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BOLILLA XI

LA PRUEBA

Generalmente cuando se estudia la prueba en el proceso penal, al concepto de prueba se


lo divide o se lo disgrega en distintos aspectos que tiene el concepto de prueba. Jurídicamente
suele estudiarse el concepto de prueba procesalmente bajo el aspecto del elemento de prueba,
el objeto de prueba, el órgano de prueba y el medio de prueba. Esto es cuando se estudia la
prueba desde un punto de vista procesal, porque en realidad en un sentido amplio y genérico,
prueba “es toda confirmación o desvirtuación de una hipótesis precedente”, inclusive el
concepto de prueba es un concepto que suele exceder, un concepto que también tiene una amplia
utilización en el marco de cualquier tipo de relaciones y no solamente en las relaciones
procesales. Por ejemplo aun en las relaciones de la vida diaria, como cuando se suscita un
problema con otras personas cuando alguien viene y le dice ¡...che, tu socio anda hablando mal de
vos..!, es probable que la persona que se sienta ofendida porque presuntamente el socio le ha
sido desleal trate de buscar pruebas, por ejemplo ver delante de quien habló mal, trate de buscar
una confirmación o una desvirtuación de una hipótesis, es decir que si bien el concepto de prueba
es un concepto genérico a las relaciones, tiene especial importancia en el campo del proceso
penal, porque sabemos que el estado de inocencia solamente puede ser destruido mediante
pruebas que arrojen certeza sobre la culpa, es decir que la prueba en el proceso penal, tiene una
importancia capital.
Pero volviendo a los distintos aspectos bajo los que se suele estudiar el concepto de
prueba, empezamos con el elemento de prueba.

Elemento de Prueba

El elemento de prueba suele decirse que es la prueba propiamente dicha,


porque es el dato probatorio que incorporado legalmente al proceso, sirve para dar conocimiento.
Las características que tiene que tener el elemento de prueba, es el dato probatorio externo que
incorporado legalmente al proceso sirve para dar conocimiento. Las características que tiene el
elemento de prueba son: a) La objetividad: El elemento de prueba tiene que ser objetivo porque
tiene que provenir desde el exterior, no puede radicar el elemento de prueba en el juez. Por
ejemplo el juez no puede ser juez y testigo, el testigo tiene que aportarle conocimiento al juez
siendo un extraño, siendo un tercero. Por ejemplo si el juez tiene conocimientos por ejemplo en
balística, no puede suplir la presencia del perito balístico, porque en ese caso la prueba provendría
de la propia subjetividad del juez, siempre es objetivo, tiene que venir desde el exterior hacia el
juez la prueba.
También tiene que ser b) Util:, también tiene que ser c) Pertinente,
pertinente en cuanto esta relacionada al objeto del proceso, al hecho que se investiga y útil es
cuando sirve para proporcionar conocimiento. Y por último lo que tiene mas importancia en el
proceso que es lo que vamos a ver en la clase de hoy, tiene que ser d) Legal.
¿Alquien sabe que pasa en el proceso penal cuando se ha obtenido una
prueba ilegalmente, una prueba en infracción a la constitución? Todo lo que han dicho es así,
puede ser causal de nulidad, puede no ingresar directamente al proceso, en un apalabra no sirve;
una prueba que es ilegal, es contraria a la constitución, no sirve. Que una prueba sea ilegal y no
sirva, es lo que se conoce en el derecho como “regla de exclusión” y a su vez hay una regla que
también dice que no solamente no sirve la prueba ilegalmente obtenida, sino que además tampoco
sirven las que deriven, las que sea consecuencias necesarias de la ilegal. Por ejemplo si el
acusado es dañado para que declare y se autoincrimina, esa confesión ¿es válida o nó? Nó, no es
válida. Supongamos que hay una confesión mediante engaño, que por el caso el fiscal le dice
¡.....mirá si vos mes decís donde esta el arma homicida, yo te dejo en libertad...! (por supuesto es
un engaño) entonces el acusado le dice: ¡...el arma esta en tal lugar..!, la confesión es ilegal. Y
puede ser que el fiscal le pida un allanamiento al juez para secuestrar el arma en base a esa
confesión y mediante una orden de allanamiento se secuestra el arma. Si tomamos el secuestro
del arma aisladamente, supongamos que el fiscal le pidió una orden de allanamiento al juez y con

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la orden de allanamiento fueron y secuestraron el arma, si lo tomamos aisladamente el secuestro
del arma ¿es válido u no?, sí es válido porque ha sido secuestrado dentro de una orden de
allanamiento, sin embargo, por las reglas que les acabo de enunciar, cuando deriva como una
consecuencia necesaria de la violación a una garantía constitucional no puede hacerse valer ni la
prueba obtenida en violación, ni la que deriva necesariamente.
Esta regla de exclusión esta expresamente establecida en el código procesal
penal (Art. 194) y esta además impuesta en la Constitución de Córdoba, es decir la imposibilidad
de hacer valer en el proceso penal la prueba obtenida ilegalmente y la derivada, tiene sanción
legal expresa. Sin embargo esto no ocurre en la mayor parte de los códigos procesales y en las
constituciones, inclusive en la constitución nacional, no hay ninguna norma que prohiba
expresamente utilizar la prueba ilegal. Nosotros en la Constitución Nacional tenemos distintas
garantías, nadie puede ser obligado a declarar en su contra, el domicilio es inviolable, es inviolable
la correspondencia privada, pero no dice en ningún lugar de la constitución de la nación ¿qué pasa
si se viola la correspondencia ? ¿qué pasa si se viola el domicilio? , no dice cuales son las
consecuencias, dice que no se puede hacer, pero no dice ¿qué pasa si se transgreden estas
normas. Esta el código penal que prevé castigos en ciertos casos para los funcionarios que violen
estas garantías, cometen un allanamiento ilegal por ejemplo, pero no dice ¿cuál es la
consecuencia probatoria que tiene?. Esto que ha sido la legislación tradicional en la materia, ha
hecho que sea la jurisprudencia la que tenga que elaborar la regla de exclusión, es decir en los
casos en que no esta en los códigos y en la constitución; no es el caso de Córdoba, porque aquí
tanto la constitución como el código nuevo contienen la regla de exclusión probatoria.
Pero en el orden nacional, es históricamente antes de que estuviera el
código de Córdoba, fue la jurisprudencia la que se tuvo que encargar de decir que si había una
constitución que prohibía ciertas conductas, era implícito en eso que el estado no pudiera sacar
provecho a los actos ilegales, ya sea de particulares o de funcionarios. Y es así que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ya en el año 1890 dijo que en el proceso penal no se podían
utilizar las cartas privadas que hubiesen sido sustraídas ilegalmente a los dueños. Después la
Corte casi por cien años, aceptó indirectamente la prueba ilícita o las derivadas, pero a partir de
1981, nuevamente la Corte y hasta la fecha viene diciendo que la prueba obtenida ilegalmente y
las que sea consecuencia necesaria no se pueden hacer valer. Es decir que ya sea porque lo
establece la constitución y los códigos como en el caso de Córdoba, ya sea porque lo establece la
jurisprudencia, caso de la Corte Suprema, en el proceso penal, la regla es que no puede hacerse
valer la prueba obtenida ilícitamente.
Y en cuanto a la disposición del código que dice que es ineficaz la prueba
obtenida ilegalmente, a veces se lo ha confundido con las nulidades y en realidad esa confusión
tiene razón de ser porque hay bastante similitud y algunas diferencias entre las nulidades y las
exclusiones probatorias que es el tema que estamos tratando.
Las similitudes y las diferencias entre las nulidades y las exclusiones
probatorias, es lo siguiente:
1°) En la nulidad en resultado de un acto nulo, es que ese acto es ineficaz, es ineficaz es decir
que no sirve (en el resultado). En las exclusiones probatorias también, cuando un acto ha sido
obtenido en forma ilegal, es ineficaz, no sirve.
2°) Pero además las exclusiones probatorias, también se pueden hacer valer como la
inadmisibilidad (Uds. ¿recuerdan la diferencia entre la nulidad y la inadmisibilidad?) La nulidad es
un acto ya ingresado al proceso, en cambio la inadmisibilidad no lo deja entrar. Bueno las
exclusiones probatorias por regla un acto va a haber ingresado al proceso y va a ser ineficaz por
haber sido obtenido en violación a garantías constitucionales, también se puede hacer valer por
vía de la inadmisibilidad, por ejemplo que el fiscal ofrezca en juicio una confesión tomada bajo
amenazas. Podría el tribunal de juicio directamente no admitirla, no dejarla entrar.
3°) Otro aspecto en el que difieren las exclusiones probatorias de las nulidades, es sobre los
actos que recaen –difieren y coinciden, las dos cosas al mismo tiempo. Las nulidades recaen
solamente sobre actos procesales, en cambio las exclusiones probatorias pueden recaer ya sobre
actos procesales, como también actos extraños al proceso, es decir extraprocesales.
4°) Las nulidades procesales recaen sobre actos de que sujetos del proceso, del tribunal y del
ministerio público, en cambio las exclusiones probatorias pueden ser tanto del tribunal, del
ministerio público y también de las partes o de cualquier persona. Por ejemplo – y están
relacionados – Si un periodista por ejemplo se mete a la casa de una persona cuando no hay
nadie, por ejemplo rompe una ventana y se mete a la casa de una persona en donde no hay nadie
y saca de la casa un vídeo que compromete a la persona en un delito y lo divulga. Luego la actitud
de un policía de meterse en una casa rompiendo una ventana y sacando un vídeo y transmitirlo

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públicamente ¿es constitucional o no? ¿ha violado alguna garantía constitucional? Sí ha violado el
domicilio. El acto del periodista ¿puede ser nulo por entrar en una casa y sacar un vídeo? Pues ni
es un actos procesal, ni ha sido cumplido ni por un juez, ni por un tribunal. Sin embargo ¿podría
hacerse valer ese vídeo en un proceso penal? Nó por la exclusión probatoria. Es decir que las
exclusiones probatorias tienen un radio de acción mucho mas amplio que las nulidades, porque
abarca tanto el acto de particulares, como de las partes, como de los órganos del proceso y sean
durante el proceso y también antes del proceso, a diferencia de las nulidades que es mucho mas
restringido.
5°) Las nulidades tienen un sistema estricto y es el de taxatividad ¿qué significaba el sistema de
taxatividad en las nulidades? Únicamente las que están en la ley, ya sea nominadas en forma
genéricas o específica, pero únicamente las que dice la ley, el catálogo del código procesal penal
de las nulidades, es la única fuente de nulidad. En cambio las exclusiones probatorias es todo acto
en violación a la constitución. Por eso por ahí las exclusiones probatorias atrapan actos que son
inconstitucionales, pero que no son nulos, aun dentro del proceso y aun llevado a cabo por los
órganos del proceso. Por ejemplo: la constitución establece el domicilio no se puede allanar de
noche, salvo casos graves y urgentes, es decir que la regla de que sino es grave y urgente, no se
puede allanar de noche. Supongamos que en un caso que no es grave y urgente, un juez ordena
un allanamiento a una casa de noche. Ese acto ¿sería constitucional o no?, supongamos que un
juez autoriza a allanar una casa de día y a la policía se le hace tarde y la allana de noche ¿sería
un acto constitucional o no? Nó, no sería constitucional, sin embargo, ese acto no sería nulo ¿por
qué no sería nulo? Porque el código procesal penal cuando dice que el allanamiento tiene que
ordenarse de día salvo casos graves y urgentes, no dice que en caso de hacerlo de noche, sea
nulo. Si no hay mas nulidades que las que prevé la ley, el allanamiento de noche no es nulo,
tampoco entra en las nulidades genéricas, porque por ejemplo una nulidad genérica son todos
aquellos actos que afectan la asistencia o participación del imputado y un allanamiento de noche
en la casa del imputado, no hace a la existencia de lo que hace a la defensa técnica, ni tampoco a
la participación del imputado, porque no hay ninguna participación allí.
Es decir, la ley no lo contempla como un acto nulo, sin embargo ¿podría hacerse valer el
resultado de un allanamiento hecho en esas condiciones? Nó, ¿por qué es nulo? Nó, sino porque
es prueba obtenida en violación a las garantías constitucionales. Y como tienen tanta relación las
nulidades con las exclusiones probatorias, generalmente en la mayor parte de los casos, la nulidad
va a ser el instituto por el cual se va a impedir que una prueba obtenida ilícitamente surta efectos,
la nulidad va a ser utilizada para excluir la prueba obtenida ilícitamente. Supongamos que el juez
le tomó una declaración al imputado sin el defensor y el imputado se autoincriminó. La constitución
de Córdoba dice que para que sea válida la declaración del imputado tiene que ser realizada en
presencia del defensor. Si un juez la toma sin el defensor y se autoincrimina ¿es válida esa
declaración o no? En ese caso la nulidad, va a ser el instituto mediante el cual se va a extirpar los
efectos de esa declaración viciada, de esa declaración con problemas formales en su desarrollo.
¿Esta clara la diferencia entre nulidades y exclusiones probatorias? . Bueno hoy les voy a
hacer la clase corta por el día y por ser la última clase antes de las vacaciones; simplemente les
voy a dar el concepto de lo que es objeto, órgano y medio de prueba, para que lo puedan
comparar con el elemento y después de las vacaciones desarrollaremos objeto, órgano y medio y
seguiremos con el tema este de las exclusiones probatorias.
Dijimos que el elemento de prueba era el dato objetivo que ingresaba al proceso y
proporcionaba conocimiento. El objeto de prueba, es aquello sobre lo que recae la prueba,
aquello que se va a querer probar, sobre lo que va a recaer el elemento de prueba. El órgano de
prueba, es el sujeto que porta elemento de prueba y lo arrima al proceso, es el intermediario entre
la prueba y el juez y el medio de prueba, son aquellas vías establecidas en la ley o no mediante
las cuales se va a incorporar una prueba al proceso.
Supongamos: en la prueba pericial, el elemento de prueba de una prueba pericial sería la
conclusión del perito, la conclusión del perito sería el dato que se ingresa al proceso, es la prueba
propiamente dicha. En la prueba pericial, el objeto de prueba ¿cuál sería? El arma, es decir la
materia sobre la cual se lo obligó a dictaminar al perito. El órgano de prueba ¿quién sería? El
perito, es el sujeto que porta el elemento de prueba y lo lleva al fiscal o al juez, es decir que lo
aporta al proceso y el medio de prueba ¿cuál sería? La prueba pericial que regula el Código
Procesal Penal. ¿Esta claro esto que hace al concepto de prueba, los distintos aspectos que
tiene?, bueno cuando volvamos de las vacaciones seguimos con las exclusiones probatorias y con
los otros temas.
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(CLASE DEL DÍA MARTES 30 - 07 - 02)

Bien, vamos a seguir con la bolilla de prueba, que fue lo último que habíamos empezado
con la última clase antes de las vacaciones. Dado el tiempo transcurrido en las vacaciones voy a
hacer brevemente una alusión a lo que se dijo en la clase pasada para continuar. Habíamos visto
que el concepto de prueba, se divide en cuatro aspectos, en a) elemento de prueba, b) el medio
de prueba, c) el objeto de prueba y d) el órgano de prueba. El elemento de prueba es la prueba
propiamente dicha, es el dato probatorio objetivo que incorporado legalmente al proceso, sirve
para generar conocimiento, es la prueba propiamente dicha, el dato, el dato probatorio. El medio
de prueba, es el procedimiento establecido por la ley o también otros no previstos, mediante los
cuales el dato probatorio va a ingresar al proceso, es decir el procedimiento previsto para que el
dato probatorio entre al proceso. El objeto de prueba, es la materia sobre la que recae la prueba,
es lo que se quiere probar, el órgano de prueba es el sujeto que porta la prueba y lo acerca al
órgano judicial, digamos es el intermediario entre la prueba y el juez o entre la prueba y el fiscal en
su caso.
Si vamos al terreno de los ejemplos, por ejemplo en la prueba pericial, el elemento de
prueba, sería la conclusión de la pericia o el dictamen propiamente dicho pericial, siendo que
determinó la pericia, es la prueba propiamente dicha, el dato probatorio, el medio de prueba, es lo
que el código procesal regula como prueba pericial, es el medio mediante el cual esa conclusión
va a ingresar al proceso. El objeto de prueba, sería la materia sobre la que se intentó dilucidar con
la pericia, es sobre lo que recae la prueba y el órgano de prueba ¿quién sería? El perito, el
intermediario entre la prueba y el órgano judicial.
Habíamos visto también la clase anterior, que el elemento de prueba tenía distintos
caracteres, como son la objetividad, la utilidad, la pertinencia y la legalidad. La objetividad porque
siempre el elemento de prueba tiene que ser ajeno al juez, siempre tiene que provenir del mundo
exterior, nunca puede provenir de la propia psiquis del juez o del tribunal. Por ejemplo si el juez
sabe de balística, y tiene que hacerse una pericia balística, el juez no puede obviar de que se
haga la misma, esa prueba la tiene que hacer un tercero, porque el elemento de prueba siempre
tiene que ser objetivo, no puede provenir nunca del interior de la propia psiquis del juez. Además
tiene que ser útil, porque tiene que servir para proporcionar conocimiento. Una prueba que no
conduce a proporcionar conocimiento sobre la verdad, no es un verdadero elemento de prueba. La
pertinencia significa que este vinculada con lo que se quiere probar, es la relación con el objeto de
prueba. Y habíamos comenzado a hablar la clase anterior, el principio de legalidad de prueba, que
es todo un tema.

Principio de Legalidad de la Prueba

Habíamos anunciado la clase anterior que por regla general en el proceso penal, la prueba
tiene que ser obtenida de acuerdo a las garantías constitucionales, a la ley y ¿qué pasa cuando se
obtiene una prueba violando garantías constitucionales? No se puede valorar, esa prueba no sirve,
tiene la sanción de ineficacia. Habíamos comparado la clase anterior también la ineficacia de la
prueba ilícita con la nulidad.
Esta regla que sostiene que la prueba obtenida ilícitamente en relación a las garantías
constitucionales no sirve y es ineficaz, es lo que se conoce como “regla de exclusión
probatoria”, que esta expresamente establecida en la constitución de Córdoba y en el código
procesal penal nuevo y también en algunos lugares la conocen con un nombre que viene de la
Corte Suprema de Estados Unidos que es la “doctrina de los frutos del árbol envenenado”
¿por qué? Porque las exclusiones probatorias, tal como esta establecida en el código procesal,
establece no solamente que no sirve, que no es válida, que no se puede valorar la prueba
obtenida violando garantías constitucionales, sino que además no se puede valorar la prueba que
deriva de esa prueba, es decir la prueba que se consecuencia inmediata.
Por ejemplo si se allanó sin orden una casa, el acto en violación a las
garantías constitucionales sería el allanamiento sin orden. Si adentro de la casa en el allanamiento
sin orden se secuestró un arma y después se hizo una pericia sobre el arma, supongamos que
tomamos aisladamente la pericia, puede ser que la pericia se haya hecho respetando todas las
normas que rigen la pericia (que se haya notificado previamente a las partes, que las partes hayan
podido poner un perito de control, que hayan controlado por ejemplo la pericia balística sobre el

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arma), pero ¿qué pasa? Si no se hubiera secuestrado el arma, no se hubiese podido hacer la
pericia y si no se hubiese allanado ilegalmente, no se hubiese secuestrado el arma y si el
allanamiento fue ilegal, fue obtenido en violación a las garantías constitucionales, no solamente no
es válido el allanamiento, sino que tampoco es válido el secuestro y tampoco es válida la pericia,
porque todo depende del allanamiento, es decir toda la prueba que sea consecuencia necesaria
de la obtenida violando garantías constitucionales, es ilícita, aun cuando tomándola
independientemente tenga todas las formalidades que establece la ley.
Si vamos mas atrás por ejemplo un imputado declara o confiesa bajo
engaños que tiene guardada un arma en su casa; por ejemplo se le da vino y cuando esta
totalmente borracho, dice que tiene un – ocurrió en Neuquén – Detuvieron a una persona y lo
convidaron con vino y asado y después del asado surgió que tenía un arma en la casa, contó
jocosamente a los compañeros del asado, que eran los policías que lo había detenido, que tenía el
arma en la casa. Supongamos entonces una confesión bajo alcohol o inducido bajo engaño, una
confesión que no es válida constitucionalmente. Si hay una confesión que no es válida,
supongamos que después se pide el allanamiento al juez y el juez otorga el allanamiento con
todos los requisitos que se requiere para ordenar un allanamiento, pues si se toma el allanamiento
aisladamente, el allanamiento va a ser válido porque lo puede haber ordenado un juez con una
orden fundada, escrita, determinada, pero si tiene una génesis que es la violación de una garantía
constitucional y es la consecuencia necesaria, cae el allanamiento, cae el secuestro y cae la
pericia. Eso es lo que se conoce como las exclusiones probatorias o la doctrina de los frutos del
árbol envenenado.
Esta doctrina, esta regla de exclusión probatoria, esta en algunos códigos
como en de Córdoba, en los códigos nuevos y expresamente los códigos lo dicen y en otros
códigos que no la dicen por ejemplo como el código de la nación o códigos de otros países,
aunque los códigos no lo dicen la jurisprudencia de la Corte Suprema viene ya desde muchos
años diciendo que aunque en los códigos no diga nada, el estado no puede utilizar la prueba
obtenida ilícitamente y las que sean consecuencia necesaria. Sin embargo esta regla establecida
así como ha sido anunciada, ha visto con el paso del tiempo la creación de numerosas
excepciones, es decir casos en que a pesas de haber una prueba ilícita o sus derivadas, ya sea la
jurisprudencia o la doctrina o los mismos códigos, dicen que se puede hacer valer la prueba
ilícitamente, es decir las excepciones a la regla. Hay muchas excepciones, las mas importantes
que son las que vamos a ver son las siguientes: Hay dos que están establecidas en el código
procesal de Córdoba expresamente y las ha sostenido también la jurisprudencia de Córdoba, que
se llama “la fuente independiente” –una de ellas- y “el descubrimiento inevitable” .
Estas dos excepciones son en realidad creaciones de la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos, pero han venido a ser traspasadas a la legislación local y también a la
jurisprudencia local que la ha aceptado. La de la fuente independiente, significa que se puede
hacer valer la prueba ilícita y sus derivadas, cuando se pueda arribar a las mismas con pruebas
legales independientes; por ejemplo, si acá se toma una confesión ilegal en la cual el imputado
confiesa que tiene guardada el arma homicida adentro de su casa y se pide aun allanamiento y se
secuestra el arma y después se le hace una pericia, de acuerdo a la regla de exclusión sería todo
inválido. Pero puede ocurrir que a la par de la confesión del imputado, haya habido una
declaración de un testigo, una declaración testimonial que haya dicho: yo vi cuando el imputado
después del hecho iba con el arma y se metía en su casa. Entonces en ese caso, si hay una
fuente legal independiente ; porque esta testimonial no tiene nada que ver con esta, no depende
de esa confesión, no corresponde hacer caer ninguna de las pruebas obtenidas ilícitamente,
porque hay una fuente independiente, una prueba independiente, presente, actual, que aun
suprimiendo esta confesión ilegal, permite tener por válida toda la cadena.
Otras de las excepciones que es parecida, es la del descubrimiento
inevitable, que se diferencia de la fuente independiente, que la prueba independiente esta
presente; por ejemplo el testigo declarado, en cambio en el descubrimiento inevitable, es
hipotética. Supongamos por ejemplo que el imputado confesó ilegalmente, se allanó, se secuestro
y se hizo la requisa y no vino a declarar ningún testigo, pero después de haber hecho toda la
cadena, aparece un testigo y declara, es decir ya no en forma presente sino, supongamos cuando
se esta discutiendo si es válida o no, declara que el vio cuando el imputado escondía el arma y
que aunque no lo llamaran a declarar, se iba a presentar solo igual a hacerlo. Aunque no estaba
presente el testigo al momento de disponerse el allanamiento, era inevitable el descubrimiento del
arma dentro del domicilio, porque el testigo dijo que iba a ir. Esta excepción del descubrimiento
inevitable, fue sentada en un fallo que fue famoso en E.E.U.U., en el cual una persona con
problemas mentales había asesinado a una criatura y la policía sospechada porque era el último

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que había sido visto con la criatura, la policía sospechaba de él y cuando lo fue a interrogar, el
abogado dijo que él lo aconsejaba que se abstuviera a declarar y estaban buscando el cuerpo de
la chica. Entonces cuando se fue el abogado, lo agarraron al imputado que era muy religioso y le
dijeron que aunque sea por una cuestión cristiana, dijera donde estaba el cuerpo para que los
familiares pudieran darle sepultura, que era nada mas que para eso, que no iban a utilizar esa
confesión a los fines penales, pero que les dijera, para poder darle una solución a la familia.
Entonces este sospechoso, les indicó donde estaba el cuerpo. Se encontró
el cuerpo y se utilizó en juicio la confesión de esta persona y la defensa por supuesto dijo ¡nó, esta
es una confesión inválida, no puede ser utilizada en contra de nuestro cliente, porque ya le
habíamos aconsejado que se abstuviera de declarar, que la policía violando el consejo de la
defensa, esperó que se fuera el defensor para interrogarlo. La Corte dijo que era válida, porque los
cuerpos de rescate que estaban buscando el cadáver de la chica estaban removiendo tierra a
cinco o seis metros de donde estaba el cuerpo y estaban yendo en esa dirección. Entonces dijeron
que tarde o temprano, aun prescindiendo de esa declaración, el hallazgo del cuerpo era inevitable
por lo tanto tenían por válida la confesión, es decir era el descubrimiento inevitable.
En la fuente independiente, la prueba independiente es actual, esta
presente, en el descubrimiento inevitable es hipotético. Acá en Córdoba también se utilizó, por
ejemplo hubo un caso en la Cámara Cuarta del Crimen, en el cual en base a una declaración
ilegal, se sospecha que unas personas eran los autores de un homicidio, se los detiene, se los
lleva a reconocimiento y en ese acto los testigos los reconocen con seguridad. Resulta que
cuando llegan al juicio, los defensores dicen ¡nó, ese reconocimiento no sirve, porque deriva a una
declaración inválida, al imputado se lo pudo identificar gracias a una declaración ilegal, entonces
tienen que caer también los reconocimientos. Bueno en realidad los mismos testigos que habían
reconocido al imputado, antes de ir al reconocimiento del imputado, habían sido citados a la policía
para ver los álbunes de fotos de la policía y en dichos álbunes que les mostraron a los testigos,
estaban las fotografías de quienes luego fueron detenidos, entonces los testigos habían
manifestado que en caso de ver la fotografía, lo hubiesen reconocido con toda seguridad, porque
estaban igual que al momento del reconocimiento en rueda de personas. Entonces la Cámara dijo:
Si bien estos reconocimientos en rueda de personas derivan de una prueba ilegal – porque se los
pudo traer gracias a una prueba ilegal – lo cierto es que aun cuando no hubiese habido la prueba
ilegal y estos reconocimientos, los testigos aquí iban a ir a ver fotos y en las fotografías que se les
iban a exhibir, estaba el imputado o los imputados. Esa es la del descubrimiento inevitable.
Las dos estas aceptadas implícitamente en el artículo 194 del Código
Procesal Penal de Córdoba, el que dice “Art. 194 – EXCLUSIONES PROBATORIAS. Carecen
de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías constitucionales. La ineficacia
se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no
hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella.” El
artículo dice en su parte final “no hubieran podido ser obtenidas in su violación”, es decir que si se
hubieran podido obtener sin la violación de garantías constitucionales, podrían ser utilizadas.
Hay otras excepciones, por ejemplo esta la excepción de la buena fe.
Muchas veces ocurre que una prueba se obtiene de manera contraria a la constitución, pero no ha
habido una malicia, una mala fe de los funcionarios que han obtenido la prueba, por eso y también
viene de la jurisprudencia norteamericana de la Corte Suprema de los E.E.U.U., que ha dicho que
cuando hay una prueba obtenida en forma inconstitucional, pero no se advierte una mala fe de los
funcionarios actuantes, no corresponde anular o invalidar la prueba, porque dice que con las
exclusiones probatorias se persigue un fin útil que es mantener la legalidad, que los funcionarios
del estado observen la legalidad cuando desarrollan su tarea y señalan que si no esta en juego la
mala fe del funcionario actuante, no tiene sentido aplicar la regla de exclusión. Por ejemplo esto lo
dijo la Corte de Estados Unidos en un caso en el que cuando en una infracción de tránsito se paró
a un conductor y cuando chequean los datos del conductor, saltaba que tenía pedido de captura,
entonces los trasladan con el pedido de captura como informaba la computadora, cuando entra
detenido lo requisan y tenía droga y a las tres o cuatro horas de estar detenido, se determina que
ese pedido de captura que daba la computadora era un error porque hacía un año que había ido
levantado, lo que pasa es que no había sido eliminado del sistema de la computadora, entonces
cuando fue al juicio por la droga, los defensores dijeron ¡nó, pero fue mal detenido, en realidad fue
detenido por error porque no tenía ningún pedido de captura, por lo tanto su privación de libertad y
su requisa, fueron contrarias a la constitución!, porque es un hombre que no tenía orden de
detención de autoridad competente.

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Entonces por ejemplo ahí se dijo, que como no se observaba la mala fe de
los funcionarios actuantes sino que habían actuado correctamente, no tenía sentido excluir la
prueba ilícitamente obtenida.
Entre nosotros en la Argentina, esa tesis ilícitamente la acepta la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pero no la acepta la Cámara de Acusaciones de Córdoba.
Digamos la justicia federal y la Corte Suprema la acepta, la justicia ordinaria de Córdoba nó. Por
ejemplo en la justicia federal de Córdoba, se ordenó un allanamiento de una casa que se creía que
tenía un número y resulta que cuando se entra a allanar se da con que la casa en realidad tenía
otro número y adentro vivían varias familias y se le allanan a todas las familias, era un conventillo
creo que de Peruanos que vivían adentro y se secuestra droga. Entonces la defensa dijo ¡todo
esto derivó de un allanamiento que violó el principio de determinación del allanamiento, porque
estaba mal determinado el domicilio, no estaba determinado a cual de las familias que vivían
adentro se quería allanar!, bueno ahí también se hizo uso de la excepción de la buena fe, porque
si bien es cierto que no estaba bien determinado el allanamiento, la policía había la tarea
correctamente, porque era el número que aparecía afuera y se ignoraba que adentro vivían varias
familias distintas. Lo cierto es que les reitero, que en el ámbito de la justicia provincial de Córdoba,
la Cámara de Acusaciones no acepta esto, dice expresamente que aunque haya buena fe del
funcionario que actúa, dice que no puede aceptarse una prueba obtenida en violación a las
garantías constitucionales, inclusive en E.E.U.U. aunque se acepta, ha sido objeto de un gran
debate “la excepción de la buena fe”, porque se ha criticado que ha permitido que la policía con el
asesoramiento de los fiscales disfrace de buena fe pruebas que ha conseguido ilícitamente. Y el
caso en que se debatió esto, inclusive en los principales diarios del país, fue en el caso de
O.J.Simson, que resulta que había una prueba que lo comprometía que era un guante de basebol
o de fútbol americano, que tenía sangre; había aparecido muerta su mujer y luego creo también el
amante de la mujer y había un guante de él que tenía sangre y que era la principal prueba de la
fiscalía en el juicio y resulta que ese guante lo había conseguido la policía entrando a la casa de
Simson, sin orden de allanamiento. La policía rompió una ventana, se metió y secuestró adentro el
guante. Entonces la defensa pidió que la principal prueba se la excluyera porque había probado
que era obtenida en un allanamiento ilegal. Pues la fiscalía argumentó que era de buena fe y citó a
los policías que habían secuestrado eso para que aclararan ¿por qué lo habían secuestrado sin
una orden de allanamiento? Y los policías declararon que ellos cuando encontraron el cadáver de
la mujer de Simson adentro del automóvil, fueron a la casa a avisarle a Simson que había muerto
la mujer, golpearon la puerta y Simson no los atendió, entonces tuvieron miedo que también a
Simson le hubiera pasado algo, entonces dicen que rompieron una ventana, se metieron y que no
lo encontraron a Simson, pero encontraron el guante.
Allí entonces el juez, hizo uso de la excepción de buena fe y le dijo al jurado
¡tienen que tener en cuenta el guante!. Ahora se ve que el jurado no lo tuvo en cuenta porque salió
en libertad, no lo declararon culpable. De todas formas esto hasta fue objeto en los principales
diarios del país hasta en forma irónica de la excepción de la buena fe porque hasta decía el New
York Times, en donde escribía un ex fiscal “el cuento ese en que los policías se metieron porque
tenían miedo que le hubiese pasado algo a Simson, no se lo cree nadie”, dice “que primero porque
en E.E.U.U. la mayor parte de las mujeres asesinadas, son asesinadas por su pareja. Y si la
pareja es un afroamericano la probabilidad aumenta”, “entonces –dice- si aparece una mujer
asesinada, cualquier policía de homicidios, el primer sospechoso al que tiene que apuntar es a la
pareja, si además apareció muerto el amante de la mujer, dijo que tienen que ser muy estúpidos
los policías para pensar que también le puede pasar algo al marido. Lo cierto es que esto generó
un gran debate y se dijo que en realidad la excepción de la buena fe había sido distorsionada y
estaba siendo utilizada para encubrir pruebas ilícitamente obtenidas y como consecuencia de este
debate en muchos estados, no la Corte Suprema de E.E.U.U. pero sí a nivel de la corte suprema
de los estados, que han abandonado la excepción de la buena fe, para convalidar prueba
inconstitucionalmente obtenida.
Otra excepción es del principio de proporcionalidad y dicen algunos
tribunales argentinos, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en algún caso ha sugerido que
también esta de acuerdo que significa que cuando hay una infracción constitucional leve, es decir
una falta, una violación leve a las garantías constitucionales y la exclusión de la prueba traería
aparejado un gran daño, en ese caso se permite hacer valer la prueba ilícitamente obtenida. Por
ejemplo tribunales europeos como el de España que sostienen este principio de proporcionalidad,
dicen que una infracción constitucional es leve, cuando bajo otras condiciones las podría haber
dispuesto un juez; por ejemplo: ¿Un teléfono se puede intervenir con orden de un juez? Sí. Ahora
si se interviene un teléfono sin orden de un juez sería una infracción para la jurisprudencia leve,

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porque la intervención de un teléfono es algo que se puede hacer, bajo otras condiciones se
hubiese podido hacer. Otro: por ejemplo una condición bajo torturas: Nó, no se podría hacer ni
siquiera con la autorización de un juez, por lo tanto es una infracción constitucional grave.
Entonces esta doctrina del principio de proporcionalidad, dice: si hay una infracción constitucional
leve y el daño que se produce al eliminarla es grave, hay que tenerla por válida y se usa por
ejemplo en los casos de terrorismo de narcotráfico para convalidar – por ejemplo – las
intervenciones telefónicas sin orden del juez. Se dice por ejemplo, si a raíz de una intervención
telefónica de los servicios de inteligencia sin orden del juez, se logra desbaratar un comando
terrorista y descubrir las armas, se dice, la infracción constitucional es leve y el daño que se
produce al eliminarla es grave, por eso en virtud del principio de proporcionalidad, aunque sea una
prueba ilícita y haya prueba derivada de la misma, se la tiene por válida.
Otra excepción que ya hablamos en otra ocasión, es la teoría del riesgo,
que se usa principalmente para convalidar el uso de cámaras ocultas o de micrófonos ocultos y
sostiene que cuando el imputado o la persona a la que se le vulneró la garantía constitucional
descuidó sus garantías constitucionales, las puso en riesgo por su actitud temeraria, no
corresponde a la justicia proteger las garantías constitucionales del acusado. Por ejemplo si un
acusado confesó delante de un periodista que lo estaba gravando públicamente porque confió en
el periodista, en realidad el que puso en riesgo su intimidad al dejarlo pasar a su casa, al hablar de
mas delante de un extraño, dicen: que el que ha hecho esto ha puesto en riesgo, ha
menospreciado sus garantías constitucionales y por lo tanto se puede hacer valer la prueba por la
teoría del riesgo.
Por último otra que acepta unánimemente toda la doctrina, es aquella
excepción que se da cuando la prueba – aunque es inconstitucional – lo termina beneficiando al
imputado. Por ejemplo se le interviene al imputado el teléfono sin orden, pero resulta que de la
intervención telefónica se descubre que el imputado no es el autor del hecho. Bueno en realidad la
prueba fue ilícita y le vulneró la intimidad o el secreto de la comunicación del imputado, pero
extirpando, invalidando esa prueba se lo terminaría perjudicando mas, entonces se dice que es un
contrasentido no utilizar la prueba; digamos que por el afán de protegerlo se lo termina
perjudicando, e una contradicción, es decir que cuando la prueba ilegal deriva en beneficio para el
imputado, no corresponde destruirla.
Bueno, hay otras excepciones también, pero como no tienen mucho asidero
entre nosotros acá en la argentina, no las voy a dar. Estas son las que se discuten acá, las que
hay tribunales que están a favor, las que hay tribunales que están en contra, las que mencionan la
doctrina.
¿Ha quedado claro esto de las excepciones sobre todo? Porque la regla es
fácil, pero después suele haber problemas con las excepciones. Bueno, nos vemos la clase que
viene.

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(CLASE DEL DIA JUEVES 01 - 08 - 02)

Bueno seguimos con la unidad once de prueba, habíamos visto que el


concepto de prueba se podía mirar desde distintos aspectos, uno era el elemento de prueba, que
es aquel que vimos en las dos clases anteriores, tenemos le medio de prueba, el objeto de prueba
y el órgano de prueba. ¿Recuerdan que era cada uno? ¿el elemento de prueba que es? Es el dato
probatorio ¿el medio de prueba? Es el procedimiento por el cual se incorpora el elemento al
proceso ¿el objeto de prueba? Es en lo que recae la prueba, lo que se quiere probar ¿y el
órgano?. Desarrollamos ya elementos de prueba, vamos a ver los medios de prueba.

Los Medios de Prueba

Los medios de prueba dijimos que son “aquellos procedimientos mediante los cuales
una prueba o un elemento de prueba se va a incorporar al proceso”, estos procedimientos
son aquellos que se conocen como : prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental, etc.,
Los medios de prueba, tienen un sistema en nuestro proceso penal que es “principio de libertad

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probatoria”, están regidos por el principio de libertad probatoria. El principio de libertad probatoria
significa –en cuanto a los medios de prueba- dos cosas: primero que hay libertad de elección de
los medios de prueba, es decir que el fiscal o el juez que tienen que probar algo, no tienen
obligatoriamente que elegir un medio de prueba para probar determinado hecho, elige el medio de
prueba que crea mas conveniente para probar determinado hecho: Por ejemplo: La causa de la
muerte de las personas normalmente se prueba mediante una autopsia, pero puede ser también
que un fiscal estime que para probar la causa de la muerte de una persona, en vez de hacer una
autopsia, haya que hacer una pericia química de en un órgano de la persona. Entonces, no hay
establecidos en principio, medios específicos para probar determinados hechos, hay libertad de
elección del medio.
Y también la libertad de medios se manifiesta en los medios que establece el código
procesal penal no son taxativos, es decir los que están regulados en el código, no son los únicos
medios a los que se puede echar mano para probar determinados hechos. Este principio de la
libertad probatoria tiene en el código procesal expresa sanción legal, porque hay un artículo en el
capítulo de los medios de prueba que expresamente dice que rige la libertad probatoria en cuanto
a los medios de prueba y además otras disposiciones que hay en otros tramos del código también
dan la idea que el código ha elegido el sistema de libertad de medios de prueba, porque por
ejemplo el código cuando habla de las facultades de los fiscales en la investigación, dice que los
fiscales deben realizar todas las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verdad, al
esclarecimiento de los hechos, es decir les esta diciendo “utilicen todos los elementos
conducentes para esclarecer el hecho”. También cuando regula la actividad de la policía científica,
es decir que la policía científica pueda realizar todas las operaciones técnicas que se aconsejan
para el esclarecimiento de los hechos, es decir que el código nos da claramente la pauta que hay
libertad de medios.
Decíamos que el principio de libertad de medios se manifiesta en la libertad de la elección
del medio y que los medios que enumera el código no son taxativos, es decir que se pueden
utilizar medios que no están previstos expresamente. De hecho actualmente hay medios muy
importantes que no tienen una previsión legal. Por ejemplo el impulso cada vez mayor de los
videos de seguridad, se han transformado en un importante elemento de prueba en el proceso
penal, sin embargo si Uds. Buscan en el código, no hay ninguna prueba que diga la prueba de
vídeo, la prueba de filmación, la prueba de grabación, pero como hay libertad de medios y la
enumeración del código no es taxativa, se podría utilizar una filmación, una grabación como un
medio de prueba.
Pregunta de una alumna: y los vídeos que pasan en lo informes de investigación ¿son medios
también? ¿las cámaras ocultas?
Resp.: Sí eso es, esa es una cuestión que ya hablamos ya.
Cuando se utiliza un medio probatorio que no esta expresamente regulado, ocurre que
surgen interrogantes de ¿cómo se incorpora esa prueba al proceso sino hay una regulación? Que
diga la formalidades, los sujetos, los plazos, es decir todo lo que regula una prueba, las
solemnidades ¿qué pasa cuando se intenta utilizar un medio que el código dice absolutamente
nada? La solución que se da es que se lo debe adaptar al medio que analógicamente sea mas
aplicable, el medio regulado que le sea mas aplicable. Por ejemplo en el caso de la filmación y la
grabación, se lo equipara a la prueba documental. Se es una filmación o una grabación tomada
por un particular, habrá que probar la autenticidad, como ocurre con los instrumentos privados. Si
es una filmación que ha sido hecha bajo la fe de funcionario públicos, se equiparará a
instrumentos públicos y hará fe por si mismas, salvo que se la tilde de falsas. En nuestro sistema
si bien no esta en el código procesal penal, en la ley de estupefacientes esta expresamente
prevista la prueba de filmación que pueden realizar los funcionarios encargados de investigar los
delitos relacionados a la ley de estupefacientes. Es decir que si bien no esta en el código procesal
penal, la prueba de filmaciones esta estipulada expresamente en la ley de estupefacientes, una ley
nacional.
Hay algunos otros medios de prueba, que por ser raros, por no ser tradicionales, cuestan
mas tratar de encuadrarlos dentro de un medio expresamente regulado, por ejemplo dijimos que si
se utiliza una filmación, se dice unánimemente que se lo utiliza, se lo incorpora como una prueba
documental, pero ¿qué harían Uds. si se quiere incorporar el olfateo de un perro?, un perro de
policía, le hicieron olfatear a una persona y el animal determinó que tenía droga. Supongamos que
olfatea una casa y el perro indica que tiene droga. Si quieren pedir una orden de allanamiento
¿cómo le muestran al juez que hay elementos para pedir una orden de allanamiento?. Una de las
soluciones, es tomar una declaración testimonial al guía del perro, del policía que conoce al perro
y que es su guía y que participó o que presenció la actividad en la que el can detectó por su olfato

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la presencia de la droga en el lugar. Otra solución que se ha dado, es la realización de un acta, es
decir de un documento que de fe de esto que ha indicado o señalado o ha percibido el animal. Son
simplemente ejemplos que le doy, que hay veces que es fácil ubicarlo dentro de un medio
probatorio regulado y hay veces que no es tan fácil hacerlo.
Sin embargo este principio de la libertad de los medios de prueba, no es para nada un
principio absoluto, sino que tiene serias limitaciones y que tiene importantes excepciones, es decir
que si bien hay libertad de medios, también hay excepciones a este principio de la libertad de
medios. Hay algunas excepciones al principio que son de carácter generales y otras que son
particulares. Las excepciones de carácter general son : 1) no se puede utilizar como medio de
prueba, aquellos que sean contrarios al sistema jurídico, no se pueden utilizar medios de prueba
ilegales que sean contrarios al sistema constitucional, 2) No se puede utilizar un medio de prueba
si constituye un acto inmoral (también otra limitación general), el ejemplo clásico es que no se
podría hacer la reconstrucción de un hecho de violación. Otra limitación, otra excepción general en
la libertad de medios de prueba es que no se pueden utilizar medios de prueba que no estén
reconocidos por la ciencia. Por ejemplo la adivinación – aunque esto lo dice la doctrina, lo cierto es
que en muchos procesos penales se ha intentado utilizar la adivinación como un medio de
descubrir la verdad. La doctrina esta de acuerdo en que no puede ser utilizado como medio de
prueba y en muchos procesos se lo ha utilizado. Algunos investigadores, policías o jueces,
muchas veces en casos de presión o de gran presión para el esclarecimiento, quizás los
funcionarios que están a cargo se sienten presionados y bueno así están las personas que
recurren a la adivinación. Lo cierto es que se ha recurrido a este medio, no se conocen de
resultados positivos, pero se la sigue utilizando, no se ha esclarecido ningún hecho en base a la
misma y la doctrina dice que no sirve.
En cuanto a las excepciones particulares sobre la libertad de la prueba, las que están
contenidas específicamente en las leyes que pueden ser penales o procesales penales y leyes
extrapenales, que son para ya no situaciones generales, sino que determinados objetos no
pueden probarse por cualquier medio. Así tenemos una limitación en materia penal que es para
probar la inimputabilidad peligrosa, si en el proceso penal se quiere internar a una persona
porque es inimputable y es peligrosa para si o para terceros, esa inimputabilidad peligrosa para
internarlo se prueba únicamente con una pericia psiquiátrica hecha por dos peritos psiquiátricos.
También para que cese una internación, es decir de un inimputable peligroso que esta internado
para poder hacer cesar la medida de seguridad, que salga externado, que se le de el alta, hace
falta una pericia hecha por un psiquiatra que dictamine que no es mas peligroso ni para sí, ni para
terceros; no puede probarse por otra forma, aunque vengan todos los compañeros del
neuropsiquiátrico que digan que esta sano, que se porta bien y que no es peligroso para sí o para
terceros, sino hay una pericia psiquiátrica que dice que esta bien y que no es peligroso para sí o
para terceros, no se puede hacer cesar una medida de seguridad. Vemos que son casos en que
no rige la libertad de medios de prueba. También en materia penal, para probar la reincidencia
hace falta acreditar la sentencia anterior condenatoria únicamente mediante la copia de la
sentencia o el testimonio de la sentencia emanado del registro nacional de reincidencia. Es decir si
un tribunal quiere condenar como reincidente a una persona, la condena anterior, tiene que estar
probada únicamente mediante la sentencia o mediante el testimonio de la sentencia del organismo
competente que es el Registro Nacional de Reincidencia.
En cuanto a las leyes que no son de carácter penal, que establecen distintos medios
específicos para probar, siempre ha habido una discusión importante en el proceso penal, en
cuanto a si rigen en el proceso penal las limitaciones que establece el código civil u otras leyes
sobre la prueba. La posición clásica que han tenidos los códigos procesales penales ha sido que
en el proceso penal, no rigen las limitaciones del código civil sobre la prueba, salvo en lo que hace
al estado civil de las personas. Es decir que la posición clásica de los códigos procesales es: se
pueden probar los hechos en el proceso penal, independientemente de lo que diga la ley civil,
salvo en lo relativo al estado civil de las personas, que hay que probarlo como lo dice la ley civil,
por lo tanto si se quiere probar un matrimonio en el proceso penal, habrá que hacerlo con el acta
de matrimonio expedida por el registro civil, si se quiere probar la filiación, habrá que probarla con
la sentencia que la declara o con la partida de nacimiento. Así tal cual lo establece la ley civil, es
una limitación reconocida unánimemente en todos los códigos procesales penales.
La discusión radica en que – ya dejando de lado el estado civil de las personas- ¿qué
ocurre con otras limitaciones de la ley civil, cuando los códigos procesal penales autorizan a
alejarse de las restricciones en materia probatoria, ya dejando de lado el estado civil de las
personas, como ocurre con casi todos los códigos del país?. Siempre se discutió, porque se decía
que los códigos procesales que son de las provincias, no podrían establecer formalidades

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probatorias distintas a un código jerárquicamente superior al código civil, es decir si el código civil
dice que los contratos que excedan cierto monto, no pueden probarse sino es por escrito, no
podría –dice- sería inconstitucional que un código procesal penal autorice a probar un contrato de
cualquier monto por ejemplo con testigos, porque iría en contra de lo que dice la ley civil y la ley
civil es superior en nuestro ordenamiento, al código procesal penal. Es decir la mayoría de los
códigos del país admiten esto, pero se ha cuestionado que es inconstitucional porque va en contra
del código civil. Lo cierto y es lo que importa, que el código nuevo de Córdoba, terminó con esta
discusión y expresamente puso que rigen en el proceso penal, todas las limitaciones civiles, todas
las limitaciones del código civil sobre la prueba, es decir no solamente el estado civil, sino que el
código procesal penal nuevo de Córdoba, directamente dice todas, cada vez que haya que probar
algo que esta estipulado en el código civil, hay que probarlo como dice el código civil, no hay
libertad de medios.
Inclusive dentro de lo que es el estado civil de las personas, tampoco ha habido acuerdo
acerca de ¿qué se entiende por estado civil de las personas?, porque hay algunas cuestiones que
sí, se reconoce unánimemente que es estado civil, por ejemplo si se es casado o soltero. Pero a
partir de ahí, hay un montón de interpretaciones acerca de ¿qué es el estado civil? Por ejemplo
una posición restringida, dice que el estado civil es el estado de familia, es la relación de una
persona de un individuo respecto a los demás miembros de su familia. De esta forma estado civil
sería ser padre, ser hijo, ser cónyuge; para esta posición mas restringida es únicamente el estado
de familia, para otra posición mas amplia, el estado civil abarca no solamente la relación dentro de
una familia sino también la ubicación del individuo en relación a si mismo, por ejemplo de lo que es
la edad, lo que es la salud mental, lo que es por ejemplo ser vidente, ser no vidente. Todas estas
cuestiones para esta posición amplia, son todas atinentes al estado civil, porque hacen al estado
mismo del individuo en relación a si mismo y también para la posición amplia, son las que hacen al
estado del individuo, frente a la sociedad. Por ejemplo la nacionalidad, la ocupación. Para esta
posición amplia, por ejemplo ser juez es parte del estado civil y ser argentino es parte del estrado
civil.
Es decir tenemos por un lugar una posición restringida que dice que es el
estado de familia únicamente y otra posición amplia que dice que el estado civil es todo, desde la
familia, el individuo visto a si mismo y el individuo en relación al resto de la sociedad. El Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba – que esta es la que para mi es la que interesa porque ha fijado
cual es el estado civil que hace falta probar conforme a la ley civil en el proceso penal – ha dicho
que el estado civil es atinente a la edad, a la condición familiar, la filiación y el matrimonio, estos
son los que para el tribunal superior de justicia de Córdoba, constituyen estado civil de la persona
y se ha discutido si la muerte de las personas ¿es estado civil o no? Esto tiene importancia porque
si se considera que la muerte es algo relativo al estado civil de las personas, para probar la muerte
¿cómo habrá que probarlo? Con el acta de defunción que es el instrumento que establece la ley
civil para probar la muerte de las personas. Y esto ha dado realmente a una discusión que fue
zanjado por el tribunal superior, porque hubo un caso a raíz de la nueva sanción del código
procesal penal, cuando hacía poco que se había establecido el código nuevo en Córdoba; el
código nuevo –acabo de decir- que establecía todas las limitaciones civiles que rigen en el
proceso penal y además, habíamos visto al principio que el código procesal de Córdoba durante la
etapa del juicio, le prohibió a los jueces a tomar la iniciativa probatoria de oficio, los jueces no
pueden proponer mas pruebas, tienen que ser las partes, el fiscal y las partes, entonces ¿qué
pasó? En el interior de la provincia, cuando hacía poco que se había establecido el código
procesal nuevo, hubo un hecho de sangre en el que una persona apuñala a otra y el apuñalado
agoniza durante unos diez días y luego fallece. Bueno, estaba individualizado el autor, va a juicio
la acusación, se lo acusa por homicidio simple y viene el debate todo y cuando se dicta la
sentencia, en la misma se condena por lesiones gravísimas.
Esto no se entendía, ya que la víctima había fallecido era un homicidio.
Bueno la cámara dijo dos cosas: “Como el código nuevo nos prohibió a los jueces hacer prueba de
oficio, y como el mismo extendió todas las limitaciones civiles sobre la prueba, acá el fiscal no
ofreció el acta de defunción y por lo tanto como no hay acta de defunción y no podemos
incorporarla nosotros, para nosotros no esta probada la muerte y por lo tanto, aunque estén las
fotografías del muerto y acá hayan visto todos al muerto y aunque esté la historia clínica donde
dice que esa persona falleció y aunque este la autopsia que refiere a la causa de la muerte, no
esta probada la muerte” y condenaron por lesiones gravísimas.
Bueno esto obviamente llegó al tribunal superior y el mismo revocó esa
sentencia y dijo: obviamente primero que la muerte no era estado civil de las personas, segundo
que la muerte es un hecho natural que por lo tanto puede probarse por otros medios que no sea el

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acta de defunción. Es decir que esto es importante, la muerte de las personas no solamente se
puede probar con el acta de defunción, la muerte de las personas no es estado civil de las
personas, la muerte es un hecho natural, aunque tenga incidencias en el estado civil, es un hecho
natural.
Bueno esto es mas o menos lo que hace a medios de prueba ¿hay alguna
pregunta o duda? Nos vemos la clase que viene.

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(CLASE DEL DÍA MARTES 06 - 08 - 02)

Bueno vamos a seguir viendo la parte general de prueba. Habíamos visto las clases
anteriores el concepto de prueba se dividía para su estudio en : elemento de prueba, medio de
prueba, objeto de prueba y órgano de prueba. El elemento de prueba era el dato probatorio, la
prueba propiamente dicha, le medio de prueba era el procedimiento por el cual el dato probatorio
ingresa al proceso y el objeto de prueba es aquello sobre lo que recae la prueba, es aquello que
se quiere probar através del dato probatorio.
Como ya hemos visto elemento y medio de prueba, vamos a ver hoy objeto de prueba.

Objeto de Prueba

El estudio del objeto de prueba en el proceso penal, puede ser visto desde un punto de
vista concreto y desde un punto de vista abstracto. Desde un punto de vista concreto, será ¿qué
hay que probar en un caso en particular? ¿qué hay que probar en un caso determinado? Eso es el
estudio del objeto, visto desde un punto de vista concreto, en función de un caso determinado y
¿qué es lo que hay que probar en un caso determinado en el proceso penal? ¿qué es lo principal
que hay que probar? El hecho ¿qué mas? Quienes han sido los autores, partícipes, instigadores
¿qué mas hay que investigar en un hecho? El daño causado. También puede ser objeto de
prueba, las circunstancias que agravan o atenúan un hecho, por ejemplo si es un homicidio,
puede ser objeto de prueba, si hay una relación de parentesco entre la víctima y el autor. También
puede ser objeto de prueba algunas cuestiones meramente procesales; por ejemplo si un
imputado tenía causa o no para no comparecer a una citación, si un testigo está o no esta enfermo
de manera tal que le impidió comparecer a una citación, etc., es decir también pruebas en
cuestiones procesales incidentales que no hacen sobre el hecho principal. También son objeto de
prueba en el proceso penal, las condiciones de vida y otras condiciones personales de los que
hayan participado en el delito, porque para graduar la pena, el código penal, exige tener en cuenta
algunas pautas y que para ello hay que hacer prueba sobre las mismas: por ejemplo la edad del
imputado, la condición social, los motivos que lo llevaron a delinquir, la educación, etc., Eso desde
un punto de vista concreto.
También el objeto de prueba, puede ser visto desde un punto de vista abstracto, es decir
en la generalidad, no ya en un caso determinado, sino que se puede probar en general. En el
proceso penal en general pueden probarse: hechos naturales y también hechos humanos. Los
hechos humanos pueden ser cuestiones físicas o cuestiones psíquicas. Por ejemplo una lesión
obviamente va a ser una cuestión física, puede ser objeto de prueba, por ejemplo la locura, la
demencia son hechos psíquicos que también pueden ser objeto de prueba en el proceso penal.
También pueden ser objeto en general de prueba, la existencia de cosas (por ejemplo de la cosa
robada, por ejemplo del documento falso, etc.) o la existencia de cualidades de ciertas cosas (por
ejemplo en el caso del documento, si es o no falso) o también relaciones jurídicas. También en
general puede ser objeto de prueba, el derecho extranjero, por ejemplo en un caso de extradición
hay que hacer prueba sobre el derecho extranjero.
Esto es lo que hace a lo que puede ser objeto de prueba desde un punto de vista general.
Ahora bien, así como cuando vimos los medios de prueba, vimos que había un principio que regía
que era el de libertad probatoria. El principio de libertad probatoria enunciado muy simplemente
dice que en el proceso penal todo se puede probar, todo respecto de objeto, todo se puede probar
y por cualquier medio, aunque digo que enunciado muy vagamente, porque como ya hemos

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venido viendo, no todo se puede probar por cualquier medio, es decir que este principio de libertad
probatoria tiene excepciones. Habíamos visto en la clase pasada, cuáles eran las excepciones del
principio de libertad probatoria en relación a los medios. En relación al objeto de prueba, también
hay cosas que no se pueden probar y hay cosas que no hace falta probar en el proceso penal. En
cuanto a las cosas que esta prohibido probar, es decir que la ley no autoriza a probar, el caso
típico es “la verdad de la injuria”, el código penal prohibe probar la verdad de la frase que ha
sido hecha en forma injuriante. Por ejemplo, si alguno se levanta y dice en público “el profesor es
un burro” y yo lo querello, no puede después defenderse tratando de probar que yo soy burro,
aunque lleve los cassettes de todos los grabadores y diga ¡no, pero mire lo que dice, no sabe el
código es un burro!, el código penal prohibe hacer prueba sobre la verdad de la injuria, es decir
sobre la verdad del dicho injuriante, sobre la verdad del ataque a la honra. No ocurre lo mismo con
la calumnia, no se confundan, en la calumnia una forma de defenderse es probando que el hecho
calumnioso es cierto, en la injuria no, porque en la injuria se protege mas el honor de una posible
defensa, en cambio en la calumnia ¿en que se diferencia la calumnia de la injuria?, en cambio
como en la calumnia se atribuye supuestamente en forma falta la comisión de un delito, como ya
hay un delito de por medio, en la injuria hay simplemente un ataque a la honra pero no un delito;
como en la calumnia se esta atribuyendo un delito –falsamente si se tipifica- sí puede el que
supuestamente calumnió defenderse diciendo que el delito de cometió y probando la comisión del
delito ¿por qué? Porque el delito de calumnia, es atribuir falsamente la comisión de un delito, en
cambio en la injuria no hace falta que sea falsa la atribución del dicho deshonroso, por el ejemplo
que les di recién.
A su vez hay algunos objetos de prueba que no hace falta producir prueba sobre esos
objetos. Es el caso de los hechos que son notorios o evidentes. Por ejemplo no hace falta hacer
prueba sobre quien es el presidente de la República, porque eso es un hecho notorio, no hace
falta hacer prueba sobre los hechos que son evidentes: por ejemplo los hechos que responden a
la ley de la gravedad, no hace falta hacer una pericia para saber que un cuerpo si se arroja de una
altura cae, no hace falta hacer una pericia para saber que los muertos no hablan, etc., es decir los
hechos evidentes y los hechos notorios, no hace falta hacer prueba en el proceso penal.
(Aclaración de un tema de la clase pasada: Sobre una pregunta que me habían hecho la
clase pasada sobre el tema de la adivinación, que yo dije que era un medio no admitido por la
ciencia y que por lo tanto la doctrina decía que no podía utilizarse, quería hacer una aclaración:
Cuando se dice que el medio de la adivinación no puede usarse, es porque no puede ser un medio
en si mismo. Por ejemplo: si una bruja dice que en la bola de cristal vio que el autor de tal crimen
era Juan Pérez, no se puede utilizar la prueba de la bola de cristal en relación a Juan Pérez, pero
si de la actividad de una adivina se hiciera un descubrimiento que ya es prueba independiente, no
ocurre como en la prueba ilegal que son cosas distintas, porque la prueba ilegal contamina todas
las consecuencias; si una bruja dice que el arma homicida esta escondida en tal casa y
supongamos que el juez le creyó a la bruja y allana la casa y estaba el arma ahí y se secuestra el
arma, el secuestro es válido, esa es una aclaración que no hice; no es lo mismo que la prueba
ilegal. Si la bruja dice ¡sí el arma la tenía fulano porque fue el homicida! Y no hay mas nada y el
arma no se encontró nunca y no pasó nada, esto que dice la bola de cristal, los naipes o lo que
sea, no se puede usar, esa era la diferencia que no hice con la prueba ilícita, que la prueba ilícita
contamina al resto).
Bueno, y tampoco hace falta de hacer objeto de prueba el derecho nacional, porque
obviamente ya saben la regla porque el derecho se presume conocido, por lo tanto no hace falta
probarlo, salvo que existan sobre alguno de estos extremos que no hace falta ser probado, que
exista una controversia. Es decir si hay una controversia seria, puede hacerse prueba aun sobre el
derecho: por ejemplo si una parte alega un derecho y la otra dice por ejemplo que es una norma
derogada, podría hacerse prueba para ver si es una norma que al momento del hecho ha sido
derogada o no, pero en principio el derecho se presume conocido, el derecho nacional, no hace
falta hacerlo objeto de prueba.
Dejando ya el tema del objeto de prueba, vamos a hablar del órgano de prueba,

Organo de Prueba

¿Quién es órgano de Prueba? Son los sujetos que producen la prueba, los sujetos que
intermedian entre el elemento de prueba y el juez. En nuestro sistema, tenemos algunas
derivaciones que hacen al tema del órgano de prueba que ya las hemos venido viendo aunque un

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poco desparramadas, por eso vamos a volver a decirlas brevemente. En primer lugar el
imputado, ¿puede ser órgano de prueba en contra de voluntad? Nó, porque es una derivación de
la garantía constitucional de no ser obligado a declarar en contra de si mismo. Así como el
imputado no puede ser obligado a declarar en contra de si mismo, eso implica que no puede
obligárselo a que produzca prueba en su contra. ¿En que caso es el imputado órgano de prueba y
cuando es objeto de prueba alguien se acuerda? ¿cuál es la diferencia en el caso del imputado a
ser órgano y objeto de prueba? Lo que se prohibe es que el imputado se lo obligue a realizar la
actividad productora de la prueba, porque supongamos: confesar ¿es producir prueba?
Supongamos que el imputado confiesa válidamente ¿esta actuando como órgano de prueba o
como objeto de prueba? Como órgano de prueba, porque es el imputado el que esta produciendo,
es él quien habla. Supongamos que el imputado tiene que hacer un cuerpo de escritura para una
pericia caligráfica ¿es órgano? Es órgano porque esta realizando la actividad, esta produciendo.
Uds. siempre represéntense si se lo puede obligar a una persona o nó, por ejemplo: Imagínense
obligarla a una persona, si no quiere. Es órgano de prueba, porque él es el que produce la prueba,
tiene que hacer una actividad, en cambio en el objeto de prueba, sobre él esta recayendo la
prueba, es decir cuando el imputado es el que produce la prueba, el que realiza la actividad
probatoria es órgano de prueba y a eso no se le puede obligar en contra de su voluntad. Cuando
el imputado es objeto de prueba, es decir que sobre él recae la prueba, sobre él otro órgano de
prueba realiza la prueba, sí se lo puede obligar porque ahí la obligación no es hacer, sino que es
tolerar, entonces sino tolera por las buenas, bueno la doctrina coincide en afirmar que se puede
ejercer la fuerza pública, cuando es objeto de prueba, es decir la diferencia es esa, si es el que
produce con su actividad la prueba es órgano de prueba, si es el que tiene que tolerar que otro
haga la prueba y tolerar pasivamente, es objeto de prueba. A ser objeto no se puede negar, a ser
órgano sí se puede negar.
Pregunta de una alumna: Dr. Y con respecto al ADN, ¿no se puede negar a que le saquen sangre?
Res.: Nó, no se puede negar. Hay alguna posición minoritaria que critica porque, que a una
persona le hagan una prueba de ADN y le saquen sangre es ¿órgano de prueba? ¿esta él
produciendo la prueba o la esta produciendo otro? Es objeto de prueba. Algunos los critican no por
decir que es órgano de prueba, están todos de acuerdo en que es objeto de prueba, pero algunos
–una posición minoritaria- están en contra de que se pueda obligar a una persona a sacarle
sangre por la fuerza, porque dicen que lesiona otro bien, ya no la garantía de no ser obligado a
declarar en contra de si mismo, sino la integridad corporal, pero lo cierto es que la mayoría dice
que se puede hacer por la fuerza.
Otro caso haber si es ¿órgano u objeto de prueba? el ser sometido a reconocimiento en
rueda de personas ¿quién es el órgano de prueba en el reconocimiento? el testigo, el que va a
reconocer, entonces si el imputado no quiere ir al reconocimiento en rueda de personas se lo
puede obligar. En la inspección médica el imputado ¿es objeto u órgano de prueba? objeto, ¿quién
es el órgano? El médico forense. Por eso tiene importancia la distinción entre órgano y objeto de
prueba en materia probatoria, en relación al imputado, porque es lo que nos permite saber algo
que tiene grandes consecuencias en la práctica, es decir en la práctica que si se lo puede obligar o
nó, si se puede hacer uso de la fuerza o no.
En cuanto al órgano de prueba, también hay un tema que lo hemos tocado, pero lo voy a
volver a repetir, que es ¿quién tiene la carga de la prueba en el proceso penal? En primer lugar la
prueba de la acusación ¿quién tiene la carga en el proceso? El Ministerio Público Fiscal, es quien
tiene la carga de probar la verdad de la acusación. En virtud del principio de inocencia, como el
estado o mejor dicho el sistema constitucional le regala al imputado el estado de inocencia, este
tiene a su favor la posibilidad de triunfar en el proceso sin pruebas y el estado necesita para
declararlo culpable demostrar con pruebas que tengan certeza, que el imputado no es inocente
como lo asegura la constitución. Sin embargo así como el imputado no puede ser obligado a
producir prueba en su contra y no tiene porque probar su inocencia porque el estado jurídico se la
garantiza, tampoco le esta impedido al imputado hacer prueba sobre su posición, por ejemplo si el
dice que no cometió el hecho o que lo hizo en legítima defensa, si bien no esta obligado a
probarlo, pues el estado tiene que probar lo contrario, él tiene que tener todos los mecanismos a
su alcance para poder ofrecer y producir prueba de su posición.
Relacionado a esto esta un punto que se llama la actividad probatoria.

La Actividad Probatoria

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La actividad probatoria se la define diciendo que es “el esfuerzo de los sujetos del
proceso, del ofrecimiento, la producción y la valoración de la prueba”. De acuerdo a esto la
actividad probatoria en el proceso penal, tiene tres momentos:

a) El ofrecimiento de la prueba
b) La producción de la prueba
c) La valoración de la prueba

En la etapa de la investigación el ofrecimiento de las pruebas, ¿quién realiza


la investigación? Y ¿qué partes puede haber aparte del imputado en la investigación? El
querellante particular, el actor civil. Las partes pueden ofrecer prueba en cualquier momento de la
investigación, no tienen un momento específico, cuando quieran pueden hacerlo y el fiscal las va a
producir, las va a practicar, siempre que considere que sean “útiles” y “pertinentes”. Son útiles
si sirven para algo, si sirven para reforzar conocimiento y son pertinentes si tienen relación con el
hecho que se investiga. El fiscal es el que dice; supongamos el actor civil le ofrece una prueba o el
querellante particular pongámosle el caso, le ofrece una prueba y el fiscal dice ¡sí es útil y
pertinente la tomo! O el fiscal dice ¡nó, esa prueba la verdad es que no es útil y no la tomo! ¿qué
puede hacer el querellante particular si ofrece una prueba y el fiscal no la quiere tomar? Recurrir
ante el juez de control, para que este decida quien tiene la razón, el querellante o el fiscal.
La producción durante la investigación esta a cargo del fiscal salvo
excepciones y la valoración de la prueba, es el esfuerzo intelectual que se hace para saber la
eficacia que tiene la prueba, para saber ¿qué se puede probar con la prueba?, la valoración de la
prueba se hace generalmente después de formulada la acusación o si se ordena la prisión
preventiva, que es la cárcel antes de la sentencia para el imputado ¿por qué? Porque el fiscal para
ordenar la prisión preventiva, tiene que basarla en pruebas y tiene que motivarla, es decir
fundamentarla. El fiscal para imponer la prisión del imputado antes de la sentencia tiene que
valorar la prueba, tiene que decir ¿por qué piensa que la prueba que ha juntado, sirve para pensar
fundadamente si el imputado es autor. Y otro momento en el que también se valora la prueba es
en la acusación, porque el fiscal tiene que hacer la acusación fundada en las pruebas, es decir
que tiene que valorar la prueba y a su vez, el defensor del imputado, supongamos que el fiscal
ordena la prisión preventiva o acusa y el defensor del imputado no esta de acuerdo ¿qué hace?
Se opone ante el juez de control y para oponerse, tendrá que hacer una valoración también el
defensor del imputado. Si el fiscal valoró la prueba y dice ¡para mi esta prueba indica que el
imputado es autor del hecho, el defensor se opone, irá al juez de control con argumentos también
valorando la prueba, diciendo porque cree que la prueba indica que el imputado no es autor del
hecho por ejemplo.
En el juicio, ya las etapas de ofrecimiento, producción y valoración de la
prueba están acotadas por términos procesales. Así como en la investigación se ofrece la prueba
en cualquier momento, se produce la prueba todo el tiempo y se la valora o se la puede valorar en
distintos momentos, en el juicio no es así, estas tres actividades están ordenadas. Antes del
debate –debate es la parte central del juicio el debate oral y público- hay una etapa o una fase que
se llama “los actos preliminares”, que son toda una serie de actos escritos tendientes a preparar
el debate. ¿Cuál de estas tres actividades se van a realizar en los actos preliminares que son para
preparar el debate? El ofrecimiento de la prueba. En esta etapa se van a ofrecer por escrito las
partes, la prueba que van a querer se produzca en el debate. Es decir, en los actos preliminares se
ofrece la prueba, en el debate se produce, se lleva a cabo, se efectiviza la prueba y ¿cuáles son
los momentos cumbres en los que se valora la prueba en el juicio? La sentencia por excelencia lo
hace el tribunal y las partes la valoran en los alegatos que están antes de la sentencia y después
que se hizo la producción de la prueba.
Pregunta de un alumno: Le pregunto, ahí el ofrecimiento ese que esta ahí en el juicio, digamos
¿es como completar lo que no pudieran las partes haber ofrecido durante la investigación en
teoría?
Resp.: En teoría es por lo siguiente: La prueba que se lleva a cabo durante la investigación es en
teoría para fundar la acusación, porque es preparación de la acusación y no sirve en teoría para
fundar la sentencia, porque para fundar la sentencia tiene que ser previamente incorporada
legalmente al debate, pero ¿qué ocurre? Al debate se puede incorporar leyendo la prueba que se
hizo en la etapa de la investigación –que ya lo vamos a ver cuando veamos juicio- es decir que en
definitiva, sirve para dos cosas: 1) para que seleccionen las partes cual de las pruebas que se hizo
en la investigación quieren que se hagan en el debate, porque pueden seleccionar, las que no le
sirven la dejan, un principio de economía 2) sirve para que algunas pruebas de la investigación

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que se hicieron sin el control de partes, puedan hacerse con control de partes, por ejemplo si un
testigo declaró nada mas que adelante del fiscal, se lo puede llegar a citar en el debate, para que
declare en presencia de todos, con el control de todos y con la posibilidad de que todos los
pregunten. Y también aquellas pruebas que consideran las partes importantes que no se hicieron
en la etapa de a investigación.
Bueno, estamos entonces por hoy.
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(CLASE DEL DÍA JUEVES 08 - 08 - 02)

Hoy vamos a terminar la bolilla de la parte general de prueba. Estábamos


viendo en la última clase la actividad, probatoria los distintos sistemas que existen para valorar la
prueba: 3 momentos
 el ofrecimiento de la prueba
 la producción
 la valoración

Respecto a la valoración habíamos visto que es la operación intelectual


consistente en determinar para que sirve la prueba, que se ha logrado demostrar con la prueba,
cual ha sido el valor de la prueba.
Y habíamos visto que si bien el momento cúlmine en que se realiza la hace el tribunal en la
sentencia, también hay otras etapas del proceso en que el fiscal y las partes realizan valoraciones
sobre la prueba.
Para valorar la prueba hay distintos sistemas, generalmente se los agrupa en 3:
 el sistema de la íntima convicción, es aquel según el cual la prueba se valora de acuerdo al
leal saber y entender del juez o del que tiene que valorar la prueba. Este sistema tiene como
característica en que como reside el fundamento en la intimidad de las personas, no se da
fundamento ni motivación a cerca de la valoración de la prueba. Este sistema se usa en el
juicio por jurado (anglosajón) en donde dicen cual es su decisión, han valorado las pruebas de
acuerdo a la íntima convicción y no tienen que dar ninguna explicación a cerca de los porqués,
de los motivos por los cuales arriban a su decisión. La decisión la toman de acuerdo a su leal
saber y entender.
 el de la prueba legal, es un sistema en desuso; tiene orígenes en la Inquisición en el cual la
ley estrictamente le asigna un valor prefijado de antemano a cada prueba. La ley establece
para probar cada hecho que prueba hace falta. Es un sistema que ha ocasionada
innumerables problemas porque nunca se puede abarcar la totalidad de hipótesis o de
supuestos que se pueden dar y a veces realmente conducía a verdaderas injusticias, porque
hechos que estaban acabadamente probados, por el sistema de la prueba legal, no podían
tenerse por probados porque no habían sido probados como lo decía la ley. Por ejemplo este
sistema decía que el testimonio de 2 personas respetables sirve para probar la culpabilidad del
imputado; para probar un homicidio hacia falta que esté el cuerpo del delito. Es decir es un
sistema que conducía a injusticias tanto en contra del imputado como a veces a favor del
imputado.
 el de la sana crítica racional o el de la libre convicción, es el sistema que rige entre
nosotros. El que valora la prueba o el tribunal (que es el que mas interesa), tiene libertad para
valorar la prueba. Pero esta libertad está supeditada a ciertas reglas: la 1ª y principal es que
tiene que darse la motivación de la valoración de la prueba, hay que fundamentar, dar los
porqués, hay que explicar las razones, la motivación de la decisión que se toma fundada en la
valoración de la prueba. Y además este sistema de la libertad probatoria, tiene que estar
regido por las normas de:

La lógica:
De la ciencia
De la psicología
De la experiencia

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En base a cualquiera de estas reglas o de todas juntas, van a gobernar la
valoración de la prueba en el sistema de la sana critica racional. Por ejemplo uno de los principios
de la lógica es lo no contradicción. Una fundamentación contradictoria seria contraria a las
normas de la sana critica racional. Y el tema no es meramente teórico sino que tiene
consecuencias practicas (porque cuando veamos recursos, uno de los motivos para recurrir por
casación es que la fundamentación no se haya hecho respetando las normas de la sana critica
racional).
En base a la ciencia, se pueden valorar por ejemplo principalmente las pruebas periciales, hacer
apreciaciones de acuerdo a la ciencia.
De acuerdo a las normas de la psicología, un ejemplo que ha dado la
jurisprudencia: una víctima de un delito, a los pocos minutos de haber sufrido el delito dice ante la
policía que le toma la declaración que no estaba en condiciones ni de describir al atacante y en
caso de volver a verlo no podría reconocerlo. Luego transcurrido unos cuantos meses, se atrapa a
un sospecho y se la cita de nuevo y ésta persona dice que sí que la podría reconocer; va a
reconocimiento y da positivo y luego el defensor cuestiona que como había hecho esta persona
para reconocer si en los primeros momentos del hecho, al 1º policía le dijo que no le podía dar una
descripción de la persona y que no estaba en condiciones de reconocerla.
Esta persona en un 1º momento, por el estado de conmoción a causa del
delito no podía describir, pero pasado el tiempo y habérsele aplacado el ánimo, pudo en su
memoria evocar la imagen de la persona que lo atacó. Como esta es una regla reconocida por la
psicología, que en caso de una conmoción o un hecho impresionante, puede no evocarse
imágenes que luego con el tiempo y la tranquilidad pueden hacerse, se dijo que en base a las
normas de la psicología se cabria valorar positivamente el testimonio, que no es una persona que
está mintiendo (porque de acuerdo a las normas de la psicología, era razonable lo que decía).
Las normas de la experiencia son aquellos conocimientos comunes que
tienen las personas, por vivir en una sociedad y en una época determinada. Por ejemplo se ha
dicho que una norma de la experiencia en la mayoría de los casos en que hubo un robo a mano
armada y que no se ha podido secuestrar el arma, y el delincuente en su defensa ha dicho que la
supuesta arma que llevaba era de juguete arma (para tener un beneficio en la calificación legal).
Los tribunales han dicho que una norma de la experiencia es que en la mayoría de los casos en
que una persona va a cometer un asalto lleva un arma en serio y no una de juguete. Otra norma
que se ha hecho deducible de la experiencia en un caso en que habían sido agarrado en
flagrancia a los autores de un hecho delictivo, a pesar de que habían sido aprehendidos a 2
cuadras del lugar del hecho y a pocos minutos, no llevaban consigo el arma. Se ha dicho que la
experiencia indica que cuando los autores cometen un hecho delictivo, se deshacen de las
evidencias que los comprometen.
También las normas de la experiencia se pueden usar a favor del imputado.
Por ejemplo, en una casa que está vacía entran ladrones y roban cosas, y no se saben quienes
pueden ser los autores del hecho. Y 3 meses después a una persona se la encuentra con una
campera puesta robada en esa casa. Eso no indica que esa persona sea el autor del hecho,
porque la experiencia indica que las personas que tienen cosas en su poder, pueden haber
entrado en la posesión de las mismas de distintas maneras, por ejemplo comprándola,
recibiéndola de regalo o encontrándola. Entonces es una norma de la experiencia que la sola
tenencia de la cosa robada no autoriza por sí solo a sostener que es el autor del robo.
El tema que a veces se lo suele denominar los estados intelectuales o
espirituales del juzgador. Esto alude a ¿qué seguridad da la prueba en las personas que tienen
que valorarla, de acuerdo a cuanto se aproxima o no a la verdad?. Cuando una persona tiene que
realizar la tarea de valoración de la prueba, cuando está en contacto con ella. La persona emite un
juicio interno, recibe una impresión de la prueba. Cualquiera que recibe un caso y revise las
pruebas que hay se va a crear una idea y va a pensar que esta prueba le convence
absolutamente que el acusado es el autor, o también le puede crear dudas. Por ejemplo cuando el
imputado dice que no estaba en Córdoba el día del hecho y resulta que hay 2 personas que lo
vieron, pero él tiene un pasaje del colectivo y tiene testigos que lo vieron en San Luis. Esto le
puede crear dudas.
Estos distintos impactos que puede tener la prueba en la mente, tienen
incidencia en el proceso porque están regulados en distintas disposiciones del código procesal y
tienen un efecto sobre el proceso.
Los estados que pueden darse con respecto a las pruebas han sido clasificados en:

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Certeza: es el firme convencimiento de estar en posesión de la verdad. Si no existe absolutamente
ninguna duda, se está en el estado que significa la certeza. En el proceso penal ¿para que
decisiones es preciso tener certeza?: en la sentencia condenatoria.
Probabilidad: es cuando hay algunos elementos que conducen a afirmar la culpa del imputado
pero hay otros elementos que conducen a negarla. Pero los elementos a favor de la culpa del
imputado (los elementos de cargo) son superiores a los de descargo. Por ejemplo, hay un
acusado, la prueba del fiscal con 3 testigos independientes que lo vieron cometer el hecho y la
prueba a favor del imputado son 2 testigos propuestos por él que dicen que no lo cometió, que en
realidad es el hermano de un amigo. Ahí hay elementos que conducen a afirmar la acusación y
elementos que conducen a negarla. Sin embargo los elementos que conducen a afirmar la
acusación son superiores cualitativamente a los de descargo (no es una cuestión de números sino
de calidad). ¿qué decisiones del proceso se toman cuando hay probabilidad?: Para dictar una
acusación, hace falta probabilidad, reunir los elementos en contra del imputado superiores a los
que hay a su favor. También para dictar la prisión preventiva. Son las 2 decisiones importantes del
proceso que requieren la probabilidad. Y si al momento de la sentencia persiste la probabilidad,
hay que absolverlo.
Duda: es cuando hay un equilibrio entre los elementos de cargo y los de descargo. Hay una
situación de incertidumbre de probatoria. Se encuentran equiparados, compensados los elementos
que conducen a afirmar la acusación y los que conducen a negarla. La duda sirve para iniciar un
proceso y hasta para ordenar una detención (que es una medida mas fugaz que la prisión
preventiva y no tiene una duración tan larga). Si persiste la duda no podrá ordenarse la prisión
preventiva, porque hace falta probabilidad.
Improbabilidad: a la inversa que la probabilidad es cuando hay mas elementos de descargo que
los elementos de cargo. ¿se puede iniciar un proceso con improbabilidad?: sí, porque para lo
único que sirve es para iniciar un proceso. Si una persona denuncia un hecho que es improbable,
por el solo hecho de haber puesto en conocimiento de la autoridad el hecho típico, hay que
investigarlo, porque deriva del principio de legalidad: cada noticia de un hecho de acción pública,
tienen que ser investigado. Por supuesto que si la improbabilidad subsiste, no va a poder ni
siquiera pasarse a juicio. ¿Con la improbabilidad se puede ordenar una detención?: no, porque
alcanza simplemente para comenzar a investigar.
A su vez la certeza, que sirve para condenar, se llama certeza positiva,
porque es la certeza sobre la existencia de un hecho y la culpa del imputado. Por lo tanto hay
certeza negativa que es lo contrario, la certeza sobre la no existencia del hecho o inocencia del
imputado. En caso de certeza negativa, durante la investigación se va a dictar el sobreseimiento.
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