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Derecho Económico

Libre Competencia unidad III: Modalidades de comisión.


Resúmenes de materiales para fines académicos.

1. HERNÁNDEZ R., Francisco: “Precios Predatorios y Derecho Antitrust”. Editorial Marcial Pons, 1ª Ed., Madrid,
1997. pp. 31-82.
Es común que debido al proceso de competencia entre las empresas, algunas de ellas se vean excluidas del mercado, incluso
llegando a haber sólo un competidor en el mercado, lo cual pone en riesgo la eficiencia de éste. Sin embargo para que la
conducta de exclusión sea lícita, es necesario que la eliminación de los competidores haya sido resultado, exclusivamente, de los
superiores méritos empresariales de una empresa y no de tácticas empleadas con la finalidad de expulsar a los rivales del
mercado.

Concepto de práctica predatoria: Es aquella conducta que tiene la finalidad de mejorar la posición competitiva de su autor, no mediante la
mejora de sus prestaciones en el mercado, sino amenazando con perjudicar o perjudicando a los competidores potenciales para obligarles a abandonar el
mercado o, por lo menos, forzarlos a competir de forma menos efectiva 1.

Los dos elementos que caracterizan a las prácticas predatorias son: la conducta dirigida a perjudicar a los competidores como
forma de mejorar la posición propia en el mercado y el empleo de medios distintos de la competencia basada en los méritos. Por
su parte la predación puede definirse como “la agresión deliberada de una empresa contra uno o más rivales mediante el empleo de prácticas
comerciales que no se considerarían optimizadoras de beneficios de no ser por la esperanza de que: 1) los rivales tengan que salir del mercado, dejando al
predador con una cuota de mercado suficiente para obtener beneficios monopolísticos, o 2) de que estén los suficientemente castigados como para
abandonar el comportamiento competitivo que el predador considera inconveniente o amenazador 2.

Medios lícitos también pueden constituir prácticas predatorias, por ejemplo la publicidad ¿Cómo diferenciarlos de prácticas no
competitivas? La primera aproximación sería su utilización de forma innecesaria y desmesurada, esto incluye bajar los precios
por debajo de sus costos o inundar el mercado con productos. La idea de la empresa predadora es sacar a los competidores del
mercado para así en el momento de convertirse en monopolística subir los precios. La particularidad de las prácticas predatorias
es la dificultad que significa diferenciarla de la competencia lítica. La práctica predatoria generalmente significa un sacrificio de
beneficios a corto plazo a cambio de una expectativa de mayores ganancias a largo o mediano plazo.

A partir de todos estos elementos el autor llega a un concepto más limitado de práctica predatoria las que serían las prácticas
“distintas de la competencia basada en los méritos, con las que una empresa, para aumentar su poder de mercado, pretende eliminar del mismo, o por lo
menos perjudicar, a uno o varios competidores, mediante el empleo abusivo de medios generalmente considerados como competitivos, renunciando a los
beneficios a corto plazo, con la esperanza de obtener mayores ganancias a medios o largo plazo 3.

Precios predatorios4

Puede definirse como aquél que cierta empresa (depredador) cobra por debajo de los costos de provisión de un bien, con el
objetivo de lograr que sus competidores (presas) abandonen el mercado. Son tres los requisitos básicos de racionalidad 1) que los
previos bajos no se deban a ventajas de costos asociados con mayor eficiencia 2) que, a consecuencia de tales precios, el
depredador pueda ganar market share y obtener mayor poder de mercado, y 3) que, si consigue dicho poder de mercado, luego
pueda ejercerlo efectivamente e impedir la entrada de otros competidores futuros. Que esto se de en un contexto de simetría e
información es muy difícil por lo que hay consenso de que debe darse en casos donde una empresa actúa como líder y las presas
como seguidoras y que el depredador sea más grande que la presa esto se debe a que el depredador acepta pérdidas actuales en
miras de mayores ganancias comunes (cuando quede como monopolista). Se podría decir que el depredador es un jugador a
largo plazo y que la presa es un jugador de corto plazo.

1Sullivan.

2Bork.

3Francisco Hernández pág. 38.

4El texto termina en la página 39, justo cuando empiezan los precios predatorios, por lo que resumiré el capítulo de Coloma sobre el mismo tema.
La metodología para determinar si una práctica constituye precios predatorios 5 ha sido dada por las pautas canadienses, las cuales
prevén una primera etapa en la cual se determina si el presunto responsable tiene poder de mercado (al menos un 35% de
participación) y las barreras de entrada. La segunda significa una comparación de precios y costos, si se determina que los
precios son irracionales, todavía se tiene que comprobar dos elementos adicionales, que son si los precios en cuestión forman
parte de una política deliberada de ventas por parte del presunto responsable, y si los previos bajos han tenido algún impacto
sobre el funcionamiento del mercado.

Otro razonamiento está dado por la teoría del juego, son cinco condiciones básicas:
a) El depredador es una empresa multimercado o multiproducto;
b) La práctica predatoria se realiza poco después de que un competidor ha ingresado a alguno de los mercados en los que
actúa el depredador;
c) El precio del depredador está por debajo de su precio óptimo en el mercado en cuestión:
d) La reducción de precios hace negativo el valor de entrada al mercado en cual se produce el episodio predatorio;
e) La presa no está segura de que dicha reducción sea propiamente predatorio y puede interpretarla como resultado de
una mayor competencia en el mercado.

2. PAREDES, Ricardo. “Integración Vertical: Teoría e Implicancias de Política Pública”. Revista Centro de Estudios
Públicos Nº 66, 1997. pp. 189–214

Las organizaciones verticales son aquellas relacionadas patrimonialmente en sus etapas insumo-producto. En Chile se
tiende a dar por resuelto el debate al respecto, dando por sentado que ellas generan un costo social. Entre las industrias más
cuestionadas por el grado de integración que muestran o que pudiesen mostrar se cuentan la eléctrica, de telecomunicaciones, el
agua potable, etc.

a) Modelos conceptuales en integración vertical:

1) La firma

Firma: serie de procesos verticalmente integrados que, si bien podrían ser sustituidos por el mercado a través de un
número de transacciones, son canalizados al interior de una institución, denominada firma.
Se sostiene que esta es la mejor forma de evitar los costos de transacción o costos de usar el mercado -es decir, los costos que tiene una
interacción basada en contratos entre privados para obtener lo que requieren del mercado- que se desglosan básicamente en: (i)
que no puede preverse a cabalidad el futuro, (ii) que no se puede tener absoluta confianza en los acuerdos de palabra o
implícitos, (iii) el grado de especificidad a terceros 6. Por supuesto, muchos de estos problemas se pueden solucionar con
contratos más completos [en nuestros términos: cláusulas penales, asignaciones de riesgo, cauciones, etc], pero la realidad suele
ser sustancialmente más compleja, requiriendo contratos tanto más complejos, algunos irrealizables. En otros casos podrá
recurrirse a integraciones verticales, y, por último no quedará más que resignarse a incurrir en costos de transacción.

2) Monopolios y su extensión a través de la integración vertical.


Contrariamente a lo que pudiera resultar de la intuición, la integración vertical en etapas más cercanas al consumidor
(“aguas abajo”) no permite mayor aprovechamiento de un eventual poder monopólico. Ello porque el enfrentamiento
directo a los consumidores finales no es necesario para explotar todo el poder monopólico de una etapa anterior. Sólo si se
demuestra que habrá un aprovechamiento monopólico es que la integración podría ser sancionable (vid. Jurisprudencia de
Colgate Co.). Ello dependerá de las circunstancias particulares, alguna de las cuales se analizan a continuación 7:

2.1) Integración sin regulación


Para un monopolista no regulado NO hay incentivos de carácter monopólico para integrarse a una de las etapas en las que
no participa. Todo lo que gana lo gana cobrando el precio adecuado en la etapa que posee. El único caso en el cual hay
incentivos para integrarse es cuando existe más de un monopolista en la cadena productiva. Ene se caso, sin embargo, la
5Y no por ejemplo una liquidación.

6SI alguien entiende a lo que se refiere este nr. (iii), le ruego me lo explique. El autor lo tira en una frase sin mayor explicación ni justificación.

7Lo siguiente se encuentra ejemplificado con una playa y el camino que lleva a ella. Entonces, se formulan las hipótesis de que exista pluralidad de caminos o
uno solo, o infinidad de playas, que se pueda cobrar libremente o no, que el monopolista sea dueño de uno o de ambos, etc. Sólo se hará la reseña conceptual,
para los ejemplos ir al texto, p. 194 y ss.
integración es beneficiosa8.

2.2) Integración con regulación


Se trata del caso en que una de las etapas corresponde a un monopolio regulado (y en principio las demás son etapas
potencialmente competitivas, no reguladas). En este caso, al monopolista regulado le convendría integrarse a una etapa no
regulada, para poder lucrar con ella, pero esto sólo si con su monopolio, logra a su vez la exclusión de potenciales
consumidores de la etapa competitiva –al bloquearles el paso a la etapa monopólica 9. La posibilidad de exclusión es crítica.

3) Modelos de integración vertical10


Las teorías de integración vertical tienen dos avenidas. La primera y más obvia sugiere que la integración es un medio para
reducir ciertos costos, notablemente los costos de transacción. La segunda, asociada al tema de regulación, sugiere que bajo
ciertas condiciones, fundamentalmente referidas a la regulación de una etapa, la integración vertical puede ser un mecanismo que
crea costo social. De ser este último el caso, se debe abordar regulando la forma en que se materializa la integración o
simplemente y en función de los costos que ello involucre, prohibiéndola. Todo lo anterior se puede hacer sólo con el mérito de
cada caso particular.

4) El caso Enersis y Endesa


o Aplicación del marco conceptual11

4.1.1) El riesgo de exclusión


Este caso particular se debe señalar que cualquier generador tiene asegurada la venta, por el hecho de producir, a un precio que
cubre los costos marginales; se ha hecho cada vez más frecuente la aparición de esquemas de licitación pública, lo que hace que
las eventuales discriminaciones resulten cada vez menos factibles; las operaciones de Chilectra (en la actualidad principal
distribuidor) indican que ella es abastecida por las cuatro empresas generadoras del sistema. En nuestro sistema el precio
regulado se fija tanto en base a los costos marginales como al precio que obtienen los consumidores libres. No existen indicios
empíricos (por lo que en principio no habría motivos para desconfiar) en el sentido de que los generadores hayan manipulado el
precio libre para afectar el precio regulado.

4.1.2) Costos de regular estructuras desintegradas


El problema general de la integración es que el dueño del insumo esencial favorezca a la filial de su propiedad. Pero no habría
por qué pensar que la desintegración vertical disminuye tales incentivos. El dueño del insumo esencial mantiene los incentivos
para favorecer a uno de los agentes (cualquiera) y solicitar a cambio una porción de las rentas que ese favoritismo genera. No
existe en el ámbito eléctrico en nuestro país la posibilidad de dar una regulación adecuada, y no es claro que los traspasos de
dinero sean más fáciles de regular entre entidades desintegradas que integradas.

o Costos de la desintegración
Los costos de desintegrar una industria se pueden descomponer en:
(a) los costos de cambiar una estructura establecida: disolver una empresa estructurada y en funcionamiento, perjudicando a los
accionistas con los costos asociados a las redistribuciones; (b) los costos asociados al no aprovechamiento de la integración:
imposibilidad de aprovechar las economías de integración y reducir los costos de transacción (vid. Supra); y (c) los costos de
regular.

3. Lipsky & Sidak. Facilidades Esenciales. En: Ius et Veritas. pp. 126-168
El texto hace una larga introducción sobre casos donde se reonoce la existencia de facilidades esenciales.
Ellos han sido soslayados por su extensión.

Cabe -eso sí- a modo introductorio, señalar que una facilidad esencial es aquella ventaja que tiene un oferente (monopolista) y que le permite mantener
su condición particular en ese mercado justamente a propósito de esa facilidad esencial, de la que el resto carece. Piénsese en que en una ciudad hay
varios equipos de fútbol pero solo un estadio correspondiene a uno. Esa es una facilidad esencial. Y el tema al respecto, es cuando puede obligar el juez,
ante un requerimiento, para que esta facilidad esencial sea compartida para lograr beneficios totales.

8Esto porque al entrar en interacción dos monopolistas sólo se alcanzará el óptimo en base a teoría de juegos, y dependerá de su colaboración e iteración, cómo
encontrarán el equilibrio.

9En el ppt es un buen ejemplo la transmisión a clientes libres; si el transmisor es monopólico y tiene participación en una generadora, puede excluir a las demás,
por ejemplo, no comprándoles.

10Ejemplos por países. Nada interesante, a mi parecer.

11Simple aplicación del modelo conceptual. Ver diagrama en ppt.


Luego el texto realiza un análisis en función de la teoría de las facilidades esenciales, a diversos juicios en lo que se involucra
Microsoft. Esto pues Windows constituye una facilidad esencial para Microsoft: cualquier otro programa necesita el uso de esta
plataforma.

2.1. Esencialidad, duplicación y poder monopólico.

Una premisa inherente al concepto de “facilidad esencial” es que el propietario de la facilidad posea poder monopólico.

Los primeros dos elementos de la doctrina, como se articularon en el caso Hecht,


incorporan este reconocimiento en una variedad de formas.

Primero, algún grado de “unicidad” (uniqueness) y control de mercado es inherente al


término “esencial”. Segundo, la interrogante respecto de la “impracticabilidad” de la duplicación asegura que la doctrina se
aplicará sólo en las facilidades donde no es posible la existencia de una alternativa o aquellas que no pueden ser reproducidas.
Finalmente, el término “facilidad” por sí mismo connota una estructura física integrada o un activo de gran valor (large capital
asset) con el grado de ventaja de costos o un carácter único que usualmente confiere poder monopólico y control de mercado en
virtud de la superioridad de los fines para los que fue creada.

Debe ser “impracticable” el duplicar la facilidad en cuestión, pero no se requiere la imposibilidad. Como la cuestión del poder
monopólico mismo, la “esencialidad” y la “practicabilidad de la duplicación” son cuestiones que pueden depender de la
graduabilidad de ambas.

No es apropiado aplicar la doctrina de las facilidades esenciales a circunstancias en las que el propietario de la facilidad carece de
poder monopólico, porque sin poder monopólico no podrá haber base para la aplicación de los principios y remedios de la Libre
Competencia.

2.2. ¿Cuál es el mercado “relevante”?

Existe un corolario a la observación de que una facilidad esencial no puede existir a menos que esté presente el poder
monopólico: el mercado en el cual el propietario de la facilidad es monopolista debe ser el mercado del servicio que el solicitante
excluido está solicitando.

2.2.2. La demanda derivada y la identificación errada de facilidades esenciales.

Si en efecto no hay alternativas para la supuesta facilidad esencial, sería apropiado aplicar los principios de la monopolización: tal
vez la conducta del dueño de la facilidad pueda ser regulada para mejorar el desempeño del mercado en cuestión, mediante la
expansión de la producción. Esta cuestión acerca de alternativas disponibles, es simplemente otro término para denominar el
análisis del poder de mercado.

En suma, no debería haber un test de “esencialidad” o “practicablilidad de la duplicación” que sea menos riguroso de alguna
manera que los test ya establecidos para comprobar la existencia del poder de monopólico.

2.3. Implicancias prácticas del análisis del poder monopólico.

El análisis precedente ha mostrado una equivalencia entre el elemento “poder monopólico” de la doctrina de la monopolización
y los elementos correspondientes de la doctrina de las facilidades esenciales. Tal equivalencia resalta dos principios necesarios
para la prudente aplicación de los estándares de la Sherman Act a facilidades de gran escala.

En primer lugar, una facilidad no puede ser considerada esencial a menos que no hayan alternativas razonables de cualquier tipo
para el servicio provisto por la facilidad. Si el minorista puede mantenerse sin problemas fuera del centro comercial, entonces el
propietario del centro comercial carece de poder de mercado sobre los inmuebles y otros servicios asociados con la conveniencia
de las tiendas al por menor. Cualquier demanda en base a la Sherman Act debería entonces concluir. En segundo lugar, la
existencia de otra facilidad equivalente puede excluir la caracterización de tal facilidad como “esencial”. Aun si la admisión a un
centro comercial fuera un absoluto prerrequisito para el éxito comercial de un minorista, no hay justificación para condenar la
exclusión de un minorista de un centro comercial si es que hay otras facilidades con características equivalentes disponible para
éste.

La sección precedente estableció el estándar del poder monopólico, en los términos de la ley de Libre Competencia, como un
umbral mínimo, en el mejor de los casos, para los elementos de “esencialidad” e “impracticabilidad de la duplicación” de la
doctrina de
las facilidades esenciales. Dicha sección explicó también por qué la doctrina no es aplicable a facilidades que no posean poder
monopólico en el mercado relevante.

¿Qué problemas de Libre Competencia surgen cuando una facilidad p asa este fundamenal test de poder económico ?

La primera afirmación importante es que las verdaderas facilidades esenciales -esto es, facilidades con poder de mercado en un
mercado geográfico y de producto definido- son inherentemente impenetrables a las soluciones fundamentales usualmente
ofrecidas por el enforcement de la Libre Competencia. El Derecho de Libre Competencia prohíbe y desincentiva conductas que
reducen la competencia donde la rivalidad entre oferentes independientes de bienes substitutos pueden existir. Si una facilidad es
esencial - si su dueño puede ejercitar poder monopólico en el mercado relevante- entonces la competencia en el mercado del
servicio provisto por la facilidad sólo puede ser restaurada bajo una única y estrecha condición: que la “facilidad”, si bien bajo
control de distintos sujetos, esté en los hechos conformada por un conjunto de competidores. En el típico caso de la doctrina de
las facilidades esenciales, aplicar este remedio es imposible, dado que la facilidad en cuestión consiste en una única e integrada
unidad funcional, como un estadio o una tubería, cuyas características de costos les dan abrumadoras ventajas sobre sus
competidores.

Las facilidades involucradas en dichos casos son unidades, únicas y físicamente integradas que no podrían ser divididas (broken
up) sin destruir su utilidad fundamental.

2.5. Problemas especiales en relación a la propiedad intelectual

El análisis expuesto demuestra por qué la aplicación de la doctrina de las facilidades esenciales a la propiedad intelectual es
totalmente contraria a la política de patentes, derechos de autor y otros sistemas legales relacionados. La doctrina de las
facilidades esenciales es, ante todo, una regla legal que permite que se compartan facilidades mandatoriamente y que se obligue a
contratar. Sólo esta característica es ya inconsistente con la exclusividad que es necesaria para preservar los incentivos para crear,
mecanismo operativo central del Derecho de la Propiedad Intelectual en una economía de mercado. Por lo demás, es muy
probable que la doctrina de las facilidades esenciales atente contra la propiedad intelectual precisamente en aquellas
circunstancias en las que esto sería menos defendible: bajo la doctrina de las
facilidades esenciales, mientras más único, valioso y difícil de duplicar es un invento, mayor es la obligación de compartirlo. En
resumen, los principios que informan la doctrina de las facilidades esenciales, son inherentemente inconsistentes con la
protección a la propiedad intelectual.

2.6. Facilidades esenciales y monopolios naturales.

Nuestro análisis, hasta ahora, ha aislado diversas circunstancias en las que sería inapropiado aplicar la doctrina de las facilidades
esenciales.

En primer lugar, cuando el propietario de la facilidad no tiene poder monopólico, no hay razones para una intervención del
Derecho de la Libre Competencia de ninguna clase. El estándar para identificar una “facilidad esencial”debería ser al menos tan
estricto como aquél empleado para probar la existencia de poder de mercado.

En segundo lugar, los casos en los que la “facilidad” no es una unidad única e indivisible, sino un conjunto de unidades
potencialmente independientes y posiblemente en competencia, no debería aplicarse una regla de uso compartido obligatorio.
En lugar de ello, deberían aplicarse remedios estructurales, como una divestiture, que buscan restaurar las condiciones de un
mercado competitivo restaurando la propia competencia. No hay necesidad de un mecanismo regulatorio para simular
condiciones competitivas cuando un remedio distinto y más directo nos puede proveer de verdadera competencia.

Finalmente, la doctrina de las facilidades esenciales no puede ser aplicada a la propiedad intelectual. Hacerlo implicaría amenazar
el objetivo básico de los sistemas legales de crear incentivos para la producción de información y, por lo tanto, amenazar también
el desarrollo tecnológico.

Habiendo identificado ya qué no es la doctrina de las facilidades esenciales, nos toca analizar qué es. Si pudiera hallarse un caso
en el que el propietario de una sola e integrada facilidad poseyera poder monopólico en un determinado mercado relevante, ¿qué
problemas pueden encontrarse desde el punto de vista de la política y el análisis de la Libre Competencia?

Probablemente todos los problemas clásicos del monopolio: precios más altos y reducciones de la cantidad y otras dimensiones
de la producción. Bajo esas circunstancias, ninguna intervención del Derecho de Libre Competencia podrá cambiar las
características estructurales que dieron origen al problema de la facilidad esencial. Tal facilidad es equivalente a lo que se
denomina un “monopolio natural”, y para controlar el uso del poder monopólico por parte del dueño de la facilidad, la sociedad
afronta las mismas (poco atractivas) alternativas disponibles en los casos de servicios públicos: propiedad pública, regulación en
la clásica forma “tasa-base/tasa de retorno”, regulación de incentivos y varias soluciones intermedias, familiares para los
reguladores y estudiosos del tema.

Dada la existencia de una facilidad esencial, la intervención de la Libre Competencia deberá confrontar el hecho de que cualquier
solución al problema de la ineficiencia económica es inherentemente regulatoria.

Las soluciones estructurales pueden cambiar la dinámica competitiva de mercados cartelizados o fusiones y consolidaciones
ilícitas, pero, por hipótesis, esas alternativas no están disponibles en los casos de facilidades esenciales. Por lo tanto, el
tratamiento apropiado de tales casos dependerá de los costos y beneficios de los remedios específicos de conducta: ¿bajo qué
circunstancias la intervención judicial en las decisiones de negocio de quien posee un monopolio natural es realmente positiva?

Como ya hemos explicado, la doctrina de las facilidades esenciales no es útil allí donde resulta necesario expandir la capacidad de
la facilidad para incluir un nuevo usuario. Aunque ninguna justificación detallada ha sido nunca expuesta para esta limitación,
alguna corte se inclinó a considerar que esta cuestión podría ser esgrimida como una de sus razones para evitar la supervisión
judicial detallada de decisiones económicas, que no resulta posible en un proceso judicial. La admisión de un nuevo entrante a
una facilidad que ha sido “achicada” (underzised) -incluso cuando se cobre una tarifa no más alta de la necesaria para cubrir los
costos de operación- no puede mejorar el equilibrio en el mercado “aguas abajo” sin una expansión de la capacidad. Por lo tanto,
mientras las cortes eviten imponer tal requerimiento, deberá reconocerse que los remedios que ofrece la doctrina de las
facilidades esenciales son inútiles como medios para mejorar el bienestar del consumidor.

En suma, el respaldo a la doctrina de las facilidades esenciales debe ir acompañado de la aceptación del concepto de la regulación
judicial total de los monopolios naturales, si esta puede ser capaz, siquiera en teoría, de contribuir al bienestar del consumidor.

Las Cortes deben estar preparadas para 1) ordenar que se provea el acceso a otros; 2) regular los precios, términos y condiciones
de tal acceso; 3) ordenar la extensión requerida para hacer factible tal acceso; 4) ordenar que la facilidad -expandida para hacer
factible el acceso- efectivamente se provea a aquellos que lo demanden. No hay “almuerzo gratis” en la regulación de los
monopolios naturales. Si se apoya la doctrina de las facilidades esenciales, entonces deberá tomarse en consideración la
incapacidad judicial para enfrentar los inevitables límites al control público de los monopolios naturales; lo cual contribuirá al
fracaso de la regulación en ciernes.

3.5. Recapitulación.

Los abogados y economistas han expuesto numerosas razones por las que los remedios mandatorios solicitados contra
Microsoft por el Departamento de Justicia y los fiscales generales estatales afectarían a los consumidores y constituirían un
desperdicio de recursos judiciales. Dado que se trata de un caso de Libre Competencia, sin embargo, tal vez sea menos obvio que
ciertos aspectos de los mandatos solicitados contra Microsoft violarían además los derechos constitucionales a la propiedad
privada y a la libre expresión de Microsoft. Microsoft tiene poderosas razones para afirmar que el acceso mandatorio a su
plataforma Windows solicitado por las autoridades de Libre Competencia sería una invasión física a la propiedad de Microsoft y
constituiría una expropiación propiamente dicha, de acuerdo a lo establecido en el caso Loretto. Dicha expropiación sería
además subcompensada y por lo tanto inconstitucional, dado que de la solicitud del Departamento de Justicia puede entenderse
que se pretende que el acceso mandatorio sea gratuito. Para evitar el constituir una expropiación, un mandato ordenando el
acceso obligatorio tendría que contemplar un precio de acceso que compense completamente a Microsoft directamente por los
costos incrementales y de oportunidad en los que incurriría para permitir tal acceso a Netscape u otros productores de
exploradores de Internet.

En adición a esta cuestión relacionada a lo expropiatorio del mandato, el caso Microsoft plantea una cuestión legal más
novedosa: ¿viola el mandato contra Microsoft para que publique y promocione el software de otra compañía en su plataforma
Windows su derecho a la libertad de expresión y asociación de acuerdo a lo establecido en la Primera Enmienda?

Un mandato ordenando a Microsoft insertar aplicaciones de software de otras compañías dentro de la plataforma Windows sería
como una ley que requiriese a un periódico publicar historias escritas por otros periódicos, o que requiriese a un vendedor de
libros vender aquellos libros que de otro modo no vendería. La Primera Enmienda prohíbe tales restricciones a la libertad de
expresión.

El caso Microsoft, entonces, ilustra como la Primera y Quinta enmiendas pueden limitar significativamente los remedios de
acceso mandatorio que se suelen otorgar en virtud de la doctrina de las facilidades esenciales.

Las protecciones constitucionales a la propiedad privada y a la libertad de expresión limitarían estrictamente -o al menos
impondrían un alto precio- cualquier mandato que ordene a Microsoft conceder acceso a Nestscape a la plataforma Windows.
Cualquier logro del gobierno en encontrar responsabilidad por la violación a las normas de Libre Competencia puede ser
considerado pírrico si es que no se encuentra un remedio que pueda lograr a un menor costo el acceso de los competidores a la
plataforma Windows.

4. Conclusión.

La doctrina de las facilidades esenciales no se ha constituido como un cuerpo del Derecho de la Libre Competencia que,
consistente con la enseñanza y práctica de William Baxter, logre remedios factibles para los daños competitivos que se han
verificado. Las cortes americanas han ordenado el acceso a facilidades consideradas “esenciales” sólo en un pequeño número de
casos. Las cortes han sido reacias a aplicar remedios de acceso mandatorio quizás porque no se han sentido competentes para
prescribir y monitorear los precios, términos y condiciones de dicho acceso. Sin embargo,
los enforcers estatales y federales de la Libre Competencia continúan solicitando el acceso a facilidades de competidores como
remedios mandatorios en casos cada vez más complejos desde el punto de vista tecnológico y económico -aun cuando, como en
el caso Microsoft, eviten utilizar la etiqueta de “facilidades esenciales”. Un siglo de procesos de Libre Competencia no ha podido
producir un marco coherente en el cual las cortes puedan supervisar la forma de determinar los precios, términos o condiciones
del acceso al mítico “único puente que cruza el Mississippi” en el caso Terminal Railroad.

Es claro que existen buenas razones para cuestionarse si en futuros litigios se descubrirá tal
marco mientras las autoridades de Libre Competencia soliciten acceso mandatorio a líneas de códigos de software.

La trayectoria de Bill Baxter merece un comentario adicional: como otros que lo conocieron, apreciamos que nos relacionen a él.
Nos maravillamos con su pasión y talento para el entendimiento profundo, y con sus sinceras, precisas y sorprendentes
expresiones. El fundamental e inevitable compromiso de Bill era incrementar el bienestar social. El cumplió ese compromiso -a
través de sus enseñanzas y su servicio en el gobierno- en muchas formas. Algunas se hicieron obvias a través de grandes titulares.
Otras influenciaron en silencio amplias áreas del comercio y la industria. Es una satisfacción recordar, cada vez que usamos un
teléfono, una computadora o una tarjeta de crédito - para nombrar sólo algunos de los ejemplos más obvios- que los logros de
Bill hicieron justicia a sus cualidades e ideales.

4. Brozen, Yale. El ataque a la “Concentración”.

Las llamadas concentraciones, ya sea que se manifiesten como un “monopolio compartido o como una “firma dominante” 12,
han sido históricamente culpadas de procesos inflacionarios y deflacionarios, y de toda imputación posible. Ello ha
correspondido más bien a una real cacería de brujas, puesto que la verdad es que esto corresponde más bien a la ineptitud de
gobierno al aplicar su política cometaria y fiscal. A pesar de ello, los políticos insisten en echarle la culpa a otros, y el imputado
será siempre el mundo de los negocios.

1. Firmas dominantes
Diversas firmas en la historia de los EEUU han logrado un crecimiento exponencial, pasando de tener cuotas de mercado
“normales” a dominarlo de manera importante. La Comisión Federal de Comercio (FTC) ha perseguido ferozmente a estas empresas,
sin notar que el hecho de que una compañía se expanda, puesto que ha mejorado los su capacidad de producción de sus
competidores y que puede por lo tanto ofrecer mayor cantidad de productos, no es precisamente un efecto perverso, sino que
tiene a satisfacer una demanda existente. La contradicción intrínseca de las leyes antimonopolio (o de su interpretación 13) sería,
entonces, condenar el crecimiento como ilegal.

2. Monopolios compartidos
La expresión monopolio compartido encierra la idea de una conspiración entre distintas firmas con el objeto de monopolizar un
determinado mercado y compartir las ganancias. Sin embargo, no es este el significado que la FTC asigna a dicha expresión, sino
que lo usa para referirse a un grupo de firmas que ha conquistado un gran porcentaje del mercado en algún producto (cualquiera
sea su causa u origen). ¿No será que estas empresas han obtenido el lugar que ostentan porque han percibido de mejor manera
las necesidades de los consumidores? Por el contrario se les reclama que se dividan en empresas más pequeñas, pues se les acusa
de mantener una “estructura de mercado no competitiva”, concepto que no ha sido definido. En todo caso, mientras ello no
vaya acompañado de una pérdida de eficacia o de disminución de la capacidad de producción utilizada, exactamente no se
estarían comportando como monopolios (pues el problema de estos es que generan una pérdida social a producir a mayor costo
del que habría en un mercado competitivo).

12 Creo que no se refiere a firma en el sentido técnico de integración vertical, sino simplemente a una compañía o empresa.
13 Se puede hacer una relación muy bonita con el per se approach y la rule of reason. El autor cita la Sherman act, haciendo notar
que su texto en nada prohíbe el crecimiento, y no parece haber relación razonable (aunque sí, quizás, “causalística”) entre
“todo contrato, combinación o conspiración, en contra del comercio” y “adoptar e implementar un plan para expandir su
capacidad de producción interna”.
Las firmas “dominantes” no controlan ni el precio ni el abastecimiento.
Existe una importante diferencia entre controlar el abastecimiento de un producto y producirlo o venderlo obteniendo un alto
porcentaje de mercado. Los “productores dominantes” usualmente no controlan el “abastecimiento”. Consecuentemente no
poseen el poder para disminuir la capacidad industrial o para imponer un precio superior al de mercado. Por lo demás, una firma
dominante mantendrá su posición sólo comportándose en forma competitiva.

Por lo tanto: la mayor eficacia y mayor capacidad de producción son las que llevan a una firma a ganar posiciones dentro de un
mercado. Ello no tiene nada que ver con los procesos inflacionarios o deflacionarios. “Si esta caza de brujas continúa, lo que
seguirá es un verdadero desastre económico. SI desconcentramos todas nuestras industrias manufactureras, en las que cuatro
firmas producen y venden más del 50% del producto, el resultado será un 20% de incremento en los costos y entre un 10 y un
15% de aumento en los precios. Si Estados Unidos pretende igualar rápidamente el status de una república bananera, el ataque a
la concentración contribuirá perfectamente a tal fin”.

5. Resolución Nº 1/2004 TDLC: Consulta Fusión MI-VTR

1. INTRODUCCION

a. Objetivo

En Octubre del año 2004, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia autorizó la fusión de Metropolis Intercom y VTR en
un fallo dividido.

En el marco de este antecedente histórico, el objetivo de este informe es examinar hasta que punto y de qué modo la presencia
de este nuevo competidor – la empresa fusionada - ha impactado la competencia en los mercados de TV pagada, donde se
convirtió en un actor dominante, de Banda Ancha y de Telefonía, teniendo en cuenta el efecto sobre un actor como Telefónica
Chile, que a la fecha era el actor dominante en Telefonía Fija.

Este informe ha sido elaborado por estos consultores por encargo de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. (en
adelante “Telefónica Chile”). Las materias cubiertas así como el contenido y desarrollo de cada una de ellas han sido libremente
decididos por estos consultores con miras a cubrir el tema encargado desde la mayor cantidad de ángulos posible. Las opiniones
vertidas en este informe sólo comprometen a sus autores y no necesariamente representan aquellas de Telefónica Chile.

2. ANTECEDENTES

La resolución No 1 / 2004, Rol 02-04del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC” o “el Tribunal”) con
respecto a la fusión de VTR y Metrópolis Intercom en el año 2004 destaca los siguientes aspectos:

Mercados relevantes
El Tribunal distinguió tres mercados que se verían potencialmente afectados por la
fusión:

Televisión pagada
Servicio de distribución de señales nacionales e internacionales de televisión, por medio de fibra óptica/cable coaxial o satélite,
recibiendo como contraprestación a este servicio un pago mensual que realizan sus consumidores en función del paquete de
señales contratado.

Banda ancha
Servicio que asegura al usuario una conexión permanente a Internet a una velocidad de 128kbps o superior, tanto de subida
como de bajada. Si bien el servicio de Internet conmutado es un sustituto de la misma, la gran diferencia de la velocidad,
continuidad y confiabilidad entre ambos determina que sean mercados distintos, de hecho, el número de suscriptores de Internet
conmutada se encontraba en declinación, cayendo de 679 mil en septiembre del 2001 a 493 mil en marzo del 2004.

Telefonía local
La definición de este mercado incluye telefonía fija y excluye, de acuerdo al fallo, la telefonía móvil, aunque consideraba en ese
entonces a esta tecnología como un sustituto imperfecto (cuestión que, como veremos en este informe, ha cambiado de forma
muy sustancial).

Mercado relevante Geográfico


El mercado relevante geográfico en los tres casos analizados, esto es, TV pagada,
Internet banda ancha y telefonía fija, es el mercado nacional, reconociendo que
hay zonas del país con niveles de competencia disímiles.

Potencial Impacto en otros Mercados


Se menciona el mercado de adquisición de contenidos por parte de empresas de TV pagada, como eventualmente afectado por
la fusión, toda vez que el acceso a contenidos es una condición necesaria para que exista competencia potencial o efectiva en la
industria de la TV pagada.

El hecho de que Liberty – matriz de VTR - estuviese relacionada con algunos de los principales proveedores de contenidos,
generó la preocupación sobre la constitución de una barrera de entrada ya existente, pero que podría tomar mayor importancia
con la fusión consultada. En este contexto se mencionan en el fallo tres posibles limitaciones a la competencia:

La posibilidad de que la posición dominante de la eventual empresa fusionada pueda derivar en un poder monopsónico en los
contratos con los proveedores de señales a nivel nacional, que podría materializarse en la forma de negativa injustificada de
compra y/o en el ofrecimiento de precios que no dicen relación con las condiciones de mercado;

El riesgo también de que se produzca un eventual abuso de posición dominante si la fusionada realiza prácticas que impidan u
obstaculicen la distribución de señales de independientes en la parrilla básica de un operador de cable por medio de represalias.
Sus relaciones de propiedad y su poder de mercado en las ventas de señales, podrían incentivar a la fusionada a que imponga
precios excesivos o discriminatorios o la venta atada de señales producidas por empresas relacionadas con Liberty;

Por último, el riesgo de establecimiento de contratos de exclusividad o de distribución exclusiva que impidan una competencia
potencial.

También se menciona en el fallo la posibilidad que la empresa fusionada obtenga rentas sobre normales en el mercado donde
tiene una posición dominante (TV Pagada), subsidiando con parte de estos recursos los valores de productos y servicios de
mercados relacionados. No obstante, el TDLC consideró esta posibilidad como poco viable. En primer lugar, dada la dificultad
para desplazar a la competencia en aquellos mercados relacionados, para después obtener ganancias sobre normales en ellos
debido a la existencia de altos costos hundidos, como es el caso de la telefonía fija. En segundo lugar, dada la condición de
mercado regulado que afecta a la telefonía fija, lo que impide extraer rentas sobre normales en este mercado, aún después de
haber eventualmente desplazado a la competencia.

Finalmente, el fallo, menciona además el peligro de que se realicen ventas atadas de TV cable, telefonía y banda ancha.

Los posibles efectos en mercados relacionados antes indicados, serán causa de algunas medidas restrictivas contenidas en la parte
resolutiva.

Caracterización de los mercados relevantes

Barreras de entrada
No se consideraron como relevantes barreras de entrada en el mercado de la banda ancha y la telefonía fija si se utiliza la
telefonía IP .
No obstante, se constató que el mercado de la TV pagada, más afectado por la fusión en términos de la concentración generada,
presenta economías de escala y más importante aún economías de densidad. Esta última característica se refiere al bajo costo que
significa para el operador de cable conectar a una persona que vive en un área ya cubierta (“homes passed”) por una empresa de
televisión de cable.
La industria de la TV por cable presenta además grandes costos hundidos o inversiones irrecuperables, lo que de acuerdo al fallo
afecta fuertemente la contestabilidad de este mercado al implicar mayores riesgos de salida.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, se consideró que podrían instalarse múltiples operadores de tamaño más limitado en zonas
geográficas de alta densidad poblacional. Además, se estimó que el dinamismo tecnológico de esta industria podría eliminar en el
futuro las barreras de entrada mencionadas

Estructura de los mercados


El tribunal consideró las posibilidades de competencia que las tecnologías disponibles permitían en ese momento y las que
eventualmente pudieran surgir, relacionadas a la posibilidad que los servicios de telecomunicaciones se puedan digitalizar y
trasmitir a través de distintos medios.
En principio, se consideró que servicios de comunicaciones tales como televisión, telefonía, banda ancha y otros pueden ser
servidos explotando el par de cobre con tecnologías DSL o bien con el cable coaxial. Ello introduce economías de ámbito en la
industria pues resulta más económico operar todos los servicios en forma conjunta que cada uno por separado, situación que a
su vez facilita la competencia entre distintas plataformas tecnológicas que proveen distintos servicios.

Además, el fallo menciona el surgimiento de nuevas tecnologías que permiten entregar servicios de telecomunicaciones como
WLL (inalámbrica), PLC (redes de distribución eléctricas) y WiMax, que usa antenas trasmisoras para emitir a los abonados y
permitirían ofrecer el Triple Pack directamente a los hogares.

Efectos sobre la competencia


El Tribunal estimó que si bien la fusión generaría para los consultantes una reducción de sus costos fijos y variables que podría
implicar mayor competencia en los servicios de telefonía fija y banda ancha, si se diera cumplimiento al plan de inversiones
propuesto, también podrían generarse efectos negativos debido a la concentración del servicio de televisión pagada. Entre estos
se mencionan el aumento de tarifas, la anulación de promociones para aquellos suscriptores que se cambien de proveedor, la
disminución en la diversidad de la oferta programática y la disminución de la calidad de servicio.
Estos riesgos fueron abordados con medidas mitigatorias.

Eficiencias derivadas de la fusión


Se estimó que las empresas fusionadas reducirían sus costos en un monto que ellas estimaban en 25 millones de dólares anuales
en régimen manteniendo la escala del negocio. Además se estimó una reducción de 44% del costo del proyecto de expansión de
la red bidireccional debido a la reutilización de gran parte de los elementos de red, que dejarían de ser necesarios en las zonas en
que había superposición o duplicación de redes.

Conclusiones del Fallo


En vista de los antecedentes mencionados, el fallo consideró que la fusión podría generar una reducción de los costos de
inversión para proveer los tres servicios en conjunto, y de esa forma cumplir con una expansión que llevaría a la telefonía y las
conexiones de banda ancha a un número importante de hogares que entonces contaban con un proveedor de gran envergadura
(Telefónica Chile). La competencia en estos sectores superaría los riesgos de tener por un tiempo una empresa con clara
dominancia en el mercado de la TV pagada.

Medidas Mitigatorias
En atención a los riesgos que el tribunal consideró derivados de la fusión, en particular relacionados al mercado de la TV pagada,
se estableció una serie de medidas para prevenir el eventual abuso de poder dominante.
La empresa fusionada no podría participar en la propiedad de compañías operadoras de TV satelital o vía microondas en Chile.
Se prohibió a la empresa fusionada participar en la propiedad de empresas dominantes en el mercado de la telefonía fija.

En caso que la empresa fusionada realizara ofertas conjuntas de distintos servicios de telecomunicaciones, debería señalar en
estas, separadamente y en forma clara, el precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados.

La empresa fusionada debería realizar una oferta mayorista, de carácter público, no discriminatoria y de acuerdo a los precios
competitivos del mercado de acceso a internet banda ancha, para cualquier ISP. Se prohibió a la empresa fusionada usar su poder
de mercado sobre terceros programadores que vendieran señales o producciones de TV pagada.

La empresa fusionada debería renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agente o distribuidor para nuestro país de los
canales temáticos producidos o distribuidos nacional o internacionalmente.

La empresa resultante no realizaría alzas de precios ni disminuciones en la calidad programática en las zonas en ese entonces
abastecidas durante los próximos tres años, más allá de la variación de sus costos .

La empresa fusionada debería mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar
entre zonas con o sin presencia de otros operadores que brinden servicios de televisión pagada, mediante cualquier plataforma

El Voto de Minoría
El voto de los Ministros que estuvo por rechazar la fusión se basó en las siguientes consideraciones :

La existencia de riesgos anticompetitivos en uno de los mercados, en este caso la TV pagada, generaría la posibilidad de
distorsión de la competencia en los tres mercados relevantes. Esto porque a pesar de que los servicios de telefonía fija, banda
ancha y TV cable, podrían ser contratados por separado, serían ofrecidos a los usuarios como un todo, existiendo claros
incentivos para destinar el esfuerzo comercial y de promoción de las compañías a obtener la contratación del Triple Pack.
Más aún, en dos de los tres mercados, TV pagada y Banda Ancha, existían antecedentes que permiten afirmar que la fusión
supondría el reforzamiento de una posición de dominio (referida a VTR) .

La instalación de nuevas redes HFC en las zonas donde operan las empresas consultantes no parecía factible debido a los altos
costos de inversión. Si bien la TV satelital podría competir con la TV cable, suelen tener costos más altos, sumado a que el costo
de las empresas de cable ya estaba hundido y la imposibilidad de ofrecer el Triple Pack, les impediría competir plenamente,
transformándose en operadores de nicho.

La fusión también afectaría a los proveedores de contenido para TV pagada, que pasarían a venderle a un monopsonio.

La aprobación de la fusión generaría dos efectos negativos para los consumidores: en primer lugar, un aumento en la tarifa
efectiva. Se eliminarían los descuentos para aquellos usuarios que se cambian de proveedor. En segundo lugar, una disminución
en la diversidad de la oferta y eliminación de la posibilidad de elegir entre dos opciones de parrilla programática.

Aún cuándo Telefónica Chile entrara al negocio de la TV pagada utilizando DSL sobre par de cobre, la fusión de VTR y MI
reduciría el N° de competidores.

En el mercado de banda ancha la fusión crearía un cuasi-duopolio en la oferta mayorista de banda ancha. El sistema WLL no
había demostrado ser una alternativa viable, siendo probable su desaparición en los próximos años. El efecto de la fusión era
impredecible, dado que el aumento de la concentración podía provocar una actitud más agresiva en el mercado de banda ancha,
ó, lo más probable, un aumento en el precio, dado que existían barreras a la entrada.

En relación al mercado de la telefonía fija, si bien es cierto la empresa fusionada podría desafiar el dominio de las empresas de
telefonía fija en sus respectivas áreas geográficas, los beneficios no serían suficientes. Esto porque la posibilidad de ofrecer
Telefonía IP sobre Banda Ancha ampliaría las posibilidades de competencia en este servicio, y en segundo lugar porque la baja
en las tarifas de la telefonía móvil había aumentado el grado de sustituibilidad entre este producto y la telefonía fija.

En relación al aumento de la bi-direccionalidad de la red, hizo notar que cuando dos o más empresa compiten en un mercado
realizan importantes inversiones con el fin de desplazar a sus competidores. Por tanto no es posible saber si dicho aumento sería
mayor con una sola empresa fusionada o con dos empresas compitiendo entre sí.

No obstante lo anterior, el voto de minoría reconoce potenciales aspectos positivos de la fusión .


Efectos sobre la competencia, por ejemplo al acelerar el ingreso de Telefónica Chile al Triple Pack, creando un duopolio en la
mayor parte del país .
El desarrollo de tecnologías alternativas, tomando en cuenta que WLL (inalámbrica) y PLC (redes de distribución eléctrica) se
consideraban poco exitosas y que WiMax podría en el mediano plazo desplazar a las tecnologías que usan cable, si bien cualquier
eventual entrante que usa nueva tecnología debería competir con empresas establecidas, con una amplia cartera de clientes y
relaciones comerciales de larga data con sus proveedores de contenido.

Hitos relevantes
La dinámica del mercado demuestra que con posterioridad a la fusión de VTR – MI, las compañías han incorporado nuevas
tecnologías, introducido nuevos productos e implementado rebajas significativas de precio. Además han ingresado al mercado
nuevos actores, compitiendo directamente con VTR en forma simultánea en los mercados de TV pagada, Telefonía y Banda
Ancha.
Entre los inversionistas entrantes se cuentan el Grupo GTD y Telmex.

En resumen, un ejemplo de un mercado extraordinariamente dinámico, donde VTR ha sido muchas veces líder, en virtud de su
posicionamiento en mercados como la TV pagada o los paquetes Triple Play, sin evidencia de conducta abusiva.

En particular en relación a la TV Pagada, donde en su momento se comentó que con la fusión “se había consagrado un
monopolio en la TV Pagada” (Estrategia, 2004), se aprecia la entrada de jugadores de peso, incluyendo Telmex y Telefónica
Chile.

En un área de gran impacto social y económico como la Banda Ancha se aprecia actualmente una competencia entre tecnologías,
con cambios significativos en precios por la vía de duplicación, triplicación y cuadruplicación de velocidades, hecho que además
abre a los usuarios nuevas posibilidades de aplicación. En este dinámico panorama actual, es difícil predecir cómo se verá el
mercado en algunos años más, en particular considerando la agresiva irrupción que está teniendo la banda ancha móvil, con
jugadores como Claro y Entel. Una vez más, es probable, que el dinamismo tecnológico de este sector supere cualquier hipótesis
ex-ante que se haga sobre el desarrollo probable del mismo.
La situación de los mercados a Diciembre de 2007
En general, la fusión VTR/MI ha contribuido a la competencia en mercados donde la concentración ha sido alta y ha
disminuido en forma paulatina a medida en que nuevos actores o tecnologías cobran más importancia.

3. CONCLUSIONES

El fallo consideró que la fusión podría generar mayores eficiencias en los costos de inversión y operación para proveer los
servicios de telefonía, banda ancha y TV pagada en conjunto. De esta forma, se conseguiría expandir la cobertura de la empresa
fusionada de modo de proveer una alternativa a Telefónica Chile que tenía una participación muy mayoritaria en telefonía fija y
una fuerte posición en banda ancha. La competencia en estos sectores superaría los riesgos de tener por un tiempo una empresa
con clara dominancia en el mercado de la TV pagada.

En el mercado de la Televisión pagada el HHI antes de la fusión alcanzaba a 4.351, luego de la fusión alcanzó los 7.729 puntos y
en diciembre de 2007 llegaba a 5.070. La concentración en el mercado de la TV pagada muestra una tendencia a la baja dada la
creciente participación de Telefónica Chile y la incorporación de nuevos actores con TV Digital (GTD Manquehue y Telsur). El
peligro de un monopolio en el mercado de la TV pagada simplemente no se ha materializado, además las distintas tecnologías
(cable, satelital, etc) han podido competir de igual a igual.

Es interesante notar que, antes de la fusión, la TV pagada era un mercado que se encontraba estancado en su crecimiento. La
fusión parece haber agregado dinamismo al mercado, en parte dado el desafío competitivo que este nuevo actor – VTR/MI
fusionadas – impuso a Telefónica Chile, forzándola a competir mucho más agresivamente en el segmento de TV Pagada y de
Triple Play. Esta situación fue en buena medida anticipada por las consultantes como mitigante del poder dominante que
adquiriría la empresa fusionada. En los hechos, la desafiabilidad tecnológica operó.

En términos de la oferta, la parrilla de canales de los principales competidores incluye muchos canales que se repiten, lo que
indica que los diferentes competidores han tenido acceso a los principales proveedores de contenidos sin restricciones.

El precio del servicio de Televisión Pagada, al margen de paquetes que incluyen múltiples servicios, presenta una baja de 28%-
34% en términos reales (Servicio Básico), Es más, a la luz de los hechos, el congelamiento de precios por 3 años ordenado como
condición por el TDLC parece no haber operado como restricción activa.

En relación al mercado de Telefonía Fija, el Indice de Herfindahl antes de la fusión alcanzaba a 5.667, con la fusión no se
modificó debido a que Metropolis Intercom no ofrecía el servicio de Telefonía, y en diciembre de 2007 disminuyó a 4.509. El
líder de mercado, Telefónica Chile, disminuyó su participación de 74% a 65% en un mercado prácticamente estancado, lo que
representa un traspaso de clientes a otros proveedores. Esto muestra que, aún sin considerar la telefonía móvil, que como es
sabido se ha convertido en un sustituto muy cercano a la telefonía fija, este mercado definido en forma estrecha se ha vuelto más
competitivo.

La caída de la tarifa en el mercado de la telefonía fija alcanzó a un 6,9% (plan de 350 minutos). Es dudoso atribuir esta caída de
precio sólo a la creciente presión de VTR, pues el aumento significativo de la penetración de telefonía móvil ese ha constituido
también en un elemento que ejerce disciplina de precios.

Mientras que la empresa líder – Telefónica Chile – ha visto reducida en casi un 10% su base de clientes, la desafiante – VTR – la
ha aumentado en cerca de un 95% en el mismo período.

En el mercado de acceso de Banda Ancha a Internet el Índice de Herfindahl antes de la fusión alcanzaba a 2.781,
inmediatamente luego de la fusión marcó 3.499 puntos y en diciembre de 2007 a 3.658. Si bien el índice de concentración ha
aumentado, VTR no se ha convertido en el actor dominante del mercado como algunos temieron en el momento de la fusión.

En muchos países, la empresa incumbente de telefonía se ha convertido también en el principal actor en banda ancha, existiendo
poca intensidad en la competencia entre tecnologías. Este problema de concentración ha motivado la búsqueda de diferentes
soluciones para introducir mayor competencia, entre ellas la apertura forzada de redes, particularmente en la Comunidad
Europea. Es destacable en este contexto, la competencia mano a mano entre VTR y Telefónica Chile, ocupando tecnologías
alternativas, lo que plantea una realidad evidentemente diferentemente a los países de Europa Occidental y de cierta forma
parece favorecer la competencia entre tecnologías por sobre la competencia basada en la apertura de redes.

En el mercado de la Banda Ancha se ha producido una marcada reducción en los precios, particularmente en el caso de altas
velocidades. La conexión de banda ancha de 1 Mbps presenta una baja en el precio del 56% en cuatro años.
La estrecha competencia entre tecnologías, la existencia de dos grandes competidores, VTR y Telefónica Chile, el aumento
significativo en el número de usuarios, el uso de mayores velocidades de conexión y la fuerte baja de precio caracterizan el
mercado de la banda ancha. En esta forma, una de las razones más importantes para aprobar la fusión de VTR y MI, cual era la
de potenciar un competidor a Telefónica Chile en un mercado de amplio impacto social ha resultado correcta. Más allá de Banda
Ancha, la fusión de VTR y MI ha permitido potenciar a un competidor que desafía a Telefónica Chile en todos los mercados y
productos, con un evidente beneficio para los consumidores, lo que constituye sin duda uno de los aspectos más visionarios del
fallo.

La dinámica del mercado demuestra que con posterioridad a la fusión de VTR – MI, las compañías han incorporado nuevas
tecnologías, introducido nuevos productos e implementado rebajas significativas de precio en telefonía, banda ancha y TV
pagada. Además han ingresado al mercado nuevos actores, compitiendo directamente con VTR en forma simultánea en los
mercados de TV pagada, Telefonía y Banda Ancha. Entre los inversionistas se cuentan el Grupo GTD y Telmex.

La cobertura de red bidireccional de VTR con la posibilidad de entregar tres servicios, TV pagada, Banda Ancha y Telefonía, ha
aumentado sustancialmente. El año 2004 esto ocurría sólo en áreas limitadas: Iquique, Antofagasta, V Región, Región
Metropolitana y Concepción. Hoy, la posibilidad de entregar los tres servicios, ya sea en forma separada o como paquete, está
presente desde la I a la X Región.

Además de un aumento en la cantidad de clientes, lo que ha ocurrido es un aumento en el número de servicios vendidos a los
mismos clientes. Es decir, en el caso de VTR, clientes que han migrado desde un solo servicio, principalmente TV pagada, a
paquetes de dos servicios y Triple Play, y desde paquetes de dos servicios a Triple Play. Como ejemplo, mientras el número de
clientes de VTR se incrementó en 73.000, entre mediados del 2005 y Diciembre del 2007, el número de servicios creció en
520.000 RGUs en el mismo período (RGU sigla del inglés Revenue Generation Unit). Como resultado el número de RGUs por
cliente ha aumentado fuertemente, en sobre un 30%, reflejando una mayor suscripción de paquetes de servicios.

Es interesante destacar que la oferta de telefonía contenida en estos productos Triple Play corresponde a un paquete de minutos,
los que en el caso de Telefónica Chile no existiría de no haberse aprobado la flexibilidad tarifaria en el año 2003.

Esta medida, no sólo permitió a Telefónica Chile competir eficazmente en el mercado de la telefonía fija y defenderse al menos
parcialmente frente al embate de la telefonía móvil, como ya ha sido mencionado en capítulos anteriores, sino que permitió un
cambio muy significativo en la dinámica del mercado de las telecomunicaciones al permitir la competencia entre paquetes de
servicios.

La competencia en estos servicios ofrecidos en forma individual no habría sido igual de no haber existido competencia en el
mercado de paquetes de servicios, pues estos tienen mucho peso en la estructura de ingresos de las compañías, particularmente
VTR. Además y como es obvio, los precios de paquetes y servicios individuales están relacionados.

En general, en cada región del país, Telefónica Chile y VTR compiten en las principales ciudades con la excepción de Aysén y
Magallanes/Antártica. Telefónica Chile tiene presencia en 265 comunas, de las cuales en 53 de las más importantes cuenta con
competencia de VTR. Las comunas donde están presentes VTR y Telefónica tienen una población sobre 9 millones de
habitantes, mientras que aquellas donde sólo participa Telefónica Chile suman algo más de 6 millones de habitantes. Las
comunas con presencia de ambas compañías tienen un promedio de 174 mil habitantes, mientras que aquellas sólo con
participación de Telefónica tienen un promedio de cerca de 29 mil personas. Por otra parte, es necesario destacar que como es
sabido la telefonía móvil tiene cobertura nacional, con lo cual además de VTR y otros competidores de telefonía fija, Telefónica
Chile enfrenta una amplia competencia.

Es sabido que en muchas comunas, VTR tiene una participación de mercado minoritaria. No obstante, dada la estructura de
costos en las actividades analizadas, con una alta relación costo fijo/variable, basta una competencia en el margen, con un
proveedor, para que la empresa incumbente, a pesar de tener mayor participación de mercado, no tenga incentivos para subir los
precios. Esto pues un cliente ganado o perdido en el margen tiene un valor muy alto. En la medida en que Telefónica Chile y
VTR ocupen las mismas áreas geográficas para establecer precios, la presencia de un competidor como VTR ejerce disciplina de
precios y evita precios abusivos.

La competencia en el mercado de telecomunicaciones y en particular aquella entre Telefónica Chile y VTR en el mercado de
telefonía fija, hace que no existan incentivos económicos para implementar conductas atentatorias contra la libre competencia,
como precios discriminatorios/subsidios cruzados, precios abusivos, precios predatorios que la teoría en forma general señala
como posibles. Las ganancias derivadas de estas conductas, estimadas en forma simplificada, están lejos de representar una
estrategia comercial atractiva o viable para Telefónica Chile.
Es un hecho indiscutible que Chile presenta un gran desarrollo en el sector de telecomunicaciones, incluyendo en esta categoría
a la telefonía móvil y al acceso a Internet mediante banda ancha. Una forma de visualizar este efecto, se logra ocupando el índice
de Oportunidad Digital desarrollado por el ITU (International Telecommunication Union, United Nations). Este índice
incorpora información acerca de la oportunidad en el acceso a tecnologías, que incluye entre otras variables la tarifa de acceso a
la Bancha Ancha, la infraestructura disponible y el grado de utilización. Dado su nivel de ingreso, Chile muestra un Indice de
Oportunidad Digital elevado, lo que contradice una eventual hipótesis de abuso de precios.

Actualmente, el principal competidor de Telefónica Chile en Telefonía Fija, VTR, está presente en 26 de las 28 comunas con más
de 150 mil personas en el territorio nacional, si bien en varias de estas comunas su cobertura es menor. Las excepciones son la
comuna de El Bosque, donde ofrece TV pagada, y La Pintana en la Región Metropolitana.

En general, en cada región del país, Telefónica y VTR algunas veces con una menor presencia, compiten en las principales
ciudades con la excepción de Aysén y Magallanes/Antártica

6. Resolución Nº 99/2007 TDLC: Consulta Fusión D&S-Fallabella.

Resumen Resolución Nº24/2008

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Santiago, treinta y uno de enero de dos mil ocho.

Intervinientes
1) Accionistas controladores de S.A.C.I Falabella.
2) Accionistas controladores de Distribución y Servicios D&S S.A.

Proyecto de fusión
Los intervinientes abogan que la fusión acarreará reducciones de precios, mejoras en cobertura geográfica y aumento en la
oferta, replicando así la opción de desarrollo bajo el concepto de retail integrado que han adoptado exitosamente otros actores
tanto nacionales como extranjeros. Otro objetivo de la operación sería la internacionalización de las operaciones de Falabella y
D&S y el aprovechamiento de sinergias y demás beneficios a nivel local. Adicionalmente, en su opinión, la fusión constituiría una
posibilidad privilegiada para que los proveedores chilenos salgan a la región utilizando la plataforma de Falabella. Asimismo,
tendría un efecto positivo en lo que toca a la oferta de créditos para aquellos segmentos socio-económicos más
desprovistos de oportunidades y escasamente bancarizados, en donde la tarjeta Presto tiene presencia significante.
Intervención del SERNAC

El tribunal debería rechazar la consulta ya que no se acredita que la potencial generación de valor provocada por la operación
consultada será necesariamente traspasada a los consumidores. Además hace presente que en su opinión la mayor afectación
radica en lo declarado por las consultadas en cuanto a la creación de un “retail integrado” que consistiría en la agregación del retail
financiero al retail tradicional, agravado por el hecho que la empresa fusionada tendrá una alta participación en el mercado
relevante del crédito. También agrega que las tarjetas bancarias no son substitutos perfectos de tarjetas de casas comerciales ya
que apuntan a segmentos distintos de clientes, y que los costos de comisión entre bancos y casas comerciales llegan al 9.000% y
que los casos de reclamos ante el Sernac por la tarjeta Presto y CMR suman un total de 4.546. Por otro lado la operación
disminuye el número de competidores efectivos y, de ese modo, puede volver más fácil la aparición de prácticas concertadas
tendientes a fijar precios y repartir cuotas de mercado. El mercado de los supermercados se encontraría bastante concentrado ya
que el índice HHI supera los 1.800 puntos en todas partes de Chile (Guía sobre análisis de operaciones de concentración) y en
algunas partes como San Bernardo y Cerrillos llega a más de 8.000 puntos. La fiscalía FNE añade que en el mercado de tarjetas
de casas comerciales Falabella es el claro líder con un 40% de participación de CMR y que Presto tiene un 14% por lo que se
deduce que después de la fusión las consultadas concentrarán más del 50%, otorgándole una posición dominante en el mercado
del crédito de casas comerciales.

Consideraciones del tribunal


El tribunal hace un análisis casi sociológico de la evolución del retail en Chile donde menciona la extinción de los almacenes de
barrio y el reemplazo de la plaza pública por el mal como lugar de paseo y recreación. Así también del crecimiento del sector que
el año 2006 alcanzaba a suplir en 60% de las necesidades de compra del consumidor.
En el negocio supermercadista D&S es el líder de la industria con una participación de 33.5% de las ventas nacionales. Así como
resultado de la operación consultada la participación ascendería a 38.5%, por lo que la situación post-fusión las dos empresas
líderes en esta industria concentrarían en torno al 70% de las ventas nacionales. Además es notorio que el negocio de los
supermercados tiene grandes barreras de entrada (nombre, necesidad de un local bien ubicado etc), indiciario de la economía de
escalas descritas es que Falabella para ingresar al mercado tuvo que comprar cadenas ya existentes (San Francisco, 2004) lo que le
otorga ventajas de costos a las empresas líderes y con dominio de mercado ya consolidado en esta industria. El Tribunal
considera que, de aprobarse la operación consultada, la empresa resultante adquiriría una capacidad consolidada de negociación
de magnitud tal que se incrementaría, en forma relevante, los riesgos de ejercicio abusivo de poder de compra, sobre todo para
los segmentos de proveedores de tamaño pequeño y mediano.
Tanto CMR como Presto, al ser tarjetas de crédito asociadas a una cadena de tiendas por departamento, y a una de
supermercados, respectivamente, cumplen principalmente tres funciones: medio de acceso a crédito, medio de pago, medio de
marketing y fidelización para las empresas emisoras de las tarjetas (por ejemplo, por la vía de entregar descuentos exclusivos, usar
ventas atadas, acumulación de puntos, entre otros). Por otra parte, actualmente no existe en Chile información consolidada del
nivel de deuda de los individuos en las distintas fuentes de crédito. Los oferentes de crédito bancario sólo conocen la deuda que
sus clientes mantienen en el sistema financiero, sin posibilidades de consolidar esta información con la deuda no cambiaría de los
individuos. Ello aumenta el riesgo de otorgar créditos y limita fuertemente las posibilidades de competencia14. Así mismo es
necesario que los consumidores cuenten con información lo más completa posible, a un costo razonable, respecto de los
distintos cobros asociados al uso de una medio de pago u otro, y del costo del crédito bajo diferentes alternativas. Esto contrasta
con lo formulado por el Sernac de que según un estudio “el 90% de los consumidores considera que las cuentas de multitiendas
sencillamente no se entienden”.

El Tribunal también analiza otro sector de negocio de las consultantes el cual es el inmobiliario. Es probable que se aumente la
posición dominante en el mercado y que ocurran conductas exclusorias (tendientes a que no entren otros competidores en el
mercado), ya que existe una integración vertical entre el operador inmobiliario y el dueño de tiendas anclas con competencia
relevante en la ubicación de un mal particular. El Tribunal muestra como las inmobiliarias de D&S y Falabella son dueñas de
grandes terrenos donde la ciudad probablemente se agrande y se construyan malls, es por ello que siempre en los malls Jumbo
está junto con Easy por ejemplo. Por ello la fusión de los consultantes que ya cuentan con posición dominante en el mercado, si
produciría incentivos para excluir a tiendas rivales relevantes en los futuros proyectos de centros comerciales a nivel nacional. De
hecho la misma página web de D&S declara “dentro de las fortalezas de la Sociedad, está contar con propiedades en ubicaciones que se estiman
claves en el desarrollo urbano de Santiago y otras ciudades y que actúan como barrera de entrada frente a potenciales competidores 15.

Dicho lo anterior el Tribunal no puede sino concluir que la aprobación de la operación consultada crearía una entidad comercial
con cobertura masiva sobre un conjunto muy significativo de plataformas de venta minorista que, tal como se ha dicho, incluye
diversos formatos de establecimientos, negocios interrelacionados como las tarjetas de crédito no bancarias y programas
relacionados de fidelización de clientes, así como el desarrollo inmobiliario de distintos tipos de centros comerciales. La
aprobación crearía un virtual duopolio, en el que las posiciones de dominio de mercado quedarían atribuidas fundamentalmente,
a tan sólo dos operadores de retail integrado.

El tribunal concuerda con las consultantes en el hecho que el modelo de negocios de retail integrado muy probablemente será el
modelo de negocios a seguir por los grandes retailers, estima sin embargo que el proceso mediante el cual se consolide dicho
modelo debe ser fruto de la competencia en dicho mercado y no producto de una fusión mediante la cual se usan el principal
retailer integrado y su más vigoroso competidor potencial.

Su bien las consultantes presentan una lista de beneficios y eficiencias de la fusión, a juicio de este tribunal éstas no se han
acreditado, y, si lo hubieran sido, igualmente se debe concluir que son inherentes a la operación de concentración consultada y
que, por lo tanto, no son suficientes para contrarrestar los riesgos anticompetitivos que se han determinado procedentemente en
esta resolución. Por otro lado, no es necesaria la fusión para el proceso de internacionalización que está llevado a cabo Falabella
el cual puede seguir su curso de todas maneras.

En consecuencia, el Tribunal ha resuelto no aprobar la operación consultada, por no ser ésta compatible con la libre
competencia

14Acá se puede ver la preocupación subyacente del tribunal por algo que el profesor le pone mucho énfasis, el normal funcionamiento de la cadena de
pago.

15En esta parte se tiraron xd.