere a las parles la posibilidad de pactar que la jorna
da de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o
entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de
descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de
las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterio
ridad posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran ex
o

traordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratán


dose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en

Publicada en el Diario Oficial de 20 de diciembre de 2003,


Contrato [ndividual of. trabajo 153

ningún caso puede acordarse de que la compensación se realice en día


domingo.
•Algunas situaciones de descansos semanales especiales
a) Situación del artículo 39. Se refiere aquellos casos en que la
a

prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros


urbanos, en que las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo
de hasta dos ininterrumpidas, al término de las cuales deben
semanas

otorgarse los días compcnsalorios de los días domingo o festivos que


hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretación por la Dirección del Tra
bajo, organismo que había entendido que bastaba la sola circunstancia
de que las labores convenidas se realicen en lugares alejados de centros
urbanos, para entender que podía legítimamente establecerse jornadas
bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como la

posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias


para pernoctar.156 Tal interpretación fue considerada por el organismo
administrativo, entendiendo que uno de los supuestos de la posibilidad
de pactar jornadas bisemanales es precisamente la imposibilidad de los

trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por cuanto


el lugar de trabajo se encuentra, como señala el artículo citado, apartado
de centros urbanos. Agrega la Dirección que, "para que una determina
da situación se encuentre en la hipótesis prevista por el artículo citado,
es
imprescindible que, por tratarse de un lugar apartado de centro urba
no, el trabajador haga uso de su descanso entre jomadas diarias en dicho

lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este caso el trabaja


dor que pernocta en el lugar de su residencia habitual".157
El organismo fundamenta su posición en que el propio artículo 39
del Código del Trabajo que establece el régimen de jornada de trabajo
bisemanal corresponde a las normas del Párrafo 4 del Libro I, referido al
descanso semanal, lo que da a entender claramenic que este tipo de jor-

156
Dictamen ND 69 1/22, de 24 de enero de 1996.

157
Dictamen N° 5.547/263, de 26 de diciembre de 2003.
154 Cabrilla La nata Fuknzalida

nada no es una forma normal de distribución, sino una modalidad ex

cepcional establecida, precisamente, en razón de la imposibilidad de hacer


uso normal y razonable de los descansos, de ahí su ubicación en las
normas que regulan, precisamente, los descansos laborales. Por otra parte

la expresión "apartado" que la norma utiliza, no dice relación solamente


con distancia, sino con la facilidad o posibilidad de fácily exis acceso,

tiendo éste, debe procurar una


se distribución razonable de la distribu
ción normal de la jornada, procurando siempre estar dentro del régimen
general si ello es posible.
La Dirección del que tales circunstancias deben
Trabajo concluye
ser exigibles tanto para los descansos semanales como para el uso de

descansos entre jornadas diarias, ya que si el trabajador puede pernoctar


en su propia residencia, no se vislumbra razón alguna para que no goce
también del descanso semanal normal,

b) Situación del artículo 38 inciso final. Se establece la posibilidad


de que el Director del Trabajo pueda autorizar en casos calificados y
mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcio
nales de distribución de jornada de trabajo y descansos cuando no se

puedan aplicar las normas del artículo 38 en atención a las especiales


características de la prestación de servicios.
Para que se autorice osla posibilidad deben reunirse las siguientes
condiciones:
a)Que se trate de casos calificados, exigiéndose que no puedan apli
carse las disposiciones del artículo 37, atendidas las
especiales caracte
rísticas de la prestación de servicios.
b) Previo a la autorizóle ion debe haberse constatado, mediante fisca
lización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles
con el sistema
que se quiera establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolución que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolución es de cuatro años,
pudiendo renovarse
porel Direclor del Trabajo, si verificaque los requisitos que justificaron
su
otorgamiento se mantienen. Tratándose de obras o faenas, la vigencia
de la resolución no puede exceder el plazo de duración de las mismas,
con un máximo de cuatro años.
Contrato individual de trabajo 155

8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas

Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discu


te, sin embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con
posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos
legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el derecho a
vacaciones. Si bien nuestra legislación, en los artículos 66 y siguientes
lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante puntuali
zar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos problemas prác

ticos que se han presentado. Dentro de la doctrina nacional el profesor


Walker Errázuriz lo define como "aquel derecho que tiene el trabajador
para descansar una vez al año y poder reponer el esfuerzo gastado du
rante el mismo".158
Se ha señalado159 que siguiendo las directrices de la Organización
Internacional del Trabajo entiende por "vacación anual remunerada
se

un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de


los días festivos, días de enfermedad y convalecencia, durante los cua
les cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio, inte

rrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración", concepto


que si bien describe la institución, no hace referencia alguna a su finali
dad. Debe considerarse que este especial descanso tiene por objeto con
creto y directo procurar la atención de los deberes de restauración orgá

nica y de vida social, como señala Montenegro Baca.160


Walker Errázuriz, por su parte, señala que debe considerarse como

reponedor, tanto física como psicológicamente, de las energías gastadas


en el año por quien labora.161

158
Walker Errázuriz, Francisco. Derecho de las relaciones laborales, Editorial
Universitaria S.A., Santiago, Chile, 2003, p. 321.
159
Pirólo, Miguel "Jornada de trabajo. Pausas y descan
Ángel y Murria, Cecilia.
sos". En Tratado de Derecho del Trabajo. Ribinzal-Culzoní Editores, Buenos Aires,
volumen III, 2005.
,60
Montenegro Baca. Jornada de trabajo y descansos remunerados. Trujillo, Perú,
1960, lomo I, p. 436, citado por Pirólo, ob. cit., p. 695.
161
ídem, p. 321.
156 Gabriela Lanata Fuenzalida

Si bien nuestra legislación no hace expresa mención a este particular


elemento, sí puede sostenerse que se encuentra intrínsecamente incor
porado a la institución, dada por ejemplo la exigencia de su duración, ya
en períodos bre
que resulta obvio que esta finalidad no puede lograrse
ves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha impedido al empleador,
salvo excepciones, su compensación en dinero de manera tal de asegurar
Lo
su goce efectivo, única forma de cumplir con su objetivo. propio
ocurre con las normas que regulan su fraccionamiento. Sin embargo, de
igual forma se observan algunos vacíos, como ocurrepor ejemplo con la
situación de aquellos trabajadores que se desempeñan en dos lugares de
trabajo distintos, situación cuya legitimidad está expresamente recono
cida por el Código del Trabajo en su artículo 22. No hay norma alguna
que propugne el goce simultáneo de vacaciones pagadas en ambos traba
jos. Si bien existe la posibilidad de que sea el trabajador quien determine
el momento de gozar de sus vacaciones, ello no siempre resulta factible.
Es más, el empleador goza del derecho de determinar él dicho momento
haciendo del derecho que le confiere el artículo 76 (feriado colecti
uso

vo) c, incluso, en la situación regulada en el artículo 74 (empresas que


por su naturaleza paralicen sus faenas en determinada época).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la

jurisprudencia, particularmente administrativa, al analizar el goce de li


cencias médicas durante el período de vacaciones. Se trata de la super
posición de descansos de diferente naturaleza. Así, si el trabajador se ve
afectado por una enfermedad, se verá impedido de trabajar, pero tam
bién de gozar de su feriado, razón por la cual éste debe suspenderse.

8.3. L Regulación legal del feriado


De acuerdo al artículo 66 los trabajadores con más de un año de
servicio gozan del derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con
remuneración íntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en
primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.
De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos cen

trales de este derecho:

1) Requisito básico. Para que proceda el beneficio, es necesario un

período de calificación de más de un año de servicio.


Contrato individual de trabajo 157

2) Duración.
2) A. Duración básica. El artículo 67 establece una duración de quince
días hábiles. El artículo 69, complementando la materia, dispone que
para los efectos del feriado, el sábado se considera siempre inhábil, nor
ma que tiene una razón histórica, ya que anteriormente, el artículo 74
del decreto ley N° 2.200 disponía que en las empresas que tuvieren
distribuida la jornada semanal de trabajo en menos de seis días hábiles,
uno de ellos sería considerado inhábil para los efectos del feriado. Como
la jornada sólo podía distribuirse en cinco o seis días, significaba que la
norma era aplicable a las empresas
jornada semanal era de
en que su

cinco días, debiendo considerarse para efectos del cómputo del feriado
sólo esos cinco días como hábiles, lo que implicaba que si un trabajador
trabajaba seis días a la semana, en la práctica tenía menos vacaciones
que uno que trabajaba cinco días.
2) B. Feriado progresivo o aumentado. El artículo 67 establece el
aumento progresivo de la duración del feriado, en razón de los años de
servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para
uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicio
nal de feriado por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es sus

ceptible de negociación individual o colectiva.


El inciso segundo de la norma contempla una limitación a este dere
cho, al señalar que sólo pueden hacerse valer diez años de trabajo pres
tados a empleadores anteriores.
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efec
túan sobre el feriado básico de quince días hábiles contemplado en el
artículo 67, de manera tal que si en una empresa determinada se ha pac
tado un beneficio de mayor extensión, no es posible entender que el
feriado progresivo se contabiliza a partir de ésta.162
2) C. Feriado anual en zonas extremas. El inciso segundo del artícu
lo 67, introducido por la ley N° 20.058163, dispone que los trabajadores

que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la

162
Dictamen N° 0593/035, de 26 de febrero de 2002.
163
Diario Oficial de 26 de septiembre de 2005.
158 Gabriela Lanata Fuenzalida

Antartica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos


Ibáñez del Campo y en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feria
do de veinte días hábiles.

3) Contenido económico. Es de la esencia del beneficio el que sea

remunerado, ya que mal podría obligarse a un trabajador a descansar si


no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la prestación de
sus Código del Trabajo en su artículo 67 ha señalado que
servicios. El
durante el goce del feriado los trabajadores deben percibir su remunera
ción íntegra, la que se regula en el artículo 71, que dispone que distin

gue entre trabajadores con remuneración fija y trabajadores con remu


neración variable:
-

fija. Según el inciso primero del artículo 7 1 en este


Remuneración ,

caso la remuneración íntegra está constituida por el sueldo.

Remuneración variable. En este caso, la remuneración íntegra co


-

rresponde al promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabaja


dos. El inciso tercero del artículo 7 1 entiende por remuneraciones varia
bles los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de
trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea
constante entre uno y otro mes.
-

Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con


sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra se constituye
por la suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del cálculo
del feriado, durante su goce deberá pagarse igualmente toda otra remu
neración beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el
o

mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remunera


ción íntegra. Es lo que podría ocurrir por ejemplo con el pago de algún
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un

feriado por algún trabajador.

4) Oportunidad para disfrutar del beneficio. El artículo 67 inciso


segundo dispone que debe concederse de preferencia en primavera o
verano, considerándose las necesidades del servicio. Si bien una prime
ra lectura de la norma
podría inducir a pensar que es el empleador quien
define el momento del goce del feriado, ello no es así,
ya que se trata de
un derecho
para el trabajador, quien habiendo cumplido los requisitos
Contrato individual de trabajo 159

que lo hace procedente podrá invocarlo sin que el empleador pueda ne


garse a su concesión de manera arbitraria, sino que la ley solamente lo
autoriza para regular su goce de acuerdo a las necesidades de la organi
zación empresarial.
4) A. Feriado colectivo. Hace excepción a lo señalado precedente
mente, el derecho que la ley le ha concedido a los empleadores en el
artículo 76 del Código del Trabajo, según el cual puede determinar que
en susempresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anual
mente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el per

sonal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.


En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de
la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cum
plan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a és
tos se les anticipa. Esta disposición ha dado lugar para que la Dirección

del Trabajo dictamine que si el contrato de algún trabajador a quien se le

anticipó el beneficio concluye antes de cumplirse el año que le daba


derecho a feriado, el empleador está facultado para descontar en el res
pectivo finiquito las sumas que corresponden al goce del feriado que no
había sido devengado,
4)B. Situación en que los trabajadores no gozan del derecho a feria
do. Se contempla una aparente excepción que, sin embargo, no lo es en
términos reales: el artículo 74 dispone que no tienen derecho a feriado
los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturale
za de las actividades
que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos
períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea infe
rior al que les corresponda de acuerdo con las disposiciones del Código
y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remu
neración establecida en el contrato. Caben en esta norma los estableci
mientos educacionales, respecto de quienes se contempló una regla es
pecial en el artículo 75 disponiendo que, cualquiera sea el sistema de
contratación del personal docente de los establecimientos de educación
básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigenies al mes
de diciembre se entienden por los meses de enero y de fe
prorrogados
brero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de
servicio en el mismo establecimiento.
160 Gabriela Lanata Fuenzalida

8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado


Como dijo, el legislador chileno no definió el derecho a feriado ni
se

estableció expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga


sus energías y atienda sus necesidades de esparcimiento y recreación,

pero ha consagrado ciertos principios básicos que implican su reconoci


miento, los que se pueden resumir en los siguientes:
Incompensabilidad del feriado. El principio básico es que el be
A.
neficio no puede compensarse en dinero, como una forma de lograr el
cumplimiento de sus finalidades. Sin embargo, se han establecido algu
nas situaciones especiales en que sí se permite que éste sea pagado o

indemnizado por el empleador.


A. 1. Término de contrato, existiendo algún feriado pendiente. Si el

trabajador deja de pertenecer ala empresa, por cualquier causa que esto
ocurra, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso en el
cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones (artículo
73 inciso 2o).
A.2. Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de traba
jo termina antes de completar el año de servicios que da derecho a feria
do, en que la ley obliga al empleador a pagar una indemnización por ese
beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma pro
porcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que
enteró la última anualidad y el término de sus funciones, institución que
se conoce como feriado
proporcional (artículo 73 inciso 3o).
A. 3.
Compensación de los excesos de feriado. El artículo 68 con
templa una figura conocida como feriado progresivo, en que se dispone
su aumento en razón de la
antigüedad del trabajador. El exceso que se
produzca es susceptible de negociación individual o colectiva. El legis
lador ha entendido que la finalidad del mismo ha sido
cumplida, permi
tiéndoles entonces a las partes pactar su pago en dinero.

Monto de las sumas a

pagar en las tres situaciones anteriores

El artículo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas


que ei empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de fe-
Contrato individual de trabajo 161

riado le habría correspondido y en la segunda, que debe pagarle la remu


neración íntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que medie
entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el tér
mino de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones or
dena que las sumas que se paguen por estas causas no pueden ser infe
riores a las que resulien de aplicar el artículo 7 1 Cabe preguntarse cómo
.

es posible que las sumas a pagar sean inferiores a éstas, ya que el propio
artículo 73 ordena pagar las compensaciones sobre la base de la remu
neración íntegra. La explicación está en el hecho de que estas sumas
serán pagadas al momento del término del contrato el que no coincide
cronológicamente con aquel en que debió gozarse del feriado, momento
en que el trabajador pudo estar mejor remunerado. Por otra parte, el

cómputo de la duración del feriado es en días hábiles y puede haber


ocurrido que hubieren existido mayor número de estos
en ese momento

días. Tratándose específicamente del pacto sobre los excesos de feriado


del artículo 68 implica una limitación a la autonomía de la voluntad, ya
que la negociación sobre el mismo nunca podrá significar un pago de
monto inferiora! que corresponda.

5, Continuidad del feriado. Et artículo 70 señala que el feriado debe


ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de
común acuerdo. Se ha entendido que el goce de descanso fraccionado no

permite al trabajador cumplir con la finalidad que la institución persigue,


a pesar de lo cual la ley sólo limitó la exigencia a diez días hábiles. La

diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.

C No acumulación del feriado. Si bien la idea es que el trabajador


disfrute de un descanso efectivo una vez al año, el artículo 70 inciso
segundo ha establecido la posibi lidad de que éstos se acumulen por acuer
do de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. Se exige
que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos
períodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos, antes de
completar el año que le da derecho a un nuevo período.
Otros descansos y licencias

El Código ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce


al trabajador el derecho a permiso por acontecer alguna situación espe-
162 Gabriela Lanata Fubczaum

cial, lo que implica la concesión de un para el em


permiso obligatorio
pleador. Las principales de estas situaciones están constituidas por

/) Permiso laboral por


muerte y nacimiento de parientes que indica

La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituyó el artícu


lo 66 del Código del Trabajo, de manera tal que se reconocen los si

guientes permisos:
a) Por muerte de un hijo o del cónyuge
En este caso el trabajador tendrá derecho a siete días corridos de

permiso pagado, adicional al feriado anua), independientemente del tiem


po servido. Se concede a este trabajador, además, el derecho a filero
laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el trabaja
dor está sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determi
nado, de duración inferior a un mes, el fuero sólo lo ampara durante la
vigencia del contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero al tér
mino de la vigencia.

b) Por muerte de
hijo en período
un

de gestación, del padre o de la madre del trabajador.

Elpermiso en este caso es de tres días, también pagado, adicional al


feriado anual e
independientemente del tiempo servido.
Los días de permiso indicados no pueden ser compensados en di
nero.

2 ) Permiso por nacimiento de un hijo


El artículo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de
cinco días en caso de nacimiento de un
hijo, el que puede ser utilizado a
su elección, de la siguiente forma:
-

desde el momento del parto, en cuyo caso será de días corridos, o


-

distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.


La
ley concede este derecho también al padre que se le conceda la
adopción de un hijo, en cuyo caso se cuenta desde la respectiva senten
cia definitiva.
Contrato individual de trabajo 163

Expresamente la disposición indicó que se está frente a un derecho


irrenunciable.

3) Permiso por enfermedad grave de un menor de i 8 años.

Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, de acuerdo al cual se


concede a la madre trabajadora o al padre
trabajador un permiso espe
cial motivado por la salud del hijo. Para que proceda debe cumplirse las

siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 años.
b) Que su salud requiera la atención personal de sus padres, con

motivo de accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase


un

final o se trate de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de

muerte.

c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado


otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor. Como
se aprecia, no se trata de una licencia médica conferida a alguno de los

padres.
El permiso regulado de la siguiente forma:
está
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabaja
dores dependientes, goza del derecho cualquiera de ellos, a elección de
la madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando
éste tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la ma
dre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por
cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien tenga la tuición o

cuidado del menor.

c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el número de


horas equivalente a diez jomadas ordinarias de trabajo al año. Distribui
das a elección de quien hace uso del permiso, en jornadas parciales o

totales, pudiendo también combinarse.


d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado
para todos los efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe restituido por el trabajador mediante
ser

imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordina


rias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes.
164 Gabriela L anata Fuenzalida

embargo, si se tratara de trabajadores regidos por estatutos que


con
Sin
templen la concesión de días administrativos164, primeramente
el traba
al del próximo
jador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo
feriado anual o a días administrativos del año siguiente, o a horas ex
traordinarias.
f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ningu
no de los mecanismos indicados, caso en el cual se faculta al empleador

para descontar el tiempo equivalente al permiso obienido de las remune


raciones mensuales del trabajador, pero en razón de un día por mes,
pudiendo fraccionarse según sea el sistema de pago. Si el trabajador
cesare en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede hacerse en

forma íntegra.
4) Descanso de maternidad

a) Descanso prenatal y puerperal

Se encuentra regulado en el artículo 1 95. Se confiere a las trabajado


ras y se extiende desde seis semanas antes del parto y hasta doce sema
nas después de él. Si el parto se produjere después de las seis semanas
siguientes a la I echa en que la mujer hubiere comenzado el descanso de
maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta el alum
bramiento y desde ésta fecha se cuenta el comienzo del descanso
puerperal. Se trata de un beneficio que, históricamente, se relaciona ex
clusivamente con la mujer embarazada, pero que en la actualidad se ha
extendido también a otras
personas:
al
padre,
-

el parto o durante el periodo


cuando la madre muriera en

del permiso posterior a éste, en cuyo caso, el permiso o resto de él que

sea destinado al cuidad del hijo, corresponde al padre. Se exige, por lo


tanto, que haya habido parto y que el hijo esté vivo;

164
Debe tenerse presente que estas disposiciones, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1 94 se aplican también a los servicios de la adminislnición publica, los servicios
sem i fiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comercia
les, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente,
municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.
Contrato individual de trabajo 165

a la
trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de
edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición
o el cuidado personal del menor como medida de protección, en cuyo

caso el permiso es de hasta por doce semanas

b) Descansos suplementarios
Los tiene sólo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos
casos en que durante el embarazo y como consecuencia de éste, se pro
una enfermedad.
dujere
También opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se
produce como consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar
al trabajo al expirar el descanso de doce semanas posterior a aquél.
La extensión de ambos descansos fija por los servicios que ten
se

gan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Segundo aspecto: Remuneraciones

Constituye el más importante deber del empleador frente al traba


jador. Su causa jurídica es precisamente la prestación de servicios por
parle de ésic, noción que ya el artículo 7o mencionó al definir el con
trato individual de trabajo. El empleador retribuye con dinero el es

fuerzo personal del trabajador, con lo cual éste satisface sus necesida
des de subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas ex

presa el carácter bilateral del contrato y, a la vez, lo caracteriza como


oneroso165. La Constitución Política expresamente reconoce su im
portancia en el artículo 1 9 N° 16, que asegura a las personas el derecho
a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.
El Código laslos artículos 41 y siguientes (Capítulo
reglamenta en

V: "De las remuneraciones" y Capítulo VI: "De la protección a las re-

muneraciones,,). Como se ve, nuestra legislación utilizó la expresión

165
Caballero, Julio C. y Picó, Jorge E. "Salario", en Traiadode Derecho del Trabajo,
Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo III, La relación individual de trabajo,
p. 153.
166 Gabriela Lanata Fuenzalida

"remuneraciones" como un genérico,


concepto utilizándose como sinó
nimo en doctrina la expresión "salario".166

1 . Definición legal

El concepto genérico está contenido en el artículo 41, que dispone

que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y


las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes ca

racterísticas:
1 . Es contraprestación contractual, en cuanto constituye el con
una

tenido material de una obligación jurídica emanada de un contrato.


2. Tiene una naturaleza onerosa, vale
decir, retributiva, pues repre
senta la equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de
servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por
dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por
prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal deben
avaluarse en dinero.
4.
Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabaja
dor debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los ser
vicios, ya que las prestaciones que no constituyen remuneración son
asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio
o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador

entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.


En el Código se contiene otras definiciones
especiales o para fines
específicos en las disposiciones siguientes:
a) en los artículos 40 bis D y 172, que precisan qué se entiende por
"última remuneración mensual", para determinar la base de las indem
nizaciones por terminación de contrato;
b) el artículo 71, para efectos de la remuneración
en a pagar durante
el goce de feriado;

166
ídem, p. 141.
Contrato individual de trabajo
167

c) en el artículo 61, que refiere


concepto de remuneración
se a un

para los efectos del


privilegio que ampara las remuneraciones y las in
demnizaciones por terminación de contrato.

2. Clasificación de las remuneraciones

Se analizarán tres clasificaciones:

A. Según su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Según su base de cálculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C Según su variación o
fijeza:
a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Según su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contrapresta
ciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero, por
lo que puede concluirse que normalmente será pagada en dinero, lo que
se enfatiza en el artículo 54 que indica que las remuneraciones se estipu
larán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de loque dispo
ned artículo 10 inciso 2o, cuando se refiere a los beneficios adicionales
que puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas dis
posiciones, las remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter
adicional o complementario de las remuneraciones en dinero.
Pagaren especie o servicios fue algo normal en la historia, especial
mente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término de la
Edad Media y era la resultante de las condiciones de la época. Se efec
tuaba por medio de retribuciones de esa naturaleza destinadas a atender
las necesidades personales, familiares e, incluso, profesionales del tra
bajador, cuestión que ha perdurado en zonas rurales de los países en

desarrollo hasta épocas recientes.


168 Gabriela Lanata Fuenzalida

Apartir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad, espe


cialmente en Inglaterra, hacia el pago mediante vales que servían a los
trabajadores para adquirir alimentación, vestuario y otros en ceñiros
comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un verdadero
sistema de trueque, el cual se prestó para innumerables abusos y fue
imitado por otros países y también se utilizó en Chile especialmente en
las zonas mineras del norte. El término de este sistema fue el petitorio
fundamental de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las salitreras
del norte en 1 890, tras lo cual se llegó a la primera huelga importante en
nuestro país.

La Ley N° 4.053, sobre Contrato de Trabajo de Obreros, contenía


numerosas normas sobre la obligación de estipular
y pagar el salario en
moneda de curso legal. Con idéntico propósito, la Conferencia Interna
cional del Trabajo aprobó en 1949 el Convenio N° 95 estableciendo que
los salarios que deban pagarse en efectivo deberán serlo sólo en moneda
de curso legal y deberá prohibirse el pago en pagarés, vales, cupones o
en cualquier otra forma que se considere representativa de moneda de
curso lega!.
B. Según su base de cálculo

a) Por unidad de tiempo

Según el artículo 44 la remuneración puede fijarse por día, semana,


quincena o mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder
al mes.

Esta forma de determinación dice relación sólo el


tiempo de
con

trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en


la unidad de tiempo respectiva.

b) Por unidad de obra


Se conoce comúnmente con el nombre de "trato". Consiste en que
su monto regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u
se

obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneración sólo es


admisible en algunas actividades y en relación con
algunas tareas espe
cíficas y se trata de una remuneración
complementaria a la pagadera en
dinero, en atención a que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 42 letra
Contrato individual de trabajo 169

a), siempre debe pagarse una suma a líiulo de sueldo base


equivalente, a
lo menos al ingreso mínimo mensual (artículo 44).

perfectamente posible establecer un sisiema de remuneración que


Es

implique una combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegu


rado por unidad de tiempo, que no puede ser inferior al ingreso mínimo
mensual, y valores adicionales en razón de la productividad del trabaja
dor en esa unidad de tiempo.

C Según su variación o fijeza


a) Remuneración fija

aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual)


Es

percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra


preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en él se consig
nan las bases numéricas que permitan su determinación. Normalmente

corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es de naturaleza


obligatoria.
b) Remuneración variable

Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de deter


minados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o noocurrir y
cuya magnitud imprevisible. Así, por ejemplo,
es el sobresueldo supone

que hayan
se laborado horas extraordinarias o la participación y gratifi
cación, la existencia de utilidades.

c) Remuneración esporádica

Es aquel estipendio que especialmente con motivos de la


se otorga
celebración de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

3. Tipos de remuneraciones

contempladas en el código del trabajo


(artículo 42)

3. i. Sueldo

estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por períodos igua


Es el
les, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la presta-
170 Gabriela Lanata Fuenzaujd*

ción de sus servicios jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio


en una

de la existencia de beneficios adicionales especies avaluables en dinero


(artículo 10 inciso segundo).
Características del sueldo o sueldo base

a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones


obligatoria, es
decir, debe existir tratándose de todos los trabajadores dependientes,
excepto aquellos que están exentos del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamen
te en el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sir

van para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades re

ajustables. No depende del acaecimiento de ningún elemento aleatorio.


c) Monto mínimo: la ley establece un monto mínimo: el ingreso mí
nimo mensual, a que se refiere el artículo 44.
d> Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que
debe pagarse por Al respecto, el artículo 44 permite
períodos iguales.
fijar las remuneraciones por unidad de tiempo, día, semana, quincena o
mes, periodicidad que se aplica al sueldo base, en la medida que su mon
to respete el mínimo señalado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su
monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca
el mínimo a pagar.

0 Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en


dinero, sin perjuicio de que también constituyan sueldo los beneficios
adicionales que suministra el empleador en forma de casa habitación,
luz, combustible, alimentación u otras prestaciones enespecie o servi
cios, las cuales para constituir remuneración deben ser apreciables en

dinero, fijas, periódicas y contractuales.

5.2. Sobresueldo

Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.


3.3, Comisión

Es el
porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones,
que el empleador efectúa con la colabora
ción del trabajador.
Contrato individual de trabajo 171

La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remunera


ción trato, pues en definitiva la remuneración del comisionista estará
a

subordinada al número de operaciones que el empleador efectúe con su


colaboración.
Hasta antes de las modificaciones de la ley N° 20.281 un trabajador
podía estar exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones,
siempre que se le garantizara la obtención de una remuneración equiva
lente al ingreso mínimo mensual167. Es decir, para la determinación del

ingreso mínimo mensual podía estarse sólo a lo remunerado por comi


siones. La referida ley estableció la obligación de remunerar con un
sueldo o sueldo base, equivalente al ingreso mínimo mensual, con lo
que las comisiones adquirieron el carácter de adicionales al sueldo.
La remuneración sobre la base de comisiones ha generado discusión
con relación a dos temas puntuales:

a) Semana corrida

Según se verá168, la llamada "semana corrida" consiste en el dere


cho de que gozan los trabajadores remunerados exclusivamente por día
a que se le paguen lo que corresponda por día de descanso semanal.

Cabía entonces preguntarse si los trabajadores remunerados sobre la base


de comisiones gozaban del derecho al pago de semana corrida. La juris
prudencia tanto administrativa169 como judicial170,
ha inclinado por se

sostener la procedencia del pago del beneficio tratándose de trabajado


res en dichas circunstancias, no obstante el tenor de la ley, que hace

alusión a trabajadores remunerados exclusivamente por día.


los
La situación se ha legalizado con la dictación de la ley N° 20.281,

que agregó una oración al inciso primero del artículo 45, que regula la
institución, señalando que gozan de este derecho los trabajadores remu
nerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comi-

lh?
Dictamen N° 4.605/322, de 31 de oclubre de 2000.
m
Página 180.
m
Por ejemplo, dictamen de la Dirección del Trabajo N° 4.435, de 28 de noviembre
de 2001.

En este sentido, Corte Suprema, Rol N° 974-99, de 7 de junio de 2000.
172 Gabriela Lanata Fuenzalida

siones o tratos, pero, en este caso, el promedio quesirve de base para el

cálculo de la suma a pagar por el o los días de descanso, se calcula sólo


en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

b) Horas extraordinarias
El artículo 32 expresa que la hora extraordinaria debe ser remunera
da con un cincuenta por ciento de recargo sobre el sueldo convenido, de
manera tal que, en principio, no procede incluir para efectos de su base

de cálculo lodevengado por comisiones, que es una forma de remunera


ción diferente al sueldo. Sin embargo, el artículo 32, en virtud de una
modificación introducida por la ley N° 19.988171, dispuso que en caso
de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo
mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el
respectivo recargo. La ley N° 20.281, nada señaló respecto de la norma
contenida en el artículo 32, por lo que no cabe sino entender que se ha

producido una modificación tácita en esta parte.

Normas transitorias contempladas en la ley N° 20.281


La
ley N° 20.281 contempló un artículo transitorio del tenor si

guiente:
'"Losempleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley (2 1
de julio de 2008) hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingre
so mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos individuales

o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses

desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia


entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los

emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas li


quidaciones de remuneraciones.
Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneracio
nes. Para estos efectos, se entenderá
que hay una disminución de la
remuneración cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador
percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las
mismas condiciones, antes del ajuste".

Publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2004.


Contrato individual de trabajo 173

La norma lleva a las


siguicnlcs conclusiones:
a) Se impone a los empleadores la obligación de adecuar los contra
tos de trabajo a la nueva normativa, adecuación que debe hacerse de
forma unilateral, esto es, sinrequerir el acuerdo de los respectivos traba
jadores. Para ello se otorga el plazo de seis meses contados desde la
entrada en vigencia de la ley, esto es, desde la fecha de su publicación en
el Diario Oficial, osea, del 21 de julio de 2008.
b) La obligación se impone a los empleadores que hubieren pactado
sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de
trabajo, lo que lleva a preguntarse qué ocurre con aquellos contratos en
que no se hubiere pactado sueldo alguno, remunerándose íntegramente
en base a comisiones. Debe entenderse, lógicamente, que con mayor

razón afecta esta situación, ya que si no se ha pactado sueldo base algu


no, resulta obvio concluir que debe adecuarse el contrato. La conclusión
contraria resultaría absurda y atentaría en contra de los más básicos prin
cipios de interpretación jurídica. En relación a este punto la Dirección
delTrabajo ha concluido de igual forma, argumentando que "La señala
da conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligato
rio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base,.,." Agre
ga el organismo contralor que el estudio de la historia fidedigna de la ley
referida, aparece que el establecimiento del plazo de seis meses tuvo por
objeto otorgar un periodo suficiente que permita al empleador adecuar
las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, situación que
afecta de igual forma a los pactado un siste
empleadores que hubieren
ma remuneracional exclusivamente variable. Concluye finalmente, in

dicando que "donde existe la misma razón debe existir la misma dispo
sición".172
3.4. Participación
Es la las utilidades de negocio determinado o de
proporción en un

una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la


misma.

172
Dictamen ordinario N° 3. 152/063.
J74 Gabriela Lanata Fuenzauda

Características:
a) Sustantivamente representa una forma de participación del traba
jador en las utilidades de la empresa, lo que podría despertar un mayor
interés de su parte en su buena marcha. No obstante su indudable impor
tancia teórica, lo cierto es que no ha tenido aplicación práctica conside
rable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos autores creen

que con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral tradi


cional con la introducción de un elemento que es propio del contrato de
sociedad, respetando la naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no
legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y deter
mina la cuantía, procedencia y condiciones. En esto radica una de las
diferencias importantes en nuestro derecho entre la participación y la
gratificación, pues el origen de esta última es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan,
sin perjuicio que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones
en contratos individuales o colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales puede
se calcular la
participación el Código señala las siguientes posibilidades:
De un negocio determinado.
-

De las utilidades de una empresa.


-

De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una em

presa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que esté pactada
en el contrato con un carácter permanente o general, sino convenirse

para la realización de un negocio concreto, que debe desarrollarse sí en


el marco del cumplimiento del respectivo contrato de
trabajo.
3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador bene
ficia el sueldo del trabajador. Constituye una forma
peculiar de partici
pación en las utilidades totales de la empresa, con un mínimo garantiza
do por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo
"gratificación", pues gra
maticalmente indicaría que se trata de una prestación
graciosa o gratuita
Contrato individual de trabajo 175

en circunstancias que es una verdadera contraprestación en dinero por el


trabajo realizado, con la
particularidad de que su cálculo se determina
en función de las utilidades líquidas de la empresa.

A. Tipos de gratificación

a) Convencional: esaquella estipulada en los contratos individuales


o en los instrumentos colectivos de trabajo (artículo 46). Puede ser de
dos tipos:
-

Garantizada: es que debe otorgarse a todo evento, no im


aquella
portando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en
el respectivo ejercicio financiero.
No garantizada: es aquella que está sujeta a la eventualidad que la
-

empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

b) Legal: la parte de las utilidades con que el empleador beneficia


es

el sueldo del trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las nor


mas de los artículos 47 y siguientes.
c) íntegracompleta: es la que corresponde al trabajador que al
o

cierre del ejercicio financiero respectivo ha completado un año de servi


cios en la empresa.

d) Proporcional: esla que corresponde a los trabajadores que no


alcanzan completar
a un año de trabajo y que se paga en proporción al

tiempo trabajado (artículo 52).


a) Gratificación convencional

El artículo 46dispone que si las partes convinieren un sistema de


gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la
aplicación de las normas contenidas en los artículos 47 y siguientes. La
norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual,

expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que determine el


régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite esta
blecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación
no existe diferencia sustancial, por lo que habrá que concluir que se
una

trata de una o de otra según el estatuto formal con que se ha pactado.

Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en benefi-


176 Gabriela Lanata Fuenzauda

ció de lodo el y si para su cálculo se está


personal a la utilidad líquida
que determina el Servicio de Impuestos Internos.

b) Gratificación legal
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a
cada trabajador. Se regula en los artículos 47 y siguientes, normas de las
cuales podemos deducir algunos elementos:

L Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artículo 47 están


obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales, comer
ciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro. Así, entonces, para que una entidad esté obligada a pagar gratifi
caciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto los si
guientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio,
2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artícu
lo 47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya señalados
están obligadas a
gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción
no inferior al treinta por ciento de las utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada
trabajador se determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya
devengado en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan
derecho. Ello implica que en el estudio operacional debe incluirse a aque
llos que no están afectos al sistema de gratificación
legal, o sea los que
han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse
cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilida
des de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a
completar un año de servicios
tienen derecho a la gratificación en proporción a los meses
trabajados
(artículo 52).
3.
Concepto de utilidad. De acuerdo al artículo 48 se entiende por tal
la que resulte de la liquidación que
practique el Servicio de Impuestos
Contrato individual de trabajo 177

Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las


pérdidas de ejercicios anteriores.
A su entiende por utilidad líquida la anterior menos el diez
vez, se

por ciento por interés del capital propio del empleador.


Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Ser
vicio de Impuestos Internos debe practicar también esta liquidación para
defecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al perso
nal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación pre
sentada al referido Servicio, en tanto se practica la liquidación definitiva.
El artículo 49 dispone que la referida entidad tiene además las si

guientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador in
vertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el
pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Traba
jo, Dirección del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
*
Excepción a la obligación de gratificar
El artículo 50 contempla una situación que, si bien califica como
excepción de la obligación de gratificar, ha implicado en la práctica una
segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al señalar
que se exceptúa de la obligación de gratificar con cargo al treinta por
ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajado
res el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio

comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cual


quiera que hubiese sido la utilidad líquida que el empleador obtuviere en
su balance comercial.
gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma
La
equivalente a 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto
a
pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las
contraprestacio
nes en dinero y adicionales especie en percibidas
avaluables en dinero

por el trabajador como retribución de los servicios prestados al emplea


dor, como por ejemplo sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bo-
178 Gabriela Lanata Fuenzalum

nos o incentivos que se períodos iguales determinados en el


paguen por
contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.

Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las re


muneraciones percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los
porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneracio
nes dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto
ganaba el trabaja
dor al principio del año y cuánto al final, determinándose el porcentaje
de variación, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones perci
bidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de
determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelantó, la elección del sistema corresponde al emplea
dor, quien goza del derecho a efectuarlo año tras año. La Dirección del
Trabajo al respecto ha dictaminado desde hace ya tiempo que "tanto la
obligación del empleador de pagar la gratificación a sus trabajadores así
como su derecho a optar por el pago del porcentaje que señala el artículo

50 del Código del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al


Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidación correspondiente
y, consecuentemente, a partir de ese momento el empleador se encuen
tra en condiciones de determinar qué sistema de pago elegirá de confor

midad a la opción que le confiere la ley, toda vez que sólo entonces
conocerá el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilida
des, en su caso, salvo que convencionalmente se hubiere obligado a ha
cerlo con arreglo a uno de los dos sistemas que se consignan en los
artículos 47 y 50 del Código del Trabajo".173

4. Sumas que no constituyen remuneración

En el artículo 4 1 inciso 2o señalan constitu


se
algunas sumas que no

yen remuneración:
a) Asignación de locomoción
Esta asignación tuvo su origen en los decretos leyes N°s. 97 y 300,
de 1973 y 1974, respectivamente, y consistía en el establecimiento de

173
Doctrina sustentada en dictamen ordinario N° 946/45. de 1 1 de febrero de 1 987
y reiterado, por ejemplo, en ordinario N° 1 .079/60, de 12 de marzo de 2004.
Contrato individual de trabajo 179

una asignación de movilización a favor de


aquellos trabajadores que
para desempeñar sus funciones debían trasladarse al lugar de las faenas,
utilizando algún medio de transporte público.
La ley N° 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, establecien
do que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubie
ren estado
percibiendo esta asignación, debía incorporarse a sus respec
tivos contratos de trabajo, pero como asignación no imponible. Sin em

bargo, la Dirección del Trabajo174 ha señalado que, teniendo presente el


carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que
no es imponible cuando su monto sea razonable con relación a la finali

dad para la que ha sido establecida, esto es, cuando se entrega al depen
diente una suma equivalente al costo real del gasto que para él implique
trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignación de pérdida de caja


Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga
quienes se a

desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que ten


gan responsabilidad en el manejo de fondos con el objeto de cubrir even
tuales pérdidas de dinero y/o mercaderías. Su origen es convencional.

c) Asignación de desgaste de herramientas


Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al
trabajador del
deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposición del

empleador para la realización de la obra que éste le encomienda.

d) Asignación de colación

También esorigen convencional y consiste en la prestación en


de
dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que
pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el trans
curso de su
jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se
reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo respecto del
bono de locomoción.

Por ejemplo, en diclamen N° 2.648/203, de 29 de junio de 2000.


180 Gabriela Lanata Fuenzalida

e) Viático

provisión en especie o en dinero de lo necesario para el susten


Es la
to del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para
debe ser razonable y estará sujeto
que no sea considerado remuneración
a revisión por el organismo previsional correspondiente.

f) Asignación familiar
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida
por la ley.175
g) indemnización por años de servicio
Se analizará oportunamente.
5. Beneficio de semana corrida

(artículo 45)

I) Concepto

Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los

trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remune


ración por tales días.
Este beneficio fue establecido por la ley N° 8.961, publicada en el
Diario Oficial de 31 de julio de 1948, cuyo objetivo fue establecer un
beneficio importante que compensara la falta de ingresos del trabajador
retribuido por día, que por ejercer su derecho al descanso, no percibía
pago alguno del
empleador, el pago del día de descanso como si
esto es,

hubiera trabajado. Se establecieron, además, determinados requisitos que


hacían procedente su pago, fundamentalmente orientados a incentivar la
asistencia del trabajador a su empleo y al cumplimiento de la jornada dia
ria, lo que, luego fueron modificados en el sentido de no privarle el bene
ficio en sí al trabajador que se atrasa o falta, pero sí castigarle su monto.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artículo 45, de acuerdo
al cual el trabajador remunerado exclusivamente por día tiene derecho a

175
Se encuentra contemplada y regulada por el decreto con fuerza de ley N° 1 50, de
1982.
Contrato individual de trabajo 181

la remuneración en dinero por los días domingo y festivos y los com

pensatorios de ellos, a que se refiere el artículo 35.


Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste
en el derecho al pago de una remuneración especial que el legislador
impone a las partes que han convenido un sistema de remuneración por
día, bajo el cual los días de descanso, como serían los domingo y festi
vos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a remuneración,

por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador


beneficia los días de descanso (domingo, festivos y compensatorios) a
favor de los trabajadores que por su sistema de remuneración por día
trabajado no tendrían derecho a remuneración.176
La ley N° 20.281, modificó el artículo 45, agregando una oración
final a su inciso primero, confiriéndole también este derecho al trabaja
dor remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales
como comisiones. Así entonces, la norma parece haber modificado el

supuesto básico sobre el cual se sustentaba el beneficio de semana corri


da, al conferirlo también a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables, es decir, ya no exclusivamente

por días.
Así lo ha entendido la Dirección del Trabajo177, organismo que ha

indicado, además, que "si no se hubiera modificado el artículo 45, en los


términos ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana
corrida, habrían perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo
base mensual consagrado por la ley, se comprendido el pago
entendería
de los días domingo y festivos o los días de descanso compensatorios,

según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la institu


ción de la semana corrida". De ello se concluye que, en el entender del

organismo fiscalizador, en la actualidad un trabajador no podría ser re


munerado exclusivamente por días, sino que esta remuneración diaria
debe ser adicional a la del sueldo base mensual. La situación resulta
confusa, pues no se entiende entonces el sentido de la primera parte de

Dictamen Dirección del Trabajo N° 3 1 7/04, de 20 de enero de 2003.

Diclamen ordinario N° 3.262/066, de 5 de agosto de 2008.


182 Gabriela Lanata Fuenzalida

la norma del artículo 45. La nueva ley consagró la existencia de un suel


do base, pero no señaló que éste debe ser pagado siempre de manera
mensual. No debe confundirse la noción de sueldo diario con la comi
sión diaria que pueden percibir ciertos
trabajadores por las labores que
realicen en el día. En este último caso resulta aplicable la nueva norma
contenida en la parte final del inciso primero del artículo 45, que implica
pagar por el día de descanso semanal, además de lo comprendido en el
sueldo base mensual, la proporción adicional que corresponda por con

cepto de lo devengado por comisiones. Debe considerarse que la nueva


norma no señala que las comisiones deban haberse pactado para pagarse

o devengarse diariamente, por lo


que debe entenderse entonces, que se
amplía considerablemente la aplicación del beneficio, extendiéndolo a
todos aquellos trabajadores que perciben remuneraciones mixtas.
Así, entonces, este beneficio será aplicable en los siguientes casos;
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempeñarse cin
co o seis días a la semana, con un sueldo diario, cuyo caso la suma de
en

éste, incluyendo lo que se le pague por concepto de semana corrida,


debe ser, a lo menos, igual al ingreso mínimo mensual vigente, norma
que en nada difiere con la regulación previa.
b) Respecto de
trabajadores remunerados sobre la base de
un sueldo

mensual y que además devengan comisiones, caso en el cual el benefi


cio de la semana corrida se calcula sólo considerando lo devengado por
concepto de comisiones, pues en la otra parte de sus remuneraciones
(sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a los
días de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo
diario y, además, comisiones también diarias. Esta situación no se
regu
la expresamente en la ley, ya que sólo se los
incorporó a trabajadores
remunerados sueldo mensual y remuneraciones variables, mante
con

niéndose en el
Código la posibilidad de que el sueldo se pague en perio
dos diferentes del mes, en la medida
que su monto mensual se equipare
al del ingreso mínimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos
trabajadores también debe considerarse en la base de cálculo lo deven
gado por concepto de remuneraciones variables, constituidas especial
mente por comisiones, solamente lo que corresponda a sueldo
o
fijo. Sin
Contrato individual de trabajo 183

duda que la norma también les alcanza, dado que se trata de trabajadores
remunerados exclusivamente por día y el Código no exige que se le re
munere sólo con sueldo. Corrobora esta conclusión, el tenor de las
excep
ciones contenidas en el inciso segundo del artículo 45, en que indica que
no se consideran para los efectos del cálculo las remuneraciones que
tengan el carácter de accesorio o extraordinario, tales como gratificacio
nes, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando claro que se trata de
remuneraciones ocasionales, carácter que no presenta la comisión.

2) Monto

Después de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.281,


deben diferenciarse dos situaciones:

a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por día

El beneficio
equivale al promedio de lo devengado en el respectivo
período de pago y se determina de la siguiente forma:
Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se
-

consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como

gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.


-

Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió


laborar el trabajador esa semana.

La Dirección del Trabajo178 ha señalado que para que un estipendio


pueda ser considerado para el cálculo de este beneficio debe reunir las
siguientes condiciones copulativas:
a) Que revista el carácter de remuneración;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por sí misma y ordinaria,
es decir, las normales o habituales.

b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas

En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en

la parte final del inciso primero del artículo 45, el promedio referido se

debe calcular sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

178
Dictamen N° 5.3 19/207, de 21 de diciembre de 2004.
1&4 Gabriela Lanata Fueszauda

La Dirección delTrabajo ha entendido por tal lodo estipendio que.


de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remu
neración, implique la "posibilidad de que el resultado mensual sea des
igual de un mes a otrcT\179
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base men
sual, por lo que lógicamente el periodo de pago será el mes, debiendo,
para efectos de determinar la base de cálculo, sumarse las remuneracio
nes periodo de pago y dividirse por el número de
variables de todo el
días en que legalmente debió trabajar en ese periodo. La suma resultante
deberá pagarse por cada día de descanso que exista en el período.

3) Semana corrida y horas extraordinarias


Para efectos del cálculo del pago de las horas extraordinarias que

puedan realizar los que tengan derecho al beneficio de se


trabajadores
mana corrida, en el sueldo diario debe incluirse lo pagado por este con
cepto en los díasdomingo y festivos comprendidos en el período en que
se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún

caso puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.

4 ) Semana corrida y jornada parcial


Históricamente, el beneficio está destinado a conferir el derecho a

descanso semanal a aquellos trabajadores que han desarrollado una jor


nada de trabajo ordinaria, de ahí su denominación, lo que ha llevado a la
jurisprudencia administrativa a concluir que los trabajadores que tienen
una jornada inferior a cinco días semanales no gozan de este derecho,
pues '\. Ja propia institución denominada semana corrida es indicativa
de que lo que se está retribuyendo, es el día de descanso de un total de
los días de la semanay como es uno sólo el día que se paga y que es el
domingo o los festivos declarados por ley, queda en claro que la ley está
completando el pago de la semana, lo que supone por tanto que los res
tantes días han sido pagados por el
empleador por la circunstancia de
haber el trabajador laborado los restantes días*\180

179
Dictamen ordinario S° 3.262/066, de 5 de agosio de 2008.
1w
Dictamen ordinario N* 1 .036/50, de 8 de febrero de 1 996.
Contrato individual de trabajo 185

Laposición de la Dirección del Trabajo se ha visto confirmada los


pronunciamientos emitidos con ocasión de la regulación de la jornada
parcial, en que expresamente se ha hecho referencia al dictamen citado,
agregando que, dado que el Párrafo 5o del Capítulo IV, sobre jornada
parcial, no contiene reglas especiales sobre la materia, deben aplicarse
las normas generales, esloes, las que contempla el artículo 45, que ha
sido reiteradamente entendido referido sólo a los trabajadores que tie
nen su jornada distribuida en cinco o seis días, dado que sostener lo

contrario llevaría a conclusiones absurdas, al conferir el beneficio a tra

bajadores que pueden desempeñarse uno o dos días en la semana.181

6. Pago de gastos de traslado del trabajador

Esta situación regulada en el artículo 53 y tiene su ori


se encuentra

gen en las leyes indianas que prohibían el traslado de indios de tierras


frías a calientes o viceversa, ante el peligro que ello podía significar
para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde
debía realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se es
tableció que debía pagársele el jornal de los días de viaje tanto de ida
como de vuelta.
Actualmente, el artículo 53 dispone que esta prestación se sujeta a

las siguientes reglas:


a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razo
nables de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de
residencia.
b) Dicho pago constituye remuneración.
no

c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su

familia que viaja con él,


d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se

produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador.


7. Normas de protección a las remuneraciones

El Código del Trabajo, Capítulo VI, bajo el epígrafe "Normas


en el
de protección a las remuneraciones" contiene un conjunto de disposi-

181 dictamen ordinario


Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002, referido en

N° 3.262/066, de 5 de agosto de 2008.


186 Gabriela Lanata Fuenzalida

ciones que tienden amparar la efectividad de su pago. Admiten múlti


a

ples clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes:


L Garantías relativas al pago.
2. Garantías frente al empresario.
3. Garantías frente a los acreedores del
trabajador.
4. Garantías para la familia del trabajador.
5. Garantías frente a los acreedores del trabajador.

7.7. Garantías relativas al pago

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.

a) Forma de pago

Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no


obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de
cheque o vale vista bancario a su nombre (artículo 54).

b) Tiempo de pago

periodicidad del pago de las remuneraciones. El artícu


Se trata de la
lo 55 señala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los
períodos que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior
debe entenderse referido las remuneraciones que tienen un carácter
a

estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es


aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo
no tienen tal característica, como por ejemplo la gratificación legal u

otras prestaciones esporádicas.


Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y
nada se señalara en el contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo
mismo ocurre en los contratos de temporada.
c) Lugar y oportunidad de pago

Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y


viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de
la hora siguiente a la terminación de la jornada. Esta norma no es peren
toria, ya que las partes pueden acordar otros días u horas de pago.
Contrato individual de trabajo 187

d) Liquidación de remuneraciones

Junio con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un

comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se

determinó y de las deducciones efectuadas. Esta obligación, contempla


da en el artículo 54 inciso segundo, es de la mayor importancia, pues le
permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la retribu
ción a sus servicios.

7.2. Garantías frente al empresario

Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:


1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.
I ) irretenibilidad

Elempleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está


prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o
deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles créditos que
tenga contra el trabajador.

a) Descuentos ordenados por la ley


Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el

empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de


la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes:
-

impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el


Los
empleador es un simple recaudador del Servicio de Impuestos Internos.
Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el
empleadores responsable de su pago ante el Servicio.
-

Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un


simple administrador delegado de la entidad previsional, para los efec
tos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su poste
rior pago en el ente gestor previsional,
-

Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva.


El punto se encuentra reglamentado en los artículos 261 y 262, de acuer-
do al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la
188 Gabriela L anata Fuenzauda

entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario


que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el
trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a
pagar
a una entidad sindical de carácter superior, en
cuyo caso el empleador
está de por sí obligado a tal descuento, presumiéndose que se ha efec
tuado por el solo hecho de pagarse las remuneraciones a los trabajadores
involucrados.
-

obligaciones con entidades públicas. El empleador debe


Ciertas
deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por ad

quisición de viviendas y las obligaciones con cajas de previsión o con


organismos públicos (artículo 58 inciso Io),
b) Descuentos permitidos por la ley

Excepcionalrnente, el empleador deberá efectuar otros descuentos des


tinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que
medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador (artículo 58 inciso 2°).

c) Naturaleza de los descuentos y tope máximo

El
legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que
la remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiem

po el mayor remanente líquido para el uso personal y responsable de los


haberes del trabajador.
Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de or
-

den público y son de derecho estricto, por lo tanto no podrían inventarse


nuevas formas en virtud de la autonomía de la voluntad.
-

El total de las deducciones


permitidas es del quince por ciento de
las remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este
tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos
los descuentos obligados, sobre el remanente sólo podrá descontarse
hasta un quince por ciento.

d) Prohibición de descontar ciertas sumas

El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna


que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación,
luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, aten-
Contrato individual de trabajo 189

ción médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas


que no estén autorizadas en el reglamento i ntemo de la empresa (artícu
lo 58 inciso 3o).
El sentido de que si el
esta norma es empleador, al margen de las
estipulaciones del contrato, concede alguna prestación para atender ciertas
necesidades, ella pasa a ser una obligación civil del trabajador, el cual
deberá restituir en conformidad a las normas del derecho común. Es así
como el propio Código reafirma esta idea en el artículo 57, al hacer
referencia a la defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en
contra del
empleador en ejercicio de su cargo, puede embargarse ciertas
sumas, sin permitir, de esta forma, la retención directa de las mismas en

sus remuneraciones.

2) Reajustabilidad

La norma se encuentra contenida en el artículo 63, de acuerdo al


cual, frente al el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse
atraso en

según la variación del índice de Precios al Consumidor entre el mes


anterior a que debieron pagarse y el precedente a aquel en que
aquel en

se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido para ope


raciones reajustables.182
3) Publicidad
De acuerdo al artículo 62, todo empleador con cinco o más trabaja
dores debe llevar libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser
un

timbrado porel Serviciode Impuestos Internos. Las remuneraciones que


figuren en las únicas que pueden considerarse como gas
este libro son

tos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa.

7,3. Garantías frente a los acreedores del trabajador


(inembargabilidad)
El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deu
dor al pago del crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al

J82
El artículo 173 coniempla una norma especial de reajustabilidad para los fines
que indica.
190 Gabriela Lanata Fuenzalida

interés legítimo de los acreedores del trabajador y el interés también


legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la remuneración para
poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del traba
jador.
De acuerdo al artículo 57 las remuneraciones no pueden embargarse
salvo en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
-

Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.


-

Defraudación, hurlo o robo cometido por el trabajador en contra


del empleador en el ejercicio de
cargo.su

Remuneraciones adeudadas por el trabajador


-
a las personas que

hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.


7.4. Garantías para la familia del trabajador

primera garantía es la ya señalada en el sentido que no rige el


a) La
principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta
un cincuenta por ciento, respecto de las personas que, de acuerdo al
artículo 321 del Código Civil, tienen derecho a solicitar alimentos al
trabajador.
b) En el contrato establecerse la cantidad que el trabajador
puede
asigne para la mantención de su familia. La norma constituye una ex
cepción a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el trabajador
se lugar habitual para prestar servicios en otros sitios por
ausente de su

períodos más o menos prolongados (artículo 59 inciso primero).


c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la
remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de
Letras del Trabajo (artículo 59 inciso segundo).
d) Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del tra
bajador, situación en la cual las remuneraciones adeudadas deben pa
garse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurren
cia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares

que señala el inciso 2°, salvo que se trate de sumas superiores a 5 unida
des tributarias anuales, caso en el que se exige posesión efectiva (artícu
lo 60).
Comjwo individual de trabajo 191

7.5. Garantías frente al acreedor del empleador


Se refiere a los
privilegios y preferencias que se contemplan en los
artículos 61 y 2472 del Código Civil, Se trata de la existencia de dos o
más acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el propio
trabajador.
El artículo 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de pri
mera clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas

del acreedor. La situación se encuentra reglamentada en el artículo 61,


que confiere el privilegio del artículo 2472 las siguientes sumas adeuda
das por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendiéndose las compensa
ciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que correspon
da percibir a los organismos de previsión o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retención o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores. El privilegio tiene como tope, res
pecto de cada beneficiario, la suma equivalente a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con
un límite de diez años. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se hubiesen
efectuado pagos parciales deben imputarse al máximo referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas
que correspondan al respectivo crédito y para poder invocarse debe tra
tarse de sumas devengadas al momento en que se hacen valer. Se otorga
a los tribunales la
posibilidad de apreciar en conciencia la prueba que se
allegue acerca de los créditos privilegiados.
8. El ingreso mínimo mensual

El artículo 44 inciso segundo dispone:


"£/ monto mensual de la remuneración podrá ser inferior al ingre
no

so mínimo mensual Si se convinieren jornadas parciales de trabajo la

remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcional


mente calculada con relación a la jornada ordinaria de trabajo"'.
192 Gabriela Lanata Fuenzalida

Hasta el año 1974, rigieron en Chile como formas de remuneración


mínima el sueldo vital para los empleados particulares y el salario míni
mo para los obreros. Tal discriminación terminó con la dictación del

decreto ley N° 275, de de 1974, que instituyó el ingreso mínimo


enero

mensual como fórmula de remuneración mínima aplicables a los traba


jadores del sector privado. Se entiende por tal fcila cantidad de dinero
fijada por ley, e integrada por la suma de remuneraciones o asignaciones
computables que la propia ley señala como remuneración mínima, a que
tiene derecho el trabajador que presta servicios en jornada completa \183

8J. Características

I. Se
fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el irabajador por

concepto de horas extraordinarias, asignación familiar legal, asignación


de pérdida de caja y beneficios en dinero que no se paguen mes a mes
(decreto ley N° 670, 1974, artículo 8o).
3. No constituye en sí un tipo de remuneración, sino una referencia
mínima.
4. Se consideran para su cálculo todas las formas de remuneración
que se paguen mes a mes, con excepción de las sumas exceptuadas por
el artículo 8o del decreto ley N° 670.
5. Sólo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en espe
cies, salvo el caso del trabajador agrícola, en que se permite hasta un
cincuenta por ciento en regalías (artículo 9 1 ).
6. Se fija para trabajadores que se desempeñen en jornada completa.
Para lostrabajadores contratados con jornada parcial, se efectúa el cálculo
proporcional, según lo ordena el artículo 44.
7. Su monto se lija por ley.

9. Obligación de llevar el libro auxiliar de remuneraciones

En el artículo 62 libro auxi


se
contempla la obligación de llevar un
liar, de acuerdo a las siguientes normas:

Romfro G,t Mario. Apuntes de clases.


Contrato individual de trabajo 193

Estánobligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o más


trabajadores.
-
Debe firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
ser

Las sumas que figuren en el libro son las únicas que el empleador

puede considerar como gastos por remuneraciones en la contabilidad de


la empresa.
Este libro
constituye un muy buen medio de prueba tanto para em

pleador como para trabajadores.


Capítulo V
La tercerización en el Código del Trabajo

1. Generalidades

El empleador se presenta como el titular de la empresa. Es dentro de


su organización, la autoridad dotada de la
potestad de organizaría eco
nómica y técnicamente. Sin embargo, los poderes jerárquicos que se le
han conferido, entre los que se cuenta el de organización, no pueden ser
considerados como una potestad personal para la satisfacción de sus
intereses individuales, sino para que la empresa pueda cumplir los obje
tivos que se ha propuesto realizar184. Así entonces, el empresario está
dotado de la facultad de determinar las circunstancias físicas que en

realizará labor, pero


su también aquellas que dicen relación con la ges
tión misma de la actividad que pretende emprender. En este aspecto puede
definir legítimamente si abarcará todas las etapas del proceso producti
vo o solo
alguna de ellas, externalizando las demás, en el entendido que
ello se decide en función del éxito de la actividad productiva que abor
dará. Dentro de esta decisión de entregar a terceros la realización de
partes del proceso productivo, puede determinar la creación de nuevas
sociedades para abordar las tareas encomendadas o entregárselas a otras
ya existentes en el mercado,185 En el marco de nuestra organización

184
Las Heras, Horacio, Sujetos, en Trotado de Derecho del Trabajo* tomo I, Teoría
General del Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 243.
185
En este sentido lo resolvió la Corte Suprema, en causa Rol N° 4.005-2002.
196 Gabriela Lanata Fuenzauda

jurídico comercial ninguna de las fórmulas se présenla como ilícita, pero


el Derecho del Trabajo, pudiendo reconocerlas, las acepta como tales,
en la medida que su creación no implique el desconocimiento de los

derechos de los trabajadores. La legislación laboral se ha encargado de


crear la idea de proteger los derechos de los
ciertas instituciones con

trabajadores, aceptando que en la organización de la vida económica


moderna la relación laboral típica puede no ser la única respuesta frente
a los desafíos del necesario desarrollo y crecimiento de la empresa.
Un tema íntimamente relacionado con la situación planteada es, por
un lado, el uso de diferentes personalidades jurídicas para enfrentar la

explotación de una misma actividad productiva y, por el otro, el concep


to de empresa vigente en nuestra legislación laboral.
2. La personalidad jurídica
y su abuso en la contratación laboral

En Chile, ha
consagrado la tradicional separación entre la perso
se

na jurídica
y los integrantes de la misma186, aun cuando el grado de
responsabilidad de eslos últimos respecto de los negocios de la primera
varía de acuerdo al tipo de persona jurídica de que se trate. Como no
escapa a una apreciación básica, esta situación no siempre ha sido utili
zada en su sana dimensión produciéndose el abuso de la personalidad
jurídica y avances en lo que se ha conocido como la teoría del levanta
miento del velo. La ficción de la personalidad jurídica, no obstante sus
loables intenciones intrínsecas y la gran utilidad que presenta, propició,
conjuntamente con sus bondades, una gran posibilidad de abusos, po
niendo de manifiesto "el arma de doble filo que suponía mantener el
hermetismo de la personalidad jurídica como dogma, por lo que tampo
co es de extrañar
que, doctrinalmente, se hayan venido produciendo una
serie de reacciones para intentar combatir tales abusos"187. Resulla ob
vio que la situación de los derechos de los trabajadores no ha escapado a

m
Artículos 549 y 552 del Código Civil.
187
Hurtado Cobles, José. La doctrina del levantamiento del velo societario. Estu
dio práctico sobre su aplicación por los tribunales españoles. Alelier Editorial, S.L.,
Barcelona, 2000, p. 24.
Contrato individual de trabajo 197

esta realidad, problema que ha visto acentuado por la carencia de una


se

legislación clara al respeelo, en un país como el nuestro, en que la lógica


positivista nos ha sido inculcada como sinónimo de seguridad jurídica.
Sin embargo, esla falencia legislativa, como se verá, no ha sido inconve
niente para el desarrollo de soluciones integradoras y sustentadas en la
noción de justicia social.
Sin puede pensarse que el ejercicio de la personalidad
embargo, no


jurídica de por implique la existencia de abusos o de elementos frau
dulentos, los que, siguiendo a Hurtado Cobles, se pueden conceptuar
como "aquella intención de conseguir la elusión de responsabilidades
laborales, sean de origen lega!, contractual o extracontractual, mediante
una estructuración artificial de varias empresas sin un verdadero sustrato
en la realidad material"188.
Cuando por medio de una persona jurídica se posibilita la burla de
una disposición legal, una obligación contractual, o se causa un perjui
cio a terceros, existe abuso de la personalidad jurídica l8y.
"Frente a la necesidad de encontrar un remedio al uso abusivo de la

personalidad jurídica surge en la teoría (Piero Verrucoli, en Italia, Rolf


Serick, en Estados Unidos y Héctor Masnatta, en Argentina) y en la
jurisprudencia la propuesta de desestimar, prescindir o atravesar la es
tructura formal de los entes colectivos a fin de que "penetrando la más
cara legal o colectivo y patrimonial, sacando a la luz sus verdaderos
objetivos se extienda la imputación de responsabilidad la individuo o
grupo de individuos o entes colectivos que en realidad constituían el
sustrato personal o colectivo y patrimonial, sacando a la luz sus verda

deros objetivos"190.
"La doctrina del L. del V. supera el tradicional principio de la sepa
ración radical entre la persona jurídica y los miembros que la compo-

J88
Hurtado Cobles, José. El levantamiento del velo y (os grupos de empresas.
Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2005, p, 69.
m
Serik, R. Apariencia y realidad de las Sociedades mercantiles. El abuso del
derecho por medio de las sociedades mercantiles". Editorial Sriel, Barcelona, 1958.
190
Frías, Patricia Miriam, La Planificación del Fraude, en p. 70.
198 Gabriela Lanata Fuenzalida

nen; relativiza la presunción de que una entidad jurídicamente constitui


da tiene voluntad propia, diferenciada de las personas individuales que
forman parte de ella. Así, el juez puede detectar casos de abuso de la

personalidad jurídica cuando es utilizada para una finalidad distinta de


la que motivó su creación: Puede perseguirse judicialmente a una socie
dad matriz que opera a través de filiales, responsabilizando a todas ellas

por los negocios realizados; puede indagarse judicialmente a un indivi


duo que simula la constitución de una persona jurídica para no obligarse
directamente en los negocios que emprenda, imputándole a él directa
mente las consecuencias jurídicas de las operaciones efectuadas por las

razones sociales creadas; puede identificarse judicialmente al titular de

una organización económica que bajo diversas identidades legales, uti

liza trabajo humano sin aparecer como empleador contratante"191.


A su vez, el fraude a la ley, puede entenderse como "el intento de

amparar el resultado contrario a la ley en otra disposición dada en ver


dad con una finalidad diferente"192. Como se sabe, el fraude implica la
idea de engaño, inexactitud conciente o abuso de confianza destinado a
preparar o a producir un daño. Puede sostenerse, siguiendo a Pose, que
cuando se habla de fraude a la ley se está haciendo referencia a "una
serie de manejos ilícitos, dolosos que tienden a desdibujar y a burlar el
orden positivo impuesto por el legislador para hacer efectivos sus man
datos, dado que, en definitiva, el orden jurídico no es otra cosa que un
sistema normativo destinado a disciplinar los actos humanos propician
do ciertas conductas que se estiman positivas y, paralelamente, desalen
tando o castigando otras que se entienden como axio lógicamente
disvaliosas"193. Se utiliza un tipo de negocio o procedimiento negocial
con el que se busca evitar las normas dictadas
para regular otro negocio:
aquel, precisamente, cuya regulación es la que corresponde al resultado
que se pretende conseguir con la actividad puesta en práctica.

López, Diego. Recepción judicial de los grupos laborales de empresa en Chile.


En Boletín de la Dirección del Trabajo, julio 2005.
192
Castro, F. El negocio jurídico. Editorial Ci vitas, Madrid, 1985.
193
Pose, Carlos. Fraude y simulación en el Derecho Laboral. David Grinberg, Li
bros Jurídicos, Capital Federal, Argentina, 2007, p. 15.
Contrato individual de trabajo 199

El fraude a la ley se logra a través del uso abusivo de las personas


jurídicas o a través de conductas abusivas. El caso se présenla como una

"burla" a la ley, toda vez que las conductas de los sujetos, en apariencia,
acatan la ley, pero hacen de ella un uso instrumental que elude los alcan
ces y los fines que el ordenamiento jurídico, tomado éste como unidad e

integralidad, ha tenido regular.


en miras
Históricamente, la legislación chilena no enfocó la materia con un
criterio orgánico, sino que se procedió a dictar normas que evitaran que
esta posibilidad de organización pudiese efectuarse no con los fines de

optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los derechos de los


trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad,
pudiere implicaren la realidad esa vulneración.
En este contexto, se contempló el establecimiento de la responsabi
lidad subsidiaria del empleador, cuando se recurría a terceros para la
realización de ciertas fases del proceso productivo, regulándose parcial
e, incluso, insuficientemente la institución en los hoy derogados artícu
los 64 y 64 bis del Código del Trabajo, de cuyos textos se permitía con
cluir que, para nuestra legislación, la subcontratación era la figura que
consistía en la contratación por empresa (dueña de una obra o fae
una

na), a otra empresa (contratista), mediante un contrato civil o comercial,


para queejecute a su cuenta y riesgo, con sus propíos trabajadores, un
determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar
a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el

trabajo o servicio requerido.


La ley sólo efectos que emanaban de la figura que
regulaba ciertos
se ha intentado definir, dándole de esta forma legitimidad a la misma.
Paralelamente a esta regulación parcial del régimen de trabajo en
régimen de subcontratación, seconsagraron ciertas figuras que implican
la sanción a lo que se conoce como simulación laboral.

3. La simulación en el Código del Trabajo

En el artículo 478 se regula la simulación laboral, sancionado dos


situaciones igualmente fraudulentas: la simulación en la contratación de
trabajadores y la utilización de determinados subterfugios.
200 Gabriela Lanata Fuenzalida

/) Simulación de contratación de trabajadores

Se está frente a la contratación a través de un testaferro y constituye


la forma más significativa de fraude laboral ya que, de lograr los partici

pantes su objetivo, implica dejar al trabajador en la más amplia despro


tección. No obstante lo común que ha resultado esta práctica, la regula
ción legislativa no ha sido tan clara, sin perjuicio de lo cual los tribuna
les de justicia han dilucidado el punto determinando quién es realmente
el empleador, haciendo aplicación del principio de la primacía de la rea
lidad. La contratación del trabajador noproduce a través de
siempre se

una persona natural, sino también de otra empresa, pudiéndose traducir

en un suministro de trabajadores, que sólo se acepta excepcionalmente

en nuestra legislación. Así fue determinado en un fallo de la Corte de

Apelaciones de Concepción194, en que la entidad que figuraba como


empleadora directa y aquella en que se prestaban los servicios de caje
ras, eran representadas por la misma persona. La demandada subsidiaria

alegó que la otra entidad demandada era la que le efectuaba fas labores
de comercialización de los productos de su propiedad. Sin embargo, la
Corte entendió que ambas entidades no eran más que organizaciones

jurídicas que permitían la realización de una misma actividad producti


va, esto es, la comercialización de productos, pudiendo considerarse para
todos los efectos laborales y previsionales como una sola empresa. Se
reconoce en el fallo que el trascendente rol
que juegan los principios en
el Derecho del Trabajo y concluye que ". .uno de los aspectos que debe
.

considerarse, es que la relación laboral se desarrolla en el marco de una

unidad productiva denominada empresa, que puede presentar diferentes


formas jurídicas, ya sea en forma paralela o sucesiva, que le permitirán
desarrollar su labor productiva de acuerdo a las sofisticadas necesidades
de la vida moderna. Sin embargo, la satisfacción de tal necesidad econó
mica en caso alguno puede llegar a significar un
perjuicio para los traba
jadores, dado que la relación laboral se verifica entre un trabajador y
una organización
empresaria], considerándose tal, como lo indica el ar
tículo 3o del Código del Trabajo, a toda
organización de medios perso-

Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 3.536-2006, 9 de mayo de 2006.


Contrato individual de trabajo 201

nales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el


logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad
legal determinada. En esta organización llamada
empresa se inserta también el trabajo personal, como parte del proceso
productivo destinado a producir bienes o prestar servicios, aprovechán
dose esta organización de los servicios del trabajador, quien obtiene a
cambio, una determinada retribución compuesta esencial y principal
mente por su remuneración y otras prestaciones reconocidas por la ley.

Así entonces, cuando la organización jurídica de laque se ha dolado a la

empresa no resulta clara o aparecen distintas individualidades legales,


como ocurre en la especie, es menester entrar a determinar, amparados

por el principio de la primacía de la realidad, dónde se encuentra real


mente esa organización de medios materiales e inmateriales llamada

empresa, resultando lícitos todos estos cambios, que bien pueden obe
decer, como se señaló a necesidades inherentes a la explotación del giro
productivo, pero sin que puedan significar en modo alguno una vulnera
ción a los derechos de los trabajadores". En definitiva, se consideró que
la entidad demandada en forma principal, en la realidad, sólo se limitaba
a suministrar trabajadores a la otra demandada, figura no reconocida y

aceptada por nuestra legislación en la época en cuestión195. El fallo,


haciendo aplicación del principio de la primacía de la realidad determi
na de esta forma, que ambas entidades cooperaban en el desarrollo de

una misma actividad económica.


La simulación laboral se castiga en el texto legal de la siguiente
forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que sería aplicada al empleador,
de 5 a 100 unidades tributarias mensuales.

b) Desde la vigencia de la ley N° 20. 1 23,%, que regula el trabajo en


régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de ser
vicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, el

195 daba el análisis.


Ni tampoco en la actualidad, en la forma en que se en caso en

m
Según disponía el artículo segundo iransitorio, la ley debía entraren vigencia 90
díasdespués de su publicación. Fue publicada en el Diario Oficial del 16 de octubre de
2006. Entró en vigencia el 1 4 de enero de 2007.
202 Gabriela Lanata Fuenzalida

empleador que recurre a la figura de la simulación, queda sujeto al cum


plimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago
de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajado
res objeto de la simulación. Anteriormente el empleador y los terceros

involucrados debían responder solidariamente por los referidos dere


chos. Hoy, en cambio, ya no se trata de una responsabilidad solidaria
sino directa de quien es realmente el empleador y que deja fuera de
responsabilidad laboral al testaferro.
La multa que se imponga puede ser reclamada de acuerdo a lo dis

puesto en el artículo 474,

2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o


alterando la individualización o patrimonio y que tenga como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convención
Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier altera
ción realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas,
la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminución, pérdida de derechos la
borales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones
por años de servicios) o colectivos (especialmente el derecho a
sindicalización o a negociar colectivamente).
Esta situación se sanciona de la siguiente forma:

a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades tributarias


mensuales, aumentándose en medía unidad porcada trabajador afectado
por la infracción.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones
laborales que correspondan a los trabajadores involucrados.
Se reconoce expresamente el derecho de los trabajadores afectados
a demandar dichas
prestaciones en juicio ordinario del trabajo, junto
con la acción
judicial que interpongan para hacer efectiva la responsabi
lidad a que se refiere el inciso segundo, norma que regula la situación de
los subterfugios, es decir, el ocultamiento, disfraz o alteración de su
individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cum
plimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la
Contrato individual de trabajo 203

ley o la convención. Lo anterior lleva a concluir entonces, que son los


tribunales los llamados a calificar la existencia del subterfugio, que es la
causa la
origina responsabilidad
que del
empleador, debiendo demandar
conjuntamente para que así sea declarado. No se ha establecido acción

especial con el fin de deshacer los negocios que haya realizado el


empleador, y cuando tengan como resultado eludir el cumplimienio de
las obligaciones laborales y previsionales. Debe observarse que la ac
ción se califica por el resultado y no por la intención, por lo que se puede
estar perfectamente frente a un negocio válido, en que lo buscado no fue

burlar a los trabajadores, aun cuando a la postre, ello haya resultado así.
Por otra parte, y como se señaló, en este caso el
empleador queda obli
gado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondan a los
trabajadores involucrados. Cabe preguntarse entonces ¿qué sucede con
los terceros que son ahora titulares de los derechos sobre los bienes trans
feridos? no debe olvidarse que el subterfugio comprende aquellos actos
destinados a alterar el patrimonio del empleador, entonces parece una
sanción bastante liviana el que se le haga responsable de las prestacio
nes debidas a los trabajadores dado que, por una parte, no se advierte

porqué no debiera serlo si sigue siendo el empleador y, por la otra, por


que seguramente sus bienes ya no estarán en su poder jurídico. Frente a
esta falta de claridad ha sido la jurisprudencia la que ha tratado de bus

car el camino que lleve a evitar los abusos a través de las maquinaciones
calificadas como subterfugios, debiendo tener presente que su conoci
miento ha sido entregado por el inciso segundo del artículo 478 al Juz
gado de Letras del Trabajo, no pudiendo la Dirección del Trabajo, en

uso de funciones fiscalizadoras efectuar una aplicación directa de la


sus

norma y aplicar la multa sin que exista una sentencia judicial declarativa

previa.
La norma concluye estableciendo un plazo especial de prescripción,
en el sentido que "Las acciones y derechos emanados del artículo 478
prescriben en el plazo de cinco años contados desde que las prestacio
nes se hicieron exigibles". La situación dista mucho de estar resuelta,
pues no
queda clara que debe accionar el trabajador, pare
la forma en

ciendo que debe entenderse que la disposición contempla una acción


independiente de las demás que le confiere el Código del Trabajo para
204 Gabriela Lanata Fuen/aijda

defender sus derechos, esto es, que si se está frente alguna simulación
a

o subterfugio, en los términos indicados, sin embargo, las prestaciones a


cobrar cuando ha mediado esta situación varían respecto de las que
no

se persiguen en los demás casos, no existiendo indemnización especial


en esta situación. Además, en la actualidad no se establece responsabili
dad para el tercero que aparece como intermediario en la contratación o

como titular de los bienes.

Segúnlo expuesto, el Código busca evilar que, por la vía de aparen


tar situaciones que no responden a una realidad, se vulneren los dere

chos de los trabajadores, pero sin duda ha sido la jurisprudencia de nues


tros tribunales la que ha jugado un rol trascendental en estas materias, al
evitar que por medio del uso de diferentes entidades jurídicas se vulne
ren los derechos del trabajador.

El tema resulta de suyo complejo, pues las formas a utilizar en la

práctica son casi ilimitadas, encontrándose situaciones de interposición


eintermediación de personas, así como también de la formación de gru
pos económicos para el desarrollo de determinada actividad que. en apa
riencia o realidad, pueden llegar a ser legítimos.
En la
interposición de personas,
encontrará a alguien que se inler-
se

ponc entre empleador y trabajador, que puede no ser más que un em


pleado del primero, con la mira de eludir sus obligaciones laborales197,
punto que si bien no está regulado expresamente por la ley laboral, la
jurisprudencia de los tribunales de justicia ha enfocado y resuelto ha
ciendo aplicación del principio de la primacía de la realidad |t)8.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la

complejidad de la actividad económica moderna, una empresa recurra a


los servicios especializados de otra para realizar determinada faena o

Hu<;rrezuelo. Ricardo D. "Intermediación e


interposición laboral y descentrali
zación productiva". En Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal y Cul/oni, Rueños
Aires, 2005, p. 159.
,9ÍÍ
En este sentido. Corte de Apelaciones de Concepción, tallo de cuairo de julio de
dos mil seis, Rol N° 369-2006,
causa en que se determinó
que quien hacía las veces de
empleador, más que un intermediario de la embotelladora
no era
que figuraba como
demandada subsidiaria. En igual sentido, sentencia de 9 de de 2007, de la misma
mayo
Corle, Rol N" 3.536-2006.
Contrato individual de trabajo 205

actividad de tipo complementaria. Esta figura, completamente lícita, res


ponde a necesidades económicas tales como la búsqueda de disminu
ción de costos, mayor desarrollo tecnológico u otros de este tipo. Sin
embargo, también es posible encontrar situaciones en las que simple
mente empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades labo
el
rales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de
una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece contratando

a otros trabajadores, pero que en realidad actúa como un simple inter

mediario de la empresa principal, que es la verdadera empleadora199. El

199
La Corte de Apelaciones de Concepción, en un fallo de 25 de mayo de 2006,
causa N° 2.883/2005. señaló; "En este contexto, uno de los aspectos que debe conside
rarse, es que la relación laboral se desarrolla en el marco de una unidad productiva
denominada empresa, que puede presentar diferentes formas jurídicas, ya sea en forma
paralela o sucesiva, que le permitirán desarrollar su labor productiva de acuerdo a las
sofisticadas necesidades de la vida moderna. Sin embargo, la satisfacción de tal necesi
dad económica en casoalguno puede llegar signiñcar un perjuicio para los trabajado
a

res, dado que la relación laboral se verifica entre un trabajador y una organización em
presarial, considerándose tal, como lo indica el artículo 3o del Código del Trabajo, a toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direc
ción, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada. Así entonces, en esta organización llamada empresa se
inserta también el trabajo personal, como parte del proceso productivo destinado a pro
ducir bienes o prestar servicios, aprovechándose entonces esta organización de los servi
cios del trabajador, quien obtiene a cambio, una determinada retribución compuesta esen
cial y principalmente por su remuneración y oirás prestaciones reconocidas por la ley.
Así entonces, cuando la organización jurídica de la que se ha dotado a la empresa no
resulta clara o aparecen distintas individualidades legales, como ocurre en la especie, es
menester entrar a determinar, amparados por el principio de la primacía de la realidad,
dónde se encuentra realmente esa organización de medios materiales e inmateriales lla
mada empresa, resultando lícitos todos estos cambios, que bien pueden obedecer, como
se señaló a necesidades inherentes a la
explotación del giro productivo, pero sin que
puedan significaren modo alguno una vulneración a los derechos de los trabajadores; es
así, como esla idea ha sido recogida expresamente en el artículo 478 del Código del
Trabajo, al calificar y tipificar los subterfugios, comprendiendo dentro de dicho concep
to, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distin
tas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen
para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colec
tivos, entre los cuales se comprenden especialmente las indemnizaciones por años de
206 Gabriela Lanata Fuenzallda

artículo 3o del Código del Trabajo conceptúa la empresa como "toda

organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordena


dos bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determina
da". El concepto resulta poco claro al momento de intentar diferenciar
la empresa del empleador, dado que radica en esta organización la in
dividualidad legal determinada, pareciendo exigir que ésta sea una sola,
afirmación que podría erróneamente inducir a pensar que cuando para
emprender una actividad económica se requiere de más de una indivi
dualidad legal, cada una de ellas conformaría una empresa diferente, lo
que podría llevar a la vulneración de los derechos laborales, al entregar
le a una de ellas la titularidad de un empleador, en circunstancias que el
proceso productivo es el resultado de la labor de todas esas individuali
dades. Como sostiene José Luis Ugarte, "lo que el legislador exigiría es
que alguien que tenga la calidad de sujeto de derecho... opere como el
soporte de la empresa, y no necesariamente que se trate de una persona
jurídica"200. Sin embargo, agrega el autor, quien tiene la calidad de so
porte jurídico y dota de individualidad legal a determinada empresa es el
empleador, único sujeto sobre el cual el Derecho del Trabajo hacer re
caer obligaciones y responsabilidades derivadas de las relaciones de
las
trabajo. Se puede concluir entonces, que ninguna importancia tendrá de
cuantas sociedades necesitó el empleador para organizar su actividad

productiva, número que nunca podrá, eso sí, invocarse para vulnerar de
manera alguna los derechos de los
trabajadores. Así entonces, la empre
sa y aun cuando su esencia es la
multiplicación de bienes y servicios, no
sólo puede verse como una unidad económica, sino también y cada vez
en mayor medida, "como un núcleo
organizativo de actividad que, ha
biendo adquirido una posición central en la sociedad, en la política y en

199
Continuación nota
servicios. Si este mecanismo ha sido empleado y ha tenido como resultado eludir el
compromiso de las
obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la con
vención, independientemente de las multas que pudieren aplicarse, el empleador queda
igualmente obligado al pago de las prestaciones que correspondan".
200
Ugarte C, José Luis, "El concepto legal de empresa en el Derecho Laboral
chileno: mucho ruido y pocas nueces". Revista Laboral Chilena N° 98, julio 2001, p. 64.
Contrato individual de trabajo 207

la economía, se siliia también consecuentemente en el centro de las pre


ocupaciones del Derecho del Trabajo"201 .

No se puede desconocer, entonces, que en los últimos tiempos se ha

producido un cambio estructural en la forma de producir, dotándose de


organizaciones más flexibles para responder a un ambiente de mercado
marcadamente caracterizado por la incertidumbre. El Derecho debe res

ponder a esa realidad, permitiendo la reestructuración necesaria para la


subsistencia y adecuación de las empresas a las necesidades económi
cas202. Sin
embargo, no es posible aceptar la prédica sistemática surgida
en ciertos sectores en orden a que la protección dada al
trabajo impone
rigideces reglamentarias que impiden el desarrollo económico, impi
diendo, incluso, la formación de nuevos puestos de trabajo203. Normal
mente, en Chile los
trabajadores no tienen ingerencia en la gestión de la
empresa, aun cuando es posible advertir algunas manifestaciones de ca
rácter económico como el derecho legal a gratificaciones, definida como
la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del

trabajador, mas no en aspectos administrativos.


El autor uruguayo Américo Plá204 señala que un criterio fundamen
tal para distinguir la subcontratación es el de la razonabilidad. Así, si del

punto de vista racional se justifica por la índole de la actividad enco


mendada contratar por separado, se estará frente a un verdadero contra
to de trabajo autónomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimita
ción de tareas, ello constituye un factor más para considerar que esta
mos frente a una ficción.

201
Las Heras, Horacio. "Las mutaciones de la empresa en el inicio del siglo XXI".
En ¡as
transformaciones de la empresa en el Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni,
BuenosAires, 2007, p. 269.
202
Monereo Pérez, José Luis. "La reestructuración y saneamiento de las empre
sas". En Las transformaciones de la empresa en el Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2007, p. 21.
203
Barrera Nicholson, Antonio J. "La responsabilidad laboral en la franquicia".
En Las transfonnaciones de ¡a Empresa en el Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2007, p. 479.
204
Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 378.
208 Gabriela Lanata Fuenzalida

La situación parece haberse alterado con la dictación de la ley


N° 20. 123, ya referida, que legitima el régimen de subcontratación sin
mayores limitaciones.
Como se ha visto, los abusos pueden presentarse a través del uso del
disfraz de una personalidad jurídica constituida por una sociedad
empleadora, cuyo desaparecimiento ocasiona perjuicios a los trabajado
res, debiendo permilirse entonces perseguir la responsabilidad en los
socios, posibilidad que no se ha visto muy desarrollada en Chile, dada la
tendencia a privilegiar su responsabilidad limitada. Sin embargo, nues
tros tribunales de justicia han acogido la idea de que la empresa pueda

organizarse de diversas formas jurídicas, pero sin que ello pueda llevara
la vulneración de los derechos de los trabajadores.
No deben confundirse las situaciones fraudulentas enunciadas con

una descentralización productiva responsable y que permita un


mejor
desarrollo de la actividad económica y que redunde en un mayor benefi
cio no sólo para los titulares de la empresa sino también para los propios

trabajadores. Resulta claro que esta descentralización busca una dismi


nución de costos en cada una de las etapas del proceso productivo, con
la finalidad de obtener productos más
competitivos en cuanto a precio y
calidad, lo que de por sí no necesariamente implica menoscabo de los
derechos de los trabajadores, sino que para lograr esos fines es perfecta
mente posible incidir en la totalidad de los factores involucrados en la

producción y no sólo en el factor trabajo205. Si se enfoca en este último


y sólo en éste, normalmente se afectarán los derechos laborales.
Por otra parte, la legislación civil chilena contempla instituciones
que pueden traducirse en mecanismos en contra del abuso de la persona
lidad jurídica, así como la inexistencia o nulidad absoluta por falta de
objeto y causa o por ilicitud delos mismos; la declaración de nulidad del
acto simulado la revocación del acto constitutivo de la persona jurídica,
aun cuando pueden ser considerarse como insuficientes206.

205
Gauther, Gustavo. Descentralización productiva responsable: el desafío de des
centralizar sin precarizar. En Las transformaciones de la empresa y el derecho del traba
jo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 467.
206
En este sent ido, Lon :/ Díaz, Patricia. La doctrina del levantamiento del velo y la ins-
tntmentalización de la personalidadjurídica. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 4 17.
Contrato individual de trabajo 209

4. LA IDEA DE HOLDING DE EMPRESAS EN EL DERECHO

DEL TRABAJO, DESARROLLADA POR LA JURISPRUDENCIA

El holding ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Su


un conjunto de
prema como
empresas relacionadas, las que en general
presentan un patrimonio común o parte de éste
compartido, según se
es

analizará más adelante. La intensidad de estas relaciones pueden darse


en mayor o menor medida, pero conservan su
independencia jurídica.
Claro está, que la traba legal se encuentra en la exigencia del artículo 3o
del Código del Trabajo en orden a que la empresa deba estar dotada de
una individualidad legal determinada,

"Este tipo de relaciones, en gran cantidad de ocasiones, son tan es


trechas que la doctrina, haciendo una comparación con el Derecho de
Familia, les ha asignado vínculos parentales, otorgándole el carácter de
sociedad madre a aquella que ejerce el dominio sobre el grupo, y de
hermanas, a aquellas que aún con personalidades jurídicas propias se
encuentran bajo la égida de la anterior. Otras veces, aun cuando el tipo

de relaciones que se entablan no permite determinar la existencia de una


sociedad dominante, en cambio, existe una confusión patrimonial tan
intensa, que las mismas actúan conformando una unidad económica"207.
Como afirma Hierrezuclo, estos fenómenos "que producen una ver

dadera telaraña por las interconexiones que se entablan entre las distin
tas sociedades, repercuten sin hesitación, en el derecho del Trabajo, pues

el trabajador se encuentra muchas veces en el centro de ese circuito


interempresarial, sin saber con certeza quien le paga, quien lo dirige ni a
quién debe obedecer"208.
En Chile no existe una norma que regule este punto209, lo que no

significa que en el desarrollo de gran parte de actividades se recurra a

2Ü7
Hierrezuelo y Núñez, Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, pri
merlibro de la colección de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, dir. por Julio
Armando Grisolía, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 5 1 y 52. Citado por Hierrezuelo
Ricardo, ob. cit., p. 215.
308
Ob. cit., p, 251.
209
El artículo 3 1 de la Ley de Trabajo argentina dispone: "Empresas subordinadas o
relacionadas. Solidaridad. Continúa nota
210 Gabriela Lanata Fuenzalioa

grupos económicos, habiendo sido la jurisprudenciajudicial, al igual como


ha ocurrido en otros países, la que se ha encargado de buscar las formas de
dar protección a los trabajadores involucrados, advirtiéndose en estos as

pectos también la insuficiencia de las normas de derecho común, ai dar

preeminencia a la individualidad jurídica de cada entidad comprometida


y a la ausencia de responsabilidad solidaria no contemplada en la ley. Se
ha recurrido a desarrollar y aplicar el principio de la primacía de la soli
daridad, por sobre la rigidez jurídica de nuestros conceptos legales, bus
cando desentrañar la verdad de las situaciones, más allá de lo que indi
quen los documentos que den cuenta de la voluntad de las partes.
Como señala Pollero210,
siempre resulta fácil determinar cuándo
no

dos o más empresas constituyen un grupo económico, pero resulta de


común ocurrencia la existencia de diversos tipos de sociedades, ya sean
de la misma naturaleza o diferente, que se encuentran de tal modo rela
cionadas que su personal o parte de él trabaja simultáneamente para
varias de ellas, o para todas, aunque figura en las nóminas de una sola.
El problema, como se vislumbra fácilmente, se presenta cuando un tra
bajador desea hacer efectiva alguna prestación y no le resulta fácil la
identificación del responsable del pago de la misma o, lo que es pero,
cuando logra determinarlo se encuentra con ia insolvencia de la misma.
En la mayoría de los casos, por no decir en todos, no se ha perseguido la
idea de fraude en la celebración de actos o realización de operaciones
tendientes a alterar la personalidad jurídica, sino que se han preocupa
do, más bien, de restarle importancia a esa realidad, procurando más
bien evitar los efectos nocivos que esas actuaciones pueden producir en
los derechos de los trabajadores.

2<w
Continuación nota
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad
jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal
modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, se
rán a los fines de las obligaciones contraídas
por cada una de ellas con sus trabajadores y
con los organismos de solidariamente
seguridad social, responsables, cuando hayan
mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria".
210
Poli ero, Daniel Edgardo. La responsabilidad solidaria de los integrantes de
grupos económicos, p. 344.
Contrato índividual de trabajo 211

Ya el año 1991 , la Corle de Apelaciones de Santiago reconoció en un

fallo dictado en la causa caratulada "Morales Ravinel con Brink's Chi


le"211, que al desarrollar dos sociedades un solo giro, bajo una misma
gerencia, constituían una sola empresa dado que ambas concurren al
logro de un fin económico común, privilegiando de esta forma la activi
dad empresarial obviando la organización jurídica en más de una entidad.
La Corte Suprema, el 6 de junio de 200Ü212, rechazó el recurso de
casación interpuesto en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago, 26 de abril de 1999, por el cual se había reconocido que la


demandada constituía un holding con otras empresas relacionadas, por
lo que quienes se desempeñaban como directores del mismo holding
debían recibir sola remuneración y no un sueldo de cada empresa
una

que conformaban el conjunto, como lo habían expresado los testigos de


la demandada y aparecía más conforme con la realidad.
El máximo tribunal, 17 de julio de 2001, sentenció en causa Rol
N° 858-01, recaída en causa caratulada "Letelier Guzmán, Francisco
con Renta Nacional
Seguros de Vida S.A." El actor había
Compañía de
fundamentado su demanda en el hecho de haber empezado a trabajar en
el Banco Nacional, hoy Banco Bhif, cuyo presidente era don Francisco
Javier Errázuriz Talavera, agregó que después de un tiempo siguió pres
tando funciones como gerente de Inverraz S.A., que es la sociedad ma

triz de diversas empresas vinculadas directa o indirectamente con el se


ñor Errázuriz y su familia, siendo transferido el 1 de enero de 1992 a la

empresa denominada Administradora de Inversiones y Supermercados


Unimarc S.A., que sería otra filial del grupo Inverraz; luego fue transfe
rido a la empresa de la razón social demandada, esto es Renta Nacional

Compañía de Seguros de Vida S.A,, asegurándole que ello se debía a su


vasta experiencia y que se le reconocerían y mantendrían todos sus be
neficios y privilegios laborales, no obstante lo cual muy pronto se le
comunicó que sería despedido, negando toda relación laboral con la
empresa ahora demandada. El tribunal de primera instancia no dio lugar
a la demanda en ninguna de sus partes, por estimar que no se había

211
RolN0 307-91, de 6 de junio de 1991. CORTE
212
RolN0 2. 198-99. SUPREMA
Biblioteca
Chin t:
212 Gabriela Lanata Fuenzalida

acreditado la relación laboral del actor con la demandada en la forma


indicada en la demanda. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo
de 9 de enero de 200 1213 sostuvo, en cambio, que atendido que los suce
sivos cambios de empleador son puramente formales en razón de la no
discutida relación de propiedad de las empresas, el mérito de los contra
tos aparejados a la demanda y contestación de la demanda en los que se

deja constancia que la empresa contratante reconoce el tiempo servido,


y demás antecedentes de la causa, que la llegada del actor a trabajar para
la demandada no fue más que la rcgularización de su trabajo para el

holding del que forman parte las empresas, por lo que cabía hacer lugar
a su demanda indemnizatoria obligación que hace recaer en la empresa

demandada, por haber sido ésta con quien se celebró el último de los
contratos de trabajo, situación que fue reconocida por la Corte Suprema,

en fallo de 17 de julio de 200 1214.

Ya más adelante, la situación siguió delimitándose, estableciendo la


Corte Suprema en fallo de 1 3 de agosto de 2003, un concepto de holding

y su influencia en las relaciones laborales. Un grupo de trabajadores


demandó Conditex Ltda., Servitex Ltda. y Bordatex Ltda., todas
a re

presentadas por don Rodolfo Valdivieso Brieba, y a Invertex Ltda., re

presentada por don Jorge Valdivieso Brieba, todos de igual domicilio a


fin que conjunta y solidariamente sean condenadas al pago de las remu
neraciones insolutas que se les adeudan por los fundamentos que se

consignan. Los actores fundamentaron la responsabilidad solidaria en el


artículo 4o del Código del Trabajo, que es el que consagra la continuidad
de la empresa*
El tribunal de primer grado, en fallo de 2 de abril de 2001, estimó
que los trabajadores se desempeñaban indistintamente para las tres pri
meras entidades, por lo que las condenó pagar las remuneraciones
a

adeudadas en forma solidaria pero excluyó a la cuarta demandada, por


que ninguno de los trabajadores se desempeñaba para esa sociedad al
tiempo de la demanda.

213
Rol N° 982-2000.
214
Gaceta Jurídica N° 253, p. 199, rol N° 858-0 L
Contrato individual dü trabajo 213

La Corte de Apelaciones de Santiago, el 30 de agosto de 2002215,


confirmó la sentencia de primer grado, pero revocó en cuanto estimó
que cada una de las sociedades se ajustaba al concepto de empresa del
artículo 3o, al estar, cada una de ellas, dolada de una individualidad legal
determinada, señalando en su consideración séptima que "...siendo de
advertir que los demandantes no han siquiera invocado en su demanda
que la constitución de dichas empresas haya tenido por objeto eludir el
cumplimiento de obligaciones laborales por lo que su pretensión no puede
entenderse enmarcada en la disposición del artículo 478 del Código del
Trabajo." De esta forma, condenó a cada una de las sociedades al pago
de las prestaciones indicadas en la sentencia de primer grado, pero de
biendo responder únicamente de aquella deuda en relación a sus respec
tivos trabajadores, desestimándose la solidaridad, por no haberse esta
blecido que las citadas empresas, configuren un solo todo o sean coligados
bajo una misma organización y con un giro único.
Sin embargo, la Corle Suprema, en sentencia de 13 de agosto de
2003 "Que el último requisito establecido en la norma citada -refirién
dose al concepto de empresa del artículo tercero- según lo ha resuelto
esta Corte, no debe entenderse el atributo de la personalidad jurídica.

Basta un ser jurídico"\ Y agregó en su consideración quinta; Que es un


derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza.
Laley sólo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser hu
mano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adop

tando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denomina


do "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que en general
presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a
tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la
realidad, esto es, ¡a verdad o autenticidad en ¡as relaciones laborales,
aquello que son y no lo que las partes han querido que sean ". Y todavía
agregó Que en la confrontación de los hechos de esta causa con las
normas previstas en los artículos 3° y 4o del Código del Trabajo en exa

men y lo razonado, seevidencia que en el caso de autos se está en pre


sencia de un "holding". En efecto, ya está dicho que las empresas

2,5
RolN" 4. 570- 2001.
214 Gabriela Lanata Fuenzalida

individualizadas, aparte de tener ¡a calidad de relacionadas, se orde


nan bajo misma dirección, to que las hace actuar ante los trabaja
una

dores y tercems como unidad económica. De esta forma, restableció la


solidaridad que había determinado la sentencia de primer grado216.
Como se puede observar, la situación varió respecto de los fallos
anteriores, al condenarse a todas las sociedades demandadas y en forma
solidaria, lo que en sí constituye una novedad, dado que el según el
artículo 1511 del Código Civil, la solidaridad puede tener por fuente la
convención, el testamento o la ley, pero no una sentencia judicial. Obe
decen eslos planteamientos a la aplicación del principio de la primacía
de la realidad, dando preeminencia a lo real por sobre los formal. Por
otra parte, una empresa no puede aprovecharse de los beneficios quo

puede suponer la creación de un grupo y no responder de los perjuicios


que se puedan ocasionar217.
En otro fallo, un grupo de trabajadores demandaron a sus empleado
res Valparaíso Stores Co. S.A., y en contra de Comercial Eccsa S.A.

Fundaron la acción en el hecho de que lodos los trabajadores se desem


peñaban como vendedores de la multitienda Ripley, ubicada en la ciu
dad de Valparaíso, pero esa multitienda dependía de la sociedad creada
al efecto, Stores Co. S. A., la que a su vez lo hacía de Comer
Valparaíso
cial Eccsa S.A., sociedad que controlaba a todas las multitiendas Ripley
del país. La demandada contestó la demanda, solicitando su rechazo,
con costas. Al efecto, sostuvo que Valparaíso Slores Co. S.A, era una

sociedad que se constituyó como tal el día 21 de noviembre de 1997,


siendo su objeto social el de administración y explotación de tiendas por

departamentos, pudiendo para tal efecto, confeccionan comprar, ven


der, importar, exportar y/o reexportar por mayor o menor loda clase de
productos y bienes muebles en forma amplia. Asimismo, podía desarro
llar el giro de inversiones en bienes corporales c incorporales, muebles
o inmuebles, administrar tales inversiones
y percibir sus frutos. Mani
festó que, como tal, la sociedad tema patrimonio propio y personalidad

Zlh
Gaceta Jurídica N° 278, p. 224.
217
García Viclnth, Jaume. Rc\pon\aNliditd solidaria y el levantamiento del velo
en la jurisdicción social. J.M, Bosch Editor, Barcelona. 2003, p, 155.
Contrato individual de trabajo 215

jurídica. La demandada alegó que los actores eran dependientes de Val


paraíso Co. S.A., en los términos del artículo 3o letra b) del Código del
Trabajo, pero que ellos no tenían ninguna relación en los términos ex
puestos Comercial Eccsa S.A. Por lo que la petición contenida en la
con

demanda era improcedente respecto de Comercial Eccsa S.A, Manifes


tó, asimismo, que la
petición de declarar a todas las deman
en cuanto a

dadas como un único empleador, era improcedente por cuanto Valparaí


so Co. S.A. era una persona jurídica independiente, con
patrimonio y
la
personalidad jurídica. Alegó primera de las entidades, que el hecho de
constituir un holding no las hacía responsables solidarias. El tribunal de
primera instancia rechazó la demanda, por estimar que nada se adeuda
ba a los trabajadores. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de
28 de noviembre de 2005218, confirmó la sentencia y la Corte Suprema,
el 8 de mayo de 2007, rechazó el recurso de casación, aun cuando con

voto dividido en el cual seestimó que debía casarse la sentencia y con


ferir el beneficio en la forma demandada219. Cabe señalar que el recha
zo se fundó en la improcedencia del beneficio, mas no en la responsabi
lidad de ambas entidades demandadas.
En otraocasión, se demandó por un grupo de trabajadores a un gru
po de entidades, argumentando la existencia de obligaciones laborales
emanadas de una vinculación con las demandadas Inverlink S.A.,
Inverlink Corredores de Bolsa S.A., inverlink Holding de Inversiones
S.A., Inverlink Consultores S.A. e Inverlink Capitales S.A., Fundamen
taron que dichas demandadas constituirían una unidad económica, las

que formarían parte del Holding Inverlink. La Corte de Apelaciones in


dicó, haciendo referencia a lo manifestado reiteradamente por la Corte
Suprema, que en aquellos casos en que las empresas tienen diversidad
de rubros, distinta y un rol único tributario dife
personalidad jurídica
renciado, aun cuando funcionen en la misma propiedad o inmueble, no
procede considerarlas como una unidad económica, para los efectos del
artículo 3o del Código del Trabajo. Concluyó que teniendo presente que,
en materia laboral prima el principio de la primacía de la realidad, no se

2,8
RolN0 2.000-2005.
219
Gaceta Jurídica N° 323, p. 269, rol N° 1 1 -2006.
216 Cabrilla Lanata Fuknzaijda

estaba, en la especie, en presencia de una unidad económica, tomando


en consideración que si bien existió un conjunto de empresas inter-rela-
cionadas, cuyos fines las llevaron incluso a la quiebra, el sólo hecho que
distintos síndicos debieran representar, administrar y llevar adelante los
procesos concúrsales, hicieron concluir a estos jueces, que operaban las
empresas en forma independiente e individual, para los efectos lega
les220. Así entonces, parece ser que el criterio a seguir es el del desarro
llo del giro del negocio o actividad económica emprendida, indepen
dientemente del número de entidades jurídicas que se requiera para el
desarrollo del mismo.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en un fallo de 25 de mayo
de 2006, 2.883/2005, señaló: "En este
causa N° contexto, uno de los

aspectos que debe considerarse, es que la relación laboral se desarrolla


en el marco de una productiva denominada empresa, que puede
unidad
presentar diferentes formas jurídicas, ya sea en forma paralela o sucesi
va, que le permitirán desarrollar su labor productiva de acuerdo a las

sofisticadas necesidades de la vida moderna. Sin embargo, la satisfac


ción de tal necesidad económica en caso alguno puede llegar a significar
un perjuicio para los trabajadores, dado que la relación laboral se verifi

ca entre un trabajador y una


organización empresarial, considerándose
tal, como lo indica el artículo 3o del Código del Trabajo, a toda organiza
ción de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dolada de una individualidad legal determinada. Así enton
ces, en esta organización llamada empresa se inserta también el trabajo

personal, como parte del proceso productivo destinado a producir bie


nes o prestar servicios, aprovechándose entonces esta organización de

los servicios del trabajador, quien obtiene a cambio, una determinada


retribución compuesta esencial y principalmente por su remuneración y
otras prestaciones reconocidas por la ley. Así entonces, cuando la orga

nización jurídica de la que se ha dotado a la empresa no resulla clara o


aparecen distintas individualidades legales, como ocurre en la especie.

220
Gaceta Jurídica N° 318, p. 345, en causa Rol N° 824-2006, fallo de 29 de di
ciembre de 2006, Corte de Apelaciones de Santiago.
Contrato inoivioual or trapajo 217

es menester entrar a determinar, amparados por el principio de la prima


cía de la realidad, dónde se encuentra realmente esa organización de

medios materiales inmateriales llamada empresa, resultando lícitos to


e

dos estos cambios, que bien pueden obedecer, como se señaló a necesida
des inherentes la
explotación del giro productivo, pero sin que puedan
a

significar en modo alguno una vulneración a los derechos de los trabaja


dores; es así, como esta idea ha sido recogida expresamente en el artículo
478 del Código del Trabajo, al calificar y tipificar los subterfugios, com
prendiendo dentro de dicho concepto, cualquier alteración realizada a tra
vés del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de iden
tidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los
trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o
colectivos, entre los cuales se comprenden especialmente las indemni
zaciones por años de servicios. Si este mecanismo ha sido empleado y
ha tenido como resultado eludir el compromiso de las obligaciones la
borales y previsionales que establece la ley o la convención, indepen
dientemente de las multas que pudieren aplicarse, el empleador queda
igualmente obligado al pago de las prestaciones que correspondan".
Así se sentenció también por la Corte de Apelaciones de Concep
ción, que enfallo de 9 de mayo de 2007, dictado en causa Rol N° 3,536-
2006, en que frente a la demanda de las cajeras de una multitienda, que
figuraban contratadas por un intermediario inubicable, indicó que no po
día sino concluirse que ambas entidades. Almacenes Paris Comercial S.A.

y Administradora y Comercial Bío Bío Ltda,, no eran más que organiza


ciones jurídicas que permitían la realización de una misma actividad pro
ductiva, esto es, la comercialización de productos, pudiendo considerarse

para todos los efectos laborales y previsionales como una sola empresa,
enel sentido que le confiere el artículo 3o del Código del Trabajo. La
Corte agregó que contribuía a llegar a la conclusión indicada el hecho de
haberse indicado en represéntame de ambas demanda
la demanda como

das a la misma persona, quien fuera notificado, sin que dicha representa
ción haya sido objetada por alguna de ellas y procediendo, en cambio, a
contestar la demanda dentro de plazo, ambas entidades representadas por
el mismo
abogado. Lo anterior, llevó a concluir la existencia de la direc
ción común a
que hace referencia el artículo 3o del Código del Trabajo.
218 Gabriela Lanata Fuenzaliim

El tribunal de segunda agregó que, debe recordarse que la


instancia
relación que une a las partes contratantes en un contrato de trabajo, no es
igual a una relación contractual regulada por el derecho civil. El Dere
cho del Trabajo nace precisamente frente a la insuficiencia del derecho
contractual civil, para dar respuesta justa a los requerimientos jurídicos
de una de las partes involucradas, especialmente por aplicación de los

principios de la autonomía de la voluntad y de la premisa básica de la


igualdad de los contratantes. Las partes involucradas en un contrato de
trabajo no están en un plano de igualdad; por el contrario, se trata del
reconocimiento de la diferencia que existe entre ellas y de buscar la
debida protección a la parte débil de la misma, esto es, del trabajador. El
Derecho del Trabajo ha reconocido unaprincipios e institucio
serie de
nes ya fuertemente afianzadas en la vida laboral del país, tales como la

irrenunciabilidad de los derechos que la ley laboral les reconoce, la con


tinuidad de la empresa, la presunción de representación del empleador y
el principio de la primacía de la realidad.
En este contexto, de los aspectos que debía considerarse, afir
uno

mó, es que la relación laboral se desarrollaba en el marco de una unidad


productiva denominada empresa, que puede presentar diferentes formas
jurídicas, ya sea en paralela o sucesiva, que son las que le permi
forma
tirán desarrollar su labor productiva de acuerdo a las sofisticadas nece
sidades de la vida moderna. Sin embargo, la satisfacción de tal necesi
dad económica en caso alguno puede llegar a significar un perjuicio

para los trabajadores, dado que la relación laboral se verifica entre un


trabajador y una organización empresarial, considerándose tal, como lo
indica el artículo 3o del Código del Trabajo, a toda organización de me
dios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direc
ción, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada. En esta organización
llamada empresa se inserta también el trabajo personal, como parte del
proceso productivo destinado a producir bienes o prestar servicios, apro
vechándose esta organización de los servicios del trabajador, quien ob
tiene a cambio, una determinada retribución compuesta esencial y prin
cipalmente por su remuneración y otras prestaciones reconocidas por la
ley. Así entonces, cuando la organización jurídica de laque se ha dotado
Contrato individual oe trabajo 219

a la empresa no resulta clara o aparecen distintas individualidades lega


les, como ocurría en la especie, es menester entrar a determinar, ampa
rados por el principio de la primacía de la realidad, dónde se encuentra
realmente esa organización de medios materiales e inmateriales llamada

empresa, resultando lícitos todos estos cambios, que bien pueden obe
decer, como se señaló a necesidades inherentes a la explotación del giro
productivo, pero sin que puedan significar en modo alguno una vulnera
ción a los derechos de los trabajadores.
El tema no debe inducir a confusión. Se trata de una misma activi
dad productiva, que se organiza a través de entidades diferentes. Puede
ocurrir, por el contrario, que los mismos socios o accionistas sean parte
de diferentes sociedades e, incluso, que ellas sean administradas por las
mismas personas, pero si realizan una actividad comercial diferente, no
estaremos frente a una empresa en el sentido que le da el artículo 3 del

Código del Trabajo. Así lo sentenció recientemente la Corte Suprema


que fallo de 21 de agosto de 2008 concluyó que no obstante que
en un

las entidades demandadas por un trabajador presentaban elementos co


munes como son el domicilio, la administración y representación, no
podían ser calificadas como una sola empresa, desde que se habían cons

tituido y desarrollaban sus diversos giros, en forma independiente, lo

que se infería del misceláneo conjunto que conforman sociedades cuyos


objetos consisten
asegurar la vida de sus afiliados, proteger bienes
en

muebles e inmuebles de diferentes siniestros, vender y comprar vehícu


los motorizados, comercializar todo tipo de productos alimenticios y
domésticos explotar viñedos. Nuestro máximo tribunal llegó a esa con
o

clusión a pesar de que la demandada principal, última empleadora, con


trolaba o poseía una parte de las sociedades emplazadas ya que no resul
taba asimilable el concepto contenido en el artículo 3o del Código del
Trabajo y el de empresas relacionadas, coligadas o holding, siendo pre
cisamente la individualidad que mantiene cada una de las sociedades de

que se trata, el elemento diferenciador221.


Así entonces, en Chile han sido los tribunales de justicia quienes han

superado» en cierta forma, la rigidez del concepto de empresa que contem-

Corte Suprema, causa Rol N° 2.899-08.


220 Gabriela Lanata Fuenzalida

pía nuestra legislación, primar la protección de los trabajadores


haciendo
frente a las modificaciones o alteraciones que puede sufrir la personalidad
jurídica de las entidades comprometidas en el desarrollo del giro que per
mite la actividad económica en la cual se inserta también la parte trabaja
dora, recurriendo siempre al principio de la primacía de la realidad, para
determinar la existencia o no de una unidad económica, haciendo caso

omiso a la existencia de más de una entidad económica222.


Sin embargo, pareciera que la situación puede verse en cierta
ser

forma alterada con la nueva regulación al trabajo en régimen de subcon


tratación e, incluso, al reconocimiento de la legitimidad del suministro
de trabajadores, establecido recientemente en Chile con la dictación de
la ley N° 20.123, que se establece de forma
en legal la responsabilidad
solidaria en determinadas situaciones223.

5. LA SOLIDARIDAD COMO SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA

MULTIPLICIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS EN UNA MISMA EMPRESA

La solidaridad pasiva constituye una técnica jurídica de protección


evidente y clara para el trabajador224, no obstante lo cual la legislación
chilena no había sido proclive a su establecimiento, pues la estructura
pensada como normal en nuestra legislación es la que tradicionalmente
se da en un contrato de trabajo, con la existencia de dos partes: por un

lado el trabajador y, por el otro, un empleador, perfectamente determi


nados e identificados.
Sinembargo, en algunos casos se ha recurrido a la solidaridad como
solución frente a la dispersión del titular de la empresa, aun cuando en
las situaciones de común ocurrencia, se acudió a la responsabilidad sub
sidiaria de los intervinientes. Esta realidad es consecuencia de la idea de
que el conirato tiene efectos relativos, es decir, sólo entre las partes, por
lo que resulta natural y obvio entender que, estando el vínculo que une a

222
Etala, Carlos Alberto. Interpretación y aplicación de las normas laborales.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 144.
223
Capítulo Sexto.
224
Candal, Pablo. "Medios Técnicos". En Tratado de Derecho del Trabajo,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005. Tomo I, p. 733.
Contrato jndividual de trabajo
221

las parles constituido por un contrato, los conflictos se darán sólo entre

trabajador empleador.
y "Elproblema que ha cambiado el supuesto
es

de hecho. El empleador puede desdibujarse en múltiples sujetos de im


putación jurídica, porque... cuando un empresario decide hacer un ne
gocio, utiliza muchas sociedades, contratos diferentes, subcontralos, etc.
La noción de negocio se ha separado de la de contrato.
De ello resulta que el trabajador sabe. que hay un único
empleador . .

que organiza un único negocio, para lo cual utiliza una multiplicidad de


figuras societarias y contractuales, pero el sujeto empleado lo es de uno
solo de ellos, y por el principio relativo de los contratos no puede de
mandar a los demás.
El problema, así planteado, es frustrante porque muestra la inefica
cia en todo su esplendor"22*.
No se trata necesariamente de situaciones de fraude a la ley, pudien
do constituir sólo la legítima forma de organizar la empresa para hacer
más eficiente el proceso productivo.
El Código del Trabajo no ha regulado ni el régimen de responsabili
dad solidaria ni tampoco resultando forzoso recurrir a las normas del
Derecho Civil.
Frente a la obligación de una cosa divisible, pueden existir más de
un deudor o más de un acreedor y, aun, varios de unos y de otros. Nor
malmente cada uno estará obligado solamente a su parte o cuota y los
acreedores, a su vez, tiene derecho para demandar su parte del crédito.
Sin embargo, en virtud de la convención, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acree
dores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en

que no lo establece la ley226.


La legislación laboral no ha establecido la solidaridad como un tema

común, sino que se limita a señalarla en casos determinados, en los cua

les, en principio no cabrá duda de su aplicación. Sin embargo, ello no

225
Lorenzktti, Ricardo Luis. "El fraccionamiento de la responsabilidad laboral". Revis
ta de Detecho Laboral N° I año 200 L Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, p. i 14.
,

22ft
Según lo dispone el artículo 1511 del Código Civil.
222 Gabriela Lanata Fuenzalida

implica que las normas hayan de aplicarse sin examinar si las soluciones

propuestas por la ley civil resultan aplicables el ámbito laboral, según


en

sean compatibles con los principios del Derecho del Trabajo227. Debe
dejarse en claro que la solidaridad jamás se dará en el Derecho del Tra
bajo en relación a la prestación del trabajador, la cual siempre será de
carácter personal. Sin embargo, en general, se puede sostener que en
aquellos casos en que la ley laboral se remite expresamente a la solida
ridad, debe ésta ser aplicada de igual forma que en el Derecho Civil. Así,
todos los obligados se encuentran frente al acreedor en el mismo plano y
están en similar situación que cualquier deudor solidario228.

5.1. Situaciones de responsabilidad


solidaria reconocidas en la legislación229
a) Responsabilidad en materia de cotizaciones

previsionales, en el traspaso de ciertos lugares de trabajo


Ya el año 1970, al dictarse la Ley N° 17.322230, sobre Cobranza
judicial de Cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguri
dad social, en su artículo 19 se contempló una norma que recuerda el

227
López, Justo. "La solidaridad en las relaciones obligatorias laborales". Revista
de Derecho Laboral N° 1, año 2001, Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, p. 9,
228
Mancini, María del Pilar y Pizarro, Ramón Daniel. "Algunas reflexiones en

tornoalas obligaciones solidarias en el Derecho del


Trabajo". Revista de Derecho Labo
ral N° 1, año 2001, Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, p. 107.
229
Además de las situaciones que se indicarán, en el Código del Trabajo se contie
nen otras, aun cuando no en relación a los derechos y prestaciones de los trabajadores,
sino que los hace a ellos responsable cuando se cumplan determinados eventos. Ello
ocurre tratándose de los trabajadores
que obtienen indebidamente ciertos beneficios ha
ciéndolos solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias
percibidas, sin perjuicio de las sanciones
penales que por este hecho les pudiere corres
ponder.
Lo propio ocurre tratándose de los directores de los sindicatos, a
quienes les corres
ponde la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato, situación
enque los artículos 258 y 263 los hacen solidariamente responsables del ejercicio de la
administración de los bienes del sindicato.

Publicada en el Diario Oficial del 19 de agosto de 1970.


Contrato individual de trabajo
22 3

principio de la continuidad de la empresa, pero a diferencia del artículo


4o del Código del Trabajo, estableció una responsabilidad solidaria del
cedente, que afecta al que, a cualquier título, adquiera el dominio de
predios rústicos o fundos, establecimientos industriales o comerciales,
fábricas, locales o faenas, de derecho en ellos o de los bienes de su
activo inmovilizado, con excepción de los destinados al uso, alhajamiento
u ornato de las oficinas, o los lome en arrendamiento, por instrumento
público o privado o por cualquier otro medio.
La norma hace responsahle solidario al adquirente o arrendatario
con el anterior dueño o con el arrendador, en sucaso, del pago de las
cotizaciones y demás aportes legales que se adeudaren a las institucio
nes de seguridad social, siempre que en esos predios, establecimiento,
fábricas, locales o faenas laboren trabajadores por cuenta del que los
transfiere o da en arrendamiento.
No existe esta responsabilidad solidaria cuando en el instrumento
público privado que se otorgue, se inserte un certificado del o de las
o

instituciones de seguridad social respectivas, que acredite que la perso


na que transfiere o da en arrendamiento se encuentra al día en el pago de
las cotizaciones y aportes legales. Los otorgantes del instrumento debe
rán expresar si en el
predio rústico o fundo, establecimiento, fábrica,
local o faena se desempeñan trabajadores. Tampoco existe respecto del
adquirente de bienes que componen el activo inmovilizado del estable
cimiento, fábrica, local o faena, cuando la institución acreedora hubiese
autorizado expresamente la enajenación. Esta autorización sólo puede
otorgarse cuando existan otros bienes suficientes para responder al pago
del crédito. Sin embargo, en este caso, la responsabilidad solidaria que
da limitada hasta concurrencia del valor de dichos bienes.
En esta ley también se contempla la responsabilidad subsidiaria del
dueño de la obra en los contratos de construcción. Efectivamente, el
artículo 20 regula la situación particular de la responsabilidad subsidia
ria del dueño de la obra respecto de obligaciones de los contratistas y
subcontratistas, tratándose de contratos de construcción de obra, repara
ción, ampliación o mejoras y de los demás contratos sobre faenas o ser
vicios celebrados con contratistas o subcontratistas. Según lo ordena la
ley, el dueño de la obra, empresa o faena responde subsidiariamente de
224 Gabriela Lanata Fuenzai.ida

las obligaciones seguridad social que fueren de cargo de los contratistas


o subcontratistas, correspondientes a los trabajadores que hubieren
pres
tado servicios en la respectiva obra, empresa o faena231. Se entiende, sin
necesidad de estipulación expresa, que las garantías constituidas para

responder a su cumplimiento y las retenciones que se hagan a los esta


dos de pago caucionan también el cumplimiento de las obligaciones de
seguridad social.
Para obtener la devolución o alzamiento de esas garantías, el contra
tista o subcontratistadebe acreditar el pago de la totalidad de las obliga
ciones de seguridad social correspondientes a la obra, empresa o faena
mediante certificados de las respectivas instituciones de seguridad so
cial. La infracción de esta disposición hace al dueño de la obra solida
riamente responsable del cumplimiento de esas obligaciones,

b) Responsabilidad solidaria en

la simulación de contratación de trabajadores


El artículo 478 del Código del Trabajo hacía responsable solidaria
mente, por los derechos laborales y previsionales que correspondan al
trabajador, al
empleador y a los terceros involucrados en la simulación
en la contratación, solidaridad que fue derogada por la ley N° 20.123,
que estableció una nueva regulación del trabajo en régimen de subcon
tratación.

c) Responsabilidad solidaria en et
contrato de los trabajadores portuarios eventuales
El artículo 1 42, que regula los convenios de provisión de puestos de
trabajo de trabajadores portuarios eventuales, establece que si el conve
nio fuese suscrito por dos o más empleadores, éstos serán solidariumen-

Cabe preguntarse qué sucederá cuando entre en vigencia In nueva ley sobre
subcontratación, que establece una responsabilidad solidaria. Laley N° 17.322 es una

ley especial sobre cotizaciones y podría pensarse que la responsabilidad en el pagn de


cotizaciones subsidiaria, no obstante lo indicado en la nueva legislación.
es No obstanle
ello, pensamos que la norma del artículo 20 ha sido modificada tácitamente por la ley
sobre subcontratación.
Contrato individual de trabajo
225

te responsables de su cumplimiento en lo que respecta a las ofertas de


acceso al puesto de trabajo garantidas por el convenio.
d) Responsabilidad solidaria de la empresa principal
en el contrato de trabajo en régimen de subcontratación

ley N° 20.123, que introdujo al Código del Trabajo una nueva


La

regulación del trabajo en régimen de subcontratación, contempló la res


ponsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las obligacio
nes laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en
favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemniza
ciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal
responsabilidad se limitada al tiempo o período durante el cual el o los
trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la
empresa principal.
Igualmente, se establece la responsabilidad solidaria del contratista
respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de
los trabajadores de éstos y de la empresa principal respecto de las obli
gaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse
efectiva la responsabilidad del contratista.
Hacen excepción a las reglas señaladas los casos de construcción de
edificaciones por un precio único prefijado, cuando quien encargue la
obra sea una persona natural.

6. Formas de tercerización
reconocidas en el código del trabajo

Didácticamente, dentro del marco de las relaciones laborales, puede


afirmarse que es posible distinguir, además de la relación laboral típica,
una que podría denominarse atípica, según se expresará a continuación:
a. Relación laboral típica.
Está constituida por la relación laboral unida por un contrato de tra
bajo, en donde una persona natural, llamada trabajador, presta servicios
personales, bajo subordinación y dependencia de otra persona natural o
jurídica, denominada empleador, durante un tiempo indefinido, en un
lugar determinado, en jomada completa, a cambio de una contraprestación
económica.
226 Gabriela Lanata Fvjenzalhm

b. Relación laboral atípica.


Aquella relación que se aparta de la relación laboral tradicional y
carece de alguno de los elementos que la conforman. Estas variaciones

pueden presentarse en diferentes aspectos:


t„ Variaciones respecto a la duración del contrato* entre las cuales

pueden citarse los contratos plazo fijo, por obra o faena determinada,
a

los contrato para realizar trabajos de temporada, el contrato de aprendi


zaje y el contrato de trabajo a prueba.
2. Variaciones en cuanto a la duración de la jornada, dentro de los cua
les se encuentran los trabajos a tiempo parcial, de tiempo compartido, en
función de la demanda, de jomada reducida, de relevo y de jornada flexible.
3. Variaciones en cuanto al lugar donde se prestan los senicios,
como ocune con el contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo.

4. Variaciones en cuanto a la persona del empleador, en que se si


túan las empresas de trabajo temporal o de colocación y las formas de
subcontratación. El tema en análisis se inserta en este cuarto aspecto.
Históricamente, la legislación chilena no enfocó la materia con un

criterioorgánico, sino que se procedió a dictar normas que evitaran que


esta posibilidad de organización pudiese efectuarse no con los fines de

optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los derechos de los


trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad.
pudiere implicar en la realidad esa vulneración.
En este contexto, se contempló el establecimiento de la responsabili
dad subsidiaria del empleador, cuando se recurría a terceros para la reali
zación de ciertas fases del proceso productivo, regulándose parcial e, in*
duso. insuficientemente la institución en los artículos 64 y 64 bis del Có
digo del Trabajo, de cuyos textos se permite concluir que, para nuestra
legislación, la subcontratación era la figura que consistía en la contrata
ción por unaempresa, (dueña de una obra o faena), a otra empresa (con
tratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su
cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o
sen icio, pudiendo esta última, a su vez, contratar a otra
empresa (denomi
nada subcontratista) para que Heve a cabo el trabajo o servicio requerido.
La ley sólo regulaba ciertos efectos que emanaban de la figura que
se ha intentado definir, dándole de esta forma
legitimidad a la misma.
Contrato individual de trabajo 227

Con la dictación de la ley N° 20.123, se legitimó el régimen de sub


contratación sin mayores limitaciones.
Hasta antes de la vigencia de esa ley, la materia había tratado de
circunscribirse los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, enten
a

diéndose que, para encontrarnos dentro de la figura regulada por esas


normas era necesario que concurrieran los siguientes
requisitos:
a) Que intervinieran determinados sujetos:

El dueño de la obra, empresa o faena.

El contratista o subcontratista.

Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista,
b) Que el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista
entre

existiera un contrato de índole civil o comercial, por el cual el primero


encargaba al segundo la ejecución de determinada obra. Este contrato
podría existir también entre contratista y subcontratista, en su caso.
c) Que el empresario principal no tuviera ninguna injerencia en la
contratación de los trabajadores por parte de la contratista o subcontratista,
así como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el contrario,
sólo se limitaba a controlar el resultado del trabajo encomendado al con
tratista.
d) Que la empresa contratista o subcontratista, en su caso, cumpliera
las siguientes condiciones:

Que se tratara de una organización autónoma e independiente del
dueño de la obra, empresa o faena.

Que estuviera dotada de medios suficientes tanto materiales como

personales para desarrollar la actividad de que se tratara.


Que desarrollara una actividad propia y específica, esto

es, se en

cargara de la ejecución de obras o servicios.


Que asumiera las responsabilidades y riesgos

propios del desarro
llo de la gestión empresarial, vale decir, que actuara por su cuenta y
riesgo.
Que organizara, dirigiera y controlara efectivamente el desarrollo

de su propia actividad ejerciendo las funciones inherentes a su condi


ción de empleador.232
232
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
228 Gabriela Lanata Fuenzalida

6. /. Efectos de la subcontratación de acuerdo a las


normas contenidas en los derogados artículos 64 y 64 bis

El artículo 64 contempló una responsabilidad de carácter subsidiaria:


a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las obli
gaciones laborales y previsionales que afectasen a los contratistas a fa
vor de los trabajadores de éstos.
b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afectasen a

sus subcontratistas a favor de los trabajadores de éstos.


c) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligacio
nes indicadas que afectaran a los subcontratistas, cuando no se pudiere

hacer efectiva la responsabilidad del contratista, señalada en la letra b)


anterior.
Excepcionalmente, el Código excluyó de esta responsabilidad al
dueño de la obra que fuera persona natural, cuando se encargara la cons
trucción de edificios por un precio único prefijado.
Un punto de candente discusión fue el de los alcances de la res
ponsabilidad subsidiaria enunciada.
El tema había intentado ser delimitado por la jurisprudencia judicial
y administrativa.
La Dirección del Trabajo233 había hecho las siguientes precisiones:
a) Para estos efectos se entendía por obligaciones laborales las que
emanaban de los contratos individuales y colectivos del trabajo, del
Código del Trabajo y leyes complementarias, de los trabajadores del
sus

contratista o suheontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de


la obra, empresa o faena.
b) Se debían considerar obligaciones previsionales todas las rela
cionadas con el
integro o declaración de las cotizaciones de seguridad
social, y con la
prevención de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, respecto de los trabajadores indicados, empleados en la
obra, empresa o faena.
c) Esta responsabilidad debía entenderse limitada al tiempo durante
el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se

233
Dictámenes NDs. 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 1 1 de julio de
2002, 2.094/50, de 28 de mayo de 2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004.
Contrato individual de trabajo
229

ejecuta la obra y en el que


originaban las obligaciones laborales y
se

previsionales cuyo principal obligado era el contratista.


d) La indicada responsabilidad subsistía con posterioridad al térmi
no de la relación laboral, y mientras no se extinguiese por el
correspon
diente finiquito debidamente cumplido, o por la alegación de la pres
cripción,
e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificación,
horas extraordinarias, indemnización por años de servicio y sustitutiva
del avisoprevio, constituían obligaciones laborales que se encontraban
comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra,
empresa o faena, o del contratista según el caso, por los trabajadores
ocupados en las mismas y por el período que hubieren trabajado en ella.
La jurisprudencia de la Corte Suprema no había sido uniforme en
orden a la inclusión de las indemnizaciones por años de servicios y
o no

sustitutiva del aviso previo dentro de la responsabilidad subsidiaria del


dueño de la obra, empresa faena. La razón para su exclusión radicaba
o

principalmente en un argumento de texto: la ubicación de la norma den


tro del Capítulo VI, relativo a la Protección de las Remuneraciones. Es
así como en un fallo de 31 de agosto de 2001 señaló que la responsabi
lidad en análisis regía sólo durante la vigencia de la relación laboral, sin
que pudiere extenderse a las indemnizaciones por años de servicios y
por falta de aviso previo, porque éstas no son obligaciones laborales ni
previsionales derivadas del contrato de trabajo mientras se lleva a cabo
la obra o faena.
Diferente fue la tesis sostenida en la causa Rol N° 1.559-03, de 12 de
mayo de 2003, que indicó que la responsabilidad subsidiaria poseía
en

límites tanto jurídicos como fácticos. Jurídicamente, uno de los límites


estaba establecido en el propio artículo 64 inciso final en cuanto a que

no se extendía al caso de construcción de edificios por un precio único

prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista


fáctico, por otra parte, debía estimarse extendida sólo a aquellos casos
en
que el dueño de la empresa había podido fiscalizar el cumplimiento
por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de las que
se pretendía hacerlo
responsable. Si escapaba de la esfera del responsa
ble subsidiario, éste no podía ser condenado en tal calidad.
230 Gabriela Lanata Fuenzalida

Otra limitación fáctica que indicaba nuestro máximo tribunal decía


relación con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y previsionales
de las que debíaresponder el dueño de la empresa, obra o faena habían
de entenderse en forma proporcional a la obra encargada. Ello, por lógi
ca y equidad. No se correspondía con el sentido de justicia hacer respon

sable al dueño de la obra de las obligaciones que hubiesen surgido con


anterioridad a su vinculación con el contratista o de éste con el subcon
tratista posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya
o con

tratado y en cuyo proceso productivo el responsable subsidiario había


obtenido provecho de la fuerza laboral que exigía o demandaba la
concrelización de los derechos que la ley, el contrato o la práctica le
habían reconocido. Cabe aplicar aquí, concluía la sentencia, el aforismo
"donde está el beneficio, está la carga".
Finalmente, limitaba la responsabilidad al
contrato suscrito entre el

dueño de la obra, empresa o faena y el contratista o entre éste y el sub

contratista y con la efectividad de los servicios prestados por los trabaja


dores de estos últimos. En otros términos, no era dable tampoco atribuir
exclusiva responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trataba
de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a varios dueños de obra234.
Del punto de vista procesal se confería al trabajador que quería ha
cer efectiva esta responsabilidad, la posibilidad de que al entablar su

demanda en contra del empleador directo, demandara también, en for


ma subsidiaria, a todos aquellos que pudiesen responder en tal calidad

de sus derechos.
Nuestra CorteSuprema había indicado que lo anterior podía consi
derarse requisito de procesabilidad en relación con el respon
como un

sable subsidiario, el que no podría ser condenado, si no había sido de


mandado en esta forma235.

"3
Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible
extender la responsabilidad subsidiaría al pago de las indemnizaciones por años servi
dos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las remuneraciones, en cualquiera

de tipos, y
sus las
a cotizaciones previsionales. Esta posición se vería confirmada por la
posibilidad de información y derecho de retención consagrado en el artículo 64 bis.
235
Corte Suprema, Rol N° 13-2000, 8 de noviembre de 2000.
Contrato individual de trabajo 231

Finalmente, como
conlraparlidu a esta responsabilidad, la ley le con

fería al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes derechos:


A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicitaran,

so

bre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y


previsionales que a éstos correspondieren respecto de sus trabajadores,
como asimismo de igual tipo de obligaciones
que tuvieran los subcon
tratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tenían los contratistas
respecto de sus subcontratistas.
*
Derecho de retención de las obligaciones que tuvieran a favor de
contratistas y subcontratistas del monto de que eran responsables
subsidiariamente. Este derecho le asistía cuando el contralista no acredi
taraoportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales en la forma señalada anteriormente, o cuando fuere de
mandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.
*
Derecho a
pagar por subrogación al trabajador o institución previ
sional acreedora.
La Dirección del Trabajo había señalado que si se ponía término a
los contratos de trabajo y se adeudaban las cotizaciones previsionales la
responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pago por su
brogación subsistía, mientras no se pagaran tales obligaciones y se
convalidaran los despidos236.
La misma disposición en análisis imponía a la Dirección del Trabajo
la obligaciónde poner en conocimiento del dueño de la obra empresa o
faena, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se cons
tatasen en las fiscalizaciones que se practicaran a sus contratistas o sub
contratistas. Igual obligación tenía para con los contratistas, respec
to de sus subcontratistas.

6.2. Formas de tercerización reconocidas


después de las modificaciones de la ley N° 20. 123
La situación ha cambiado con la dictación de la referida
ley, publi
cada en el Diario Oficial del 16 de octubre de 2006, que derogó los
artículos 64 y 64 bis y agrega un Título VIII nuevo al Libro I del Código

Dictamen N° 3.450/1 70, de 1 2 de diciembre de 200 1 .


232 Gabriela Lanata Fuenzalida

del Trabajo, denominado "Del trabajo en régimen de subcontratación y


del trabajo en empresas de servicios transitorios" Así entonces, se re
.

gulan estas dos formas de tercerización, eliminándose sin embargo, por


resolución del Tribunal Constitucional la nueva definición de empresa

que se contemplaba sólo para los efectos de este título, es decir, conser
vándose la vigencia de la definición contemplada en el artículo 3o, para
los demás fines laborales. Señalaba el artículo 183 ter, que en
nuevo

definitiva fue eliminado, que "se entiende por empresa toda organiza
ción de medios personales, materiales, e intrwt eriales, ordenados bajo
la dirección de empleador, para el logro defines económicos, socia
un

les, culturales o benéficos", sin exigir la dotación de una individualidad


legal determinada, pudiendo entender la intención del legislador de se
pararla de la persona del empleador, el que perfectamente podría pre
sentarse como titular de toda la organización productiva destinada a de

sarrollar la labor que emprende, con independencia de las limitaciones


que imponía la necesidad de estar dotada de una sola individualidad legal.
Si bien la definición podría haber ayudado a dar respuesta a los proble
mas de
interpretación que se planteaban, como se dijo, fue declarada
inconstitucional, dado que se estimó que se trataba de una materia inhe
rente a seguridad social, la que sólo podía tener su origen en el Gobierno

y no en la Cámara de Diputados, como había ocurrido en la especie.


Se introducen dos formas de tercerización que se regulan de manera
independiente: el trabajo en régimen de subcontratación y el régimen de
trabajo en empresas de servicios transitorios.

Primera forma: del trabajo en régimen de subcontratación

Se refieren al tema los artículos 183-A a 183-E.

I) Definición
El artículo 1 83-A establece que es trabajo en régimen de subcontra
tación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un traba

jador para empleador, denominado contratista, cuando éste, en ra


un

zón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servi


cios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia,
para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa
Contrato individual de trabajo 233

o denominada empresa principal, en la que


faena, se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas.
La propia normalos temores tradicionales de nuestro siste
refleja
ma, dentro del cual estas formas se han utilizado tradicionalmente como
una posibilidad de infringir los derechos laborales, disponiendo expre

samente que si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los re


quisitos señalados o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a
una faena, se entenderá que el
empleador es el dueño de la obra empresa
o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación

del artículo 478, norma que mantiene su vigencia. Debe recordarse que
la subcontratación descansa sobre la base de la existencia independiente
de dos o más empresas. En el mismo sentido, y de acuerdo al veto presi
dencial presentado al proyecto, el Congreso acordó agregar que no que
dan sujetas a las normas del párrafo relativo a la subcontratación las obras
o los servicios
que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporá
dica. El veto propuesto fue fundamentado en esta parte en que el nuevo
texto supone mayor definición legal en el concepto de subcontratación

y, por ende, menor discrecionalidad judicial en sudeterminación y apli


cación, así como la continuación en la consideración del criterio de la
habitualidad, que deberá ser efectuada caso a caso, tal como hoy ocurre.

Sin duda que la materia es menos lo que aparece ya que da


simple de
lugar a preguntarse qué implica exactamente la excepción, pues debe

entenderse que si se trata de servicios de carácter transitorio quedarán


fuera del régimen de subcontratación, pudiendo concluir que se podría

tratar simple relación de prestación de servicios o, incluso, de un


de una

suministro de trabajadores, el cual debe estar en concordancia a las nor


mas que se aclarada por el
verán más adelante. La materia intentó ser

Ministro del Trabajo al presentar el proyecto, materia que fue objeto de


un dictamen de la Dirección del Trabajo, con el fin de fijar el alcance de

las disposiciones sobre materia de subcontratación que se intro


nuevas

ducían La materia fue incorporada por el Poder Ejecutivo a través del


Veto Presidencial, que lo justificó en atención a que la presencia de un
trabajo en subcontratación estará marcado por la habitualidad.237 La
237
En esta parte, el veto presidencial señala que "La propuesta precisa la aplicación
de las normas relativas a la subcontratación, en cuanto no se incluye en esta categoría a
234 Gabriela Lanata Fuenzalida

materia intentó, ser aclarada por la Dirección del Trabajo, quien emitió
un dictamen, con el fin de fijar el alcance de las nuevas disposiciones
sobre materia de subcontratación que se introducían.238 Señaló que están
afectas a la nueva normativa las obras o labores que el trabajador deba
realizar para la empresa principal cuando éstas implican, permanencia,
habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, careciendo de
incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une
al contratista con la empresa principal. Concluye el organismo fiscalizador
sosteniendo que, en aquellos casos en que las labores a ejecutar por el
trabajador revisten el carácter de ocasionales, discontinuas o esporádicas
no se deriva para la empresa que encarga la respectiva obra o servicio, la
responsabilidad solidaria o subsidiaria, en su caso. Lo anterior no signifi
ca que el trabajador carezca de sus derechos laborales o previsionales, lo

que deberá exigir a su respectivo empleador, no existiendo en tal caso


subconiratación, en los términos definidos por la nueva ley.

""
Continuación nota
aquellas relaciones jurídicas que se traban entre la empresa principal y el contratista de
modo discontinuo o esporádico. Esto es, cuando se traía de servicios ocasionales, aisla
dos, que obedecen específica extraordinaria, que se expresa en un contrato
a una causa

civil o comercial, objeto determinado y que queda limitado en el tiempo, en


con un

cuanto éslos quedan ordenados por la naturaleza de la urgencia o de las necesidades

esencialmente transitorias o breves a que responden.


"Por el contrario, aquellas prestaciones que impliquen permanencia, habitualidad,

periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, como aquellas otras que exceden de la


brevedad, especificidad o transítoriedad de las mismas, quedan comprendidas en el régi
men de trabajo en subcontratación, situación que por Jo demás ha sido acogida a través

de los criterios de aplicación en diversos fallos de la Corte Suprema.


"La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con certe
za la presencia de trabajo en régimen de subcontratación es el de la habitualidad. Es la

permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratis
ta para la persona o empresa principal, la que determina la
aplicación del estatuto pro
puesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se trate de ejecutar obras o
de prestar servicios.
"Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra o servicio
les resulta aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente la
habitualidad y pennanencia en el desempeño de su labor para la empresa principar1.
238
Dictamen N° 141/5, de 10 de enero de 2007.
Contrato individual de trabajo 235

Por otra parte, se califica derechamente de empleador al dueño de la


obra, lo que, a primera vista parece ser una limitación a los principios de
la primacía de la realidad y de la razonabilidad con que se habían enfo
cado estas materias.

2) Responsabilidad de la empresa principal

Se contempla una responsabilidad solidaria de quien encarga la rea


lización de la obra respecto de los contratistas y de éstos respectos de
sus subcontratistas. Asimismo, de la empresa principal respecto de los

subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad


de los contratistas.

2) 1. Alcance de esta responsabilidad solidaria


Laresponsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones laborales
y previsionales de dar, incluidas las eventuales indemnizaciones legales
que correspondan por término de la relación laboral. Así, la ley viene a
poner término a la discusión que se había presentado en torno al alcance
de la responsabilidad subsidiaria que afectaba al dueño de la obra, bajo
la vigencia de los artículos 64 y 64 bis.

2)A.L Excepciones o ¡imitaciones a la responsabilidad solidaria


a) Tiempo

Limita esta responsabilidad tiempo o período durante el cual el o


al
los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para
el mandante. Debe considerarse que parece referirse sólo a la empresa

principal que era la dueña de la obra al momento del despido. No se solu


ciona la situación respecto de las anteriores empresas que pudieren haber
existido, ya que si entendemos la figura en su dimensión legítima, debe
entenderse que un puede desempeñarse, con los mismos tra
contratista
bajadores, para más de una empresa principal en forma sucesiva, por lo
que es válido preguntarse qué sucederá respecto de las anteriores, punto
que tiene gran importancia en materias tales como la caducidad para
demandar al empleador, la que se cuenta desde la separación del trabaja
dor. Ello podría llevar a que el plazo de 60 días hábiles contenido en el
236 Gabriela Lanata Fuenzalida

del Trabajo solo operaría respecto de las empresas


principales a
Código
contar de la terminación del contrato con el contratista, pudiendo transcu

rrir muchísimo tiempo entre el término de los servicios con la principal y


el efectivo con aquella. Deja pendiente igualmente cómo puede ejercer
se en este evento el derecho a retención que le confiere la ley.

b) Naturaleza de ¡as obligaciones

i. Obligaciones de dar
Esta disposición fue objeto de veto presidencial, dado que en el tex
to inicialmente propuesto no se hacía referencia a que las obligaciones
laborales y previsionales deben ser "de dar". Asimismo se incluían las
indemnizaciones contractuales que pudieren corresponder a los trabaja
dores con ocasión del término de los servicios.
La Presidenta de la República expresó que "con el objeto de zanjar
cualquier duda en la aplicación jurisprudencial, se precisa que la empresa
principal que no hace efectivo su derecho de información y de retención
respecto de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a los
contratistas y subcontratistas, será solidariamente responsable únicamen
te respecto de las obligaciones laborales y previsionales "de dar" a favor

de los trabajadores de éstos, incluidas solamente las indemnizaciones

legales. Se excluyen, en consecuencia las de naturaleza contractual".


Nuevamente el tema merece alguna detención. En primer lugar, debe
intentar aclararse qué debe entenderse y cuál es la razón de ser de limitar
las obligaciones a las "de dar". La Dirección del Trabajo, en el dictamen

ya referido determinó que la responsabi lidad solidaria que asiste a la em


presa principal y al contratista por las obligaciones laborales de dar a fa
vor de los trabajadores del contratista o subcontratista,
según correspon
da, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los contra
tos individuales o colectivos de
trabajo o del Código y sus leyes comple
mentarias, consistan el pago de una suma de dinero determinada.
en

El mismo dictamen aclara que, en relación a las


obligaciones previ
sionales, sólo alcanza al pago de las cotizaciones. Tratándose de otras
que pudieran tener el carácter de obligaciones de hacer, como aquellas
inherentes a la prevención de riesgos en el desarrollo de las labores,
Contrato individual de trabajo 237

cobra aplicación lo dispuesto en disposiciones, estableciéndose


otras una

responsabilidad directa de la empresa principal.

ti. Construcción de edificaciones


Al igual que ocurría en la legislación anterior, se excluyen de esta
responsabilidad los casos de construcción de edificaciones por un precio
único prefijado, cuando quien encarga la obra sea una persona natural.

2) 2. Procedimiento
Aligual que lo que ocurría bajo la vigencia de los artículos 64 y 64
bis el trabajador al entablar su demanda en contra de su empleador di
recto, puede también hacerlo en contra de todos aquéllos que puedan

responder de sus derechos, en conformidad a las normas reseñadas. Si


bien la ley le confiere una facultad, debe recordarse que la Corle Supre
ma había sostenido que ésta es la única instancia de procesabi lidad
para
quienes puedan resultar obligados, entonces, subsidiariamente. Cabe
preguntarse sobre el alcance de esta facultad hoy en día, toda vez que la
situación procesal puede cambiar al haberse establecido una responsa
bilidad solidaria. Cuando era subsidiaria, no podía ejecutarse la senten
cia respecto del responsable en esa calidad, si es que no había sido parte
en el jui8cio sustantivo,
previo, pudiendo éste oponer el beneficio de
excusión. Hoy, si le afecta una responsabilidad solidaria, no se advierte
tal posibilidad.

3) Derecho a información de la empresa principal


Se mantiene iguales términos que en