EVOLUCIÓN

La filiación es un instituto jurídico que surge con la familia monogámica a través de las relaciones
intersexuales entre varón y mujer es posible determinar, certera y exclusivamente, la paternidad de los
hijos., recordando de que en diferentes etapas de la historia ha predominado el vínculo existente entre
un hijo y su madre por ser esta el único lazo certero en la relación, pues el hombre en su evolución a
pasado por diversas etapas en su relación con la familia, inicio viviendo en un estado de
promiscuidad, hasta llegar a la etapa en que cada hombre se relacionaba sexualmente solo con una
mujer, es allí donde se puede determinar con mayor certeza la relación existente entre hijos y
padres , pasando así del salvajismo aun estado de civilización.

En esta evolución histórica de la familia, el matrimonio concedíía un estatus matrimonial al hijo concebido y
nacido fuera del matrimonio. Ambos, legitimado y legíítimo, teníían los mismos derechos y obligaciones, asíí tambieí n
el adoptivo. Los tres eran iguales.

Antes la filiacioí n fue legíítima e ilegíítima. Luego matrimonial y extramatrimonial, hasta hoy. La filiacioí n es el víínculo
determinado por la procreacioí n entre progenitores y sus hijos, sus antecedentes se remontan a eí pocas muy remotas.
Asíí tenemos que:

A. EN LA DOCTRINA TRADICIONAL: Existíían dos categoríías:

 Los hijos legítimos: generados dentro del matrimonio o legitimados por subsecuente casamiento.
 Los hijos ilegítimos: nacidos fuera de la institucioí n matrimonial. Entre estos se agrupan:

 Los hijos naturales, de padres que al tiempo de la concepcioí n podíían casarse con accioí n para ser
reconocidos, con derechos a alimentos y tambieí n con derechos a alimentarios.
 Los hijos adulterinos, producto de la unioí n de dos personas que al momento de la concepcioí n no
podíían casarse porque uno de ellos o ambos estaban casados con terceras personas.
 Los hijos incestuosos: los nacidos de padres que no podíían contraer matrimonio en razoí n de
parentesco.
 Los hijos sacríílegos: los que procedíían de un padre cleí rigo, de oí rdenes mayores o de personas
ligadas por el voto solemne de castidad en orden religiosa.
B. EN LA LEGISLACIOÓ N PERUANA

 El Coí digo Civil de 1852, adopto la orientacioí n tradicional al establecer la gran diferencia existente entre
hijos legíítimos e ilegíítimos, sub clasificaí ndolos los uí ltimos en naturales y no naturales.
 El Coí digo Civil de 1936, hizo lo propio, suprimioí formalmente la clasificacioí n referida, aun cuando
mantuvo en varios casos. La denominacioí n de legíítimos o ilegíítimos que usaban los Coí digos derogados,
calificaban, la condicioí n de los hijos y de todo parecíía aludir al hecho de que estaban dentro o fuera de la
Ley, de tal manera que la filiacioí n legíítima o ilegíítima estaba muy vinculada a la idea de la moralidad de
las relaciones sexuales que la originaban (hijos legíítimos e ilegíítimos: adulterinos, sacríílegos,
incestuosos, espurios, etc.).
 Los hijos legíítimos resultaban de la unioí n matrimonial legal, confundiendo la legalidad con la
legitimidad (nocioí n creada para dar al matrimonio los efectos juríídicos maí s importantes en razoí n a la
funcioí n y utilidad social, de ese modo la legitimidad se reflejaba en el derecho de los hijos de llevar los
apellidos de sus padres, el derecho alimentario y el sucesorio, determinando a las vez la discriminacioí n
de los hijos ilegíítimos)
  La Constitucioí n de 1979, proclamoí la igualdad de derechos a tos los hijos prohibiendo toda mencioí n
sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacioí n tanto en los registros civiles como en
cualquier documento de identidad, con lo que parecíía haberse puesto fin a la discriminacioí n de los hijos;
sin embargo, cuando se pensoí que tales diferencias habíían quedado atraí s, los legisladores insertaron en
el Coí digo Civil actual;
 El Coí digo Civil de 1984, la figura de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y
alimentistas, estableciendo diferencias conceptuales que juzgamos atentatoria a la Constitucioí n de
1979.
 La Constitucioí n de 1993, reproduce el mismo texto de la Constitucioí n anterior estableciendo que “todos
los hijos tienen los mismo derechos y deberes”.

DEFINICIÓN
Sus antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto, la que vincula a los padres con sus hijos. Desde el
punto de vista natural y bioloí gico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los ninñ os
concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fatal un padre y una madre, sean eí stos
conocidos o desconocidos.

A. FILIACIOÓ N COMO HECHO

Algunos autores la consideran como un hecho, sin determinar si ese hecho es bioloí gico o juríídico. La
filiacioí n es un víínculo bioloí gico que liga a los padres con el hijo. Es un víínculo juríídico entre el padre, la
madre y el hijo, olvidando que se trata fundamentalmente de un hecho bioloí gico o natural, ya que la Ley no
puede dar hijos, salvo en el supuesto de adopcioí n.

B. FILIACIOÓ N COMO PARENTESCO

Otros autores la identifican como el parentesco, Es el lazo de parentesco existente entre el padre o madre y
el hijo, otras posiciones estiman que es el víínculo existente entre padres e hijos, el mismo que viene a ser
una relacioí n de parentesco por consanguinidad en líínea recta de primer grado, entre una persona (hijo) y
aquellos que le dieron la vida (padre o madre), omitiendo explicar que la filiacioí n es el resultado de un
hecho bioloí gico o natural.

C. FILIACIOÓ N COMO ESTADO JURIÓDICO FAMILIAR

La filiacioí n es simeí trica y por ello atribuye un status: el de padre, el de madre o el de hijo. La filiacioí n es el
estado de una persona considerada como hijo en sus relaciones con su padre o madre, todo lo que crea un
estado civil, relaciones de familia y determinados derechos y obligaciones emergentes de la misma.

Dentro de esta definicioí n se sostiene que es el víínculo entre un ninñ o y su padre o su madre: respecto del padre
tiene la filiacioí n paterna o paternidad y de la madre

A. DOCTRINA MIXTA
 En cuanto con la doctrina italiana, seguí n la cual, la filiacioí n es un estado, un hecho natural y un hecho
juríídico. Piug Brutao, estima que la filiacioí n es ante todo un hecho natural, por ser efecto de la procreacioí n
y que ese hecho estaí regulado por el Derecho, por tanto, un hecho juríídico. Otros lo ven como un hecho
bioloí gico o natural, regulado por el Derecho como un hecho juríídico, pero olvidan la conversioí n en un acto
juríídico.

1. CARACTERISTICAS

Aquello que distingue y diferencia a la filiacioí n lo tenemos representado en:

A. UNICA: Consiste en un tener un solo padre y una madre ; esta caracteríística hace alusioí n a que ninguna
persona, nadie, puede tener maí s de dos víínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiacioí n

B. CONSTRUCION CULTURAL-AFECTIVIDAD: La filiacioí n es una construccioí n cultural, resultante de la

convivencia familiar y la afectividad, el Derecho la considera un fenoí meno socio afectivo, incluido el
origen bioloí gico que antes teníía la exclusividad.1

C. VINCULO JURIDICO: Es el víínculo entre padres e hijos cuando se traslada al plano juríídico. De este víínculo
emergen consideraciones legales que trascienden en sus integrantes comprometieí ndoles entre y para síí;
Asíí pues se
habla de un estado de filiacioí n como aquel que se tiene en meí rito de la existencia de un víínculo de familia.

D. UNITARIA: La unidad de la filiacioí n implica igualdad en el reí gimen de los derechos y obligaciones entre
padres e hijos.

E. ORDEN PUBLICO: En meí rito de la trascendencia de las relaciones paterno filiales las normas que la
reglamentan son de orden puí blico lo que implica que no puedan ser susceptibles de modificacioí n. La
estructura de la filiacioí n influye en una serie de datos de orden social, cultural, econoí mico, etc.

F. INEXTINGUIBLE E IMPRESCRIPTIBLE: Se prolonga en el tiempo y trasciende a la voluntad de los sujetos.

Esta caracteríística la justifican tres razones; primero, en razoí n de su caraí cter declarativo limitando la
afirmacioí n a la existencia de una relacioí n juríídica, segundo por tratarse de una accioí n de estado no puede
someterse a un plazo extintivo, y tercero, con mayor razoí n y vigor, por envolver un derecho fundamental,
reconocido constitucionalmente, no puede estar sometido a un plazo para su ejercicio.

G. ESTADO CIVIL: Es la condicioí n para conocer la situacioí n en la que se encuentra una persona como hijo de
otra.

Es una forma de estado de familia; De allíí que se diga que la filiacioí n implica un triple estado:

 ESTADO JURIDICO: Asignado por la ley a una persona y deducido de la relacioí n natural de la
procreacioí n que la liga con otra.
 ESTADO SOCIAL: En cuanto se tiene respecto a otra u otras personas y trasciende en la sociedad.
 ESTADO CIVIL: Implica la situacioí n juríídica del hijo frente a la familia y a la sociedad.
2. NATURALEZA JURIDICA

A. DERECHO
La filiacioí n es baí sicamente un derecho, el derecho de filiacioí n; es el conjunto de relaciones juríídicas que,
determinadas por la paternidad y la maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.

1 GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE Rebeca S. Manual de Derecho de Familia. Edición agosto 2012. Págs. 273-337
 El derecho de filiacioí n comprende todas aquellas relaciones juríídicas familiares que tienen como sujetos
a los padres respecto de los hijos y recííprocamente que atanñ en tanto a la constitucioí n, modificacioí n y
extincioí n de la relacioí n, cuando el contenido que funcionaliza su objeto, es decir, la realizacioí n de los
fines e intereses familiares que el derecho protege en razoí n de la paternidad y la maternidad.

B. RELACION JURIDICA
Es la relacioí n de parentesco que se establece entre dos personas, una de las cuales es nacida de la otra, o
adoptada, o vinculada mediante posesioí n de filiacioí n. La relacioí n juríídica de filiacioí n tiene como
fundamento el víínculo de sangre normalmente enriquecido con la existencia de un matrimonio entre los
progenitores del hijo o en el simple vinculo civil.

C. ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
La filiacioí n es consubstancial e innata al ser humano en el sentido que el estatus filial es un atributo
natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiacioí n no solo
para generar consecuencias legales sino para permitir la concrecioí n y goce de su derecho a la identidad.
3. ELEMENTOS

La filiacioí n se compone de los siguientes elementos:

A. SUJETOS

Son los sujetos de la filiacioí n, el hijo y el padre/madre

a) HIJO: Llamado prole, vaí stago, procreado, filiado o afiliado; descendiente
Es el sujeto activo de la filiacioí n. El pariente consanguííneo en líínea recta descendiente de primer
grado.

b) PADRE/MADRE: Llamado paí ter, mater, generante, filiante o afiliante, procreante, paternidad en el caso
del padre, y maternidad en el caso de la madre.

B. OBJETO

Podrííamos decir que es de donde se deriva, sea natural (procreacioí n) o civil (adopcioí n o asistida) y debe
estar reflejada en un tíítulo de estado, partida de nacimiento.

C. HECHOS

Fecundacioí n, concepcioí n, gestacioí n y parto cumplen una funcioí n para el establecimiento de la filiacioí n, sea
del padreo de la madre; son hechos naturales del hombre que se toman en consideracioí n por el Derecho y
tienen relacioí n con la paternidad y la filiacioí n y es que la procedencia de los hijos no es solo una cuestioí n
que interese a los padres e hijos sino tambieí n a la humanidad y al estado.

Fecundacioí n de la madre maí s presuncioí n de paternidad es la forma de atribuir la paternidad. Parto, propio
de la madre, es un medio de prueba directo, en lo que se refiere al padre mediando matrimonio se le
atribuye la calidad de padre al marido.

DERECHO DE LA FILIACION

1. DEFINICION

El derecho de la filiacioí n se refiere al conjunto de normas juríídicas relativas al emplazamiento, determinacioí n o

establecimiento de las relaciones paterno materno filiales en los tres aí mbitos hasta hoy conocidos:
 a) La procreacioí n por naturaleza (emergente de la copula carnal)
b) La generacioí n por los maí s diversos meí todos de fecundacioí n artificial.
c) La filiacioí n adoptiva.

Este derecho estaí integrado por las normas legales pertinentes relativas a la modificacioí n y extincioí n de las
mencionadas relaciones.

Es el conjunto de normas que organizan el emplazamiento en el estado de familia que implica la relacioí n
juríídica paterno-materno-filial, y consecuentemente, la modificacioí n o extincioí n de dicho estado de familia.

2. CARACTERISTICAS

El derecho filiatorio estaí sometido necesariamente a algunas caracteríísticas fundamentales:

 La filiacioí n tiene que servir a la realizacioí n personal y el desenvolvimiento de la persona humana; que tiene
como significado que la filiacioí n sirve para la afirmacioí n de la dignidad del hombre.
 Despatrimonializacion de las relaciones paterno filiales, es decir la transmisioí n del patrimonio y mero
efecto de la filiacioí n.
 La ruptura entre la proteccioí n de los hijos y el tipo de relacionamiento vivenciado por los padres.
3. DETERMINACION

La filiacioí n que tiene lugar por naturaleza, presupone un víínculo o nexo bioloí gico entre el hijo y sus padres.
Cuando ese nexo bioloí gico puede acreditarse, la paternidad o la maternidad queda, juríídicamente determinada.
Determinacioí n, es entonces como lo define La cruz Berdejo que la afirmacioí n juríídica de una realidad bioloí gica
presunta.

La determinacioí n de la filiacioí n es la aseveracioí n legal de una realidad bioloí gica presunta, cierta, creíída pero no
acreditada. La determinacioí n de la filiacioí n implica senñ alara juríídicamente quien es la madre y/o el padre de
una persona, y puede tener su origen en tres fuentes:

a) Legal, Es legal cuando la propia ley, con base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Asíí, por ejemplo, se
presumen hijos del marido los nacidos despueí s de la celebracioí n del matrimonio y hasta los trecientos díías
posteriores a su disolucioí n.
b) Voluntaria o negocial, si proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento expreso o taí cito del hijo
c) Judicial, cuando es producto de una sentencia que declara la filiacioí n no reconocida. basaí ndose en las
pruebas relativas al nexo bioloí gico.
A. CLASES DE DETERMINACION

La filiacioí n se clasifica, uí nica y exclusivamente, para efectos de su determinacioí n. El derecho parte de

supuestos para sindicar una paternidad, sea que exista o no un matrimonio. Es el casamiento lo que
permite determinar la calidad de padre y de hijo, a falta de matrimonio y de voluntad para su
establecimiento la filiacioí n debe ser investigada para su correspondiente determinacioí n.

a) FILIACION MATRIMONIAL, La paternidad y la maternidad se establecen simultaí neamente. En algunas

veces cabe una sin la otra, en los casos especííficos de impugnacioí n.
b) FILIACION EXTRAMATRIMONIAL, Admite la determinacioí n unilateral, a padre y a madre, que suele ser
la regla general, aunque cabe la determinacioí n conjunta.Dependiendo de la clase de filiacioí n surge la
forma de determinarse, sea:
c) EXTRAJUDICIAL, a traveí s del acto voluntario del reconocimiento o,
 d) JUDICIAL, deriva de un proceso civil a traveí s de una sentencia como modo de determinacioí n de la
filiacioí n.
4. EFECTOS

La filiacioí n genera consecuencias juríídicas que son tratadas y reguladas por el Derecho de la filiacioí n. La causa
de estos efectos estaí originariamente en la filiacioí n bioloí gica.

De la filiacioí n derivan las relaciones paternas filiales, víínculos entre padres e hijos:

 Nombre
 Patria potestad
 Alimentos
 Sucesiones
 Nacionalidad
 Estado civil

En otras disciplinas tenemos:

 En el aí mbito penal la filiacioí n puede variar la pena de un delito, en algunos casos como excusa legal
absolutoria, y en otras puede significar una atenuante o agravante.
5. CLASIFICACION

El derecho de la filiacioí n puede clasificarse en:

a) SUSTANTIVO; baí sico y estructural, es el encargado de regular la relacioí n juríídica paterna filial.
b) ADJETIVO; procedimental, es el encargado de regular los procesos judiciales de determinacioí n.

A. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL DERECHO DE LA FILIACION EN EL PERU

a) PROTECCION ESPECIAL AL HIJO:

Esto se enmarca dentro del propio concepto de la filiacioí n disenñ ado en torno al hijo, como su protagonista
y centro de referencia, de allíí su teí rmino, consagrando toda su regulacioí n legal acorde , inclusiva y eficaz
tendiendo a que cada persona cuenta con una filiacioí n establecida que generen lazos familiares. La
filiacioí n es una fuente de familia, la proteccioí n de la primera repercute positivamente en la segunda.

La filiacioí n es una institucioí n dirigida a la proteccioí n del hijo, sobre todo en los uí ltimos tiempos.
Partiendo del origen, la filiacioí n gira y se desenvuelve en torno al hijo quien es, finalmente, el que maí s
necesita de su establecimiento en meí rito de las relaciones juríídicas surgentes que permitiraí n el
desarrollo.

b) UNIDAD DE LA FILIACION:
La filiacioí n es un concepto uí nico que no admite adjetivaciones ni discriminaciones. Este principio surge
como consecuencia de la socializacioí n de las relaciones juríídicas. El derecho de familia se democratiza, se
torna inclusivo, al darse cuenta que no debe ser indiferente ante la diversidad de trato en los hijos. Este
principio se relaciona con la igualdad y la dignidad.

c) COSA JUZGADA Y LOS PROCESOS DE FILIACION

El proceso de estado de filial, para su eficaz funcionamiento y efectividad, requiere la concrecioí n de
normas particulares que se agrupen en un cuerpo orgaí nico denominado Derecho Procesal Familiar,
 siendo una de sus principales caracteríísticas los efectos particulares de la cosa juzgada en materia de
filiacioí n la denominada relativizacioí n de la cosa juzgada.

La cosa juzgada no es un líímite para la interposicioí n de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el

anaí lisis geneí tico, siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho uso de todas las pruebas. Se ha
referido a la supremacíía de los intereses de la determinacioí n de la paternidad sobre los principios de
orden procesal, primero los derechos de la persona, luego los formulismos, llegando a indicarse que la
cosa juzgada no puede presentarse como un obstaí culo para los procesos de filiacioí n, sobre todo cuando
en eí l se ha llegado a encontrar nuevas pruebas.

d) PATERNIDAD SOCIOAFECTIVA VS. PATERNIDAD BIOLOGICA

Socioafectiva es una palabra compuesta, socio, de lo colectivo; afectividad, derivada de afecto. Es sinoí nimo
de convivencia familiar en el que se valoran las relaciones de entrega y comportamiento de cada uno de
los sujetos del derecho sin considerar en lo maí s míínimo el origen bioloí gico. Maí s allaí de los genes, lo que
interesa al Derecho es la relacioí n de estado generada entre las personas; implica la preexistencia de un
grupo familiar en el que se crean relaciones sentimentales.

La paternidad Socioafectiva es la regla en tanto que la bioloí gica o la no bioloí gica son el complemento que
podraí n ser determinada a falta de la primera, no pudiendo nunca ser enfrentadas. Sustentada en una
posesioí n de estado, la paternidad se basa modernamente en el afecto y no puede ser contradicta en
meí rito de la verdad real que la sostiene.

e) INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD
En lo que respecta a la investigacioí n de la paternidad consideramos que ha sido elevado a la categoríía de
Principio cuando el estado asume su rol promocional. A parte de ellos, su reconocimiento e el derecho
comparado es uniforme y cada vez va teniendo mayor trascendencia. La ley forja el derecho de toda
persona de contar juríídicamente con un padre y una madre.

Con el proceso judicial de determinacioí n de la paternidad extramatrimonial se logra una promocioí n a la

investigacioí n de la paternidad a fin de conocer a nuestros padres, derecho natural de toda persona.

f) MEDIO DE RELAIZACION DE LA PERSONA HUMANA

La filiacioí n es un medio de realizacioí n persona, funcionalizando su desarrollo y sirviendo para la
consagracioí n y dignificacioí n de la persona como un ser familiar. La filiacioí n es un mecanismo de
formacioí n de los nuí cleos familiares y, por consiguiente, uno del mecanismo de realizacioí n de la
personalidad humana, un instrumento garantizador para su desenvolvimiento, una forma segura, de
hablar de realizacioí n plena y valorizacioí n de la persona humana.

La eliminacioí n de las fronteras trazadas por el sistema filiatorio claí sico abre paso a un Derecho de familia
contemporaí neo, trayendo consigo la necesidad universal de garantizar el desenvolvimiento de la
personalidad humana.

g) INMUTABILIDAD DEL VINCULO BIOLOGICO Y MUTABILIDAD DE LA RELACION FILIATORIA

La sangre es invariable. Es la relacioí n juríídica, que en torno a ella se establece, la que puede ser variada,
cambiada o sustituida.
El hecho bioloí gico no sufre modificacioí n alguna cualquiera haya sido la situacioí n juríídica de los
progenitores al momento de la concepcioí n del hijo. En cambio, no sucede asíí con el víínculo juríídico, es
por esencia variable dado que estaí sujeto a una estructura normativa que es diferente en el tiempo y en el
 espacio, de lo que se deduce que su nota es la mutabilidad. Sin embargo, muchas veces se persigue con
ahíínco la inmutabilidad de los estados filiatorio, a veces aun contra la propia voluntad de los interesados.

Los genes los llevamos de alguien que nos lo aporto, no podemos renunciar a ellos, son nuestra huella
genoí mica producto del rastro genealoí gico derivado de la procreacioí n. Es el establecimiento y
determinacioí n de la filiacioí n lo que busca lograr coincidencia entre lo bio y lo legal.

FILIACION MATRIMONIAL

1. MATRIMONIO COMO FUENTE DE LA FILIACION

Denominada en Roma filiacioí n legíítima, esta deriva del matrimonio otorgado a los hijos ex iusto matrimonio la
condicioí n de libres con todos sus derechos civiles y polííticos. Esta afiliacioí n se encuentra unida al matrimonio
entre los progenitores, siendo su causa esencial. La filiacioí n legíítima es una relacioí n juríídica ííntimamente
vinculada al matrimonio de los padres, un efecto de este para muchos”. Se trata de una nocioí n tradicional
porque estaí fuertemente vinculada a la calificacioí n de la condicioí n de los hijos para determinar su legitimidad.

Conceptualizando, decimos que se trata de una institucioí n fundamental del Derecho de Familia que consiste en
la relacioí n paterno- filial ííntimamente vinculada al matrimonio. En este sentido, son hijos matrimoniales los
nacidos de padres que han contraíído matrimonio de acuerdo con el ordenamiento juríídico de un paíís.

Nuestro Coí digo Civil de 1984 no define lo que es en síí la filiacioí n matrimonial, pero el artíículo 361 expresa que
el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos díías siguientes a si disolucioí n tiene por padre al
marido.

Sin embargo el acto matrimonial es insuficiente para establecer una filiacioí n hecho por el cual han surgido
teoríías que tratan de determinar que hijos matrimoniales y cuaí les no.

A. TEORIÓA DE LA CONCEPCIOÓ N

Son hijos matrimoniales los engendrados por los padres casados, sea que nazcan dentro del matrimonio o
sean alumbrados despueí s de disuelto o anulado el víínculo. Los concebidos antes del matrimonio seraí n
extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra una vez realizado el casamiento.

Esta teoríía establece una diferencia muy marcada entre los hijos de los mismos padres.

B. TEORIÓA DEL NACIMIENTO

Seraí n hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que sus padres esteí n casados, no importando el
momento en que hayan sido engendrados.

Seguí n esta teoríía los concebidos con anterioridad a la celebracioí n de las nupcias seraí n matrimoniales si
nacen cuando aquellas hayan sido ya contraíídas, a contrario sensu no lo seraí n los nacidos despueí s de la
disolucioí n del casamiento, a pesar de que la procreacioí n se produjo durante su vigencia.

Esta teoríía hace depender de la manera ventajosa la calidad de la filiacioí n de tres hechos:
  La celebracioí n del matrimonio.
 El parto.
 La disolucioí n o anulacioí n de aquel

C. TEORIA MIXTA

Tambieí n denominada del nacimiento –concepcioí n, es adoptada por el Coí digo Civil peruano sustentaí ndose
en los siguientes postulados:

a) La vida humana se inicia con la concepcioí n.

b) El marido de la mujer se presume padre del hijo de esta.

La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300 díías de la muerte de su

marido, salvo que diera a luz, disposicioí n que se amplia para la mujer divorciada.

La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer.

Es importante para atribuir una paternidad matrimonial tanto el hecho de la concepcioí n como del
nacimiento, siempre que se respeten los plazos legales determinados por la ley. Se presume concebido
durante el matrimonio el hijo nacido cuando han trascurrido 180 díías desde la celebracioí n del matrimonio
y dentro de los 300 díías desde la disolucioí n, lo que se conoce en la doctrina italiana como la presuncioí n de
concepcioí n durante el matrimonio.

El actual Coí digo Civil peruano adopta la teoríía ecleí ctica. Por un lado, establece que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento, pero la vida humana comienza desde su concepcioí n, de tal manera,
que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, asíí como la atribucioí n de derechos
patrimoniales estaí condicionada a que nazca vivo Y; de otro, determina que el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trecientos díías siguientes a su disolucioí n tiene por padre al marido. 2

2. FILIACION MATRIMONIAL

Llamada filiacioí n nupcialista o casamentaria.

Son hijos matrimoniales los concebidos y nacidos dentro del matrimonio .Asíí tambieí n, los concebidos fuera
pero nacidos dentro del matrimonio (luego de los 180 díías de su celebracioí n) y los concebidos dentro y nacidos
fuera (dentro de los 300 díías de la disolucioí n).

La filiacioí n matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres. A falta
de estas pruebas, la filiacioí n matrimonial queda acreditada por sentencia recaíída en juicio en que se haya
demostrado la posesioí n constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba
escrita que provenga de uno de los padres.

A. PATERIDAD DEL COÓ NYUGE

Implica que el hijo fue engendrado por el marido de la mujer, establecieí ndose asíí una relacioí n paterno-filial.
Sobre la paternidad, hace poco rodeaba el misterio y la dificultad de la prueba, que constituyeron la vieja

2 GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE Rebeca S. Manual de Derecho de Familia. Edición agosto 2012. Págs. 273-337
 preocupacioí n del hombre. Hoy la dificultad de la prueba ha sido superada con la aparicioí n de las pruebas
bioloí gicas y otras de validez cientíífica como el ADN que permiten determinar la paternidad.

Pero, por otro lado, el hecho de que la mujer casada haya concebido o alumbrado un hijo, no quiere decir que
el marido de eí sta, sea siempre el padre del nuevo ser:

 Que el nacimiento se haya producido despueí s de ciento ochenta díías de celebrado el matrimonio y antes
de vencidos los trescientos siguientes a su disolucioí n o anulacioí n.
 Que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplido ciento ochenta díías de su celebracioí n y despueí s de
trescientos díías de su separacioí n.

B. MATERNIDAD DE LA COÓ NYUGE

Significa que el hijo haya sido alumbrado por una mujer casada generando entre ambos una relacioí n
materno-filial. Los hijos matrimoniales estaí n unidos a su madre por el víínculo de la maternidad, que no es
maí s que la condicioí n o el estado de madre de una mujer casada.

La maternidad legíítima se atribuye por el hecho visible y cierto del parto, por eso, la prueba de esta no
supone de dos hechos:

 El parto de la mujer casada.

 Identidad del hijo en cuestioí n por el alumbramiento de dicha mujer en un parto concreto.

Por cierto, es imprescindible la prueba de la maternidad para que pueda entrar en juego la presuncioí n de
paternidad, es decir, que deberaí probarse que la madre es mujer casada.

Nuestro Coí digo Civil actual dispone que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es
de su marido (adultera). El articulo 362 protege al hijo durante el matrimonio contra el que no surte efecto
alguno la declaracioí n propia madre, en el sentido de que ese hijo no es de su marido, aun cuando resulte
adultera. En esta circunstancia el hijo se presumiraí siempre matrimonial en tanto el coí nyuge no lo niegue u
obtenga una sentencia favorable. Ante esto podemos decir, que las presunciones legales a partir se
determina la paternidad no son absolutas.

3. DETERMINACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

La determinacioí n de la paternidad ha sido un hecho de permanente preocupacioí n para el derecho, tanto por los
efectos que genera como por su probanza y fijacioí n exacta.

La imposibilidad de probar directamente la paternidad determino que la filiacioí n se asiente en un juego de

presunciones fundadas en probabilidades, en indicios, en supuestos, en bases, en razoí n de las cuales se llegue a
una paternidad. En el aí mbito matrimonial opero la presuncioí n PATER EST con una fuerza y trascendencia en el
Derecho comparado, comportando una opcioí n del legislador, uí til en la praí ctica y solo excepcionalmente no
acorde con el hecho bioloí gico.

Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos de padre cierto. Obviamente
matrimonio, maternidad e identidad del hijo siempre resultaron, como hechos objetivos, susceptibles de prueba
directa pero la concepcioí n y la paternidad han ofrecido en el pasado especiales dificultades pues la
indeterminacioí n del momento de la concepcioí n e inseguridad de la prueba de paternidad marcan un tema de
enorme dificultad en la determinacioí n.

Estas situaciones resultan controversiales de allíí que para solventar las relaciones familiares se haya
estructurado un esquema filial especial sustentado en el matrimonio de los coí nyuges de manera que los hijos,
sean concebidos o nacidos, ex ante o ex post de la unioí n marital , seraí n atribuidos al marido de la mujer, una
forma de reconocimiento legal de la filiacioí n paterna.

Para los hijos matrimoniales la filiacioí n se acredita conjuntamente respecto del padre y la madre. Al demostrar
la maternidad se manifiesta, propiamente y siempre, la paternidad del marido, a pesar de que luego pueda ser
impugnada.

Esta filiacioí n sienta sus bases en:

 LA PRESUNCION PATER EST; el marido es padre de los hijos de su mujer.

 LA PRESUNCION REAFIRMATORIA DE PATERNIDAD; el hijo se presume matrimonial, asíí la mujer declare
que no es de su marido o esta sea condenada como adultera.

A. PRESUNCION PATER EST

Tambieí n llamada presuncioí n de legitimidad matrimonial

El principio de atribucioí n paternal sustentado en el matrimonio tienen antecedentes muy remotos; sin
embargo, la mayoríía de textos establecen su origen en la maí xima contemplada en el Digesto; ‘padre es el
que se demuestra con las nupcias’.

Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que paso al Derecho Canoí nico medieval, glosadores y
posglosadores; Derecho intermedio hasta los coí digos civiles maí s modernos; La norma consagrada en
nuestro coí digo busca la determinacioí n de una filiacioí n constitutiva, una atribucioí n de la paternidad, esta
presuncioí n ‘ha presentado tradicionalmente cierto caraí cter institucional, en cuento su presencia constituye
uno de los elementos peculiares de la familia matrimonial’’.

El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado periodo de la concepcioí n y

gestacioí n que fue considerado primigeniamente en la Ley de las XII tablas.

B. PLAZOS APLICABLES

Legalmente, la gestacioí n tiene una duracioí n míínima de 180 y maí xima de 300 díías. La concepcioí n se
produce dentro de los primeros 121 de los 300 díías anteriores al nacimiento. Son teí rminos que impone la
ley. ‘Como hecho la concepcioí n es un misterio se establecen teí rminos computables retroactivamente desde
el nacimiento, para determinar si la concepcioí n tuvo lugar durante el matrimonio’.

La ley contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundacioí n y no un momento exacto en que esta se
produce. En cuanto al coí mputo del plazo es de díías calendario y no horario; ademaí s, los 300 díías excluyen
el díía mismo de la disolucioí n y los primeros 121 díías de los 300 anteriores del nacimiento del hijo, excluye
el díía del nacimiento

C. SUSTENTO DE LA PRESUNCION
 La presuncioí n de paternidad matrimonial ‘Si bien dispensa de probar el hecho bioloí gico, no reposa sino en
un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos eí ticos que dan sentido a la institucioí n
del matrimonio mismo’, tales como la fidelidad y la cohabitacioí n que son los pilares de la unioí n
monogaí mica o presunciones vitales de las que se deriva una presuncioí n negativa de infidelidad y una
presuncioí n positiva de contacto.

En sentido concreto y practico, la presuncioí n de paternidad descansa no tanto en la fidelidad sino en la

convivencia matrimonial, presentaí ndose esta uí ltima como su principal fundamento. Bien se dice que la
atribucioí n de paternidad al marido de la madre no depende de la voluntad de las partes; ocurre por
imperio legal, cuando se ha establecido el víínculo de hijo con la mujer casada , no es un acto ni una
consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos.

La presuncioí n de paternidad matrimonial satisface el intereí s social de proteccioí n de la familia y esta

generalmente matrimonial satisface el intereí s social de proteccioí n de la familia y esta generalmente de
acuerdo con la realidad bioloí gica de la paternidad y maternidad y se basa en las relaciones sexuales o la
cohabitacioí n antes del matrimonio o de la asuncioí n de la debida responsabilidad por el autor del embarazo
prematrimonial.

Es una regla de caraí cter imperativo, aplicaí ndose a la generalidad delos casos, mas su fuerza no es absoluta,
al tratarse de una presuncioí n IURIS TANTUM , admitiendo prueba en contrario , reservada al marido si
ocurren las condiciones para contestar la paternidad. Fija la ley, para efectos de otorgar la legitimidad, un
periodo en el cual debe haber ocurrido la concepcioí n, por lo que seraí admitida accioí n judicial para probar
que el plazo fue inferior o, respecto del hijo nacido despueí s de la disolucioí n conyugal, probar que el
nacimiento del hijo en periodo superior se originoí por retraso del parto.

La presuncioí n PATER EST estaí basada en aquello que habitualmente acontece y es impuesta por razones de
orden social altamente convenientes. Su basamento es de orden cultural y social en pro de la estabilidad de
la familia al impedir que se atribuya prole adulterina de la mujer casada. Con esta presuncioí n se potencia la
paz familiar.

D. REQUISITOS PARA LA OPERATIVIDAD DE LA PRESUNCION

La filiacioí n ‘legitima’ se presenta histoí ricamente unida al matrimonio y a la consideracioí n socio juríídico
que lo rodea a partir de la consolidacioí n de la unioí n sexual monogaí mica. Dese mediados del siglo pasado se
viene desenvolviendo un intenso movimiento favorable a la aproximacioí n de las filiaciones en cuanto a sus
efectos juríídicos, distanciaí ndose de la situacioí n de los progenitores para calificar la filiacioí n.

Para que opere la presuncioí n de paternidad tienen que reunirse los siguientes requisitos:

 Filiacioí n materna acreditada, la que se determina con la inscripcioí n el Registro de estado civil.
 Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la paternidad, La constitucioí n del tíítulo
del estado de hijo matrimonial exige el matrimonio de los padres.
 Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 díías de su disolucioí n, Nuestro coí digo
es bastante tajante al respecto pues solo habla de disolucioí n, entieí ndase natural o judicial. No
establece aquellos casos, discutidos en la jurisprudencia comparada, en lo que sin haber disolucioí n de
 víínculo se mantiene vigente la presuncioí n a pesar de existir claros hechos que determinaron la no
aplicabilidad de la misma. Asíí tendrííamos que, no deberíía presumirse la paternidad del marido con
respecto al hijo que nazca despueí s de los 300 díías de la presentacioí n de la demanda de anulacioí n del
matrimonio, de separacioí n judicial o de divorcio, si estos fueron decretados, o de la separacioí n de
hecho de los coí nyuges. No obstante, el hijo es matrimonial si se demuestra la paternidad del marido y
el nacimiento se produce antes de los 300 díías contados desde la disolucioí n del matrimonio.

E. VIGENCIA DE LA PRESUNCION PATER EST

La presuncioí n pater est tiene un caraí cter de historicidad que deberaí actualizarse o andar a la par con el
devenir de las relaciones sociales y teí cnicas, pues su caraí cter ancestral desmedra su eficacia y no le otorga
valor absoluto. Para que las presunciones, que en esta materia consagra la ley, no caigan peligrosamente en
el terreno de las ficciones es menester tener bien claro el hecho que las nutre. Se trata de presupuestos
bioloí gicos que exigen, en cada caso, una correlativa concordancia con el víínculo juríídico que instrumentan.
Ademaí s, la ley debe presumirse lo posible, entendiendo como tal lo faí cticamente verosíímil. En caso
contrario la ley entra en el aí mbito de lo absurdo.

4. IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

En un inicio el principio de proteccioí n de la familia no admitíía otro supuesto de impugnacioí n de la paternidad

que la imposibilidad fíísica del marido (impotencia o infertilidad).

El marido blanco no podíía desconocer al hijo mulato de mujer blanca, si previamente no demostraba el
adulterio u ocultamiento de parto.3

Las acciones de estado son aquellas que tienen por objeto el emplazamiento en determinado estado de familia.
Este emplazamiento es una situacioí n que origina la titularidad de derechos subjetivos. Nuestro Coí digo Civil
trata separadamente las acciones referentes seguí n la filiacioí n:

 Filiacioí n matrimonial, las acciones son: impugnacioí n de paternidad, impugnacioí n de maternidad y

reclamacioí n de la filiacioí n matrimonial.
 Filiacioí n extramatrimonial, las acciones son: negacioí n de reconocimiento, reclamacioí n de la paternidad y
maternidad extramatrimoniales.

Desde el punto de vista de las instituciones baí sicas del Derecho de Familia, las acciones de estado se clasifican
en:

a) Acciones de estado matrimonial: las de nulidad y anulabilidad del matrimonio, las de separacioí n de
cuerpos y las de divorcio.
b) Acciones de filiacioí n: las de contestacioí n y las de reclamacioí n.
c) Acciones adoptivas: las de nulidad y las de revocacioí n de la misma.

Ademaí s, estas acciones desde otro punto de vista han sido clasificadas de la siguiente manera:

A. ACCIOÓ N DE LA PATERNIDAD

Es la accioí n que se utiliza para rechazar la posicioí n juríídica que no le corresponde a una persona, por
ejemplo, el caso del hijo adulterino habido en las relaciones de la coí nyuge con tercero el mismo que se

3 GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE Rebeca S. Manual de Derecho de Familia. Edición agosto 2012. Págs. 273-337
 encuentra gozando de una posicioí n juríídica que no le pertenece. El marido puede hacer uso de las acciones
que la Ley le concede para contestar (negar o impugnar).

Los tratadistas distinguen la negacioí n de la impugnacioí n de la paternidad. Se niega la paternidad cuando el

hijo tenido por una mujer casada no estaí amparada por la presuncioí n pater is est, de tal manera que el
padre se limita a expresar que no es suyo el hijo que alumbroí su mujer, correspondiendo por ende a la
madre y al hijo probar lo contrario. En cambio, corresponde al marido impugnar la paternidad, cuando el
hijo tenido por su mujer estaí amparado por la presuncioí n pater is est y a quien no considera hijo suyo, la
probanza le corresponderaí al marido.

La Ley peruana no distingue explíícitamente los casos de negacioí n y de impugnacioí n, al contrario los
supuestos de impugnacioí n el insume dentro de los casos de negacioí n.

 Casos de negacioí n de la paternidad:

 Hijo de concepcioí n antenupcial: Se trata de un caso de negacioí n o desconocimiento ad nutum de la
paternidad, por el cual, el marido que no se cree padre del hijo que alumbroí su mujer, puede negarlo
cuando eí ste nace antes de cumplidos los ciento ochenta díías siguientes a la celebracioí n del
matrimonio.
 Imposibilidad de cohabitacioí n: Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias (es
la ausencia, la privacioí n de libertad, la enfermedad, accidente, la separacioí n de hecho), que haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiuí n díías de los trescientos anteriores al del
nacimiento del hijo.
 Separacioí n judicial al momento de la concesioí n
 Impotencia absoluta
 Inexistencia de víínculo parental4

5. DETERMINACION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

Claro estaí que una cosa es maternidad y otra paternidad.

Esta diferencia no se limita al plano bioloí gico sino, tambieí n, al aspecto legal en lo referente a su determinacioí n.

La relacioí n filiativa completa implica paternidad y maternidad. Mas establece relacioí n no es simeí trica, faí ctica, ni
juríídica. No es igual la relacioí n del hijo con su madre que con su padre. La maternidad es directa, inmediata y de
faí cil determinacioí n por el hecho de su configuracioí n en la gestacioí n y el parto. El parto de la mujer determina
su maternidad, una suerte de nudo de atraque, aunque nada la relaciona ni vincula con el hombre. La
paternidad es indirecta, mediata y de difíícil determinacioí n, siendo las presunciones un mecanismo ideado por
la normativa para su establecimiento, situacioí n que no se da en la maternidad.

La determinacioí n legal de la maternidad es la misma, una sola, tanto para la matrimonial como para la
extramatrimonial, situacioí n distinta de lo que sucede con la paternidad en la que impera un sistema binario;
uno para la paternidad matrimonial y otro para la extramatrimonial. 5

A. SISTEMAS DE DETERMINACION

Se consideran dos sistemas o modelos distintos para determinar la maternidad

4 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Tercera edición. Págs. 343-459.
5 ROSPIGLIOSI VARSI, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Pág. 149
 a) BIOLOGISTA, IMPOSITIVO O FORZADO

Aquellos que dan prevalencia al elemento bioloí gico. La maternidad puede ser entendida como una simple
consecuencia del puro hecho bioloí gico que es el parto. Este debe ser llevado a conocimiento del registro
civil recibiendo la declaracioí n de nacimiento de un hijo y la identidad de la parturienta que, sin tener que
intervenir en el acto del registro, queda considerada como madre del nacido. En este sistema, la
maternidad se impone a la madre, que no puede dejar de asumir dicho estatus juríídico inherente. L as
razones que sustentan este reí gimen es el respeto incondicional por el derecho del hijo al establecimiento
de sus víínculos, un sentimiento fuerte de autorresponsabilidad social y familiar acompanñ ada de una
sumisioí n total a los lazo de sangre. La determinacioí n de la maternidad por el parto responde a que
determina el proceso de la gestacioí n iniciado con la concepcioí n: madre es la que concibioí .

b) VOLUNTARISTA, LIBRE O INDIVIDUAL

El parto y la asuncioí n de un estatuto juríídico de madre no estaí n necesariamente ligados. La mujer puede
parir, el nacimiento del hijo es registrado, mas ella solo se torna juríídicamente madre si practica el acto
juríídico autoí nomo del reconocimiento .Esto quiere decir que queda abierta la posibilidad de la mujer de
no practicar este acto , de no admitir el estatuto de madre, dejando al hijo sin el víínculo establecido. Por
otro lado, este sistema presupone que no es ventajoso para el hijo tener una madre forzada, ausente y
desinteresada, que puede ser sustituida con ventaja por una madre adoptiva. Permite el parto anoí nimo.

B. DETERMINACION IMPERANTE

La determinacioí n de la maternidad se limita a la constatacioí n de dos hechos concretos, faí cilmente, parto e
identidad.

 PARTO DE LA MADRE, constituye el hecho que, probado, atribuye la maternidad por aquello que el
parto sigue al vientre o la maternidad, bioloí gicamente siempre es cierta. Quien da a luz es a quien se le
atribuye la prole como suya. A pesar de ello, asumir que la maternidad se prueba, uí nica ay
exclusivamente, con el hecho del parto es, por demaí s, insuficiente. De allíí que se exija la identificacioí n
de uno y otro, porque surge el segundo hecho.

 IDENTIDAD DEL HIJO PARIDO , El ninñ o que la mujer dio a luz en el parto es a quien maí s tarde se
inscribe como suyo, Identidad de la y de quien pario, ambos individualizados y unidos por el parto
acreditan una relacioí n materno filial

En conclusioí n, ambos hechos deben estar claramente determinados. Es al parido a quien debe inscribíírsele
como hijo de la mujer que lo pario. Hay una relacioí n directa que el parto va de la mano con la identidad de
la mujer parturienta y del parido por ella. Pero el parto no estaí suelto, ni la mujer soltera es. De por medio
hay un matrimonio, de forma que con base en este debe establecerse la filiacioí n materna. Con esta y a fin de
atar la maternidad al matrimonio, el Coí digo plantea el hecho que la filiacioí n matrimonial se prueba con la
partida de nacimiento y la partida de matrimonio.

Se trata de un supuesto de determinacioí n legal de la filiacioí n que se centra en el presupuesto bioloí gico y
prescinde del elemento voluntarista tíípico del emplazamiento filial. El certificado de nacimiento vivo es el
 documento clave para el entronque matrilineal, sin que sea menester su reconocimiento pues opera incluso
contra la voluntad de la madre al fundarse en la comprobacioí n objetiva del presupuesto bioloí gico. Esto
implica una importante excepcioí n al principio del emplazamiento en el estado filial a diferencia del
reconocimiento.

C. CARACTERES

Sobre los medios probatorios se dan dos situaciones:

 Si la filiacioí n matrimonial del hijo estaí ya establecida fuera de proceso, en cuyo caso, se prueba en
primer lugar con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres obtenidas
regularmente, luego, en defecto de las mismas con otro instrumento puí blico en que el marido de su
madre admitioí el hijo como suyo, si hubiera nacido antes de los 180 díías de la celebracioí n del
matrimonio o de reconciliados eí stos. Por uí ltimo, con la sentencia se desestima la demanda de
contestacioí n (negacioí n) que instauro el marido de su madre.

 Si la filiacioí n matrimonial del hijo no estaí establecida y se demande judicialmente su declaracioí n o

reconocimiento, la filiacioí n queda acreditada por sentencia recaíída en juicio en que se ha demostrado la
posesioí n constante del estado o por cualquier otro medio siempre que exista un principio de prueba
escrita que provenga de uno de los padres, sentencia eí sta que seraí prueba suficiente de filiacioí n frente a
terceros, lo que podraí extenderse en el registro civil (artíículo 375). 6

La prueba de la maternidad se caracteriza por:

 FACILIDAD, resulta del parto que, finalmente, es un hecho bioloí gico aparente, notable, susceptible
de prueba directa.
 DUALIDAD DE LA PRUEBA MATERNA, incluye la demostracioí n de dos elementos: Parto de
determinada mujer e, identidad de quien pretende beneficiarse de la prueba con la persona que
nacioí de ese parto. Sin embargo, el parto solo no es prueba de filiacioí n pues debe ir de la mano con
la identidad del recieí n nacido.
 PRIORIDAD DE LA PRUEBA DE MATERNIDAD Y ACTIVACION DE LA PATERNIDAD CUANDO HAY
MATRIMONIO, establecida la maternidad y habiendo matrimonio queda determinada la paternidad
del marido.

D. IMPUGANCION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantacioí n del hijo.

 PARTO SUPUESTO, una mujer que finge prenñ ez a fin de quedarse con el hijo de una parturienta. Hay
solo una mujer que da a luz mientras que la otra aparenta embarazo y parto, a fin de quedarse con el

6 PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Tercera edición. Págs. 343-459.
 ninñ o. Una mujer aparece inscrita como madre de un ninñ o cuando en realidad no ha dado a luz. Siempre
hay un dolo, Aparenta madre quien no pario.
 SUPLANTACION DEL HIJO VERDADERO, es el caso de sustitucioí n, se trata de un cambio, puede ser por
error o dolo. Se atribuye la maternidad de un hijo a una mujer que no fue quien lo pario. Aparece como
madre legal una siendo otra la bioloí gica. Hay dos mujeres que dan a luz y un cambio de los ninñ os recieí n
nacidos, sea por negligencia del establecimiento meí dico o por una maniobra dolosa. Aparenta madre
quien pario a otro.

Se presenta en aquellos casos en los que se ostenta la calidad de hijo matrimonial de una mujer que
bioloí gicamente no loes. No hay vinculo de filiacioí n entre ellos, el hijo y quien como su madre aparece no
lo son tal, no hay matrilinealidad. Es una accioí n no tan recurrida como al de impugnacioí n de paternidad
pero., sin embargo, es maí s importante que otras acciones ya que si falta el víínculo de la madre resulta
maí s complejo determinar la paternidad.

UNION DE HECHO
1. ANTECEDENTES

En una unioí n de hecho o faí ctica, un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea sin
constituir una unioí n legal o de derecho, como síí lo es el matrimonio. Ciertamente, una gran cantidad de parejas
optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin atadura legal, tal vez por el costoso traí mite de divorcio
que tendríían que enfrentar si la relacioí n no llegara a funcionar, o simplemente por el descreimiento en la
institucioí n matrimonial. Actualmente, la unioí n de hecho produce algunos efectos legales, en consonancia con la
realidad.

Esta figura era ya conocida en el famoso Coí digo de Hammurabi, dos mil anñ os antes de Jesucristo.

En el antiguo Derecho Romano, fue una unioí n aceptada, constaba legalmente, seguí n se extrae de un texto de
Ulpiano contenido en el Digesto. Para que el matrimonio se configurara en aquella eí poca, los romanos exigíían
un elemento de hecho: la cohabitacioí n, y uno afectivo: la affectio maritalis. Ellos consideraron que el
concubinato solo conteníía el primer elemento senñ alado: la cohabitacioí n, que se ejercíía con caraí cter duradero.

Surgioí en Roma como una necesidad, ante la imposibilidad de que parejas de distinta condicioí n social pudieran
contraer justas nupcias. El emperador Augusto reconocioí esta institucioí n en la Ley Iulia de adulteriis, donde se
establecioí esa posibilidad para quien no hubiera contraíído justas nupcias, y ademaí s, ninguí n hombre podíía
tener maí s de una concubina. Se exigíía para reconocer esta unioí n líícita que los concubinos no fueran parientes
en el grado prohibido por la ley para contraer matrimonio y fueran puí beres. Los hijos fruto de esa unioí n de
hecho eran sui iuris, o sea no se reconocíía víínculo agnaticio (parentesco civil) con el padre.

En la eí poca del emperador Constantino, los hijos fruto de la unioí n de hecho pasaron a ser hijos naturales, y con
el emperador Justiniano se le impuso al padre natural la obligacioí n de brindarles alimentos, reconocieí ndoseles
derechos sucesorios a estos hijos con respecto a su padre.

Sin embargo, en lugar de seguir evolucionando la institucioí n para lograr mayores derechos para el concubinato,
con los emperadores cristianos se comenzaron a quitar efectos, para lograr reivindicar a la institucioí n
matrimonial, concedieí ndose la posibilidad de legitimar a dichos hijos, en caso de ser posible, con el
subsiguiente matrimonio. El emperador bizantino Leoí n el Filoí sofo prohibioí el concubinato.
 A pesar de la oposicioí n de la iglesia catoí lica, el concubinato continuoí durante la Edad Media, y seguí n Escriche,
en Espanñ a existieron tres clases de enlaces de varoí n y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio
de bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la religioí n; el matrimonio a juras
o juramentado, que era legíítimo pero clandestino; y la barraganíía, que era propiamente “un contrato de amistad
y companñ íía”, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la fidelidad” .

En el Peruí , el intereí s del Estado incaico en las uniones de hecho era formalizarla a traveí s del gobernador, con el
afaí n de recibir tributos y contribuciones.

Las uniones de hecho en la eí poca de la Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social, debido a que los
espanñ oles no podíían casarse con las mujeres de raza incaica.

El concubinato fue en aquella eí poca un fenoí meno latente, porque como realidad cultural y socioloí gica existioí
tanto en el Derecho pre colonial como colonial.

En el Coí digo Civil de 1852 no se regulaban las uniones de hecho, porque se adhirioí a la doctrina del Coí digo
Canoí nico sobre el matrimonio.

El Coí digo Civil de 1936 indicaba que las uniones de hecho eran una sociedad de hecho en la que el hombre y la
mujer conservan su independencia social y econoí mica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en
el que síí estaí n vinculados en dichos aspectos.

Seguí n la Constitucioí n de 1979, la unioí n de hecho era definida asíí: “La unioí n estable de un varoí n y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que
senñ ala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al reí gimen de la sociedad de gananciales en cuanto
es aplicable”, tal como se senñ alaba en el artíículo 9 de la Constitucioí n ya derogada.

Etimoloí gicamente, refiere Reyes Rííos (2002), el teí rmino concubinato deriva del latíín concibinaturs, del verbo
infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho.

2. DEFINICIÓN:

Se trata de una situacioí n faí ctica que consiste en la cohabitacioí n de un varoí n y una mujer para mantener
relaciones sexuales estables (Peralta, 1999). Siendo el matrimonio la regla general, por excepcioí n nuestro
ordenamiento constitucional y civil admite las uniones de hecho, maí s conocidas como “concubinato”. En efecto,
y recogiendo una realidad en el pueblo peruano, el artíículo 5 de la Constitucioí n vigente dispone que la unioí n
estable de un varoí n y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al reí gimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El artíículo
326 del Coí digo Civil anñ ade que la unioí n haya durado por lo menos dos anñ os continuos.

Es una unioí n de hecho o faí ctica, por la cual un hombre y una mujer conviven sin estar casados legalmente, o sea
sin constituir una unioí n legal o de derecho, como síí lo es el matrimonio, aunque actualmente produce algunos
efectos legales, debido a la gran cantidad de parejas que optan por no casarse y prefieren vivir juntos pero sin
atadura legal, tal vez por el costoso traí mite de divorcio si la pareja no llegara a funcionar, o simplemente por no
creer en la institucioí n matrimonial.
3. CLASES DE UNIONES DE HECHO

La doctrina reconoce que la unioí n de hecho puede clasificarse en:

 La unioí n de hecho propia o pura. Es aquella establecida entre un hombre y una mujer, quienes siendo libres
de impedimento matrimonial deciden hacer vida en comuí n sin formalizar dicha unioí n legalmente.
 La unioí n de hecho impropia o adulterina. Es la que se constituye cuando uno o ambas personas que
conforman la relacioí n tiene o tienen alguí n impedimento para contraer matrimonio civil, optando por
cohabitar a pesar de ello.

Luego de haber proporcionado las clasificaciones, debemos precisar que la normativa nacional reconoce y
protege a la denominada unioí n de hecho propia, reconocieí ndola como concubinato, teí rmino que deriva del latíín
concubere, que significa “dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas,
estables permanentes y continuas”

4. ELEMENTOS DE LA UNIÓN DE HECHO

A. UNIOÓ N HETEROSEXUAL

La unioí n de hecho debe ser heterosexual para ser reconocida judicialmente. Nuestro sistema legal no
reconoce a la pareja de hecho conformada por personas del mismo sexo ni tampoco ha regulado el
matrimonio entre homosexuales. La heterosexualidad es un elemento configurante y estructural del
matrimonio; por ello, se aplica la tesis de la apariencia matrimonial. Adicionalmente, la homosexualidad es
una causal de anulabilidad de matrimonio; y cuando es sobreviniente a este, es causal de separacioí n de
cuerpos, con el consecuente divorcio.

El profesor Joseí Ramoí n de Verda y Beamonte senñ ala que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
declarado que el artíículo 12 del Convenio de Roma se refiere al matrimonio entre dos personas de distinto
sexo; en consecuencia, esta misma interpretacioí n deberíía aplicaí rsele a la unioí n de hecho.

B. CARAÓ CTER FAÓ CTICO

La unioí n de hecho es una relacioí n de pareja juríídica por voluntad de las partes de apartarse de las reglas del
matrimonio. Sin embargo, esto no significa que de la relacioí n concubinaria no puedan derivarse
consecuencias juríídicas.

En Espanñ a se ha producido un fenoí meno de progresiva juridificacioí n de las uniones de hecho, no solo en
cuanto a sus efectos juríídicos, sino, tambieí n, respecto a su misma constitucioí n y existencia, perdiendo
importancia la convivencia previa a favor de un acto de voluntad de los convivientes o de quienes aspiran a
serlo dirigido a constituir la unioí n o acogerse al reí gimen juríídico predispuesto legalmente para ella.

C. UNIOÓ N LIBRE DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL

El artíículo 326 del Coí digo Civil de 1984 establece, como uno de los requisitos fundamentales para el
reconocimiento de las uniones de hecho, que tanto el varoí n como la mujer deben encontrarse libres de
 impedimento matrimonial. En este caso, no solamente se refiere a la exigencia de solteríía de ambos, sino a
los impedimentos dirimentes e impedientes.

Los impedimentos son hechos o situaciones que importan un obstaí culo tanto para la celebracioí n del
matrimonio como para la formalizacioí n de las uniones de hecho. Son prohibiciones establecidas por la ley, de
enumeracioí n taxativa y de interpretacioí n restrictiva.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que impiden contraer el matrimonio vaí lidamente. Su
inobservancia da lugar a la nulidad o anulabilidad del víínculo matrimonial y a la imposibilidad del
reconocimiento notarial o judicial de la unioí n de hecho.

Los impedimentos impedientes son aquellos que contienen una grave prohibicioí n para contraer matrimonio.
Su incumplimiento produce sanciones de caraí cter patrimonial, que no influyen sobre la existencia o validez
del matrimonio. Si la unioí n de hecho se constituye, pese a la existencia de impedimentos impedientes, esta es
vaí lida al igual que el matrimonio que se contrajo con infraccioí n de esa disposicioí n.

En materia de impedimentos, el que maí s suscita intereí s es el referido al estado civil de casado.
Presentaremos un caso interesante que nos permitiraí analizar la aplicacioí n del impedimento del víínculo
matrimonial para el reconocimiento de una unioí n de hecho.

Se interpone Recurso de Nulidad de la Sentencia de Vista, que en discordia confirma la apelada y declara
infundada la demanda sobre Liquidacioí n de Sociedad de Gananciales.

La actora solicita que se le reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles
diversos que se adquirieron durante el concubinato sostenido con el fallecido conviviente, amparando su
accioí n en el artíículo 326 del Coí digo Civil. Ella demanda a los uí nicos y universales herederos del causante.

D. ALCANZAR FINALIDADES Y CUMPLIR DEBERES SEMEJANTES A LOS DEL MATRIMONIO

Cuando el artíículo 326 del Coí digo Civil establece que para ser reconocida una unioí n de hecho se requiere
que deba alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, estaí adoptando la «tesis
de la apariencia matrimonial» seguida mayoritariamente en los diversos ordenamientos legales de
Latinoameí rica. En el entendido que solo es posible un reconocimiento si la relacioí n de pareja
extramatrimonial muestra un comportamiento responsable frente a las obligaciones que deben asumir entre
ellos. Juan Manuel Flores senñ ala al respecto: «Aquíí se resalta la denominada teoríía de la apariencia, la que
nos indica que las uniones de hecho deben alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, en cuanto a la atribucioí n de efectos patrimoniales. La existencia de un hogar de hecho, da la
idea de una vivienda en la cual la pareja comparte el mismo lecho. Asíí, la unioí n realizada voluntariamente
por ambos, es perfectamente equiparable con el hogar conyugal» Peralta Andíía sostiene que la unioí n faí ctica
pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a
los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en comuí n, y otros deberes que se contemplan
para los coí nyuges. Sin embargo, en la praí ctica, un buen nuí mero de convivientes no asume el deber de
 manutencioí n, pero, pese a ello, si han cumplido con los requisitos de ley para ser considerados como una
unioí n de hecho, seraí n reconocidos judicialmente

E. PERMANENCIA EN EL TIEMPO

En principio, la relacioí n de los convivientes no puede ser casual ni momentaí nea ni accidental, debe haber
transcurrido un plazo de por los menos dos anñ os continuos de convivencia.

Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una
comunidad de vida estable y duradera. En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo míínimo de
dos anñ os. Pero debe tratarse de un lapso de dos anñ os ininterrumpidos; la unioí n no puede ser sostenida, se ha
dicho, de forma interrumpida, ni los dos anñ os pueden ser producto de la acumulacioí n de perííodos
discontinuos» .

No es concubinato la unioí n social sexual circunstancial o momentaí nea de varoí n y mujer. Se requiere la
comunidad de vida que confiere estabilidad a la unioí n y se conceptuí a como «la situacioí n de dos personas no
casadas que viven como marido y mujer, hacieí ndose pasar por tales».

Tampoco se considera concubinato, como bien lo senñ ala Bigio Chrem «la unioí n de hecho cuya duracioí n de
dos anñ os sea producto de la acumulacioí n de perííodos discontinuos»

El Tribunal Constitucional reconoce como elemento esencial de la unioí n de hecho la estabilidad que estaí
mencionada en la Constitucioí n. Esta caracteríística debe traducirse en la permanencia cuyo plazo míínimo de
dos anñ os de convivencia ha sido definido por el artíículo 326 del Coí digo Civil, el cual debe ser continuo e
ininterrumpido. Agrega que la permanencia estable evidencia que se puede brindar la seguridad necesaria
para el desarrollo adecuado de la familia.

F. NOTORIEDAD

La notoriedad es un elemento esencial manifestado en el puí blico conocimiento de la unioí n de hecho ante
parientes, amigos, companñ eros de trabajo, vecinos y cualquier persona relacionada a los convivientes. En
caso contrario, los convivientes que ocultan su unioí n de hecho ante los demaí s manifiestan su desintereí s en
ser reconocidos u ocultan alguí n impedimento matrimonial. Ese ocultamiento puede afectar los derechos de
terceros en materia personal y patrimonial.

La notoriedad se refiere a la actitud tíípicamente matrimonial frente a terceros y, aparentando estar casados,
compartiendo actividades comunes. «Lo que fingen es ser coí nyuges; a veces incluso llegan a creerlo».

A propoí sito, Ceí sar Gonzaí lez y Mariella Antola sostienen que: «El tercer rasgo que identifica a las relaciones
de concubinato es la notoriedad, cuyo principal propoí sito es establecer la apariencia del matrimonio frente a
la sociedad en general, lo que seraí determinante a efectos de encasillar el víínculo de dos personas dentro de
los paraí metros de las uniones de hecho. Baí sicamente, la notoriedad implica hacer de puí blico conocimiento la
existencia de una relacioí n entre dos personas».

G. SINGULARIDAD Y FIDELIDAD RECIÓPROCA

 En cuanto a la singularidad, se tiene en cuenta que la posesioí n constante de estado de la unioí n de hecho se
traduce en el hecho de la unioí n estable y monogaí mica, remedo del matrimonio mismo. En lo relativo a la
fidelidad recííproca, la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de una condicioí n «moral»: las relaciones
de los convivientes deberaí n caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el
afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. Claro que si cualquiera de estos no ha guardado la
apariencia de fidelidad y sus diversas relaciones sexuales son puí blicamente conocidas, se estaríía afectando
la singularidad de la unioí n, que es un elemento caracteríístico del concubinato.

H. AUSENCIA DE FORMALIDAD

Las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebracioí n del
matrimonio. Los concubinos asumen una relacioí n de manera voluntaria, y asíí la sostienen, sin recurrir a
autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o
de las que se inspiran en ellas (como las de Francia, Alemania y algunas autonoí micas de Espanñ a), no existen
registros para la convivencia.

Marcos de Leoí n, abogado espanñ ol de familia, senñ ala como una caracteríística de la unioí n more uxorio, el dato
de la ausencia de toda formalidad y la falta de manifestacioí n del consentimiento matrimonial.

Una de las diferencias baí sicas con el matrimonio es que en la unioí n de hecho hay ausencia de cualquier
formalidad o solemnidad al iniciar la convivencia. Estamos ante una situacioí n que se crea por la voluntad de
la pareja que decide iniciar un proyecto de vida en comuí n, pero, a diferencia del matrimonio, a los
convivientes no los une un acto solemne. Es evidente que la falta de formalidad en la constitucioí n de la unioí n
plantea dificultades para acreditar la existencia de la convivencia de hecho; pero, es precisamente la ausencia
de toda formalidad una de las notas caracteríísticas de la unioí n extramatrimonial.

En cuanto a la ausencia de formalidad, no significa que no se deí ninguí n tipo de forma, en el sentido de
envoltura externa, sino que tales informalidades son insuficientes para originar el mismo efecto que produce
la forma del matrimonio.

Con el afaí n de formalizar las relaciones de pareja de hecho, los gobiernos locales promueven los
denominados «matrimonios masivos», que se celebran con todas las formalidades de ley; pero esta
formalidad a posteriori no regulariza la situacioí n patrimonial de las uniones de hecho.

I. ESTABILIDAD

Yuri Vega Mere sostiene que la estabilidad implica compartir un techo comuí n y, ademaí s, cohabitar, es decir,
vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual; y cita a Beatriz

Gonzaí lez, quien asegura que «cuando no hay hogar comuí n no hay concubinato», quedando excluidas por la
ausencia de dicho requisito las uniones esporaí dicas o circunstanciales cuando solamente se comparte el
lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Vega menciona la sentencia del 30 de enero de 1998 de la
Corte Suprema mediante la cual se dispone que hay concubinato cuando un varoí n y una mujer hacen vida de
casados sin ser tales, siempre que exista caraí cter de permanencia o habitualidad.
 La Corte Suprema ha establecido que la pretensioí n de declaracioí n de unioí n de hecho que no cumple los
requisitos de convivencia por el plazo de dos anñ os ni con los elementos de publicidad y estabilidad deviene
en infundada.

Nosotros creemos que la estabilidad en nuestro sistema juríídico no tiene la proteccioí n legal que debiera para
el conviviente. En otras realidades como la espanñ ola existe una regulacioí n especíífica para el tema de la
vivienda convivencial, otorgaí ndole determinadas seguridades; incluso, cuando se trata de bienes propios del
conviviente. Sin embargo, es comuí n observar en nuestro paíís que cuando se extingue la convivencia por el
motivo que fuera, el conviviente que prestoí su bien propio como hogar solicita el desalojo del ex conviviente,
incluso afectando a los hijos de ambos que viven en ese domicilio.

J. PERIÓODO DE PRUEBA

Actualmente, en cualquiera de los estratos sociales de nuestro paíís, puede ser una alternativa optar por la
convivencia, como un perííodo de prueba para saber si la pareja se comprende. En caso sea asíí, la celebracioí n
del matrimonio estaraí condicionada al logro de la complementariedad de la pareja.

5. EXTINCIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO

En el Derecho espanñ ol se preveí n compensaciones para el caso de ruptura de una unioí n de hecho. Julio Gavidia
Saí nchez en su artíículo «Pactos entre convivientes, enriquecimiento injusto y libre ruptura de las uniones
matrimoniales» se interroga sobre estos pactos para establecer compensaciones si violan el principio de libre
ruptura de las uniones de hecho.

La unioí n de hecho puede terminar de cuatro maneras y por las siguientes causas:

 Muerte de uno de los convivientes. El fallecimiento comprende no solo la muerte fíísica sino tambieí n la
muerte presunta.
 Ausencia judicialmente declarada. Lo que solo es posible despueí s de dos anñ os de su desaparicioí n.
 Mutuo acuerdo. Generalmente se da este tipo de fenecimiento de manera verbal y no consta por escrito.

En los tres casos citados, si la unioí n de hecho cumple con los requisitos del artíículo 326 del Coí digo Civil, los
convivientes tienen derecho a que el juez les reconozca el reí gimen de sociedad de gananciales establecido por
la ley. Para que sea viable este reconocimiento de los efectos patrimoniales, el juez previamente debe haber
declarado la existencia de la unioí n de hecho. El reconocimiento del reí gimen de sociedad de gananciales tendraí
como propoí sito la disolucioí n y liquidacioí n para el reparto de los gananciales entre los convivientes.

 Decisioí n unilateral. La presentacioí n de esta causal es la maí s frecuente en la jurisprudencia nacional y la

ley le confiere mayores derechos por la situacioí n del abandono injustificado.

6. TIPOS DE CONVIVIENTES

A. CONVIVIENTE SOLTERO
 El conviviente que tiene una unioí n de hecho, voluntariamente realizada, libre de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio y que su relacioí n de
convivencia haya durado por lo menos dos anñ os continuos.
B. CONVIVIENTE CASADO

El conviviente casado es aquel que sostiene una relacioí n de pareja manteniendo su víínculo matrimonial y, en
caso que su pareja reclame derechos relativos a la sociedad de gananciales, no le corresponderaí por adolecer
de impedimento matrimonial, quedando reservado para esta situacioí n la accioí n de enriquecimiento
indebido. En la doctrina, este tipo de relacioí n es conocida con el nombre de «convivencia impropia», que en
muchas ocasiones se generaba porque no era posible lograr el divorcio por hecho propio, ya que se requeríía
el acuerdo de ambos coí nyuges o que el divorcio hubiera sido por causal, el 07 de julio de 2001, se introdujo
expresamente la causal de separacioí n de hecho como causal de separacioí n de cuerpos y de subsecuente
divorcio, precisando como requisitos para su configuracioí n la separacioí n ininterrumpida de los coí nyuges por
un perííodo de dos anñ os si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro anñ os si los hubiera. A partir de esa
fecha no existe excusa para no divorciarse en el Peruí , el que no se divorcia es porque no lo considera
necesario o no desea hacerlo, de tal manera que el conviviente soltero que mantiene una relacioí n con una
persona casada, es justo que se le niegue el reconocimiento de gananciales.

Para mayor ilustracioí n, recrearemos una historia real que hemos extraíído de la jurisprudencia nacional, a
cuya protagonista la llamaremos Laboriosa. Esta senñ ora entabla una relacioí n de pareja con el gerente y
duenñ o de una empresa en la cual ella era empleada, estando separada de hecho pero no divorciada. Y
despueí s de diez anñ os de relacioí n logra divorciarse; sin embargo, no se casa con su empleador y convive hasta
que la muerte los separoí . Este senñ or era viudo y teníía tres hijos de su matrimonio anterior. Laboriosa
demanda a los tres hijos de su conviviente sobre Liquidacioí n de Sociedad de Gananciales. Solicita se le
reconozca el derecho de propiedad de acciones societarias, inmuebles y muebles diversos que se adquirieron
durante la convivencia sostenida con el fallecido. En los instrumentos que presenta la demandante se
advierte que la mayor parte de los bienes fueron adquiridos antes de que se liberaran los convivientes del
impedimento matrimonial que los limitaba.

En cambio, los bienes que se adquirieron con el nombre de la demandante como titular del derecho no
pueden reclamarse como bien social, habida cuenta que el registro de la propiedad lo reputa como duenñ a de
ellos, mientras no se rectifique o se declare su nulidad.

La Corte Suprema de la Repuí blica basoí «no haber nulidad» en la sentencia de vista y sobre la demanda,
entendieí ndose como improcedente dejando a salvo el derecho de la actora para que lo ejercite de acuerdo a
ley.

El reconocimiento de esta unioí n de hecho con persona casada no es viable porque existe el impedimento
dirimente, el que impide contraer el matrimonio vaí lidamente; su inobservancia da lugar a la nulidad o
anulabilidad del víínculo matrimonial y a la imposibilidad del reconocimiento notarial o judicial de la unioí n
de hecho.

C. CONVIVIENTE ABANDONADO
 El conviviente abandonado es consecuencia de que la unioí n de hecho termine por decisioí n unilateral. En este
caso, el juez puede conceder, a eleccioí n del conviviente abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacioí n o una pensioí n de alimentos, ademaí s de los derechos que le correspondan de conformidad con
el reí gimen de sociedad de gananciales.

D. CONVIVIENTE PERJUDICADO

El conviviente perjudicado es aquel conviviente que cumple con los requisitos de ley para ser reconocido
como tal, pero que es vulnerado en sus derechos por cualquiera de estas situaciones como: cuando otorga su
terreno para la construccioí n de la vivienda concubinaria y su pareja no lo quiere reconocer, cuando es
perjudicado con las adquisiciones de inmuebles solo a nombre del otro conviviente durante la unioí n de
hecho, cuando es perjudicado con la transferencia de bienes de su pareja a un tercero o por la hipoteca que
establecioí el otro conviviente sobre los bienes comunes.

El conviviente que aparece como propietario de un bien inmueble en el Registro Puí blico y transfiere la
propiedad a terceros, antes de la declaracioí n judicial o notarial de unioí n de hecho, dicha transferencia es
vaí lido y los terceros estaí n protegidos si tambieí n lo inscribieron en el registro de acuerdo a lo establecido en
el artíículo 2014 del Coí digo Sustantivo. Por ese acto de deslealtad, se produce la figura del conviviente
perjudicado.

E. CONVIVIENTE VIUDO

El conviviente supeí rstite que tuvo una unioí n de hecho con su pareja fallecida, voluntariamente realizada,
libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio y que haya durado por lo menos dos anñ os continuos.

Ademaí s cuenta con derechos sucesorios.

F. CONVIVIENTE QUE NO CUENTA CON MEDIO DE PRUEBA ESCRITA

Algunos sostienen que el principio de prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial
resulta excesivo, pero el artíículo 326 del Coí digo Civil dispone que la posesioí n constante de estado de
convivientes a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Por lo tanto, las constancias expedidas por la
autoridad policial, las testimoniales, las confesiones, las partidas de nacimiento, las fotografíías son
insuficientes para acreditar la unioí n de hecho.

G. CONVIVIENTE CASADO SOLO POR MATRIMONIO CANOÓ NICO

En nuestro paíís, se han presentado casos que las personas estaí n casadas solo por matrimonio canoí nico y no
por matrimonio civil. Y cuando han reclamado derechos patrimoniales han sido consideradas por nuestra
jurisprudencia nacional como uniones de hecho. Es que, en verdad, tienen tal condicioí n porque el
 matrimonio canoí nico no surte efectos civiles como ocurre en otros ordenamientos legales como es el caso de
Brasil58, Espanñ a y Colombia59, entre otros.

Para mayor ilustracioí n presentamos la Casacioí n N.° 3750-2001-Cajamarca. Una senñ ora casada solo por
matrimonio canoí nico demandoí la nulidad de la compraventa celebrada por su pareja del bien inmueble que
fue adquirido durante la relacioí n que tuvo con el demandado desde 1953. La demandante presentoí como
uno de los medios de prueba que acreditan su unioí n, la partida de matrimonio religioso celebrado el 3 de
junio de 1979 aplicaí ndose el enunciado c), por el cual las partidas de matrimonio religioso sirven
uí nicamente como medios de prueba para acreditar la unioí n de hecho ya que se reconoce la unioí n de hecho
desde la vigencia de la Constitucioí n Políítica del 1979.

El matrimonio canoí nico tuvo efectos civiles con el Coí digo Civil de 1852 pero con el Coí digo

Civil de 1936 la situacioí n cambia y la pareja de novios que profesa la fe catoí lica debe casarse por el
matrimonio civil para los efectos juríídicos ya que el matrimonio canoí nico solo tiene la calidad de
sacramento.

Presentaremos un caso de matrimonio canoí nico con efectos civiles. Se trata, en este caso, de la Casacioí n N.°
1081-2005-Ayacucho, la demandante interpone demanda de nulidad de acto de disposicioí n de un bien social
efectuado por su coí nyuge. Se senñ ala que contrajeron matrimonio religioso celebrado el 10 de junio de 1935 y
que la venta realizada con su coí nyuge se efectuí o el 19 de diciembre de 1969, aplicaí ndose el Coí digo Civil de
1936.

La Sala Constitucional y Social reconocioí efectos juríídicos al matrimonio religioso aplicando el Coí digo Civil
de 193662 que auí n no reconoce a las uniones de hecho y síí le da potestad al igual que el Coí digo Civil de 1852
respecto a que el marido era el administrador de los bienes comunes y que podíía disponer de ellos sin la
intervencioí n de la esposa; sin embargo, fue modificado por el Decreto Ley N.° 17838 senñ alando que se
requiere la intervencioí n de la mujer para gravar o disponer bienes comunes.

7. PRINCIPIO DE AMPARO A LAS UNIONES DE HECHO

El principio de proteccioí n a la familia comprende tanto el reconocimiento de la familia matrimonial y no

matrimonial. Asimismo, la unioí n de hecho en el Peruí es reconocida como una fuente generadora de la familia
por el «principio de amparo a las uniones de hecho» establecido en el artíículo 5 de la Constitucioí n de 1993
basada en el Protocolo de San Salvador, situacioí n que se ve reflejada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia.

El concepto de familia que presenta el Coí digo Civil de 1984 corresponde a la Constitucioí n de 1979 y no a la
Constitucioí n de 1993 que considera a la familia como la comunidad de personas basada tanto en el matrimonio
como en la unioí n de hecho heterosexual destinada a la procreacioí n humana, a la realizacioí n de un proyecto de
vida en comuí n y a la asistencia recííproca.

Joseí Martíín Peí rez sostiene que la tutela juríídica de las uniones libres se justifica por constituir una relacioí n
juríídica familiar y, como tal, ha de recibir proteccioí n social, juríídica y econoí mica; y, en cualquier caso, las
relaciones de convivencia exigen atencioí n del derecho en la medida que la prolongada cohabitacioí n crea una
serie de intereses dignos de tutela. La inexistencia del matrimonio no significa que los intereses personales y
 patrimoniales de los concubinos no merezcan proteccioí n, tanto durante la convivencia como al momento de su
ruptura.

Sobre el tema, Vaí squez Garcíía manifiesta que el principio de amparo a las uniones de hecho ha sido recogido
inicialmente en el artíículo 9 de la Constitucioí n de 1979 y mantenido en el artíículo 5 de la Constitucioí n de 1993,
sustentando la regla de que la unioí n voluntariamente realizada y mantenida por un varoí n y una mujer, sin
impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y
que son similares a los del matrimonio. Expresa que nuestro ordenamiento juríídico sigue la tesis de la
apariencia de estado matrimonial, contemplada en el artíículo 326 del Coí digo Civil, la cual persigue «alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». Agrega, ademaí s, que se comprueba, por lo
tanto, que no hemos adoptado la teoríía de la equiparacioí n al estado matrimonial, seguí n la cual la unioí n de
hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

El principio constitucional de reconocimiento de las uniones de hecho implica que el Estado peruano tiene la
obligacioí n de concederle proteccioí n especial al conviviente que se encuentre en mayor situacioí n de
vulnerabilidad como: el caso de que sea ama de casa dedicada a las labores domeí sticas, que se trate de una
persona de la tercera edad o que haya sido abandonada por su pareja de hecho y se vea afectada por el
desequilibrio econoí mico que le produzca la separacioí n.

Cuando se utiliza la palabra reconocimiento significa que se trata de admitir por el derecho una realidad social
insoslayable que no se puede ignorar. En el Peruí , no se admite que las personas se acerquen al Registro Civil y
constituyan una unioí n de hecho o como en el derecho espanñ ol, la constituyan por escritura puí blica. El Estado
peruano para el reconocimiento de la unioí n de hecho exige la convivencia continua de por lo menos dos anñ os y,
recieí n a partir de esa fecha cierta, se podraí lograr la respectiva declaracioí n para que surtan los efectos juríídicos
que la ley peruana le dispensa a la unioí n de hecho.

8. REGULACIÓN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO

A. LA UNIOÓ N DE HECHO Y LA COMUNIDAD DE BIENES

La Constitucioí n Políítica del Peruí protege a la familia y promueve el matrimonio, sin perjuicio de reconocer a la
unioí n estable de un varoí n y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al reí gimen de una sociedad de gananciales, en cuanto sea
aplicable. Si uno de los convivientes no respeta la comunidad de bienes, usufructuando en forma exclusiva los
bienes comunes y se niega a reconocer los derechos de su pareja sobre los mismos, el conviviente perjudicado
tendraí necesariamente que solicitar el reconocimiento judicial de la unioí n de hecho.

En el Derecho espanñ ol como en otros ordenamientos legales, la unioí n de hecho no genera una comunidad de
bienes. Para Peí rez Urenñ a la unioí n de hecho no crea, por síí misma, una comunidad de bienes, ni puede
presumirse que esta exista, sino que es absolutamente necesaria para su existencia que esteí expresamente
convenida y, si de esto no aparece prueba alguna, aun habiendo convivido taí citamente, los bienes adquiridos
por cada uno son de propiedad exclusiva de cada cual.

Romaí n Garcíía Varela, ex magistrado del Tribunal Supremo espanñ ol en su artíículo «Criterios sobre el reí gimen
econoí mico de las uniones de hecho», comenta que el Tribunal Constitucional entiende que por el mero hecho
de iniciarse una unioí n no lleva aparejado el surgimiento automaí tico de un reí gimen de comunidad de bienes,
 sino que seraí n los interesados quienes evidencien que su inequíívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o
algunos de los bienes adquiridos.

Las leyes de Valencia y Madrid permiten que los convivientes regulen las relaciones econoí micas durante la
convivencia mediante pactos, escritura puí blica o documento privado. ¿En el Peruí , los convivientes tienen
libertad de pactos sobre su reí gimen patrimonial?

Nosotros creemos que podríían acordar claí usulas que no vulneren las normas imperativas del Derecho de
familia peruano. Iciar Cordero Cutillas se pregunta: ¿Queí ocurre si no existen pactos que regulen la
convivencia? En este sentido, la ley valenciana y madrilenñ a establecen una presuncioí n iuris tantum: ambos
miembros de la unioí n contribuyen equitativamente al sostenimiento de las cargas de esta, en proporcioí n a sus
recursos econoí micos.

Como podemos apreciar, para que exista comunidad de bienes en el Derecho espanñ ol, es preciso demostrar la
intencioí n de los convivientes de hacer comunes los bienes. Mientras que en el Derecho peruano se presume el
reí gimen de comunidad de bienes cuando se cumplen los requisitos legales de la unioí n de hecho y, lo que
habríía de probar, es la posesioí n constante de estado concubinario de por lo menos dos anñ os continuos, con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista principio de prueba escrita.

B. REÓ GIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

Aparentemente, se cree que la finalidad de constituir una unioí n de hecho es permanecer fuera de las
obligaciones de la institucioí n matrimonial y no optar por la sociedad de gananciales, ya que lo natural en este
tipo de relacioí n es la separacioí n de patrimonios. Sin embargo, el Derecho civil peruano ha creado para los
convivientes un reí gimen forzoso de aplicacioí n de la sociedad de gananciales.

Para el autor Almeida Bricenñ o, el reí gimen de sociedad de gananciales es un: «(…) reí gimen de comunidad legal
limitado a las adquisiciones a tíítulo oneroso realizadas por los coí nyuges durante el matrimonio y a las rentas o
productos de los bienes propios de cada coí nyuge y de los bienes sociales (patrimonio comuí n), conservando en
cambio cada uno de los coí nyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los
adquiridos con posterioridad a tíítulo gratuito (patrimonios privativos)».

Manifiesta, ademaí s, Almeida Bricenñ o, sobre la naturaleza juríídica de la sociedad de gananciales, que en
relacioí n a la naturaleza juríídica del reí gimen de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que esta es una
persona juríídica como cualquier otra, por tanto, el titular de derechos posee un patrimonio propio (distinto al
de los coí nyuges), y soporta obligaciones y cargas; otro sector ve en este instituto un condominio en el sentido
de que ambos coí nyuges son duenñ os de los bienes, pero no en el sentido del derecho real legislado; pues, el
reí gimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unioí n, estimulados en la cooperacioí n y vinculados a
la prosperidad comuí n, afirmaí ndose, en este sentido, que seríía una copropiedad peculiar de caraí cter asociativo
e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administracioí n ha sido conferida por
la ley a uno u otro de los coí nyuges seguí n origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad; una
tercera posicioí n considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de la sociedad,
esto es, una sociedad patrimonial legal, en la que se conjuga el elemento personal (coí nyuges), el patrimonial
(bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento juríídico que lo regula); y, una cuarta posicioí n, la considera
 como una sociedad sui géneris, concepto que, consideramos, debe evitarse por cuanto atribuirle dicha calidad
es en realidad evadir el tema.

Desde nuestro punto de vista, estamos de acuerdo con la tercera posicioí n doctrinal que considera que la
sociedad de gananciales es una sociedad patrimonial legal que estaí integrada por tres elementos: los
convivientes, los bienes propios y sociales y el ordenamiento juríídico que lo regula.

Pensamos que el establecimiento del reí gimen de la sociedad de gananciales para la unioí n de hecho opera
cuando los convivientes adquieren estabilidad por el transcurso del tiempo de la convivencia, lo que supone la
intencioí n de ser considerados como una pareja con vocacioí n al matrimonio. La aplicacioí n de esta figura,
despueí s de extinguida la relacioí n concubinaria, tiene como objetivo el establecer la realidad juríídico-
patrimonial de los bienes adquiridos durante su vigencia y evitar el enriquecimiento injusto de uno de los
convivientes.

Cuando existe el impedimento matrimonial o falta alguí n requisito legal, se carece praí cticamente de proteccioí n
legal. Podrííamos decir que se trata de una sancioí n legal para la pareja de hecho que no cumpla con lo
establecido en la ley.

C. PATRIMONIO AUTOÓ NOMO DE LA UNIOÓ N DE HECHO Y COPROPIEDAD

El reí gimen patrimonial de la unioí n de hecho comprende los bienes que los convivientes teníían antes de
iniciarse esta, asíí como los adquiridos por cualquier tíítulo durante el perííodo de vigencia de dicha unioí n.

El patrimonio de la unioí n de hecho estaí conformado por los bienes propios y bienes sociales de cada
conviviente, incluidas las deudas, las cargas y el menaje del hogar. Como primer antecedente del
reconocimiento de los derechos de los convivientes sobre los bienes adquiridos durante la unioí n de hecho,
contamos con el pronunciamiento del Tribunal Agrario del 16 de julio de 1970, amparando la pretensioí n de
una mujer concubina a quien se le otorgoí el 50 % de los bienes adquiridos durante el perííodo de convivencia,
porque: «(...) en el concubinato, el demandante debe probar la vida en comuí n, que la ley no presupone, de que
se deriva su derecho a participar por partes iguales del patrimonio comuí n, sin que tampoco tenga que probar
la ayuda y colaboracioí n prestada a su conviviente que se presume por razoí n de la vida en comuí n».

Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los convivientes sino un patrimonio autoí nomo, el que sin
constituirse en persona juríídica es distinto de los sujetos que la integran. La Corte Suprema ha establecido
que: «La sociedad de gananciales estaí constituida por bienes sociales y bienes propios y constituye una forma
de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto
un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto para el activo como para el pasivo
patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singulares. La primera es, si se quiere, a tíítulo
universal, la segunda a tíítulo particular».

Como podemos apreciar, el patrimonio de la sociedad concubinaria es patrimonio autoí nomo, en razoí n de que
los convivientes tienen derechos o intereses comunes respecto de los bienes sin constituir una persona
juríídica; es decir, los convivientes no ejercen derechos de copropietarios sobre dicho patrimonio.
El Tribunal Constitucional tambieí n se ha pronunciado entre la diferencia de copropiedad y patrimonio
autoí nomo. Respecto al reí gimen de la sociedad de gananciales senñ ala que tiene dos tipos de bienes, los propios
y los bienes sociales, que son afectados por intereí s comuí n del hogar y constituyen, por síí mismos, un
«patrimonio autoí nomo» distinto de los de cada coí nyuge por síí mismo; y, distinto tambieí n, del reí gimen de
copropiedad. Por ello, con respecto al patrimonio autoí nomo, los coí nyuges individualmente considerados no
tienen el derecho de disposicioí n sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino uí nicamente una
alíícuota que se concreta al teí rmino de la sociedad de gananciales.

La Corte Suprema en su jurisprudencia ha considerado que los bienes sociales de la sociedad de gananciales
son de naturaleza autoí noma con garantíía institucional, por cuanto sus normas son de orden puí blico, sin que
puedan ser modificados por la sola voluntad de los coí nyuges, los que tampoco pueden confundirse con las
reglas de la copropiedad o del condominio, por lo tanto, no hay derechos o acciones de los coí nyuges, hasta que
se produzca la liquidacioí n de la sociedad de gananciales, conforme se establece en el artíículo trescientos
veintitreí s del Coí digo Sustantivo.

El Tribunal Registral ha precisado que: «La Sociedad de Gananciales constituye un patrimonio autoí nomo, no
existiendo copropiedad entre los coí nyuges, consecuentemente uno de los coí nyuges no puede disponer de sus
acciones y derechos antes del fenecimiento y/o liquidacioí n de la sociedad de gananciales».

La sociedad de gananciales es un ente juríídico autoí nomo, titular del derecho de propiedad sobre los bienes
sociales, no constituye un reí gimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se
requiere del consentimiento de ambos coí nyuges, no pudiendo haber disposicioí n por parte de uno de ellos de
porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen alíícuotas sobre las que cada coí nyuge ejerza el
derecho de propiedad,

lo que se desprende del tenor del artíículo trescientos quince del Coí digo Civil.

En el matrimonio, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autoí nomo que no estaí dividido en
partes alíícuotas y que es distinto al patrimonio de cada coí nyuge; es decir, que para realizar actos de
administracioí n como de disposicioí n seraí necesaria la voluntad coincidente de ambos coí nyuges, que a su vez
constituye la voluntad de la sociedad de gananciales.

Sin embargo, en la unioí n de hecho, los convivientes no tienen la prohibicioí n de disponer de sus acciones y
derechos antes del fenecimiento y/o liquidacioí n de la sociedad de gananciales.

Tampoco tienen la obligacioí n legal del consentimiento conjunto para la disposicioí n sobre bienes sociales
porque a ellos no se les aplica todo el sistema de la sociedad de gananciales sino solamente lo referente a la
liquidacioí n.

En paííses como Argentina y Espanñ a no se aplica el reí gimen de sociedad de gananciales y se opta por diversas
foí rmulas como comenta Romaí n Garcíía Varela, ex magistrado del Tribunal

Supremo espanñ ol en su artíículo «Criterios sobre el reí gimen econoí mico de las uniones de hecho»: «Que
respecto a la ruptura existen discrepancias sobre la liquidacioí n patrimonial, el
 Tribunal Supremo lo ha considerado como una sociedad irregular de naturaleza mercantil o ha declarado la
inexistencia de la sociedad universal de ganancias o ha aplicado la doctrina del enriquecimiento injusto; es
decir, ha seguido el criterio de apreciar caso por caso».

D. BIENES PROPIOS EN LA UNIOÓ N DE HECHO

Son bienes propios de la unioí n de hecho, los que son adquiridos antes de la constitucioí n de la convivencia y
los obtenidos a tíítulo gratuito durante su vigencia.

En cuanto a los bienes que adquiera el conviviente durante la vigencia de dicho reí gimen a tíítulo oneroso,
cuando la causa de adquisicioí n ha precedido a aquella, se trata de aquellos bienes, derechos o creí ditos sobre
los cuales uno de los convivientes ya teníía un derecho antes de constituir la unioí n de hecho y llegan a hacerse
efectivos durante esa relacioí n concubinaria. Para mayor ilustracioí n, citaremos los siguientes ejemplos que se
consideran como bienes propios en los siguientes casos:

a) Los bienes habidos bajo condicioí n suspensiva, que se cumple durante la convivencia.
b) El de los que vuelven a uno de los convivientes por nulidad o resolucioí n de un contrato.
c) El de los reivindicados por accioí n comenzada antes o durante la convivencia.
d) El de los adquiridos por prescripcioí n adquisitiva de dominio cuando la posesioí n sea anterior a la
convivencia.

La regla es que se consideran bienes propios cuando han sido adquiridos durante la vigencia del reí gimen a
tíítulo gratuito; sin embargo, la Corte Suprema ha precisado que la prescripcioí n adquisitiva no constituye un
acto de liberalidad que determine considerar a un bien como propio sino se trata del reconocimiento de un
derecho que le da esa posesioí n ejercida durante la unioí n matrimonial. Por ello, ha determinado que:

Las sentencias de meí rito consideran que la adquisicioí n por prescripcioí n es a tíítulo gratuito y como tal estaí
comprendido en el inciso tercero del artíículo trescientos dos del Coí digo Civil, esto es, que se trata de una
asuncioí n de dominio a tíítulo gratuito y como tal constituye un bien propio. No obstante, la declaracioí n judicial
efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripcioí n a base de la posesioí n directa y
pacíífica, no puede considerarse un acto de liberalidad; por el contrario, es el reconocimiento de un derecho
que le da esa posesioí n que es de cinco anñ os cuando se trata de un bien ruí stico y de diez anñ os si es un inmueble
urbano. Si la posesioí n la ejercioí por el tiempo requerido durante la unioí n matrimonial, vale decir, con la
tenencia de la sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social, lo que concuerda con lo
dispuesto en los artíículos trescientos diez y trescientos once del Coí digo Civil.

Las nuevas acciones o participaciones de las sociedades que se distribuyan los socios tendraí n el caraí cter de
propios si el conviviente tiene en esa sociedad acciones o participaciones propias.

Aplicando el principio del caraí cter oneroso o gratuito de la adquisicioí n, las acciones que se reciban seraí n
propias, si los nuevos aportes se realizaron con fondos propios o, seraí n sociales, si se efectuaron con fondos
sociales. De la capitalizacioí n de utilidades, las acciones que se perciban seraí n sociales por tratarse de frutos
civiles. Como bienes propios de los convivientes deben comprenderse las adquisiciones de bienes cuyo precio
se paga a plazos. En el caso de la transferencia de los bienes inmuebles, estos seraí n propios si la compraventa
se perfecciona antes de que se constituya la unioí n de hecho, aunque el precio se pague a plazos durante la
vigencia de esta. Respecto de la compraventa de bienes muebles, seraí n bienes propios del conviviente
comprador si se comprueba que era poseedor antes de la constitucioí n de la unioí n de hecho.
E. BIENES SOCIALES DE LA UNIOÓ N DE HECHO

Son bienes sociales de la unioí n de hecho todos los bienes no comprendidos en el listado de los bienes
propios87, incluso los que cualquiera de los convivientes adquiera por su trabajo, industria o profesioí n, asíí
como los frutos y productos de todos los bienes propios de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e
inventor.

La consideracioí n de bienes sociales en la unioí n de hecho dependeraí del previo reconocimiento notarial o
judicial de la convivencia. La Sala de Familia declaroí improcedente una demanda de inscripcioí n en el Registro
de Propiedad Inmueble de Lima porque se acreditoí que al momento de realizarse la adquisicioí n de las tiendas
del demandado, eí l teníía el estado civil de soltero, por cuanto al no existir matrimonio al momento de la
adquisicioí n de los bienes, no puede hablarse de bienes comunes; y que, recieí n con el reconocimiento del
estado convivencial, se origina una sociedad de bienes que se sujeta al reí gimen de sociedad de gananciales.

Para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de la unioí n de hecho, no basta la
afirmacioí n de las partes involucradas, sino que resulta imprescindible la actuacioí n de pruebas suficientes que
acrediten la naturaleza del bien dentro del proceso judicial. El Tribunal Registral en las Resoluciones N.° 343-
98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1998 y N.° 11-2003-Sunarp-TR-L del 10 de enero de 2003 dispone que a
efectos de inscribir la adquisicioí n de un bien por una unioí n de hecho con la calidad de social, debe acreditarse
ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de
bienes.

El Tribunal Registral89 aproboí como precedente de observancia obligatoria en el quinto pleno el siguiente
texto: «Inscripcioí n de la adquisicioí n de un bien con la calidad de social a nombre de una unioí n de hecho. A
efectos de inscribir la adquisicioí n de un bien por una unioí n de hecho con la calidad de social, debe acreditarse
ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de
bienes».

A los terceros contratantes o acreedores, les interesa conocer cuaí les son los bienes propios o bienes sociales
de los convivientes, por ello es importante que el reconocimiento tanto notarial como judicial indiquen la
fecha de inicio del reí gimen de la sociedad de gananciales, que es la fecha en la cual se cumplen los dos anñ os de
convivencia como míínimo, fecha que debe estar consignada en el documento notarial.

Tambieí n tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio
de uno de los convivientes, abonaí ndose a este el valor del suelo al momento del reembolso.

Si uno de los convivientes compra un bien a plazos con pacto de reserva de propiedad y se cancela dentro de la
relacioí n de convivencia, se entenderaí que es bien social en la medida que logre el reconocimiento notarial o
judicial. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mismo sentido cuando se trata de la sociedad conyugal. En
la medida que el vendedor se reserva el derecho de propiedad hasta que el comprador cumpla con pagar
totalmente el precio convenido, y lo paga con posterioridad a la celebracioí n del matrimonio en vigencia del
reí gimen de gananciales, el bien resulta ser comuí n. Sin embargo, si el bien fue comprado a plazos sin reserva
de propiedad antes del matrimonio o convivencia y se cancela dentro del matrimonio o durante la relacioí n de
convivencia, se considera bien propio. La Corte Suprema advirtioí que (...) el departamento sub litis fue
 comprado por G.C.A. por escritura puí blica de seis de julio de mil novecientos sesenta y seis, antes de contraer
matrimonio con la actora el once de agosto de mil novecientos sesenta y siete, por lo que es un bien propio del
marido en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artíículo ciento sesenta y siete del Coí digo Civil
anterior, aplicable porque los hechos sucedieron bajo su imperio; que si bien, el precio se pactoí en ciento
ochenta armadas mensuales y el mismo se terminoí de pagar durante la vigencia del matrimonio, ello no
convierte en un bien comuí n al referido inmueble, pues la calificacioí n de su condicioí n es de bien propio.

Finalmente, la regla es la presuncioí n de sociabilidad de los bienes adquiridos durante la vigencia de la relacioí n
de convivencia; empero, si no se declara la existencia de la unioí n de hecho, los bienes se consideran propios.

F. REGLAS PARA LA CALIFICACIOÓ N DE LOS BIENES

Para la calificacioí n de los bienes rigen las reglas siguientes:

Todos los bienes de la unioí n de hecho se presumen sociales, salvo prueba en contrario. Sin embargo, esta
presuncioí n operaraí siempre y cuando se encuentre reconocida la sociedad de gananciales de la unioí n de
hecho.

Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicioí n de los que sustituyeron o
subrogaron.

Si, una vez vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido, se compran despueí s otros
equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicioí n posterior es hecha con el
producto de la enajenacioí n anterior. Se trata de presunciones juris tantum relativas a la naturaleza de los
bienes y que son uí tiles y necesarias en la vida praí ctica, ya que no siempre es faí cil determinar con seguridad y
certeza si tal o cual bien es propio o es social. Tales presunciones antes enumeradas sirven para salvar las
dificultades praí cticas que se presentan para casos de duda, a pesar de que la ley es clara al enumerar cuáles son
bienes propios y cuáles son bienes sociales.

G. PRINCIPIOS RECTORES PARA LA CALIFICACIOÓ N DE BIENES

Se requiere la determinacioí n precisa de cada adquisicioí n para saber a queí tipo de bien se adscribe. Para ello,
debe tenerse presente estos tres principios rectores:

a) LA EÓ POCA DE ADQUISICIOÓ N

Los bienes adquiridos por los convivientes antes del reconocimiento de la unioí n de hecho deben ser
considerados bienes propios, asíí como los bienes adquiridos durante la convivencia que tienen como
origen una causa o tíítulo anterior. Los bienes adquiridos a tíítulo oneroso durante la unioí n de hecho o
despueí s de su disolucioí n por una causa anterior son bienes sociales.

b) EL CARAÓ CTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DURANTE LA UNIOÓ N DE HECHO

Las adquisiciones de bienes realizadas a tíítulo gratuito por cualquiera de los convivientes durante la
unioí n de hecho, tales como una herencia, legado y donacioí n a su favor, deben ser considerados bienes
propios.
 c) EL ORIGEN DE LOS FONDOS EMPLEADOS EN LAS ADQUISICIONES

Aun trataí ndose de adquisiciones onerosas durante la unioí n de hecho, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido seraí propio por subrogacioí n real.

d) PRINCIPIO COMPLEMENTARIO

El principio complementario tiene dos funciones: nivelar los patrimonios propios con el de la sociedad y
la conservacioí n del equilibrio patrimonial. Para ello se aplica la teoríía del reembolso y el principio de
subrogacioí n real.

 Teoríía del reembolso

La teoríía del reembolso tiene por finalidad mantener el equilibrio de las relaciones patrimoniales entre
los convivientes, evitando el enriquecimiento indebido.

Esta teoríía se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia matrimonial cuando se
utilicen caudales propios de uno de los coí nyuges para las deudas y cargas de la sociedad y las mejoras en
bienes propios o sociales, pagadas por uno de los coí nyuges.

La teoríía del reembolso se aplica para el caso de la unioí n de hecho en los siguientes casos:

Cuando el patrimonio de la unioí n de hecho se incrementa con valores cuyo origen provienen de los bienes
propios de cualquiera de los convivientes.

Se puede tratar de la adquisicioí n de un bien calificado por la ley como social pero pagado con bienes
propios de uno de los convivientes de manera parcial o total.

Cuando se paga con fondos sociales un bien propio o el pago de una deuda propia con fondos de origen
social. En el Derecho civil espanñ ol, cuando se emiten acciones o participaciones a cargo de los beneficios
de los tíítulos valores con calidad de bienes propios; se establece el derecho de reembolso para el otro
coí nyuge.

El Coí digo Civil dispone la aplicacioí n de la teoríía del reembolso para dos casos:

 Para deducir de la indemnizacioí n las primas pagadas con bienes sociales por seguros personales, los
cuales son bienes propios.
 La teoríía del reembolso pretende conservar el equilibrio de los patrimonios cuando el beneficiario
para obtener la indemnizacioí n del seguro, utiliza los fondos sociales.
 Para abonar al coí nyuge el valor del suelo propio sobre el que se construyoí una edificacioí n, calificada
como bien social, a costa del caudal de la sociedad (artíículo 310). Presentaremos a continuacioí n
algunos casos especííficos en que se aplica la teoríía del reembolso.

¿Qué puede hacer el conviviente que otorgó su terreno para la construcción de una vivienda concubinaria?
Aplicando la teoríía del reembolso, en la liquidacioí n de la sociedad de gananciales, el conviviente que aportoí el
terreno en calidad de bien propio sobre el que se construyoí una edificacioí n, calificada como bien social, tiene
derecho a que se le reembolse el valor del terreno de parte del otro conviviente.

En cuanto a la vivienda concubinaria, si el conviviente ha fallecido o ha sido declarado ausente, el otro deberíía tener
la preferencia para la adjudicacioí n de la casa en que habita la familia y del establecimiento agríícola, artesanal,
industrial o comercial de caraí cter familiar, con la obligacioí n de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera.

¿Cómo se conservan los seguros personales como bienes propios en una unión de hecho?

En este caso, tambieí n se deberíía aplicar la teoríía del reembolso; es decir, en la liquidacioí n de una unioí n de hecho
para que los seguros personales se conserven como bienes propios, tiene que reembolsarse el valor de las primas,
siempre y cuando hayan sido pagadas con bienes sociales.

Principio de subrogacioí n real

La subrogacioí n real se aplica por disposicioí n legal a la unioí n de hecho, cuando para la adquisicioí n de determinados
bienes calificados como propios o sociales, se utilizaron dinero

o fondos de diferente naturaleza a la calificacioí n legal. Esta disposicioí n se aplica con la finalidad de conservar el
equilibrio patrimonial y la naturaleza de los bienes pertenecientes a los patrimonios de cada conviviente, evitando el
enriquecimiento injusto.

La regulacioí n de la subrogacioí n real de los bienes del patrimonio matrimonial se establece en el artíículo 311, incisos
2 y 3 del Coí digo Civil, con el propoí sito de dejar indemne el patrimonio que proporcionoí dinero para adquisiciones a
favor de otra masa patrimonial a fin de mantenerlo ííntegro, a pesar de los sucesivos actos de disposicioí n realizados
sobre el mismo.

El principio de la subrogacioí n permite mantener el caraí cter social o propio de los bienes para que no se operen
peí rdidas y perjuicios por la relacioí n de pareja de hecho. Para comprender el principio de subrogacioí n real es
conveniente recrearlo con un ejemplo.

Si uno de los convivientes durante su relacioí n de convivencia compra un inmueble con la venta de su departamento,
que es un bien propio, esa operacioí n no cambia la naturaleza del bien que se adquiere; es decir, si se vendioí un bien
propio para comprar otro, este uí ltimo mantiene la calidad privativa.

 Bienes excluidos del menaje concubinario

El menaje ordinario del hogar de hecho no comprende los vestidos y objetos de uso personal, las medallas,
condecoraciones, diplomas y otras distinciones, los instrumentos de uso profesional u ocupacional, los libros,
archivos y sus contenedores y las colecciones cientííficas o artíísticas por tratarse de bienes que corresponden
a derechos personalíísimos de los convivientes. Tambieí n se excluyen a los bienes que no son de uso
domeí stico como el dinero, los tíítulos valores y otros documentos de caraí cter patrimonial, las joyas, las
armas, los bienes culturales- histoí ricos y los vehíículos motorizados.