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PROYECTO

ANTICORRUPCIÓN

Julio de 2014 Boletín Nº 39

.CONTENIDO PRESENTACIÓN La lucha contra la corrupción en la agenda política nacional COMENTARIO ACADÉMICO El ex presidente Toledo y la investigación que se le sigue por lavado de activos DATO ANTICORRUPCIÓN Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible COMENTARIO ACADÉMICO La Conducta Prohibida en el Delito de Concusión COMENTARIO ACADÉMICO Apuntes sobre la Nueva Ley de Contrataciones del Estado: ¿Ayuda en lucha contra la corrupción? INTERNACIONAL Porque no sólo pasa en el Perú.

entre otras medidas. valores constitucionales incompatibles con la corrupción. lo cual no significa la dación de paquetes legislativos que incorporen dis- tintos delitos con penas más drásticas -“mano dura”. la tradición política hace coincidir la celebración de nuestra independencia con el llamado “mensaje presidencial”: un discurso político donde el Presidente de la República realiza un recuento de las metas alcanzadas por el Gobierno. algo que va desde la facilidad de denuncia por parte del ciudadano perjudicado. Sin embargo. Se trata de reforzar los mecanismos de control de conductas corruptas. con lo cual el trabajo coordinado de las distintas instituciones de control y sanción ser torna en una necesidad vital. el lavado de activos. como un baremo de las prioridades y actividades programadas por nuestras autoridades y sobre ello habrá que prestar mucha atención. salud o seguridad solo pueden resultar completamente eficientes si primero nos aseguramos que los mismos se entreguen o ejecuten de la forma más democrática y justa posible. Servicios públicos como la educación. Si de lo que se trata es de mostrar los avances sectoriales y las principales pre- ocupaciones del Gobierno. Urge un planteamiento Político-Criminal de lucha frontal contra la corrup- ción. pasando por reducir la discrecionalidad del funcionario. junto con las que quedan por conseguir en lo que resta del mandato. además. hasta la inversión en calidad institucional a favor de los servidores públicos. algo más se pudo decir.(medidas que por cierto jamás resultan). Sin embargo. el discurso presidencial sirve. En el “mensaje presidencial” se hizo referencia al reforzamiento del sistema an- ticorrupción en todos sus niveles y entidades. Del mismo modo. Es claro que en un acto conmemorativo de nuestro nacimiento como República libre de cualquier injerencia extranjera. nos quedó claro que el Gobierno empieza a detectar que la corrupción es más que el simple beneficio económico de unos pocos y que este tipo de crimina- lidad está ligada a otros delitos. . 33 PRESENTACIÓN La lucha contra la corrupción en la agenda política nacional Como cada año. así como a la tarea pendiente de evaluar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. como por ejemplo. el balance de nuestro progre- so como nación siempre tendrá que ser positivo. y así lo expresan cada uno de nuestros mandatarios año tras año. bien pudo partirse del fenómeno de la corrupción como problema transversal y global que compromete a la mayoría de las insti- tuciones estatales y obstaculiza seriamente el progreso económico y social de un país.

44 PRESENTACIÓN .

Erick Guimaray Coordinador del Área penal del IDEHPUCP PRESENTACIÓN . como palestra de objetivos y metas. pero no la quiso decir. Sin embargo. contamos con la pena de inhabilitación. sino que además requiere una visión criminológica de los hechos. in- cluso respecto de la ya existente. El “mensaje presidencial” no puede ser descriptivo. pues es lógico prever que del estudio del fenómeno delictivo la respuesta legislativa será más eficiente. Además. Y ello es así porque la salida no es darse todo el tiempo para perseguir delitos. la misma que puede satisfacer ciertas “ansias de castigo permanente”. no solo por el tiempo asig- nado. la salida está en potenciar los mecanismos para descubrir y juzgar los delitos. Es por esta razón que ligar la prevención del lavado de activos con la lucha anticorrupción es un gran paso de coordinación y de respuesta político-criminal integral. 5 Los avances en el control y sanción de las conductas de corrupción no solo tienen que ver con la creación de nuevas normas penales. sino porque además no es el motivo de las celebraciones. algo más se pudo decir acerca de la lucha anticorrupción. Con lo cual solo quedan dos respuestas: el Gobierno no tiene mayor idea sobre el problema o sí la tiene. Resulta desproporcional que el Estado traslade sus costos de captura e investigación a las futuras personas que serán objeto de aquello. sin embargo. ello no se puede predicar de las intenciones de declarar imprescriptibles a los delitos de corrupción. pero sobre la culpabilidad probada de una per- sona. Si a estas razones le sumamos el peligro de uso (de mal uso) político de una medida como la imprescriptibilidad no tendría que ser difícil descartar su implementación. Ese es el camino.

activos. a cargo de la Dra. Omega en el distrito de Surco (882.000 dólares).66 COMENTARIO ACADÉMICO El ex presidente Toledo y la investigación que se le sigue por lavado de activos Por Yvan Montoya Vivanco Asesor general del IDEHPUCP El 22 de mayo de 2014 la 48° Fiscal Provincial Pe. Eva Fernenbug (de 84 años y suegra del ex lina y de una casa en el balneario de Punta Sal presidente Toledo) y David Avraham Eskenazi (Piura). la com.308 dólares). La investigación fiscal gira en torno a la adquisición del inmueble ubicado en la urbaniza. . y la cancelación de la hipoteca de una propiedad determinó formalizar denuncia penal contra la ubicada en la urbanización Camacho de La Mo- Sra.400 dólares). ambos de propiedad de Alejando Toledo por la presunta comisión del delito de lavado de (277. Estas compras de inmuebles y cancelaciones de ción Las Casuarinas (3´750. cuya titular es la Sra. deudas se efectuaron con fondos de la empresa pra de la oficina con estacionamientos en la Torre Ecoteva Consulting Group. nal de Lima. Elizabeth Parco.

dominio de la parte financiera y/o administrati- rio Josef Maiman. los actos Karp. dinero variedad de falsedades expresadas por el ex Pre. el Ministerio Publico señaló que es Milan Ecoteh Consulting y Ecostate Consulting necesario conocer el verdadero rol que los Tole- transfirieron a Ecoteva Consulting las sumas de do . como si lo tiene Eva Fernenbug y Eskenazi. 1. Con este objetivo.Karp son propietarios de dos inmuebles interpretaciones cuasi vinculantes por dos acuer- cuya deuda en parte fue cancelada por Ecoteva dos plenarios. se Sin embargo. amigo personal de Toledo. Eva Fernenbug y Avraham Es- kenazi pero no contra Toledo y su esposa Eliane En lo que resulta pertinente a este caso. Este delito prohíbe. ligada al empresa. inmuebles. La familia Toledo. la de conversión o transferencia de bienes. cación de un delito de lavado de activos. han dispuesto una serie de actos de cooperación luego de seguir el rastro de dichas transferencias. Con todo lo expuesto no resulta explicable por qué se formaliza denuncia contra la suegra del ex De acuerdo a la Fiscalía. inmuebles antes señalados. su incautación o decomiso. Además. su texto legal ha sido Consulting. Josef Maiman y sobre los fondos patrimoniales teva provienen de dos empresas: Milan Ecoteh de la empresa Ecoteva Consulting (de los cuales Consulting y Ecostate Consulting.. En ambos ante el requerimiento del ex presidente. vas para la adquisición de los inmuebles materia de la investigación. pueden ser actos de conversión. va. supone utilizar o recibir dinero o bienes cuyo ori- nistro Loret de Mola. Según se indica en dicha resolución. penal internacional. gen ilícito se conocía o debía presumir.549 dólares que no tienen explica- ambas empresas provienen a su vez de la empresa ción lícita) respecto de los cuales aquel no tiene Confiado International Corp.Karp der a la formalización de la denuncia por el delito también participó en las negociaciones y tratati. en ambos casos elementos suficientes para proce- do su nombre comercial. ya que no había transparencia en la información sobre la procedencia de los recursos Tres aspectos son importantes de cara a la verifi- económicos.920 dólares respectivamente. La fiscal Elizabeth Parco formalizó denuncia pe. o ganancias cuyo origen ilícito se conoce o debía siente Toledo durante sus declaraciones ante el presumir. Además. Sin el contexto de un préstamo que Toledo solicitó a discutir el elemento del tipo referido al origen ilí- Comentario . existen empresa Ecoteva Consulting. especialmente de pedidos de no se logró identificar la licitud de 9´445. formalmente los El delito de lavado de activos ha sido objeto de Toledo.207 y 7´776. se negó casos el propósito debe ser evitar la identificación a hacerse cargo de la adquisición de los referidos de su origen. la conducta A ello debe agregarse. reformado recientemente. dentro de sus múltiples supuestos. También prohíbe aquella conducta que Ministerio Público y la manifestación del ex mi. el Ministerio Público considera que. de lavado de activos. Los fondos de existen 9´445. 549 dó. incluso proponien. según la misma fiscalía. Los actos de lavado nal contra la Sra. Finalmente. el ex presidente Toledo presidente y se excluye de esta denuncia a Alejan- participó activamente en la creación de la referida dro Toledo. 7 Eva Fernenbug. lares dentro del patrimonio de la empresa Ecote- va Consulting.Karp desempeñaron en la adquisición de los 8´095. Los fondos de la empresa Eco. información que aún se espera recibir. Loret de Mola señaló que. transferencia de celación de las deudas hipotecarias se hicieron en bienes o recepción de bienes de origen ilícito. Tal como veremos enseguida. la can.

sino que existen indicios de que la pareja Sin embargo. cremento patrimonial no sólo se produce por En el mismo sentido. esto ocurrido con la cancelación de la deuda hipoteca- es. En efecto. (art. no cabría duda que gación. uti- constitución de Ecoteva Consulting. empresa de lización o recepción. pasivos de un patrimonio. dinero o ganancias No sólo resulta evidente su contribución con la que son materia de conversión. el mismo artículo ha nas y la oficina de la Torre Omega. Y esto es lo que habría nenbug habría realizado actos de conversión. es posible señalar que Eva Fer. Desde esta perspectiva. especialmente la casa de las Casuari. al origen ilícito de los bienes. tal como la de delito con suficiente capacidad de generar ga- jurisprudencia suprema lo ha establecido. descubiertas. El origen ilícito de los fondos Toledo colaboró con Eva Fernenbug al momento El tipo penal de lavado de activos hace referencia de adquirir los inmuebles objeto de investigación. Así. ria del ex presidente. se encuentren sometidas a investi- ponde a los Toledo . cito de los bienes. el procedentes de la empresa de la Sra. Es decir. cuya titularidad corres. de dicho delito fuente. 10 del Decreto Legislativo 1106) ha deter- tivas para la adquisición de los referidos bienes minado lo innecesario de acreditar la existencia inmuebles. no cabe duda que el ex Presidente 2. convertir sus fondos dinerarios (Ecoteva Con. Fernenbug mismo dispositivo abre la posibilidad de que la con la finalidad de cancelar la hipoteca de los fuente delictiva de la ganancia sea cualquier tipo inmuebles mencionados.Karp. nancias ilegales. el delito de lavado titularidad de su suegra y de la cual provienen los de activos requiere de un delito fuente que haya fondos para la adquisición de los bienes mencio.Karp apoyó en las negociaciones y trata. prescrito que no es necesario que las actividades Sin embargo. con relación a la casa de Camacho criminales que produjeron el dinero hayan sido y a la casa de Punta Sal. el Acuerdo Plenario 3-2010 la incorporación positiva de bienes a su ámbito de la Corte Suprema (VI Pleno Jurisdiccional Pe- patrimonial sino también por la reducción de los Comentario . sulting) en diversos bienes inmuebles. dado lugar a la generación de una ganancia ilegal. Es más. el carácter autónomo de este delito Toledo. nados. transferencia. el in. proceso judicial o hayan sido previamente la pareja ha recibido o utilizado bienes o recursos objeto de prueba o sentencia judicial.

en el pre. manejo de cantidades elevadas de di. culposa. en la modalidad cuando los bienes o ganancias no pueden expli. referido acuerdo plenario darían muestra que la Fernenbug. Es decir. permiten excluir otros posibles orígenes. la empresa Ecoteva Consulting no muestra patrimonio (adquisición de bienes inmuebles por actividad comercial mínimamente significativa. a partir de una amplia experiencia resolución de la fiscalía existen aproximadamente criminológica. ilícito de los bienes. Se hace teligencia Financiera Nª 00229. cia de negocios lícitos que expliquen tal magnitud nero. agregaríamos las múltiples versiones y falsedades tados de tales adquisiciones. incremento inusual del patrimonio de la Sra. Por otro lado. o presunción de conocimiento es la prueba indi- das por Avi Dan On. una serie de indicios que mostra- 9´445. que ha manifestado Toledo.. En la modalidad dolosa se exige el ra general. los fondos di. prueba idónea para evidenciar tal conocimiento ting S. En su parágrafo 34 el referido acuerdo ple- Presidente Toledo). transfiere. la notable insuficien- Fernenbug. apertura de cuentas en países distintos y la de incremento patrimonial. ledo-Karp) provienen de transferencias ocurridas desde la empresa Confiado International Corp.A (administra. mantiene o recibe.2013-DAO-UIF. Pues bien. origen tud de sus circunstancias ni de los concretos par- tícipes del mismo). Cabe mencionar que antes de la re- En el caso que ahora comentamos. de los bienes. El Acuerdo Plenario 3-2010 nos señala que la pasando por las empresas Milan Ecoteh Consul. el origen no lícito de los bienes y ganancias que sirvieron para la adquisición de los millonarios Comentario . la inversiones de Maiman).549. entre otros. Legislativo 1106. sotros) paga otra persona. ex jefe de seguridad del ex ciaria. dinero o ganancias. Además. Nosotros ausencia de explicaciones razonables de los impu. un valor de casi 5 millones de dólares y la titula- ridad de otros 9 millones sin explicar). 9 nal) indica que no es necesaria la demostración 3. referencia a datos como el incremento inusual del SBS. transacciones respecto tación de la fuente del dinero (Acuerdo Plenario de bienes inadecuados o incompatibles en rela- 3-2010): utilización de testaferros en las operacio. compra de A lo anterior se le debe sumar los múltiples indi. El conocimiento o el deber de conocer tal del acto delictivo específico previo (con la pleni. según la Nota de In. es suficiente Un requisito importante para la configuración de la certidumbre de que el origen de los bienes está este delito radica también en el aspecto subjeti- relacionado con una infracción grave de mane. di- cuando las circunstancias del caso concreto nos nero o ganancias que convierte. sente caso existen indicios múltiples y suficientes para formalizar denuncia penal y posteriormente Todos estos indicios y otros contemplados en el abrir investigación judicial no sólo contra la Sra. y Ecotaste Consulting S. Esa certidumbre es obtenible incluso conocimiento del origen ilícito de los bienes. utiliza. introducida con la reforma del Decreto carse razonablemente por algún medio lícito. rían la intención de ocultar o encubrir el origen cación razonable. De esta manera. Fernenbug y el ex Presiente Toledo conocían Toledo. Entonces.A. sino también contra el ex presidente Sra. vo del delito. bienes cuyo precio (o hipoteca agregaríamos no- cios que mostrarían actos conducentes a la ocul. ción a la actividad que desarrolla (explicación de nes. de acuerdo con la nario resalta. forma legal no existía el supuesto culposo de la- nerarios de la empresa Ecoteva Consulting (con vado de activos. se exige el deber de conocer el origen ilícito. sino una fórmula muy próxima los cuales se adquirieron los inmuebles y se cance. al dolo eventual: poder presumir el origen ilícito laron las deudas hipotecarias del matrimonio To.87 dólares cuyo origen no tiene expli.

siempre quedará por determinar si la simple donación o el regalo de multimillonarias cantidades de recursos económicos a la Sra. Claro. En esa perspectiva. Comentario . de extrañas operaciones comerciales sin mayor idoneidad o sin adecuación al giro habitual de los negocios de las personas in- volucradas debe servir para deducir claramente que se trata de bienes o fondos de procedencia no lícita. La no explicación razonable de los fondos econó- micos a partir de actividades lícitas. es posible hacer un corte en los procesos de transferencia de los fondos económicos a par- tir de su llegada a la empresa Ecoteva Consulting. la presencia de actividades dudosas. la Fiscal sigue la ruta engorrosa de probar la licitud o ilicitud de los fondos de dinero originales del referido empresario en Suiza e Israel. La hipótesis del Ministerio Público se dirige a de- mostrar que los fondos económicos con los cua- les se adquirieron los inmuebles provienen del empresario Josef Maiman. En mi consideración. Confío en que la inteligencia de los peruanos no sea ofendida en el transcurso de las investigaciones que prosiguen a cargo del Minis- terio Público. de propiedad de la suegra del ex Presidente. más allá de la hipótesis an- terior o de aquella que consideraría que los recur- sos económicos son de titularidad del propio ex Presidente Toledo (con lo cual nos encontraría- mos en una fase de integración o retorno de los fondos dinerarios al circuito comercial peruano y en la que la suegra del ex presidente cumpliría más bien el rol de testaferro o de cómplice de los hechos). Fer- nenbug por parte del empresario Maiman pueden ofrecer una explicación razonable al origen de ta- les recursos.10 10 inmuebles y la cancelación de las deudas hipote- carías.

días-multa”. ade- más. debidamente en forma directa o indirecta o pre que se entienda con ello a la protección del por acto simulado se interesa. será reprimido con pena privativa de descargan sobre ciertas personas que decidieron libertad no menor de cuatro ni mayor de seis ubicarse entre los recursos del Estado y sus desti. legal y prestacional en la gestión de propio o de tercero. operación en que interviene por razón de su Este bien jurídico categorial está compuesto. . 399 CP) se menciona lo siguiente: Todos los tipos penales del Título XVIII del Có- digo Penal (CP) resguardan el “correcto funcio. sobre los llamados funcionarios 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con públicos. es decir. por cualquier contrato u los recursos públicos. llámese bienes o servicios. siem. por una serie de principios y deberes que se cargo. únicas personas capaces de vincular al ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco Estado con sus actos. 11 11 DATO ANTICORRUPCIÓN Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible Por Erick Guimaray Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP I. Bien jurídico protegido En el delito de negociación incompatible (art. años e inhabilitación conforme a los incisos natarios. en provecho fin objetivo. “El funcionario o servidor público que in- namiento de la administración pública”.

asuma competen- los funcionarios públicos y con la prohibición cias impropias o imponga su criterio u explícita de que obtengan algún beneficio inde. indirecta o por acto simula. claro. cionario interesado que sin tener compe- lizado una fórmula genérica para referirse a la tencia actual en algún contrato u opera- forma en la cual el funcionario o servidor públi. Conducta típica nada impide que la frase “en razón de su cargo” también explique el actuar del fun- Es un acierto irrefutable del legislador haber uti. Con lo temática y teleológica. En términos más incida en el proceso de contratación o específicos. cesarias para su configuración. y sobre cada una gredan sus funciones. su cargo>. Si lo que ha de primar es una interpretación sis- departamentos. cución o en la fase de liquidación y. Dicho de otro modo. el delito de negociación incompa- conducta radica en que el agente delictivo lleve a tible puede materializarse en cualquier etapa y a cabo conductas de interés que nacen en <razón de través de cualquier muestra de interés razonable. interés. o lo que dice al respecto. incluso. de dos formas: Dato Anticorrupción . claro está. necesariamen- interés general y de los principios que de ello se te. de el Estado actúa como parte. el legislador no solo previó el único esce- del interés privado de los funcionarios públicos) nario en el que un determinado funcio- es la objetividad y legalidad de los contratos u nario tenga competencia directa sobre al- operaciones comerciales que la Administración gún proceso de contratación u operación lleva cabo. funciona de forma coordinada. es necesario destacar que la “mues. sino que incluso prevé actos indirectos y simulados. como por ejemplo. cuando dice: “El mencio- negociación pueda nacer en la oficina A y tener nado interés puede darse en los actos prepara- repercusión en la oficina B. en detrimento del conducta no tiene que ser. cuanto menos. prácticas”. el punto ii) va de la mano cual. En este sentido.12 12 De esta redacción se puede colegir que el interés i. es razonable prever que el interés en cierta con nuestra judicatura. justamente en razón torios del contrato u operación. e incluso muchas veces dependiente entre cada una de sus oficinas. ción lleve a cabo gestiones que a la postre co muestra su interés en determinado contrato u viabilizarán contrataciones públicas de su operación (directa. direcciones o jefaturas. opinión respecto de alguna decisión que bido en razón de dicho poder. parece lógico afirmar que el bien jurídico protegido (protegido ii. habrá do). tipo penal). II. El verdadero desvalor penal de la es lo mismo. durante su eje- de interdependencia apuntada. el funcionario desconozca las funciones lítico (o de gestión de intereses) con que cuentan de sus subordinados. que estatal a proteger tiene que ver con el poder po. como bien señala el en los contratos y operaciones comerciales don. que el Estado actúa como interesado (esta rés particular del funcionario. comercial. lo incompatible de una negociación cualquier otra operación comercial en la radica en que esta tiene como razón de ser el inte. la transparencia operación comercial. Y es que el tipo penal nada de ellas se protege el mismo bien jurídico. directa respecto de la contratación u desprenden. puede tratarse de acciones que tras. puede incluir un ámbito muy variado de expresiones De otro lado. que exista un abuso del cargo: es decir. En este supuesto. Así. Y es que en realidad la Administración como que probar además el interés futuro del aparato gubernamental de ejecución y gestión funcionario. algo que debe ser interpretado. un contrato u tra de interés” puede llevarse a cabo mediante un operación comercial debe ser entendido como un acto propio de las funciones del servidor público proceso dividido en tantas etapas como sean ne- o.

13 13 COMENTARIO ACADÉMICO La Conducta Prohibida en el Delito de Concusión Por David Torres Pachas Julio Rodríguez Vásquez Erick Guimaray Mori Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP El artículo 382° del código penal tipifica el delito lesionar el fin prestacional que la administración de concusión de la siguiente forma: pública cumple en un Estado Social y Democrá- tico de Derecho. tatal del que dispone[1]. to del resultado: Base Lógico-objetiva común para todas las formas de autoría. tiva de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”. delitos contra la administración pública. En otras palabras. el funcionario público que come- prestacional de la administración pública en los te el delito de concusión afecta la legalidad de los delitos de corrupción[2]. Revista de Derecho Penal y Crimi- El delito de concusión es un delito especial. Los funcionarios públicos. No 75. Volumen 25. al ingresar a la función Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública – pública. mediante el que se lesiona o pone en peligro el fin De esta manera. nida en los delitos contra la administración públi- ca cometidos por funcionarios públicos. 13 – 25. podemos afirmar que el núcleo de la prohibición penal radica en El bien jurídico protegido es el fin prestacional el ejercicio ilegítimo de las funciones y facultades que cumple la administración pública de acuerdo que el servidor público detenta. fica en que todo sujeto. Si se comparte lo antes dicho. obliga o induce a una sobre el bien jurídico tutelado a raíz del poder es- persona a dar o prometer indebidamente. 24. vez que el círculo de autores está limitado a los 2 VASQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS. toda nología de la Universidad del Externado de Colombia. Bernd.304. 2003. las potestades públicas no le son conferidas al funcionario para que este se aproveche de ellas y obtenga ventajas privadas a través del constreñi. el “El funcionario o servidor público que. 3 Ver: R. funcionario público ejerce un control cualificado sando de su cargo. adquiere las potestades suficientes para Universidad de Santiago de Compostela. En palabras de Schünemann. abu. p. en la voluntad del particular. Esta relación de dominio para sí o para otro. Teoría General. 1062-2012. pp. Bogotá: 2004. El legislador penal uti- servicios públicos. El dominio sobre el fundamen- miento de la voluntad del particular. ya que abusa de su cargo para lizó los vocablos abuso del cargo para referirse a satisfacer fines privados mediante la incidencia este mal uso de la función pública[3].N. p. Fernando. un bien o un beneficio funcional es la que justifica la prohibición conte- patrimonial. 1 SCHÜNEMANN. El objeto del bien jurídico el uso de la actividad pública es el instrumento es la legalidad del ejercicio de la función pública. Y ello en cuanto a nuestra Constitución. Ejecutoria Suprema emitida el 14 . será reprimido con pena priva. Esta delimitación se justi.

388. Prevención de la corrupción y justicia penal. En el caso del delito voluntad del sujeto. a otro a cometer un hecho punible. abusa de sus facultades y utiliza la violencia o el engaño para viciar la voluntad del privado y obte- ner una ventaja patrimonial. la para cometer un ilícito. El delito de concusión exige como medio comi- ello provocado por la coacción o el engaño ejerci- sivo el uso de la violencia o amenaza que vicie la do por la persona de atrás[6]. público utilizar sus facultades para obligar al par- ría Suprema emitida el 28 de enero de 2009. Ejecutoría Suprema emitida el 28 de enero de 2009.N. De ahí que se afirme que en de concusión. pp. De acuerdo a la teoría dar o prometer indebidamente un bien o beneficio general del delito. Santiago. el particular que entrega la mos ante un supuesto de autoría mediata en don- ventaja o dádiva siempre será eximido de cual- de el particular actúa por medio de la coacción quier tipo de imputación por otros delitos contra ejercida por el funcionario público.. Derecho Penal Parte General 10° Edición. convir. 63-64. es decir. ma la instrumentalización de este último a través Esta respuesta jurídico-penal se fundamenta en la de la coacción. el delito de concusión prohíbe a todo funcionario de marzo de 2013. luntad del sujeto viciando la misma. distinto es el supuesto en el que un sujeto instru- tiéndose en un constreñimiento o una induc. sino que la priva de la normalidad administración pública.N.. 1601-2006. 5 MIR PUIG. conlleva al uso de violencia. Sin embargo. frente al contexto particular de amenaza o violencia en el que se encuentra sería De esta manera. Erick (Editor). Por tanto. el elemento “inducir” señalado concusión subyace en que el servidor público abu. 2011. ticular a entregarle una ventaja patrimonial. p. mentaliza a otro (a través del error o la coacción) ción. Así también: R. Compendio jurisprudencial sistematizado. como bien podría ser el descarta la relación inductor-inducido y se confir- caso del delito de cohecho. En: GUIMA. Este supuesto pertenece a que es ejercida sobre la víctima para doblegar la figura de la autoría mediata. ya que se encuentra bajo el esta- tos que recoge el tipo penal de concusión co- do de un miedo insuperable. La Corte Suprema una figura de la participación que es accesoria a de Justicia hace referencia a este elemento de la la lesión del bien jurídico realizada por el autor. cho. el particular necesaria para que pueda imputarse penalmente al no tiene posibilidad alguna de acceder y afectar el sujeto”[5]. en su sentido clásico. la concusión se diferencia del imposible exigirle que se comporte de otra mane. podemos señalar que en el delito de con- bien jurídico penalmente protegido. Ejecuto. Lima: Idehpucp-Open Society. 608. 4 R. Comentario . es necesario precisar que los supues- dicho particular. Tomando en cuenta rresponden a situaciones en las que el particular que el miedo insuperable “no excluye la voluntarie- se encuentra alejado de cualquier vínculo con la dad de la acción. la característica especial del delito de Por otro lado. 6 Ídem. 2014. su voluntad. conducta prohibida de la siguiente manera: El artículo 24° del Código penal define a la induc- ción o instigación como determinar dolosamente “(…) este abuso del cargo incida sobre la vo. La concusión cusión el particular sigue siendo consciente que la no sanciona la conducta del particular en tanto es entrega del dinero o ventaja es contraria a Dere- víctima de violencia que anula su voluntad. Sin embargo. p. de tal modo que acceda a sus ile. RAY MORI. La autoría mediata. Así pues. Barcelona: Reppertor. Con otras palabras. delito de cohecho en que el funcionario público ra y de acuerdo con el ordenamiento jurídico. se la administración pública. no exigibilidad de otra conducta con respecto a Asimismo. por ejemplo. la inducción o instigación es patrimonial para sí o para otro. 1601-2006. se pro- gítimas pretensiones (…)”[4] duce cuando el autor material de un ilícito actúa sin libertad o sin conocimiento de la situación. puede afirmarse que nos encontra- casos de concusión. por el tipo penal de concusión amerita una de sa del cargo para obligar o inducir a una persona a interpretación cuidadosa.14 14 Ahora bien.

a un punto medio entre la flexibilidad y la efi- ciencia. de acuerdo con el principio de economía. En ese sentido. La Ley Anterior establecía que. la apelación la resolvía la formalidades costosas e innecesarias”. 53 “El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) 1 http://gestion. 15 15 COMENTARIO ACADÉMICO Apuntes sobre la Nueva Ley de Contrataciones del Estado: ¿Ayuda en lucha contra la corrupción? Por Nancy Vidal Rodríguez Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP El 11 de julio pasado se aprobó la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 (la Nue- va Ley). los contratistas deberán apelar ante mandato de la Nueva Ley para priorizar los fines. tando o ante el Tribunal de Contrataciones del des no esenciales (artículo 2. sustentó la norma argumentando que “se quiere [con la ley] llegar a un balance. Luis Miguel Cas- tilla. Cuando se genera una controversia res- En materia de flexibilización. En caso el valor fiscalizacion-aprueban-nueva-ley-contrataciones-esta. Unidades Impositivas Tributarias (UIT). cuya vigencia se dará a partir de los treinta (30) días calendario contados desde la publicación de su reglamento. sin perder un buen control y el uso de los impuestos”[1]. si el va- Decreto Legislativo N° 1017 (Ley Anterior). el na la ley. 2´280. 2 Art. inciso f). Una modificación relevante es el de selección. referencial del proceso de selección sea superior a dicho do-2101151 monto. solo lor referencial del proyecto era menor a las 600 hacía referencia al deber de “evitar exigencias y IUT (S/. que es difícil de lograr. la norma resulta pecto a los actos realizados durante el proceso cuestionable. el Titular de la Entidad con la cual están contra- metas y objetivos de la Entidad sobre formalida. los recursos de apelación serán conocidos y resuel- .pe/economia/comisiones-economia-y. Tómese en Estado. El ministro de Economía y Finanzas.000)[2]. La vía depende del monto que determi- cuenta que la Ley de Contrataciones anterior. ¿las modificaciones propuestas por la nueva ley cumplen con estas finalida- des? El recurso de apelación también ha sido modi- Eficiencia ficado.

Transparencia Examinemos dos casos. pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el Comentario . 5 Art. contingencia que dicho cuerpo normativo sea ta por S/. 52. según la sanción impuesta. 41. y sustentar mecanismos de solución de controversias no es el apartarse cuando corresponda del orden de prelación una medida que mejorará la fluidez con la que previsto en el numeral 52. La Nueva Ley determina específi- el privado). la Nueva Ley omitió determinar una re- (S/. Habrá que estar a la expectati- que se alejan de cualquier finalidad de eficiencia va de lo que dispondrá en éstos aspectos el nuevo estatal. Por otro lado.3 del presente artículo. así ción: licitación pública. referido al Estudio de Posibilidades que Ofrece el La Nueva Ley.8. cuando se marco de la presente ley y su reglamento. reglamento. La te a coyunturas políticas y otras no tan políticas Nueva Ley baja la valla: ahora tan solo se requiere relacionadas a corrupción.000)[3] para que el Tribunal de Contrata- gulación específica en aspectos relevantes como ciones del Estado. controversias el papel del Código de Ética para ración de una Junta de Resolución de Disputas. pues resolvía los recursos de apelación has. resuelva la apelación. impar- cialidad y autonomía. concurso público. o lo imparcial. Así. concentró en la materia arbitral. la Nueva Ley. Más bien. resulta muy relevante para la resolución de tual. La Ley al cual las partes tienen la facultad de acudir en Anterior menciona al Código de Ética de manera caso de controversia (esto es tanto el Estado como muy escueta[5]. esta se convertía en juez y el Estado debería contratar. además de aumentar los esté en la capacidad de responder rápidamente a mecanismos de 4 a 7. deja abierta la posibilidad los compromisos adquiridos democráticamente. 45 sobre los medios de solución de controversias de la ejecución contrac. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente. un valor estimado o referencial mayor a 65 UIT A su vez. como constituirse en una herramienta útil para cación directa y adjudicación de menor cuantía. “El recurso de apelación es conocido y resuelto de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del por el Tribunal de Contrataciones del Estado. nizar dos cuestiones: garantizar el deber de trans- ramente cuáles eran los mecanismos de contrata. parencia en la disposición de fondos públicos. el Comité Especial. temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo 3 Art. la Nueva Ley no sólo innova con la incorpo. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado 4 El art. adjudi. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. en el art. según la gravedad de la falta cometida. incorpora detalles Mercado (EPOM). donde el político En cambio. Los árbitros deben cumplir con la obligación La posibilidad de crear mediante reglamento de informar oportunamente si existe alguna circunstancia nuevos mecanismos de contratación y nuevos que les impida ejercer el cargo con independencia. arbitraje fortalecido por la Nueva Ley. mento sobre la regulación de aspectos que debe- rían estar taxativamente claros en la Nueva Ley. con la conse- trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o cuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT”. lograr transacciones eficientes. Una Ley de Contrataciones del Estado debe armo- El artículo 15 de la Ley Anterior determinó cla. la transparencia en la Nueva Ley se de procedimientos[4]. Así. 247. con suspensión tos por el Tribunal de Contrataciones del Estado (…)”. que.000 sobre un procedimiento de más susceptible y accesible de modificación fren- selección que ella misma había llevado a cabo. Llama la atención la delegación al regla. 2´280.16 16 propia Entidad. 21 en referencia textualmente agrega: “y los (OSCE). actuar con transparencia. sino que nuevamente especifica que “el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias”. mediante reglamento. genera la parte. se aumenten los tipos Sin embargo. pero dejó de lado otras aristas igual de importantes. demás procedimientos de selección de alcance general que La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que contemple el reglamento”. entidad (aparentemente) más las Bases del concurso. sin embargo.

Asimismo. La manipulación de este monto excesivo escapa a criterios de razonabili- La Nueva Ley innova al exigir que los árbitros que dad y debería. sin duda. el art. Mientras la Ley Anterior establecía gido por el Consejo de Ministros. monto que sólo supervisaría la ciones. la designación cuenta con hasta por S/. de tenerlo. que no se aplicaba la Ley de Contrataciones para nisterio de Economía y Finanzas y el tercero por aquellas contrataciones menores a 3 UIT (S/. transparencia. mente S/. 30 400 y dichas transacciones no es- una carga política relevante. 17 camente las sanciones éticas según su gravedad. ámbito de aplicación de la Nueva Ley de Con- ceptible de cuestionamientos. Contraloría a posteriori. de arbitraje administrativo”. al menos. no esté determinada la en materia de Contrataciones del Estado.7 de la ley anterior dis- requisitos a ser especificados en el reglamento. otro por el Mi. el número de árbitros desarrollo de estudios especializados en materia es bastante reducido. el Estado puede contratar En términos prácticos. preverse un mecanismo absuelvan controversias en materia de contrata- adecuado para garantizar un estándar mínimo de ciones con el Estado deban registrarse en el Re- transparencia. la Nueva Ley también rencia. Si bien los miembros tarán sujetas a la norma. Si bien el principio tante. En nuestro país. Un miembro es ele. por lo que resulta impor. trataciones. habrá que estar atentos a dichas designa. 30 400. Nueva Ley recae en el supuesto de exclusión del encargado de aplicar el código. 400). en la Nueva Ley. 52. En torno a aspectos negativos sobre la transpa- A pesar de dichos avances. Los ponía que el OSCE publicara los laudos y actas secretarios arbitrales tendrán su propio registro y de conciliaciones con la finalidad de fomentar “el requisitos. Resulta irrazonable que del Consejo de Ética no recibirán remuneración las Entidades del Estado puedan manejar libre- alguna. sanción correspondiente. seguridad y de publicidad se mantiene. Comentario . que puede ser sus. gistro Nacional de Árbitros. el Arbitraje en Contrataciones del Estado se aplica Organismo Supervisor de las Contrataciones del de manera supletoria a arbitrajes administrados Estado (OSCE) deberá acreditar y supervisar las por instituciones que no cuenten con Código de instituciones arbitrales que administren arbitrajes Ética o que. que se publique la lista de árbitros Además. cuya inscripción es automática siempre y cuando se cumplan con los Por otro lado. 11 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. la Nueva Ley suprime arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso. para efectos de imparcialidad. precisa que el Código de Ética para el legitimados a resolver un arbitraje. el aspecto más criticado de la establece la composición del Consejo de Ética.

les que permitan resolver los problemas claros poco o nada se ha mejorado en materia de con. y servicios. No es posible que en un Estado Social y De. sino también por una cuestión de control de aumentar la eficiencia. no sólo es útil por fines acadé. estatales: la transparencia. tión por resultados. mas como la necesidad de atribuir facultades de Por lo tanto.18 18 este artículo innecesariamente. En vez de realizar cambios estructura- y. sin fortalecer institu- abierto por parte de la ciudadanía. La transparencia. declaraciones principistas no Nuevamente. ello no significa pulación de fondos públicos. Si bien es un aspecto que arbitrarias que ponen en riesgo la indebida mani- debe ser abordado técnicamente. mocrático se tomen medidas de flexibilización en en este sentido. en materia de eficiencia de las contrataciones con Finalmente. esta Nueva Ley nos deja un desalien- supervisión para la correcta ejecución de obras y to y vacío en materia de lucha anticorrupción. Resulta fundamental enfrentar proble. la ley se mantiene absolutamente solucionan el problema que significa tener una al margen de cualquier regulación en materia de Ley que deja espacios muy amplios a decisiones ejecución contractual. No se debe dejar de que su ausencia beneficia al sistema de Contra. lado lo que debería ser un pilar en contrataciones taciones. propone cambios superficiales. de contrataciones. abrir posibilidades a la arbitrariedad. a su vez. Comentario . sin lograr una flexibilización sólida el Estado. flictos que requiere una vigilancia constante. El arbitraje ciones como la Contraloría o las potestades ad- aún es un mecanismo joven de resolución de con. el manejo de los fondos públicos con la finalidad micos. que se identifican actualmente en nuestro sistema trol. ministrativas del OSCE. so- Si bien la Nueva Ley orienta toda la gestión pú- bre todo en el cumplimiento adecuado de la tutela blica en materia de contrataciones hacia una ges- jurisdiccional efectiva.

que dirigió el país entre 2000 y 2012. exministro de Infraestructuras.. Energía. Seguir leyendo en. primera condena a un exfuncionario de la DNE Un exfiscal colombiano que administraba los bienes decomisados a narcotraficantes fue condenado a más de ocho años de cárcel y a pagar una multa de 16.. Seguir leyendo en. Seguir leyendo en. recibió pedidos de dinero por parte de funcionarios comunales. como presidente de Baleares. a los cuales los medios de comunicación internacionales les han dado suma relevancia. http://j.mp/camilobula Empieza el juicio por corrupción al hijo del expresidente senegalés Wade El acusado..940 millones de pesos (9. http://j.000 euros e inhabilitación.000 millones de francos CFA (unos 178 millones de euros) acumulado durante los años de presidencia de su padre.. http://j.. 19 19 Comentario Porque no solo pasa en el Perú… En la presente sección de este Boletín informativo el lector podrá encontrar noticias de casos graves de corrupción ocurridos en otros países del mundo. utilizó su autoridad jerárquica para presionar a un funcionario en la concesión de una subvención. Cooperación Internacional y Transportes Aéreos. quien afirmó que luego de inscribirse en el registro de oferentes de terrenos del plan Procrear... http://j. no ha podido justificar un patrimonio de 117.mp/procrearlaplata El expresidente balear Jauem Matar ingresará en prisión tras denegar el gobierno su indulto Jaume Matas fue condenado por el delito de tráfico de influencias a las penas de nueve meses y un día de prisión. Seguir leyendo en.. El tribunal declaró probado que en 2003.1 millones de dólares) por la comisión del delito de peculado. La de Camilo Bula. multa de 6.mp/matarbaleares .mp/sengaleswade Escándalo de corrupción hace tamba- lear a los PROCREAR de La Plata El caso se inició tras la denuncia del ingeniero agrónomo Guillermo Andreau.