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FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIA POLÍTICA
TALLER DE INVESTIGACIÓN DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
REVISTA
DE
DERECHO DEL TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL
ISSN 2414-3022
500 ejemplares
Impreso en:
RP Servicios Gráficos E.I.R.L.
Calle Teodoro Cárdenas 620, Santa Beatriz-Lima
Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita del editor.
Lima-Perú, diciembre 2015
Revista de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social-UNMSM
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social
“Dr. Jose Matias Manzanilla”
Comité Consultivo
Dr. Francisco Javier Romero Montes
Dr. Adolfo Ciudad Reynaud
Dr. Leopoldo Gamarra Vílchez
Dr. Francisco Gómez Valdez
Dr. Simeón Huancahuari Flores
Dr. Eduardo Marcos Rueda
Dr. Víctor Raúl Samame Morante
Dr. Roberto Rendón Vásquez
Comité Directivo
Alumn. Renato Porras Nicho
Alumn. David Camarena Calero
Alumn. Carlos Villar Salcedo
Alumn. Max Chauca Salas
Alumn. Carmen Cecia Álvarez Cano
Alumn. Luis Quintana García
Abog. Gersón Merma Abad
Abog. Luis Serrano Díaz
Abog. Rogelio Huamani Soto
3
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Comisión de Impresión
Bach. Victoria Charca León
Mag. Eleana Rodríguez Castillo
Abog. Roberth Frank Tolentino Gamarra
Sra. Ana María Llacta Ch.
Lic. Natividad Laguna Bohorquez
Srta. Carmen Lucia Torres Cueva
Abog. Elizabeth Dayuza Lizardo Romualdo
Abog. Jesús Rodríguez Chunga
Abog. Rocío León Ricaldi
Abog. Rosmery Rojas Mayhuíre
4
Índice
PRESENTACIÓN.............................................................................................. 7
EDITORIAL...................................................................................................... 9
• X Aniversario del Taller de Investigación de Derecho del Trabajo
y Seguridad Social Dr. José Matías Manzanilla-UNMSM........................... 9
• La necesidad del seguro de desempleo en el Perú........................................ 11
Gersón Merma Abad (Perú).......................................................................... 11
• El paradigmático caso del Derecho de la Seguridad Social en
Latinoamérica
Ángel Guillermo Ruiz Moreno (México)..................................................... 17
• El embrollado panorama legal de las AFP
Francisco Gómez Valdez (Perú).................................................................... 29
• Situaciones especiales y seguridad social en el Perú
Eduardo Marcos Rueda (Perú)...................................................................... 53
• Paro, empleo y jubilación de los trabajadores de edad en España:
¿un trabajo decente?
Francisco Pérez Amorós (España)................................................................ 65
• Las enfermedades del trabajo y otros supuestos asimilados al concepto
de accidente de trabajo en la reciente práctica judicial española
María José Romero Rodenas (España)......................................................... 82
• Derechos fundamentales inespecificos del trabajador: su problemática
y aplicación en Argentina
Carlos Alberto Livellara (Argentina)............................................................ 101
• El derecho del trabajo en Cuba. Sus modificaciones más recientes
Msc. Guillermo Ferriol Molina (Cuba)......................................................... 123
• La problemática de ser mujer, madre y trabajadora en el Perú:
Conciliando la vida familiar vs el trabajo y no morir en el intento,
nuevos retos para el derecho laboral del siglo XXI
Eleana Rodríguez Castillo (Perú).................................................................. 140
Protección del derecho de asociación sindical en el sistema interamericano
de derechos humanos
Ricardo Barona Betancourt (Colombia)....................................................... 155
5
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
6
PRESENTACIÓN
Estos temas han sido abordados por tratadistas extranjeros y nacionales así como por
estudiantes, miembros del taller. Dentro de los primeros, cabe destacar a Carlos Alberto
Livellara, profesor emérito de la Universidad de Cuyo, Argentina; Ricardo Barona Be-
tancourt, de Colombia; Guillermo Ferriol Molina, de la Universidad de la Habana, Cuba;
Martha Elisa Monsalve Cuéllar, de la Universidad La Gran Colombia; Ángel Guillermo
Ruiz Moreno, de la Universidad de Guadalajara, México; Francisco Pérez Amorós, de la
Universidad Autónoma de Barcelona, España; Michele Tiraboschi, Italia; Jorge L. Elizondo
,de la Universidad de Rosario, Argentina; Juan Bautista Vivero Serrano, de la Universidad
7
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Dentro de los tratadistas peruanos se encuentran los doctores Gersón Merma Abad, fun-
cionario del Ministerio de Trabajo y miembro del Taller “José Matías Manzanilla”; Cinthia
Grace Baquerizo Rojas, miembro del Taller, Luis Serrano Diaz, funcionario del Ministerio
del Trabajo y miembro del Taller; Leopoldo Gamarra Vílchez, Especialista Laboral y de
Seguridad Social del Congreso de la República; Eduardo Marcos Rueda, especialista en el
derecho de seguridad social; Francisco Javier Romero Montes, Profesor de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos; Jorge Rendón Vásquez, Profesor Emérito de la Universi-
dad Nacional mayor de San Marcos; Francísco Gómez Valdéz, Eleana Rodríguez Castillo.
También es digno destacar la participación de los estudiantes de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Max Henry Chauca Salas y Luis Quintana García.
Hoy debemos reiterar nuestra felicitación al “Taller José Matías Manzanilla”, por este segundo
número de la Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y por su X aniversario,
gracias al esfuerzo económico y entusiasmo que le ponen sus miembros encabezados por
el doctor Gerson Merma Abad. Consideramos que este gesto merece un reconocimiento
por parte del Alma Mater, objetivo que pondremos en marcha el próximo año.
8
EDITORIAL
E l Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías
Manzanilla” fue fundado el 04 de julio del 2005, por un grupo de alumnos de la Facul-
tad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con
el objetivo principal de contribuir con la investigación, la capacitación y la difusión del
derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social, desde nuestra universidad hacia
la sociedad y el exterior.
El nombre fue elegido, como es tradición entre los talleres de investigación de la facultad
de derecho de la primera universidad del Perú y la más antigua de América, entre uno de
los tantos símbolos del derecho, con los que contamos, eligiendo entre muchos, al precursor
de la legislación laboral en el Perú y Latinoamérica, José Matías Manzanilla Barrientos.
Una de las características principales del Taller Manzanilla, ha sido la diversidad y pluralidad
de sus conformantes y a la vez su institucionalidad como órgano académico representativo
en materia laboral de la Universidad de San Marcos, pero por sobre todo, por el respeto de
los principios esenciales del derecho del trabajo y de la seguridad social.
9
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
A la fecha actual, el Taller Manzanilla tiene el honor, de editar la primera revista de derecho
del trabajo y seguridad social de la universidad peruana, contando con dos publicaciones,
trabajo académico esperado por décadas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
con la revista, el taller ha ingresado al universo editorial del iuslaboralismo mundial.
Por ello, la larga cadena irrompible de mujeres y hombres que la conformaron, la conforman
y la conformarán, son parte vital e importante de nuestra historia e institución.
10
LA NECESIDAD DEL SEGURO
DE DESEMPLEO EN EL PERÚ
ámbito de una relación laboral dependiente, que las necesidades ante las contingencias
sin embargo, muchas de las prestaciones de sociales de la población, obligan a revisar el
la seguridad social se hallan también vislum- panorama normativo constantemente, y del
bradas como derechos sociales que el Estado análisis legal y social se pueden establecer
debe proporcionar a toda su población, por diversas perspectivas(8):
lo que su implementación y cumplimiento,
origina en muchos casos incumplimientos, El progreso social ha seguido en su evolución
así pues una sabia y acertada política eco- una línea ascendente, a través de la historia,
nómica y social será la que situé la misión la legislación protectora de los trabajadores
del Estado dentro del equilibrio consciente ha sido elaborada a consecuencia de hechos
entre los derechos individuales y los derechos fundamentales que han respondido a si-
sociales, no admitiéndose el predominio tuaciones sociales concretas y que estaban
absoluto del individuo, que lleve al abuso establecidas por conceptos jurídicos diver-
y al caos social, ni el predominio sin con- sos, por lo que como vemos a través de la
trol del Estado que lleve a un totalitarismo historia, la realización de un ideal de justicia
perjudicial. social supone una lucha por conseguir la
superación del derecho(9).
Por lo anteriormente señalado es muy im-
portante observar los criterios que se utilizan
II. LA EVOLUCIÓN SOCIAL EN EL
al elaborarse la legislación, cuanto más la PERÚ
del derecho social, en opinión del maestro
sanmarquino Jorge Rendón Vásquez, al El desarrollo de la legislación social en el
concebirse una ley es necesario tomar en Perú ha sido lento y paulatino, iniciándose
cuenta tres criterios(7): en los primeros años del siglo pasado. Hasta
antes de esa época no hubo una amplitud de
1. La necesidad económica de la ley. la legislación en materia social, cuando ya en
Europa se estaba viviendo nuevas épocas(10).
2. La necesidad o conveniencia social de
una norma. Este retardo se debió a muchos circuns-
tancias, entre ellas, una idea generalizada,
3. La posibilidad jurídica de la regulación aplicable aún en los tiempos actuales, en la
de tal norma. que se creía que al culminar el país una etapa
De modo que la realidad tiene que ser la base colonial, el pensamiento predominante de los
de la legislación, especialmente la social, hombres de esa época era el establecimiento
la ley debe ajustarse a la realidad, dando de nuestra identidad como país sobre bases
importancia al progreso social, si se redu- sólidas, por eso no se tomaban en cuenta las
ce el mejoramiento de los mismo estamos
contradiciendo los fines de la Constitución,
(8) Jorge Rendón Vásquez, en sus obras metodológicas expone
de manera que, las leyes sin estos criterios claramente la necesidad del desarrollo normativo en tales
no podrían tener asidero jurídico y podrían condiciones. El Derecho como Norma y como Relación
Social, Editorial Tarpuy, Lima, 1995, pág. 24 al 25.
ser inconvenientes socialmente. Es por ello (9) Napoleón Valdez Tudela. Comentarios a la Legislación
Social Peruana, Lima, 1958, pág. 21
(10) Véase Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad
(7) Jorge Rendón Vásquez, disertación emitida en el Ilustre Nacional Mayor de San Marcos, Taller Manzanilla, año
Colegio de Abogados de Lima, en el seminario “Análisis I, julio 2014, Nº 1. Reseña Histórica del Aporte de José
de la Ley que Promueve el Acceso a Jóvenes al Mercado Matías Manzanilla Barrientos Hacia la Gestación de la
Laboral y a la Protección Social” más conocida como la
Ley Pulpin, el 23 de enero del 2015.
Primera Legislación de Accidentes de Trabajo en el Perú,
Gersón Merma Abad, pág. 7. 13
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
ideas de avanzada social del siglo IXX, asi- que persigue defender al trabajador de los
mismo, nuestro escaso desarrollo industrial efectos perjudiciales de la relación de trabajo.
justificaban lo innecesario de contemplar
tales problemas. El derecho del trabajo y la seguridad social,
evolucionan constantemente y su materia-
Asimismo, subsistía una parte de la doctrina lización legal debe ajustarse a la realidad y
de la seguridad social hasta mediados del a los constantes requerimientos de la socie-
siglo pasado, ya sin muchos seguidores, dad, creándose instituciones y mecanismos
el pensamiento que consideraba que solo tendientes a asegurar a los trabajadores y no
ella puede beneficiar a los económicamen- trabajadores, de los diversos riesgos a los
te débiles, protegiéndolos en los casos de que pueden verse expuestos, todo ello en el
disminuir, perder totalmente sus ingresos o marco de elaboradas políticas que el Estado
de sufrir un aumento en sus necesidades(11). debe implementar.
Siguiendo el pensamiento del maestro Cal- Siendo el centro del desarrollo humano, el
dera, es necesario, dado el panorama y pro- trabajo, es muy necesario para los estados
blemática social actual, una transformación mantener a sus ciudadanos debidamente
social la que puede ser calificada de revo- ocupados(13), pues, mediante el trabajo, los
lucionaria. No tememos al calificativo, si ciudadanos y el país logran alcanzar sus
por revolución se entiende un paso más en objetivos, una de las contingencias sociales
la transformación social, pues los pasos de más graves y que causa más problemas es
superación de la humanidad se han contado aquella en que se priva, por las más diversas
siempre por sus problemas y sus soluciones causas, al individuo de realizar sus activi-
a ellas: dades ocupacionales, esto es el desempleo.
16
EL PARADIGMÁTICO
CASO DEL DERECHO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
EN LATINOAMÉRICA
Ángel Guillermo Ruiz Moreno
(México)
Doctor cum laude en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la
Universidad San Pablo-CEU de Madrid, España. Investigador Nacional
de México Nivel III del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Coor-
dinador del Doctorado en Derecho de la Universidad de Guadalajara.
Presidente de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la
Previsión Social. Presidente Internacional de la AIJDTSSGC.
(1) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo (coordinador). El Derecho Social a inicios del
siglo XXI. Una visión en conjunto. Publicado por Editorial Porrúa en coedición con
la Benemérita Universidad de Guadalajara, México, 2006, pp. 1-20. 17
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
18 derecho humano inalienable, irrenunciable Ver texto íntegro en el sitio web de Naciones Unidas:
http//:www.un.org/es/documents/udhr/
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
clara, pues afecta soberanías nacionales, otorgar siempre el Estado a todos sus
aducen que puede no existir tal obliga- habitantes, al ser lo que es en razón de
toriedad a pesar de lo ya planteado en su propia naturaleza intrínseca: un dere-
párrafos precedentes. cho humano esencial inherente a nuestra
frágil condición y naturaleza humanas
Pues bien, más allá de enfrascarnos en en este mundo riesgoso que habitamos,
estériles e inútiles discusiones acerca
donde lo único seguro que existe en la
de si la DUDH es o no un documento
vida paradójicamente es la muerte. De-
vinculante con pleno valor jurídico, al
rechos que además, siempre más allá de
contener obligaciones de todos los Es-
elucubraciones doctrinarias, están desde
tados del orbe frente a sus ciudadanos y
habitantes del planeta en general 0junto hace más de seis décadas expresamente
con la discusión casi permanente de si reconocidos y proclamados como tal en
estos son o no derechos sociales exigibles la policitada DUDH. Y entonces, en ese
al Estado–,(5) lo que resulta innegable es mismo hilo de ideas, si concluimos que la
que dicha Declaración Universal consti- seguridad social es un servicio público en
tuye nada menos que el basamento de las base a los principios jurídicos del Derecho
normativas internacionales de derechos Administrativo y del Derecho Social,
humanos existentes; siendo entonces, más allá de su coste y/o de los aportes
por lógica conclusión, un referente bá- que cada cual deba efectuar para disfrutar
sico y clave, por su fuerza moral, en del mismo, se trata de una obligación
que se respaldan y sustentan todos los extensiva que no puede quedar acotada
Convenios, los Tratados y los Pactos de sólo a los empleados subordinados a un
diversa índole signados (algunos de ellos patrón, porque al ser solidario, es de
continentales o regionales), en materia todos y para todos.
de derechos humanos… y, por extensión
lógica, también de la seguridad social Empero, no se trata sólo de un aspecto
contemporánea. Acuerdos todos que, jurídico-filosófico, sino de un asunto que
obviamente, conforme a su naturaleza por desgracia nunca ha sido debidamente
intrínseca, nadie puede ni debe dudar que razonado en Tribunales latinoamericanos.
son verdaderos instrumentos jurídicos
vinculantes a la luz del propio Derecho Intentando nosotros colmar ahora ese
Internacional e interno de cada país. sentido vacío, pero sobre todo intentan-
do poner en el tapete de las discusiones
Debe quedarnos perfectamente claro ya, serias, responsables y comprometidas,
bajo tal argumentación, que el servicio esta compleja temática cuasi olvidada
público de la seguridad social lo debe
por legisladores, gobiernos y jueces en
América Latina, adelantamos que, a partir
de los siguientes numerales de este bre-
(5) El polémico y fascinante tema de los derechos sociales ve ensayo, argumentaremos las razones
exigibles al Estado, por razones de pertinencia meto-
dológica es imposible abordarlos en esta obra; empero, lógico jurídicas de nuestras afirmaciones
pueden ser consultados sus alcances en nuestro ensayo: acerca de la exigibilidad del derecho de
“Derechos sociales exigibles”, que aparece publicado en
la obra colectiva Agenda para el Desarrollo de México acceso a la seguridad social; ello sin dejar
(constante de 15 volúmenes), Serie “Conocer para De-
cidir”, de la LX Legislatura del Congreso de la Unión,
de reconocer ahora que no ignoramos
co-editada por la UNAM y Editorial Miguel Ángel Porrúa, que hay países –e incluso bloques de
coordinada por José Luis Calva, Volumen 12, México,
2007, pp. 74 a 91. países, como los islámicos por razones 21
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
más religiosas que políticas, así como Sin embargo, aparte de valores éticos y
algunos asiáticos y hasta latinoamerica- morales, no hay duda acerca de que su
nos–, quienes piden a la ONU que sea contenido es también jurídico, de inicio
examinada (sic) la DUDH en el contexto al utilizarse la palabra derechos, con toda
histórico y cultural de cada país, argu- la fuerza que ello supone; y al hablarse
mentando al efecto que sus sociedades de derechos –de derechos humanos ina-
están estructuradas tradicionalmente a lienables e irrenunciables–, los seguros
partir de los deberes del ciudadano y no sociales creados al efecto habrán de plani-
de los derechos, aduciendo a la par las ficarse e instrumentarse por cada país para
notorias diferencias entre las diversas brindar el servicio con las prestaciones
culturas del planeta.(6) que la policitada DUDH prevé en su artí-
culo 25 –lo que fue por cierto, sin lugar a
4) Ahora bien, como ya dijimos antes, es dudas, referencia obligada para la estruc-
verdad que en la aprobación final de la turación y expedición del Convenio 102
DUDH participaron representantes de 53 “Normas Mínimas de Seguridad Social”
Estados Miembros de la ONU, quienes de la OIT, adoptado por la Conferencia
también trabajaron arduamente en el Internacional del Trabajo en junio de
complicadísimo proceso de ponerse de 1952–.(9) Ello sin perjuicio obviamente
acuerdo en el texto de un tema que sabían, de que se convenga, entre los diversos
desde un inicio, sería fundamental para la países de una zona geográfica, extender
humanidad entera. De los pocos Estados a sus ciudadanos un servicio público no
Miembros que participaban entonces en solo nacional sino regional, tal y como
la Comisión de Derechos Humanos de ocurre ya, por ejemplo, en la propia Unión
Naciones Unidas, con el paso del tiempo Europea, o bien el caso del Tratado del
se volvió tan trascendente el tema que hoy Mercosur, en Latinoamérica.(10)
día cuenta con 53 Miembros, los que se
reúnen anualmente en Ginebra, Suiza, Derechos es aquí palabra clave –no meras
para diseñar las políticas mundiales en expectativas de derechos que quedan
esta delicada materia.(7) siempre al libre albedrío discrecional
de los representantes en turno del Esta-
Es cierto entonces que la DUDH –en do–; derechos humanos y sociales cuya
esencia y de origen una recomendación no naturaleza intrínseca es, se insiste, el ser
necesariamente vinculante así contenga irrenunciables, inalienables e inextingui-
un elenco de derechos elementales de bles; derechos pues que también son, hay
todo individuo–, fue una grandiosa idea que enfatizarlo aquí, exigibles al propio
y una enorme tarea unificadora que corrió Estado como el obligado que es a otor-
al cargo de la Comisión nombrada para garlos y, en su caso, obligado también a
tales efectos.(8) reparar su ausencia o inobservancia.
Sin embargo, qué razón tenía Norberto como inviolable e inobservable por nin-
Bobbio cuando afirmaba al respecto que: gún país o individuo del planeta, dando
“…el problema de fondo relativo a los entonces por un hecho ya incontroverti-
derechos humanos no es hoy tanto el ble, más allá de lo que cada uno quiera
justificarlos como el protegerlos”.(11) pensar a este respecto, el que la Declara-
Protegerlos, claro está, de la irraciona- ción Universal es una fuente de Derecho
lidad de quienes en ejercicio del poder Internacional.(13)
soberano que les concede el sistema ju-
rídico vigente de sus respectivos países Importa hacer énfasis ahora en la juri-
y que en su correspondiente tramo de dicidad de la DUDH porque el propio
responsabilidades suelen abusar de su Héctor Gros nos brinda un dato de vital
privilegiada posición en la toma de de- importancia jurídica a considerar, en el
cisiones discrecionales y, por ende, al sentido de que si bien tal documento no
hacerlo, se sienten de alguna manera es una resolución propiamente dicha, sino
amenazados ante la indudable legitima- una mera recomendación en base a los
ción ética, moral y jurídica de un mandato usos y costumbres propias del Derecho
de la envergadura de la referida DUDH, Internacional, no hay duda de que la
la que así las cosas, guste o no, se ha misma fija una pauta moral y política
convertido ya en fuente inagotable del incuestionable que indiscutiblemente
Derecho Internacional en todo el. sirviera de base para ser contemplada
en las propias Constituciones Políticas
5) Argumentemos jurídicamente entonces nacionales, a fin de abrir un camino de
las razones de nuestra anterior afirmación. evolución progresista con miras al futuro
El reconocido tratadista uruguayo Héctor de un país avanzado en materia de asuntos
Gros Espiell –acaso el experto que más ha humanos y sociales de gran calado.
estudiado la juridicidad de la DUDH–, en
un ensayo elaborado para conmemorar el Efectivamente, el razonamiento lógi-
Cincuentenario de la misma (y también co-jurídico de Gros Espiell es impecable
de la “Declaración Americana de los De- e implacable. Por ello, por su enorme
rechos y Deberes del Hombre”),(12) entre importancia, opinamos que merece ser
otras cosas interesantes sobre las cuales transcrito para que el propio lector efectúe
deberíamos reflexionar todos, señaló: su propio análisis en esta controvertida
cuanto poco explorada temática sobre la
La Declaración Universal ya está hoy fuerza jurídica de la multicitada DUDH:
citada e intocada en la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia…, La Declaración Universal se adoptó
Tribunal que la ha entendido y valorado mediante una decisión en forma de reso-
lución. Y resoluciones de la Asamblea Ge-
neral (de la ONU) son recomendaciones.
Fue tomada por la Asamblea General en
(11) BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial
Taurus, Grupo Santillana, Madrid, 1991.
París el 10 de diciembre del ‘48. No hay
(12) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la que es trascedente dado que creó la
Organización de Estados Americanos (OEA) y es el
primer antecedente de derechos humanos; fue aprobada (13) GROS ESPIELL, Héctor (Coordinador). Derechos Hu-
en Bogotá, Colombia, también en 1948, pero un semestre manos. A 50 años de la Declaración Americana de los
antes que la DUDH. En sus artículos XVI y XXXV, Derechos y Deberes del Hombre, y de la Declaración
también previene prestaciones relativas a la seguridad Universal de los Derechos Humanos. Universidad Ca-
social. Consultable en el sitio web: http://www.oas.org/
es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp
tólica de Uruguay en co-edición con Editorial y Librería
Jurídica Amalio M. Fernández, Montevideo, 1999, p. 42. 23
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
que caer en el error tan común, incluso de de ser un mero ideal común, una pauta
alto nivel técnico, de decir: ‘el país tal es política y moral, a ser una fuente de
signatario de la Declaración Universal’. obligaciones jurídicas exigibles.(14)
Esto es un disparate jurídico. No hay
ningún país signatario de la Declaración 6) Entonces, siempre más allá de discu-
Universal, que se adoptó por votación. siones bizantinas o de la particular pos-
Y no con unanimidad, ya que tuvo seis tura académica que cada cual prefiera
abstenciones. Es tan común este error, adoptar acerca de esta compleja cuanto
que hace pocos días, en una reunión del incomprendida temática, el que al final
Comité Consultivo de la UNESCO en consideremos muy seriamente la idea de
esta materia, tuve que señalar que en que, tras más de seis décadas de operar
el ‘Manual para la Enseñanza de los y siendo hoy día el tema de los derechos
Derechos Humanos’ preparado por la humanos “lo políticamente correcto” en
Organización (División de Educación) se casi todas partes del planeta, partiendo
hacía referencia a los países signatarios de que la DUDH en principio fue sólo
de la Declaración Universal. Grave error. eso, una recomendación, sucede que al
La Declaración Universal fue adoptada amparo del principio pro persona o pro
mediante voto de la Asamblea, que no homine en la interpretación más favorable
fue abierta a la firma. a la persona humana, para fines técnicos
y hasta pragmáticos, con el decurso de
Ahora bien, la consecuencia de que se los años se convirtió en un instrumento
adoptara mediante una resolución de la jurídico vinculante para todos los países
Asamblea General, en aquél momento, imposible de ignorar –ello con indepen-
fue, como se dijo entonces: ‘una mera dencia de si son o no Miembros de la
recomendación…’ Esto es lo que se pen- ONU–, al contener la misma un catálogo
saba en el ‘48. Y esto está muy claro en el de derechos humanos y sociales que son
Preámbulo de la Declaración Universal, de todos y para todos sin distinción ni
cuando se expresara que es un ideal co- discriminación alguna.
mún por el que todos los pueblos deben
esforzarse. ¿Por qué no se adoptó por Analizando objetivamente la fuerza
que cobró con el decurso de los años la
unanimidad la Declaración Universal?
DUDH, tenemos como argumento en tal
No se adoptó por unanimidad porque
sentido hechos incuestionables, entre ellos
se había rechazado, en el proceso de
que en 1968 –esto es, 20 años después
elaboración de la Declaración, la pro-
de su proclamación–, en la «Conferencia
puesta de incluir el derecho a la libre
de Teherán sobre Derechos Humanos»,
determinación de los pueblos.
para festejar precisamente el vigésimo
Por esta razón, la Unión Soviética y todos aniversario de la DUDH y contándose con
los países comunistas de Europa Oriental la presencia de 120 Estados Miembros de
y Central se abstuvieron. Además Arabia la ONU (esto es, doblándose el número
de los Miembros que originalmente la
Saudita por razones distintas participó
con su voto negativo. Pero es curiosísimo
y es uno de los más interesantes ejemplos (14) La cita transcrita, forma parte del ensayo jurídico de
que se pueden dar en Derecho Internacio- la autoría del propio Héctor Gros Espiell, intitulado:
“Naturaleza jurídica y carácter de fuentes de Derecho
nal, de cómo en un plazo relativamente Internacional de la “Declaración Americana de Derechos
votaran en 1948), se declaró, ahora por aspecto jurídico formal per se, pues, al
unanimidad y desde luego sin ningún final, ya fuese con 53 o con 120 votos
voto en contra o abstención, el que la a favor, la cuestión era y es la misma:
Declaración Universal constituía ya un seguía –y seguirá siendo– el tema de los
instrumento internacional obligatorio derechos humanos, un asunto más de
para todos los Estados Miembros de la índole moral y ético, que propiamente
Comunidad Internacional.(15) jurídico. Lo moral, lo ético, no requiere
de firma alguna que le dé al tema pleno
De suerte entonces que la ONU entera
valor jurídico… si bien el comentario
se manifestó unánimemente a partir de
1968 para darle dicho reconocimiento sirve para expresar ahora que, por las
pre referido, no tanto para rendirle plei- razones que veremos a continuación, la
tesía sino más bien para reconocerle una DUDH sí que tiene en realidad fuerza
jerarquía mayor, de suyo vinculante, en jurídica vinculante puesto que el planeta
base al espíritu que anima a la DUDH, había evolucionado y aprendido de sus
valorando y validando de fondo lo que errores, tras dos fatídicas conflagracio-
constituye su razón de ser y hacer, por nes mundiales acaecidas en la primera
sobre la forma misma de simple reco- mitad del siglo XX; hasta el punto que
mendación de que disfrutaba desde un el derecho a la libre determinación de
inicio. los pueblos había sido ya incluido en
el artículo 1º de los dos Pactos de De-
Se optaba así –para decirlo fácil y que rechos Humanos adoptados y abiertos
mejor se entienda–, “por empeñar la pa- a la firma por la Asamblea General de
labra, sin necesidad de firmas de por la ONU en 1966.(16)
medio”, o bien, para expresarlo de manera
más gráfica: bastó con alzar la mano 7) Acaso lo más trascendente e importante
en una votación económica unánime y de todo, es poder constatar cómo en veinte
por aclamación para dar por hecho un años cambió radicalmente el enfoque
acuerdo vinculante entre representantes acerca de la DUDH pues, como aduce
legítimos de 120 países del orbe; acuerdo el Profesor Gros, en la «2ª Conferen-
que viéndolo bien y a distancia, más allá cia Mundial de Derechos Humanos»,
de que estuviese o no firmada la DUDH, celebrada en Viena, en 1993, vuelve la
siempre podía respetarse o vulnerarse… Comunidad Internacional –esta vez inte-
pero ciertamente se optó mejor por re- grada nada menos que por 185 Estados
conocerle fuerza jurídica al compromiso Miembros–, a declarar nuevamente por
adquirido para volverle perdurable al tra- unanimidad y por aclamación que di-
vés del tiempo. Y claro está, sólo un acto cha Declaración Universal es fuente de
del calibre de la DUDH pudo conseguir obligaciones jurídicas ‘strictu sensu’. Es
dicha trasformación jurídica, importando
en ello más el fondo que la forma.
Se pensó más en la fuerza de la justicia (16) Los también llamados “Pactos de Nueva York”, son
dos Tratados Internacionales sobre derechos humanos que
y la paz social que podría alcanzarse en fueron adoptados en el seno de la Asamblea General de las
el mundo debido a la DUDH, que el Naciones Unidas por la Resolución 2200A (XXI), del 16
de diciembre de 1966. Ellos son: a) el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; y, b) el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Importa decir que todo esto motivó pues • El artículo 40 de la Constitución Políti-
el denominado constitucionalismo social ca de la República de Colombia, señala
en la región latinoamericana, plasmán- que la seguridad social es un servicio
dose enseguida para demostrarlo algunos público de carácter obligatorio que se
botones de muestra: prestará bajo la dirección, coordina-
ción y control del Estado, pero con
• El artículo 86 de la Constitución Po- la participación de los particulares,
lítica de la República Bolivariana de y que en aras de ampliar progresi-
Venezuela, delinea una serie de con- vamente la cobertura, la seguridad
tingencias socio vitales de la seguri- social comprenderá la prestación de
dad social que otras Cartas Magnas los servicios en la forma que deter-
no tienen, estableciendo en su texto mine la ley, aunque sin definir cuáles
al Estado como el único rector res- serán las prestaciones que la integren,
ponsable y garante del sistema, sin descollando de forma expresa señale
dar oportunidad a que entes privados que este servicio podrá ser prestada por
intervengan en su prestación y, en entidades públicas o privadas atento
especial, resaltando que la ausencia siempre a la ley.
de capacidad contributiva no será
motivo para excluir a las personas • Los artículos 194 y 195 de la Consti-
de su protección. tución de la República Federativa del
Brasil, establecen que la seguridad
• Los artículos del 10 al 12 de la Cons- social comprende un conjunto inte-
titución Política del Perú, reconocen
grado de acciones de iniciativa de
el derecho de acceso a la seguridad
los poderes públicos y de la sociedad,
social para la protección frente a con-
destinadas a asegurar los derechos
tingencias y elevación de la calidad
de vida, garantizando el Estado el relativos a la salud, a la previsión y a
la asistencia social, correspondiendo
al Poder Público organizar la segu-
ridad social que será financiada por
(20) Para una mayor información sobre este complejo tema
del surgimiento del Derecho de la Seguridad Social y toda la sociedad, de forma directa e
la tendencia a deslaboralizarse, léase el capítulo II, indirecta, en los términos de la ley,
“Concepto de seguridad social y otras precisiones
terminológicas”, del libro de Ángel Guillermo Ruiz mediante recursos provenientes de
Moreno, intitulado: Nuevo Derecho de la Seguridad
Social, 14ª edición, 3ª reimpresión, Editorial Porrúa,
los presupuestos de la Unión, de los
México, 2014, pp. 46 y sigs. Estados, del Distrito Federal y de los
Asimismo, léase del mismo autor el libro: Seguridad So-
cial obligatoria para trabajadores migrantes e informales, Municipios, y de aportaciones sociales
coedición del Instituto Jalisciense de Investigaciones de los trabajadores, empleadores y
Jurídicas y de la Universidad de Guadalajara. Editorial
Porrúa, México, 2011, pp. 25 y sigs. sobre los ingresos de apuestas. 27
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
28
EL EMBROLLADO PANORAMA
LEGAL DE LAS AFP
Es indudable que fue la creación de los ban- irreconciliables, tanto así que siempre han
cos –producto evolutivo de la economía del sido tratados, analizados y coberturados de
Medioevo– que hará por igual popularizar modo diferente.
los seguros, fenómeno que se produjo en
Italia; pero, lo trascendental y decisivo fue
I. EL SEGURO PREVISIONAL PRIVA-
la creación del seguro marítimo (siglo XIV, DO PRODUCTO DE UNA PRÉDICA
Inglaterra) y el seguro de vida (siglo XVI, LIBERAL DAÑINA
Inglaterra) dando un paso decisivo para
que los demás seguros fueran apareciendo Los seguros de previsión se hicieron necesa-
y vigorizándose, hasta exhibir a las actuales rios en los dos últimos siglos para guarecerse
empresas –de seguros–, que son las que de los malos tiempos, en algunos casos por
más han crecido durante el siglo anterior. el afecto personal-familiar; en fin por el
Desde estas remotas épocas, fue la mutua- buen ganado nombre que no permitía, ni por
lidad y las estadísticas que le acordaron el asomo, ser visto por la colectividad en malos
anclaje para verificar al aseguramiento su trances. De esta manera, es la individualidad
desenvolvimiento, que, sin contratiempos, que importa, y siempre estuvo dirigido a
se apoderó de la parte indemnizatoria y de proteger a quien pudiera aportar la prima de
la traslación del riesgo a un tercero, para seguro, a la sazón las personas pudientes e
que sus eventuales consecuencias gravitasen importantes de la sociedad. De esta forma
sobre éste, eximiéndolos por eso de cualquier también, un tercero que siempre será el se-
responsabilidad. guro, a mérito de un contrato denominado
complejo, se encargará de prodigar a cambio
Fueron los seguros privados los que ganaron de una prima la cobertura específica de la
espacio dentro de este fértil panorama de contingencia, siempre que la víctima reúna
asegurabilidad, multiplicándose por doquier: las condiciones estipuladas en el contrato
seguro de personas, cosas, enfermedad, vida, de seguro que descansan en los siguientes
marítimo, etc., y cada uno de ellos ha tenido caracteres: consensual, bilateral, oneroso,
su propia evolución, siendo sus principios condicional y aleatorio. De esta manera,
que los sustentan: indemnización, subroga- fueron las prácticas empíricas que le dieron
ción, máxima buena fe; pero es la individua- origen, siendo gratuito en sus inicios. Con el
seguro de vida que despegó en Gran Bretaña
lidad del proyecto lo que en realidad cuenta.
(casualty insurance), siglo XVI, el asegu-
Tardíamente aparece el seguro público que
ramiento devino una actividad económica,
es donde hallamos el seguro social, con sus
mejor dicho, un verdadero negocio que no
principios, mencionándose el de solidaridad ha cesado de crecer.
como el más importante, seguido de una
cadena intergeneracional que lo alimenta
1. EVOLUCIÓN DEL SEGURO PRIVADO
y retroalimenta en el tiempo; siendo de
importancia suprema la subvención que al 1/ Desde el punto de vista histórico, es natural
respecto hace el Estado y los empleadores que el seguro privado haya tenido no solo
para el logro de sus propósitos; por eso, es el nacimiento descrito, y que su evolución
obligatorio, y no exige demostrar la víctima haya crecido dentro del ambiente preciso
la existencia de la contingencia para recibir que le acordó el mercado; sin embargo, el
los beneficios acordados. Si se observa bien, seguro público, nacido en Alemania con Otto
los principios del seguro privado y público Bismarck (1894), auspiciaba la unificación
30 son no solo opuestos; son, adicionalmente, para su país, al mismo tiempo que frenar la
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
corrupción habida en los seguros privados mano a la indicada teoría, según la cual el
que uno a uno quebraban de manera frau- trabajador debía ante los tribunales civiles
dulenta para no honrar sus obligaciones, acreditar que el accidente sufrido fue por
poniéndolo en órbita para proteger a los culpa del empleador, empresa que no era
obreros, acordándoles así un bienestar que el fácil de acceder; por eso, las acciones ju-
seguro particular jamás lo acordaría. De esta diciales de entonces para cobrar el seguro
manera, al negocio individual que movía has- eran ineficaces(2). Por entonces, la defensa
ta entonces los seguros privados, se le asentó de la empresa demandada era señalar su
una institución pública que se levantaba para eximición de responsabilidad, porque era el
acordar bienestar y seguridad a la sociedad seguro contratado quien debía asumirlo sin
entera. Así pues, ante el interés personal remilgos. En otros términos, el trabajador
del uno se colocó la solidaridad social del ante un accidente o muerte, era su culpa la
otro; y cada cual desde entonces a la fecha que lo había producido; y si debía responsa-
se han mantenido guiados por sus propios bilizarse al empleador, pues debía acreditar
derechos, postulados, principios, filosofía, tal afirmación. Debió tardar mucho para
caminando por sendas separadas, ya que que en el escenario judicial se invirtiera la
el objeto del uno que es el aseguramiento probanza de los hechos por tales infortunios,
individual, difiere del otro que aspira a la llegando con la teoría de la responsabilidad
universalidad del aseguramiento. contractual primero y del riesgo profesional
después(3).
El seguro de personas garantiza a los contra-
tantes los riesgos que pudieran amenazarlo
en un momento determinado, subordinán- 2. MUTACIÓN DEL SEGURO PRIVADO
HACIA LO QUE ES LA AFP
dolos a los hechos de afectación directa, y,
específicamente, a lo que solo es motivo 2/ El contrato de seguro privado, como lo
del contrato de seguro. Es, pues, la especi- expresamos, tiene por caracteres ser un con-
ficación del seguro, la prima pagada por él, trato principal, consensual, bilateral, oneroso
y la cobertura de la prestación asegurada, y aleatorio, forzosamente documental y de
que ante el evento acaecido tendrá la repa- buena fe, al que para dar forma a las AFP se
ración correspondiente, bajo las condiciones ha agregado el de adhesión; por este último
pactadas. se justifica la intervención del Estado por
tratarse de un contrato de masa (Artícu-
En sus inicios, existió el seguro contra los 1392º y ss. del CC). De otro lado, sus
accidentes de trabajo y de muerte de los elementos reales son: a) la persona o cosa
trabajadores, regulados como una sub es- motivo del seguro; b) el riesgo que se ase-
pecie del seguro de responsabilidad civil(1). gura o previene; c) la prima que se abona;
Por entonces, ante el accidente o muerte d) la cantidad que se percibe en caso de
de un trabajador, era la teoría de la culpa siniestro o de cumplirse el plazo o condición
extracontractual que resolvía el conflicto; del seguro. Su elemento formal es la póliza
empero, como en el contrato de seguro el de seguro, ley del contrato, y los recibos de
empleador cargaba su responsabilidad a la la prima(4). Todo ello ocurre así dentro del
compañía aseguradora, era ésta que a fin
de no cubrir contingencia alguna echaba
(2) V., DEL POZZO, Accidentes del trabajo, Cía. Argentina
de Editores SRL, Bs. As., 1939, pp. 12 y 13.
(3) V., DEL POZZO, Ídem., p. 15 y ss.
(1) V., HALPERIN, Isaac, Contrato de Seguro, Ed. Tea,
1946, Bs. As., p. 34.
(4) V., ZAMORA Y ALCALÁ y otro. Tratado de Política
Laboral y Social, t. III, Nº 3 y 4, p. 439. 31
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
instaurar; pero fue posible instrumentalizarlo con la facilidad y auspicio con el que transitó
por la propaganda interesada de sus men- y se adoptó, ya que la tradición solidaria del
tores (los banqueros) y de los políticos que país es milenaria, sello que nos ha identifica-
llevaban las riendas del país. do por siempre; por lo tanto, la idea de que
este remozado sistema de previsión social
En sustancia, la disposición propendía lle- fuera trasladado para ser gobernado por los
var los caudales importantes del Derecho agentes financieros nativos, con trayectoria
Previsional Público a las esferas privadas. poco limpia y transparente, era poco convin-
Era el inicio del dictado de normas sociales cente para que pudiera surgir y convivir con
desreguladoras que no cesaron de promul- el resto de los sistemas previsionales habidos
garse por esta oscura época. El debate par- en plaza. Fue el motivo de la derogatoria
lamentario primero y luego la protesta de de la mencionada disposición que, a modo
los trabajadores que aún gozaban de cierta de “ensayo”, había sido impulsada por los
credibilidad y fuerza y, sobre todo, de razón, mismos banqueros del medio, allegados al
hicieron retroceder la aplicación del D. Leg. régimen dictatorial anterior.
N° 724; y cuando se creía que el asunto
había sido sacado de lugar, ocurrió el golpe En un régimen dictatorial muchas cosas
de Estado de 1992 y, en este ambiente, la son posibles, y depende del bando que más
disposición fue derogada; pero sus ideales influencia tenga para que sus propuestas se
remozados por la Ley N° 25897, creándose agenden y antepongan a cualesquiera otra,
finalmente el denominado Sistema de Fondos sin importar los desaciertos incubados en
Privados de Pensiones a cargo de las AFP. ellas. Ha sido esta coyuntura la que permi-
Se daba inicio a un aciago proceso de des- tió el dictado del D. L. Nº 25897 que dio
mantelamiento de las instituciones sociales, cabida al Fondo Privado de Pensiones, de
habiendo sido las laborales primero, y las idéntica manera como ocurrió en Chile en
previsionales después las más afectadas, ya 1980, con el dictador Pinochet a la cabeza8.
que el liberalismo si tiene una especial alergia Lo extraño es que se han sucedido gobiernos
a algo es al movimiento social en general, denominados democráticos, luego de la
y al sindical en especial, por el contrapeso caída del dictador que inspiró el proyecto,
sociopolítico que inspira su sola presencia y nada ha sido revisado, manteniéndose en
en contra de cualquier sistema de gobierno pie el inicial proyecto con algunas tenues
dictatorial, más si este discurre dentro de un enmiendas acordadas al ser inverosímil se-
manto de corrupción. guir manteniéndose tal cual la letra original
de la norma.
Sin instituciones en pie, abolido el régimen
democrático y debilitado el movimiento sin- 8
La idea germina en Chile (D. L. N° 3500
dical por la crisis en la que se sumergió, al de noviembre de 1980), donde la seguridad
dictarse la Constitución de 1993 a semejanza social había tenido un desarrollo inverso al
del régimen que la inspiró, fue fácil y ligero habido en nuestro país, ya que existían mu-
retomar la idea de reinstaurar el seguro de chas cajas de seguridad social sin considerar
pensiones privado, paralelamente a la venta las castrenses, cada una sumida a sus propias
de los bienes pertenecientes al Estado y reglas y condiciones, y dependiendo del
también paralelo, al seguro público. objeto social de la empresa donde laboraban
sus concernidos y su grupo familiar; por
Queda claro que una disposición del temple ende, urgía unificarlas o ejercer un replan-
del derogado D. Leg. Nº 724 en un régimen teamiento para generar una reingeniería en
democrático no podía pasar desapercibido todo el sistema. En nuestro país la digresión 33
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
que la ley ha diseñado para el efecto (Art. a El Roble. En 1999, la AFP Nueva Vida del
1º de la Ley N° 25897 y TUO-AFP), a la Grupo Santander compra Unión. En el 2000,
sazón, la misma actividad previsional que Nueva Vida se fusiona con Unión, dando
la ONP ejerce para sus afiliados: cubrir las origen a Unión Vida. El 2006, la AFP Prima
pensiones de: i) jubilación; ii) invalidez; compra la AFP Unión Vida.
iii) sobrevivencia; y iv) gastos de sepelio.
Después de este mercadeo bancario quedaron
Para no quedarse rezagados, con la finali- cuatro AFPs (Prima que pertenece al Grupo
dad de que los derechos-beneficios de los Romero; Horizonte al grupo BBVA; Integra
pensionistas del SNP no sean superiores que al Grupo Sura, Grupo de Inversiones Sura-
los deparados por el SPP, se ha creado una mericana que adquirió sus participaciones
“armonización” curiosa de ambos regímenes, a la holandesa ING; y, Pro Futuro al Citi-
consistente en que, p.ej., las pensiones míni- bank Overseas, Investiment, Corporación
mas sean similares; empero, las diferencias Cervesur). A última hora, imitando lo que
económicas que hubiera para alcanzar la que acontece en Chile se propuso a una AFP
corresponde a este último serán pagadas por que cobre menos comisiones a los asegu-
el erario nacional. rados, apareciendo la AFP Habitat que en
la actualidad cumple el rol de afiliar a los
Las personas naturales y/o jurídicas deberán
nuevos incorporados al sistema. Finalmente,
constituirse en una Sociedad Anónima para
la AFP Horizonte fue adquirida por Integra
operar como AFP, su duración de ejercicio
es ilimitada (arts. 13º y ss. del TUO). Des- y Profuturo.
de esta perspectiva, su misión central es la
Su organización es prolija, acaso porque
afiliación masiva de adherentes para captar
quienes gobiernan las AFP son banqueros
sus aportaciones sociales obligatorias, vo-
locales o extranjeros –pese a la expresa pro-
luntarias o provenientes de terceros a fin de
hibición indicada por el Art. 16º, inciso a)
maximizarlos, y así dotar las prestaciones
del TUO-AFP–, con un trajinar reconocido
convenidas al devenir la contingencia con-
en la administración de fondos económicos
tenida en el contrato que une a las partes.
Se agregan los B. de R. de los afiliados que colectivos o en masa, el mismo que es inde-
alguna vez aportaron al SNP. Serán pues pendiente del capital social empleado para
los fondos individuales de los afiliados que constituir legalmente a la sociedad.
concentrarán la atención de estas sociedades,
Acaso sus mayores críticas sean los egresos
para las que solo se les exigió aportar en su
pagados por la propaganda engañosa que
constitución societaria S/. 500 000 (Art. 14º
han desarrollado a través de los años (US$
del TUO) (la más baja del mundo), importe
71 millones hasta 1993), no obstante, la su-
que ha permitido, a la fecha, gerenciar alre-
dedor de S/. 100 000 000 000. pervisión estatal a hacer a las mismas (Art.
15º del TUO); la disminución por mitad de
En 1993, fueron ocho las AFPs que iniciaron sus entidades (ocho al comienzo; y cuatro
este proyecto (Horizonte, Mega Fondo, Nue- en el momento actual); el entrabe para ser
va Vida, Providencia, Pro Futuro, Unión, El fiscalizadas por sus protagonistas, los afilia-
Roble e Integra). En 1994, se fusionaron dos dos al sistema; la rentabilidad marginal de
(Horizonte absorbe a Mega Fondo y Nueva las CIC vs. las inmensas ganancias de las
Vida absorbe a Providencia). AFP; las enormes comisiones que cobran
por gerenciar el dinero de los afiliados; la
El año 1996, el Grupo Santander compra la falta de compromiso para señalar una tasa
AFP Nueva Vida; y Pro Futuro AFP absorbe anual de rendimiento de las CIC; en fin, el 37
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
que controla los bancos y empresas de se- finanzas bancarias. Cada país por eso, tiene
guro se le ha anexado la que corresponde a un cuidado particular en la regulación de
las AFP, derogándose los alcances iniciales la banca, los seguros y las AFP allí donde
que previeron una entidad ad hoc, la Super- estas existe, por separado, no permitiendo
intendencia de Administradoras Privadas se inmiscuyan unas con las otras por la au-
de Fondos de Pensiones (SAFP), como la tonomía y desarrollo que cada institución
llamada a resolver este crucial tema. Pero la precisa. Un aspecto anodino advertimos en
SBS no es la única encargada de ver estos torno a sus obligaciones y control de la SBS,
menesteres, ya que otras entidades públicas ya que acuerda el memorandum a través del
como el Banco Central de Reserva (1° pá- cual las AFPs pueden colocar sus caudales
rrafo del Art. 25º del TUO-D. L. N° 25897) fuera del país. A mérito de este enrevesado
y la Comisión Clasificadora de Inversiones actuar, en la actualidad las AFP pueden
(D. Leg. N° 1008) ejercen también el control
colocar en el exterior hasta el 60% de sus
de las operaciones realizadas por las AFP;
fondos. Estamos pues, ante una encrucijada
y son las que direccionan los caudales con
económico-jurídica a redefinir con prontitud
los que cuentan éstas, donde el Estado es
por razones imperativas. Mucho más nefasto
el que mayores beneficios obtiene por la
aún, entre las AFPs y sus asegurados existe
colocación de estos recursos a su merced,
con los bajos intereses que suele abonar una extraña relación jurídica, ya que estos
para su deuda interna(14). De esta manera, tienen libertad para afiliarse a la AFP de su
de una entidad controladora se ha pasado a elección (arts. 4º y ss. del TUO-AFP), y ya
tres, con las repercusiones que estas mul- incorporado se ignora cuál será en realidad
ticefaleas verificadoras generan cuando de su porvenir previsional, ya que las reglas
control del dinero se trata. La SBS-AFP es jurídicas de esa incorporación nunca fueron
una institución pública descentralizada y claras, como tampoco claras las responsabi-
con autonomía funcional, administrativa y lidades en caso sucumban los fondos que el
financiera regulada por la Ley N° 27328 y afiliado depositó de buena fe en su interior.
sus modificatorias, sujeta a las normas del Desde esta primera perspectiva, el trabajador
sistema nacional de control, Ley N° 26162 ignora si es una cuenta de ahorros la que
que, curiosamente, entiende a la jubilación mantiene con su AFP, si la misma maxi-
no como un derecho sino como un servicio, mizará sus fondos para redituar pensiones
igual que el prestado por cualquier otra decorosas el día venido. Desde el punto
actividad bancaria. de vista societario, las AFPs son empresas
de capital creadas para dedicarse al tema
Quien dé una lectura atenta a la L. N° 27328 previsional; por consiguiente, el trabajador
verificará que no es una ley orgánica, pro- no es accionista de ellas; por ese motivo,
ducto de un ideal legal de regular la parte
estamos ante una relación que no vincula
más controvertida de la sociedad: sus fi-
al uno con el otro. Desde el punto de vista
nanzas, sino que la sensación es, que son
fiscal, el dinero que en ingentes cantidades
tres parches que se han gestado para que
es manejado por las AFPs, en porcentajes
cada uno de sus elementos por separado en
importantes son colocados a disposición del
lo formal figuren, empero, en el fondo, es
un solo eje de soporte que los mueve: las Estado, vía bonos de toda nomenclatura; y
otro es destinado a inversiones foráneas, sin
que los trabajadores, interesados directos del
quehacer de esos montos, tengan ninguna
(14) V. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge, Derecho de la Seguridad
Social-Derechos Sociales, 4ta. Ed., Nº 347, p. 478. injerencia. 39
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Así vista esta relación, la conclusión que empero, está prohibido el camino inverso.
surge es que la relación afiliado-AFP la En fin, Chile ejemplo del sistema, éste a la
brinda el mercado sin importar si es bueno, fecha no ha madurado para saber hacia donde
regular o malo su rendimiento, y estarán va este ensayo y, por cierto, sus mentores
incorporados dentro de este torbellino du- tampoco indican cuándo llegará tal data. O
rante décadas hasta que la maduración del sea, el sistema pese a tener más de cuatro
sistema permita verificar si esta fórmula décadas sigue aún en el partidor.
previsional creada obedece francamente
a los criterios modernos que están vincu-
lados con los principios de participación, II. EL SEGURO PREVISIONAL PÚBLI-
transparencia y gobernanza que gobiernan CO, SU VERDADERO CONTRAPESO
a la Seguridad Social de hoy. Y PORVENIR FRENTE A LAS AFP
Es tal la dictadura de las AFPs que se sabe Si los seguros pueden abarcar toda clase de
ahora que sin ningún rubor a comienzo riesgos, los públicos han sido ideados para
del siglo dijeron haber perdido entre US ventilar los asuntos más puntuales relacio-
$6,000.000.00 a US $10,000.000.00 sin nado con la evolución y el progreso de los
antes haber dado una explicación al respecto, individuos, ya que bajo toda óptica posible,
menos que se haya permitido nombrar una el seguro social estará allí para mitigar las
comisión para investigar tal desvanecimiento afectaciones y contingencias sociales que
de un porcentaje importante de los aportes padece el ser humano en su transitar. Des-
que los afiliados entonces tenían en éstas. de el instante en que Bismarck lo puso en
Por una pérdida inferior a la aquí verifica- órbita entendió, que en primer lugar debían
da Argentina abolió el sistema. Se sabe, protegerse a los trabajadores, es decir, a los
asimismo, que la pensión de jubilación la “descamisados” de la era industrial, ya que
regulan sobre la base de 110 años cuando las el aseguramiento privado tenía su espacio
esperanzas de vida no llegan a los 75 años. y sus clientes; y cuando hubo de abarcar el
Existen muchos jubilados por este sistema, campo laboral fue testigo de excepción de
y no pasó mucho que su CIC se evaporó, los latrocinios que los aseguradores hicie-
hallándose actualmente en la indigencia; es ron entonces para actuar del modo como
decir, les ocurre lo contrario del porqué se solían hacerlo, escamoteando todo aquello
forjó el sistema previsional a nivel planetario. que estaba a su alcance para minimizar
El cálculo de la rentabilidad del CIC tiene sus compromisos; cuanto no, desconocer-
asociado a la rentabilidad de las AFPs que, los. El seguro social sale con sus propios
desde luego es importante por los aportes principios, se dirige a un estamento bien
de sostenimiento que millones de afiliados definido y mayoritario de la sociedad: los
le hacen, creando un embrollo en torno a trabajadores dependientes; está a cargo de
la real capacidad de maximización de los una institución pública austera llamada a
recursos administrados, ya que en la práctica maximizar sus recursos; en fin, ingresa al
una cosa es la rentabilidad del uno; y distinta mercado para no salir de él jamás, ya que
la del otro. De otro lado, los trabajadores cualquier entidad particular puede quebrar,
que son los directamente beneficiarios por no así el Estado que está detrás del ente
su aporte hecho no participan en la gestión previsional. Fue el inicio dio el paso más
del negocio. Como si fuera poco, yendo a trascendental dado por la humanidad: el
contracorriente de lo propuesto por la OIT, aseguramiento universal que se lo debemos
40 los afiliados al SNP pueden migrar a la AFP; a Sir William Beveridge.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
(19) La asistencia social es distinta de la seguridad de igual Con la Seguridad Social se ha tratado
clase, por cuanto la primera no es jurídicamente exigible, de rescatar la dignidad del asegurado,
en tanto que sí cabe hacerlo a la segunda, por apoyarse
en verdaderos contratos, al igual que los seguros sociales integrar a las personas y corregir los
que tienen la prerrogativa del reclamo del beneficiario, desequilibrios –discriminaciones– im-
limitado al riesgo específico cubierto: invalidez, materni-
dad, desocupación, etc. En el Seguro Social la ubicación puesto por el sistema capitalista a sus
del siniestro y de su reparación constituyen las fronteras ciudadanos; por ello, los Estados dotan
que lo identifican. La asistencia social está reservada a
quienes no tienen acceso a ningún seguro social: las capas de importantes recursos para su sosteni-
42 menos provistas de reservas financieras; ocupándose de
conjurar las atenciones asistenciales de su ámbito.
miento y llevan adelante políticas públicas
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
Son las cajas de ahorro, de previsión pro- equidad, solidaridad y ayuda mutua (V.
fesional y de jubilación, las asociaciones Exp. N° 011-2002-AA/TC). Dentro de
tontinas, las asociaciones de capitaliza- esta perspectiva, la protección se da en
ción, las mutuales, los sindicatos, etc., que todas las etapas de la vida, por el carácter
durante el siglo XIX dieron nacimiento institucional de quien ha de otorgarla.
a la previsión, y se ha mantenido en pie
como Derecho Previsional por el rol que En cuanto a las personas en edad de
tienen de hacer frente a los riesgos que se trabajar, el principio comprende tanto a
ciernen sobre las clases económicamente los trabajadores dependientes como a los
débiles, de modo que a través de ella lo- autónomos, a las amas de casa en edad
gre una cierta seguridad. Es un Derecho activa y a los ocupados en actividades no
que se antepone al estado menesteroso lucrativas, incluso a los extrabajadores.
en el que pudiera caer el asalariado por
La universalidad del seguro se presenta
cualquiera de las contingencias que el
con una continuidad de recursos que sirve
seguro social está a su cargo subvenir.
para alimentar sus arcas, y de esa manera
conjurar los riesgos sociales sin improvi-
2.1. LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS DE LA sar soluciones de última hora. Dentro de
SEGURIDAD SOCIAL esta óptica, todos están inmiscuidos en el
sistema. Y es que los mejores seguros son
A) Los principios según Sir William aquellos que albergan a la mayor cantidad
Beveridge de asegurados, teniendo por ello perfiles
de vanguardia del desarrollo y bienestar
10/ Se atribuye a Sir William Beveridge
de sus habitantes(25).
haber avanzado los siguientes principios
fundamentales de la Seguridad Social: Todo esto es así, ya que el ser humano es
universalidad, integridad, solidaridad, el fin supremo de la sociedad (Artículo
uniformidad de contribuciones, unidad de 1º de la Constitución) y su 11ª DF y T
prestaciones, enjambre de ideales que se expresa, que “Las disposiciones de la
perfilan para convertirse en un instrumen- Constitución que exijan nuevos o mayores
to de justicia social para que el individuo gastos públicos se aplican progresivamen-
viva bajo un manto de protección, con te” que es donde se alojan los derechos
dignidad y decoro. Veamos someramente previsionales, criterios recogidos por el
su contenido. Exp. N° 0008-2003-AA/TC y Cas, Exp.
N° 1128-2005, La Libertad, del 06-09-
– Universalidad, porque ha de abarcar a 2006, en los seguidos por Augusto García
todas las personas sin límite de percepción Sandoval c/ ONP.
de ingresos, correspondiendo incluso a
quien posea una edad inferior a la del – Integralidad, para asegurar todas las
trabajo –los jóvenes de quince y dieciséis necesidades por la interrupción o pérdida
años–; y sobre la edad normal de trabajo del poder de ganancias, garantizando
–a las mujeres desde los sesenta años y así los gastos especiales derivados del
a los hombres a partir de los sesenta y
cinco años–; en fin, nada tiene que ver
con la raza, procedencia, sexo, etc., puesto
(25) V., ALCALÁ Y ZAMORA y otro. Ob. cit., Nº 11, p.
que este derecho está al alcance de todos, 445, Nº; V. FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría
44 idea rectora vinculada al principio de General…, Ob. cit., p. 22 y ss.; V. RENDÓN VÁSQUEZ,
Jorge. Ob.cit., p. 115 y ss.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
y audaz(27) que busca una unidad jurí- los últimos tiempos y que, desde luego,
dica, política, económica, financiera, ha influenciado directamente a la Entidad.
institucional de los sistemas sociales y
previsionales; y no tantos paralelismos Es dentro de esta perspectiva que la OIT
o unidades autónomas y diferenciadas en trata actualmente el tema de los princi-
la gestión de los recursos que controlan, pios fundamentales de la institución en
ya que cualquier diferencia favorece a función del desarrollo de los pueblos,
unos y perjudica a otros. Esta concen- pues ha constatado que sus Convenios
tración de esfuerzos puede significar el relacionados con la Seguridad Social,
perfeccionamiento, simplificación de los respecto de los que poseen contenidos
servicios y el abaratamiento de los costes, laborales, son más lentos en su aplicación.
procurando un equilibrio entre estos, sin Como fuera, a los principios clásicos
que resienta la eficacia del servicio(28). En antes enumerados se han adosado los
fin, esta unificación o coordinación de la siguientes de corte especial:
Seguridad Social se exige por convenien-
cia administrativa, económica o jurídica, – Es un derecho humano y universal, esto
pues se refunde en un solo organismo con es, que todo ciudadano ha de aspirar a ha-
vista al mejor propósito buscado por la cerlo suyo luego de que fuera enarbolada
institución(29). Adopta aquí trascenden- la bandera de la “Seguridad Social para
cia la funcionalidad administrativa y la todos” dentro de un plano de solidaridad;
puesta en órbita de la Escuela Nacional y es que los derechos humanos repre-
de Administración Pública para formar sentan imperativos morales y jurídicos
a los funcionarios que se encargarán del que el individuo posee para hacerlos
manejo de las instituciones asistenciales valer contra improntus provenientes del
y previsionales. Estado.
reconoce, tal la asignación por desempleo, que la mujer trabajadora tenga su propio
contemplado por el Artículo 13º de la anterior espacio dentro del sistema previsional luego
Constitución. Vemos pues, que setenta años del apogeo que ha tenido su presencia en la
después de aparecer la Seguridad Social actividad laboral.
en el Perú sigue en su punto de partida,
demostrando lo poco o nulo que significan En fin, somos un país en desarrollo, con
los temas sociales para las administraciones bastantes desarticulaciones socioeconómicas,
políticas que se han sucedido. siendo el de la informalidad el que mayor
peso tiene para la sociedad; por ello, su aten-
La “laboralización” que acusa nuestro sis- ción prioritaria a este sector es decisiva para
tema va a contracorriente de lo que ocurre iniciar su reversión y urgente reivindicación
en otros lugares, donde la Seguridad Social en el campo asistencial-previsional de este
auspicia la extensión de sus beneficios a los y otros sectores marginales.
estamentos independientes, maximizando
sus recursos para ampliar las prestaciones Siendo todo ello así, las modificaciones a
(asistenciales y económicas) que los ciu- realizar en el contexto general del Derecho
dadanos precisan en un mundo cambiante asistencial o previsional deberían ser: exten-
con labores dependientes sutiles (actividad sión de contingencias dentro de las cuales la
“paralaboral”), a cargo de pequeñas em- asignación por desempleo es imprescindible;
presas prósperas dedicadas a los servicios ampliarlos a favor de las capas informales,
necesitados por la era digital o terciaria o profesionales liberales, artesanos, pequeños
post industrial que nos está tocando vivir. Se empresarios y campesinos del país, con miras
asocia, igualmente, con el empleo decente a tener presencia en los contratos precarios,
y el desarrollo económico, verificando por atípicos, formativos, locativos, comunidades
ello toda una anexión a las políticas so- indígenas, agregando la protección de los
cioeconómicas que se implementan, dando trabajadores posindustriales que ha intro-
su cuota social en un mundo en expansión ducido la globalización, al representar el
económica, permitiendo que sus prestaciones sector que más puestos de trabajo decente
fructifiquen en favor de todos los conectados viene creando de manera sostenida en las
a ella. Está presente en la flexiseguridad tres últimas décadas y, para copular todo
impuesta en Holanda, los países nórdicos esto, bien podría concebirse un inicial mi-
y otros tantos de Europa continental, con el cro seguro social, antesala para convertirlo
apoyo incondicional de sus fondos. después en uno macro integrador.
más elusivas del medio. La solución a este un soporte magnético para cada asegurado
problema parte por establecer públicamente para hallar esta solución. Si esto estuviese en
los montos adeudados por las entidades mano de los trabajadores antes de cumplirse
deudoras, públicas y privadas; y, a partir las contingencias sociales, sabrían a qué
de esa constatación, establecer impositiva y atenerse para resolver cualquier problema.
públicamente un cronograma de pago bajo Debería existir entonces, una hoja de vida
apremio de ejercitar las cobranzas coactivas social virtual de cada asegurado para fines
como suele ocurrir cuando la Sunat actúa asistenciales y previsionales, como viene
en contra de cotidianos administrados que ocurriendo en todas partes del mundo. El
mantienen con ella modestos adeudos eco- apoyo de la informática en este dominio
nómicos y están en la formalidad. es decisivo.
de salud, cobertura total del proceso de em- son solo el 17% de la PEA ocupada al 2005,
barazo, entre otras prestaciones. cuando en 1989 era el 35,4%(33), requirién-
dose el 75% como máximo según la referida
Asimismo, resulta criticable que hallándose entidad, como ya fue mencionado.
en azul la macroeconomía del país entre
el 2000 y el 2014, lejos de disminuir la C) Consecuencias a largo plazo
informalidad haya crecido en 1% por cada
año, -las AFPs su crecimiento es del 2%- y 14/ Reiteremos que la Seguridad Social en
que la extrema pobreza haya disminuido a el Perú se ha quedado en el punto de partida;
cuentagotas en este mismo período. En fin, pese a que en los últimos cuarenta años han
existe la ausencia del Estado en el diseño de habido espectaculares logros económicos
las políticas de empleo y salariales, indis- sectoriales (pesca, petróleo, agroindustria,
pensables para lograr la prosperidad social gas, minería en general), los que en nada
del país. han contribuido para mejorar el aspecto so-
cio-económico-previsional; por consiguiente,
Como nos lo recuerda la OIT, es urgente si no se aplica totalmente el Convenio OIT
que en países como el nuestro se mejore la N° 102 –falta ponderar la asignación por
protección social a través de los siguien- desempleo– y se adoptan las reglas mínimas
tes medios: a) ampliando los regímenes de para impulsar una Seguridad Social acorde
seguridad social; b) promoviendo el mi- con la realidad socioeconómica actual, al
croseguro; c) introduciendo prestaciones o final los asuntos sociales empeorarán, con
servicios universales financiados mediante riesgo a hacerse inmanejables en el mediano
los ingresos generales del Estado; y, d) es- y largo plazo, pues los grupos violentistas
tableciendo o ampliando las prestaciones o verían en este desdén social el caldo de cul-
servicios, supeditados a una comprobación tivo necesitado para llevar agua “para sus
de los recursos (asistencia social) también molinos”, como ya ocurrió durante toda la
financiados mediante los ingresos generales segunda mitad del siglo anterior.
del Estado(31). Todos estos pasos se pondrán
en escena con una reingeniería ha hacer en En otros términos, teniendo en cuenta que
la administración de los regímenes de salud, la Seguridad Social va de la mano con el
ya que allí está buena parte del problema progreso económico, nada más alentador es
y de las soluciones a poner en práctica. Se poner en práctica ahora un sistema mínimo de
habla ahora, de la “buena gobernanza” de Seguridad Social contingente, de manera que
la seguridad social, que no es otra cosa que progresiva y sostenidamente se tengan que
la responsabilidad estatal para administrar ir integrando en él al grueso de la población
de la mejor manera los importantes recur- excluida; ello porque no resulta coherente
sos que administran los sistemas sociales y que el 20% de nuestra población laboral esté
previsionales(32) y porque, adicionalmente, en su interior, y el restante 80% en su exte-
este dinero deberá maximizarse del mejor rior, incubando problemas socioeconómicos
modo, ya que no se puede concebir que solo de difícil diagnóstico y solución a futuro.
reditúe el 1% anual de rentabilidad; aunado Dentro de esta perspectiva, debe replan-
a que según la OIT los afiliados al sistema tearse el pago de las aportaciones sociales
de las empresas consideradas riesgosas, las
que depredan nuestras riquezas y las que correspondiente por concepto de aporta-
contaminan el medio ambiente, al ser las ciones al SNP de sus trabajadores. La ONP
aportaciones sociales abonadas por estas para el otorgamiento del derecho a pensión
una de las más bajas del mundo. deberá verificar el aporte efectivo, de acuer-
do a lo que establezca el Reglamento para
Y es que modernamente la Seguridad Social, dichos efectos”, norma que indica que solo
el empleo y el desarrollo van de consuno, los aportes realmente demostrables por los
dado que todos estos vectores se articulan asegurados serán los ponderados para otorgar
de manera decidida para hacer de la socie- la pensión (del mismo modo como actúan
dad una en la que se tenga que vivir sin las AFPs)(34).
tribulaciones. En esta misma dirección, se
reclama que sea el trabajo decente el único Es imperativo que una sola entidad pública
que pueda impulsar la actividad económica se encargue de controlar las AFPs y EPS, así
y la potencialidad individual; puesto que como el SNP y EsSalud, de modo que clara
el hombre que trabaja tiene posibilidad de y coherentemente se tengan que establecer la
ahorro y de invertir como miembro de la rentabilidad de la primera y de la ONP por
sociedad civil, sobre todo, porque el siglo los recursos importantes que administran;
XXI está llamado a ser el de las innovacio- y, respecto de las segundas, estableciendo
nes y del cambio. En efecto, el desempleo las pautas exigidas para mejorar la salud
y el empleo precario son el mayor reto que de los trabajadores y sus causahabientes, al
encaran las sociedades emergentes, aspecto mismo tiempo que adoptar sin demoras la
que por ser de carácter macroeconómico debe ampliación de las prestaciones existentes.
ser evaluado y resuelto de la forma como es
esta tratada la deuda externa.
III. CONCLUSIÓN
Aunado al problema del desempleo está
Es evidente que las AFP desde su nacimien-
el de la asignación del mismo nombre, en
to con el apoyo de gobiernos dictatoriales
cuya dirección un esfuerzo nacional ha de
que, como se sabe, pisotean por doquier el
efectivizarse para aliviar la situación finan-
ordenamiento legal existente y, son solícitos
ciera de quienes se hallan en esta lastimosa
en rodearse de lobbies que se encargan de
situación, sin soslayar los esfuerzos pre-
poner la agenda a desarrollar, han logra-
ventivos de la salud, así como establecer un
do salir inermes a todo control, ya que ni
sistema remunerativo capaz de promover la
siquiera con los cambios de gobierno ha
complementariedad de los sistemas sociales
sido posible nombrar una comisión de alto
y previsionales.
nivel encargada de analizar las fisuras que
A largo plazo vemos con preocupación la el sistema en sí mismo ha generado en el
situación previsional de quienes actualmente espectro social del país.
y hasta el 2021 trabajarán en las Pymes,
sector agrario, contratación CAS y, en lo
inmediato, la denegatoria sistemática de
las solicitudes de pensión de jubilación en
(34) Como referencia, ver las afortunadas Ejecutorias de los
aplicación de la Cuarta DT y F de la Ley Exps. Nos 8128-2006-AA/TC del 28-11-2005, –caso
N° 28991 que ha modificado, propiamente Vásquez c/AFP Unión Vida– y 08945-2005-PA/TC, que
sancionan a dichos entes previsionales por no haber em-
derogado, el Artículo 70º del D. L. N° 19990, pleado las acciones coactivas para cobrar en su momento
según el cual, “corresponde al empleador los aportes sociales; y por ende, compelidas a reconocer
cumplir con efectuar la retención y el pago
los aportes vertidos por los dependientes para con ellas
acordar las solicitadas pensiones. 51
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Los principios del seguro privado solo sirven contralor, p.ej., se permite cuantificar la
para asegurar los grados de asegurabilidad pensión tomando como referente edades que
de su ámbito, los mismos que ni por asomo superan los cien años; por eso, el quantum
podrían servir para hacer madurar las pro- de sus pensiones son casi similares a las
puestas del seguro social público donde está acordadas por el SNP.
el previsional y ni siquiera para el de mismas
AFP, ya que si fuera así, todos los países del IV. RECOMENDACIÓN
mundo y no los diez que tienen instalados
AFPs se habrían animado por incorporar en Es imperativo que un grupo de expertos
sus canteras este sistema asegurador. tenga que elaborar un informe sobre cuánto
ha acontecido con los fondos de las AFPs,
Las AFP no han resuelto de manera alguna el proyecto y su viabilidad, las reglas de
el grave problema de afiliación al sistema juego a colocar en el escenario si es que el
previsional, y al carecer de un contrapeso sistema ha de persistir.
52
SITUACIONES ESPECIALES
Y SEGURIDAD SOCIAL
EN EL PERÚ
Eduardo Marcos Rueda
(Perú)
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista
en Derecho de la Seguridad Social.
RESUMEN
Son asegurados del Régimen Contribu- Pero algo más. Dentro de este régimen se
tivo de la Seguridad Social en Salud, los otorgan los derechos de subsidios. Y en
afiliados regulares o potestativos y sus ellos, están el subsidio por maternidad y el
derechohabientes. subsidio por lactancia. 55
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Al indicarse “madre gestante” no distin- Los especialistas indican que puede haber
gue entre esposa, concubina o conviviente. modos de determinación de la filiación: legal,
Algunas personas han querido ver en esta cuando lo establece la ley; voluntaria, cuando
atención, una ampliación de los derechos existe una reconocimiento expreso del propio
a otra persona, además de la cónyuge; no padre; y, judicial, cuando es determinada por
obstante, se trata de la atención al niño por un sentencia judicial (Plácido 2001; 276).
nacer. Como se puede apreciar, se atiende
a la madre gestante –matrimonial o extra En lo que se refiere a las prestaciones de
matrimonia– en cuanto está procreando a salud, la protección incluye a los hijos ex-
un hijo del afiliado regular. tramatrimoniales o fuera del matrimonio
cuando se establece, en términos generales,
Por ello, es que la atención a la madre ges- que la “cobertura de los hijos se inicia desde
tante es únicamente en todo lo que con- la concepción” (ver comentario anterior),
cierne a la atención por maternidad más no sin discriminar entre hijos nacidos dentro
en otro tipo de atenciones médicas que no o fuera del matrimonio. Como debe ser.
tenga relación con ella. Una vez nacido el Podría tratarse de hijos nacidos antes del
niño, se diluye la atención por maternidad matrimonio o, estando casados, procrear un
de quien no es derecho habiente (cónyuge hijo en un compromiso extramatrimonial.
o concubina) y el niño adquiere la calidad
de derecho habiente. Y esta situación no hace más que corroborar
lo señalado por la Constitución Política de
En materia de pensiones la conviviente (re- 1993:
lación extramatrimonial) está excluida en los
sistemas del país. No se les otorga pensiones. “Todos los hijos tienen iguales derechos
y deberes. Está prohibida toda men-
Como se ha indicado anteriormente, los ción sobre el estado civil de los padres
sistemas de pensiones generales, se refieren y sobre la naturaleza de la filiación en 59
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
los registros civiles y en cualquier otro del afiliado activo o pensionista. Las normas
documento de identidad.” del Sistema Privado, tampoco aluden al
diferenciación alguna. Además, la decisión
Se refiere a la mención en la afiliación, so- del TC sobre la edad y los estudios de los
bre si los padres son solteros, divorciados, huérfanos es aplicable al Sistema de las AFP.
viudos, etc.
En consecuencia, la protección, en materia
En la Ley 26790 no se hace distinción entre de Seguridad Social, no tiene ningún motivo
los hijos del asegurado. Todos los hijos del
de discusión, la protección es en igualdad
afiliado regular (sea éste, asegurado o pen-
sionista) tienen derecho a la atención por de condiciones para todos los hijos del ase-
salud hasta los 18 años de edad o más allá gurado o afiliado a los sistemas de salud o
de esa edad si se encuentran en situación de pensiones.
incapacidad para trabajar.
La pregunta puede ser: ¿cuál sería el nuevo Pero sí, habría que aclarar los derechos de los
tratamiento que se daría a esta nueva unión subsidios por maternidad o de lactancia. Igual
de hecho en el campo del Derecho de la con la pensión de viudez en que uno de los
Seguridad Social? aspectos sería el de probar que la pareja –si
se reconociera su derecho– estuvo a cargo
Todos los proyectos presentados –algunos de la asegurada titular fallecida.
ya discutidos en el Pleno del Congreso– se
refieren a la protección de la pareja en materia Si se modificara el artículo 326 del Código
de Seguridad Social. No obstante, se hace en Civil o se creara alguna figura jurídica es-
forma genérica dejando a la reglamentación pecial que permita la unión de hecho entre
o interpretación, su aplicación específica. personas del mismo sexo, se deberá incluir
a la pareja para sus derechos ante el Seguro
Por ello, es importante revisar e incorporar Social de Salud (atención médica) en calidad
determinados beneficios de los que se han de derecho habiente o en pensiones, las que
comentado precedentemente. Por ejemplo, el correspondan.
de la jubilación conyugal, la calidad de de-
recho habientes en la Ley de Modernización Es decir, la atención médica y prestaciones
de la Seguridad Social en Salud, la calidad económicas (subsidios) durante el ciclo
de concubina o concubino, los subsidios laboral del titular o durante el período de 61
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
En los regímenes de pensiones, se debe res- La mayoría de los países de América Latina
petar que el niño nacido dentro de los 300 han suscrito Convenios de Seguridad Social,
días tiene la calidad de hijo del fallecido y, principalmente, en materia de pensiones.
como tal, con derecho a pensión de orfandad. Se iniciaron con los Convenios con España
y, luego, entre nuestros países. Uno de los
Pero, además, en el reglamento del Decreto esfuerzos a poner en práctica –que lamen-
62 Ley 19990, encontramos el presente artículo: tablemente no se logró– fue el Instrumento
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
asumidas por las entidades administrativas Librería Studium, 6ta. Edición, 1987,
de cada país. II tomos, I tomo, p. 71.
GRAYLING, A.C. (2010) El poder
FUENTES DE INFORMACIÓN de las ideas, Editorial Ariel, Primera
edición, Barcelona, abril de 2010
BROCAS, Anne-Marie, CAILLOUX,
Anne Marie y Oget, Virginie, (1990) JARA, Rebeca y GALLEGOS, Yolanda
“La mujeres y la seguridad social, los (2011) Manual de Derecho de Familia,
progresos de la igualdad de trato”, Mi- Jurista editores, Lima, setiembre de
nisterio de Trabajo y Seguridad Social 2011.
de España y Organización Internacional PLÁCIDO, Alex (2001), Manual de
del Trabajo. Derecho de Familia, Ediciones Gaceta
CABANELLAS, Guillermo (1981) Jurídica, Lima.
Diccionario Enciclopédico de Derecho ROUILLON ALMEIDA, Denisse,
Usual, 15ª edición, Editorial Heliasta, (2010) Bases romanas justinianeas
Buenos Aires, 1981, tomo II, p. 261. del concubinato actual, Universidad
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, (1987) Nacional Mayor de San Marcos, primera
Derecho Familiar Peruano, Editor edición, Lima, marzo de 2010.
64
PARO, EMPLEO Y JUBILACIÓN
DE LOS TRABAJADORES DE
EDAD EN ESPAÑA:
¿UN TRABAJO DECENTE?(1)
FRANCISCO PÉREZ AMORÓS
(España)
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Univer-
sidad Autónoma de Barcelona (España). Dr. Honoris Causa Universidad
Paulo Freire. Y, Vocal Internacional de la Asociación Iberoamericana
de Juristas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad “Dr. Guillermo
Cabanellas” (AIJDTSSGC).
I. INTRODUCCIÓN
66 global/about-the-ilo/decent-work-agenda/lang--es/index.
htm ].
del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra
10 de junio de 2008.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
ardua(5), y más que lo es si tenemos presente debate –al que ya hemos dedicado algu-
que existen programas de trabajo decente nas consideraciones en otra ocasión(8)–, y
elaborados para cada país(6). En todo caso, pone al descubierto situaciones delicadas(9),
somos de la opinión que siendo cierto que el sino que también clarifica ciertas opiniones
sentido del trabajo decente puede conside- doctrinales, avala determinadas decisiones,
rarse desde diferentes perspectivas como la justifica ciertas reivindicaciones sindicales,
sociológica(7), conviene aquí hacerlo desde y explica el verdadero sentido de agudos
la óptica jurídica, es decir partiendo de la interrogantes planteados al respecto. Se ha
idea que es aquel que respeta la dignidad defendido, con acierto, que “Quizás la edad
de la persona entendida como un crisol de es uno de los ejes diferenciadores más signi-
derechos fundamentales individuales y co- ficativos en la polarización del mercado de
lectivos reconocidos en las normas laborales trabajo actual…el eje <<edad>> (es) como
básicas: el trabajo decente es el trabajo digno; un eje típico de desigualdad…(10)”; se ha
el trabajo dignifica a la persona; el trabajo adoptado que “El año 2012 será declarado
(in)decente por (in)digno atenta contra la ‘Año Europeo del Envejecimiento Activo y
dignidad de la persona. de la Solidaridad Intergeneracional’”, enfa-
tizando que “Promover el envejecimiento
El contexto que hemos descrito, no sólo activo (también) consiste en crear mejores
acredita la notabilidad del tema objeto de oportunidades para que las mujeres y los
hombres de más edad puedan participar en
el mercado laboral”(11); desde el año 2007,
cada 7 de octubre, se celebra la “Jornada
(5) A modo de simple v.gr. ilustrativo, conviene rememorar
que la OIT en México decidió formar un grupo de trabajo Mundial por el Trabajo Decente” convocada
con la Universidad Nacional Autónoma de México para por la Confederación Sindical Internacional
establecer una metodología de medición del trabajo decen-
te a nivel nacional y regional a partir de la constatación (CSI)(12); y, un organismo internacional de
del grado de cumplimiento de cada uno de los referidos primer orden en materia de trabajo se ha
y citados cuatro ejes que lo configuran. Los resultados
de la labor de tal grupo de expertos se han materializado formulado un reclamo del siguiente tenor:
en el siguiente estudio: OIT (Oficina de Países de la OIT ¿no es tiempo de comenzar a pensar en los
para México y Cuba): Situación del Trabajo Decente en
México. Boletín Semestral, Año I, núm. 1, septiembre
2013.
(6) OIT: Programas de Trabajo Decente por País, de la OIT.
Guía Práctica .Ginebra, 2011 (versión 3).
Ver un listado de países con programas de trabajo decente (8) Para elaborar estas páginas hemos tomado en consi-
–entre ellos: Argentina, Chile, República Dominicana, deración algunos de los planteamientos formulados en
El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay y Nicaragua- nuestro Prólogo al libro “AMAUGUER-LATTES, MC. y
en: <http://www.ilo.org/public/english/bureau/program/ ESTEBAN LEGARRETA, R. (Directores): La protección
dwcp/countries/index.htm>. del empleo de los trabajadores de edad. Una perspectiva
En concreto, digamos que en Guatemala, con fecha franco-española”. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013
de 10 de octubre de 2012, se firmó el “Memorando de (9) “…es una verdad innegable que el llamado trabajo de-
Entendimiento para la puesta en marcha del Marco de cente, el que la OIT ha procurado vanamente consolidar
Cooperación Técnica de la OIT: Programa de Trabajo a lo largo de este siglo, declina y se extingue abrumado
Decente para la República de Guatemala 2012-2015”, por la dura realidad de la segunda década del siglo XXI
cuyo texto de copia de original puede consultarse en “, según opinión de RUIZ MORENO, AG: Las tenden-
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/- cias del empleo en el siglo XXI. Tareas pendientes por
--ro-lima/---sro-san_jose/documents/genericdocument/ acometer”. Análisis Laboral. Taller Manzanilla
wcms_191254.pdf En dicho Memorando, sus firmantes, se (10) CARRASQUER OTO, P. Los colectivos más débiles
comprometen al logro de varias prioridades, y en concreto del mercado: ¿La excepción como norma? Anuario de
en la “Prioridad 2” convienen “Crear las oportunidades Trabajo y Relaciones Laborales del Institut d’Estudis
y propiciar las condiciones, para que tanto los hombres del Treball de la Universidad Autónoma de Barcelona.
como las mujeres dispongan de ingresos y empleos de- Anuario de 2012 “Les reformes y l’ocupació” UAB.
centes”, y hacerlo “con énfasis en grupos vulnerables”. Barcelona, 2013.
(7) PRIETO RODRÍGUEZ, C.: “<<Por un empleo seguro, (11) Decisión Nº 940/2011/UE del Parlamento Europeo y
estable y con derechos>> para todos y todas o el sentido del Consejo, de 14 de septiembre de 2011, sobre el Año
del conflicto social (por un trabajo decente) en la sociedad Europeo del Envejecimiento Activo y de la Solidaridad
española actual”. Cuadernos de Relaciones Laborales,
núm. 2/2004.
Intergeneracional (2012). (DO L 246 de 23.9.2011).
(12) <http://2013.wddw.org/ y http://www.ituc-csi.org/> 67
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
trabajadores de edad como una categoría y, las primeras normas del organismo
que merece atención particular?(13). laboral internacional por excelencia –la
OIT– prohibieron el trabajo infantil y
3. Al legislador, a los jueces y tribunales regularon el trabajo de menores(15). Y el
y a las inspecciones de trabajo les co- temprano Real Decreto de 11 de marzo de
rresponde –y más si cabe en tiempos de 1919, por el que se estableció el Régimen
crisis económica– garantizar la igualdad de intensificación de Retiros Obreros(16),
real y efectiva de oportunidades de todos fijó la edad de jubilación –otra edad clave
los trabajadores sea cual sea la edad de en el trabajo– en los 65 años.
los mismos evitando tratos desfavora-
bles y toda práctica discriminatoria al 5. Las dos edades laborales claves son la
respecto; y a los empresarios, trabajado- mínima de admisión al trabajo y la de
res, sindicatos y patronales, también les jubilación, pues la primera inicia un perío-
corresponde negociar colectivamente, y do laboral y la segunda lo cierra: aquélla
adoptar unas guías prácticas para progra- condiciona el inicio del ciclo vital del
mar una gestión de la edad en los centros contrato de trabajo y ésta lo finiquita por
de trabajo acorde con los criterios de la extinción del mismo a la vez que afecta
responsabilidad social de la empresas, la jubilación del trabajador. Pero como
todo ello en aras al respeto debido del que ambas edades responden a razones
trabajo decente(14). muy dispares, la fijación de cada una de
las mismas ha seguido pautas y procesos
muy dispares: la concreción del umbral
II. L A EDAD DEL TRABAJADOR
COMO REFERENTE NOTABLE Y de la primera –a los 16 y años(17)– es
EJE TRANSVERSAL DEL DERECHO más pacífica, mientras que la del tope
DEL TRABAJO Y DEL DERECHO DE de la segunda –formal y teóricamente
LA SEGURIDAD SOCIAL fijada a efectos pensionables con carácter
ordinario en los 65 años(18) (dicho sea en
1. SU IMPORTANCIA
4. De la importancia que tiene el factor edad (15) Por todos, ver, OIT: Convenio 138/1973 sobre la edad
mínima de admisión al empleo.
del trabajador para el Derecho del Trabajo (16) Gaceta del 12 de marzo del dicho año
y de la Seguridad Social da cuenta que (17) En el caso español, la edad mínima de admisión al tra-
bajo es de 16 años, salvo casos excepcionales que por
sea un referente ligado tanto a su proceso tales evitamos detallar (ex art. 6 del Texto Refundido
de formación histórica como a su propia del Estatuto de los Trabajadores –TRLET, en adelante-
aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995 de 24
función. La primera ley laboral española de marzo publicado en el BOE de 29 de marzo).
–la Ley (Benot) de 24 de julio 1873– ya (18) En el caso español y Según se previene en el pasaje
49.1f del TRLET, la jubilación del trabajador es causa
cuidó de regular la edad mínima para de extinción del contrato de trabajo.
trabajar prohibiendo el trabajo infantil; En el caso español, y según el art. 161 del Texto Refun-
dido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS,
en adelante- aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1994, de 29 de junio y publicado en BOE de 29 de
junio se previene que: “1. Tendrán derecho a la pensión
(13) OIT: Trabajadores jóvenes y mayores, dos caras de la de jubilación, en su modalidad contributiva, las per-
misma moneda. Ginebra, 2012. sonas incluidas en este Régimen General que, además
(14) Por todos, ver, FERNÁNDEZ AMOR, JA. y GALA de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124,
DURÁN, C. (Coords.): La responsabilidad social em- reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido
presarial: un nuevo reto para el Derecho. Marcial Pons. 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años
Madrid, 2009; y, JAVILLIER, JC.: La responsabilidad y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la
social de las empresas y la edad de los trabajadores, en parte proporcional correspondiente a las pagas extraor-
“CAMAS RODA, F. (Coord.): La edad en relación al dinarias…”. Reiteramos que esta breve observación
una problemática caracterizada por dos que aquí y ahora más interesa, debemos
hechos objetivos y paralelos: su tasa ha puntualizar que del referido total de pa-
crecido hasta alcanzar cotas muy eleva- rados, 567.300 tienen 55 o más años de
das; y, su duración cada vez es más larga. edad(29), cifra que, aproximadamente, se
Es una combinación letal que en España duplica si nos referimos a parados de 50
vine adquiriendo, desde hace años(26), años o más, y que, aproximadamente,
unos ribetes muy preocupantes que hasta se triplica si tratamos de parados partir
la fecha no se han podido corregir, y que de 45 años(30), parámetros que permiten
pasamos a comentar. advertir que el porcentaje de parados de
edad en referencia al total de parados es
Ni podemos ni debemos aportar datos preocupante.
estadísticos detallados sobre cada uno de
los dos referentes –tasa y duración– que 12. Sobre la duración del paro del colectivo
explican la trascendencia del paro de que nos ocupa digamos que durante los
los trabajadores de edad en la realidad últimos tiempos ha aumentando de for-
española, pero resulta ineludible pergeñar ma paulatina(31) y de tal manera que es
los siguientes. un buen ejemplo del denominado “paro
de larga duración” porque se prolonga
11. En punto al número de parados entre los como mínimo un año, evolución que
trabajadores de edad conviene precisar además es más pronunciada a medida
que ha venido creciendo durante los úl- que la edad de los parados de edad es
timos tiempos hasta alcanzar unas cotas mayor. Si subdividimos o clasificamos
muy altas, incremento y dimensiones que los parados de larga duración por grupos
además son más pronunciadas a medida de edad resulta que a mayor edad más
que la edad del trabajador de edad es son los que en porcentaje sufren tal paro:
mayor. A finales del segundo trimestre de sobre el 61% de los parados de 40 a 44
2013 y según los datos oficiales, existen años; sobre el 63% de los de 45 a 49 años;
en total 5.977.500 parados, lo que repre- sobre el 66% de los de 50 a 54 años; sobre
senta una tasa de paro del 26.60 %(27), el 71% de los de 55 a 59 años sobre el
una de las más elevadas de la Europa 71%; y, también sobre el 71% de los de
comunitaria(28). Y en particular, y por lo 60 a 64 años(32). O dicho en otras palabras
y desde distintas perspectivas siempre
aproximativas: del total de los referidos
(26) CONSEJO ECONÓMICO SOCIAL (OBSERVATORIO
DE RELACIONES LABORALES): “Envejecimiento
activo: el empleo de los trabajadores de edad avanzada”.
Revista Cauces (Cuadernos del CES), núm. 9/2009, págs. (29) Datos de la precitada EPA elaborada por el INE corres-
28 a 39. pondiente al segundo trimestre de 2013.
(27) Datos según la Encuesta de Población Activa (EPA) (30) Según la EPA segundo trimestre 2013, y apreciaciones
elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) de GÓMEZ, MV.: “El doble castigo de los parados de
correspondiente al segundo trimestre de 2013. Para tener mayor edad”. El País de 10 septiembre de 2013.
un mejor panorama del dato, la misma fuente estadística (31) Según la EPA final de 2012, “El número de parados que
oficial diseña el siguiente escenario: la población de 16 dejó su empleo hace tres años o más aumentó –en 2012-
años y más alcanza las 38.226.300 personas, de las que un 48,6% hasta alcanzar 1.047.300. Suponen el 19,8%
se tienen como activas a 22.761.300 y como inactivas a del total de parados con experiencia laboral, 4,4 puntos
los restantes 15.465.000; y, entre la activas, 16.783.00 más que en 2011. En variación anual esta es también la
están ocupadas, y como hemos referido, 5.977.500 están categoría que más ha aumentado, con 342.400 parados
en paro. más”
(28) A fecha de noviembre de 2013, EUROESTAT (Agencia (32) Valoraciones a partir del EPA del segundo semestre de
estadística de la Unión Europea), cifra la tasa de paro 2013 presentadas por ALONSO, A.: “Parados de larga
española en el 26.70 % –la más alta de todos los estados duración”( El País de 2 de agosto de 2013)
Por último señalar que la doctrina judicial Nos hallamos en presencia de daños que no
ha reconocido el carácter de accidente de son la normal consecuencia del accidente
trabajo a otras enfermedades con relación a sufrido por el trabajador, sino que derivan
las cuales se ha considerado que han tenido de enfermedades anteriores al accidente
por causa exclusiva el trabajo, aplicando así que aparecen, se agravan o se modifican en
literalmente el contenido del art. 156.2.e) cuanto a sus efectos lesivos a consecuencia
TRLGSS(20). de éste. Son por tanto patologías previas
que no impedían al trabajador el normal
desempeño de su actividad laboral(21), pero
2. LAS ENFERMEDADES O DEFECTOS,
PADECIDOS CON ANTERIORIDAD que, como consecuencia el accidente, ven
POR EL TRABAJADOR, QUE SE agravados o modificados sus efectos sobre la
AGRAVAN COMO CONSECUENCIA capacidad para el trabajo, siendo aplicables
DE LA LESIÓN CONSTITUTIVA DEL las previsiones del referido precepto legal
ACCIDENTE DE TRABAJO
aunque se trate de enfermedades que no hu-
El art. 156.2.f) TRLGSS dispone que tendrán bieran sido diagnosticadas con anterioridad
la consideración de accidente de trabajo las y que permanecían en estado silente(22), o no
se hubieran manifestado hasta la fecha como
dolencia común(23) y aunque tales lesiones no
hubieran dado lugar a ninguna baja laboral
(19) STSJ País Vasco 25 de septiembre de 2001, rec. 1612/2001,
relativa a una disfonía de repetición y nódulos vocales, previa al accidente de trabajo(24).
de una profesora en el desempeño de su actividad laboral
docente, aunque tal doctrina podría ser corregida a la
luz del listado de enfermedades profesionales por RD
1299/2006, de 10 de noviembre, que incluye como enfer-
medad profesional los nódulos de las cuerdas vocales, en
aquellas profesionales que requieren un uso prolongado
y continúo de la voz. (21) STS 23 de febrero de 2010, rec. 2348/2009 y SSTSJ
(20) STS 10 de abril 2001, rec. 2200/2000 (lesiones dérmicas Castilla-La Mancha de 15 de mayo de 2014, rec. 72/2014;
que padece una limpiadora en las manos y que alejada del Cantabria 30 de abril de 2014, rec. 190/2014 y Galicia
trabajo remite); SSTSJ Castilla-La Mancha 22 de abril 13 de abril de 2012, rec. 3253/2008.
de 2014, rec. 1446/2013, tendinosis; País Vasco 16 de (22) SSTSJ Castilla-La Mancha 27 de mayo de 2009, rec.
octubre de 2007, rec. 182/2007, tendinitis calcificante; 2326/2008; Extremadura 26 de marzo de 2009, rec.
Cataluña 30 de marzo de 2005, rec. 7901/2002, neumonía 91/2009; País Vasco 17 de mayo de 2005, rec. 149/2005.
por infección de legionella; País Vasco 22 de febrero de (23) SSTSJ Aragón 8 de junio de 2012, rec. 272/2012; Cas-
2000, rec. 2546/1999, contagio de hepatitis C; Andalucía tilla-La Mancha 31 de enero de 2012, rec. 1373/2011;
(Granada) 23 de marzo de 2004, rec. 3151/2003 cáncer Cataluña 20 de noviembre de 2009, rec. 4686/2008, etc.
Se trata por tanto de patologías que nada requisitos exigibles(26), ni tampoco cuando
tienen que ver, en su origen, con un accidente se trate de enfermedades congénitas(27) y
de trabajo, pero que se ven afectadas por aunque el origen de la enfermedad sea an-
un accidente posterior que da lugar a que terior a la incorporación al trabajo(28), ya
la enfermedad se manifieste por primera que lo determinante a estos efectos es que
vez, en aquellos casos en los que no había las lesiones previas no hubieran impedido el
sido diagnosticada previamente, o a que desarrollo normal del trabajo con anteriori-
sus efectos sobre la capacidad laboral del dad al accidente, siendo precisamente a raíz
trabajador se vean agravados o modificados del mismo cuando la capacidad laboral del
hasta el punto de que no impidiendo dichas trabajador se ve limitada, evidenciándose
lesiones, con anterioridad al accidente de con ello que la causa inmediata de la inca-
trabajo, el ejercicio de las funciones pro- pacidad radica en el accidente, sin perjuicio
pias de la profesión habitual, a partir de tal de que la causa remota tenga su origen en
evento provocan una incapacidad temporal la enfermedad previa.
o definitiva, actuando el accidente de tra-
bajo como elemento desencadenante de las El segundo requisito objetivo de necesaria
consecuencias lesivas de la agravación de concurrencia es la existencia de un accidente
la enfermedad común previa. de trabajo que provoque una lesión y que
a su vez incida en alguna medida sobre la
Aun cuando el art. 156.2.f) TRLGSS resulta enfermedad o defecto preexistente. Lo de-
algo confuso en su redacción, sobre todo terminante es que la agravación se produzca
cuando hace referencia “lesión constitutiva como consecuencia del trabajo que se realice
del accidente”, tanto doctrinal como juris- “a través de un suceso repentino calificable
prudencialmente se viene admitiendo que como de accidente de trabajo”(29), si bien
para que proceda su aplicación habrán de la significación conceptual de lo que ha de
concurrir los siguientes requisitos: a) exis- entenderse por siniestro laboral no queda
tencia de una enfermedad o defecto previo; reducida a un traumatismo violento y súbito,
b) producción posterior de un accidente de sino que se ve ampliada a supuestos en los
trabajo; y c) que la lesión causada por el que un simple esfuerzo actúa como elemento
accidente agrave o modifique los efectos desencadenante de los efectos dañosos de
lesivos de la enfermedad preexistente(25). la enfermedad o defecto preexistente(30),
existiendo múltiples pronunciamientos en
Con relación a la enfermedad o defecto los que un simple mareo en el trabajo, o
preexistente ya hemos señalado que no es tirón muscular, un esfuerzo, un mal paso
necesario que el trabajador conozca su exis-
tencia, aunque lo más común es que así sea,
ni que haya sido diagnosticada previamente;
sin que el hecho de que las lesiones previas (26) STS 23 de octubre de 2010, rec. 2348/2010 y SSTSJ
Extremadura 27 de marzo de 2014, rec. 94/2014; Galicia
tengan carácter degenerativo impida que 21 de noviembre de 2012, rec. 4673/2009 y Castilla y
su agravación se califique como accidente León (Valladolid) 28 de marzo de 2007, rec. 273/2007.
(27) STSJ Canarias (Las Palmas) 31 de mayo de 2012, rec.
de trabajo, cuando concurra el resto de los 352/2010, con cita de otra del mismo Tribunal de 27 de
octubre de 2001, rec. 1216/1999.
(28) STS 8 de febrero de 2007, rec. 4429/2005 y SSTSJ País
Vasco 23 de septiembre de 2008, rec. 1712/2008 y Madrid
3 de julio de 2008, rec. 310/2008, referidas todas ellas
a supuestos en los que el trabajador estaba afectado de
(25) SSTSJ Canarias (Las Palmas) 26 de abril de 2011, rec. poliomielitis desde su infancia.
528/2009; Castilla y León (Burgos) 10 de mayo de 2007, (29) STS 21 de noviembre de 2007, rec. 4111/2006.
rec. 284/2007 y 12 de abril de 2007,rec. 199/2007; Castilla
y León (Valladolid) 18 de julio de 2005, rec. 1214/2005.
(30) SSTSJ Asturias 11 de mayo de 2007, rec. 2152/2006 y
Cataluña 18 de enero de 2007, rec. 9097/2005. 87
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
trabajo(61), no quede protegido frente a los bajo ya que parece partir del presupuesto de
riesgos que puedan presentarse en el desa- que durante la suspensión del contrato por
rrollo de sus funciones como miembros de causa de huelga no es posible reconocer la
dicho comité y una vez que la huelga ya ha existencia de un accidente de trabajo.
comenzado(62).
Sin embargo, no creemos que pueda man-
Como hemos indicado durante la huelga el tenerse tal afirmación tan categóricamente,
contrato de trabajo es objeto de suspensión y pues como sostiene cualificada doctrina es
también se suspende la obligación de cotizar posible el reconocimiento de “una incapaci-
del empresario y del trabajador, habiendo dad temporal por un episodio de enfermedad
declarado el Tribunal Constitucional que profesional manifestado durante la huelga
no vulnera el contenido esencial del dere- en la que se está participando o, incluso por
cho de huelga la suspensión de cotización accidente de trabajo, cuya declaración no
durante este periodo con su incidencia en cabe descartar por el mero hecho de que no
las prestaciones(63). haya prestación efectiva de servicios, pues
se puede sustentar en la concurrencia de la
Mientras persista el conflicto la situación de necesaria relación de causalidad entre el
los trabajadores que secundan la convocato- trabajo y la lesión fruto del encaje del su-
ria de huelga es la de alta especial en Segu- puesto, por ejemplo, en las letras b), e) ó, f)
ridad Social(64), que tiene la consideración de del art. 156.2 TRLGSS”(66). Si a lo anterior
asimilación al alta a efectos del conjunto de se adiciona el hecho de que ya el TC en la
la acción protectora del Sistema de Seguridad citada Sentencia 13/1984 citada, mantuvo
Social(65) (art. 2 de la OM de 30 de abril de que “no puede decirse que sería incompati-
1977 que desarrolla el RDLRT 17/1977, de ble con la ordenación jurídica de la huelga
4 de marzo, en materia de Seguridad Social), el que durante su transcurso existiese una
estableciendo esta última disposición previ- sustitución de la obligación de cotizar o el
siones en materia de incapacidad temporal cómputo a efectos del periodo de cotización
derivada de enfermedad común o accidente exigido(...)”, resultaría factible, y con ello
no laboral, pero no sobre accidente de tra- no se conculcaría el derecho de huelga,
sostener la posibilidad de reconocer en esta
situación la existencia de un accidente de
trabajo, fundamentalmente cuando se trate
(61) Conforme a lo establecido en el art. 5 del RDLRT
corresponde al comité de huelga “participar en cuantas de integrantes del comité de huelga y siempre
actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se que se acredite nexo de causalidad entre la
realicen para la solución del conflicto” lo que incluye la
propia comunicación de la huelga, las acciones tendentes lesión y el trabajo, si bien resultaría acon-
a su publicidad y difusión, la celebración de reuniones sejable una más explícita previsión legal en
con sus convocantes, la existencia e intervención en
asambleas, la negociación con la empresa para intentar desarrollo del art. 35.6 RD 84/1986, de 26 de
alcanzar un acuerdo, cuya negociación constituye, además
una obligación legal a tenor del art. 8.2 del citado RDLRT.
enero, por el que se aprueba el Reglamento
También se atribuye al comité de huelga la obligación General sobre Inscripción de Empresas y
de garantizar la prestación de los servicios necesarios
para la seguridad de las personas y de las cosas.
Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de
(62) Si la huelga no se ha iniciado todavía y el contrato, datos de Trabajadores en la Seguridad So-
lógicamente, no está suspendido, ninguna singularidad
presenta la protección por riesgos profesionales de estos cial, conforme al cual las situaciones de alta
trabajadores al amparo de los art. 115.1 y 115.3TR LGSS.
(63) STC 13/1984, 3 de febrero.
(64) Arts. 125.6 y 106.5 TRLGSS en relación con el art. 6.3
RDLRT.
(65) BAYLOS GRAU A, Y DESDENTADO BONETE A.,
sindical a la que se refiere el apartado 2.b) del trabajador, pero habida cuenta de las
del art. 156 TRLGSS. modificaciones introducidas en el sistema de
clasificación profesional (art. 22 TRLET) y
III. ACCIDENTES OCURRIDOS CON en la movilidad funcional (art. 39 TRLET)
OCASIÓN O POR CONSECUENCIA habrán de entenderse que las funciones de
DE LAS TAREAS QUE, AUN SIENDO que se trata se entienden referidas al grupo
DISTINTAS A LAS DE SU CATEGO- profesional y no a la categoría, considerando
RÍA PROFESIONAL, EJECUTE EL
TRABAJADOR EN CUMPLIMIENTO como grupo profesional aquel que agrupe
DE LAS ÓRDENES DEL EMPRESA- unitariamente las aptitudes profesionales,
RIO O ESPONTÁNEAMENTE DEL titulaciones y contenidos general de la pres-
BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA
EMPRESA tación, el cual “podrá incluir distintas tareas,
funciones, especialidades profesionales o
El art. 156.2.c) TRLGSS contempla en rea- responsabilidades asignadas al trabajador” de
lidad dos situaciones diferenciadas cuyos modo que a partir de la reforma introducida
presupuestos son diferentes. De una parte en el citado art. 22 TRLET por la Ley 3/2012,
hace referencia a los accidentes que tienen su de 6 de julio, de medidas urgentes para la
origen cuando el trabajador está realizando reforma del mercado laboral y teniendo en
tareas distintas de las que son propias de su cuenta que la propia Disposición Adicional
categoría profesional, pero las lleva a cabo en 9ª de la citada Ley estableció como término
cumplimiento de las órdenes del empresario; final para que los Convenios Colectivos se
y de otra parte contempla los accidentes que adaptaran al nuevo sistema de clasificación
pudieran producirse cuando el trabajador profesional, la fecha de 8 de julio de 2013,
de forma espontánea y en interés del buen las funciones que habrán de considerarse
funcionamiento de la empresa, realiza esas como no propias o habituales serán aquellas
funciones que son igualmente ajenas a las que resulten ajenas al grupo profesional de
que integran su categoría. En definitiva, en pertenencia, habiéndose ampliado por esta
ambos casos el trabajador está realizando vía el abanico de cometidos laborales a los
funciones que no son habituales ni propias que viene obligado el trabajador por razón
del contenido de la relación laboral, pero de su pertenencia a un determinado grupo
mientras que en unos casos la ejecución de profesional. Es cierto, que el art. 22.4 TR-
tareas se lleva a cabo en cumplimiento de
LET advierte de la posibilidad de que por
la horas del empresario, en otros se trata de
acuerdo entre el trabajador y el empresario
actuaciones autónomas del propio trabajador,
podrá establecerse como contenido de la
realizadas en beneficio del buen funciona-
prestación laboral objeto del contrato de
miento de la empresa.
trabajo, la realización de todas las funciones
correspondientes al grupo profesional asig-
1. ACCIDENTES SUFRIDOS EN LA EJE- nado o solamente de algunas de ellas, pero lo
CUCIÓN DE COMETIDOS LABORA-
LES AJENOS A LOS QUE INTEGRAN habitual será, en el momento de suscribir el
LA CATEGORÍA PROFESIONAL DEL contrato, que el empresario no autolimite su
TRABAJADOR Y EN CUMPLIMIEN- poder de dirección, por lo que viene siendo
TO DE ÓRDENES DEL EMPRESA- práctica habitual que en el contrato se haga
RIO.
referencia exclusivamente a la adscripción
El precepto al que venimos haciendo refe- a un grupo profesional, por lo que las tareas
rencia, señala que ha de tratarse de funciones comprometidas por el trabajador serán todas
distintas a las de “categoría profesional” las del grupo en cuestión. 97
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
100
DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECIFICOS
DEL TRABAJADOR:
SU PROBLEMÁTICA Y
APLICACIÓN EN ARGENTINA(1)
Carlos Alberto Livellara
(Argentina)
Es profesor emérito de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza,
Argentina, docente universitario en Derecho del Trabajo, y ha escrito
numerosos libros sobre temas de su especialidad .
I. INTRODUCCIÓN
veces ni siquiera principales, en el marco derechos humanos de que es titular ,ni los
de las relaciones de trabajo(3). Es decir, los guarda en el ropero del vestuario, junto
titulares de estos derechos fundamentales a su abrigo, para retomarlos al fin de la
son todos los ciudadanos, no sólo los tra- jornada. Por el contrario, él sigue siendo
bajadores(4) El Tribunal Constitucional de titular de los derechos esenciales a todas las
España lo ha puesto de manifiesto al señalar personas, como el derecho a la dignidad,
que: “la celebración de un contrato de trabajo al honor, a la intimidad, a las libertades de
no implica en modo alguno la privación pensamiento y de cultos, a la libre expresión
para una de las partes, el trabajador, de los del pensamiento, etcétera),los que vienen
derechos que la Constitución le reconoce por lo tanto ,a engrosar significativamente
como ciudadano’’(5): Dicho de otra manera, el número de derechos humanos de que es
la empresa no es un lugar impermeable y titular el trabajador” (6)
ajeno a la aplicación universal de los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos. Por Para Manuel Carlos Palomeque, el catedrá-
eso el recordado maestro uruguayo Oscar tico español que así los denominó, los dere-
Ermida Uriarte tuvo oportunidad de señalar: chos fundamentales de los trabajadores
“está claro que la titularidad y goce de ta- inespecíficos, “son derechos atribuidos con
les derechos (universales ,irrenunciables e carácter general a los ciudadanos que, al
indisponibles),mal podrían verse afectados propio tiempo, son trabajadores, y por lo
por la celebración de un contrato de tra- tanto ,se convierten en verdaderos dere-
bajo o por la incorporación a una unidad chos laborales por razón del sujeto y de la
productiva jerarquizada ,como la empresa. naturaleza de la relación jurídica en que se
Como alguna vez bien dijo Romagnolli ,al hacen valer, en derechos constitucionales
ingresar a la fábrica ,el trabajador no deja laborales inespecíficos” (7)
colgados en la reja ,junto a su gorra ,los
Lo propio corresponde señalar con relación
a los derechos fundamentales del em-
(3) PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., Los derechos laborales pleador. Como señala Rodríguez Mancini
en la Constitución Española, Centro de Estudios Cons- la extensión amplia que se ha reconocido
titucionales, Madrid, 1991, pág. 31. Ver Conf. Rodríguez
Mancini, Derechos fundamentales..., pág. 156. a aquéllos, cuya titularidad resulta de la
(4) Para PASCO COSMÓPOLIS, Mario, Los derechos
laborales inespecíficos, Revista Jurídica Thomson Reu-
amplitud de la protección a todos los ha-
ters, La Ley, 11/3/13, Año I, Nº 11, p. 29 “otros derechos bitantes, obliga a considerar la posición
constitucionales de carácter general, y no específicamente
laborales, pueden igualmente ser ejercitados por y entre
de los empleadores en su relación laboral,
los sujetos de las relaciones de trabajo. Son derechos de pues “de ello seguramente derivará cuáles
carácter general, atribuidos a todos los ciudadanos y que
son ejercitados por ellos dentro de una relación laboral. deberán ser las reglas a las que habrá que
Son ciudadanos que, al mismo tiempo y naturalmente atenerse a la hora de confrontar la exigencia
son trabajadores, y por lo tanto ,esos derechos que, en
su origen no son estrictamente laborales se convierten del respeto de un DF invocado por un traba-
en derechos laborales por razón de los sujetos y de la jador”. Para este autor, debe mencionarse en
naturaleza de la relación jurídica en que se ejercen. Son
“derechos del ciudadano trabajador, a fin de cuentas, que primer lugar que el de propiedad es un DF
ejercita como trabajador ciudadano”.
(5) STC 106/1996, de 12 de junio, En la STC 88/1985
se afirmaba que el contrato de trabajo no puede con-
siderarse como un título legitimador de recortes de (6) Ermida Uriarte, Oscar (2006) “Derechos humanos
derechos fundamentales. Esta sentencia inicia una línea laborales en el derecho positivo uruguayo”,en Barreto
jurisprudencial que atribuye a los trabajadores todos Ghione, Hugo “Investigación sobre la aplicación de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues los principios y derechos fundamentales en el traba-
estos últimos no dejan de serlo al entrar en la empresa. jo en Uruguay” Lima :OIT, p.14, citado por PASCO
Conf. Roig, Antoni, El uso de Internet en la empresa: COSMÓPOLIS, Los derechos laborales inespecíficos,
aspectos constitucionales, en Roig Batalla, Antoni, El ob.cit ,p 30.
del empresario-empleador, con las limitacio- empleador. Además, junto a esta oposición
nes expresas que establece la Constitución entre derechos subjetivos, las obligaciones
nacional (arts. 14 y 17); y el de iniciativa contractuales permiten modulaciones, o
privada, derivado del reconocimiento del límites adicionales. En este complejo en-
derecho de ejercer toda industria lícita (art. tramado de intereses contrapuestos, no se
14), explicitado y desarrollado por la juris- impone, con rotundidad, ninguno de los
prudencia de la Corte Suprema de Justicia derechos fundamentales en conflicto. Por
de la Nación argentina (Fallos, 302:319, un lado, los trabajadores pueden ver como
1486; 304:335, entre otros)(8). sus derechos fundamentales son limitados
en alguna medida, y por el otro, pese a la
Indudablemente, uno de los aspectos más protección constitucional de las facultades
trascendentes y significativos de la reforma empresariales, ni la libertad de empresa y
constitucional argentina de 1.994, es la consti- ni las facultades de dirección del titular del
tucionalización de los tratados y declaracio- aparato productivo permiten, en ningún caso,
nes internacionales, referidos a los derechos según el Tribunal Constitucional de España,
humanos, al haber incluido un listado taxativo “despojos transitorios o limitaciones injus-
de tales instrumentos en el texto del art. 75, tificadas de sus derechos fundamentales y
inc. 22 C.N., confiriéndole jerarquía constitu- libertades públicas (de los trabajadores)(10).
cional. Con ello nuestro país se ha incorporado
al grupo de naciones, que ha optado por darle El conflicto deberá resolverse mediante
carácter normativo a nivel constitucional al una ponderación de los intereses en juego.
reconocimiento de los derechos humanos, Dicho de otra manera, la vigencia en la em-
como una forma de vigorizar su vigencia real, presa de los derechos fundamentales de los
porque evidentemente, aquéllos “son la ética empresarios y de los trabajadores obligará
social de nuestro tiempo”.(9) Además, con el a un respeto ponderado, que no menoscabe
reconocimiento de derechos fundamentales de manera absoluta a ninguno de los dos.
que se incluyen en esos tratados, muchos de-
rechos fundamentales inespecíficos de los Rodríguez Mancini señala que en cuanto al
trabajadores han adquirido reconocimiento tema particular de la violación del DF de
constitucional expreso. respeto de la intimidad, “no pueden esta-
blecerse líneas fijas y absolutas para hacer
prevalecer el DF del trabajador sobre el del
II. LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO empleador, como un enunciado de que las
PONDERANDO LOS INTERESES EN
JUEGO garantías constitucionales proceden de modo
de limitar las facultades del empleador en el
En muchas situaciones concretas de las rela- contrato, ni tampoco admitir de modo irres-
ciones obrero-patronales, puede presentarse tricto el uso de estas últimas para avasallar
un conflicto de derechos fundamentales entre la intimidad del trabajador. Como sucede
aquellos reconocidos a los trabajadores, siempre, será necesario que el juez valore la
como ciudadanos, y aquellos otros, tam- prueba rendida acerca del comportamiento
bién constitucionales, que corresponden al de ambas partes y de la misma forma con-
sidere si en el caso -donde debidamente se
haya probado la conducta que se le impura
(8) Rodríguez Mancini, Derechos fundamentales..., pág.
111.
(9) Ver, Livellara, Carlos A., Derechos y garantías de los
trabajadores incorporados a la constitución refor-
mada, Rubinzal, 2003.
(10) STC de España 197/1998, de 13 de octubre. Conf. Roig,
El uso de Internet en la empresa, ob. cit. pág. 22 103
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
que equivalía a una laguna, por medio juicio, y c) libertad religiosa ,que tiene
de la integración que lleva a elaborar la como objeto la fe-o la ausencia de ésta-y
norma que falta, llegando a la aceptación comprende la práctica de la religión en
amplia de la libertad de expresión, en sus sus más variadas manifestaciones, ya sea
diversas facetas(36). éstas individuales ,asociadas o institucio-
nales, públicas o privadas ,incluyendo
Luego de la reforma aludida, con la cons- la libertad de enseñanza, predicación y
titucionalización de los tratados de de- culto(37).
rechos humanos, incorporados al art. 75
inc. 22 CN, ha quedado receptado el de- A su vez, la tríada de libertades funda-
recho a la libre expresión en su sentido mentales ,que integran el contenido de
amplio. Así se reconoce el derecho a “... la libertad ideológica, deben ser consi-
profesar libremente una creencia religiosa deradas desde una doble dimensión: una
y de manifestarla y practicarla en público dimensión interna, que comprende el
y en privado” (Declaración Americana derecho de toda persona a formarse un
de los Derechos y Deberes del Hombre, juicio intelectual propio sobre los más
art. III), como así también “...de opinión variados y plurales aspectos de la vida,
y de expresión y de difusión del pensa- representando y enjuiciando la realidad
miento por cualquier medio” (art. IV). según un sistema de valores, creencias y
Luego se especifica que este derecho se convicciones personales, y una dimensión
traduce en “...el de no ser molestado a externa, que se refiere al derecho de ex-
causa de sus opiniones, el de investigar presar y comunicar a otros las creencias y
y recibir informaciones y opiniones, y el convicciones que se profesan ,así como el
de difundirlas, sin limitación de fronteras, derecho de actuar conforme a las propias
por cualquier medio de expresión” (arts. ideas y convicciones ,sin sufrir ningún
19, Declaración Universal de Derechos perjuicio o demérito ni experimentar
Humanos; 19, Pacto Internacional de ninguna injerencia extraña. (38).
Derechos Civiles y Políticos, y 13, Pacto
de San José de Costa Rica). c) La libertad ideológica en el ámbito
laboral.
b) Contenido de la libertad ideológica.
Seguidamente hemos de analizar la li-
La libertad ideológica se considera que bertad ideológica en una de sus facetas
es un derecho de contenido complejo, particulares: su desarrollo en el ámbi-
ya que esta integrado por tres facultades to laboral y la regulación que al efecto
jurídicas: a) libertad de pensamiento, formula la LCT argentina , luego de la
que se refiere al conjunto de ideas ,con- reforma de la ley 26.911
ceptos y opiniones que la persona tiene
sobre las distintas realidades del mundo; 1) Pauta general: neutralidad o in-
b) libertad de conciencia ,que protege diferencia empresarial hacia las
la libertad de toda persona de poseer su creencias del trabajador
propio juicio moral sobre sus propias
acciones y la actuación conforme a ese
(37) Conf. Cavas Martínez, Faustino, Libertad ideológica y
contrato de trabajo, en Sánchez Trigueros, Libertad
de Empresa... ob. cit., pág. 58
(36) Bidart, Campos, Germán, Manual de Derecho Consti- (38) Conf. Cavas Martínez, Faustino, Libertad ideológica y
tucional Argentino, ed. Ediar, 6ta. Edición, 1978, págs.
218/219.
contrato de trabajo, en Sánchez Trigueros, Libertad
de Empresa... ob. cit., pág. 58 109
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
(41) Cavas Martínez ,Faustino , “Libertad ideológica y contrato (42) Rodríguez –Piñero y Bravo-Ferrer, M, “Libertad ideo-
de trabajo”,en Sánchez Trigueros ,Carmen y González lógica, contrato de trabajo y objeción de conciencia”,en
Díaz, Fracisco (dir),Libertad de empresa y Poder de Relaciones Laborales , t.II,2003,pg.61.
122
EL DERECHO DEL TRABAJO
EN CUBA. SUS MODIFICACIONES
MÁS RECIENTES
Guillermo Ferriol Molina
(Cuba)
Licenciado en Derecho en la Universidad de la Habana. Presidente de la
Sociedad Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social, miembro
de la Junta Directiva Nacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Fue miembro del Buró de Directores de la Asociación Internacional de
Juristas Demócratas hasta el año 2009. Ha laborado en bufetes de abo-
gados y como asesor de organizaciones sindicales y de empleadores.
Profesor en centros de educación superior en Cuba y en el exterior, ha
ofrecido conferencias sobre derecho del trabajo, la seguridad social
y las normas internacionales del Trabajo en México, Estados Unidos,
Brasil, Bolivia, República Dominicana, Guatemala. Ha publicado artí-
culos sobre derecho del trabajo y la seguridad social en varios países.
RESUMEN
PALABRAS CLAVES
laboran en el exterior, a partir de lo cual nuestro Derecho del Trabajo, algo que en
se modificaron 101 artículos de los pre- cualquier análisis jurídico debe estar pre-
vistos en su Anteproyecto, se incluyeron sente. Recuerdo que en nuestra Constitu-
28 nuevos y se reelaboraron el Capítulo ción se establece o se reconoce el derecho
referido a las Organizaciones Sindicales, al trabajo, al descanso, a la capacitación
el artículo 2, acerca de los principios que laboral, a la protección e higiene del tra-
rigen el Derecho de Trabajo, y de modo bajo, hoy seguridad y salud en el trabajo,
parcial su Capítulo, referente a las auto- a la seguridad social, a la jornada laboral,
ridades de trabajo. la disciplina laboral, la organización sindi-
cal. También nuestra Constitución aborda
la forma de distribución del salario, la no
II. EL NUEVO CÓDIGO DE TRABAJO
discriminación en el trabajo, entre otros
EN CUBA. ALGUNAS DE LAS MO-
elementos a destacar.
DIFICACIONES QUE INTRODUCE
derecho a reclamar contra las medidas dis- Justicia Laboral. Asimismo, se dispone
ciplinarias que le son impuestas, así como a que contra lo resuelto por los tribunales
promover acciones para el reconocimiento, municipales populares en materia de
restablecimiento y cumplimiento de los disciplina y de derechos de trabajo no
derechos de trabajo y de seguridad social, procede recurso en lo administrativo,
consagrados en la legislación, ante los órga- ni en lo judicial. No obstante, reconoce
nos, autoridades e instancias competentes. el propio Código que las partes pueden
solicitar procedimiento de revisión ante
Precisa que los trabajadores, según el sector el Tribunal Supremo Popular, contra las
donde laboran, reclaman sus derechos de sentencias firmes dictadas por los tribuna-
trabajo y seguridad social del modo siguiente: les municipales populares, en las materias
de derecho de trabajo y de disciplina,
a) En las entidades estatales en que se aplica
cuando la medida disciplinaria inicial
el Sistema de Justicia Laboral, la solución
impuesta es la de separación definitiva
de los conflictos de trabajo que se susci-
de la entidad, cuando se evidencia su
tan entre los trabajadores, o entre estos
ilegalidad, arbitrariedad, improcedencia
y las administraciones, se realiza por el
Órgano de Justicia Laboral, como primera o injusticia notoria. También conoce el
instancia de reclamación para las medidas Tribunal Supremo Popular las reclama-
disciplinarias y los derechos de trabajo. Y ciones de derechos.
de mantenerse la inconformidad, vencida
b) Como los empleadores pueden ser tam-
esta etapa, las partes pueden reclamar, en
bién del sector no estatal, dispone el
segunda instancia, al Tribunal Municipal
Código que los trabajadores contrata-
Popular correspondiente. Como esta es
dos por personas naturales autorizadas
una particularidad cubana permítame
para ello presentan sus reclamaciones
referir que el Órgano de Justicia Laboral,
en materia laboral directamente ante
se constituye en las entidades que cuentan
los tribunales municipales populares,
con cincuenta ó más trabajadores, en con-
cumpliendo el procedimiento estable-
sulta con la organización sindical a ese
cido en la ley.
nivel, teniendo en cuenta la cantidad de
trabajadores promedio, turnos de trabajo
y la ubicación territorial de las estructu- 11. NEGOCIACIÓN COLECTIVA
ras organizativas en el municipio, y se
integran por cinco miembros efectivos, A diferencia de parte de lo analizado antes
de los cuales uno se designa por el jefe con relación a las relaciones individuales de
de la entidad, uno por la organización trabajo, como se conoce esta temática está
sindical y tres trabajadores elegidos en relacionada con las relaciones colectivas
asamblea. Deben resolver estos órganos de trabajo.
la reclamación presentada dentro del
término de veinticuatro días hábiles a Expresa el Código que por el Convenio
partir de su presentación. Colectivo de Trabajo, de una parte la or-
ganización sindical y de la otra parte, el
Determina el Código, en otro orden, que empleador, acuerdan lo concerniente a las
los tribunales municipales populares re- condiciones de trabajo y la mejor aplicación
suelven dentro del término de veinticuatro y exigencia de los derechos y obligaciones
días hábiles, las demandas de las partes recíprocos que rigen las relaciones de trabajo
138 contra las decisiones de los órganos de y el proceso de trabajo en la entidad.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
Prescribe que las cláusulas del Convenio introducen en la legislación laboral cubana,
Colectivo de Trabajo deben contener las ante los cambios devenidos en el escenario
especificidades de la entidad sobre los de- económico. También hemos expuesto parte
beres y derechos que asumen las partes de las disposiciones precedentes que mantie-
para el cumplimiento de la legislación, y nen su vigencia en el nuevo contexto, como
cuando resulta procedente, se basan en los forma de adecuación del Derecho Trabajo
lineamientos generales acordados entre el a dichas modificaciones en el escenario de
órgano, organismo de la Administración la economía.
Central del Estado, entidad nacional y el
sindicato nacional correspondiente. Como hemos expuesto estas modificaciones
se han realizado con respeto a los derechos
Se reconoce que las cláusulas de los con- laborales reconocidos a los trabajadores
venios colectivos de trabajo contrarias a la cubanos, incluso se introducen algunas dis-
ley, se consideran nulas a todos los efectos posiciones que persiguen perfeccionar el
y carecen de valor legal. Son de obligatorio ejercicio de estos derechos.
cumplimiento, aún para aquellos trabajadores
que no sean integrantes de la organización En materia de empleo se garantiza la esta-
sindical firmante o que hayan ingresado a la bilidad relativa en el trabajo, se actualizan
entidad con posterioridad a su concertación, las normativas en materia de seguridad y
pudiendo las partes acordar extender la apli- salud en el trabajo, se reconoce a la persona
cación del Convenio Colectivo de Trabajo natural como empleador y los derechos de
a centros o áreas de trabajo fuera del lugar los trabajadores en este segmento. De modo
donde fue concertado, en cuyo caso pueden especial se ratifica la protección a la mujer
incluirse anexos donde queden incluidas las en estado de gravidez y a los jóvenes. Se ac-
especificidades de cada lugar. tualizan los procedimientos para la solución
de conflictos de trabajo, tanto individuales
Si bien es importante el control de su cum- como colectivos.
plimiento, se regula que las partes acuerdan
la periodicidad con que comprueban el cum- En esencia, se aprecia como los cambios
plimiento del Convenio Colectivo de Trabajo, acontecidos en el orden laboral han tenido
de cuyos resultados han de informar a los como causa cambios introducidos en la
trabajadores en asamblea convocada al efecto. economía.
I. INTRODUCCIÓN
140 (1) En 1893, Nueva Zelanda seria el premier Estado autónomo del mundo que otorgaría el
derecho al sufragio a las mujeres; luego Finlandia en 1906 se convertirá en el primer
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
plano educativo, habiendo comprendido que En ella se observa que en los puestos de
la educación es el elemento fundamental alta dirección (como directoras, gerentes,
para recortar disparidades en el mundo so- subgerentes) son ocupados escasamente
cial, laboral y económico y un componente por un 29% de mujeres; lo que nos conlleva
indispensable para erradicar la pobreza y a pensar que el mercado laboral aún sigue
alcanzar la tan anhelada justicia social. “Es prefiriendo al género masculino para estos
por ello que en América Latina y el Caribe puestos específicos de dirección, ya que la
las mujeres alcanzan un mayor nivel de es- mujer no logra sobrepasar la valla del 30%
colaridad que los hombres (0.5años más). De en estos cargos.
hecho en la mayoría de países de la región,
se presenta una brecha de género invertida, Por otro lado, la encuesta revela que en el
es decir, las mujeres en promedio poseen un grupo obreros y operarios, las mujeres repre-
mayor número de años de escolaridad que sentan un 16%, respectivamente. La presen-
sus homólogos masculinos”.(5) cia femenina, sin embargo, se incrementa y
supera el 40% en el rubro de empleados, y
Y aun cuando existe un balance positivo de la en el segmento jefes y supervisores de rango
escolaridad y profesionalización de la mujer, medio asciende a un 46%, respectivamente(6).
no hay que perder de vista que las mujeres
siguen estando relegadas en comparación Finalmente, en el tema salarial podemos
de sus pares masculinos. Así lo demuestra observar que la brecha es persistente aun
una encuesta realizada en el 2014 por Great cuando gracias al boom económico de los
Place to Work (Ver gráficos 1 y 2). últimos 8 años, los sueldos se incrementaron
tanto para el grupo ocupacional masculino
GRÁFICO 1
142
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
GRÁFICO 2
como para el femenino. A manera de ejemplo decente para las mujeres pero así mismo
podemos citar la evolución de los salarios esto debería constituir un desafío constante
promedio en el Perú, los mismo que han para que las mujeres demostremos al mer-
sido recogidos del Informe Anual 2012 “La cado nuestra valía como género y como
Mujer en el Mercado laboral Peruano”(7) profesionales, y que merecemos respeto por
(Ministerio del Trabajo y Promoción del nuestra formación, capacidad y experiencia;
Empleo). El ingreso real promedio mensual buscando dejar de lado viejos prejuicios que
de las mujeres pasó de ser S/. 775 en el 2007 atormentan y persisten en nuestra sociedad,
a S/. 902 en el 2012; es decir, un incremento todavía machista.
de solo el 16,4% entre esos dos años.
LEY N° 26790 Ley de modernización de Esta norma regula el subsidio por maternidad
Art. 12 inc. B la seguridad social y lactancia. El subsidio por maternidad se
otorga por 90 días, pudiendo estos dis-
(15.05.1997)
tribuirse en los períodos inmediatamente
D.S N°009-97 SA, RE- anteriores o posteriores al parto, conforme
GLAMENTO DE LA lo elija la madre, a condición que durante
LEY N°26790 esos períodos no realice trabajo remunerado.
(08.09.1997)
Asimismo vale indicar que según el D.S
001-2015 TR que modifica el primer párrafo
del artículo 16 del Reglamento de la Ley
N° 26790, el subsidio por maternidad se
extenderá por treinta (30) días adicionales en
casos de nacimiento múltiple o nacimiento
de niños con discapacidad.
De otro lado, el subsidio por lactancia es el
monto en dinero que se le otorga a la madre
con el objeto de contribuir al cuidado del
recién nacido. Actualmente, este monto
asciende a S/.820.00 nuevos soles. En caso
de nacimiento múltiple se otorga el subsidio
por cada hijo.
LEY N°27240 Ley que otorga permiso Se concede a la madre trabajadora, el de-
(22.12.1999) por lactancia materna recho a gozar al término del período post
natal, de una hora diaria de permiso por
lactancia materna hasta que su hijo cum-
pla como mínimo 6 meses de edad. La
madre trabajadora y el empleador deberán
convenir el horario en que se ejercerá este
derecho. De otro lado, la norma establece
que este derecho no podrá ser compensado
ni sustituido por ningún otro beneficio. Vale
precisar que este dispositivo legal ha sido
modificado en parte por la Ley N°27591.
LEY N°27403 Ley que precisa los alcan- La hora diaria de permiso por lactancia
(20.01.2001) ces del permiso de lactan- materna, a que se refiere el numeral 1.1 del
cia materna artículo 1º de la Ley Nº 27240, se considera
como efectivamente laborada para todo
efecto legal, incluyéndose el goce de la
remuneración correspondiente.
LEY N°27409 Ley que otorga licencia A través de esta norma se concede licencia
(25.01.2001) laboral por adopción con goce de haber por treinta días natura-
les, contados a partir del día siguiente de
expedida la Resolución Administrativa de
Colocación Familiar y suscrita la respectiva
Acta de Entrega del niño, siempre que el
adoptado no tenga más de doce años de edad.
Sin embargo para que el trabajador haga uso
de este derecho deberá comunicar expresa-
mente a su empleador su voluntad de gozar
de la referida licencia, en un plazo no menor
de 15 días naturales a la entrega física del
niño. La falta de comunicación dentro de
este plazo impide al trabajador el goce de
la misma. Si los trabajadores peticionarios
de adopción son cónyuges, la licencia será
tomada por la mujer. 145
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
LEY N° 27591, norma Ley que equipara la du- La madre trabajadora al término del pe-
que modifica la Ley ración del permiso por ríodo post natal tiene derecho a una hora
N° 27240 lactancia de la madre diaria de permiso por lactancia materna
trabajadora del régimen hasta que su hijo tenga un año de edad.
(12.12.2001) privado con el público Este permiso podrá ser fraccionado en dos
tiempos iguales y será otorgado dentro de
su jornada laboral.
LEY N° 28048 Ley de protección a fa- Esta norma reconoce en favor de la tra-
(01.08.2003) vor de la mujer gestante bajadora gestante el derecho de solicitar
que realiza labores que al empleador, la no realización de labores
pongan en riesgo su salud que expongan en riesgo su salud y/ o el
y/o desarrollo normal del desarrollo del feto durante el período de
embrión y el feto gestación. En este sentido, corresponderá
al empleador respetar la norma, asignando
a la mujer gestante, labores que no afecten
su salud ni el desarrollo del embrión y/o
feto, y sin afectar los derechos laborales
de la madre trabajadora.
LEY 28731 Ley que amplía la dura- La ley concede 1 hora suplementaria adicio-
(13.05.2006) ción de permiso por lac- nal en caso de embarazo múltiple.
tancia materna
LEY N°28983 Ley de igualdad de opor- Mediante este dispositivo legal, el Estado
(16.03.2007) tunidades entre hombres busca crear un panorama jurídico donde se
y mujeres garantice a hombres y mujeres el ejercicio
de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre
desarrollo, bienestar y autonomía, impidien-
do la discriminación en todas las esferas de
la vida pública, privada; propendiendo a la
libre igualdad; para ello el estado adopta
políticas públicas y un marco normativo
que salvaguarde el pleno cumplimiento de
la norma.
D.S N°009-2006 MIMDES Implementación de lacta- A través de esta norma se dispone la imple-
(23.08.2006) rios en entidades públicas mentación de lactarios en todas las institu-
ciones del sector público donde laboren 20
o más mujeres en edad fértil.
La norma contiene las especificaciones y
la estructura que debe contar un lactario
institucional.
LEY N°29896 Implementación de lac- Con el fin de promover la lactancia ma-
(07.07.2012) tarios en instituciones terna, el Estado ha dispuesto la ley que
públicas y privadas regula la implementación de lactarios en
las instituciones del sector público y del
sector privado en las que laboren 20 o más
mujeres en edad fértil.
LEY Nº 29992 Ley que extiende en 30 Este nuevo dispositivo va modificar la Ley
(07.02.2013) días el descanso postnatal N° 26644 extendiendo el descanso post
en caso de nacimiento de natal a 30 días naturales adicionales en
niños con discapacidad caso de nacimiento múltiple y de niños con
discapacidad.
REGLAMENTO DE LA Ley que modifica la Ley El presente reglamento buscar dar pautas
LEY N°29992, DS. N°001- Nº 26644, estableciendo para la aplicación de la Ley N°29992. Así, la
2015 TR la extensión del descanso norma define qué debe entenderse por niño
(29.01.2015) postnatal para los casos con discapacidad, y cómo debe acreditarse
de nacimiento de niños la discapacidad del menor. Por otro lado,
con discapacidad se establece en qué momento el trabajador
debe comunicar al empleador el goce de
este derecho; así como la oportunidad del
goce del mismo, para finalmente regular en
qué caso no aplica el beneficio del derecho
invocado.
Finalmente, la norma prevé la posibilidad
de que la madre trabajadora pueda gozar del
derecho al descanso vacacional pendiente de
goce, el mismo que podrá disfrutarlo (parcial
o totalmente) desde el día siguiente del tér-
mino de la licencia post natal o su extensión,
debiendo para ello haber comunicado a su
empleador con una anticipación de 15 días
naturales al inicio del goce vacacional.
147
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
LEY N° 30012 Ley que concede el de- La norma concede el derecho de licencia
(26.04.2013) recho de licencia a tra- con goce de haber y por un máximo de
bajadores con familiares 7 días calendarios, a todo trabajador del
directos que se encuentran sector público y privado con familiares
con enfermedad en estado directos (hijo, padre o madre, cónyuge o
grave o terminal o sufran conviviente) que se encuentren con enfer-
accidente grave medad en estado grave o terminal o sufran
accidente grave. De igual manera, la norma
abre la posibilidad que el trabajador pueda
extenderse del límite de licencias previsto
en la norma, a condición que existe una
situacional excepcional que amerite ello,
y siempre y cuando se compense las horas
de ausencias con horas extraordinarias de
trabajo, según acuerdo con su empleador.
LEY N°30119 Ley que concede el dere- La norma otorga una licencia al trabajador,
(03.12.2013) cho de licencia al trabaja- sea padre, madre, tutor o curador de meno-
dor de la actividad pública res o mayores de edad con discapacidad.
y privada para la asisten- Este derecho será de 56 horas alternas o
cia médica y la terapia de consecutivas anualmente, los cuales serán
rehabilitación de personas concedidos a cuenta del período vacacional.
con discapacidad.
De igual manera, se establece que de ser
necesario se otorgarán horas adicionales (a
las 56 anuales), siempre que sean a cuenta
del período vacacional o compensables
con horas extras, previo acuerdo con el
empleador.
IV. EL DESAFÍO CONSTANTE DE LAS mismas condiciones que los hombres. Prueba
MUJERES POR INTENTAR ARTI- de ello, es casi la veintena de cuerpos nor-
CULAR LA VIDA FAMILIAR Y EL
TRABAJO mativos existentes en el Perú y que han sido
consagrados a la protección de la mujer en
En estos últimos 30 años, hemos visto que su calidad de madre y trabajadora.
el mercado laboral peruano ha cambiado
No obstante a lo indicado, las estadísticas
en varios aspectos. Hoy día asistimos a
aún nos siguen demostrando la problemática
presenciar los efectos de la globalización,
de las mujeres para insertarse en el mercado
y con ella, la aparición de nuevas formas
laboral en determinadas áreas, diferencias
de organizaciones de empresas, mercados
salariales con los hombres y la lucha de so-
laborales que se flexibilizan, y finalmente
brevivir en un mundo laboral cuasi diseñado
la aparición de nuevas tecnologías. Pero para estos últimos.
aunado a ello, no debemos olvidar la pre-
sencia de la mujer en el mundo laboral, la Sumado a ello, no podemos olvidar que hoy
cual se encuentra representada por un 40% en día todavía subsisten leyes que atentan
de la fuerza de trabajo en el Perú. contra los principales derechos laborales de
los peruanos y que se hacen más visibles en
Sin embargo, este empoderamiento no ha sectores frágiles, verbigracia: las madres
sido fácil y no sigue siendo fácil, lo cual trabajadoras.
ha obligado al Estado adoptar políticas na-
cionales que permitan que la mujer puede Al respecto, uno de los puntos de quie-
148 desenvolverse en el mundo laboral en las bre de nuestra legislación, constituyen las
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
modalidades de contratación laboral a plazo Otro punto crítico que merece nuestra aten-
fijo que se dan en el sector privado y las ción, son las jornadas laborales en el Perú
mismas que son utilizadas de una forma que legalmente son de 8 horas diarias o 48
indiscriminada, lo cual conlleva muchas horas a la semana, regla que en la praxis no
veces a vulnerar derechos laborales de la se cumple ya que en nuestra “idiosincrasia
madres trabajadoras quienes ven limitados, laboral”, la productividad y la eficacia de un
o su contratación o su estabilidad labo- trajador se mide por las horas extraordina-
ral solo por el hecho de encontrarse en un rias que ESTE pasa en su centro de labores.
estado gravidez o bajo sus consecuencia. Es así que, dicha problemática la vemos
Pero esta triste realidad, no solo concierne incidir principalmente en la vida personal
a la actividad privada sino que el Estado, de las madres trabajadoras ejecutivas o de
en calidad de empleador, y a través de los mando medio, que muchas ocasiones deben
contratos administrativos de servicios (CAS), laborar más de 10 horas al día a fin de evi-
se permite precarizar la contratación laboral, tar la mirada incomoda de los jefes si osan
que atenta justamente contra la estabilidad retirarse a la hora establecida como salida,
del empleo de los colectivos más débiles. o simplemente correr el riesgo de no ver
En este sentido, muchas trabajadoras ges- renovados sus contratos. Caso contrario, los
tantes han visto limitados sus derechos toda superiores determinan que son trabajadoras
vez que los referidos contratos tienen una que no se comprometen con la institución y
naturaleza de plazo determinado, acarreando que priorizan los temas personales más que
un sinnúmero de injusticias por parte de las el trabajo. Entonces, nos preguntamos ¿cómo
entidades del Estado, injusticias que muy una mujer en edad de ser madre o aquella
bien pueden amalgamarse entre la legalidad que es madre puede conciliar su trabajo y
de la norma y el abuso del derecho en contra su vida personal?
de esta clase trabajadora que no goza de
estabilidad laboral. Este tipo de inestabilidades y asimetrías
dentro del mercado laboral está empujando
En efecto, las entidades del Estado se permi- a que las mujeres posterguen su maternidad
ten la no renovación de contratos laborales de por dedicarse a su inserción y desarrollo
mujeres gestantes, alegando el vencimiento profesional pues todos sabemos que este
de los mismos y por tanto la no existen- momento único en la mujer es visto como
cia de un despido motivado por el estado un problema por los empleadores. Y esto
de gravidez de las trabajadoras. Sobre el lo demuestran las estadísticas, dado que en
particular, existen sentencias del Tribunal los últimos 27 años la tasa de fecundidad
Constitucional(8) que en fiel cumplimiento en el Perú ha descendido en un 44% y este
de la aplicación del Decreto Legislativo porcentaje es aun consecuente en mujeres
N°1057 que regula el régimen especial de mayores de 30 años.(9)
contratación administrativa de servicios,
han emitido fallos que van en contra de los Solo resta prestar atención a estos pequeños
derechos laborales de la mujeres reconocidos signos y malestares que dificultan la conci-
por nuestra Constitución y por Convenios liación de la vida laboral de la mujer y su
Internacionales de la OIT. entorno personal puesto que en un futuro
no muy lejano tal vez la tasa de fecundidad ocuparse de su hijo(a) al menos durante
en el Perú será muy próxima a las existentes el primer año de vida. Sin embargo, esta
en el Viejo Continente, y a lo mejor, logrará figura legal no será óbice para que por
poner en jaque total a nuestro alicaído siste- convenio colectivo se pueden adoptar
ma nacional de pensiones (ONP) basado en mejores condiciones de adaptación de la
el carácter solidario de las aportaciones de jornada laboral. En todo caso, cumplido
los trabajadores, y donde las pensiones de el plazo legal acordado por la norma o el
los jubilados de ahora son pagadas con las convenio colectivo, se debe garantizar a
cotizaciones de los activos; pero al no existir la madre el derecho de poder regresar a
más jóvenes en edad de cotizar, ¿quién pagaría cumplir con su jornada laboral primigenia
las pensiones de los jubilados del mañana?. salvo pacto en contrario.
los sindicatos dentro de una organización Asimismo, debe entenderse que si bien
pero así mismo la participación de estos el Convenio N°183 marca ciertas pau-
en el diálogo tripartito entre el Estado y tas a las que deben ceñirse los Estados
el sector empresarial en aras de promover ratificantes, no obstante a ello, las nor-
y velar por cumplimiento de políticas mas establecidas son pisos mínimos que
de protección a la madre trabajadora, incluso pueden ser mejoradas por las
acciones de lucha contra la discrimina- legislaciones nacionales de los países
ción de género en el trabajo y proponer adherentes al convenio.
estrategias que permitan armonizar la
vida profesional y personal de la madre Bajo este contexto, debemos señalar que
trabajadora, principalmente, sin olvidar con fecha 22 de octubre del 2015, el Con-
que las responsabilidades familiares tam- greso de la República aprobó por unani-
bién conciernen a los hombres. midad el Proyecto de Ley N° 4922/2015-
CR, el mismo que proponía ampliar el
• AMPLIACIÓN DEL DESCANSO PRE período de licencia de maternidad a un
Y POST NATAL total de 98 días para las trabajadoras
En nuestro país, hasta hace algunas se- del sector privado a fin de estar en ar-
manas la mujer trabajadora gozaba del monía con el Convenio 183 de la OIT.
derecho al descanso pre y post natal de Finalmente, el último 25 de noviembre,
90 días, derechos que se encontraban se vería materializado algunos aportes
por debajo de la norma establecida en establecidos en el mencionado proyecto
el Convenio N°183 de la OIT sobre la toda vez que el Ejecutivo promulgó la Ley
Protección de la Maternidad, el cual prevé N° 30367, determinando “el derecho de
que la licencia por maternidad debería la trabajadora gestante a gozar de 49
tener por lo menos una duración de 14 días de descanso prenatal y 49 días de
semanas. Afortunadamente esta situación descanso postnatal (…)”.
comenzaría a cambiar en el Perú a raíz
de la publicación en el diario oficial El Si bien es cierto, es un gran avance para
Peruano de la Resolución Legislativa N° nuestra sociedad peruana estar a la altura
30322 (22.03.2015) promulgada por el de otras realidades del continente sin
Presidente de la Republica, mediante la embargo es una pena que la Ley recien-
cual el Congreso de la Republica aprueba temente promulgada se haya limitado a
el Convenio N°183 de la OIT. respetar el mínimo establecido por el con-
venio de la OIT, es decir 14 semanas(10).
Sin embargo, es menester precisar que Al respecto, vale anotar que actualmente
la entrada en vigencia de dicho convenio el Perú se encuentra en la cola de los
internacional no será de forma inmediata países de América Latina que otorgan me-
pues existe todo un protocolo a seguir nos semanas de licencia por maternidad
determinado en el artículo 15 del referido solo superando a Bolivia y Honduras. A
documento. En efecto, la norma señala la cabeza de lista, tenemos a Chile con
que el convenio obliga únicamente a los 30 semanas, seguido de Venezuela (18)
estados miembros cuyas ratificaciones
hayan sido registradas por el Director
General de la Oficina Internacional de (10) Hay que anotar que a la par del proyecto ley aprobado por
el congreso, el 13 de abril del 2015 la bancada nacionalista
Trabajo. Aunado a ello, el convenio en- presentó un proyecto de ley n° 4410-2014 que regula
traría en vigencia 12 meses después de la modificación de la Ley n°26444, y en consecuencia
• El Estado peruano en aras de aunarse el sector privado, por citar solo ejemplos
a los esfuerzos de la lucha por la gene- tenemos, el régimen laboral Agrario, o
ración de un trabajo decente, con fecha el de las “Trabajadoras del Hogar”, en
22.03.2015 ha tomado la decisión de ambos regímenes encontramos un grue-
ratificar el Convenio N°183 de la OIT so colectivo representado por mujeres
sobre protección de la maternidad y con y que constituyen actualmente sectores
ello mejorar las condiciones laborales vulnerables que ameritan una protec-
de las madres trabajadoras en el Perú. ción especial por parte del Estado. Con
Sumado a ello, con fecha 25.11.2015, respecto al sector público, al coexistir
el Ejecutivo promulgó la Ley N° 30367 diferentes regímenes laborales, lo ideal
que tiende a uniformizar la legislación es que la incorporación de estos nuevos
laboral con el reciente el convenio rati- derechos en favor de la madre trabaja-
ficado, se amplió el período de licencia dora beneficien a todos sin importar el
por maternidad de 90 días a 98 días, que régimen de contratación laboral más aún
es el piso mínimo establecido en el refe- si dentro del Estado subsisten modalida-
rido convenio; protección medianamente des de contratación aberrantes, llámese
reforzada del empleo toda vez que se CAS, y aunque parezca irreal, en algunos
protege el mismo durante toda la etapa ministerios, todavía se contrata bajo la
de gestación, nacimiento, post natal e modalidad de Servicios no Personales, en
incluso durante el periodo de lactancia, donde los trabajadores son considerados
considerándose nulo todo despido que como de segunda categoría en relación
tenga como origen la maternidad y sus a sus pares que laboran bajo el régimen
consecuencias. laboral del Decreto Legislativo 276 o
Decreto Legislativo 728.
VI. RECOMENDACIONES
• Como lo hemos anotado líneas arri-
• Con la reciente aprobación del Convenio ba, hace algunos semanas el Ejecutivo
n° 183 OIT por parte del Congreso, el aprobó la Ley N°30367, la misma que
Estado peruano se ha fijado como meta amplia la duración de la licencia por
concordar la legislación nacional con el maternidad en el límite de 98 días, y
instrumento internacional indicado, no si bien la norma solo se ha enfocado a
obstante a ello, sería importante que las regular ámbito netamente laboral, se
modificaciones y las incorporaciones de deja al olvido que estas modificaciones
normas laborales en la legislación interna repercuten en los temas de seguridad so-
( verbigracia la novísima Ley N° 30367) cial, en consecuencia habría que adoptar
no solo beneficien al colectivo de ma- estas nuevas regulaciones y una pronta
dres trabajadoras del sector privado modificación a la Ley N° 26790, Ley
sino que estos se extiendan a las tra- de modernización de la seguridad so-
bajadoras del sector público, fuerzas cial, y su reglamento, a fin de permitir
policiales y militares a fin de evitar viabilizar el pago de los subsisidos por
brechas entre el empleo privado y el maternidad, cálculos y el reembolso de
público. Asimismo se debe hacer hinca- los mismos a los empleadores, entre
pié que existen regulaciones especiales en otros aspectos.
154
PROTECCIÓN DEL DERECHO
DE ASOCIACIÓN SINDICAL
EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS
Ricardo Barona Betancourt
(Colombia)
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la Universidad Exter-
nado de Colombia. Especialista en Seguridad Social de la Universidad
Externado de Colombia. Magister en Derechos Humanos, Estado
de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá
(España). Magister en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de
la Universidad Externado de Colombia. Estudiante del Doctorado en
Derecho de la Universidad de Alcalá (España). Docente de la Univer-
sidad Externado de Colombia. Investigador del Centro de Investiga-
ciones Laborales de la Universidad Externado de Colombia. Miembro
del Comité de Redacción de la Revista Internacional y Comparada
Relaciones Laborales y Derecho de Empleo de ADAPT University Press
y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México. Correo Electrónico: baronanetancourt@hotmail.
com – ricardobaronabetancourt@gmail.com
RESUMEN
PALABRAS CLAVES
De igual manera, la Declaración Americana “Todas las personas tienen derecho a aso-
de Garantías Sociales o Declaración de los ciarse libremente con fines ideológicos,
Derechos Sociales del Trabajador(2), indico religiosos, políticos, económicos, laborales,
lo siguiente: sociales, culturales, deportivos o de cual-
quiera otra índole.
previstas por la ley que sean necesarias en estarán sujetos a las limitaciones y restric-
una sociedad democrática, en interés de la ciones que imponga la ley.
seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un
moral públicas o los derechos y libertades sindicato”.
de los demás. Sin embargo, pueden existir
restricciones legales, y aun la privación II. PRINCIPALES CASOS ANALIZADOS
del ejercicio del derecho de asociación, a EN EL SISTEMA INTERAMERICA-
los miembros de las fuerzas armadas y de NO DE DERECHOS HUMANOS POR
la policía”. VIOLACIÓN AL DERECHO DE ASO-
CIACIÓN SINDICAL.
Adicionalmente, el Protocolo Adicional a
En primer lugar, tenemos el caso Baena
la Convención Americana sobre Derechos
Ricardo y otros VS Panamá(5) que hace refe-
Humanos en materia de Derechos Económi-
rencia al despido de 270 trabajadores en por
cos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
parte de la empresa por haber participado en
Salvador(4), determinó lo siguiente:
una huelga que tenía como finalidad realizar
“Los Estados partes deben garantizar el una reclamación de derechos laborales.
derecho de los trabajadores a organizar sin-
En segundo lugar, se presenta el caso Abril
dicatos y a afiliarse al de su elección, para
Alosilla y otros VS Perú(6) donde 233 miem-
la protección y promoción de sus intereses.
bros del Sindicato de Funcionarios, Pro-
Como proyección de este derecho, los Esta-
fesionales y Técnicos de la Empresa de
dos partes permitirán a los sindicatos formar
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado
federaciones y confederaciones nacionales y
de Lima (SIFUSE), sufrieron la eliminación
asociarse a las ya existentes, así como formar
sistema de escala salarial que los regía y
organizaciones sindicales internacionales y
estaba vigente.
asociarse a la de su elección.
En tercer lugar, está el caso Acevedo Ja-
Los Estados partes permitirán que los sin-
ramillo y Otros VS Perú(7) que indica el
dicatos, federaciones y confederaciones
despido de los trabajadores de la Empresa
funcionen libremente.
de Servicios Municipales de Limpieza de
El ejercicio del derecho de asociación sindi- Lima (ESMLL) por haber participar en la
cal sólo puede estar sujeto a las limitaciones huelga organizada por el sindicato.
y restricciones previstas por la ley, siempre
Finalmente, tenemos el caso Valle Jaramillo
que éstos sean propios a una sociedad de-
y Otros VS Colombia(8) quien fue asesinado
mocrática, necesarios para salvaguardar el
como consecuencia del ejercicio de la acti-
orden público, para proteger la salud o la
vidad sindical.
moral públicas, así como los derechos y las
libertades de los demás. Los miembros de
las fuerzas armadas y de policía, al igual que
los de otros servicios públicos esenciales,
(5) Sentencia de 2 de febrero de 2001 de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanas.
(6) Sentencia de 4 de marzo de 2011 de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanas.
(7) Sentencia de 7 de febrero de 2006 de la Corte Interame-
(4) Artículo 8 del Protocolo de San Salvador Adoptado por ricana de Derechos Humanas.
la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanas el 17 de noviembre de 1988.
(8) Sentencia de 27 de noviembre de 2008 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanas. 157
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
f) La indicación del Estado que el peticio- d) Que los recursos no sean adecuados o
nario considera responsable, por acción o efectivos(20).
por omisión, de la violación de alguno de
los derechos humanos consagrados en la 4.1.2.3. Plazo de interposición de la
Convención Americana sobre Derechos petición.
Humanos y otros instrumentos aplicables,
aunque no se haga una referencia especí- Para que una petición o comunicación sea
fica al artículo presuntamente violado(16). admitida por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, se requiere que sea
4.1.2.2. Agotamiento de recursos de ju- presentada dentro del plazo de seis (6) me-
risdicción interna. ses, contados a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya
Para que una petición o comunicación pre- sido notificado de la decisión definitiva(21).
sentada sea admitida por la Comisión In- Sin embargo, en caso de que sean aplica-
teramericana de Derechos Humanos, se bles las excepciones al agotamiento de los
requiere que se hayan interpuesto y agotado recursos internos, la petición deberá pre-
los recursos de jurisdicción interna, conforme sentarse dentro de un plazo que, a juicio de
a los principios del Derecho Internacional la Comisión Interamericana, sea razonable;
generalmente reconocidos(17). Es decir, ante para ello, tendrá en consideración la fecha
una violación del derecho de asociación
sindical, se debe acudir primero a las ins-
tancias internas y si de esta manera no se
repara o se pone fin a la violación, se puede
(18) Literal a) Numeral 1 del Artículo 46 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
(19) Artículo 31 del Reglamento de la Comisión Interamericana.
(20) Caso Velásquez Rodriguez VS Honduras de la Corte
(16) Artículo 28 del Reglamento de la Comisión Interamericana Interamericana de Derechos Humanos.
b) El peticionario ante la Comisión sea la De otro lado, la Corte Interamericana solo tiene
víctima de la presunta violación o su competencia para conocer quejas o peticiones
familiar y el peticionario ante el otro contra los Estados partes del Sistema Intera-
organismo sea una tercera persona o una mericano que hayan reconocido o reconozcan
dicha competencia, ora por declaración espe-
cial, ora por convención especial.
BIBLIOGRAFÍA
M. SILVA ROMERO, “Derribando los
obstáculos del derecho laboral, Ponencia
RESUMEN
Una excesiva tendencia nos lleva a suponer que todos los avances
en cuanto a legislación o pronunciamientos jurisprudenciales
tienen un efecto positivo para los trabajadores sindicalizados.
SUMMARY
When judges appreciate international stan- años, han sido las diversas interpretaciones
dars to give new guaranties and benefits to dadas por los operadores jurídicos a dichos
workers these guaranties could be negatives convenios, llegando inclusive a extralimitar
in application. sus funciones convirtiéndose en legisladores
declarando derechos.
PALABRAS CLAVES
Además, con el agravante de una gran inse-
Efectos contraproducentes de determinadas guridad jurídica por dos factores: la falta de
decisiones de los operadores jurídicos que unidad de criterios que se encuentran con
tornan el sindicalismo positivo a negativo. mucha frecuencia en las decisiones de las
salas, y en los salvamentos de voto.
Cosa igual ha sucedido con el derecho a Es importante anotar que estos Convenios
la negociación colectiva igualmente cues- no han sido ratificados por Estados Unidos,
tionado y que es una consecuencia de la pero, además de esa exigencia en el Tratado
sindicalización. quedaron cláusulas de obligatorio cumpli-
miento y ejercicio de supervisión, de ello,
Con la ratificación por parte de Colombia lo que se viene cumpliendo, presionando de
de los Convenios 98, 151 y 154 fue preciso esta manera el entregar cada día mayores
que nuestra normatividad nacional dictara beneficios y protección a las organizaciones
normas que los incluyeran. sindicales y facultad de negociación colectiva.
Un fenómeno que es preciso resaltar, es
el hecho de que no han sido precisamente II. ALCANCES DE LOS CONVENIOS
las normas laborales dictadas a raíz de la DE LA OIT EN EL DERECHO CO-
LECTIVO
ratificación de estos convenios lo que ha
incidido en un cambio muy profundo en El convenio 87 sobre derecho de asociación y
164 el derecho colectivo en los últimos catorce libertad sindical fue ratificado por Colombia,
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
(3)
p. 37.
Código Sustantivo del Trabajo. Legis. 31 ed. 2013. p. 94.
Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Universidad
Libre. Editores Académicos. p. 206. 165
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
sindicato, supervisando la legalidad de los ac- reúnen los requisitos, o que en el momento
tos, revisando los documentos y otorgando la de la constitución del sindicato no existía el
personería jurídica mediante una resolución; número mínimo de 25 trabajadores.
igualmente aprobando la Junta Directiva del
Sindicato y los Estatutos Sindicales. Consideramos que esto les ha traído inconve-
nientes a las organizaciones sindicales sobre
Cuándo empiezan a presentarse los excesos todo cuando se trata de la proliferación de
que generan un efecto negativo en la acti- sindicatos que vino a desvirtuar el artículo 26
vidad sindical del Decreto 2351 de 1965(5) que señalaba que
en una misma empresa no pueden coexistir
dos o más sindicatos de base.
IV. CASOS DE SINDICALISMO NEGATI-
VO ORIGINADO EN EL EXCESIVO
PROTECCIONISMO La C-567 del 2000 de la Corte Constitu-
cional declaró inexequible esta norma con
Por el simple hecho de la fundación los lo cual hoy en día pueden coexistir todos
sindicatos obtienen la personería jurídica los sindicatos que se quieran organizar en
automática. una empresa, alegando que esa restricción
consagrada en la norma acusada violaba el
Si bien es cierto que la autoridad administra- Convenio 87 y la norma constitucional, de
tiva después de examinar los estatutos haber que todos los trabajadores tienen el derecho
presenciado la asamblea de constitución en de constituir sindicatos.
donde se verificaba la legalidad de la misma
y la integración del sindicato por trabajadores Tenemos casos como la empresa multi-
de la empresa o de misma rama industrial o nacional Gas Natural con 23 sindicatos, y
gremio y que establecía que los miembros recientemente, en el Instituto Penitenciario
de la Junta Directiva tuvieran los requisitos del Estado tienen 26 sindicatos.
exigidos para ser directivos sindicales, esta
intervención podía resultar excesiva y el El efecto negativo de esa libertad sindical mal
hecho de eliminar todos los controles ha interpretada es el debilitamiento de la orga-
originado innumerables situaciones de ile- nización sindical y las grandes dificultades
galidad que tienen que demandarse ante la para establecer la representación sindical.
jurisdicción laboral con la suficiente demora
Esto conlleva el agravante de lo que se
para conocer el fallo.
ha conocido como el “carrusel de fuero
La simple constitución de una sociedad sindical”, la garantía de que gozan algunos
comercial y el presentar ante la Cámara de trabajadores de no ser despedidos, ni trasla-
Comercio la documentación respectiva no dados, ni desmejorados en sus condiciones
conlleva violar el libre derecho a constituir de trabajo sin la previa calificación judicial.
organizaciones comerciales. Sirve para que
Con esta posibilidad de ampararse por la
se preste una asesoría y se encaminen correc-
garantía, especialmente, cuando el trabajador
tamente los trámites sin que haya dilaciones
no cumple con sus obligaciones consigue la
y sobre todo que se dé paso a situaciones
forma de constituir un sindicato y de una vez
fraudulentas.
12 quedan amparados por el fuero sindical
Como se ha podido establecer en el caso de
miembros de la organización sindical que no
166 (5) Código Sustantivo del Trabajo. Legis. 31 ed. 2013. p. 95.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
los cinco principales y los cinco suplentes las organizaciones sindicales que no cuentan
de la junta directiva y los dos miembros de con equipo de negociadores verdaderamente
la comisión estatutaria de reclamos. preparados para ello.
Manuel Charria Segura efectúa un intere- vez mayor de rechazo a las organizaciones
sante análisis de la sentencia mediante la sindicales.
cual se quiso proteger los derechos de una
trabajadora sindicalizada que a partir de Hemos venido insistiendo mucho en la ne-
la aplicación de la convención colectiva cesidad de un sindicalismo nuevo acorde al
de trabajo que había sido preavisada antes mundo del trabajo completamente transfor-
de la terminación del contrato a término mado en el siglo XXI.
indefinido y antes de la afiliación a la or-
ganización sindical. Los orígenes del sindicalismo se remontan a
épocas remotas en donde las condiciones de
A la luz de los hechos, el preaviso era para trabajo eran diferentes a raíz de la era de la
un contrato a término fijo que se convierte industrialización. Hoy estamos frente a una
en indefinido al presentarse la afiliación a alta tecnología lo que incide enormemente
la organización sindical. en las condiciones de trabajo y en la forma
de trabajo.
Era muy discutible la procedencia de la
Acción de Tutela instituida para proteger Frente a esta gran evolución, las relaciones
derechos ante la inexistencia de una juris- laborales se han transformado, de la con-
dicción especializada que no era del caso frontación hemos pasado al diálogo y a la
en mención. concertación.
Además, el dar un alcance extremo al fuero Los mecanismos para la solución de conflic-
sindical extendiéndolo inclusive al preaviso tos basados en el tribunal de arbitramento
cuando no se tenía el carácter de afiliada a la y la huelga quedaron atrás y necesitan
organización sindical no puede cambiar la renovarse.
naturaleza del contrato, pues son las partes
las facultadas para determinar en el momento La disminución cada vez mayor de las con-
de la vinculación la naturaleza del contrato vocatorias de Tribunales de Arbitramento y
que quieren los rija. la utilización de la huelga como mecanismo
de presión han pasado a ser instituciones
Este tipo de sentencias aparentemente de disueltas.
gran protección al derecho de afiliación
sindical en el fondo generan sindicalismo Las relaciones laborales modernas ame-
negativo ya que se fundamenta en un exce- ritan medios alternativos de solución de
sivo proteccionismo que a su vez fomenta conflictos basados en la relación del bi-
el rechazo a las organizaciones sindicales, nomio capital–trabajo, entendidos como
generando un sentimiento de enorme des- socios, a los cuales les tiene que ir bien
confianza hacia ellas. para garantizar la sostenibilidad de su
fuente de empleo.
V. CONCLUSIONES
Este planteamiento puede resultar utópico y
El excesivo proteccionismo genera en en contra de las instituciones características
muchos casos efectos contrarios y ello del derecho del trabajo, pero es que este
repercute en el sindicalismo negativo que cambio, se transformó en este mundo nuevo
contribuye precisamente el crecimiento cada que nos está tocando vivir.
168
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
Lo más importante es que esas nuevas rela- GONZÁLEZ PÉREZ, Martha Amelia.
ciones laborales atiendan a la justicia social, Análisis Jurisprudencial de Derecho
al equilibrio entre las partes, a dar a quien Colectivo Trabajo. Tesis Maestría De-
lo que le corresponde. recho Laboral Universidad Nacional.
2013.
BIBLIOGRAFÍA Revista Actualidad Laboral y Seguridad
Social Nº 182. Legis. 2014.
Código Sustantivo del Trabajo. Legis.
TORRES T. Luis Alberto, PERDOMO
31 ed. 2013.
G. Ignacio. Derecho Laboral y de la
Constitución Política de Colombia. Seguridad Social. Universidad Libre.
Legis. 25 ed. 2011. Editores Académicos.
169
EL SINDICALISMO
Y LOS TRABAJADORES
Jorge L. Elizondo
(Argentina)
Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Univer-
sidad Nacional de Rosario (Argentina). Presidente de la Asociación de
Abogados Laboralistas de Rosario
durante los mandatos de Cristina Fernán- En el ámbito del Estado, en virtud de la ley
dez– se produce un impulso inédito de la 24.185 y la Resolución Nº 255/03 MTSS,
negociación colectiva en nuestro país, que existe una pluralidad de representación a
se generaliza casi a todas las ramas de la través de la convivencia entre diversos sin-
economía, con un piso salarial más eleva- dicatos, lo que determina la convivencia
do. Se firman gran cantidad de acuerdos y entre dos regímenes diferentes: la unicidad
convenios que tienden a renovarse en forma promovida en el ámbito privado y el plura-
periódica, generalmente en el año, y referidos lismo en el estatal.
casi exclusivamente a los aspectos salariales.
En la mayoría de los casos este incremento Podríamos afirmar que no es el “modelo
de la negociación colectiva se limita a los sindical argentino” –en cuanto al princi-
salarios, y no se extiende al mejoramiento pio de unidad de representación– el que
de las condiciones de trabajo, tales como cuestionamos; sino la escasa participación
la salud y seguridad, la jornada de trabajo, democrática de los trabajadores en la vida
la incorporación de nueva tecnología, la de las organizaciones y que éstas no tengan
situación económico-financiera de las em- una mayor presencia en la vida interna de las
presas y el derecho a la información de los fábricas y demás lugares de trabajo.
trabajadores, a excepción de la participación
en las ganancias en algunos acuerdos. Este déficit de libertad sindical interna es
lo que ha permitido que muchas empresas
Debe destacarse que la mayor parte de los puedan despedir a trabajadores por el hecho
avances en los derechos de los trabajadores: de desarrollar actividades sindicales sin
paritarias anuales, aumentos del salario mí- hallarse insertos en la estructura legal de la
nimo vital y móvil, seguridad social, modi- organización gremial. Tales situaciones han
ficaciones de la LCT, han sido el resultado motivado numerosas acciones judiciales que
de la política implementada por el gobierno han dado lugar a fallos antidiscriminatorios
nacional. de la justicia argentina, que reconocen el
derecho a la readmisión de trabajadores des-
pedidos en virtud de su militancia gremial.
PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA. NE-
CESIDAD DE TUTELAR SUJETOS NO
INCLUIDOS EN LA LEY 23.551 Hay un reconocimiento judicial de nuevos
sujetos que no están contemplados expre-
Es necesario distinguir entre la libertad sindi- samente en la ley 23.551 como titulares de
cal externa –que se afirma en la negociación derechos y con la debida protección frente
colectiva y la concentración sindical– y la a los empleadores.
libertad sindical interna, que se expresa en
la democracia y participación sindical. La ley 23.551 sólo protege con la estabili-
dad absoluta a los que desempeñan cargos
Los puntos más débiles del modelo sindi- electivos en las organizaciones sindicales
cal argentino se encuentran en este último con personería gremial y a los delegados
aspecto; y para corregirlo deben instrumen- desde su postulación y hasta el término de
tarse mecanismos legales para garantizar su mandato más un año de garantía.
y fomentar la libertad y la democracia
sindical. No contempla la protección de otros traba-
jadores que también deberían ser sujetos
Cabe señalar que el principio de unicidad de tutela gremial, por cuanto ejercen los
promovida tampoco es de carácter absoluto. derechos relativos a la libertad sindical: 171
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
A fin de dar cierta participación a los traba- Es por ello que sostenemos que en la nego-
jadores de la empresa, la ley 25877 (2004) ciación colectiva por empresa debe garan-
reforma el art. 22 de la ley 14.250, esta- tizarse a los trabajadores de base el derecho
bleciendo que: “la representación de los a designar sus representantes en la unidad
trabajadores estará a cargo del sindicato de negociación colectiva, en el número que
cuya personería gremial los comprenda ellos mismos establezcan, con la posibilidad
y se integrará también con delegados del de revocatoria de los mandatos.
personal en un número que no exceda la
representación establecida en el art. 45 de
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EL
la ley 23.551, hasta un máximo de CUATRO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
(4) cualquiera sea el número de trabajadores
que se desempeñen”. Diversos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (casos Aquino, Milone,
Se mantiene el criterio de que deben negociar Madorrán) han actualizado el debate jurídico
las cúpulas sindicales nacionales –aún a nivel acerca de los principios de progresividad y
de empresa– con una representación mino- prohibición de regresividad de las normas
ritaria de los trabajadores de la misma, que laborales. Estos principios se remontan al
nunca podrá superar un máximo de cuatro, contenido del art. 14 bis de la Constitución
cualquiera sea el número de trabajadores Nacional, cuyo mandato insta a promover
que se desempeñen. la justicia social.
Al limitar el número de representantes a El hecho de que la dictadura truncara en
cuatro (4), independientemente del número 1976 este desarrollo progresivo, tendencia
de trabajadores a representar (pensemos en acentuada a partir de los 90, no implica que
empresas de más de tres mil trabajadores), se estos principios hayan dejado de existir. Por
lesiona el derecho a la negociación colectiva. el contrario, con la reforma de 1994, la Cons-
titución Nacional reconoce expresamente
La negociación colectiva, ya fuere por como pactos con jerarquía constitucional
actividad como por empresa, constitu- a los tratados internacionales de derechos
ye un instrumento de las organizaciones humanos (art. 75 inc, 22). De esta forma,
sindicales para combatir los fenómenos incorpora la obligación de progresividad
de individualización de las relaciones de en materia de derechos sociales.
trabajo, la precarización del empleo y la
regresividad en la distribución del ingreso, Cabe mencionar, entre otros, al art. 2.1.
que se generalizaron en la Argentina y en del Pacto Internacional de Derechos Eco-
el resto del mundo a partir de los 90. Para nómicos, Sociales y Culturales y el art. 26
que este instrumento no sea desvirtuado de la Convención Americana de Derechos
por las conducciones nacionales de las Humanos, como al Protocolo Adicional a la
federaciones y uniones –como ocurriera Convención Americana sobre Derechos Hu-
en la década del 90-, desmontando los manos en materia de Derechos Económicos,
contenidos protectorios todavía existentes Sociales y Culturales (art. 1), que receptan
en muchos convenios de actividad, en una expresamente la obligación de los Estados
nueva vuelta de tuerca de la flexibilización de promover el desarrollo progresivo de los
y polifuncionalidad que pretenden imponer derechos económicos, sociales y culturales.
las empresas, la participación de los repre-
sentantes directos de los trabajadores en las Siendo la negociación colectiva una fuente
174 comisiones paritarias se torna indispensable. productora de normas jurídicas, el Estado
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
El Derecho Colectivo de nuestro país per- ante la Justicia del Trabajo mediante el pro-
petúa la división de los trabajadores en di- cedimiento sumarísimo, a fin de hacer cesar
ferentes sindicatos de categoría dentro de la conducta discriminatoria del empleador.
una misma empresa o grupo económico y
dentro de una misma rama de la producción, La norma no discrimina entre afiliados o no
contribuyendo al debilitamiento del colec- afiliados, entre asociaciones con personería
tivo laboral de la empresa, que permanece gremial o simplemente inscriptas. Todos
desmembrado. los dependientes y sindicatos se encuentran
habilitados para demandar judicialmente
El Derecho Sindical argentino no reconoce contra cualquier acto que impida el ejercicio
la legitimidad de la coordinación de las de un derecho sindical.
comisiones internas o cuerpos de delegados
dentro de un mismo grupo económico. Es así No obstante, el procedimiento sumarísimo
como mientras el grupo económico centrali- carece de la celeridad suficiente que podría
za su poder de decisión y organización, los erigir a este instituto en una valla contra la
trabajadores enfrentan desunidos, fragmen- discriminación en el lugar de trabajo.
tados en distintos sindicatos las decisiones
del grupo económico que pueda afectar Creemos que el Statuto dei Lavoratori , san-
sus salarios, las condiciones o la existencia cionado por la Ley Nº 300 de 1970 constituye
misma de los puestos de trabajo. Cuando se un modelo eficaz de tutela efectiva de los
producen los conflictos colectivos, el orga- derechos de los trabajadores, ya reconoce a
nismo laboral convoca a las conducciones los trabajadores dentro de los muros de la
nacionales o regionales de los sindi catos, empresa los mismos derechos que tiene como
por lo general con exclusión de toda otra ciudadano fuera de los mismos: el derecho
forma de organización de los trabajadores a la asamblea, a organizar referéndums y la
dentro de la empresa. prohibición de todo tipo de discriminación
en perjuicio del activismo sindical. El art. 28
La discriminación que padecen miles de de la ley 300 establece un proceso urgente de
trabajadores, en su mayoría jóvenes, que defensa contra los atentados al ejercicio de la
ingresan a la producción a través de diversas libertad y la actividad sindical y reprime toda
formas de subcontratación o tercerización, conducta antisindical que lesione el interés
constituyen modalidades de una estrategia individual y colectivo de los trabajadores. Se
flexibilizadora que se define a escala mun- reconoce el conflicto como elemento fisiológico
dial; y sólo puede ser combatida mediante el de la sociedad capitalista; y se lo reconoce
reconocimiento del derecho a una represen- como derecho atribuido a cada trabajador pero
tación unitaria a nivel del grupo económico, gestionado colectivamente por el sindicato.(3)
que necesariamente integre y/o coordine a
los representantes de las diversas unidades El derecho de huelga y las garantías de su
empresarias, independientemente del carácter ejercicio constituye uno de sus pilares del
asignado por el grupo económico. derecho de ciudadanía de los trabajadores
dentro de la empresa. Por lo tanto, no puede
En la Argentina, el art. 47 de la Ley 23.551 ser concebido como un derecho corporativo
garantiza el derecho de todo trabajador o aso-
ciación que fuere impedido u obstaculizado
en “el ejercicio regular de los derechos de la (3) B. Veneziani, El Derecho del Trabajo en Italia como
libertad sindical garantizados por la ley”; que tradición y renovación, en Evolución del pensamiento
ejercido en forma arbitraria por las cúpulas el establecimiento de las libertades civiles
de organizaciones con personería gremial, sería letra muerta y el fin principal al que
generalmente contra “el gobierno” y casi tienden las garantías constitucionales queda-
nunca contra las empresas transnacionales. ría excluido si las libertades del ciudadano,
defendidas contra los órganos del Estado,
Este derecho debe ser ejercido por aquéllos no estuvieran igualmente defendidas y pro-
que más sufren la discriminación, las desigual- tegidas contra el poder de los particulares.
dades, las más diversas formas de opresión Uno de los signos distintivos de la actual
en la sociedad capitalista actual: los subocu- sociedad capitalista es la concentración de
pados, los precarizados, los temporarios, los grandes poderes en manos de instituciones
pasantes, ya fuere a través de los sindicatos privadas. Nos damos cuenta de que estos
–cuando éstos asumen su defensa- o de las poderes son tan grandes como para suspender
organizaciones que ellos mismos construyan o menoscabar e incluso hacer vanas algunas
en forma libre y democrática, sin que ello libertades fundamentales que hasta ahora
implique la pérdida inevitable de sus empleos. parecían amenazadas sólo por los órganos
del poder estatal...” “Constitución democrá-
Y debemos recordar que la huelga como tica es la que no sólo establece las libertades
derecho trasciende los límites del Derecho civiles sino que crea los órganos y las leyes
Laboral –en el cuál pretenden sepultarlo adecuados para que estas libertades resulten
los neo-corporativistas–, insertándose en el efectivas y estén salvaguardadas contra todos
marco del Derecho Constitucional y de los y que allá donde los diques alzados contra los
derechos humanos fundamentales. abusos de poder se rompen o amenazan con
romperse, es capaz de correr a remediarlo
Se ha dicho en opinión que compartimos
alzando nuevos diques. Existen en nuestra
que “uno de los problemas más graves del
constitución los supuestos para afrontar el pe-
derecho constitucional contemporáneo es
ligro. Pero para que el peligro sea afrontado
el problema de la defensa de los derechos
son menester tres cosas: conciencia de que el
de la libertad no sólo frente a los poderes
peligro existe, examen igualmente concreto
públicos, sino también frente a los poderes
de los remedios, voluntad concorde de vivir
que siguen llamándose privados. Una consti-
en una sociedad democrática”(4)
tución que haya resuelto el primer problema
y no el segundo no puede considerarse una El derecho a la ciudadanía en la empresa no
constitución democrática. En realidad, las es más que la reivindicación de la libertad
constituciones de los actuales Estados de- de los trabajadores y la condena de toda
mocráticos nacieron de una lucha secular discriminación política o sindical dentro
contra el Estado, es decir contra quienes, ha- de los lugares de trabajo; los derechos a la
biendo conquistado el más alto poder sobre asamblea y la huelga los principales ins-
los hombres, eran los únicos en condiciones trumentos de autotutela de este derecho y
de abusar de él. Las constituciones son el los medios urgentes de tutela eficaz deben
resultado de una conquista lenta y gradual ser creados o perfeccionados por el Estado
de libertades aisladas, es decir de esferas Social de Derecho a los fines de remover los
cada vez más amplias de acción, en las que obstáculos que impiden el libre desarrollo de
el ciudadano puede determinar su conducta la una sociedad basada en la justicia social.
sin seguir otra norma que la dictada por su
conciencia. Representan, en una palabra, la
garantía del ciudadano contra el abuso del
poder por parte del Estado... Ahora bien,
(4) Bobbio, Norberto, Autobiografía, Ed. Taurus, Madrid,
1998. 177
ANÁLISIS DEL EMPLEO,
DESEMPLEO Y EL SUBEMPLEO
LABORAL
Francisco Javier Romero Montes
(Perú)
Profesor Principal de Pregrado y Postgrado de la Facultad de Derecho
y CC.PP. de la UNMSM.
I. PROBLEMA Y RESUMEN
se refieren a los campos de política social derecho del trabajo. En este caso no estamos
y laboral que otorga el “test de empleado”. hablando de ese mercado de trabajadores
En la mayoría de los países, el concepto y empresarios, sino de aquel conjunto de
de empleado no ha sido concretado por la posibilidades que permita la existencia de
legislación sino por la jurisprudencia. las personas de la sociedad, como puede ser
un trabajador independiente, un empresario,
En muchos países este “test de empleado” a quienes se les considera empleados, en la
se ha extendido a la protección de ciertos medida en que el mundo social le brinda
grupos de no-empleados. Tal por ejemplo, esas posibilidades.
los periodistas independientes en Alemania,
a los que se les permite concluir convenios Por lo tanto encontramos dos dimensiones
colectivos otorgándoles un mínimo de va- que tienen que ver con el empleo o empleado.
caciones; los trabajadores a domicilio a El primero, está referido al trabajo subordi-
quienes se les otorgan ciertos beneficios. De nado y tiene un carácter legal, sin interesar la
esta manera, se ha acogido ampliamente al situación económica. El segundo, tiene que
no-empleado, tales como trabajadores autó- ver con el trabajo “parasubordinado” y la
nomos, artesanos y agricultores. Pero estas subordinación ya no es legal, sino económica.
extensiones de protección están pensadas En ambos casos nos estamos refiriendo a la
como “excepciones”, es decir sólo se aplican existencia del empleo.
en los casos y en la medida expresamente
determinados por leyes y siempre que be-
V. LA PARASUBORDINACIÓN LABO-
neficien a los trabajadores. RAL
De manera que los conceptos de empleo y El trabajo “parasubordinado” o autónomo
de empleado, cumplen una función selectiva tiene un rol que cumplir en el tema del em-
sólo donde el trabajo está organizado de pleo, razón por la que debemos decir algunas
una forma muy específica y formal, como palabras sobre el rol del Estado en este tema.
puede ser el libro de planillas en el caso del
Perú, que identifica al trabajo subordinado La aparición del Estado, no es sino una res-
y al trabajador como empleado. Los que no puesta ante un requerimiento social de una
están dentro de ese ámbito, se les considera comunidad, que en la etapa de la revolución
como desempleados. industrial nace con el nombre de “Estado
protector”, “Estado tutelar” o “Estado bene-
Pero la doctrina laboral viene luchando para factor”, para defender a la parte perjudicada
que esa función selectiva se amplíe a formas que eran los trabajadores. Esta afirmación
no estandarizadas de trabajo y para que piadosa no es la esencia de lo que es el
el derecho laboral cumpla con su carácter Estado; está basada en la compasión que a
expansivo. Aquí es pertinente referirse al decir de Schopenhauer y Nietzsche(1) , niega
trabajo autónomo, al trabajo a domicilio, la vida, en lugar de elevarla a su verdadero
al teletrabajo, que ofrecen como mínimo un valor. Es por eso que las corrientes neo libe-
enorme potencial de trabajo no dependiente rales han atacado con facilidad, a este tipo
o de trabajo no empleado. En esta parte hay de Estado, acusándolo de Estado populista,
que tener presente que algunos países enca-
bezados por Italia, España, Chile, han creado
corrientes como la “para-subordinación” o
trabajo autónomo “económicamente depen-
180 dientes”, que se ubica en las fronteras del
(1) Nietzsche, Friedrich, El Anticristo, trad. Antonio Nicéforo,
Lima, Editorial Vlacabo, 2009, pp.33 y 34.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
el año 2012, lo que equivale al 6% de la son más bajas que oscilan, entre el 10% y
población activa. Según otro informe de la 12%, debido a que el subempleo atenúa o
OIT denominado “Tendencias Mundiales disfraza el paro o desempleo.
del Empleo” del año 2014, se afirma que el
desempleo se acentúa más en la población En el Perú, según el INEI y de acuerdo a
juvenil de 18 a 24 años de edad, que llega la publicación del diario Gestión del 26 de
a 74.5 millones de personas y que supera el febrero del 2015, la PEA, durante el presente
13% de la población activa. año, estaría llegando a los 17 millones 62
mil personas, con una tasa anual de creci-
Un dato preocupante, para la América Latina, miento de 1.71%. Para esto hay que tener
es la existencia de 22 millones de jóvenes en cuenta que a fines del 2010, la PEA fue
comprendidos entre los 15 y 24 años de edad, de 15 millones 676 mil personas.
que no estudian ni trabajan, los mismos que
conforman el colectivo denominado como Por lo tanto, la tasa de empleo es la parte de
los ninis, y que se acentúan en países como la PEA que está adecuadamente empleada(7).
Bolivia, Nicaragua, Honduras y Guatemala En cambio, la tasa de desempleo es igual al
que se sitúan entre el 25% y 28%; y en el porcentaje de la PEA que no tiene trabajo
resto de países entre el 16% y 17%, dentro y que se encuentra activamente buscando
del total de personas de este grupo de edad. trabajo. El propio INEI nos dice que el 76%
Tal como sostiene, Ernesto Rodríguez, “los de la PEA, es decir, 12 millones de personas
ninis son una simple construcción estadística, que conforman esta PEA, no cuentan con
a la que los medios de comunicación y los empleo adecuado y por lo tanto no perciben
dirigentes han puesto un plus, al vincularlos beneficios laborales, haciendo presente que el
con los problemas de inseguridad y violencia grupo asalariado es el más bajo de la región.
que sufre América Latina, estigmatizándo- Sólo el 41.5% tienen empleo asalariado.
los”. Estos jóvenes se enfrentan a una falta
grande de oportunidades(6), que en las en- VIII. CLASES DE DESEMPLEO
cuestas declaran que si tuvieran otra opción
no recurrirían a la droga o a la delincuencia. La ciencia económica distingue diferentes
clases de desempleo, tales como el desem-
En consecuencia, en países industrializados pleo estructural, que es el resultado del
de Europa, el problema de los jóvenes es desajuste entre oferta y demanda de mano
el paro y en los países de América Latina, de obra. Es decir, la oferta de mano de obra
es el trabajo informal, que afecta a un 55% siempre es mayor que la que demanda el
de ellos, sobre todo en Centroamérica y el mercado. Se denomina estructural, porque
área andina. Se trata de empleos precarios, es permanente y forma parte de la estructura
eventuales, sin contrato, de muchas horas, económica de un país. Desempleo friccio-
con salarios exiguos, sin Seguridad Social. nal, que tiene que ver con las personas que
La razón de por qué las tasas de desempleo cambian de empleo y buscan uno nuevo,
en países europeos son tan elevadas, que esto es van de un empleo a otro para mejorar.
llegan a un 25% de la población, se debe al Se denomina así, porque abarca el tiempo
paro imperante, mientras que en los países que el trabajador deja de trabajar entre el
de América Latina, las tasas de desempleo momento que deja su empleo para conseguir
otro. Tiene, pues, un carácter temporal; el ejemplo, qué sucede con una imprenta donde
desempleo estacional vinculado a las varia- existen tres impresoras, habrá trabajo para
ciones en el nivel de actividad económica de tres operadores. Si el mercado lo permite,
un sector a lo largo de un año, como el que para poder dar trabajo a un operador más,
se produce en la agricultura, cuyos trabaja- será necesario adquirir una cuarta impresora
dores sólo pueden trabajar en la época de para lo cual se requiere hacer la inversión
siembra o cosecha, mientras que el resto del correspondiente.
tiempo no hay trabajo. Para luchar contra este
desempleo, los trabajadores emigran de un
lugar a otro, razón por la que popularmente IX. EL ORIGEN DEL DESEMPLEO
se les denomina trabajadores “golondrina”.
El desempleo forma parte de la evolución
También se suele considerar al desempleo histórica y social de la humanidad. Arnold
cíclico, vinculado a los cambios en el nivel Toynbee (1889 - 1975) sostiene la tesis de
de actividad de todo la economía, tal por que la historia hay que estudiarla a través
ejemplo, el desempleo que se produjo , en de las sociedades o civilizaciones, que son
Estados Unidos, a raíz de la crisis econó- resultados o respuestas de un grupo humano
mica del año 1929 , así como en las crisis a los desafíos que sufre, ya sean naturales o
que se presentaron a partir del año 2008 y humanos. De acuerdo a esta teoría una civili-
de la cual todavía no salimos, y que viene zación crece y prospera cuando su respuesta
afectando a Estados Unidos y a los países a un desafío no sólo tiene éxito, sino que
europeos; el desempleo abierto, que con- estimula una nueva serie de desafíos. Una
siste en no tener trabajo, en buscar trabajo civilización decae como resultado de una
y estar disponible en cualquier momento; el impotencia para enfrentarse a los desafíos
desempleo estacional, que se debe al cambio que se le presentan(9).
de estaciones del año. Así, por ejemplo, hay
actividades que sólo operan en determinada Dentro de este contexto, las civilizaciones
estación del año, como es la confección de humanas han sufrido un grave desafío, que
ropa de invierno. consiste en el cambio o pase de una sociedad
campesina o agrícola a una sociedad urbana
Tal como afirma el Instituto Apoyo, estos o industrial. La primera, en algunos casos,
tipos de desempleo no pueden ser elimi- no supo dar una respuesta adecuada a los
nados, pues dependen de circunstancias de requerimientos humanos y la población se
difícil control. En cambio, otras formas de tuvo que trasladar del campo a la ciudad,
desempleo, vinculadas al funcionamiento de en muchos casos haciendo grandes revolu-
las economías, si pueden reducirse mediante ciones. Es decir, se despobló el campo para
políticas acertadas.
concentrarse en las ciudades, por cuanto
Una de las medidas para evitar el desempleo era la vía para que el trabajador agrícola
puede consistir en mejorar la educación de ascendiera a la clase media, cuyas condicio-
manera de vincularla con las necesidades del nes de desarrollo eran más atractivas. Esto
mercado, así como promover la inversión y ha ocurrido en todo el mundo y aún no ha
el ingreso de capitales para combatir la prin- concluido, como es el caso de la China, y
cipal causa del desempleo, que es la escasez
relativa de capital en la economía(8). Por
El subempleo se convierte así en una for- Esta falta de articulación podría hacer pen-
ma de disimular las tasas de desempleo, sar que en un país en vías de desarrollo
tal como sucede en algunos países pobres está ausente el talento para asomarse a los
del mundo que muestran desempleos es- progresos de la tecnología moderna y para
tructurales, como el caso del Perú que se realizar innovaciones originales, lo que no es
ubica en un 8% de la PEA, pero sus tasas exacto. Lo que sucede, es que en los países
de subempleo bordea el 50%. En cambio, industrializados la tecnología se transforma
en países europeos la tasa de desempleo es con alta velocidad, mientras que los países
mucho más alta, que sobrepasa el 20%, pero en desarrollo se sienten satisfechos con
hacer grandes esfuerzos para incorporarse,
el subempleo es poco visible. 187
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
sus productos a mejores precios y aumentar que es el dinero”(17). El rol del Estado, como
los puestos de trabajo, pero con un efecto intermediador económico es fundamental.
negativo sobre sus salarios y la calidad de Después de todo, el Estado es una respuesta
protección social, sobre todo en materia de a un requerimiento de la sociedad.
salud y pensiones. Se trata pues de empleos
precarios muy lejos del trabajo decente que
XIII. CONCLUSIÓN
propone la propia OIT(16).
En conclusión, el desempleo y el subempleo
Como se puede ver la solución que ha puesto
son temas que agobian a los países que no
en práctica el liberalismo, en algunos países,
han sabido enfrentar ese choque de civili-
obedece a criterios ideológicos ya superados
zaciones, que se dio como consecuencia
por la misma corriente. Así, por ejemplo, se
de la emigración de la gente del campo a
pretende aplicar las ideas del economista
la ciudad. No supimos crear una sociedad
británico, John Stuart Mill, del siglo XIX,
agroindustrial que asumiera el requerimiento
quien consideraba que las personas buscan
de la civilización campesina, tarea que aún
obtener la mayor riqueza posible con el me-
sigue pendiente y que podría consistir en un
nor costo posible. Según ese criterio, la teoría
retorno de la ciudad al campo.
económica sólo es capaz de predecir aquellos
fenómenos dentro de la sociedad que tiene Pero por otro lado, las ciudades tampoco
lugar como consecuencia de la búsqueda de asumieron el rol de la industrialización,
la riqueza, dejando de lado cualquier otra que hubiera sido capaz de absorber, o por lo
motivación humana que correspondería a menos amortiguar, a esa población emigrante
otras ciencias sociales como son la sicología, que vino del campo a la ciudad. También
la ciencia política o la sociología. sigue siendo una tarea pendiente, haciendo
que los centros urbanos cumplan esa función
Pero a partir del siglo XX esa concepción tra-
moderna. El Perú no es un centro industrial.
dicional de la teoría económica cambia, para
Por el contrario, la comunidad peruana ha
dar paso a la economía moderna iniciada por
vivido a la expectativa de lo que la naturaleza
otros economistas como son Alfred Marshall,
le brinde, a través de sus materias primas.
Ludwig Von Mises, Lionel Robbins, quienes
En otras palabras, es dependiente de la na-
sostienen que “la economía es, por un lado,
turaleza y de las condiciones que le brinde
una Ciencia de la Riqueza; y, por otro lado,
la comunidad internacional.
aquella parte de la Ciencia Social de la acción
del hombre en sociedad que trata sobre sus
esfuerzos para satisfacer sus necesidades, en
la medida que estos esfuerzos y necesidades
son capaces de ser medidos en términos de
riqueza, o en su representación más general
190
ALGUNAS REFLEXIONES
RESPECTO AL PRECEDENTE
HUATUCO
Cinthia Grace Baquerizo Rojas
(Perú)
Abogada egresada de UNMSM. Miembro asociado del Taller de In-
vestigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “José Matías
Manzanilla” de la UNMSM.
RESUMEN EJECUTIVO
INTRODUCCIÓN
(1) En esa postura, entre otros, Javier Mujica en En torno al Precedente Huatuco: ¡Nunca
digas nunca jamás! En IUS 360° http://www.ius360.com/publico/constitucional/
en-torno-al-precedente-huatuco-nunca-digas-nunca-jamas/. 191
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
que luego pasemos a comprender en qué se debe tener presente disposiciones cons-
consiste la regla 18. titucionales referentes a la función pública
y a la carrera de la Administración Pública.
En principio, debemos recordar que el Pre-
cedente Huatuco recayó en un proceso de En referencia a ello, el TC manifiesta que
amparo incoada por una ex trabajadora del la función pública debe ser entendida como
Poder Judicial, a fin que se deje sin efecto el desempeño de funciones en las entidades
el despido incausado y que en consecuencia públicas del Estado, en un significado amplio,
se ordene la reincorporación laboral en el y ello es independiente al tipo de contrato o
puesto que venía desempeñando (secretaria vínculo del trabajador con la Administración
judicial), demanda que sustenta en virtud de Pública.
haber sido contratada mediante contratos
temporales (servicios específicos) pese a que A su vez, define a la Carrera Administrativa
desarrollaba labores de carácter permanente, como un bien jurídico constitucional, (artículo
ante dicha situación sólo podía ser despedida 40º de la Constitución), precisando que por
por causa justa. ley se regularán el ingreso, los derechos,
deberes y las responsabilidades de los servi-
El TC en el fundamento 3, señala que existe dores; haciendo énfasis que por ley se puede
divergencias en la comunidad jurídica y limitar derechos fundamentales. Además,
órganos jurisdiccionales respecto a la inter- señala que como lógica consecuencia de
pretación de disposiciones constitucionales tal regulación constitucional se desprende
sobre la función pública y la aplicación de la prohibición de deformar el régimen es-
los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto pecífico de los funcionarios y servidores
Legislativo Nº 728 (en adelante LPCL) en las públicos, convirtiéndolo en un régimen, por
instituciones y trabajadores de la actividad ejemplo, propio de la actividad privada. Por
pública; específicamente respecto a si la ello, mientras se produzca autorización legal
desnaturalización del contrato temporal para contratar bajo la LPCL, ésta deberá ser
o civil en instituciones públicas genera: i) interpretada en un sentido compatible con las
convertirlo automáticamente en un con- disposiciones constitucionales del capítulo
trato de duración indeterminada, sin que IV de la Constitución.
sea necesario el requisito de “ingreso por
concurso público” o si ii) tratándose de Asimismo el TC, manifiesta que existe un
un empleo público, se exige el requisito de derecho de acceso a la función pública en
“ingreso por concurso público”, tal como condiciones de igualdad, el cual tiene como
lo prevé el artículo 5° de la Ley Nº 28175, principio consustancial al principio de mé-
Ley Marco del Empleo Público(9). rito, el cual vincula plenamente al Estado y
a toda entidad pública en general. Además
El TC señala que para resolver la controversia hace referencia a la vigencia del artículo 5
en referencia, no se debe aplicar aisladamente de la Ley 28175, en el que se establece que
los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto el acceso al empleo público se realiza me-
Legislativo Nº 728 (en adelante LPCL), sino diante concurso público y abierto, en base
a los méritos y capacidad de las personas.
(9) La segunda tesis interpretativa, como lo desarrollaremos Estando a los fundamentos expuestos, el
más adelante, en palabras del TC sería ésta: “La desna-
turalización del contrato temporal o civil en el ámbito
TC asume que “el ingreso a la administra-
del empleo público sólo genera un contrato de duración ción pública mediante un contrato a plazo
indeterminada toda vez si se cumple con el requisito de
“ingreso por concurso público”.
indeterminado exige necesariamente un 193
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
previo concurso público de méritos para una o los civiles que se desnaturalicen no serán
plaza presupuestada y vacante de duración considerados como un contrato a plazo in-
indeterminada.” determinado”, puesto que hacer referencia a
si los contratos defraudados cumplen con el
Asimismo, y no puede pasar desapercibido, ingreso por concurso es desconocer el mismo
el TC hace referencia a que en la actualidad supuesto de hecho (fraude) del que se parte.
se viene implementando progresivamente
la Ley Nº 30057 Ley del Servicio Civil, y En ese sentido, si estuviéramos en el supuesto
que en virtud de dicha ley solo ingresarán al del inciso d) de la LPCL, nos encontraríamos
sector público únicamente aquellas personas ante la siguiente proposición: “en la entidades
que sean ganadoras de un concurso público públicas que están autorizadas a contratar
de méritos abierto o transversal. mediante el Régimen Privado, cuando el
trabajador demuestre la existencia de simula-
En conclusión, del análisis de la divergencia ción o fraude a las normas establecidas en la
en las interpretaciones que señaló el TC, éste presente ley no se considerará como contrato
optó por la segunda interpretación propuesta, a plazo indeterminado”. Es en razón de dicha
que en las proposiciones usadas por del TC conclusión que diversos autores refieren que
sería “la desnaturalización del contrato el TC está inaplicando el artículo 4 y 77 de la
temporal o civil en instituciones públicas LPCL, y hasta incluso el Principio de Primacía
genera un contrato de duración indetermi- de la Realidad(11); aunque el TC diga que está
nada siempre que se cumpla con el requisito aplicándolos con otra interpretación.
de “ingreso por concurso público”(10).
Para ejemplificar la terrible afectación de la
conclusión a la que arriba el TC, imaginemos
II. T RATANDO DE ENTENDER LAS
CONCLUSIONES A LAS QUE ARRI- que estamos ante la desnaturalización de un
BA EL TC contrato civil, dicho servidor o servidora que
se encuentra sin beneficios sociales, deberá
permanecer en situación de fraude sin po-
1. DE LA DESNATURALIZACIÓN Y DEL
INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚ- der exigir su reconocimiento de contrato a
BLICA plazo indeterminado según la tesis a la que
arriba el TC.
Del análisis que hace el TC y que acabamos
de resumir, se advierte que el máximo intér- La pregunta que nos haríamos es ¿Si la
prete llega al siguiente razonamiento: “en las desnaturalización de un contrato a plazo
entidades públicas autorizadas de contratar fijo o civil no genera un contrato a plazo
con el TUO 728, los contratos a plazo fijo indeterminado qué tipo de vínculo se genera
o se sigue manteniendo el fraude? Para el
Magistrado Blume Fortini, es claro que se
(10) Hacer referencia a si los contratos defraudados cumplen
sigue manteniendo el fraude(12). En conclu-
con el ingreso por concurso es desconocer el mismo
supuesto de hecho (fraude) del que se parte. En otras
palabras la tesis adoptada por el TC no es otra cosa que
una paradoja porque la proposición “en instituciones (11) Magistrado Blume Fortini en su voto singular refiere
públicas se desnaturalizará los contratos sólo si se cumple que el Precedente Huatuco “Desconoce el principio de
con el requisito de ingreso por concurso para una plaza la primacía de la realidad” (Fundamento 7, literal f).
vacante presupuesta y de duración indeterminada” es (12) Blume Fortini en su voto singular, fundamento 3, ex-
inverosímil, un imposible. Por tanto, el TC en otras presa las razones de su discrepancia con el Precedente
palabras ha concluido: “Los contratos a plazo fijo o los Huatuco, así señala respecto a éste que: Convalida un
civiles en entidades públicas autorizadas de contratar con eventual accionar abusivo, lesivo e irresponsable del
esté vigente la relación laboral puesto que si III. SOBRE LOS FUNDAMENTOS DEL
esperan a ser despedidos, indefectiblemente PRECEDENTE HUATUCO
se encontrarán dentro de los supuestos del
Ahora pasaremos analizar la solidez de los
fundamento 18. Aun así, tratando de aplicar
fundamentos en que se sostiene el TC para
la regla 18 de acuerdo a como se encuentra
establecer la regla 18.
regulada, el peligro sobre el derecho del tra-
bajo sigue latente, porque es una invitación
en que en lo inmediato se realice toda clase 1. ¿EL PRECEDENTE HUATUCO PRO-
de despidos. TEGE LA CARRERA ADMINISTRATI-
VA?
no ha analizado la afectación del derecho tener que reponerlos tan solo pagarle una
de los trabajadores por el incumplimiento indemnización(23).
que solo le corresponde al infractor, quien
ahora se encuentra beneficiado al contar Dicha medida flexibilizadora u otras seme-
con una herramienta constitucional que jantes ha sido una constante en procesos
no valida la situación de trabajador de los de reforma del servicio civil. Así, en los
defraudados. principales procesos de reforma del Servicio
Civil, tanto en Europa como en América del
EL TC no ha reparado que en los procesos Norte, que se desarrollaron en la década de
de desnaturalización no se discute el ingreso los 80 y 90, tuvieron como características
a la administración pública, ya que dichos la flexibilización laboral, entre ellas la de
demandantes alegan, bajo el Principio de contratación temporal y las causales de cese
Primacía de la Realidad y el artículo 4 o por reorganización administrativa(24). Así
77 de LPCL que son trabajadores de la tenemos que entre las áreas de la reforma
administración pública, por lo que ya han del Servicio Civil se encontró la dimensión
ingresado a prestar servicios que se preten- cuantitativa del empleo público, siendo que
den sean reconocidos. Estando a ello, no la misma tuvo como una de sus constantes
corresponde aplicar el Principio - derecho el reducir el volumen de éste, siendo que en
de acceso en igualdad de condiciones al diversos países se aplicaron medidas de no
empleo público. reposición al empleo o límites a la misma(25).
Lo antes dicho, nos lleva a concluir que la análisis respecto a esos mismos derechos, li-
sentencia del TC es una sentencia con un mitándose únicamente a sostener la vigencia
contenido altamente político(26), por el cual se de la Ley y del Principio de Mérito y a las
busca dar las facilidades para que el Estado condiciones legales de ingreso de personal
implemente la Reforma del Servicio Civil, a la administración pública, como si a los
y cumpla con uno de los objetivos que es trabajadores del Estado no se les aplicara los
la de reducción de personal. No está demás derechos fundamentales de los trabajadores
decir, que en todos los países dónde se han establecidos por la Constitución(27).
implementado reformas del servicio civil,
las medidas para la reducción de personal: El Magistrado Blume Fortini hace un voto
prohibición de reposición o control de su singular en el cual se recoje todas las falen-
crecimiento, eran tomadas por el Poder Eje- cias y desviaciones que han incurrido sus
cutivo o Legislativo, a diferencia de nuestro colegas magistrados del TC al emitir el Pre-
país que ha sido una medida tomada por el cedente Huatuco. Citamos sus conclusiones,
máximo intérprete de la constitución. expresadas en el Fundamento 7 de su voto:
actúan los jueces sí deciden aplicar (como está de un vínculo laboral a plazo indeterminado
sucediendo hasta ahora) y sí deciden restringir resulta improcedente, quedando a salvo su
el campo de su aplicación o contrariamente lo derecho para que lo pueda hacer valer en
amplían. Y esa diferenciación en cuanto a la su oportunidad.”
forma de aplicación e incluso no aplicación,
va a devenir principalmente de la formación De la sentencia en comento, se evidencia i)
cultural y académica que tienen los jueces. una confusión respecto a la regla que resulta
obligatoria del Precedente, que es regla 18
referida a la prohibición de reposición en los
1. APLICACIÓN DEL PRECEDENTE procesos donde se demanda la desnaturali-
HUATUCO EN DEMANDAS POR RE-
CONOCIMIENTO DE CONDICIÓN DE zación de contratos, y no la tesis respecto a
TRABAJADOR A PLAZO INDETERMI- que los contratos no se desnaturalizan; ii)
NADO DEL RÉGIMEN 728 la convalidación del fraude laboral, y iii)
insuficiencia de fundamento, siendo que la
Como habíamos comentado precedente- parte del fallo que determina que “se haga
mente, el Tribunal Constitucional si bien valer el reclamo en su oportunidad”, no
concluye en una tesis interpretativa que es deviene de ningún fundamento expuesto en
que “los contratos civiles o fijos no se des- la sentencia en comento ni en el Precedente.
naturalizan”, ésta no se configura en regla
del precedente vinculante. Sin embargo, en Otra sentencia, es la emitida por el Décimo
la judicatura ordinaria, ya existen pronun- Primer Juzgado de Trabajo Permanente de
ciamientos que han resuelto en ese sentido. Lima(30), en la que el magistrado a cargo
declara improcedente la demanda de re-
Así tenemos que el Tercer Juzgado de Trabajo conocimiento de vínculo laboral a plazo
de Lima, declaró improcedente la demanda(29) indeterminado, y deja a salvo el derecho
en la que se peticionaba la desnaturalización del demandante para que lo haga valer en la
de los contratos de locación, inaplicación oportunidad correspondiente. El magistra-
de los contrato CAS y desnaturalización do refiere que para la desnaturalización de
de los contratos a plazo fijo y se establezca contratos no basta el Principio de Primacía
la existencia de una relación laboral sujeta de la Realidad sino que además se deberá
al régimen laboral privada. El juez a cargo, acreditar que se ingresó por concurso públi-
fundamenta en su fallo en que si bien por co de méritos para una plaza presupuestada
el principio de primacía de la realidad y y vacante.(31) En esta sentencia en comento
los supuestos de desnaturalización, debería
reconocerse la condición de trabajador inde-
terminado, señala que el TC ha establecido 2 (30) S e n t e n c i a r e c a í d a e n e l E x p e d i e n t e
causales más en el origen de la contratación, Nº 228961-2014-0-1801-JR-LA-11 de fecha 15 de julio
de 2015.
que es el de acreditar el ingreso a la adminis- (31) En el fundamento 4.6 de la sentencia en comento, el
tración pública mediante concurso público juez a cargo siguiendo “los lineamientos del Prece-
dente Huatuco”, expresa lo siguiente: “(…) cuando se
y la existencia de una plaza presupuestada trata de trabajadores de la Administración Pública que
y vacante de duración indeterminada. Asi- requieren la desnaturalización de sus contratos civiles
o temporales para convertirlos en un contrato de trabajo
mismo, en su fallo señala que “(…) la pre- a tiempo indeterminado, no basta la mera verificación
tensión de reconocimiento de la existencia de que en el terreno de los hechos existió una relación
laboral y no civil, ni que el contrato de trabajo sujeto a
modalidad no cumple con los requisitos de la ley para
ser considerados como válidos o se encuentre incurso en
una de las causales de desnaturalización contemplada en
(29) S e n t e n c i a r e c a í d a e n e l E x p e d i e n t e el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, sino
sí encontramos justificación respecto cuál no se cuenta con dicho requisito formal que
sería el momento oportuno para hacer debió cumplir la entidad (contratar previo
valer su derecho a ser trabajador a con- concurso), siendo un imposible jurídico el
dición a plazo indeterminado, señalando cumplimiento de dicho requisito. En otras
el juez que ese momento será cuando el palabras, ¿si alguna persona ya cuenta con un
trabajador se encuentre cesado(32), que en reconocimiento formal respecto a su vínculo
la práctica no es otra cosa que amparar el laboral puesto que ha ingresado por concur-
fraude del Estado. so público de méritos a una plaza vacante,
presupuestada y de condición indeterminada,
En la Primera Sala Laboral de la Corte de para qué demandaría el reconocimiento vía
Justicia de Lima, también se ha optado por judicial de una condición a plazo indeter-
exigir en procesos de reconocimiento de con- minado si ya goza de él?
trato a plazo indeterminado (por haber sido
contrato por locación de servicios) y pago de Por otro lado, resulta de mucha gravedad
beneficios sociales, el requisito de acreditar lo dispuesto por las judicaturas, al no re-
haber ingresado por concurso público y abier- solver la cuestión de fondo, al no otorgar
to, a fin de establecer el reconocimiento de una respuesta de fondo a la Litis planteada
un vínculo laboral a plazo indeterminado(33). por los judiciales, determinando que “en su
oportunidad tendrán que hacerlo valer”,
En las citadas sentencias, se incurre en lo que afectando con ello el derecho a la tutela
comentábamos durante el desarrollado del judicial efectiva, siendo además que no
presente trabajo: en una paradoja, puesto que precisan ni fundamentan cuando será la
a los que demandan la desnaturalización de oportunidad para hacer valer un derecho y
un contrato, se les exige cumplir un requisito denunciar un acto de fraude laboral. No se
de ingreso por concurso público a una plaza le responde si existe o no un vínculo laboral
presupuestada y de condición indeterminada, a plazo indeterminado. Afectan su situación
que obviamente no cuentan. Precisamente, si económica, puesto que no podrán hacer el
se demanda la desnaturalización es porque reclamo de sus beneficios sociales hasta el
momento oportuno, que presumimos será
en al finalizar la relación contractual. Ello
de méritos para una plaza presupuestada y vacante, pues resulta, una grave violación al derecho a
sin este requisito no será posible que se declare el carácter la tutela efectiva de los demandantes al
indeterminado de su vínculo.”
(32) Fundamento 4.9 de la Sentencia en comento: “Sin perjui- no resolverse el fondo de la litis.
cio de lo señalado anteriormente, debe tenerse en cuenta
que el presente pronunciamiento no limita el derecho del
demandante a exigir el pago de una indemnización por Un caso de no aplicación del Precedente
despido arbitrario si es que es cesada por la emplazada Huatuco, pero que por sus posibles efectos
sin imputarle falta grave alguna, pues conforme a lo
señalado por el propio Tribunal Constitucional, cuando es igual de grave, lo encontramos en el fallo
el trabajador estatal no acredite haber ingresado por emitido por la Tercera Sala Laboral de la
concurso público de méritos para una plaza presupuestada
y vacante de duración indeterminada, no tendrá derecho CSJL(34), en el que señalan: “De otro lado,
a la reposición pero si al pago de una indemnización es preciso indicar que en el presente proceso
por despido arbitrario, oportunidad en que el Juez de la
causa estará habilitado a analizar la real naturaleza de se va analizar la desnaturalización de los
la relación que existió entre las partes (determinada o contratos de naturaleza civil y la invalidez/
indeterminada) para determinar si le corresponde o no
al demandante el pago de dicha indemnización, por lo ineficacia del contrato administrativo de
que debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo
haga valer en la oportunidad correspondiente.”(la negrita
es nuestra).
(33) Sentencia emitida por la Primera Sala Laboral de la CSJL,
recaída en el expediente 26576-2010-0-1801-JR-LA-13,
de fecha 2 de julio de 2015.
(34) Recaído en el Expediente Nº 26530-2013-1801-JR-LA-07
(S), fundamento 4.1. 205
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
La mayoría de los órganos jurisdiccionales no es admisible ya que solo el empleador es quien puede
aplica el Precedente Huatuco en procesos de decidir cuándo convoca a concurso público.”
(36) S e n t e n c i a r e c a í d a e n e l E x p e d i e n t e
desnaturalización, puesto que han advertido Nº 31012-2014-0-1801-JR-LA-09. La magistrada sus-
que no existe regla que los obligue a inapli- tenta su fallo de no aplicación del Precedente Huatuco en
el caso, en un fundamento extraído del propio Tribunal
car el Principio de Primacía de la Realidad Constitucional, Expediente 2317-2010-AA/TC: “En
y otras normas protectoras del derecho del ese sentido, resulta válido concluir que una aplicación
simplemente mecánica o automática de los precedentes
trabajo, siendo además que de existir dicha vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de
regla significaría la convalidación del abuso la necesaria consideración de su ratio decidendi y de
la interacción de ésta con las peculiaridades del caso
en la contratación laboral(35). concreto, difícilmente sería compatible con la eficacia
y utilidad que aquellas decisiones deben ostentar en
el Estado Constitucional, así como con la idea de una
adecuada protección de los derechos fundamentales.
Y es que, como parece evidente, la interpretación del
(35) El 1º Juzgado laboral de la corte cusco en el Expediente llamado derecho jurisprudencial, lejos de valerse de los
02518-2014-0-1001-JR-LA-01 señaló “1 1.7.3. La razón clásicos métodos lógico-deductivos propios del derecho
de lo señalado, radica en el hecho que, exigir que un legislado, exige incorporar al razonamiento práctico de
trabajador del Estado bajo el régimen privado ingrese los jueces aquellas consideraciones o argumentos que
mediante concurso público para configurar un contrato sirvieron de base al Tribunal para tomar la decisión
indeterminado, habilita al empleador - Estado a que finalmente adoptada; ello con el objeto, no de propiciar
pueda contratar personal bajo contratos modales de indebidos apartamientos de la doctrina sentada por este
manera indefinida y que los contratos modales nunca Alto Tribunal, sino de adecuar la aplicación de los mismos
se desnaturalicen ante la falta de concurso público, es a la realidad de los casos concretos, siempre que con ello
justamente para señalar que no se encontraría del citado precedente, pero que sin embargo
en el supuesto del precedente (el de no contar estando al carácter normativo del mismo y
con la condición de indeterminado y exigir estando al modelo adoptado por el Código
la reposición). Procesal Constitucional considera que co-
rresponde ser aplicado(37).
207
BALANCE DE LA POLÍTICA
LABORAL DEL ACTUAL
GOBIERNO
Leopoldo Gamarra Vílchez
(Perú)
Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, miembro de la junta directiva de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, actual Especialista
Laboral y de Seguridad Social del Congreso de la República.
El 28 de julio del 2011 asumió la conducción Después de más de una década de creci-
política del Perú “una coalición conformada miento económico, el Perú ingresó a una
por nacionalistas, izquierdistas y gente de desaceleración. Las expectativas pesimistas
centro y de la derecha liberal. Ellos plantean de los inversionistas, tienen que ver con el
(ron) una forma distinta de orientar tanto la comportamiento futuro de la demanda ex-
economía como las relaciones entre el Es- terna. Disminuyen sus inversiones porque
tado y la sociedad” (1). Sin embargo, a unos el comportamiento que esperan les indica
meses de elecciones, el gobierno terminó que no podrán obtener retornos altos sobre
“capitulando su poder de cambiar la historia, su capital. Así, el pesimismo sobre el com-
de imponer el bien común”(2). portamiento futuro de la demanda está a la
orden del día, como ocurre ahora en la lógica
del actual estilo de crecimiento donde los
1. CRECIMIENTO ECONÓMICO SIN
DESARROLLO SOCIAL inversionistas evitan arriesgar.
Desde la década del 90, se viene imple- Otra variable de importancia es el entor-
mentando una economía de mercado para no económico generado en la década del
la asignación de recursos que posibilite noventa: la aplicación de un programa de
la generación de excedentes, la elevación estabilización de fuerte impacto social, la
de ganancias en forma pragmática exclu- instauración de una economía regida por la
yendo a amplios sectores sociales del país. lógica de mercado e inspirada, parcialmente,
Esto ha posibilitado que tenga crecimiento en el denominado Consenso de Washing-
económico sin desarrollo social, con el des- ton(5): privatizaciones, apertura comercial,
encanto ciudadano frente a la democracia y liberalización financiera, desregulación de
la legitimidad de las instituciones políticas, mercados. Esta línea económica, ha sido
la suspicacia colectiva frente a la integridad y es mantenida por el actual Gobierno sin
moral de los políticos(3); para no mencionar grandes variaciones.
los problemas estructurales como la injusta
distribución de la riqueza, la desigualdad 2. LA PRECARIEDAD EN EL EMPLEO
social y la persistente pobreza.
La precariedad es un concepto de múltiples
El caso concreto de la realidad económica dimensiones. En lo laboral tiene que ver
peruana, en estos últimos años está signada con la inseguridad, la inestabilidad y no
por tendencias cruzadas y contradictorias que reconocimiento de derechos(6). Fenómeno
complejizan su panorama, haciendo difícil que aparece en el mundo a fines de los años
cualquier pronóstico sobre el futuro(4).
80, como producto de los grandes cambios derechos individuales, colectivos, ley pro-
en la economía, en la política(7) y en todas cesal y seguridad social. Veamos.
las esferas de la vida humana(8), que “puede
acotarse atendiendo a cuatro perspectivas
1. EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES
y la multiplicidad de dimensiones de la
precariedad. Remite a las diversas formas La reforma de los años 90, que se mantiene
de empleo y a las distintas formas de articu- con el actual gobierno, fue la multiplicidad
lación de los sistemas de protección social de formas de contratación temporal con re-
pública basadas, al menos esencialmente, quisitos legales tan amplios que permiten su
en el empleo”(9). utilización casi en cualquier circunstancia.
Así, el Perú pasó a tener uno de los mer-
A fines del 2014, las marchas en Lima de los
cados de trabajo más flexibles del ámbito
jóvenes organizados como nunca pusieron
latinoamericano. Y en estos años sobresalen
en evidencia la precariedad en el empleo.
dos medidas equivocadas:
Así, tenemos medidas concretas de este
gobierno que están modificando los avances • El traspié del régimen laboral juvenil
logrados en años por los trabajadores: se
implementa una economía de mercado para La Ley 30288, Régimen Laboral Juvenil,
la asignación de recursos que posibilite la del 16 de diciembre de 2014, generó un
generación de excedentes, la elevación de rechazo total de la población y especial-
ganancias de las grandes empresas en forma mente de los jóvenes(11) que lograron hacer
pragmática excluyendo a amplios sectores retroceder al gobierno. Pero ¿qué indignó
sociales del país. tanto? Por un lado, fue la forma como se
aprobó dicha norma: sin mayor debate
II. LOS CAMBIOS LABORALES Y PRE- ni consenso entre los grupos políticos
VISIONALES y, lo peor, sin un aporte técnico de los
especialistas en la materia. Por otro lado,
Los cambios son contradictorios; es decir, indignó la norma en sí misma, es decir,
algunos son positivos y la mayoría negativos la regulación jurídica flexibilizando la
que pusieron en evidencia la precariedad contratación de jóvenes.
en el empleo. Estos abarcan los temas más
importantes del Derecho del Trabajo(10): Así, se pretendía mano de obra barata,
ampliando la que actualmente existe;
es decir, los jóvenes que hubieran sido
(7) La disolución de la Unión Soviética, la reunificación contratados bajo el régimen laboral ju-
de Alemania, la Unión Europa y el restablecimiento de venil ganarían solo la RMV. Por otro
economías de mercado en casi todos los países. Tam-
bién las políticas de Maastricht y el euro como moneda lado, existía el peligro de que actuales
única, el abandono de las ideas de solidaridad social; en trabajadores fueran despedidos para ser
especial, las pretensiones de mayor igualdad y políticas
redistributivas.
(8) Vicente Santuc Laborde, “La Nueva Sociedad Mundial:
antecedentes, naturaleza, consecuencias, perspectivas”,
en Estudios Sociales, año XXVI, número 91, Lima, 1993.
(9) José Luis Monereo Pérez, El trabajo precario, segmenta- y negociación colectiva, implementar la reforma de la
ción y dualización de los mercados de trabajo y políticas carrera del empleo público. Ninguno de los compromisos
de flexibilidad laboral, en El Trabajo, Luis Enrique De La laborales ha sido cumplido.
Villa Gil (Coordinador), Editorial Universitaria Ramón (11) Los jóvenes lograron, a través de cinco marchas entre
Areces, Madrid, 2011, p. 383. el 18 de diciembre de 2014 y 26 de enero de 2015, con-
(10) En la Hoja de Ruta del Gobierno se planteó como política vencer a la opinión pública, a las agrupaciones políticas
laboral a desarrollar 4 puntos mínimos: fiscalización representadas en el Congreso de la República y a los
respecto a la negociación colectiva de los norma vigente que consagra una prohibición
trabajadores que está reconocida en la Cons- de carácter general.
titución Política.
ley; pero, en materia laboral, necesariamente lesiones graves. Y, lo que es más grave,
debe aplicar la ética de la responsabilidad. se reducen las penas establecidas para
quienes violen las leyes nacionales y los
convenios internacionales que protegen
4. INVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS
PREVISIONALES a los trabajadores.
social, destinado a garantizar al trabajador tarea a las comisiones de 1934, 1947, 1959,
un ingreso en períodos de desocupación. 1959, 1963, 1969, 1970 y, la de 1987 que
fue nombrada por Resolución Ministerial
Resulta relevante, porque el trabajador al 301-87-TR(32).
perder su empleo debe tener el derecho a
percibir una suma de dinero que le permita Es decir, las tareas de unificación, siste-
cubrir sus necesidades, mientras encuentra matización y codificación de la legislación
una nueva colocación. Además, la seguridad laboral en la historia a través de comisiones,
social en el Perú no reconoce el riesgo del se plantearon exclusivamente por el cami-
desempleo forzoso de los trabajadores(30). no de la formalidad; ni las organizaciones
Es decir, no se cuenta con un seguro de de los trabajadores, ni de los empleadores
desempleo. participaron en las decisiones definitivas de
dichas comisiones lo cual explica en parte
su fracaso.
4. APROBAR LA LEY GENERAL DEL
TRABAJO
Finalmente, el 2001, en un contexto de re-
El Perú es uno de los pocos países que carece cuperación de la democracia, se creó una
de una Ley General del Trabajo (LGT) y peor comisión especial encargada de elaborar un
aún, de una normatividad que permita res- Anteproyecto de Ley General de Trabajo.
catar los principios doctrinarios elementales Y el 2002 se creó el Consejo Nacional de
que le sirvan como sustento(31); asimismo, Trabajo, donde están representados todos
que supere la dispersión de la legislación los estamentos involucrados en el mundo
laboral que obstaculiza el respeto de los laboral, que emprendieron un análisis integral
derechos laborales fundamentales y el desa- de la legislación laboral hacia la aprobación
rrollo eficiente de la actividad empresarial. de la LGT.
Desde hace más de 80 años, diferentes go- Durante el período legislativo 2005-2006
biernos designaron comisiones para elaborar la Comisión de Trabajo del Congreso de
proyectos de Código de Trabajo. Hasta hoy la República incluyó como prioridad, la
ha habido no menos de 10 esfuerzos que no aprobación de la LGT. Durante noviembre
han podido convertirse en ley. Esta experien- y diciembre del 2005 se realizaron sesiones
cia empezó en 1930, año en que a través de ordinarias y extraordinarias de la comisión.
la Ley 6871 se nombró una comisión, para Se debatieron y aprobaron los artículos del
que se encargara de llevar a cabo tan impor- Proyecto de la Ley General de Trabajo en
tante tarea sin éxito. Luego se encargó esta la Comisión de Trabajo.
de trabajo con empleadores y trabajadores, Es preciso recordar que la historia del Dere-
se logró armar una matriz con ambas pro- cho del Trabajo está marcada por la constante
puestas incluida también la elaborada por intervención estatal para regular las rela-
la comisión de expertos. De esta manera, ciones laborales y así “cubrir con su manto
la Comisión de Trabajo, a través de varios protector aquellos sectores del mundo del
presidentes, cumplió el compromiso de lograr trabajo que tenían o se suponía que tenían
la aprobación de la LGT. una excepcional necesidad de ello” (35).
Han pasado más de diez años de delibera- Solo de ese modo, consideramos que se
ción del Proyecto de la LGT y sin embargo, pueden superar los graves problemas labo-
hasta hoy no se ha aprobado, en el Pleno del rales: promover el empleo y empezar con
Congreso de la República, el Proyecto de la experiencias de aplicación del seguro de
LGT después de tanto esfuerzo de los inter- desempleo. Esto en general posibilitaría
locutores sociales en el Consejo Nacional que el trabajador que pierde su empleo y
del Trabajo(33) y en la Comisión de Trabajo sea menos favorecido económicamente se
del Congreso de la República. Se encuentra proteja durante el promedio que podría tardar
en el Pleno del Congreso de la República en reubicarse en otro empleo. Finalmente,
para su discusión y aprobación. ¿Qué ha el Perú debe contar con una norma general
hecho el Gobierno al respecto? Nada, ningún que regule la relación tan especial como es
esfuerzo en el Congreso a pesar de contar el acto jurídico laboral, garantizando la pro-
con una bancada mayoritaria hasta hace un tección de los derechos de los trabajadores
año(34). Cuatro años perdidos. como también la seguridad jurídica de los
empleadores.
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN
I. INTRODUCCIÓN
(1) Hablar de prosperidad sólo tiene sentido cuando se plantea: ¿prosperidad para quién?
¿Para los trabajadores que se ve obligado a vivir en una situación de explotación y
sobreexplotación o para los capitalistas quienes aprovecharán esta fase del desarrollo
económico para extraer más plusvalía?. En adelante lo utilizamos con estas atingencias.
(2) No decimos empleador, ya que esta palabra no contribuye en anda a resaltar al que
posee los medios de producción, más que sólo confunde la actividad administrativa
de contratación con la del propietario, quien contrata al que realiza esta actividad de
contratación, la cual no lo hará el capitalista, quien no se encuentra ligado a los me-
dios de producción físicamente y que su actividad tiene alcance nacional y satisface
necesidades nacionales, no como las capas medias, quienes pueden poseer ciertos
medios de trabajo y confundir la actividad del empleador y trabajador en un solo
218 individuo, satisfaciendo necesidades locales y sujetos a los vaivenes del gran capital
y los trabajadores.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
Durante el periodo del 2004 hasta el 2014(3) Por otro lado tenemos, el costo de vida de
época en donde se desarrolla la “prospe- las mercancías que requiere la clase obrera
ridad”, la Población en Edad de Trabajar (al menos las necesarias, diría el capitalista)
(PET), tuvo un incremento de 3 524 400 para garantizarle una vida a él (y su fuerza
de personas (de 19 144 200 personas en de trabajo) y su familia. Por ello resulta
el 2004, hasta 22 668 600 personas en el fundamental analizar el comportamiento
2014) aptas para poner su fuerza de trabajo
hacia alguna actividad productiva dentro del
sistema económico capitalista, igualmente (4) Según su Compendio significa: Está conformada por
dos grupos de trabajadores: i) Aquellos que laboran 35
durante este periodo la Población Econó- horas o más a la semana y reciben ingresos por encima
micamente Activa (PEA) incrementó en 2 del ingreso mínimo referencial, ii) Aquellos que laboran
menos de 35 horas semanales y no desean trabajar más
605 300 personas trabajando o que estaban horas.
(5) Igualmente, su Compendio menciona que: Se considera
que una persona ocupada está en condición de subemplea-
da, si trabaja un número de horas menor al considerado
como jornada laboral normal, en forma involuntaria y
(3) En adelante nos referiremos a datos extraídos del COM- desea trabajar más horas [visible]. Asimismo, se con-
PENDIO ESTADÍSTICO. Perú, 2015 del Instituto Na- sidera también como subempleado a aquel trabajador
cional de Estadística e Informática (INEI), en cuanto a que laborando un número de horas igual o mayor al
los rubros de Empleo y Desarrollo Social y su Glosario
de Términos.
considerado como normal, obtiene ingresos menores al
mínimo considerado como adecuado.[invisible] 219
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
salarial, que resulta visible el aumento que En esta etapa no se pudo concebir que los
va de S/. 668 hacia S/. 1229.9 nuevos soles, trabajadores, luego de un repliegue(6) a nivel
ingresos promedio mensuales provenientes nacional y mundial, pudieran desarrollar
del trabajo, intentarían explicar la cantidad una línea política general que se reflejara
de ingresos que puede tener el trabajador en los partidos políticos con propuestas
promedio para reproducir su fuerza de trabajo reformistas o populistas, sino que por el
y ponerse en movimiento. contrario el pragmatismo y apoliticismo
venció rotundamente, además que las pro-
Hasta aquí estamos utilizando las categorías puestas para atenuar las contradicciones
en su fase totalmente abstracta (sin someterla de clase como los programas sociales, no
a alguna contradicción real) y observamos pudo ser conquistado ni garantizada por una
que estas cifras no nos dicen cuál era la clase trabajadora hubiera exigido para ese
situación de los trabajadores, más sí nos da momento histórico organización y una línea
aproximaciones desclasadas que nos llevaría política clara de sus intereses de clase, por lo
a justificar que la situación de prosperidad que no se pudo reflejar en estos niveles en su
ha “beneficiado” a todos o a pocos. Sin caer calidad de vida real, toda vez que sufrieron
en estos supuestos, el problema cambia, una acción sistemática de vulneración a sus
cuando se enfoca de si en la sociedad se derechos.
han generado las condiciones para alcan-
zar la plenitud del trabajo y resolver las Razón por la que diversas Organizaciones
contradicciones que ha generado el sistema Laborales Y Centrales Sindicales, manifies-
capitalista en cuanto a la: Concentración de tan que se viene comprobando estas situacio-
capitales en las ciudades, división del trabajo, nes con la creación de mecanismos legales
distribución de la riqueza producida por la para sujetar a la clase obrera a la explotación
sociedad, propiedad privada de los medios y sobreexplotación[implica no solo los con-
de producción, el consumo de los bienes y tratos y las violaciones de los derechos contra
su acceso real, etc. la clase obrera en las empresas privadas sino
también en las empresas públicas], crisis del
Es por ello que si analizamos las clases Estado para dirigir, desarrollar, garantizar y
sociales en las que se componen nuestra fiscalizar los objetivos democráticos básicos
sociedad (Véase cuadro Nº 1, se refiere a en materia laboral[por ejemplo lucha contra
los Niveles Socioeconómicos), los costos de el trabajo infantil y forzoso o la lucha por la
vida no pueden coincidir con el gasto que igualdad y no discriminación en el empleo],
pueda realizar una familia y que, al tipo de crisis del Estado para garantizar los derechos
consumo que cada case social tiene le co- políticos, económicos, sociales y culturales
rresponderá las limitaciones materiales que básicos de la clase obrera [ por ejemplo la
el ser de una clase social u otra determina, sindicalización y la negociación colectiva,
además, que la venta de su fuerza de trabajo la seguridad social en salud, pensiones ,
le proporcionará los elementos necesarios
para reproducirse a él y a su familia, y que
la distribución erigida en clases sociales no (6) Esta fase es producto de toda un derrota que ha sufrido el
se eliminará durante esta prosperidad, a los movimiento obrero mundial y que; sólo puede entenderse
si se revisa el derecho del trabajo a través de sus claves
sumo se atenuará o sufrirá un reordenamien- históricas (RENDÓN 2014), toda vez que son muy pocos
to, del cual una clase pasará a otra con las los que escriben sobre el Trabajo en los países Socialistas
y de Repúblicas Democráticas Populares. Experiencias
limitaciones que define el sistema. importantes porque en la literatura laboralista dominante
peruana existe un silencio total sobre estas experiencias
¿Qué ocurrió en época de prosperidad (10) Sólo en una sociedad donde los medios de trabajo y de
económica en materia laboral? El tribunal producción a escala nacional no sean de propiedad de la
sociedad efectivamente y por el contrario, es controlada
constitucional, como producto de la lucha por una minoría, seguirán planteándose estos debates sin
de los trabajadores por la reposición, superar esta contradicción, por eso en última instancia
estos debates son inevitablemente de carácter político,
desarrolló, bajo criterios democráticos, y que detrás de una y otra posición, se asume la defensa
interpretaciones que favorecían a los de una clase sociales determinada, independientemente
si no lo deseamos.
trabajadores para denunciar la desna- (11) Al respecto, resulta muy poco feliz cómo los juris-
turalización y prácticas antilaborales tas burgueses justifican o en última instancia plantean
modificatorias de los las leyes que regulan la sobreex-
de los empleadores, quienes veían la plotación, toda vez que enfocan el problema desde la
indemnización como una facultad de solución dentro de los márgenes estrechos que las leyes
laborales burguesas, por ejemplo en la intermediación y
despido cuando por razones políticas y tercerización no se percatan de la esencia de estos me-
económicas despedían a los trabajadores. canismos legales. ¿Y cuál es su esencia? La distribución
de la plusvalía extraía de la fuerza de trabajo (quien es
única fuente que produce y reproduce su valor dentro
del proceso de trabajo) entre los capitalistas; uno, el
que adquiere el contingente de trabajadores y el otro,
exporta, segundo la salida de capitales y, tercero, las el que requiere alguna actividad económica. Poniendo
contradicciones en los sectores de la pesca, minería y de esta forma el destino de los trabajadores sujetos a
agricultura (CUBA: 2015; 18- 21). esta modalidad a los vaivenes económicos entre las dos
(9) El autor no desea de ninguna manera extraer de su modo empresas que negocian. Cualquiera que quiera resolver
de pensar una función determinada, que sería lo mismo este problema sin salirse de estos márgenes que refleja
asignarle un función predeterminada, por el contrario, la esencia de este problema, no hace más que aportar
me propongo partir de la realidad y extraer, en su cauce con reproducir las condiciones sociales de producción
contradictorio, las perspectivas necesarias y el enfoque a la que se expone la clase trabajadora y condenarla a
222 general que la realidad misma nos dará para superar las
contradicciones.
estar en esa misma condiciones sociales y por ende, ni
suprimirlas ni superarlas.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
industria peruana, basados en los métodos actividad productiva ya que sigue habien-
científicos más avanzados poniéndolos al do una reserva para renovarse a menos
servicio de las necesidades del pueblo, a precio todavía, para realizar actividades
través de las escuelas de trabajo. “cualificadas”(que son más que la suma
de actividades simples).
Siendo imposible también que surja la
necesidad de plantearnos esto último Lo otro que se debe resaltar es que al
como una necesidad prioritaria cuando se poner un criterio procedimental como la
observa que de las características de las base del manejo “efectivo” de los recur-
políticas económicas de nuestro país, se sos del Estado no hace más que eliminar
orienta a seguir afianzando la dominación una política económica real (que ni se
económica de los países como E.E.U.U. plantea la causa que hace que tengamos
o China. “escasos recursos”) que debería pretender
un Estado, aunque el nuestro no puede
Por otro lado cabe resaltar, que la solu- pretenderse nada más que seguir atizando
ción de la capacitación a la larga genera las contradicciones del sistema económi-
que cualquier mercancía, y la fuerza de co y afianzando más nuestra soberanía
trabajo no está exenta de esta regla, se ho- ilusoria.
mogenice en cuanto a sus características
y su valor disminuya, haciendo que los En este proceso se observa, que con este
niveles que una vez alcanzó en la etapa precedente se trata de dar un enfoque que
de prosperidad se vean compensadas en no corresponde a las mínimas exigencias
las etapas de crisis que se vendrán. para construir un derecho democrático
burgués laboral, y que a comparación
Por ejemplo, el conjunto de personas con la anterior posición jurídica, esta
que se capacitan para postular a cargos construcción se garantiza a través de
de funcionarios públicos serán acogidas una correlación jurídica desfavorable
sólo una parte de ellos para los puestos a los intereses de los trabajadores, que
[obviamente porque el sistema económico tampoco supo defenderse y sostenerse
en el que vivimos no puede garantizar un hasta estos últimos años en lo poco que
puesto de trabajo a todos ya que existe se había conquistado.
esa separación de los medios de produc-
ción con el trabajador o en otras palabras De esto se desprende la necesaria justifica-
no hay más “vacante presupuestada”] ción jurídico-laboral que se defiende por
que a la larga y por la misma cantidad este nuevo Tribunal, que con su concepto
de elementos que sigan capacitándose de derecho al trabajo esbozado líneas
alcanzarán un nivel homogéneo en su arriba, refleja el grado de lucha de clases
calidad, que al haberse incrementado la en el que nos encontramos, toda vez que
cantidad de postulantes, sólo generará su al entrar a otra fase del desarrollo econó-
desvalorización, toda vez que existe una mico, se buscará formas concordantes con
reserva de fuerzas de trabajo que podrían dichos postulados, que tienen la carac-
acceder al puesto por menos condiciones terística de defender de forma abstracta
que los otros (y empieza la competencia los supuestos valores sociales como la
de quién ofrece más) y nuevamente de “libertad” que para la clase trabajadora
ellos se aplica la meritocracia para que significaría estar libre (o privado) de todo
al final sólo sean unos dos o tres, que medio directo de satisfacción y mejoría
desde luego no son indispensables para la de su nivel de vida. 227
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
CUADRO Nº 1
Distribución de personas según NSE 2015- Perú [Urbano+ Rural]
FUENTE: APEIM
231
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
CUADRO N° 2:
Millonarios y Trabajadores- Parte I
(Seguimos el listado elaborado por la revista Forbes)
Fortuna
Puesto (Capital
Rubro
Nombres (Mundial/ acumulado Detalles sobre los sindicatos
principal
Nacional) en millones
de dólares)
Carlos 894/01 2.100 Actividad • Intercorp cuenta con un holding de 22
Rodriguez- Financiera empresas y una sola de ellas cuenta
Pastor con sindicato: San Miguel Industrias PET
S.A. (Fábrica de envases y botellas), sin
embargo, esto se debe a que el sindi-
cato estaba conformado antes de que
la adquiriese Intercorp el 2013 por 380
millones de dólares.
232
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
Fortuna
Puesto a (Capital Empresas
Rubro Detalles sobre los
Nombres nivel de acumulado principales
principal sindicatos
América en millones y otras
de dólares)
Alberto 35 1.934 Minería Buenaventura • Hubo Huelga por los con-
Benavides tratistas de Uchucchacua
por mejoras condiciones
laborales.
Dionisio 43 1.305 Banca Credicorp, BCP, • En Alicorp hubo hostiliza-
Romero Ramsa, palma ciones a los trabajadores
aceitera, Alicorp mediante denuncias pena-
Primax. les por realizar.
Fuentes: Ranking de Forbes, Ranking de América Económica, Semanario Hildebrant en sus Trece.
Elaboración: Propia
CUADRO N° 4
Número de Huelgas
FUENTE: INEI
233
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
I. INTRODUCCIÓN
236
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
contar desde que el joven se inscribe en los Otro dato significativo es que de todos los
servicios de empleo, en el portal nacional o jóvenes italianos inscritos al plan, solo se
bien en los portales regionales. Los servicios ha ofrecido alguna de las medidas previstas
de orientación y asesoramiento “deberán, por en el plan europeo a 142.523 (ver figura 4)..
lo tanto, ofrecer a los jóvenes, en el plazo
de cuatro meses desde la inscripción, la Las ofertas de trabajo o de prácticas publica-
inserción o reinserción en un programa de das en el portal de la Garantía Juvenil desde
instrucción o formación, o una experiencia el inicio del programa hasta el 31 de julio de
de trabajo” (PnGG, p. 7). 2015 han sido 60.748, mientras que el total de
puestos disponibles es de 87.352. Sin embar-
Pues bien, no solo los plazos previstos para go, el informe ministerial aclara que de estas
ofrecer la atención y para la consecuente vacantes, solo 2.531 están activas, mientras
garantía no se respetan, sino que, además, que el total de puestos disponibles es de 4.504.
el número efectivo de beneficiarios resulta Una cifra ridícula si se piensa que el objetivo
ser notablemente limitado. Sobre un total, final es llegar a más de dos millones de jóvenes
estimado por el Gobierno, de 2.254.000 jó- italianos que no estudian ni trabajan.
venes italianos que no estudian ni trabajan,
solo 699.329 se han adherido al plan de la La mayor parte de las ofertas se refieren a
Garantía Juvenil (dato del 31 de julio de oportunidades de trabajo a tiempo determina-
2015), es decir, poco más de un tercio de do (69,9%), mientras que las oportunidades
los posibles destinatarios de la iniciativa de prácticas (12,8%) o de contratos para la
(ver figura 3). formación y el aprendizaje (1,6%) consti-
tuyen una minoría (ver figura 5).
Por otra parte, de los 699.329 jóvenes ac-
tualmente registrados, 408.429 han recibido
III. LOS RETRASOS EN LA ACTUA-
atención por parte de una de las institucio- CIÓN DEL PLAN
nes delegadas: centros de empleo públicos,
agencias de colocación privadas, escuelas, Por el momento, Italia no ha actuado de
238 universidades. manera completa y eficaz ninguna de las
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
239
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
indicaciones recogidas en los seis pilares las Políticas Sociales. Con la reforma del
comunitarios, en consecuencia, el siste- sistema de las políticas activas prevista
ma de la Garantía Juvenil está, hoy en día, por el Jobs Act, esta laguna debería ser
solo parcialmente operativo. Lo confirman, colmada. Sin embargo, son estos tiempos
además de otros problemas identificados en inciertos ya que el esquema de Decreto
los siguientes puntos, también los propios que recoge las principales novedades en la
seguimientos semanales realizados por el materia está todavía en fase de discusión
Ministerio de Trabajo italiano. y, aún después de su aprobación definitiva,
será necesaria una fase re organizativa
bastante larga.
1. ELABORAR ESTRATEGIAS BASA-
DAS EN LA PARTNERSHIP
La ausencia de una estructura de coordina-
La Recomendación europea señala que la ción única, junto con la falta de una gover-
identificación de una autoridad pública, nance unitaria de los servicios de empleo
encargada de instituir y gestionar el sistema –que por el momento son de competencia
de garantía y de coordinar las partnership a regional– han incidido profundamente en
todos los niveles y en todos los sectores, es la puesta en marcha del plan que, de hecho,
la primera de las medidas de ejecución que solo está plenamente operativo en unas pocas
los Estados miembros deben realizar para regiones.
la implementación de la Garantía Juvenil.
Según las indicaciones contenidas en el docu- Si bien todas las Regiones han aprobado
mento de la Comisión de 5 de diciembre de formalmente un plan local de actuación, a
2012, que ha acompañado la aprobación de 31 de julio de 2015, las acciones de revi-
la Recomendación, este papel debería haber sión de los documentos y de las medidas
sido desarrollado con éxito y adjudicado a administrativas son continuas. Esto genera
los servicios públicos de empleo. una incerteza acerca de cuáles son las me-
didas que efectivamente se han puesto en
La indicación europea no ha sido actuada práctica y, tal y como se puede constatar, en
plenamente en Italia ya que, en espera de la ninguna Región se ha concluido el proceso
anunciada reforma de los servicios públicos para una completa actuación de la Garantía
de empleo, la tarea de coordinación de las Juvenil. Para poner algún ejemplo concreto
acciones de la Garantía Juvenil se ha dejado de la compleja situación que se ha creado,
en manos de una tecno estructura publicista basta pensar que, en Sicilia la convocatoria
(en la que no están incluidos los interlocu- se abrió y después rápidamente se retiró,
tores sociales, las organizaciones juveniles levantándose no pocas dudas acerca de la
ni el tercer sector), denominada Struttura di transparencia del procedimiento adoptado en
Missione (cfr. Decreto ley n. 76/2013, art. 5). relación con el desembolso de los fondos.
Esta Estructura ha concluido sus funciones En siete Regiones (Campania, Friuli-Venecia
el 31 de diciembre de 2014 sin que: a) la Julia, Lazio, Liguria, Puglia, Provincia de
anunciada reforma de los servicios para el Trento y Valle de Aosta) se han aprobado los
empleo se haya llevado a cabo; b) se hayan llamados “bandi multimisura” destinados a
nombrado ad interim a otros sujetos. En garantizar la actuación plena de gran parte
consecuencia, el papel de coordinación del las iniciativas financiadas por el plan de la
programa de la Garantía Juvenil en Italia se Garantía Juvenil, pero no de todas, y una
encuentra por el momento vacante y, por lo aceleración de los procedimientos dirigidos
que es posible verificar, presidido de manera a permitir una cooperación entre lo público
240 residual por el Ministerio de Trabajo y de y lo privado.
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La ausencia de una estructura de coordina- coherentes ni con las previsiones del Plan
ción ha determinado también la paralización nacional ni con las otras indicaciones euro-
de las alianzas iniciadas con los interlocu- peas. En la sección FAQ del portal nacional
tores sociales, con el tercer sector, con las (www.garanziagiovani.gov.it), el Ministerio
organizaciones juveniles y con el mundo de prevé que el plazo de 4 meses reconocido
la empresa que, por el momento, permanecen por la Recomendación como el tiempo en el
cristalizados únicamente en acuerdos que cual la Garantía tiene que concluirse con el
no han sido puestos en práctica de mane- reconocimiento de una oportunidad, empiece
ra efectiva. Este hecho es paradójico. Al a calcularse desde el momento en el que se
compromiso formal no sigue nada concreto. adquiere el compromiso de participación activa.
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operadores planteaban únicamente referen- que actúen como punto de encuentro entre
cias genéricas sin precisar propuestas futuras la demanda y la oferta de trabajo (objetivo
(ver figura 8). n. 2 del Plan nacional).
Se ha solicitado a los jóvenes entrevistados Garantía Juvenil en Italia: qué hacer para
que hagan un juicio de valor en una escala no perder una gran oportunidad
de 1 a 10 sobre la Garantía Juvenil, el voto
medio ha sido 4, una clara insuficiencia. Con el objetivo de no perder más tiempo
y caminar hacia una rápida actuación de
Un primer balance de la Garantía Juvenil la Garantía Juvenil, hemos elaborado una
A la luz de lo señalado anteriormente, de serie de propuestas concretas que siguen,
los numerosos análisis detallados y de los en su definición, la misma estructura que
seguimientos realizados por el grupo de la Recomendación europea.
investigación de ADAPT (disponibles en
italiano y en modalidad open access en 1. Elaborar estrategias basadas en acuer-
la página web www.bollettinoadapt.it) es dos en lugar de en lógicas burocráticas
posible realizar un primer balance de la y jerárquicas
Garantía Juvenil que no es ciertamente posi- El primer problema que hay que supe-
tivo en Italia. Además de no haber ofrecido rar está relacionado con la governance
una aportación concreta a la lucha contra el del sistema de la Garantía Juvenil. Las
desempleo y la dispersión juvenil (objetivo lógicas jerárquicas y burocráticas, como
número 1 del Plan nacional), la actuación las adoptadas hasta el momento, dan
de la Garantía Juvenil en Italia tampoco lugar a la creación de una variedad de
parece dirigirse en la dirección de sentar las protocolos destinados a permanecer en
bases adecuadas para la estructuración de un el papel y a los que, como mucho, se les
camino de transición escuela-trabajo basado da publicidad en congresos y seminarios
en la empleabilidad de los jóvenes y en una en los que nunca participan los jóvenes
y las empresas.
robusta red de servicios (públicos y privados) 245
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Por esta razón, proponemos construir permitan evaluar los plazos y consen-
una estructura ágil en la que participen, tir una remuneración, que no dependa
además de los representantes institucio- únicamente del resultado sino también
nales, también los interlocutores sociales, del tiempo en el que el mismo ha sido
los operadores en el mercado de trabajo, alcanzado.
las organizaciones juveniles, el tercer
sector y los centros de investigación 3 Medidas para facilitar la inserción en
independientes. el mercado laboral
Las medidas puestas en marcha debe-
La dirección del programa no debería rían incentivar en mayor medida las
atribuirse a un político o a un funcio-
oportunidades capaces de consolidar las
nario público sino a una personalidad
competencias de los jóvenes, sobre todo
independiente y acreditada que tenga
en las áreas en las que se concentran
capacidad para identificar cuáles son
las necesidades de empleo presentes y
los problemas y tiempo, para verificar
futuras. Esto podría lograrse a través
la evolución efectiva del plan en todo el
de la inversión en sistemas que pue-
territorio nacional.
dan garantizar, de manera estructural
2. Intervención temprana y rápida y duradera, la movilidad de las trayec-
activación torias profesionales y la certificación
de las competencias adquiridas (in pri-
Es necesario asegurar que el proceso de
mis el contrato para la formación y el
la Garantía Juvenil cumpla con los plazos
aprendizaje).
indicados en la Recomendación. Para
ello es indispensable establecer plazos Para lograr este objetivo, resulta necesa-
claros para las diversas fases, que deben rio hacer más selectivos los incentivos
concluir con un resultado cierto en los
y financiar, no tanto las tipologías con-
4 meses siguientes a la inscripción del
tractuales, sino la formación adquirida
joven al programa.
a través de las experiencias de trabajo.
Nuestra propuesta consiste en reducir También es preciso reducir la discrecio-
y definir con certeza los plazos de las nalidad en la elaboración de los perfiles
diferentes fases. La entrevista y la firma de los jóvenes ya que, como ocurre en
del compromiso de participación activa otros países (Holanda), debe hacerse uti-
deberían realizarse necesariamente en lizando sistemas y parámetros objetivos y
el plazo de un mes desde la inscripción, no dejarse a la subjetividad del operador,
mientras que en los 3 meses sucesivos, tal y como sucede hoy en día.
el proceso debería cerrarse con una opor-
También es necesario intervenir en el
tunidad concreta de formación o trabajo
portal nacional de la Garantía Juvenil
adecuada en función de las características
de la persona que se ha atendido. (del que hoy nadie realiza un seguimien-
to), convirtiéndolo en un instrumento de
La remuneración de los operadores debe- intermediación adecuado para cumplir
ría prever indicadores capaces de tener en con los objetivos del plan europeo, y no
cuenta, tanto los plazos como la calidad en una mera vitrina de ofertas de trabajo
de la oportunidad que ha sido reconocida. que no son coherentes con el plan. En
Para asegurar que los plazos se respeten, particular, proponemos intervenir para
246 es necesario introducir indicadores que asegurar que:
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Sumario: I. ¿Hacia dónde camina el derecho del trabajo? II. Defensa del modelo
clásico de derecho del trabajo: los principios de protección de los trabajadores
y sostenibilidad de las empresas. III. El Derecho del Trabajo como “avanzadilla”
histórica del Estado Social de Derecho. Bibliografía utilizada.
referencia, se pretende separar el trabajo años sacude España está facilitando el giro
asalariado de la persona del trabajador. Se de 180 grados sin demasiada contestación
parte, al modo como se hace en la generalidad social.
de los contratos de cambio, del intercambio
patrimonial de trabajo por salario y se olvida Y es que España y otros países europeos en
al trabajador como persona, sujeto con dig- dificultades extremas se han convertido en
nidad y titular de derechos fundamentales laboratorios privilegiados, en los que parece
incompatibles con una visión de la empresa estar ensayandose la demolición controlada
basada solo en la eficiencia económica, en del Estado social, una de cuyas piezas más
la permanente adaptación, en la apoteosis de cotizadas es sin duda el Derecho clásico del
la flexibilidad entendida de forma sesgada. trabajo. Es obvio que el Estado social -si se
prefiere, el Estado del bienestar- ha estado
La omnipresente flexibilidad, ya se ha dicho sometido a crítica desde sus mismos inicios,
y se reitera ahora, no es más que la máscara por parte de unos pocos austríacos emigrantes
tras la que se oculta la reconquista empresa- al principio y por una legión de académicos
rial del gobierno de las relaciones laborales de todas las naciones en la actualidad, pero
y además en todas las etapas de la vida de nunca como ahora han estado seriamente
la relación individual de trabajo, el inicio amenazadas sus principales conquistas de
o contratación, la ejecución a lo largo del intervención jurídica en clave de igualdad,
tiempo y la extinción. Reconquista a cuyo en la que se inserta el Derecho clásico del
servicio se pone la ley y se pretende que trabajo, y de asistencia o provisión de bienes
también lo haga la autonomía colectiva. La públicos y bienes preferentes a través de
ley y la autonomía colectiva que progresi- la técnica de los servicios públicos. Como
vamente han conseguido limitar el enorme se verá después las primeras leyes obreras
poder empresarial de iure y todavía más de constituyen la avanzadilla histórica del Es-
facto, se busca ahora que sirvan al interés tado social y no debe pues extrañar que la
empresarial. El complejo equilibrio jurídico pretendida reformulación del Derecho del
entre fuerzas socioeconómicas desiguales trabajo en clave cínicamente modernizadora
que da sentido al Derecho clásico del trabajo, constituya una de las caras más visibles de
tal y como después se verá, y que tiene en la demolición controlada del Estado social.
la negociación colectiva como instrumento
de autoprotección de los trabajadores una Y para cerrar esta reflexión sobre el incierto
de sus señas de identidad más acentuadas, futuro del Derecho del trabajo, resta referirse
empieza a romperse tras las últimas reformas, al contexto que ha permitido poner al Estado
en especial tras la de 2012. social en general y al Derecho clásico del
trabajo en particular contra las cuerdas. El
Semejante giro de 180 grados resulta muy contexto en cuestión es el de la creciente
difícil de plantear en un régimen democrá- globalización económica y el apogeo de las
tico, por debilitada que esté la democracia empresas multinacionales, que son a la vez
en España, y por eso se recurre a la más- causa y efecto de la globalización. En este
cara amable, a la poliédrica y eufemística escenario como diría Ulrich Beck el trabajo
flexibilidad, que además viene avalada por se torna local y el capital global. El conflicto
las instituciones de la Unión Europea, por capital-trabajo, cuya juridificación o pacifi-
el moderno Derecho laboral del siglo XXI, cación institucional consigue históricamente
el Derecho de la flexiguridad parido por la en buena medida el Derecho del trabajo a
Comisión Europea. Bien es cierto que la escala nacional, cambia cualitativamen-
persistente crisis económica que desde hace te en la nueva economía globalizada y se 251
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está saldando por el momento con enormes para ocultar su desaparición. El Derecho del
ventajas para el capital, cuya organización trabajo ha triunfado históricamente frente
global o trnasnacional escapa a los tradi- a quienes lo consideraban incompatible
cionales instrumentos de tutela de los tra- con el sistema capitalista y quienes desde
bajadores, la intervención legislativa de los la perspectiva opuesta lo acusaban de ser-
Estados-nación y el sindicalismo primero vir para domesticar a la clase trabajadora
local y después nacional. impidiendo su emancipación. Y ese triunfo
histórico es el mejor cimiento en el que
Ni la cooperación internacional articulada asentar su funcionalidad futura, por mucho
a través de la débil OIT, cuya preocupación que quizá deba atravesar unos cuantos años
central en torno al trabajo decente y en es- más de anatema.
pecial al respeto de los derechos fundamen-
tales en el trabajo es muy expresiva de sus
limitaciones, ni la creciente concentración II. DEFENSA DEL MODELO CLÁSICO
DE DERECHO DEL TRABAJO: LOS
del sindicalismo internacional en la cumbre, PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN DE
todavía fuertemente basado en el principio LOS TRABAJADORES Y SOSTENI-
de cooperación, están en condiciones de BILIDAD DE LAS EMPRESAS
oponer resistencia al capital global. Capital
global que consciente de su recobrada ventaja En la presente reflexión se defiende el mo-
sobre el trabajo, similar a la existente tras la delo clásico de Derecho del trabajo, el de
revolución industrial, no deja de aprovechar mayor esplendor y perfección, en el que los
las oportunidades de dumping social, hasta principios de protección de los trabajadores
hace no mucho respaldadas con la vergon- y sostenibilidad de las empresas, en los
zosa clasificación promovida por el Banco términos que después se verán, explican el
Mundial -doing business-. Pero no confor- pasado, el presente y, por qué no también,
me con jugar a la baja o a la nada con las el futuro de esta disciplina jurídica. Por el
regulaciones laborales de los países menos contrario, lo que de manera tan interesada
desarrollados el capital, muy en especial su como confusa y, lo que es peor, intelectual-
hipertrofiado brazo financiero, está apos- mente pobre, propone la Comisión Europea
tando también por rebajar las regulaciones como moderno Derecho laboral del siglo
laborales de los países desarrollados, con XXI más bien parece un viejo Derecho
España a la cabeza. Y la apuesta está dando decimonónico de obligaciones y contratos,
sus frutos… basado en el dogma liberal de la autonomía
de la voluntad, aunque enmascarado bajo la
Empero, el futuro del Derecho del trabajo eufemística y poliédrica flexibilidad; por no
no está escrito. Aunque se siga cavando su hablar de las todopoderosas y mercantilistas
tumba no debe descartarse un digno futuro libertades económicas comunitarias. Y es
al Derecho del trabajo como instrumento que, como dijera ya en 1922 Hugo Sinzhei-
de integración del conflicto capital-trabajo, mer, “El nuevo Derecho del Trabajo o será
con todas las modificaciones normativas social o no existirá”.
que sean menester. La sencilla observación
del éxito logrado por el mismo a lo largo En estos últimos años de crisis económica
del siglo corto de historia que tiene es su tan aguda como duradera, en los que parece,
mayor fortaleza y el mejor antídoto contra a menos que deliberadamente no se quiera
quienes claman y clamen en el futuro por ver la realidad, que ni Keynes era tan malo
su desaparición o más astutamente por su ni Friedman tan bueno, que los mercados
252 refundación, que no es sino una estrategia –especialmente los financieros– necesitan
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dos manos que los gobiernen, la invisible de los trabajadores a través de medios muy
mano económica y la visible mano política y diversos y por razones también varias. In-
jurídica, no estaría de más que los tecnócratas dependientemente de la perspectiva que se
que dominan la Comisión Europea revisasen adopte aparece siempre en primer plano este
su concepción del Derecho laboral del siglo principio capital. Desde el punto de vista
XXI y de verdad apostasen por la seguridad histórico, de la aparición de este singular
y la flexibilidad, y por este orden además. sector del ordenamiento jurídico. Desde
Primero seguridad y después, como necesario la perspectiva de los vigentes contenidos
complemento, flexibilidad. O por utilizar la normativos. Y también, aunque con menor
terminología económica tan querida por los intensidad y mayor controversia, en lo que
citados tecnócratas, un Derecho del trabajo toca a la previsible evolución futura del
basado en los principios de equidad y efi- Derecho del Trabajo, a corto plazo al menos.
ciencia, por este orden y no al revés.
Las principales razones que cumulativa-
Un Derecho del trabajo, el clásico, que no mente justifican la sistemática protección
numantino y antiguo, que muchos quieren de los trabajadores asalariados por parte del
asesinar, como a Santiago Nasar los deshon- Derecho del trabajo son fundamentalmente
rados hijos de Poncio Vicario, pero que, a tres: primera, el trabajador es en general, y
diferencia de aquél, se resiste a la muerte. Y con todas las excepciones que sea menester
dicha resistencia necesita múltiples ayudas y hacer, cada día más por cierto en determina-
esfuerzos, incluidos los intelectuales, entre dos sectores productivos y en determinadas
los que con toda modestia se incluye esta ocupaciones, un contratante débil, cuya
reflexión personal. desventajosa situación socioeconómica de
partida no le permite contratar en pie de
Ahora, procede a continuación efectuar una igualdad con el empresario y necesita por tan-
brevísima exposición del modelo clásico y to de la intervención correctora del Derecho
continental europeo de Derecho del trabajo, del Trabajo, como bien pusiera de manifiesto
o modelo garantista como diría el profesor hace más de un siglo Otto von Gierke. Esta
José Luis Monereo. Un modelo que, se ad- explicación compensadora aparece magnífi-
vierte, como todos los modelos se cumple camente reflejada en la pedagógica sentencia
más en el mundo de las ideas, en el de lo del Tribunal Constitucional español 3/1983.
abstracto, que en el de los hechos, en el de
lo concreto, pero que en todo caso no es La segunda razón, también mencionada por
una pura construcción intelectual, sino el el Tribunal Constitucional en la citada sen-
resultado de la observación de la compleja tencia, tiene que ver con la singular posición
experiencia jurídico-laboral. Un modelo jurídica del trabajador asalariado en el seno
basado en los dos principios políticos e de la relación individual de trabajo. Una
ideológicos informadores del Derecho del posición de subordinación o dependencia
trabajo, el principio de protección de los jurídica del empresario, con todo el peligro
trabajadores y el de sostenibilidad de las o riesgo que ello implica: sometimiento a
empresas. los poderes de dirección, vigilancia y con-
trol y disciplinario; y a otro tipo de poderes
El principio de protección de los trabajadores jurídicos relativos a la distribución irregular
está en el código genético mismo del Derecho de la jornada, a las vicisitudes lato sensu y
del trabajo, que es por encima de todo, y si a la extinción de la relación de trabajo; por
se tuviera que simplificar de manera exa- no hablar de los omnipresentes poderes
gerada, un cuerpo normativo de protección económicos o de facto. Esta singularidad 253
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todavía vigente en España pese a las re- III. EL DERECHO DEL TRABAJO
formas de los últimos años, al menos en lo COMO “AVANZADILLA” HISTÓ-
RICA DEL ESTADO SOCIAL DE
sustancial, puede decirse que el Derecho del DERECHO
trabajo español es en sus líneas maestras
-otra cosa sería descender al terreno de las Y para terminar esta reflexión personal por
infinitas soluciones normativas concretas- el pasado, el Derecho del trabajo supone
el producto de cinco grandes influencias o un modo radicalmente distinto de regular
fuerzas. Primera, la inevitable influencia el trabajo productivo y por cuenta de otro
histórica preconstitucional, especialmente –imprescindible en cualquier economía que
en lo tocante a la relación individual de no sea de mera subsistencia– si se compara
trabajo. Segunda, el punto de inflexión que con las regulaciones jurídicas precedentes,
supone la aprobación de la Constitución precapitalistas y preindustriales, todas ellas
española de 1978, llena de contenidos so- marginales y despreocupadas por completo
ciales más o menos explícitos, y a partir de por la protección de los trabajadores. Incluso
los mismos la muy activa labor del Tribunal la emergente y progresivamente genera-
Constitucional, algo menos en el presente lizada regulación en régimen de libertad
dicho sea de paso. contractual, a partir de finales del XVIII
o principios del XIX según los países, no
Tercera influencia, el Derecho social ema- difiere demasiado en líneas generales y en
nado por las instituciones de la Unión lo esencial de la de las épocas anteriores. El
Europea, en los últimos tiempos paralizado contrato o los contratos de diverso tipo, pero
y en entredicho, con toda la razón por todavía sin el adjetivo laboral, se convierten
cierto. Cuarta, las profundas y vertiginosas en el título jurídico de apropiación del trabajo
ajeno, y en esto el cambio sí es radical, pero
transformaciones acaecidas en las últimas
lo cierto es que la regulación sigue siendo
décadas en la realidad socioeconómica nor-
inespecífica, marginal y sin atisbo todavía
mada por el ordenamiento jurídico laboral,
de una preocupación real por la tutela de
cada día más transnacional o global. Y,
los trabajadores, que es lo que singulariza
quinta y última, los espectaculares cambios
al Derecho del trabajo.
experimentados por la sociedad española
en su conjunto, a los que el ordenamiento Es todo un tópico, en el buen sentido de la
laboral no puede ser ajeno. Cambios que palabra, decir que la denominada cuestión
tienen que ver con aspectos no centrales social, o el gran embrollo que diría el per-
de la realidad socioeconómica regulada sonaje dickensiano Esteban Blackpool, y el
por el Derecho del trabajo, pero que de conflicto social por antonomasia que está en
una u otra manera inciden en dicha reali- su base, el conflicto estructural capital-traba-
dad, a saber, la masiva incorporación de jo, alcanzan tal centralidad e importancia a
la mujer al mercado de trabajo y todo lo lo largo del siglo XIX que el Estado liberal
que ello conlleva, sobre todo en materia no tiene más remedio que intervenir en el
de igualdad sustancial; la incorporación ámbito de la relación de trabajo asalariado,
también masiva de inmigrantes al mercado hasta ese momento coherentemente aban-
laboral; la mayor sensibilidad hacia los donado por completo a la autonomía de la
diferentes supuestos de discriminación, voluntad, a la libertad e igualdad formales
acoso y violencia de género; la diversifi- de los particulares, así como a la costumbre.
cación de la familia, la preocupación por Intervención normativa, muy modesta al
principio, pero que incluye ya en su código
256 el medio ambiente, etc.
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sino que es contrario a sus postulados bási- seguramente también de numerosas obliga-
cos. La libertad y la igualdad formales, y la ciones internacionales contraídas por España
falta de reconocimiento de las instituciones en el seno de la Organización Internacional
sindicales, que caracterizan al constituciona- del Trabajo y de la Unión Europea. A la vista
lismo liberal, suponen que el nacimiento del de las propuestas realizadas por algunos
Derecho del trabajo se produzca a espaldas matemáticos-economistas españoles, como
del constitucionalismo de la época; por no la primera versión del llamado contrato de
decir frente al mismo. trabajo único, estas obligaciones internacio-
nales y el propio marco constitucional no
Con el paso del tiempo la aparición de una parecen tener la menor importancia, cosa
nueva concepción política del Estado, el que probablemente no sucedería de provenir
llamado Estado social, y la constituciona- las propuestas reformistas de economistas
lización de esa nueva forma de Estado ya más apegados a sus orígenes de científicos
bien entrado el siglo XX contribuyen de sociales.
manera decisiva a dotar de fundamento cons-
titucional al Derecho del trabajo. Cosa que El otro gran principio inspirador del Derecho
sucede en un momento en que sus señas de del trabajo, la sostenibilidad de las empresas,
identidad están ya bien conformadas, aunque también tiene anclaje constitucional. Concre-
esté todavía lejos de alcanzar el clasicismo, tamente el derecho a la libertad de empresa
el esplendor y la perfección ahora cuestio- proclamado en el artículo 38 CE. Derecho
nados. Podría así decirse que el Derecho del constitucional de contenido extraordinaria-
trabajo constituye la avanzadilla histórica del mente complejo, que en los últimos años
Estado social, al menos en lo que se refiere está siendo objeto de interesantes estudios
a su faceta de intervencionismo regulador desde distintas disciplinas jurídicas, incluida
en clave de igualdad. la laboral. La creciente importancia de este
principio del Derecho del trabajo requiere
Con el Estado social de Derecho que la
darle el adecuado ropaje constitucional, de
Constitución española proclama en el artículo
la mano de la libertad de empresa y sin que
1.1 y con la expresión jurídico-constitucional
ello sirva para negar o debilitar la finalidad
más diáfana del mismo, la igualdad material
tuitiva prevalente del Derecho laboral. Se
del artículo 9.2 CE, el principio de protección
de los trabajadores hunde definitivamente trata más de sumar que de restar.
sus raíces en la Constitución, con todo lo
Sólo mediante el citado fundamento cons-
que ello supone. Imprescindible una vez
titucional podrá liberarse el principio de
más a este respecto resulta la sentencia del
sostenibilidad de las empresas, y la flexibi-
Tribunal Constitucional 3/1983.
lidad en la gestión de los recursos humanos
El modelo constitucional de relaciones ju- como manifestación señera del mismo, de la
rídico-laborales desde los aspectos más ge- enorme desconfianza que despierta, cuando
néricos a los más específicos admite a nivel no de la acusación de oportunismo advene-
de legalidad ordinaria múltiples variantes dizo, sobre todo con crisis económica por
con mayores o menores dosis de protección medio. Acusación que dicho sea de paso
de los trabajadores, pero en ningún caso desconoce la historia misma del Derecho
permitiría un Derecho del trabajo mani- del trabajo, que nace para limar las mayores
fiestamente descafeinado en lo tocante a la asperezas laborales del capitalismo, a la vez
protección de los trabajadores. Un modelo que para legitimarlo y justificarlo. Y es que
258 así quedaría al margen de la Constitución y puede haber capitalismo sin Derecho del
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
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260
DISCRIMINACIÓN LABORAL
Augusto Valenzuela Herrera
(Guatemala)
Presidente-fundador de la Asociación Guatemalteca de Derecho del
Trabajo; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario
por la Universidad Rafael Landívar; Doctorando en Derecho Pluralista
Público y Privado por la Universidad Autónoma de Barcelona; Doctor
Honoris Causa por la Universidad Paulo Freire de Nicaragua; Ex Becario
del Programa de Especialistas Latinoamericanos en Relaciones Labo-
rales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Universidad
Castilla-La Mancha de España y la Universitá di Bologna, Italia. Con-
sultor de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); Profesor de
Derecho Laboral por más de veinticinco años; Ex -Secretario General de
la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social “Guillermo Cabanellas”; Ex-Presidente de la Asociación Centro-
americana y del Caribe de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;
Profesor visitante de la Universidad Tecnológica del Perú; Ex-Secretario
de la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala;
Primer Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social “Guillermo Cabanellas” Ponente en con-
gresos y seminarios a nivel nacional e internacional; Homenajeado por
la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social con la medalla “Labor Omnia Vincit”; Consultor-colaborador del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar.
Socio Director del Bufete Valenzuela Herrera & Asociados y de la firma
regional especializada Tax & Labor. Ha escrito diversas obras y artículos
en materia laboral y de seguridad social. www.valenzuela-herrera.
com avalenzuela@valenzuela-herrera.com
I. INTRODUCCIÓN
262 ha tomado mayor conciencia del asunto, el 11 de octubre del año 1960 y Publicado el día 26 de
octubre de 1960
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
trabajo que tienen todas las personas, por signo, pero de modo especial en la etapa de
algún motivo de raza, color, sexo, religión la Alemania Nazi. Y aún fuera de ella, la
etc. Continuando con el tema, veremos una discriminación racial sigue constituyendo
recopilación algo breve sobre los casos más un tema de apasionada discusión doctrinal,
comunes de discriminación laboral que se con las inevitables derivaciones prácticas,
dan en nuestro país, así como uno de los en los países en que conviven tirantemente
casos en los que la Corte de Constitucionali- razas blanca y negra, semitas y antisemitas,
dad(2) ha declarado que existe discriminación. católicos y protestantes y otros sectores
sacudidos por antagonismos irascibles(3).
Asimismo, también veremos los diferentes
convenios de la Organización Internacional La discriminación es una situación en la que
del Trabajo que tienen relación con la dis- una persona o grupo es tratada de forma des-
criminación laboral. favorable a causa de prejuicios, generalmente
por pertenecer a una categoría social distinta.
Entre esas categorías se encuentran la raza,
II. DISCRIMINACIÓN
la orientación sexual, la religión, el rango
Discriminar: significa diferenciar o distin- socioeconómico, la edad y la discapacidad.
guir cosas entre sí. Tratar con inferioridad a Existe tanto en nuestro país como a nivel
personas o colectividades por causas sociales, internacional, una amplia legislación contra
religiosas, políticas o sociales. la discriminación en materia de igualdad de
oportunidades de empleo, vivienda, bienes,
La discriminación: es el acto de hacer una educación, servicios, etc.
distinción, es un acto de abuso e injusti-
cia que viola el derecho de la igualdad de En la actualidad la mayor parte de los países
oportunidades. La discriminación como tal, del mundo practican la discriminación contra
no es tolerada en ninguna sociedad demo- extranjeros y otras minorías dentro de sus
crática y no debería existir. Es la capacidad fronteras. Esta discriminación puede ser por
de discernir las cualidades y reconocer las razones de religión (como la existente entre
diferencias entre las cosas (objetos, anima- protestantes y católicos o entre musulmanes
les o personas). Normalmente, se refiere a y judíos), por razones de raza (como blancos,
la violación de la igualdad de los derechos negros, asiáticos, etc.) o por razones de sexo
para los individuos y la vida social. (como ocurre en muchos países donde las
mujeres tienen derechos muy limitados, o
Discriminación: Acción y efecto de dis- la discriminación a homosexuales por su
criminar, de separar, distinguir una cosa de orientación sexual). La legislación de cada
otra. Desde el punto de vista social, significa país debería ser el medio para combatir la
dar trato de inferioridad a una persona o discriminación, pero con frecuencia son pre-
colectividad por motivos raciales, religio- cisamente estas leyes las que, de forma activa
sos políticos u otros. El problema de la o pasiva, alientan las prácticas discrimina-
discriminación racial ha dado origen a muy torias dentro de la sociedad. Por lo general
grandes cuestiones a través de los siglos se ha observado que la discriminación au-
y ha adquirido caracteres verdaderamente menta de forma considerable en períodos de
pavorosos con la implantación de los mo- recesión económica, en donde la población
dernos regímenes totalitarios de uno y otro
(2) www.cc.gob.gt
(3) Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales
Manuel Ossorio. 263
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Aunque en general significa acción y efecto Son pocas las legislaciones que no contienen
de separar o distinguir unas cosas de otras(4), normas penales que consideran delito la
en nuestra actualidad jurídica el término hace práctica del funcionario público o del par-
referencia al trato de inferioridad dado a una ticular que desempeña un servicio público
persona o grupo de personas por motivos que deniega a una persona, por razón de
raciales, religiosos, políticos, de sexo, de origen, sexo, religión o raza, una prestación
filiación o ideológicos, entre otros. a la que tiene derecho tal como lo establece
nuestro ordenamiento jurídico Guatemal-
teco, en nuestro caso en el Código Penal.
III. APUNTES HISTÓRICOS DE LA
DISCRIMINACIÓN Desde otro punto de vista, el Derecho del
comercio utiliza el término discriminación
Históricamente, ha sido tradicional la des- para referirse al trato desigual que se puede
igual consideración de los hijos según fuera conferir según sea el cliente un consumidor,
su origen matrimonial o extramatrimonial. un profesional o proveedor. Se puede deter-
Así, los segundos tenían menos derechos minar que discriminación es una conducta
en la herencia de sus progenitores que los sistemáticamente injusta contra un grupo
hijos habidos en matrimonio. También, en humano determinado.
el ámbito laboral, es reseñable el trato dis-
criminatorio que ha sufrido las mujeres, Discriminar a un grupo social consiste en
pues el coste que para las empresas supone privarle de los mismos derechos que dis-
contratar a una mujer, en especial si está frutan otros grupos sociales dentro de su
casada, es mayor si se tiene en cuenta una círculo social: si se prohíbe al negro utilizar
posible baja por maternidad. A pesar de lo el mismo autobús que un blanco, se tratará
anterior expuesto, en los últimos tiempos se de discriminación por raza; si se organiza
han recrudecido las prácticas racistas, ya que la sociedad de modo que los cargos de res-
a pesar de existir una gran gama de normas ponsabilidad sean ocupados por varones,
jurídicas en todos los países, las personas estaremos ante la discriminación por sexo;
continúan realizando la discriminación como y si los ciudadanos de determinados países
parte de su día a día. viven en el lujo y la opulencia mientras los
de otras regiones lo hacen en la miseria y
Las Constituciones modernas(5) prohíben la mueren de hambre, esto es resultado de la
discriminación, a partir de la proclamación discriminación económica internacional;
de la igualdad de todos los seres humanos existiendo un sinfín de diversas formas de
ante la Ley. Es más, uno de los llamados discriminación: por minusvalía, por per-
tenencia religiosa, por tendencia sexual,
discriminación lingüística.
(4) Diccionario Enciclopédico Ramón Sopena Tomo II
(5) Tal como la nuestra actual Constitución Política de
la República de Guatemala en su artículo cuarto que
(7) http://www.geocities.com/capitolhill/senate/8569/ney4.
html (8) Olmedo España Discriminación y Racismo 265
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Existe una dificultad prima facie de identi- Así como se discrimina a los discapaci-
ficar a los grupos para ser protegidos. Las tados físicos o mentales, también se hace
discapacidades ocurren en una multitud lo mismo con los que padecen alguna
de formas y grados variados. Además, enfermedad, y el ejemplo más común
hay significados diferentes del término en este caso es el de los infectados por
“discapacidades”, alguno de estos se el virus del HIV/SIDA. En la actualidad,
refieren a calidades intrínsecas de un los enfermos de HIV/SIDA son uno de
individuo, mientras que otras son más los grupos más grandes de marginados.
dependientes del contexto(9). Se los discrimina de todas las formas
imaginables:
Hasta la segunda mitad del siglo XX fue
difícil que la sociedad reconociera que - niños y adolescentes expulsados de
los discapacitados (aparte de su defecto sus hogares por sus propios padres.
específico) tenían las mismas capaci-
- estudiantes expulsados de los colegios
dades, necesidades e intereses que el
para “proteger” a los demás alumnos.
resto de la población; por ello seguía
Y hasta marchas de padres exigiendo
existiendo un trato discriminatorio en
la expulsión de los mismos para velar
aspectos importantes de la vida. Existían por la seguridad de sus hijos.
empresarios que se negaban a dar trabajo
o promocionar a discapacitados, propie- - discriminación en la denominación,
tarios que se rehusaban a alquilarles sus al llamarlos “sidosos”, “sidáticos”,
casas y tribunales que a veces privaban “sidóticos”, etc., cuando el término
a los discapacitados de derechos básicos correcto sería “enfermo de SIDA”.
como los de custodia de los hijos. En
las últimas décadas esta situación ha - la discriminación social por parte de
ido mejorando gracias a cambios en la algunos, al afirmar que el SIDA es una
legislación, a la actitud de la población “enfermedad justiciera”, que viene a
y a la lucha de los discapacitados por sus limpiar al mundo de homosexuales,
derechos como ciudadanos e individuos drogadictos y prostitutas, comenta-
rio que es contrario a la realidad de
dicha enfermedad y que por lo tanto
constituye una de las muchas formas
266 (9) Discriminación de Discapacitados, La Discriminación
en el Empleo Dr. Ann Numbauser-Henning de discriminación.
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
- personas que aún son aptas para el términos de valores o atributos físicos:
trabajo, que aún así son expulsadas instrumento de placer, objeto de exhi-
de sus empleos, por su avanzada edad, bición y reproductora de la especie. Su
a pesar que físicamente están en plena admiración o atracción hacia la mujer se
capacidad de laborar. basa, principalmente, en una concepción
biológica de la misma. La discriminación
- profesionales que niegan su atención sexual es una de las más arraigadas en
“por miedo a infectarse”. nuestra sociedad.
En el campo laboral la discriminación por Cabe mencionar que las guatemaltecas
el VIH Sida puede tomarse de distintas sufren continuamente discriminación y
formas en el centro de trabajo las más abusos en sus lugares de trabajo, según
comunes resultaría cuando empleadores revela un informe de la organización de
que prácticamente obligan a los traba- defensa de los derechos humanos Human
jadores o futuros trabajadores a que se Rights Watch (HRW), de Estados Unidos.
sometan a las pruebas serológicas y demás
exámenes clínicos para detectar la exis- La denuncia se concentra principalmente
tencia o inexistencia del virus del Sida, en los casos de las mujeres que trabajan
como condición para mantener u obtener en hogares privados.
un trabajo; empleadores que se niegan
a dar trabajo a personas pertenecientes En el caso de las trabajadoras del hogar,
a grupos que acusan un alto riesgo de la organización estadounidense denunció
haber contraído o estar expuestos a ser que las mujeres y niñas que trabajan
contaminados por el virus del Sida(10). en casas particulares no disponen de la
protección legal adecuada, y que muchas
4. Discriminación a las mujeres (sexismo, veces son víctimas de abusos, incluso el
machismo): El machismo es una dis- sexual(12).
criminación de tipo sexual, de carácter
dominante, adoptada por los hombres. Hay mujeres que en su trabajo no le es
permitido alcanzar diversos puestos de
Machismo: Actitud de prepotencia de alta responsabilidad aunque estén incluso
los varones respecto de las mujeres(11). más capacitadas que los otros aspirantes
masculinos para ese puesto, y esto es
Se ha escrito profusamente de los devas- debido a que algunas personas sólo se
tadores efectos del machismo en nuestra fijan en la apariencia, y no miran lo que
sociedad, en lo referente a la discrimi- realmente se debería mirar, el interior
nación contra la mujer. El hombre que de las personas, en este caso es claro
ha sido educado en una cultura machista el grado de discriminación existente en
aprendió desde temprana edad a respetar, nuestra realidad.
admirar o temer a otro varón tanto física
como intelectualmente. Sin embargo su Otras mujeres ni siquiera han logrado
“cultura” le enseñó a ver a la mujer en alcanzar un puesto de trabajo debido a
que en su familia el marido trabaja y ella
tiene que dedicarse a las labores de la
(10) El Sida y la Discriminación en el Trabajo, Teodosio A.
Palomino Ramírez
(11) Diccionario de la Lengua Española Real Academia
Española Vigésima Edición 1984 Tomo II
(12) h t t p : / / n e w s . b b c . c o . u k / h i / s p a n i s h / n e w s / n e w -
sid_1816000/1816585.stm 267
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
casa, esto no debería ser así, si la mujer de derechos y deberes rituales propios.
quiere trabajar se debería contratar una Además. La clase social se diferencia de
empleada de hogar que se encargue de esa ellas en que está regida fundamentalmente
labor. La discriminación sexual hacia las por una ordenación de tipo económico.
mujeres tiene un carácter histórico, puesto
que a lo largo de los tiempos se observa En la mayoría de los países (y entre un
que ha habido una gran discriminación, país y otro) las desigualdades en cuanto
ya que las féminas no podían alcanzar ni a capital, ingresos, sanidad y educa-
cargos políticos, incluso en algunos sitios ción son cada vez mayores. Algunos
no podían salir a la calle sin su marido sociólogos intentan explicarlas utilizando
ni tener un trabajo remunerado. otros atributos humanos como género,
raza, religión o inteligencia, aunque este
Otro de los aspectos en los cuales la debate supone restar importancia a las
discriminación se hace ver es a través terminologías o al significado de clase
del hostigamiento sexual que sufren las social. Otros autores destacan los grandes
mujeres en su establecimiento, centro o cambios que han tenido lugar a medida
lugar que es el escenario normal de la que la estructura de las sociedades se ha
mujer que trabaja, cuando se habla de tér- transformado gracias a los avances tecno-
minos generales de trabajador, no se hace lógicos. Así, por ejemplo, las clases más
diferenciación alguna entre hombre y la desfavorecidas han podido mejorar sus
mujer, porque ambos tienen exactamente condiciones de vida, en términos absolu-
los mismos derechos, uno de los actos de tos, al aumentar la riqueza y organizarse
hostilidad más graves que pueden cometer el Estado de bienestar.
el empleador o sus representantes(13).
Generalmente se define ‘clase social’
5. Diferenciación según el estrato social: como grupo de personas situadas en
Clase social, en sociología, término que condiciones similares en el mercado
indica un estrato social en una sociedad de trabajo. Esto significa que las clases
y su estatus correspondiente. Clase social sociales tienen un acceso distinto, y nor-
perteneciente o relativo a la sociedad o a malmente desigual, a privilegios, ventajas
las contiendas entre unas y otras clases(14). y oportunidades. En las sociedades actua-
El principio de organización en clases les, por ejemplo, encontramos directores
sociales es diferente del que opera en de grandes empresas con salarios muy
las sociedades de castas o estamentales elevados, mientras que los jubilados re-
y choca con la ideología igualitaria aso- ciben pensiones escasas. Los hijos de los
ciada a la ciudadanía en los Estados de grupos con mayor poder adquisitivo van a
derecho. escuelas distintas, obtienen calificaciones
escolares superiores, disponen de dife-
Se define a las personas y a los grupos rentes oportunidades de trabajo o gozan
según cuatro parámetros: su procedencia, de mejores condiciones de vivienda.
su trabajo, el tipo de personas con quienes
pueden contraer matrimonio y los tipos Una de las formas más denigrantes de
discriminar a una persona por conside-
rarla social o culturalmente inferior, es
(13) Hostigamiento Sexual: La mujer en el Trabajo Teodosio la esclavitud. Un esclavo se caracteriza
A. Palomino Ramírez porque su trabajo o sus servicios se ob-
268 (14) Diccionario de la Leguna Española Real Academia
Española vigésima edición 1984 Tomo II tienen por la fuerza y su persona física
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
que dio paso a una nueva era y la comuni- En 1990 sólo dos convenciones, La Con-
dad mundial asumió la realización de los vención Internacional sobre Eliminación de
derechos humanos como una cuestión de todas Formas de Discriminación Racial(21)
interés común y un objetivo colectivo de y la Convención sobre la eliminación de
la humanidad. todas las formas de discriminación contra
la mujer(22), habían sido ratificadas por más
Los esfuerzos internacionales para combatir por más 100 de países. Actualmente cinco
la discriminación han sido casi inexistentes de lo seis principales pactos y convenciones
hasta la aprobación de la Carta de las Na- de derechos humanos han sido ratificados
ciones Unidas (ONU) en 1945. Uno de los por más de 140 países.
objetivos de este documento era fomentar
“el respeto por los derechos humanos y las La Organización Internacional del Trabajo ha
libertades fundamentales de todos los indi- sido la protectora internacional del derecho
viduos sin distinción de raza, sexo, idioma al trabajo, adoptando una serie de convenios
o religión”. La Declaración Universal de que están dirigidos a prohibir prácticas dis-
los Derechos Humanos, aprobada por la criminatorias en el trabajo.
Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1948, contiene una amplia enunciación Entre sus Convenios encontramos los si-
de los derechos humanos, aunque carece de guientes que tratan la Discriminación Laboral
efecto vinculante sobre los Estados miem- como tema principal:
bros. Posteriormente la Asamblea General
aprobó el Acuerdo sobre Derechos Civiles a) Sobre la libertad de sindicación y de
y Políticos, así como acuerdos específicos negociación colectiva tenemos los con-
sobre prevención y penalización del genoci- venios 87 y 98.
dio y sobre eliminación de cualquier forma
b) Sobre la eliminación de la discriminación
de discriminación racial.
en el empleo u ocupación tenemos los
Uno de los principales obstáculos a la protec- convenios 100 y 111.
ción internacional de los derechos humanos
c) Sobre Pueblos Indígenas y Triviales con-
es el hecho de que la mayoría de los países
venio 169, (23).
no aceptan la intervención en sus asuntos
internos, y no reconocen la discriminación Todos ratificados y aprobados por Guatemala.
de sus propios ciudadanos. En cierta medida
esta dificultad ha podido ser solventada por
organizaciones como la Comisión Europea X. CONVENIO 100 DE LA ORGANIZA-
CIÓN INTERNACIONAL DEL TRA-
de Derechos Humanos y la Comisión Inte- BAJO, RELATIVO A LA IGUALDAD
ramericana de Derechos Humanos. DE REMUNERACION ENTRE LA
MANO DE OBRA MASCULINA Y LA
La integración mundial de naciones y pueblos FEMENINA
ha constituido un segundo avance, como
movimiento mundial ha afianzado los dere- Su artículo 2 considera que todo Miembro de
chos humanos en las normas de las distintas dicho Convenio deberá, empleando medios
culturas del mundo. Durante los últimos 50
años ha surgido un sistema internacional de
derechos humanos y durante el último de- (21) http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm
cenio ha aumentado rápidamente el número (22) http://www.cinu.org.mx/temas/mujer/conv.htm
275
LA ORALIDAD EN LA NUEVA
LEY PROCESAL DEL TRABAJO:
¿PRINCIPIO O INSTRUMENTO
INTEGRADOR DEL PROCESO?
Max Henry Chauca Salas
(Perú)
Alumno del Pregrado - Facultad de Derecho y Ciencia Poliítica - UNMSM.
Miembro del Taller Manzanilla.
I. RESUMEN
como “aquello de lo cual derivan todas las Diaz Couselo explica la importancia del
demás cosas”; y en segundo término, el prin- juicio de valor en los principios generales
cipio como razón por la cual “las cosas son lo del derecho, debido al origen y dependen-
que son”. Posteriormente ambos principios cia del contexto histórico-social en el que
recibieron una denominación: al primero se surgen: “Cuando el dogmático trata de es-
le designó principium essendi o “principio del tablecer cuál es el principio que informa
ser”; y al segundo, principium cognoscendi o una norma como aquellos que fundamentan
“principio del conocer” (FERRATER MORA, un ordenamiento en su totalidad, su labor,
1965: 480). El principio cognoscendi puede aunque él no lo perciba, está guiada por las
ser dividido en principios comunes a toda cla- valoraciones vigentes en su ambiente. Tanto
se de saber y principios propios de cada clase la construcción de un sistema como la in-
de saber. Si trasladamos esta configuración terpretación y la aplicación del Derecho se
al campo del Derecho observaremos que los efectúan sobre la base de juicios de valor”
principios también pueden ser catalogados (DÍAZ COUSELO, 1971: 84-85).
como principios generales y especiales de
cada rama del derecho. Se explica así la utilidad de los principios en
el campo del derecho, y de sus respectivas
El maestro uruguayo Plá Rodriguez nos ofre- ramas, toda vez que se entiende el fenóme-
ció una célebre definición de los principios no jurídico como un fenómeno de carácter
como “líneas directrices que informan algunas social específico, y asimismo a toda norma
normas e inspiran directa o indirectamente una jurídica como parte integrante de las normas
serie de soluciones, por lo que pueden servir sociales; se configura así que los principios
para promover y encausar la aprobación de son variables tanto en el tiempo como en el
nuevas normas, orientar la interpretación de espacio (MONROY GÁLVEZ: 2009). Este
las existentes y resolver los casos no previs- punto coincide con el concepto de principios
tos” (PLÁ RODRÍGUEZ, 1998: 14) de la escuela histórica, toda vez que nacen
de los pueblos en su devenir histórico y son
Es importante resaltar que tales principios fuente de inspiración para los legisladores
además de ser máximas o “verdades univer- en la creación normativa.
sales”, implican a su vez “juicios de valor”
(NEVES MUJICA, 1989: 78) y pueden a) La función de los principios
estar o no expresados en la legislación, sin
Actualmente se ha dejado atrás aquella con-
embargo el hecho de no estarlo no es impe-
cepción mediante el cual los principios sólo
dimento para su existencia y funcionamiento
cumplían la función integradora del dere-
(RUBIO CORREA, 2011: 284).
cho, esto es, como simple fuente supletoria;
Efectivamente, los principios generales del actualmente se le considera además un rol
Derecho no son posturas abstractas, sino más preponderante, se trata de la función
“valores” y cuando se recurre a ellos para interpretativa y creadora del ordenamiento
la resolución de casos no previstos norma- jurídico.
tivamente, se recurre a fuentes que por lo
b) La naturaleza de los principios
general no son consideradas formales, pero
que participan de las características de éstas. Existen comúnmente dos vías doctrinales
De este modo, en la aplicación del principio para la explicación de la naturaleza de los
general del derecho se va a dar “sentido principios generales del derecho: Una posi-
jurídico a un hecho” (DÍAZ COUSELO, tivista, según la cual los principios pueden
1971: 80). ser abstraídos de las normas –que a su vez 277
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
la han inspirado–; y otra iusnaturalista, que trabajo pretende resolver los fines del propio
afirma la equivalencia de los principios a las Derecho del Trabajo. En el fundamento
normas del derecho natural. Ambas posturas tercero se señala:
llevadas al extremo son de por sí negativas al
momento de definir los principios generales “[El Derecho del trabajo]… se constituye
del derecho; en este punto sostenemos que como un ordenamiento compensador e
estos principios surgen no de un idealismo igualador en orden a la corrección, al
abstracto sino de condiciones históricas menos parcialmente, de las desigualdades
y culturales que la determinan y que son fundamentales. Y en el tema que importa
utilizadas al momento de crear, integrar e a la cuestión debatida debe destacarse
interpretar las normas jurídicas. que a esta finalidad sirven no sólo las
normas sustantivas, sino también las
En este punto, Rendón Vásquez rechaza procesales, porque superando tendencias
aquella idea del derecho natural que pretende que creían que el Derecho procesal era
asimilar los principios generales del derecho un conjunto de normas neutras y aisladas
con una entidad abstracta y difusa situada del Derecho sustantivo, resulta patente
en un “mundo etéreo”; todo lo contrario, se que ambos son realidades inescindibles,
tratan de preceptos básicos que surgen como actuando aquél como un instrumento
consecuencia de “una determinada forma de más, y de singular importancia, para el
organización económica de la sociedad como cumplimiento de los fines pretendidos
base del sistema jurídico” (RENDÓN VÁS- por éste.”
QUEZ, 1984: 238). En este mismo sentido,
Monroy Gálvez señala que los principios De este modo, en la actualidad, el proceso
no deben entenderse como verdades abso- laboral ha conseguido establecerse como
lutas e inmutables, puesto que son apenas un proceso autónomo respecto del proceso
unas concepciones del Derecho que han civil; esto se explica debido a la incapacidad
logrado un importante reconocimiento “en propia del proceso civil de responder a las
un momento histórico determinado, con la exigencias de los conflictos relativos a las
suficiente contundencia como para mantener relaciones laborales. Señala Rodríguez-Pi-
su aceptación relativa en sociedades y tiem- ñero que el proceso laboral, sin contravenir
pos distintos a aquéllos en los que tuvieron la unidad fundamental de la jurisdicción y
origen.” (MONROY GÁLVEZ, 2009: 166) el proceso, es “directa consecuencia de la
inadaptación del proceso civil común para
resolver adecuadamente los litigios de tra-
III. LA AUTONOMÍA Y LOS PRINCI- bajo.” (RODRÍGUEZ PIÑERO, 1969: 22)
PIOS DEL PROCESO LABORAL
El Derecho Procesal del Trabajo como rama Es evidente que la mayor parte de la doctrina
fundamental del Derecho del Trabajo no debe actual se incline por afirmar la autonomía
ser entendido como un simple instrumento del derecho procesal del trabajo, puesto que
aislado y carente de fines propios; sino como si bien existen semejanzas innegables con
un derecho que posee normas y principios el proceso civil, en cuanto a ciertos actos
particulares que apuntan igualmente a la procedimentales, no es posible concluir
resolución de conflictos derivados de las que tengan una misma “esencia”, ya que
relaciones laborales; ya el Tribunal Cons- los bienes jurídicos tutelados son de distinta
titucional español en 1983 Expediente 03- naturaleza; radicando así unas “diferencias
1983, afirmaba que el Derecho procesal del profundas de carácter ontológico, dogmático,
278 metodológico y teleológico entre ambos
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
La oralidad es abordada así como principio Resalta además la utilidad del método en
282 del derecho laboral en la NLPT siguiendo cuanto puede estar dirigida a trabajadores
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
iletrados, en este sentido, surge tomando tiene el poder de interrogar a las partes, sus
en cuenta una realidad social. Y si bien, abogados y terceros en todo momento. El
menciona el autor, la principal utilidad de proceso laboral en este punto se torna diná-
la oralidad se encuentra en la inmediación, mico pues “…las palabras fluyen entre los
existen además otros principios que la con- sujetos del proceso construyendo una forma
llevan o más propiamente la “utilizan”, como de comunicación y trasmisión de información
es la “concentración, publicidad, unidad de efectiva.” (VINATEA RECOBA; TOYAMA
instancias, libre valoración de la prueba, MIYAGUSUKU, 2012: 34)
la celeridad y simplificación de formas”
(PAREDES PALACIOS, 1997: 108). En Finalmente, Tello Ponce, resaltando la uti-
su exaltación del medio oral como con- lidad de este instrumento en nuestro medio
figuradora de un nuevo sistema procesal actual, manifiesta que la oralidad y la escritu-
afirma que este método “pasa a ser el ver- ra son herramientas que conllevan un deber
dadero protagonista, al dirigir, enrumbar y real, moral y jurídico de los intervinientes
conducir todas las actuaciones, que deben del proceso, modificando el rol del juez en
llevarse a cabo y agotarse en un concentrado contacto directo con las partes, lo que sig-
y mínimo número de diligencias” (PASCO nificaría una ansiada “humanización de la
COSMÓPOLIS, 2010: 57). Sin embargo justicia del trabajo, donde la ágil y efectiva
comprobamos que esta importancia es exa- solución a los planteamientos, ocupa un me-
gerada, toda vez que el verdadero cambio dio importante en el desarrollo del proceso”
surge de los medios técnicos utilizados, (TELLO PONCE, 2009: 163).
que conllevan a la buena diligencia de los
principios procesales antes mencionados V. COMENTARIOS FINALES
(inmediación, concentración, etc.) y en de-
terminados acto procesales. Siendo así, la Los principios del derecho deben ser con-
oralidad no deja de ser un instrumento o ceptualizados, a nuestro modo de ver, como
método útil caracterizador del nuevo derecho juicios de valor de carácter ético y jurídico
procesal del trabajo. Esto debido a que la que surgen en determinadas épocas y luga-
NLPT fue creada con la finalidad de lograr res, conllevando a una triple función en el
un cambio en la estructura misma del proceso ordenamiento jurídico (función integradora
laboral, a fin de evitar que se convierta en de las normas, función hermenéutica o inter-
un instrumento de elusión y demora en el pretativa y una función creadora normativa).
cumplimiento de la ley; así también, para Siguiendo ésta línea observamos que el “prin-
evitar ser un mecanismo especulativo para cipio” de oralidad, recogida así en la NLPT,
la admisión de demandas irresponsables no se configura como un principio rector
(VINATEA RECOBA, 2009). del proceso sino como un medio o método
útil para hacer efectivo determinados actos
Efectivamente, este instrumento encuentra procesales, lo cual es sintomático, porque
su asidero en el artículo 12.1 de la NLPT se constituye a la vez como una herramienta
referida a los proceso por audiencias, que integradora que impulsa la consecución
básicamente resalta la prevalencia de las de determinados principios procesales del
exposiciones orales sobre las escritas, y artículo I del Título Preliminar de la NLPT
retoma las proclamas de Chiovenda en cuan- como son: la inmediación, la concentración
to que las audiencias son sustancialmente y la celeridad procesal. Del mismo modo, al
un “debate oral” de posiciones de ambas considerar la oralidad como un instrumento
partes que son presididas por el juez, quien dentro del proceso evitamos caer en una
283
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
inútil discusión sobre los sistemas procesales Gómez Valdez, Francisco (2015). Nueva
(sistema escrito, oral e incluso mixto), y Ley Procesal del Trabajo. Lima: Editorial
sobre todo, damos cuenta de la verdadera San Marcos.
función de la oralidad como herramienta
Monroy Gálvez, Juan (2009). Teoría Ge-
técnico-jurídica útil en determinados actos neral del Proceso. Tercera edición, Lima:
procesales que impulsa a su vez la conse- Communitas.
cución de diversos principios procesales,
esto es, se configura como un instrumento Neves Mujica, Javier (1989). “Fuentes y
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285
LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
Y EL TRABAJO DECENTE EN EL
PERÚ
Luis Serrano Díaz
(Perú)
Inspector de Trabajo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral SUNA-
FIL. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-UNMSM¸ CPC UNAC,
Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social - Pontificia Universidad Católica
del Perú- PUCP; Posgrado de Gerencia en la Administración Pública –ESAN; Curso
Internacional de Estudios Avanzados en Derecho Social - Universidad de Salamanca
España; Curso en la Escuela Latinoamericana de la Universidad Complutense de
Madrid. Estudios de Doctorado en Derecho y Ciencia Política- Universidad Nacional
Mayor de San Marcos-UNMSM. Docente Universitario UNMSM CEUPS FCC.
I. LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO SE- inspección del trabajo encargado de velar por
GÚN LA OIT el adecuado cumplimiento del ordenamiento
jurídico laboral que garantiza la protección de
La OIT indica que la inspección del tra-
los derechos de los trabajadores(1). Al mismo
bajo es una función pública que vela por
tiempo imponen la obligación de articular
el cumplimiento de la legislación laboral
un sistema sancionador para reprender las
en el centro de trabajo. Está fundamental-
conductas contrarias a las normas por cuyo
mente delineada por el convenio OIT Nº
cumplimiento deben velar los inspectores
81, Así mismo su papel principal es lograr
de trabajo, que de acuerdo con las prácticas
que se cumpla con la ley en los centros de
nacionales puede ser administrativo o judicial
trabajo, desarrollando medidas preventi-
aunque la tendencia generalizada a nivel
vas, educativas y donde resulte necesario,
mundial y en América Latina en concreto es
coercitivas. Los servicios de inspección se
que sea de naturaleza administrativa.
organizan de forma diferente en cada país y
la asignación de recursos también varía en “Como consecuencia los países que han rati-
función a los diferentes grados de desarrollo ficado los convenios OIT sobre la inspección
económico, de apoyo político y profesional de trabajo (entre ellos el nuestro), deberán
y a las diferentes prioridades nacionales. No disponer de un adecuado marco jurídico so-
obstante, las funciones de los servicios de bre inspección del trabajo para hacer efectiva
inspección del trabajo son muy similares la función pública de vigilancia y control,
en todo el mundo dado que deben estar en que no solo ha de estar integrada por nor-
concordancia con aquellos establecidos por mas ordenadoras del sistema de inspección,
los Convenios de la OIT. sino también por el conjunto de normas que
regulen su sistema sancionador
En el mundo laboral, la inspección del tra-
bajo es el instrumento más importante de Conviene además que ambos sistemas aun-
la presencia e intervención del estado para que deben estar debidamente articulados
diseñar, estimular y contribuir al desarrollo sean distintos e independientes, separando
de una cultura de prevención que abarque las funciones de inspección de las compe-
todos los aspectos que potencialmente están tencias sancionadoras”.
bajo su competencia: relaciones laborales,
salarios, condiciones generales de trabajo, “El sistema de inspección es la primera
seguridad y salud en el trabajo, y cuestiones fase en la que se investigan los hechos
relacionadas con el empleo y la seguridad a través de diligencias de investigación,
social. Actualmente, las inspecciones del mediante actuaciones inspectivas que
trabajo realizan sus funciones en un ambiente en estricto no son un procedimiento
desafiante, con importantes cambios en el administrativo sino una fase previa al
contexto económico y social; industrial; en procedimiento sancionador”.
la organización del trabajo y relación laboral;
en las expectativas sociales y políticas; en “En tanto que el sistema sancionador
la tecnología y la naturaleza de los riesgos tipifica las infracciones, sus correspon-
laborales. dientes sanciones y el procedimiento para
las normas legales existentes y su cumpli- • Nuestro país dio un paso importante con
miento efectivo. la creación de una institución nueva de-
nominada Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral- SUNAFIL institu-
V. CONCLUSIONES:
ción técnica especializada, con autonomía
• Es importante insertar expresamente el funcional, administrativa y presupuestaria
Trabajo Decente según la definición que y que per se lleva inmanente un potencial
hemos presentado, en la legislación la- muy alto para el cumplimiento de los
boral de nuestro país y más aún en la de objetivos de la inspección del trabajo y
inspección de trabajo pues implica regular para la generación del Trabajo de Decente
deberes y derechos de empresarios y en el Perú, y que debe ir acompañada del
trabajadores en las relaciones laborales fortalecimiento de otras instituciones del
buscar su difusión y legitimidad, logrando Estado.
de esta manera reducir la amplia brecha
entre la norma y su cumplimiento. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
• La reformulación del sistema normativo ALVARADO MAYRENA, José, Ad-
permitirá lograr legitimidad del Trabajo ministración Gubernamental, Vol. III,
Decente y que la organización del sis- Grijley Lima Perú 2007.
tema inspectivo se base en los pilares o
dimensiones del Trabajo Decente (Em- APARICIO VALDES, Luis. El pen-
pleo, Derechos Fundamentales, Seguri- samiento socioeconómico y jurídico
dad Social, Diálogo Social). Planteando de Luis Aparicio Valdez. AELE 1ra.
modificaciones a las normas vigentes Edición. Lima 2011.
en materia de inspección del trabajo y ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Indi-
normas vinculadas a ella y del derecho vidual del Trabajo en el Perú. Palestra
del trabajo. Y también modificando la Editores Lima Perú. 2013.
organización actual del sistema inspectivo
en función al Trabajo Decente BALBIN TORRES, Edgardo. Trabajo
Decente: Diagnostico Nacional Perú.
• El Trabajo Decente como referente en las Red Laboral Andina RELA. Programa
relaciones laborales coadyuva a superar la Laboral de Desarrollo- PLADES.
vulnerabilidad o lesión de derechos fun-
BARBAGELETA, Héctor Hugo.
damentales de los trabajadores y a valorar
Formación y Legislación del Trabajo,
el respeto y dignidad de los trabajadores,
amparados en la exigencia de la tutela en Oficina Internacional de la OIT 2da
las distintas modalidades de la actividad edición impreso en Uruguay 2003.
laboral. A su vez podemos indicar que el BAYLOS, Antonio. Globalización y
Trabajo Decente no limita ni constitucional Derecho del Trabajo: Realidad y pro-
ni legalmente los derechos de la empresa. yecto. En Cuadernos de Relaciones
Así la garantía del Trabajo Decente posi- Laborales Nº 15 Madrid, 1999.
bilita el resguardo de la salud y seguridad,
frena el trabajo forzoso, el trabajo infantil, BECOND, David y otros, Siete indi-
la discriminación, el abuso y garantiza la cadores para medir el Trabajo Decente.
negociación colectiva. Este enfoque es Comparación Internacional. En Revista
compatible con la creación, mantenimiento Internacional del Trabajo. Volumen 122
y crecimiento del empleo. Numero “, Ginebra, 2003. 291
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
293
EFICIENCIA
Y RESPONSABILIDAD
DE LOS FUNCIONARIOS
Y EMPLEADOS PÚBLICOS
Jorge Rendón Vásquez
(Perú)
Hacia mediados del siglo XIX los dirigentes modelo a otros países para el estableci-
más lúcidos e influyentes de la burguesía miento de administraciones democráticas.
británica se habían convencido de que el
sistema del clientelaje, o de designación de En los países denominados de socialismo real
los funcionarios y empleados públicos por no se admitió el sistema francés de concurso
afinidades políticas, amistad o recomenda- abierto a todos. En ellos los empleos públicos
ción, obstaculizaba la estabilidad y expansión continuaron reservados para los miembros
del capitalismo británico en su país y en el del partido gobernante, en oposición a la
mundo, y de que se necesitaba, en conse- igualdad ante la ley. De hecho y de derecho,
cuencia, un nuevo cuerpo de administradores los ciudadanos excluidos quedaron relegados
profesionales nombrados por sus méritos a una categoría inferior, y mayormente con
y con permanencia en sus cargos mientras una economía estatizada y un campo muy
observasen las reglas legales y de conducta restringido de la actividad privada.
inherentes a su función. Por esta inquietud,
En nuestro país, contra el texto de la Cons-
el Parlamento inglés, por el voto conjunto
titución (art. 40º), se ha escamoteado la
de los partidos Conservador y Liberal, creo, obligación del ingreso a la función pública
en 1855, el civil service que constituyó en por concurso, recurriendo, primero a los
adelante un cuerpo estable de agentes del contratos denominados “de servicios no
Estado para la prestación de los servicios personales” creados en la década del ochenta
públicos. Muchos países imitaron este sis- y generalizados en la del noventa y después,
tema que no era democrático ni igualitario. y luego con los contratos a plazo fijo lla-
En la práctica sólo accedían al servicio civil mados “contratos administrativos de servi-
los miembros de las familias aristócratas y cios” o “CAS”, establecidos por el Decreto
de la clase media alta, seleccionados por sus Legislativo 1057 de junio de 2008, Estos
opiniones políticas conservadoras o liberales. contratos son, además, inconstitucionales
por desconocer la igualdad de todos ante la
En 1945, al terminar la Segunda Guerra
ley al fijar para los empleados contratados
Mundial, el nuevo gobierno Francia se
menores derechos que los correspondientes
ocupó de este asunto para trasladar a la
a los servidores en la carrera administrativa.
normativa legal los planteamientos de la
Resistencia. La iniciativa partió de los La eficiencia tiene como base el poder de
representantes de los partidos Movimiento mandar. Pero este poder debe circunscribirse
Republicano Popular de Charles De Gaule a los términos y límites de la ley. No es, por
y Comunista, el más numeroso entonces. consiguiente, un poder absoluto. Dentro del
En octubre de ese año se aprobaron las área de su competencia el funcionario y el
ordenanzas sobre la función pública y la empleado públicos se encuentran obligados
formación profesional para esta. Se estable- a examinar los asuntos que les conciernen
ció el ingreso general a la administración desde sus varios ángulos de visión, idear
pública por concurso, se dio un estatuto las soluciones posibles para prestar mejor el
para los funcionarios, o empleados civiles servicio y con la oportunidad indispensable, y
del Estado, y se creo la Escuela Nacional seleccionar la medida más aparente en orden
de Administración para formación de los a la eficiencia. Desde este punto de vista no
funcionarios de cierto nivel que debían hay diferencia con la administración de la
encuadrar la administración pública. Los empresa privada. En una y otra, la marcha
preceptos fundamentales de esas normas de la entidad depende de los conocimientos,
296 continúan en vigencia y han servido de experiencia, voluntad de hacer y control de
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
los jefes. Las diferencias que convierten a la capa social parasitaria, adherida pegajosa-
administración pública en una colectividad mente a las oficinas públicas mientras se
pesada, sin iniciativa ni responsabilidad, son nutren de los recursos presupuestales que
la arbitrariedad y el burocratismo. deben ser destinados a la satisfacción de las
necesidades públicas. Uno de los mayores
La arbitrariedad es la adopción de resolucio- logros del burocratismo es haberse traído
nes contra el texto de la ley y los reglamentos. abajo los regímenes socialistas de los países
Cuando la Constitución dice que el poder del Este europeo.
del Estado se ejerce con las limitaciones
previstas en la Constitución y la ley indica El neoliberalismo ataca al Estado a partir
que los funcionarios y empleados públicos de las deficiencias ocasionadas por el bu-
están obligados a acomodar sus actos a tales rocratismo en la prestación de los servicios
normas y a las que derivan legítimamente públicos con la intención de trasladar esta
de ellas. En otras palabras se les prohíbe actividad a las empresas privadas cuando
hacer lo que les venga en gana. El poder puede serles rentable. En algunos casos esta
del Estado no les pertenece. Ellos son solo transferencia ha logrado mejoras para los
encargados de ejercerlo y deben hacerlo en administrados. Sin embargo, el burocratismo
los términos del encargo. no tiene como causa primera la existencia
del Estado, sino la manera cómo los partidos
En su acepción inicial la burocracia es el go- políticos lo conducen. Si los cargos públicos
bierno por los empleados de oficina. Después son para ellos un botín natural es obvio que
se le precisó como el poder del Estado ejer- no les importa su eficiencia. El burocratismo
cido por sus funcionarios. El burocratismo se asocia por ello con la corrupción. En el
es la tendencia de la administración pública fondo, ambos males existen por el consenti-
a llevar a cabo su actividad, sobredimen- miento de la ciudadanía o de la mayor parte
sionando los alcances de los reglamentos, de ella debido a su tolerancia, indiferencia
trámites y papeleo para tener por cumplidas o desconocimiento.
sus obligaciones, prescindiendo del fin de la
función pública que consiste en suministrar III. RESPONSABILIDAD
a los administrados el goce de los servicios
públicos de la manera más eficiente y opor- A los funcionarios y empleados públicos
tuna posible. A los funcionarios y empleados se les ha atribuido un régimen legal como
públicos imbuidos de burocratismo no les una categoría especializada de trabajadores.
interesan las necesidades de las personas a
las que deben atender y hasta cierto punto son Son trabajadores en relación de dependencia
para ellos una molestia de la que se libran con como los de la actividad privada y, por ello,
alguna decisión no pertinente o añadiendo tienen obligaciones y gozan de derechos que
trámites insulsos a los procedimientos. No básicamente deben ser comunes. La fuente
solucionan problemas, pero los crean a cada
primigenia de sus derechos sociales es la
paso, y huyen de la responsabilidad, cubrién-
Constitución del Estado: los artículos 22º al
dose con la apariencia de haber cumplido
29º de los derechos laborales; y los artículos
sus manuales de funciones. El burocratismo
llega a desvirtuar, por lo tanto, la noción 10º al 12º de los derechos de seguridad social.
del servicio público como razón de ser del Pero, además, se les ha destinado los derechos
Estado, y convierte a los funcionarios y y obligaciones relativos a la función pública
empleados públicos que lo cultivan en una señalados por los artículos 39º al 42º. 297
Taller de Investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social “Dr. José Matías Manzanilla”
Uno de los derechos laborales más impor- o contractual, incurren en falta adminis-
tantes es la estabilidad en el trabajo. Pero trativa en el trámite de los procedimientos
respecto de los funcionarios y empleados administrativos a su cargo y, por ende, son
públicos, su atribución de decidir sobre susceptibles de ser sancionados administra-
determinados intereses y derechos de los tivamente con amonestación, suspensión,
administrados, suscita en la ciudadanía la cese o destitución atendiendo a la gravedad
necesidad de conferirle a la estabilidad un de la falta, la reincidencia, el daño causado
tratamiento más estricto. Como sucede con y la intencionalidad con que hayan actuado
los jueces, la permanencia de los funcionarios …”. Las causales relativas a la emisión de
y empleados públicos debería corresponder sus decisiones son: “Resolver sin motivación
a su comportamiento en la emisión de sus algún asunto sometido a su competencia.”
decisiones, y como ellos, por lo tanto, de- (4) e “Incurrir en ilegalidad manifiesta.” (9)
biera ser de siete años (Constitución, art.
154º-2), al cabo de los cuales sólo podrían Se añaden a las normas citadas las relativas
continuar en la función pública si su eva- a las faltas disciplinarias de la Ley del Ser-
luación demostrase su idoneidad. Y ello sin vicio Civil 30057 que son, en este caso, “El
perjuicio de las evaluaciones periódicas y abuso de autoridad, la prevaricación o el uso
el sometimiento a proceso administrativo o de la función con fines de lucro.” (art. 85º-
a proceso penal si su conducta fuera ilegal. h). Las definiciones de abuso de autoridad
y prevaricación son las del Código Penal.
Los funcionarios y empleados públicos están
sujetos a responsabilidad administrativa, Por la autonomía de responsabilidades –se
civil y penal en la emisión de sus decisiones. dispone–, “Las consecuencias civiles, ad-
ministrativas o penales de la responsabili-
La responsabilidad administrativa les sobre- dad de las autoridades son independientes
viene cuando sus decisiones son contrarias a y se exigen de acuerdo a lo previsto en
la normativa pertinente en los actos adminis- su respectiva legislación.” (art. 243º-1).
trativos, ya independientes, ya constitutivos “Los procedimientos para la exigencia de
de los procesos administrativos a su cargo. la responsabilidad penal o civil no afectan
Estos actos pueden ser informativos, eva- la potestad de las entidades para instruir y
luativos o resolutorios. En todos ellos están decidir sobre la responsabilidad administra-
obligados a aplicar el derecho y a basarse tiva, salvo disposición judicial expresa en
en la veracidad de los hechos sometidos a contrario.” (art. 243º-2).
su consideración o que deben conocer por
su función. Pese a la claridad de las normas citadas
sobre las sanciones administrativas a los
La Ley 27444 del Procedimiento Admi- funcionarios y empleados públicos, la rea-
nistrativo General dedica a este aspecto el lidad de la administración pública las traba
Capítulo II del Título V en el que se enu- en su aplicación, sobre todo cuando estos
meran las faltas administrativas (art. 239º), agentes del Estado son incorporados a sus
los criterios para la aplicación de sanciones cargos prescindiendo del concurso público
(art. 240º) y la autonomía de las responsa- por vínculos de parentesco, amistad, partido
bilidades (art. 243º). político o recomendación.
El art. 239º señala que “Las autoridades y Siendo los procesos administrativos contra
personal al servicio de las entidades, in- los funcionarios y empleados públicos potes-
298 dependientemente de su régimen laboral tativos de sus jefes, estos pueden abstenerse
Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Taller Manzanilla-UNMSM
A la falsedad se refiere el Código Penal del si- Otro delito contra la fe pública es la omisión
guiente modo: “El que inserta o hace insertar, en los documentos de datos o declaraciones
en instrumento público, declaraciones falsas exigibles: “El que omite en un documento
concernientes a hechos que deban probarse público o privado declaraciones que debe-
con el documento, con el objeto de emplearlo rían constar o expide duplicados con igual
como si la declaración fuera conforme a la
omisión, al tiempo de ejercer una función y
veracidad, será reprimido, si de su uso puede
con el fin de dar origen a un hecho u obliga-
resultar algún perjuicio, con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ción, será reprimido con pena privativa de
seis años y con ciento ochenta a trescientos libertad no menor de uno ni mayor de seis
sesenticinco días-multa.” (art. 428º). años.” (art. 429º).
300