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REPOSICIÓN
DEL TRABAJADOR
POR LAS VÍAS ORDINARIA
Y AMPARO

Manuel Gonzalo De Lama Laura

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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SUMARIO
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

PRESENTACIÓN..................................................................................... 3
REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR
POR LAS VÍAS ORDINARIA Y AMPARO CAPÍTULO I
Los supuestos de reposición en el empleo
I. El diseño original............................................................................... 5
PRIMERA EDICIÓN II. Los nuevos supuestos de reposición................................................ 8
MAYO 2014 CAPÍTULO II
Vías procesales que permiten la reposición en el empleo
3,630 ejemplares
I. La reposición en el proceso laboral según la Ley N° 26636............. 12
II. La reposición en el proceso laboral según la Ley N° 29497............. 17
III. La reposición en el proceso de amparo y la cuestión de la vía igual-
© Manuel Gonzalo De Lama Laura. mente satisfactoria............................................................................ 22
© Gaceta Jurídica S.A.
IV. La cuestión de la vía igualmente satisfactoria en materia de reposi-
ción y el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral................................ 27
CAPÍTULO III
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN Las dudas generadas por el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral:
TOTAL O PARCIAL el tema de la caducidad......................................................................... 31
DERECHOS RESERVADOS CAPÍTULO IV
D.LEG. Nº 822 Los otros precedentes vinculantes del TC en materia de reposición en
el empleo
I. La procedencia del amparo frente al cobro de los beneficios
sociales............................................................................................. 37
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA
II.. La procedencia del amparo contra un amparo que ordena la repo-
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
sición en el empleo........................................................................... 41
D. L. 2014-07264
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED CAPÍTULO V
Los efectos adicionales de la reposición
ISBN: 978-612-311-151-9 I. Las remuneraciones devengadas..................................................... 44

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 1. La posición del TC........................................................................ 45
11501221400435 2. Los vaivenes de la Corte Suprema............................................... 50
II. El cambio de pretensión por la indemnización por despido arbitra-
rio: supuestos de imposibilidad de la reposición............................... 54
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA III. Otros efectos: incrementos remunerativos, pago de BBSS y no
Martha Hidalgo Rivero afectación de categoría..................................................................... 58
CAPÍTULO VI
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
La reposición de los trabajadores de confianza y de dirección........ 61
Jennifer Paola Gutiérrez Arroyo
CAPÍTULO VII
Medidas cautelares especiales relacionadas con la reposición....... 67
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es igualmente satis- factorio que el amparo. es decir es obtenida por el trabajador luego de transitar por un proceso en donde se declara fundada la demanda respectiva. como el regulado por la Ley N° 29497. Por otro lado. dedicaremos un espacio a los supuestos de reposición que actualmente existen. lo descrito refleja con claridad que la reposición en el empleo no es sino un tema que guarda tal complejidad. vigente aún en algunos distritos judiciales del país. Debemos referirnos también a las vías procesales que le permiten a aquel ser repuesto en su empleo. Es por ello que debemos detenernos para dedicarle también un lugar especial a estos fallos. Asimismo. SOLUCIONES LABORALES 3 . las cuales. ha sido objeto no solo de diversos estudios y normativa. tanto los creados por el legislador como los diseñados por el TC a lo largo de la jurisprudencia que se han emitido sobre el particular. resulta preciso otorgarles un espacio para lo cual haremos referencia a las denominadas remuneraciones devengadas y al desarrollo jurisprudencial que el TC y la Corte Suprema (CS) le han brindado. Como ya se habrá ido apreciando. y el proceso constitucional de amparo. y sobre todo. el TC ha tenido mucho que ver en el trata- miento de la reposición en el empleo. breve como el que presentamos en esta oportunidad. en materia de reposición. Evidentemente. De esta manera. asunto que inclusive ha sido materia central de diversos precedentes vinculantes emitidos por este órgano jurisdiccional. teniendo en cuenta que la reposición viene aparejada de otras reparaciones. es decir. En ese sentido. En tanto la reposición es finalmente una medida ciertamente procesal. de re- soluciones tanto ordinarias como del Tribunal Constitucional (TC). actualmente son el proceso laboral diseñado tanto por la Ley N° 26636. daremos cuenta de algunas de las dudas que el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral ha generado en torno a la reposición en el empleo y de cómo la jurisprudencia ha tratado estas inquietudes. este trabajo transitará por todo el material referido con el fin de brindarle al lector una visión íntegra de los aspectos que giran alrededor de la reposición. Veremos también cómo estos asuntos han sido objeto de revisión en posteriores reuniones de jueces superiores. importancia y actualidad que ameri- taría la dedicación de un estudio. como medida reparadora del derecho al trabajo y/o otros derechos constitucionales del trabajador. sino también. por lo menos. Debido a estas novedades legales en el ámbito procesal laboral cabría analizar también si el proceso laboral. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo PRESENTACIÓN La reposición en el puesto de labores en nuestro país.

brindaremos una breve atención a los especiales criterios desarro- llados por el TC en torno a la reposición de los trabajadores de confianza y de dirección. es decir como aquella medida procesal que le permitirá al trabajador demandante ser repuesto temporalmente mientras en el proceso laboral o constitucional se dilu- cida si finalmente se dispone su reposición definitiva. EL AUTOR 4 . Finalmente. no podemos dejar de revisar la reposición como medida cautelar. Manuel Gonzalo de Lama Laura Por otro lado.

en función de esta breve explicación sobre la importancia de la jurisprudencia del TC en relación con la reposición en el empleo. es decir. ha sido el tema de la reposición en el empleo el que ha ocupa- do gran parte de la jurisprudencia emitida por este órgano hace más de diez años desde aquella sentencia emblemática que resolvió el Expediente N° 1124-2001-AA/ TC. a partir del cual se sucedieron una serie innumerable de resoluciones que se alejaban del diseño que el legislador ordinario le había dedicado al particular. sin temor a equivocarnos. LPCL) al momento de regular el despido parte del llamado principio de causalidad. I. En este sentido. En particular. Es entonces. esta rama jurídica no puede concebirse ni comprenderse adecuadamente si es que no se rea- liza una remisión frecuente y necesaria a los pronunciamientos que dicho órgano ha emitido sobre esta materia. EL DISEÑO ORIGINAL El Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Justamente el fallo referido trastocó significativamente el marco legal relativo a la reposición en el empleo. Capítulo I Los supuestos de reposición en el empleo La jurisprudencia laboral emitida por el TC tiene cada vez mayor importancia para el Derecho Laboral en nuestro país de tal modo que. que se debe iniciar este trabajo. el TC se insertó en la plana de los protagonistas del Derecho Laboral peruano. se exige que todo tipo de despido esté amparado en una causa relacionada con la capacidad o conducta del trabajador de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del cuerpo legislativo mencionado(1). (1) El artículo 22 de la LPCL prevé lo siguiente: Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada. veremos en primer lugar cuáles son los supuestos de reposición que originalmente el legislador reguló y cuáles son los que el TC concep- tualizó mediante su jurisprudencia. Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante. es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debida- mente comprobada. que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador. actualmente. a partir de la cual. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impug- nar su despido. SOLUCIONES LABORALES 5 .

podemos deducir. confirme la resolu- ción del contrato de trabajo como legal.) Artículo 6. como única reparación por el daño sufrido. e) El embarazo. si un despido requiere indispensablemente. son considerados como “arbitrarios” según el artículo 34(3) de la LPCL. cuya verificación ameritaría la protección restitutoria. los despidos que respondan a una causa justa que los justifique son considerados como legítimos. no confieren al empleado afectado ningún tipo de reparación (primer párrafo del artículo 34 LPCL). salvo que en ejecución de sentencia. p. raza. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo. (3) Artículo 34: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. religión. “El despido: naturaleza jurídica y efectos”. c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. sea debidamente comprobada. Por otro lado. Luz. los despidos que carezcan de jus- tificación alguna o que. idioma. de acuerdo con lo previsto en el tercer párrafo del artículo 34 de la LPCL. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.. Manuel Gonzalo de Lama Laura En este sentido. los despidos (2) En este sentido compartimos la opinión contenida en: PACHECO ZERGA. 1998. opinión. (4) Artículo 38: La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. al ser impugnados en vía judicial no pueda comprobarse la motivación legal en que se sustentaron. Ley N° 26626. estar avalado por un motivo tipificado legalmente y que..Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales. si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo. ingresa en el campo de lo antijurídico. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/Sida.Encarga al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de lucha contra el Sida (20/06/1996): (. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos. En los casos de despido nulo. Piura. de- rivada de la impugnación del cese por el trabajador despedido. salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25. En: Segun- das Jornadas Universitarias de Derecho del Trabajo.. en caso de darse el supuesto. En razón a ello. Este mismo precepto prevé que el trabajador despedido arbitrariamente tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38(4) de la LPCL. Su abono procede superado el periodo de prueba. discapacidad o de otra índole. según corresponda. tal como lo dice el artículo 22.. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio. Facultad de Derecho. Los despidos amparados en una causa justa y cuya comprobación judicial. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días poste- riores al parto. Por otro lado. 93. opte por la indemnización establecida en el artículo 38. se reguló como supuestos de “nulidad de despido” los recogidos en el artículo 29(5) de la LPCL.Las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones.. 6 . el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38. si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. a contrario sensu. d) La discriminación por razón de sexo. (5) Artículo 29. Universidad de Piura. Por su parte. que un despido que no se encuentre justificado o cuya causa no puede ser debidamente comprobada en el proceso respectivo(2).

2a edición. junio. que la nulidad de despido se sustenta en la causal contenida en el inciso d) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Luis. 43. Jorge. Ciertamente. el diseño del artículo 29 de la LPCL no ha hecho más que pro- vocar diversas críticas respecto a su carácter taxativo y/o cerrado que. solo los despidos basados en las causales previstas en el artículo 29 eran protegidos con la reposición. 132. p. se animó a extender la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplica- ción del llamado control difuso. En aquella ocasión. la Corte Suprema señaló. "El trato diferenciado en el ejer- cicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido”. frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato desigual entre ellos. Lima. Al respecto. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo en defensa del derecho al trabajo”. p. mediante la Casación Nº 2386-2005-Callao. el trabajador afectado solo podía ser indemnizado. deben ser considerados como despidos nulos y. que se dejara totalmente desprotegido al servidor cuyo cese no respondía a ninguno de los casos calificados como despido nulo. considerando la discriminación por motivo de raza. (8) Así lo expresa. se sostiene que el desconocimiento de cualquier efecto a todo tipo de despido que vulnere un derecho fundamental del trabajador no solo puede predicarse de algunos supuestos que puedan encajar en este concepto dado que la nulidad de un despido. ARCE ORTÍZ. marzo. Elmer. 7. En: Diálogo con la Jurisprudencia. como precedente vinculante. sin eficacia jurídica alguna(8). En resumen. será la reposición en su puesto de labores. Lima. por lo tanto. p. febrero. (7) Compartimos lo expuesto en: TOYAMA MIYAGUSUKU. no obstante. sexo. según el segundo párrafo del numeral 34 de la LPCL. de su derecho a la intimidad. Gaceta Jurídica. ello no im- pidió. opinión. idioma. A partir de ello. naturalmente. Nº 114. resulta indudable que estas no son las únicas causales por las que debe considerarse como nulo a un despido. sin embargo. Gaceta Jurídica. Queda claro entonces que la técnica legislativa adoptada en la redacción del ar- tículo 29 de la LPCL es problemática y sumamente polémica. Wilfredo. En los supuestos en que se verifique cualquiera de las causales que el artículo 29 de la LPCL enumera. por lo tanto. Lima. a manera de númerus clausus. Los demás despidos ilegítimos eran considerados arbitrarios y. Lima. religión. no encontramos argumentos razonables u objetivos que justifiquen la tipicidad legal del despido nulo(7) puesto que un trabajador que es despedido en contravención. 2008. tal como lo establece el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado e inclusive por normas supranacionales. no podrá accionar en la vía ordinaria para ser repuesto en su empleo. parece limitar la restauración del vínculo laboral de los empleados despedidos sin atender a la constitucionalidad de algún derecho no comprendido en este dispositivo(6). SOLUCIONES LABORALES 7 . ARA. ameritarán una re- paración indemnizatoria mas no restitutoria y su cuantía se encuentra estimada en el artículo 38 de la norma citada. 2006. en tanto que todo acto que carezca del menor respeto de un derecho constitucional no puede ser admitido como válido bajo ninguna perspectiva. “La prueba del despido nulo en jurisprudencia de la Corte Suprema”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. 229-235. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo arbitrarios. Un análisis recomendable de la citada casatoria puede verse en: SANGUINETI RAYMOND. resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucional en protección de derechos fundamentales que merecen protección. 2006. la protección que se proporcionará al subordinado lesionado en su derecho constitucional en cuestión. pp. es la única respuesta posible para toda práctica violatoria de un derecho fundamental. 2001. En: Diálogo con la Jurisprudencia. por ejemplo. (6) Sobre el particular cabe mencionar que la jurisprudencia casatoria en alguna oportunidad. CASTILLO CÓRDOVA. Gaceta Jurídica. Asimismo. dado que todos los despidos que se produzcan en vulneración del contenido constitucional de algún derecho fundamental.

desarrollada con detalle en la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC. la finalidad de este tipo de procesos consiste en proteger los derechos constitucionales. dirigida especialmente a analizar si el artículo 34 de la LPCL cumplía adecuadamente con el mandato previsto en los artículos 22 y 27 de la Cons- titución. Manuel Gonzalo de Lama Laura En efecto. En este caso. en el campo de la protección de un trabajador despedido con base en uno de sus derechos fundamentales. 8 . Como se adelantó. significaría la reposición del trabajador. cualquiera que sea este. los trabajadores demandantes fueron repuestos debido a que el colegiado constitucional verificó que la entidad deman- dada había lesionado el principio de tipicidad de la falta y el derecho de defensa. Nuestro Alto Colegiado se pronunció en relación con el tema aprovechando la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo inter- puesto por el Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad quien realizó el despido arbitrario de más de 500 empleados durante la década de los noventa. lo cual permitiría que la justicia constitucional disponga la reposición del trabajador. es decir reponer las cosas al estado anterior –a la vigen- cia del vínculo laboral– a la violación del derecho –el despido–. en palabras de Blan- cas Bustamante. Y es que. reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. tal como lo prevé el artículo 1 del Código Procesal Constitucional (CPC). postura que será luego. La trascendencia jurídica de este fallo se refleja básicamente. la que fue materia de una Reso- lución Aclaratoria del 16 de setiembre del mismo año. Esta posición fue finalmente ratificada por el TC mediante el fallo recaído en el Expediente N° 1112-98-AA/TC. el trabajador interesado en volver a laborar en su puesto de trabajo encontró en el proceso constitucional de amparo la posibilidad de lograr su cometi- do pese a que su despido no se haya basado en alguna de las causales recogidas en el artículo 29 de la LPCL. encabezada por el TC. aspectos constitutivos del debido proceso. Dicha sentencia recayó en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC. LOS NUEVOS SUPUESTOS DE REPOSICIÓN Pasó algún tiempo para que todo este esquema de estabilidad laboral asumi- do por el legislador peruano sea cuestionado a partir de una lectura constitucional. el TC da también sus primeras impresiones sobre la vulneración al derecho al trabajo mediante la práctica del despido. en dos aspectos novedosos: 1) haber explicitado la interpretación (9) Cabe recalcar que con esta sentencia. como ya veremos. Lo determinante vendría tres años después. la sentencia recaída en el Expediente N° 1112-98-AA/TC fue solo un primer paso. II. toda vez que se les imputó una falta laboral no prevista legalmente y porque no se había sustentado el incumplimiento imputado con las pruebas correspondientes(9). al momento de despedir a aquellos. Ello en buena cuenta.

derecho que supone la estabilidad en el puesto de labores siempre que no exista una causa justa de separa- ción de este. segundo párrafo. 2) la inaplicación del artículo 34 de la LPCL. El despido incausado. En: Ius et Veritas. (…)". el fundamento jurídico 12 de la Sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad (Expediente N° 1124-2001-AA/ TC) reza: “(…. esta no ha sido comprobada judicialmente. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”. de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales. con esta aclaratoria se consideró que solo era inconstitucional el despido sin invocación de causa y no aquel que sí estaba avalado por una causa y que. De acuerdo con el fundamento jurídico 15. es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucio- nal. segundo párrafo. Después de casi un año. el artículo 34. a solo una parte del mismo. al caso concreto. explica este órgano.). el TC se refirió al denominado despido ad nútum o incausado al cual definió como aquel despido que se realiza sin invocación de causa. el TC definió un nuevo supuesto de despido inconsti- tucional al cual denominó despido fraudulento cuya invalidez se configura cuando el empleador emplea las disposiciones legales para “justificar” un despido que real- mente no se encuentra justificado legalmente. acápite c) de la sentencia expedida por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/ TC-Caso Llanos Huasco). Decreto Supremo N° 003-97-TR. meses después de la dación de este fallo. debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional (…. Sin embargo. del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL. En efecto. a juicio de este Tribunal. aun cuando (10) Vide. 277. es contrario al derecho del trabajo consagrado cons- titucionalmente en el artículo 22 de nuestra Carta Magna. BLANCAS BUSTAMANTE. por inconsti- tucional. y. De esta manera. el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728. por ende. haciendo uso del llamado control difuso de constitucionalidad. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemni- zatoria. 2002. (11) Al respecto. ergo. al habilitar el despido incausado arbitrario al empleador. sin embargo. Dicha disposición es incompatible con la Constitución. cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará adecuada protección frente al despido arbitrario. resulta contradictorio con la lógica de este derecho fundamental que un despido no se encuentre avalado por un motivo justificante(11). el TC dispuso la inaplicación.). como quedó dicho. el despido fraudulento se configura en los casos en que se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño. Ley de Productividad y Competitividad Laboral. A partir de ello. establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización como única reparación. p. vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa. el TC emitió una aclaratoria con la intención de limitar la inaplicación. “El derecho del trabajo y el despido arbitrario. Lima. si. Carlos. SOLUCIONES LABORALES 9 . por las siguientes razones: a) El artículo 34. por considerarlo incompatible con la Constitución(10). No prevé la posibilidad de reincorporación. como ya adelantamos. noviembre. Número 25. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo del artículo 22 de la Carta del 93. En efecto. del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL que es justamente el que regula los supuestos de despido arbitrario y la protección a la que tienen derecho los trabajadores afectados por este tipo de cese.

se le atribuye una falta no prevista legalmente. como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes. Por otro lado. falsos o imaginarios o. los supuestos de reposición en el empleo ya no solo se reducen a los contemplados en el artículo 29 de la LPCL en la medida en que ahora el trabajador despedido de manera incausada. acápite c) de la sentencia expedida por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/TC). y 640-2004-AA/TC). Es más. el legislador había destinado para cada tipo de despido irre- gular una protección específica. ergo. Según el mismo colegiado este supuesto se puede equiparar al despido incau- sado. la jurisprudencia del TC se ha pronunciado sobre algunos des- pidos lesivos de derechos fundamentales no necesariamente contemplados en el ar- tículo 29 de la LPCL. estas situaciones tenía expedita. en las mismas resoluciones mencionadas líneas arriba. resultaría también vulneratorio del derecho constitucional al trabajo(12). o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. y 05104- 2008-PA/TC) y el caso de los despidos violatorios del derecho a la intimidad del tra- bajador y al secreto de sus comunicaciones (Vide sentencias recaídas en los Exp. 1799-2002-AA/TC. los artículos 29 y 34 de la LPCL aún no han sido modificados de tal manera que puedan entrar en concordancia con (12) En efecto. estructura que luego fue trastocada por el TC. entre mu- chas otras. El problema que se planteó a partir de esta redefinición de los supuestos de re- posición fue que no se sabía con exactitud si el trabajador incurso en alguna de. (13) Vide fundamento jurídico 7 de la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el Sindi- cato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú contra tal entidad (Expediente N° 1124-2001-AA/ TC) y el fundamento jurídico 20 de la sentencia expedida el 13 de marzo de 2003 (Expediente N° 976-2001-AA/TC). 3337-2003-AA/TC-Piura. la senda ordinaria. 04224-2009-PA/TC. la situación es equiparable al despido sin invocación de causa. refiriéndose a los supuestos de despido fraudulento expresa que: “En estos supuestos. asimismo. Así. vulnerando el principio de tipicidad. Posteriormente. Nºs 1058-2004-AA/TC. N°s 03169-2006-PA/TC. y la razonabilidad y proporcionalidad (Vide fallos recaídos en los Exp. 10 . además de la vía constitucional. el TC. tenemos los ceses que vulneran manifestaciones del debido proceso como la inmediatez (Vide sentencias que resuelven los Exp. N°s 264-2001-AA/ TC. 03599-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC). se hace también alusión a la nulidad con la que deben ser sancionados todos aquellos despidos que afectan los derechos fundamentales del trabajador. como tal y en cuanto persona(13). como hemos visto. Con todos estos aportes jurisprudenciales del TC. Vide fundamento jurídico 15. toda vez que. hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley. Manuel Gonzalo de Lama Laura se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales. hasta la actualidad. al menos. razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. fraudu- lenta y en agravio de alguno de sus derechos constitucionales también puede optar por esta medida reparadora. al no existir realmente causa justa de despido ni. si nos fijamos bien.

(14) El carácter cerrado y taxativo de este precepto es puesto en evidencia y criticado por la doctrina (Por todos puede revisarse: ARCE ORTIZ. cit. cabe precisar que actualmente existe un acuerdo plenario supremo y jurisprudencia casatoria que han inclinado la balanza por aquella postura que sustenta que la vía laboral no solo permite una protección restitutoria en los casos de nulidad de despido reseñados en el artículo 29 de la LPCL. no contemplado en el artículo 29 de la LPCL.. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo los criterios jurisprudenciales del TC en materia de despido. Pese a lo anotado. pero eso ya lo veremos en su momento. p. fraudulentamente y en agra- vio de alguno de sus derechos constitucionales. el trabajador despedido incausada. Elmer. solo podrá obtener una protección indemnizatoria en caso de optar por impugnar su cese en la ruta procesal ordinaria. Ob. De este modo. SOLUCIONES LABORALES 11 .). Por si fuera poco. la jurisprudencia casatoria (Vide considerando noveno de la Casación N° 3034-2009-Huaura) y constitucional (Vide fundamentos jurídicos 2 y 3 del fallo que resuelve el Expediente Nº 06144-2006-PA/TC y el fundamento jurídico 4 de la sentencia recaída en el Expediente N° 03727-2011-PA/TC). 169 y ss. la doc- trina y jurisprudencia(14) sostienen que el artículo 29 de la LPCL es taxativo por lo que podría concluirse que los únicos supuestos que pueden ser tramitados en la vía or- dinaria con miras a alcanzar la reposición son solo los contenidos en dicho precepto.

Cañete. Lima Norte. Arequipa. Por otro lado. Junín. Lima Sur. I. acápite a). es solo el empleador quien decide si despliega su poder disciplinario extintivo mediante el despido cuya validez es posteriormente dilucidada ante la instancia judicial. Ley N° 29497 (en adelante. En efecto. necesariamente tiene que ser impugnado para que este pueda ser indemnizado o repuesto y ello está muy ligado al hecho de que la confi- guración jurídica del despido individual en nuestro país. Del Santa. aún no entra en vigencia en todo el Perú. no se propone o consulta al trabajador si se le despide o no. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO LABORAL SEGÚN LA LEY N° 26636 Actualmente. Mo- quegua. Cajamarca. tenemos dos normas procesales laborales que están vigentes en nuestro país. Ello en virtud de que la llamada Nueva Ley Procesal del Trabajo. arbitrario. Callao. En efecto. la Ley Procesal del Trabajo. es decir. inciso 2. con el fin de obtener la reposición en aquellos distritos judiciales en los que aún rige la LPT. En este sentido. el cual estará presidido por un juez de trabajo según lo establece el artículo 4. ha esta- blecido que un despido incausado o fraudulento también podría ser impugnado me- diante un proceso ordinario. dado que el Pleno Jurisdiccional al que hemos hecho referencia. Capítulo II Vías procesales que permiten la reposición en el empleo Naturalmente. Por descarte. nos detendremos brevemente a ver cuáles son los principales aspectos del proceso regulado por la LPT. Lambayeque. esta norma se viene aplicando en los siguientes distritos judiciales: Tacna. Ica. Lo que destaca al respecto es también el tema relacionado con la carga de la prueba en este tipo de proceso cuando se dilucida en este la existencia del despido. la supervivencia de la LPT en algunos distritos judiciales no es la única razón que nos motiva a dedicarle un espacio al proceso laboral regulado en esta norma. En virtud de estas dos razones. NLPT). Lo primero que resalta sobre el particular es que la LPT señala que todo tipo de impugnación de un despido tendrá que ser ventilado en un proceso laboral or- dinario. refleja que esta decisión em- presarial es de carácter constitutivo. de su causa y de su nulidad de ser el caso. el artículo 27 de esta norma 12 . ¿Cuál es esta?. Cusco. publicada en enero del año 2010. pues lo veremos a continuación. el despido considerado incausado. entonces. Lima. fraudulento o nulo por el trabajador respectivo. Ley N° 26636 (LPT) está vigente aún en los restantes distritos judiciales. La Libertad.

Las cuestiones probatorias en todo proceso son cruciales y en particular las dis- posiciones reseñadas son especialmente importantes. también debe traerse a colación lo previsto en el artícu- lo 37 de la LPCL. Piura. sino que deben ser probados. Universidad de Piura. En: Segunda Jornada Universitaria de Derecho del Trabajo. 1998. Al respecto. de acuerdo con una primera mirada. Facultad de Derecho. es bastante probable que un empleador que desea despedir a un dirigente sindical teniendo en cuenta su sola condición de sindicalizado. las cuales sí permitirían la utilización de los sucedáneos probatorios (tales como los indicios)(15). Y es que pareciera que los preceptos mencionados exigen al trabajador una prueba directa de la causal de nulidad alegada al emplear el verbo “debe” o por la precisión relacionada con que el motivo del despido no se presume. normalmente no refleja con claridad que el motivo es ilegítimo. indicaría que ni siquiera podrían emplearse los llamados indicios a los que se refiere el artículo 41 de la LPT. no se condice con las pautas que la teoría del Estado Social imprime en las normas procesales constitucionales. 120 y ss. por medios (15) Vide VINATEA RECOBA. dado que tal dispositivo no se adecúa a las reglas del debido proceso que postulan la igualdad de las partes en el proceso como regla esencial de este. por el contrario. Luis. la institución de las presunciones simples. únicamente. Esto. es decir quien los acusa debe probarlos. se está excluyendo. “La prueba del despido nulo”. toda vez que una primera lec- tura conjunta de estas indicarían que el trabajador tendría una ardua labor probatoria en relación con la causal de nulidad alegada. sino. En efecto. se ha considerado que resulta difícil aceptar la constitucionalidad del artículo 37 de la LPCL. Paredes Palacios estima que dos son las posibles lecturas que se pueden tener del artículo 37 de la LPCL: “(…) la primera más restrictiva y dogmáti- camente más rígida. que aquellos hechos no pueden ser probados por indicios. En efecto. Una alternativa que permite darle una lectura constitucional a este artículo 37 de la LPCL consiste en argumentar que esta regla supone una pauta hermenéutica dirigida al juez que le prohíbe utilizar presunciones que no le produzcan certeza sobre la nulidad de un despido sino más bien el empleo de todo aquel sucedáneo probatorio que no suponga una mera fuente de probabilidad sino de certeza. del mecanismo probatorio. no necesariamente incausado. He ahí donde surgen las complicaciones probatorias para el trabajador. es de sobra conocido que un despido. Asimismo. En relación con este punto. SOLUCIONES LABORALES 13 . es decir. toda vez que en este precepto el legislador considera que ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen. lleva a concluir que cuando el legislador establece que deter- minados hechos no se presumen. no lo expresaría. p. inventaría una causal prevista legalmente para poder cesarlo. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo prevé que el empleador es quien debe probar la causa del despido y el trabajador el despido mismo o la causal de nulidad alegada. Por ejemplo.

. A partir de estas ideas. 176.Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada. sino de certeza. Lima. la actividad probatoria tendría que proseguir trasladando su ejercicio al empleador-demandado. la segunda. ad- quieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios. p. Lima. 14 . La negrita es nuestra.Los actos. (17) Tal conflicto es destacado en ARCE ORTIZ. no ex- cluye del mecanismo probatorio a las presunciones simples pues entiende que también son idóneas para comprobar los hechos puesto que no son fuente de probabilidad. 227 y 228. Manuel Gonzalo de Lama Laura probatorios directos. p. ya que si se obliga al trabajador a “probar” la falta de juridicidad de su despido. la doctrina ha elaborado un concepto denominado como el principio de facilitación probatoria. Esta segunda postura podría ayudar a relevar la incongruencia legal(17) que existe entre el artículo 37 de la LPCL y los artículos referidos a la actividad procesal probatoria que estipula la LPT. En buena cuenta. Juan Carlos. allí no concluye el desarrollo de este principio. No obstante. ya que. (16) PAREDES PALACIOS. “Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador”. más bien. los indicios pueden ser.. Prueba y presunciones en el proceso laboral. Elmer. tenga que introducir los indicios mínimos de ilicitud del acto empresarial.. pp. Oficina de área y equipo técnico multidisciplinario para los países andinos. (18) Artículo 30. cit. (19) Vide CORTÉS CARCELÉN.. flexible y en consonancia con un mecanismo pro- batorio pleno y eficaz. Ob. aduciendo que su cese obedeció al propósito de lesionar alguno de sus derechos constitucionales. entre otros. En: Estudios sobre la flexibilización en el Perú. las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes. ARA.INDICIOS. pero no por eso alejada de la razonabilidad. En el proceso laboral. puesto que una vez introducidos los indicios que activan la presunción de inconstitucionalidad del despido puesto en revisión ante la jurisdicción ordinaria laboral. debería también obligarse al empleador a probar que la decisión tomada respondió a criterios justificados(19). Artículo 41. a elaborar un razonamiento serio y adecuado que concluya en una presunción certera y suficiente que se configure como prueba indirecta. aceptando la regla “no se presume” como un imperativo al juzgador de impedirle realizar simples conjeturas y especulaciones sino dirigido. 2000. pueden facilitar la labor del juez de trabajo al momento de determinar si el despido impugnado tuvo como móvil afectar alguno de los derechos fundamentales del demandante. al igual que la prueba (…)”(16). 1997. y que.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. lo que se busca con el desarrollo de la facilitación de la carga de la prueba del trabajador en los despidos lesivos de derechos fundamentales es que el afectado. el cual tiene como objetivo principal brindar al trabajador la posibilidad de insertar al juicio correspondiente todo tipo de indicio que permita al juzgador ir acopiando argumentos y elaborando presunciones razonables sobre la inconstitucionalidad del cese respectivo. 276. tal como lo señalan los artículos 30 y 41 de la LPT(18). garante de los derechos subjetivos. 1a edición. en una interpretación conjunta con los demás medios pro- batorios. Paul. OIT. pero sobre todo.

así por ejemplo se ha señalado que existirían suficientes visos de inconstitucionalidad de un despido si el trabajador ostentaba la condición de afiliado activo de la organización sindical. En una sentencia reciente(23) emitida por la CS. se invite al empleador-demandado a acreditar que su acto resolu- tivo atendió a causas justificantes y razonables determinadas en la ley y que. por el contrario. SOLUCIONES LABORALES 15 . resulta obvio que la sanción adoptada respondió a una causa justa. MONEREO PÉREZ. 1996. Ante el constante reclamo. con participación justificada en el pliego de reclamos y en las acciones le- gales que iniciara su organización en protección de los derechos de sus afiliados(21). 41 y 42. el empresario deman- dado estará obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a toda intención lesiva de derechos fundamentales”. Tirant lo Blanch. amerita que. se consideró que si a un trabajador. única y exclusiva en el demandante. no se le renueva su contrato luego de haber demandado judicialmente la desnaturaliza- ción de su contratación temporal. el empresario deberá realizar la actividad probatoria con miras a neutralizar las presunciones de inconstitucionalidad que sobre el despido pueda inferir razona- blemente el juez respectivo a partir de los visos. Valencia. En la misma línea. no estaríamos en este caso frente a una prueba “diabólica” a cargo del empleador en tanto. se realizó un examen indiciario interesante. la aplicación de los criterios expuestos en este ítem. léase derechos fundamentales del tra- bajador. La carga de la prueba en los despidos lesivos de los derechos fundamentales. por parte del trabajador demandante. si el cese es legítimo no hay que ser muy acuciosos para determinar que la labor del empleador. (23) Vide Casación Laboral N° 3626-2011-Lima. Según los datos del caso. si efectivamente el despido es justificado. José Luis. En otro caso. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo De este modo. ya que la naturaleza e integridad de los bienes puestos en debate. el empleador demandado procedió con despedirlo nuevamente. dirigida a probar que su decisión fue justificada. contratado a plazo fijo. señales o indicios propuestos por el empleado despedido. Así las cosas. La jurisprudencia no se ha mantenido ajena a esta problemática admitiendo en muchos supuestos. el trabajador demandante ya había sido repuesto sin que su em- pleador haya procedido con el pago de las remuneraciones devengadas correspon- dientes. al analizar una demanda por nulidad de despido por represalia. Solo después de que se hayan aportado esos indicios suficientes. pp. pues se entiende que se ha producido como consecuencia de que ha iniciado un reclamo judicial en contra de su empleador (despido en represalia)(22). no será complicada. (22) Vide Casación N° 3751-2011-La Libertad. el móvil de la sanción impuesta nada tiene que ver con cualquier intento de violentar alguno de los derechos fundamentales del trabajador cesado(20). es víctima de un despido nulo. del pago de estas sumas. ergo. tenemos el siguiente comentario: “(…) el trabajador que aduzca que el despido obedeció al propósito de lesionar un derecho fundamental no queda liberado de toda actividad probatoria. recogida la prueba indiciaria respecto de un posible despido inconstitucional. (20) Naturalmente. (21) Vide Sentencia de la Corte Superior Laboral de Lima del 27 de junio de 1997 (Expediente N° 2615-97-ND). la actividad probatoria en este tipo de procesos no solo recae de manera completa. sino que deberá probar la concurrencia de indicios raciona- les de la probabilidad de la lesión alegada.

sino es un indicio más que. confrontado con otros. Similar criterio se aprecia cuando se aduce que le corresponde al empleador destruir la apariencia de nulidad del despido construida por el trabajador a través (24) El segundo párrafo del artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96-TR. Manuel Gonzalo de Lama Laura Por si fuera poco. el empresario había aceptado la arbitrariedad de este segundo cese. resulta claro que entre ambos sucesos existe una relación íntima de acuerdo con los elementos indiciarios reseñados. dado que ofreció al demandante una indemni- zación por despido arbitrario. Por otro lado. el empleador se había negado recurrentemente al pedido judicial de facilitar las planillas (que servirían para proceder con el cálculo de los montos exactos de lo adeudado por concepto de las remuneraciones devengadas). entre el segundo despido y la ejecución de la reposición del actor transcurrieron mucho más de tres meses(24) (más de tres años). Si bien es cierto. (26) Vide Casación N°s 213-2006-Lima y 673-2006-Junín. si la queja interpuesta ante la AAT fue de conocimiento del empresario. no existe razón alguna que persuada. ni siquiera mínimamente. sino también de aportar los indicios necesarios que permitan inferir que la conducta empresarial en cuestión busca “castigar” al trabajador. al juez sobre la ilegalidad de tal cese(26). Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (RLFE) esta- blece que se considerará nulo del despido por afectación a la tutela jurisdiccional efectiva hasta tres meses de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. explica la CS. por ejemplo. Así pues. por haber he- cho uso de su derecho de acción. cuatro días después de haber sido despedido el empleado. En otro caso. N° 2685-2003-N. desde la fecha de reposición. Además.(S). (27) Vide Exp. se ha estimado que no se trata solo de alegar una supuesta vio- lación de un derecho fundamental como represalia por una denuncia interpuesta ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) (en este caso el derecho a la tutela jurisdiccional). se ha considerado que si se verifica la calidad de dirigente sindical del demandante. se ha conside- rado que en los procesos de nulidad de despido el trabajador debe aportar indicios razonables que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la causal invocada. por lo que. mientras que el empleador debe destruir dicha presunción proban- do que existe una causa justificada suficiente(27). ello no constituye elemento suficiente por sí solo para declarar el despido como nulo. podemos apreciar también que existe jurisprudencia respecto de la carga de la prueba que recae sobre el empleador en los procesos en que sea empla- zado por haber practicado un supuesto despido nulo así. (25) Vide Casación N° 157-2006-Del Santa. En este sentido. tal como lo advirtió la empresa demandada. puede coadyuvar para determinar la nulidad o no del despido(25). el segundo cese califica como un supuesto de nulidad de despido.D. por lo que el proceso judicial correspondiente venía dilatándose. cerca de dos años adicionales. 16 .

Y es que se percibe que el ac- tual proceso laboral es. concordante con el artículo 52 del Decreto Supremo N° 01-96-TR y el inciso tercero del artículo 27 de la Ley Procesal de Trabajo. El pleno ACUERDA POR UNANIMIDAD: En los procesos en que se ventile la Nulidad del despido. que es la que debe ser calificada por el Juez. es más. El primero de ellos se refiere a resaltar que la técnica indiciaria a la que hemos hecho referencia. deberá apreciar. como un principio del nuevo proceso laboral. se presume la nulidad del despido practicado durante cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto(30). en buena cuenta encuentra un vínculo estrecho con la celebración del Pleno Jurisdiccional del año 1997 en el cual se acordó que para los casos en que se tenga que resolver sobre un presunto despido nulo. permitan inferir objetivamente el móvil real del cese(29). evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios. De esta manera si. esta ha sido considerada por el legislador. Finalmente. Ley de Productividad y Competi- tividad Laboral establece las causales de nulidad del despido. lento por diversas razones: se (28) Exp. mediante la introducción de indicios conducentes a generar la razonable sospe- cha de la ilegalidad del despido.D. Vide Casaciones N°s 275-2005-Arequipa y 2213-2006-La Libertad. el empleador no prueba la causa justa de despido alegada. Concluiremos el tema de la carga probatoria con dos puntos adicionales. el artículo 41 de la Ley Procesal del Trabajo regula la utilización de los indicios como sucedáneos de los medios proba- torios. los indicios presentados por el trabajador serán suficientes para generar la convicción de que el despido es ilegítimo(28). Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo de indicios. junto a otros. de acuerdo a la casuística examinada. si bien el juez no puede utilizar las presunciones. II. refiriéndose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes. siempre que aquella le haya notificado a su empleador respecto de su estado de gravidez. el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. las partes invocan motivos aparentes del despido. (30) Sobre el particular cabe precisar también que jurisprudencialmente se ha entendido que cuando el embarazo es evidente. para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido. SOLUCIONES LABORALES 17 . ocultando la causa real del mismo.Que. el juez debe atender a ciertos indicios. no es ne- cesario que la trabajadora haya notificado al empleador sobre su estado. N° 591-2002-N. Ello en virtud de que el legislador ha previsto que en este caso.(AyS). - Que. (29) NULIDAD DE DESPIDO CONSIDERANDO: . que en conjunto con los medios probatorios. los mismos que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se actúen en los procesos de nulidad de despido y permitan llegar al Juez a la convicción de los motivos reales que dieron lugar al despido del trabajador. las mismas que deben ser invocadas y acreditadas por el trabajador según el artículo 37. debe precisarse que la teoría de la facilitación de la carga probato- ria. por calificarlo generosamente. - Que. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO LABORAL SEGÚN LA LEY N° 29497 Una de las ideas que surca toda la nueva norma adjetiva laboral es la celeridad de los procesos laborales. no encuentra aplicación en el supuesto del despido de una trabajadora por razones de su estado de gestación.

las cuales se realizan en dicho orden. obviamente. la impugnación en la vía laboral de los despidos incausados. En función de un punto tratado líneas arriba (ver apartado II del capítulo an- terior). al menos en primera instancia. se podrá obtener. vía proceso abreviado. vía proceso laboral abreviado. Vistos de modo somero estos aspectos. entremos un poco más en la materia que motiva este acápite. al final de la audiencia de juzgamiento. de declararse fundada su demanda. Para ello. alegatos y sentencia. brindada por este nuevo proceso. con miras a buscar la reposición en el empleo. estaría destinada solo a los supuestos de nulidad de despido previstos en el artículo 29 de la LPCL por lo que. De esta manera. Pues bien. vería cumplida su pretensión con cierta rapidez. excepcionalmente. Dicha previsión implicaría. lo cual evidencia una aspiración revolucionaria del legislador. para la actuación de aquella. al concluir la audiencia única no se tiene una resolución que ponga fin. que el trabajador que desea re- tornar a su puesto de labores. por la carga inconmensurable de los juzgados. en el mejor de los casos. la nueva estructura del proceso laboral permitiría que. tiempos que. otorgándole un tiempo prudencial a efectos de la revisión de los medios probatorios ofrecidos. a la controversia correspondiente. en el peor de los escenarios. el juez laboral pueda dictar sentencia en la misma audiencia de juzgamien- to. confrontación de posiciones. fijar fecha para la continuación de la audiencia dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes si. en primera instancia. 18 . en buena cuenta. un proceso abreviado. En el inciso 2 del artículo 2 de la referida norma. A partir de esta previsión surge la duda respecto a qué despidos podrían ser impugnados. Comprende y concentra las etapas de con- ciliación. Manuel Gonzalo de Lama Laura trata de un proceso escriturario colmado de ritualismos y formalismos. debería tramitarse mediante un proceso ordinario. No obstante en ella no se realiza la contestación de la demanda correspondiendo al juez entregar al demandante la copia de la contestación y sus anexos. Si el demandante propone cuestiones probatorias el juez podrá. mientras que actualmente. consideramos que la protección restitutoria. nos permite inferir que es ciertamente célere. Entre ellos tenemos el proceso laboral abreviado el cual. fraudulentos y lesivos de otros derechos fundamentales. lamentablemente no pueden ser atendidos. el cual le otorgaría solo una protección indemnizatoria. previo cumplimiento estricto y riguroso de los plazos que separan las anteriores fases del proceso. una sentencia y un caso menos que resolver. se requiriese de la evacuación de un informe pericial. En este tipo de proceso. la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única. actuación probatoria. Se han estructurado seis tipos de procesos a través de los cuales la justicia labo- ral apunta a una revolución. se esta- blece que los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer. siendo carga del demandante la gestión correspondiente. en la actualidad. la audiencia única conjuga las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso ordinario laboral. durará un par de meses. con su propia denominación. entre otros factores.

(32) Este criterio ha sido reiterado en posteriores pronunciamientos como es el caso de las Casaciones Laborales N°s 1911-2012-Santa. sino más bien accesoria en relación con la reposición. en la vía abreviada laboral pueden demandarse. b) Verificar si la demanda planteada contiene únicamente el pedido de “repo- sición” como pretensión principal única. y. tanto la pretensión restitutoria y la indemnizatoria de tal forma que en caso la primera sea desestimada. Esto significa. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Otro de los asuntos que fueron objeto de análisis con la regulación contenida en el inciso 2 del artículo 2 de la NLPT giró en torno a la cuestión de la pretensión única. podrían ser dejadas de lado. por ejemplo. en un principio. Sobre la primera de ellas creemos que la demanda por las remuneraciones de- vengadas no podría ser principal. el problema se ha superado con la derogación del artículo 52(31) del D. bajo la figura de la acumulación subordinada. 7102-2012-Junín. ¿Cuáles podrían ser estas? Básicamente la pretensión de las remu- neraciones devengadas y la indemnización por despido arbitrario (IDA). entre las que se debe resaltar la etapa probatoria. las demás pretensio- nes que pudieran acompañar la demanda de reposición del trabajador. porque considera que en realidad es un trabajador subordinado.S. O que un trabajador temporal demande su reposición luego de que se haya determinado que en realidad era un trabajador permanente.La acción indemnizatoria en caso de despido arbitrario. sobre la base de una exhaustiva y diligente realización de las etapas procesales que se prevén en el proceso abreviado laboral. dado que mediante la Casa- ción Laboral N° 3311-2011-Tacna(32) este órgano señaló que cuando se interpone una demanda de reposición. En torno a la acumulación de la acción indemni- zatoria con la reposición. SOLUCIONES LABORALES 19 . que un locador de servicio pretenda ser repuesto. Un punto también controvertido que han analizado tanto la CS y los jueces laborales que ya vienen aplicando la NLPT se refiere a la posibilidad de que se tra- mite en el proceso abreviado laboral una pretensión implícita que acompañe a la pretensión principal de reposición. dado que de acuerdo con el significado que tuviera ello. De esta manera. por lo que no habría inconveniente. se analice si se dio un despido arbitrario.. excluye la acción de nulidad de despido. 7964-2013-Callao. N° 001-96-TR mediante la Segunda Disposición Derogatoria de la NLPT. la CS no tenía dudas. el Juez de Trabajo tiene que verificar lo siguiente: a) Que no exista duda sobre la laboralidad de los servicios del demandante pues el pedido de reposición solo resulta procedente en los casos donde la relación laboral se encuentra establecida y reconocida por las partes. (31) Artículo 52. Al respecto. c) Centrar su análisis en determinar la fundabilidad o no de la demanda de reposición. con la finalidad de que el demandante obtenga una IDA.

pareciera que la CS ha reconsiderado su posición sobre el particular y ha tomado en cuenta el acuerdo plenario referido de tal manera que ha variado su parecer. Sin embargo. presupuesto a partir del cual corresponde hablar del derecho a la reposición en la medida en que dicho pre- supuesto no es sino parte inescindible del petitorio de reposición formulado. posteriormente a este Pleno. en virtud del principio tuitivo a los que se contrae los procesos laborales y a los que está obligado a observar el juzgador. en donde proliferan los falsos locadores de servicios y los aparentes trabajadores temporales en comparación con los trabajadores subordinados que la- boran formalmente. más aún si en esta clase de procesos prevalecen las actuaciones orales sobre las escritas. La CS entonces considera actualmente que el pedido de reposición sea plan- teado como pretensión principal “única” no impide que previamente se dilucide el reconocimiento de relación laboral a tiempo indeterminado. Manuel Gonzalo de Lama Laura Pareciera entonces que la CS considera que los demandantes de los ejemplos anteriores. tendrían que encauzar su pretensión restitutoria por la vía ordinaria. ya sea por aplicación del principio de primacía de la rea- lidad o por la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad o contrato civil. un petitorio implícito debe ser objeto de pronunciamiento. Tal como hemos hecho en el anterior acápite. correspondiendo pro- nunciarse en la sentencia por la pretensión implícita. siempre que este se encuentre contenido en el presupuesto de la demanda y en modo alguno postulado como pretensión expresa. tendrían una opinión contraria. Así. los días 13 y 14 de setiembre de 2013. los jueces de trabajo. Tomando en cuenta la posición de la CS un porcentaje muy bajo de trabajadores tendría acceso a la vía abreviada laboral. una protec- ción célere. en este punto queremos también referirnos a la cuestión de la prueba del despido nulo en el nuevo proceso laboral (abreviado) de tal manera que podamos verificar si en dicho tratamiento existe una diferencia en relación con lo previsto sobre el particular en la LPT. y por lo tanto. De acuerdo con estos magistrados. en una de las conclusiones adoptadas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral celebrado en la ciudad de Lima. Coincidimos con la postura adoptada por los jueces de trabajo básicamente por una cuestión que tiene que ver sobre todo con la informalidad laboral imperante en nuestro país. no constituye una pretensión adicional que implique que la demanda deba ser tramitada vía del proceso ordinario laboral en donde se permite la acumulación objetiva de pretensiones. tendría que transitar un proceso –ordinario– igualmente garantista pero menos rápido. mientras que el resto. Ahora bien. 20 . como un presupuesto previo a un pronunciamiento respecto a la pretensión de re- posición. y en tal sentido. mediante la Casación Laboral N° 5796- 2013-Lima Norte este órgano ha acogido la posibilidad de que en el seno de un proceso abreviado laboral pueda discutirse la existencia de una relación laboral de duración indeterminada. debido una ilegal práctica empresarial.

En efecto. cabe destacar que el legislador de la NLPT ha previsto con es- pecial interés las medidas cautelares superando significativamente a su antecesora en este asunto. regula expresamente la medida cautelar fuera de proceso. Asimismo. que alega la nulidad de su despido. toda vez que. pueda emplear la prueba indiciaria. Otra de las novedades relacionadas con el tema de la reposición que trae consigo la NLPT tiene que ver con que se ha previsto también que el proceso abreviado servirá para encauzar aquellos casos en los que se pretenda reparar cualquier vulneración de la libertad sindical. Se aprecia entonces que con esta previsión el legislador procura evitar cualquier duda en relación con la posibilidad de que el trabajador. SOLUCIONES LABORALES 21 . El inciso 5 del mismo artículo establece que en aque- llos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permi- tan presumir la existencia del hecho lesivo alegado. ya que este tendrá un espacio particular en uno de los siguientes apartados. salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes. el acápite b) del inciso 2 del artículo 23 de la NLPT dispone que si el demandante invoca la calidad de trabajador o extrabajador tiene la carga de la prueba del motivo de nulidad invocado. y regula la interposición de medidas cautelares específicas que pretenden brindar un trato especial a ciertos sujetos que por su condición requieren de una particular consideración cautelar. aun- que en distintos incisos. la carga de la prueba de la causal de nulidad alegada por el demandante (trabajador o quien alega la calidad de trabajador) y la posibilidad de que dicha carga probatoria consista en la aportación de indicios. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo De entrada debe mencionarse que la NLPT engloba en un solo artículo. Por otro lado. vicisitud que surgía de la redacción del artículo 27 de la LPT y del artículo 37 de la LPCL. Lo que resalta de este punto es que no solo se tramitará por pro- ceso abreviado la vulneración de la libertad sindical al término de la relación laboral. Los indicios pueden ser. por ejemplo. entre otros. el juez debe darlo por cierto. ha optado por una tutela cautelar amplia que incluye la posibilidad de interponer las garantías cautelares previstas en el Código Procesal Civil e inclusive medidas atípicas. se advierte que esta nueva regulación de la carga probatoria entra en sintonía con la jurisprudencia. pleno juris- diccional de 1997 y doctrina que sustenta la teoría de la introducción de los indicios en el debate de la nulidad de un despido y el consecuente traslado de la carga probatoria al empleador respecto de la legitimidad del cese practicado. cuestión que no se da en la LPT. No nos detendremos más sobre el asunto. dado que aquella puede darse en cualquier estadío de la vigencia del vínculo laboral.

ha marcado el carácter subsidiario o residual del amparo en respuesta al modelo alternativo que caracterizaba dicho proceso cuando se en- contraba en vigencia la Ley N° 23506. quienes.. pp.. incluso. AA. Código Procesal Constitucional.VV. La tutela de urgencia que ha venido caracterizando al proceso constitucional y. Eloy. salvo se trate de hábeas corpus. 158-162. desde los inicios de su concepción(36). ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. 157-192. Años después. cuando otra vía procesal le pueda proveer al afectado una protección igualmente satisfactoria. igualmente satisfactorias.. “La consagración del amparo residual en el Perú. en opinión de un sector de la doctrina(33). marzo. a procurar la consolidación de un proceso constitucional subsidiario. Gaceta Jurídica. es decir este se presentaba como una vía que podía ser tomada en cuenta por el afectado en su derecho constitucional pese a que existiera una vía ordinaria que le permitiera obtener la misma reparación jurídica. 2005. 2006. el TC se pronunció respecto de nuevos supuestos de reposi- ción en el empleo. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. Comentarios. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Vide CAIRO ROLDÁN. En: Derechos fundamentales (. Cfr. 143-156. se expidieron con la vigencia de la Ley N° 23506. exposición de motivos. cit.. Sin embargo. los pronunciamientos que perfilaron esta nueva tipología de despido. la cual planteaba un proceso constitucional alternativo. el inciso 2 artículo 5 de la actual ley procesal constitucional(34). al amparo. p. y DONAYRE MONTESINOS. (34) Su texto es el siguiente: Artículo 5: Causales de improcedencia. sus alcances y repercusiones”. 68. en estricto. aprovechando su carácter de proceso para la tutela de urgencia. de tal manera que el trabajador despedido incausada. ni siquiera de un derecho directamente constitucional(35).. Lima. por ende. No proceden los procesos constitucionales cuando: (. pp. para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 2004. Las razones que motivaron este cambio de modelo se pueden resumir en el abu- so en el empleo de esta vía extraordinaria en tanto se promovió la indebida utilización del amparo por muchos litigantes.) 2) Existan vías procedimentales específicas. N° 148. Palestra. podía solicitar su reposición mediante un amparo. De tal previsión. más bien. encauzaron mediante esta senda procesal la discusión de asuntos que. (36) Tal como lo expone CAIRO ROLDÁN. pp. dictámenes e índice analítico. Jurista. no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegi- do de un derecho o. Omar. Lima. esta peculiaridad del amparo se encuentra presente desde los mismos orígenes de este 22 . (35) Así lo estimaron los redactores de la nueva Ley Procesal Constitucional. fraudulenta- mente o en contravención de alguno de sus derechos fundamentales. Lima. esta norma fue derogada por el CPC cuyo diseño apuntaba. lo convierten en una (33) Entre ellos. LA REPOSICIÓN EN EL PROCESO DE AMPARO Y LA CUESTIÓN DE LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA Como hemos visto. Christian. En: Actualidad Jurídica. Ley de Hábeas Corpus y Amparo. se advierte que el propósito del legislador se dirige a dejar sin cabida procesal constitucional todo aquel intento de procurar la salvación de un derecho constitucional vulnerado o amenazado. Manuel Gonzalo de Lama Laura III. En efecto.) Ob.

35. Sin embargo. de la amenaza o violación efectiva del derecho fundamental en cuestión(37). (37) CASTILLO CÓRDOVA. qué materias laborales pueden ser tramitadas mediante el amparo obligando a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se interpon- gan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular. lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables. p.VV. 2004. Pues bien. cit. el cual tiene la finalidad de establecer. SOLUCIONES LABORALES 23 . Justamente. cit. 22. en primer lugar. las materias laborales del régimen laboral privado no recurribles me- diante el amparo se reflejan en aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo.. En este sentido. los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos. Código Procesal Constitucional (. rápida y eficaz. El TC argumenta que estos supuestos no serán tramitados en el proceso de amparo. Lima. corresponderá admitir el amparo. Ob. sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria.. adoptando de esta manera un tenor que pretende la consagración de la subsidiariedad de este proceso constitucional(38). como precedente vincu- lante. el cual señala que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son procedentes los medios pro- batorios que no requieren actuación. la naturaleza sumarísima de los procesos constitucionales implica la cesación expeditiva. Luis. Teniendo en cuenta este escenario jurisprudencial y legal. el TC deja “entreabierta la puerta” del amparo a estos casos cuando solo en defecto de que la jurisdicción laboral no otorgue tutela suficiente o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea. p. Es por ello que la vul- neración del derecho constitucional debería ser lo suficientemente evidente de tal manera que su comprobación no sea una labor ardua y duradera. Hábeas corpus.. Universidad de Piura. inaplazable.) Ob. Hacia esta dirección dirigieron sus esfuerzos los redactores del CPC.. amparo y hábeas data. sin afectar la duración del proceso. p. la defensa de los de- rechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. el Tribunal Constitu- cional emite la sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (conocido como “Caso Baylón”). se orienta el artículo 9 del CPC. Como producto de la sumariedad del amparo. el legislador ha previsto que este proceso no tenga una etapa probatoria de las mismas características que podría tener un proceso ordinario. ARA. 196. (38) Vide AA. al procurarse con su configura- ción la salvación célere del derecho constitucional cuya calidad como tal lo amerita. instrumento procesal. a cuyos jueces corresponde. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo herramienta procesal que solo se activará para ciertos casos que requieran de una salvaguarda urgente.

incluidos los actos de hostigamiento sexual. es decir. En este orden de ideas. Manuel Gonzalo de Lama Laura Las materias cuyo examen son de competencia de la jurisdicción laboral ordi- naria a las que se refiere el TC. la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial de cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios. ya rige la NLPT. como hemos mencionado líneas arriba. cuando haya controversia o duda sobre los hechos. nos gustaría desarrollar con más detalle la pro- cedencia del amparo cuando se pretende dejar sin efecto un despido incausado. o se le atribuye una falta no prevista legalmente. pues en caso contrario. falsos o imaginarios. “actualizar” este criterio. Con relación al despido nulo. En lo que resta de este acápite. el TC ratifica los criterios vertidos en la sentencia recaída en el 24 . más bien. Ahora bien. el TC señala que. Pues bien. a elección del trabajador. respecto al despido sin imputación de causa. Dicha actualización puede resultar algo complicada. en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado. habría que. específicamente respecto a estos el TC ha considerado que el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda. solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude. conforme a la ley sobre la materia. o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio. En cuanto al despido fraudulento. inclui- da la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. el cese de actos de hostilidad del empleador. cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes. entre ellas tenemos: la impugnación de despido (sin reposición). si acaso habría que tomar una postura consideramos que los criterios esbozados en el caso Baylón deberían ser aplicados también a las nuevos supuestos re- curribles ante la justicia laboral ordinaria que han sido recogidos en la NLPT en tanto la intención de dicho precedente apunta a restringir la procedibilidad del amparo en función de la residualidad que le han querido imprimir los redactores del CPC a este proceso. esto es. de tener vigencia en ciertos distritos judiciales de nuestro país en donde. dado que la LPT ha dejado. la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza y el pago de remuneraciones y beneficios económicos. frau- dulento y nulo. como por ejemplo. son las que prevé en su artículo 4 la LPT. No obstante. corres- ponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. toda vez que hay materias recurribles ante un Juzgado de Trabajo que la anterior ley procesal no tuvo en cuenta y que ahora sí son atendidas por la Ley N° 29497. el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado. entonces. por decirlo de un modo. si bien la legislación laboral privada regula la re- posición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 de la LPCL.

Palestra. como ano- tábamos. atendido al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de protección. Quizás el juez constitucional tendrá más fundamentos para determinar que. interpuesta como pretensión única en un proceso abreviado laboral. Consideramos que el tema no es tan fácil de resolver toda vez que. Bastaría con una coincidencia razonable. Comentarios al Código Procesal Constitucional. en otras palabras. Estas perspectivas a su vez indican por lo menos tres criterios a tener en cuenta: i) la vía judicial no debe servir solo para conseguir el resultado de salvación del derecho constitucional afectado. parecería que esta última apreciación entraría en contradicción con aquellos criterios vinculantes del colegiado constitucional a partir de los cuales se entiende que cuando se formulen demandas fundadas en las causales que con- figuran un despido nulo. tomando en cuenta la previsión de un proceso que asegure la igual protección. que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial para la salvación del derecho constitucional. dadas las particularida- des que reviste la protección de los derechos involucrados. iii) la vía judicial debe ser un proceso especialmente eficaz. No obstante. consideramos que la reposición. un criterio que desarrolla una norma constitucional y que. este carácter no necesariamente exige que coincidan los plazos y las etapas procesales entre el proceso de amparo y el proceso judicial ordinario. Lima. b) permitir la reposición de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Vide idém. Esto implica no solo una reparación similar. 2a edición. ii) la vía judicial debe ser sumaria. debería vincular u orientar todo pronunciamiento jurisdiccional. Luis. a su vez. 2006. en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo. Naturalmente. ¿Qué tendría que hacer entonces el juez constitucional cuando tenga que pro- nunciarse sobre la procedencia del amparo ante un despido nulo? ¿Declarar impro- cedente el amparo por haber una vía procedimental igualmente satisfactoria o dar trámite al amparo de acuerdo al precedente constitucional referido? (39) De acuerdo con un sector de la doctrina. 294-296. Vide CASTILLO CÓRDOVA. implicaría que si el juez constitucional llegara a conocer de una demanda por nulidad de despido. esta característica se define desde un punto de vista material. es decir. Tomo I. existe un precedente vinculante emitido por el máximo intérprete de la Constitución al respecto. el proceso laboral –abreviado– es la vía igualmente satisfactoria para el trabajador que pretende ser repuesto mediante el amparo al considerar que su despido calza en alguno de los supuestos detallados en el artículo 29 de la LPCL(39). Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Expediente N° 976-2001-AA/TC. Sobre estos parámetros queremos apuntar lo siguiente en función también de la NLPT. de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2 de la NLPT. desarrollada anteriormente. Como ya hemos anotado. por tanto. y. dado que además se requiere la consecución de por lo menos los siguientes puntos: a) la posibilidad de plantear medidas cautelares. Ello. es decir teniendo en cuenta la igual salvaguarda del derecho constitucional que se obtendría a través del amparo. pp. tendría que aplicar la causal de improcedencia recogida en el inciso 2 del artículo 5 del CPC. ahora sí. SOLUCIONES LABORALES 25 . y a partir de una perspectiva formal. el amparo será procedente. atendido al objeto de protec- ción. es decir. considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos. sino que esta reparación debe mantener una relación de igualdad con la sal- vaguarda que otorga el amparo. c) en la pronta ejecución o actuación de la sentencia firme. solo podrá hacerse efectiva cuando se demande con base en los supuestos de nulidad comprendidos en el artículo 29 de la LPCL.

el proceso en el cual se ventile la incons- titucionalidad de un despido tendría que brindar las ventajas probatorias apropiadas a efectos de dilucidar dicha irregularidad jurídica. derechos pensionarios y justicia constitucional. dicha irregularidad es escondida. sobre el despido fraudulento. Pues. Una segunda inquietud se produce en torno a la procedencia del proceso abreviado laboral en relación con los demás despidos que han sido considerados como lesivos de derechos constitucionales: recordemos que el máximo intérprete constitucional ha determinado jurisprudencialmente que existen otros supuestos de despidos que contravienen derechos fundamentales. Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude. Por el contrario. En tal sentido. En: Derechos laborales. ya que la vía del nuevo proceso abreviado laboral le prestaría una ade- cuada actividad probatoria y una idéntica protección que el amparo. la cual. estas situaciones no podrán ser demostradas si no es mediante la actuación de ciertos medios probatorios que permitan causar convicción de la invalidez de tal cese. como lo comentábamos. solapada. lo cual dificulta que su descubrimiento sea posible mediante un amparo. Así lo destaca DOLORIER TORRES. corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(40). usualmente. Javier. el despido incausado. se conseguirá de manera expeditiva por cierto. a saber. en otras palabras. 2006. cuando haya controversia o duda sobre los hechos. a su vez. se requerirá de una ruta procesal adecuada o idónea que permita que la actitud inconstitucional del empleador salga a relucir. (40) En esta línea. En tal orden de ideas podríamos colegir que tal criterio vinculante se puede extender tam- bién al caso del despido nulo toda vez que este también guarda muchas veces dudas o controversias sobre su carácter inválido. Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. 655. todo tipo de despido inconstitucional –entre ellos el nulo– no goza de anomalías perceptibles a simple vista en tanto el motivo prohibido subyace a una cobertura aparentemente jurídica. Del caso Fetratel al caso Baylón Flores”. “Evolución de la protección constitucional al derecho al trabajo en la jurisprudencia del TC a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional. una antijuridicidad evidente o indubitable. actividad procesal que no puede llevarse a cabo en el amparo. p. El TC ha sido consciente de ello y ha establecido. Vale decir. 26 . Manuel Gonzalo de Lama Laura Pensamos que podría encontrarse una salida a la inquietud planteada aten- diendo a un tema tratado anteriormente: Los despidos que lesionan derechos fun- damentales no guardan. Lima. se presenta una situa- ción similar que la advertida por el TC con relación al despido fraudulento. es decir. pues en caso contrario. que este fue compulsado a renunciar o la falsedad de los he- chos imputados. Los empleadores son muy cautelosos cuando acuden a este tipo de prácticas. En muchos casos. La postura propuesta no se aleja del precedente vinculante relativo a la impro- cedencia del amparo ante una cuestión litigiosa o controvertida pero tampoco deja en indefensión al trabajador despedido por algún motivo señalado en el artículo 29 de la LPCL. a manera de precedente vin- culante. la impugnación de los despidos fraudulentos mediante un proceso constitucional de amparo resulta harto complicada en tanto la inexistencia de una etapa probatoria en esta vía procesal dificulta en sobremanera que se pueda acreditar la falsedad de las pruebas fabricadas por el empresario para despedir a un trabajador.

Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo el fraudulento y otros donde se pongan en juego derechos no previstos en la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL. que ha ratificado esta posibilidad.trabajo. expedida en virtud de la NLPT. vía pro- ceso laboral. reiteramos. en el caso de los supuestos no contemplados en la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL. (42) Fundamento jurídico 7 de la STC Exp. la percepción de la lesión constitucional no admita dudas. opta por el amparo. (44) Es el caso de las Casaciones Laborales N°s 3979-2011-Tacna y 4961-2011-Tacna. LA CUESTIÓN DE LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA EN MATERIA DE REPOSICIÓN Y EL PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL Frente a lo expuesto en el acápite anterior. cabe indicar que en el año 2012 se emitió un pleno jurisdiccional supremo laboral(43) que consideró que en la vía pro- cesal laboral se puede obtener la reposición cuando estemos frente a un despido incausado o fraudulento. N° 206-2005-PA. si el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda. Por otra parte. dependería básicamente de la elección de la vía procesal mediante la cual el trabajador encauzara la impugna- ción de su despido. SOLUCIONES LABORALES 27 . a elección del trabajador. (41) Es decir. Es más. habría que precisar que a partir del caso Llanos. En efec- to –explica el TC–. en ejercicio de su derecho constitucional a la protección adecuada contra el despido arbitrario. el TC recoge estos criterios y los convierte en vinculantes. los demás casos en los que el juez laboral verifique una lesión constitucional a través del despido del demandante –en buena cuenta un despido arbitrario desde la óptica legal– solo podrá ordenar la indemnización regulada en el artículo 38 de la referida norma. Al respecto. incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados(42). De esta manera. IV. mientras que si se optaba por el proceso laboral la indemnización sería el remedio elegido. Es decir. si el trabajador. existe cierta jurisprudencia casatoria(44). entonces. si se acudía al proceso constitucional procedería la reposición.pdf>. si el legislador solo ha brindado una salvaguarda restitutoria. (43) Su contenido puede revisarse en: <http://www. la reparación que debía darse a los despidos referidos en el párrafo anterior. el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral pri- vado. a los supuestos previstos en el artículo 29 de la LPCL. inclusive en aquellos procesos aún regidos por la LPT. podrá ser repuesto en su puesto de labores en virtud de la finalidad restitutoria de todo proceso constitucional siempre que. en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea po- sible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado(41). En el caso Baylón.pe/archivos/slide/2012/PLENO_JURISDICCIONAL_SUPREMO_EN_MA- TERIA_LABORAL_2012.gob. Respecto a “los supuestos mencionados” el intérprete constitucional se refiere al despido incausado y al fraudulento.

antes. Aunque consideramos que la salida más completa y conveniente al problema debe pasar por una modificación del tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL(45). sin embargo. en su mayoría. se comporta como una senda igualmente satisfactoria en comparación con el amparo: Ahora. en proceso abreviado laboral. prevé que los juzgados especializados de trabajo conocen. tal como hemos mencionado. con los llamados despidos fraudulentos los cuales. Manuel Gonzalo de Lama Laura Las novedades que traen consigo este Pleno Jurisdiccional son ciertamente im- portantes y permiten despejar las dudas sobre la protección procesal en la vía laboral aplicable a los despidos incausados y fraudulentos que se venía discutiendo desde que el TC los creó jurisprudencialmente. sino también ante una ruta más idónea debido a las ventajas probatorias que ofrece. Esta previsión ha sido interpretada por los magistrados supremos como la puerta de entrada para la impugnación de los despidos incausados y fraudulentos en la senda laboral con miras a buscar la reposición en el empleo. en relación con los despidos incausados y fraudulentos. Como se apreciará. podrá accionar vía proceso abreviado. En efecto. (45) Tal como la que pretende el artículo 126 del Proyecto de la Ley General de Trabajo. mediante la Casación N° 3034-2009-Huaura. tenía que accionar vía amparo. Recorde- mos que. para su verificación requieren de una etapa probatoria. no podemos quitarle méritos a la posición adoptada por el Pleno en tanto resulta propi- cia esta perspectiva en relación. que deseaba la reposición. Lo primero que cabe destacar de esta consideración plenaria y de la jurispruden- cia referida es que se aleja de un criterio que. no del todo propicia en los procesos constitucionales. En efecto. de la demanda de reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única. el tra- bajador despedido de esta forma. Ahora bien. deseoso de volver a su puesto de labores. De esta manera. De esta manera. 28 . el cual sí le proveerá de la fase probatoria adecuada para acreditar que su despido fue fraudulento. el inciso 2 del artículo 2 de la referida norma. al respecto. esta ruta procesal no le otorgaba una fase probatoria adecuada que le permitiera acreditar dicho fraude ante la cobertura legal que normalmente los em- pleadores le imprimen a este tipo de despidos. prácticamente la vía abreviada laboral. sobre todo. el afectado con este tipo de cese. dicho órgano consideraba que los únicos supuestos que ameritaban la protección restitutoria vía proceso laboral eran los previstos en el artículo 29 de la LPCL. la NLPT no precisa qué tipo de despido puede ser impugnado mediante este tipo de proceso. a partir de esta nueva óptica. no solo estaríamos frente a una vía procesal igualmente satisfactoria que el amparo. Solo indica la vía y que el juez de trabajo conocerá de las pretensiones sobre reposición. la CS manejaba. cabe precisar que este nuevo criterio ha tomado en cuenta una previsión novedosa que trae consigo la NLPT.

Ello en tanto. sin que por ello deje de encontrarse en el caso concreto habilitado el amparo constitucional(46). SOLUCIONES LABORALES 29 . no se deja en claro cuál será el plazo de caducidad que ahora co- rrespondería otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar el despido incausado o fraudulento en la senda laboral. interpuesta antes o dentro del proceso (a través de cualquiera de las contempladas por la norma pro- cesal civil u otro dispositivo legal). Por otra parte. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo No obstante lo rescatado. y la posibilidad de que la reparación restitutoria esté asegurada mediante cualquier medida cautelar. que tiene regulada la pretensión genérica de reposición. no ha hecho lo mismo respec- to del trabajador. que alega haber sido despedido sin causa. Así. Ciertamente. aún puede pretender su reposición mediante el amparo. y que de esta manera queda a opción del litigante recurrir a esta vía. según las autoridades de primera y segunda instancia se debió a que existe una vía procesal igualmente satisfactoria. el TC también estaría en la línea de entender que el trabajador. (47) Este criterio también forma parte de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 02527-2013-PA/TC y 03708-2011-PA/TC. por ejemplo. temporal sobre el fondo. no podemos dejar de realizar también ciertas críticas a la postura del Pleno. sin embargo. Otro punto a ser criticado reside en que la CS considera que las características del nuevo proceso abreviado laboral aún no sirven para calificar esta vía como igual- mente satisfactoria que el proceso constitucional de amparo para la tutela de los derechos fundamentales del trabajo. de innovar o de no innovar. sea esta para futura ejecución forzada. Dicho rechazo. e inclusive una genérica no prevista en las normas procesales (artículo 54 de la NLPT). una sumariedad procesal reflejada en el principio de celeridad que trasunta y surca el nuevo proceso laboral. cuyo despido haya lesionado algún otro derecho constitucional no recogido en el artículo 29 de la LPCL. tenemos que los magistrados supremos solo le han otorgado al trabajador despedido incausada o fradulentamente la oportunidad de demandar la reposición mediante proceso abreviado. porque el legislador de la NLPT no ha creado un proceso urgente con la misma naturaleza y envergadura que el proceso constitucio- nal de amparo. (46) Considerando decimosexto de la Casación N° 3979-2011-Tacna. mediante sentencia recaída en el Expediente N° 04271- 2011-PA/TC(47) revocó las resoluciones de segunda y primera instancia mediante las que se había rechazado liminarmente una demanda de amparo por la que un tra- bajador solicitaba su reposición. Al parecer. secundada en ciertos aspectos por la jurisprudencia casatoria. sino que aquel es un proceso de cognición plena o de conocimiento. toda vez que ya se tiene una reparación igual a la del amparo (el retorno al estado anterior a la vio- lación constitucional). no entendemos muy bien las razones por las cuales la CS sostiene que el nuevo proceso abreviado laboral no es una vía igualmente satisfactoria en relación con el amparo cuando se busca la reposición del trabajador.

Así de simple. toda vez que el Pleno solo se refiere a los despidos incausados y fraudulen- tos. 30 . se ha relativi- zado tremendamente el carácter subsidiario que el legislador quiso imprimirle al proceso constitucional a efectos de evitar. es competente el juzgado especializado de trabajo. lo que ahora nuevamente se está promoviendo: la “amparización” del despido. Con estas consideraciones jurisprudenciales estamos entonces frente a dos vías procesales alternativas que le permitirían al trabajador ser repuesto en su empleo. En el siguiente cuadro. Manuel Gonzalo de Lama Laura toda vez que la NLPT establece que en los casos en los que se solicita como única pretensión la reposición. De esta manera. mostramos un resumen de lo anotado en este apartado: PROTECCIÓN ACTUAL CALIFICACIÓN-PROTECCIÓN TIPO DE DESPIDO ORIGINALES (LPCL) PROCESO LABORAL AMPARO (TC) (PLENO 2012) Despido arbitrario (artículo 34)- Incausado Reposición indemnización Despido arbitrario (artículo 34)- Fraudulento Reposición indemnización Reposición Despido nulo (artículo 29)- Nulo Reposición reposición Lesivo de derechos Despido arbitrario-indemnización No se ha aclarado fundamentales Como se muestra en el cuadro. consideramos que en tanto todos estos tipos de cese han sido tratados por la ju- risprudencia constitucional como supuestos de nulidad de despido. si bien es cierto que ante un despido lesivo de derechos fundamentales el panorama de la protección procesal no se ha aclarado del todo. Este puede optar por una o por otra. justamente. más aún cuando estos últimos suelen ser pluriofensivos al vulnerar también el derecho al trabajo. no habría mayor inconveniente en señalar que los alcances del Pleno también podrían ser replicados respecto de los ceses que vulneran derechos constitucionales no contemplados en el artículo 29 de la LPCL.

puede revisarse la Casación Laboral N° 5749-2013-Tacna. Según la CS. no puede predicarse que estas clases de despido sean similares y/o provengan de una categoría (como lo es el despido arbitrario). Por otro lado. el Pleno y las casaciones solo se han referido a estas clases de despido mas no a aquel que lesione otros derechos fundamentales. el punto a destacar en este caso es que si bien la CS distingue estas clases de despido. en criterio de los magistrados supremos. Este criterio forma parte de la Casación Laboral N° 857-2012-Arequipa(48). que aún se mantienen las dudas respecto al plazo de caducidad que ahora corres- pondería otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar este tipo de despidos. su reposición. Capítulo III Las dudas generadas por el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral: el tema de la caducidad Así como hemos reconocido los méritos que ha traído consigo el Pleno Ju- risdiccional y la jurisprudencia casatoria mencionados. respecto del primer inconveniente referido en el pá- rrafo anterior. habría que precisar que sus postulados dan paso a la elaboración también de algunas críticas como por ejemplo. no obstante ello. por lo que podría colegirse que. contiene en su propia terminología una naturaleza distinta originada en los hechos que las producen. prima facie. Básicamente. por lo que el plazo de caducidad para interponer una acción judi- cial que busque su impugnación no puede ser el mismo. en la vía laboral. este tipo de despidos aún tendrían que ser cuestionados en la vía procesal constitucional. sea incausado. fraudulento. tenemos que la CS ha señalado que el juez laboral no puede declarar improcedente una demanda que busca cuestionar un despido incau- sado o fraudulento por haberse superado el plazo de caducidad de 30 días naturales que el legislador ha previsto para accionar en caso de despido arbitrario y nulo. SOLUCIONES LABORALES 31 . y los tiempos que se tienen para impugnarlos. fundamentalmente porque cada tipo de despido. El problema se complejiza. si bien la construcción jurisprudencial del TC indica que las dis- tintas tipologías de despido. nulo. incluso arbitrario. Así. con la dación de un par de pronunciamientos en los cuales justamente se trata el tema relativo a cuál sería el plazo que tendría el afectado por un despido incausado o fraudulento para solicitar. no especifica cuál sería el plazo de caducidad para impugnar en la vía ordinaria los despidos incausados (48) En el mismo sentido. contravienen la norma constitucional. en primer término.

Manuel Gonzalo de Lama Laura y fraudulentos. sino a todo aquel que vulnere derechos fundamentales y. Entre ellos se ha debatido en torno al particular. que la senda ordinaria también le permite al trabajador despedido incausada o fraudulentamente acceder a la reposición. Si ya se descartó el plazo de caducidad. si la misma CS ha determinado que el plazo de caducidad de 30 días no se les aplica. frente a este tipo de des- pidos. de tal manera que la calificación de despido nulo no se limitaría solo a algunos casos. no se encuentra alejada del contexto ju- rídico que rodea el particular en tanto la CS ha negado una de las posibilidades que se tenían al respecto y no queda más que evitar la desprotección al trabajador perjudicado. debido a que el Código Civil. para obtener su reposición en la ruta procesal laboral. la CS no deja sino en evidencia una de las grandes vi- cisitudes procesales que se han provocado al considerarse previamente. Si se siguiera a “rajatabla” estas previsiones civiles. Con este fallo. las acciones judiciales. mediante un Pleno Jurisdiccional y algunas casaciones. Sin perjuicio de lo mencionado. los días 28 y 29 de setiembre de 2012 y han hecho públicos algunos nuevos acuerdos. queda más o menos claro que el plazo para accionar solicitando su reposición no es de 30 días. En esta línea. nos parece. Ante la distinción realizada por este colegiado. queda por resolver cuál sería entonces este plazo. Cabe indicar que esta posición podría quedar sin piso. estima que los plazos prescriptorios y de caducidad se fijan por ley. tendrían el plazo regulado en el artículo 36 de la LPCL. si ahora se considera que estos ceses pueden ser reparados con la reposición vía proceso laboral. podría trasla- darse el plazo de los 60 días hábiles. la postura adoptada resultaría inconsistente legalmente aunque. 32 . propio de los despidos arbitrarios y nulos. Esto hubiera evitado problemas como el advertido en esta ocasión. nos gustaría mencionar una idea apuntada anteriormente: la salida más completa y conveniente para resolver la inquietud de si procedía la repo- sición ante despidos incausados y fraudulentos en la vía ordinaria. hubiera pasado por una modificación (apertura) del tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL. y que eran cuestionados en la senda procesal constitucional. La interrogante tiene cabida en tanto los despidos incausados y fraudulentos no son sino concepciones elucubradas en el seno de la jurisprudencia constitucional durante la década pasada. Llegados a este punto. El problema advertido no es baladí en la medida en que la misma CS ha crea- do una incertidumbre para el trabajador inserto en estas situaciones. de acuerdo con la casatoria en comentario. que tendría el afectado en la vía constitucional. por ende. tenemos que los jueces laborales de todo el país se han reunido en un Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral. en sus artículos 2000 y 2004. se plantea la cuestión si habría que trasladar el plazo de los 60 días hábiles que el CPC prevé para la interposición de una demanda de amparo. En efecto. no resulta descabellado sostener que.

Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo

Curiosamente, pese a la sentencia objeto de nuestro comentario, se ha acorda-
do que el plazo de caducidad para accionar en la vía laboral por despido incausado
y fraudulento es de 30 días naturales. Al parecer, todo indicaría que los jueces inter-
vinientes en esta reunión desconocían el fallo en mención.
Lamentablemente toda esta situación evidencia descoordinaciones e incon-
gruencias entre los operadores que se encargan de administrar justicia en nuestro país,
situaciones que a su vez provocan inevitablemente, una inseguridad jurídica latente.
Por si fuera poco, hace algunos meses se ha hecho pública una sentencia de la
Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, la cual
resuelve en segunda instancia el Expediente N° 03569-2012-0-1501-JR-LA-02, adop-
tando una posición muy legalista aunque controvertida.
Aunque superando el problema de indefinición provocado por la CS con la Ca-
sación Laboral N° 857-2012-Arequipa, pero provocando una nueva polémica, dicha
Sala argumenta que no corresponde aplicar supletoriamente el plazo de caducidad
previsto en el artículo 36 de la LPCL, ya que la ley que restringe derechos no se aplica
por analogía, según prevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil (CC).
De igual modo, sus artículos 2000 y 2004 establecen que los plazos de prescripción
y caducidad los fija la ley, por ende, no los puede fijar la jurisprudencia, menos el
aludido Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral.
Siguiendo su razonamiento, la Sala explica que tampoco podría aplicarse el
plazo prescriptorio de cuatro años que establece la Ley N° 27321 para interponer las
acciones por derechos derivados de la relación laboral, dado que este se computa
desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Es decir, el supuesto de
hecho es la extinción del vínculo laboral, lo que no sucede con el despido incausado
y fraudulento, que solo produce, en realidad, la suspensión imperfecta del vínculo
laboral. De esta manera, prosigue la Sala, si se aplicara esta norma legal, se estaría
aceptando que dichos despidos extinguen el vínculo laboral, lo que es contrario a la
pretensión de la demanda de reposición en la NLPT.
En consecuencia, la Sala, en observancia del principio iura novit curia (el juez pone
el derecho), contemplado en el artículo VII del Código Procesal Civil, de aplicación su-
pletoria al presente proceso, indica que el plazo de prescripción de diez años correspon-
diente a la acción personal que alude el artículo 2001, numeral 1, vendría a suplir la au-
sencia de norma procesal especial, respecto a la pretensión de reposición sea mediante
el proceso ordinario laboral, regulado por la LPT, o el abreviado de la NLPT.
Luego de este camino argumentativo la Sala concluye que no existe plazo de
caducidad para interponer demandas de reposición en la NLPT. Empero, ante el vacío
normativo especial, debe aplicarse el plazo prescriptorio general de diez años corres-
pondiente a la acción personal, que establece el artículo 2001, numeral 1 del CC.

SOLUCIONES LABORALES 33

Manuel Gonzalo de Lama Laura

Recientemente, en diciembre de 2013, se llevó a cabo en la ciudad de Arequipa
el III Encuentro de Jueces sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el cual tuvo por
finalidad establecer criterios relevantes para la aplicación de esta norma. Entre estos,
se trató justamente el asunto de la caducidad que hemos venido explicando. Según
los magistrados reunidos, las demandas de impugnación por despido fraudulento y
despido incausado en la senda laboral caducan a los 30 días, conforme a lo previsto
en el artículo 36 de la LPCL.
Vistas hasta aquí las sentencias y consideraciones plenarias en torno a la proce-
dencia de un proceso abreviado laboral para que el trabajador despedido incausada
y fraudulentamente pueda solicitar su reposición, consideramos, sobre la base de un
punto ya tratado, que urge una modificación del artículo 29 de la LPCL que permita
el acogimiento de estas nuevas formas de nulidad de despido.
Por ahora, creemos que resulta un tanto ilógico que los mismos magistrados de
la CS intervinientes en el Pleno Jurisdiccional Supremo, luego de haber sustentado que
esta clase de despido son también pasibles de una protección restitutoria en el marco
del nuevo proceso laboral, e inclusive en aquellos procesos iniciados al amparo de la LPT,
consideren posteriormente que el plazo de caducidad para iniciar la acción correspon-
diente, no es el previsto para los supuestos de nulidad de despido. Lo conveniente, hasta
que no se varíe el tenor taxativo del artículo 29 de la LPCL, hubiera pasado por considerar
que el plazo de caducidad de los 30 días sea aplicable también en estos casos.
Relacionado con el tema del plazo de caducidad dentro del cual pueden ser
impugnados los despidos incausados y fraudulentos en la vía laboral, queremos re-
ferirnos a una reciente sentencia casatoria en la cual se analiza uno de los supuestos
de “suspensión” de dicho plazo.
Hemos colocado entre comillas el término “suspensión”, debido a que en prin-
cipio el plazo de caducidad no se interrumpe ni suspende de acuerdo con lo previsto
en el artículo 2005 del CC. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 910, Ley General
de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador (LGIDT) y la LPCL han establecido
algunos supuestos excepcionales sobre el particular.
De este modo, tenemos que dicho plazo se suspende cuando cualquiera de las
partes presenta una solicitud de Audiencia de Conciliación ante la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo (AAT) hasta la fecha en que concluya el procedimiento (artículo
28 de la LGIDT). Así, también, cuando exista la imposibilidad material de accionar
ante un Tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e
impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. En estos
casos el plazo se suspende mientras dure el impedimento (artículo 36 de la LPCL).
La sentencia referida es la Casación Laboral N° 10508-2012-Junín y en ella
se ha establecido, en torno a la suspensión del plazo de caducidad de la acción
judicial dirigida a obtener una IDA, que el trabajador solicitante de la conciliación

34

Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo

administrativa debe especificar, como uno de los conceptos a tratar en esta, dicha
reparación económica.
En esta oportunidad, creemos que la CS yerra en su apreciación. Las razones de
nuestra postura residen básicamente en las siguientes tres ideas. En primer lugar, tene-
mos que el referido precepto, indica –solamente-que el plazo de caducidad en materia
laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes presenta la so-
licitud de Audiencia de Conciliación y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.
Quizás podría pensarse que es lógico que dicha solicitud tenga que señalar que uno
de los puntos a conciliar sea la IDA para que la acción judicial correspondiente se sus-
penda, sin embargo, dicho precepto no establece expresamente que la mencionada
solicitud exija este requisito, por lo que, estimamos, este no podría ser requerido.
Justamente, consideramos que esta omisión legislativa responde a lo siguiente
–y he aquí la segunda razón que tenemos para estar en desacuerdo con la CS–: no
siempre el trabajador despedido arbitrariamente tendrá en mente ver reparado su
derecho al trabajo mediante una indemnización, pues, podría tener planificado ser
repuesto, inclusive transitando un proceso laboral en caso de haber sido cesado
incausada o fraudulentamente. En este orden ideas, resultaría incoherente que se
obligue al trabajador precisar en su solicitud de conciliación administrativa la IDA.
Las implicancias provocadas por la CS con este fallo desembocan en el desco-
nocimiento de la tutela restitutoria que el mismo TC, y que el Pleno Jurisdiccional
Supremo del 2012, le han reconocido al trabajador despedido incausada y fraudu-
lentamente, en la medida en que “arrastran” a este a conciliar por una protección
eminentemente económica que de pronto no se desea realmente.
No es gratuito entonces que el Decreto Legislativo N° 910 disponga que el
plazo de caducidad en materia laboral, sin realizar distinción alguna, se suspende
con la presentación de la solicitud de conciliación administrativa. Esta interrupción se
produce, por lo tanto, respecto de todos los plazos de caducidad laborales, es decir,
para accionar judicialmente por la IDA o por la reposición cuando se presente un
supuesto de nulidad de despido, de despido incausado o fraudulento.
De este modo, requerirle al trabajador que precise en su solicitud de conci-
liación administrativa la IDA como punto a conciliar, resulta ilegal por conminar al
trabajador a inclinarse de antemano por una protección que posiblemente no es la
que quiere obtener luego en la vía judicial.
Sobre la base de lo expuesto, creemos que obligar al trabajador a especificar,
como uno de los aspectos a conciliar, el monto de la IDA, podría indicar al juez
constitucional o laboral que aquel ya ha manifestado, en un procedimiento admi-
nistrativo previo, su preferencia por una reparación económica en desmedro de una
protección restitutoria. De esta manera, se corre el riesgo de que el juez correspon-
diente declare improcedente la demanda de reposición, inclusive cuando no se haya

SOLUCIONES LABORALES 35

Finalmente. cuando se llegó a un acuerdo parcial sobre este aspecto. pese a que en realidad él tenía previsto exigir luego su reposición. Manuel Gonzalo de Lama Laura conciliado en relación con la IDA o. al regular la presentación de la solicitud de conciliación administrativa. Sin embargo. el juez correspondiente deberá declarar improcedente la demanda respectiva. creemos que este pronuncia- miento contraviene claramente el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. en caso de dejar en blanco este espacio. Quizás el hecho de que este pronunciamiento no haya sido califi- cado como un precedente vinculante puede facilitar su reconsideración y corrección. en caso de que el trabajador solicitante de la conciliación administrativa haya dejado de consignar como materia a conciliar la IDA. En suma. no consignen el concepto de la IDA. pensamos también que los formatos de solicitud de conci- liación administrativa que brindan las Autoridades Administrativas de Trabajo. No resulta muy usual que ello suceda. pero no por ello menos importante. lo cual impediría que interponga una pretensión restitutoria. En efecto. según sea el caso. de repararse adecuadamente el derecho al trabajo bajo cualquiera de estas formas en dicha instancia administrativa. 36 . Naturalmente. y de iniciarse la acción judicial por la IDA o la repo- sición. simplemente por el hecho de obviar una formalidad que. su solicitud no sería tramitada. las cuales pueden verse multiplicadas de ser toma- do en cuenta en futuros pronunciamientos. En este sentido. válidamente las partes podrían conciliar sobre el particular. que desde que realizó dicha solicitud. el hecho de que los modelos de solicitud de conciliación admi- nistrativa que el trabajador pueda emplear. la CS al señalar que no se produce dicha suspensión en el supuesto mencionado. ya estaba eligiendo una protección resarcitoria. surcan este fallo. Esperamos que la CS sepa corregir su error prontamente. el trabajador podría perder la oportunidad de acudir al fuero ordinario con miras a buscar la protección de su derecho al trabajo. e inclusive por la reposición. no obstante. podría sostenerse que el problema advertido se solucionaría sim- plemente con dejar en blanco dicho espacio o colocando una línea que evite su llenado. no tendría por qué evitar que las partes concilien en torno a esta medida reparadora. toda vez que impide que se produzca la suspensión del plazo de caducidad laboral. En función de ello. no exige el artículo 28 de la LGIDT. inclusive. no deberían consignar un rubro correspondiente a la IDA. en el eventual supues- to de que el trabajador inicie las acciones judiciales correspondientes. Ahora bien. estimamos que mantener este acápite en el formato corres- pondiente podría inducir al trabajador a completarlo en su consideración de que. toda vez que en caso de que este campo fuera llenado podría entenderse posteriormente. resultan claras las graves inconsistencias que. tanto a nivel sustantivo como procesal. más aún.

debemos dedicarle también unas líneas a los restantes pronunciamientos del TC que versan sobre el particular. vacaciones truncas. ser repuesto mediante un amparo. Mediante este el TC ha señalado que el cobro de los beneficios sociales. 05381-2006-PA. no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. pocos días antes de su emisión(50). por lo que debe con- siderarse como causal de improcedencia del amparo. se ha señalado también. se determina que el pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y (49) Por citar solo algunas sentencias en este sentido tenemos: Exps. Un dato curioso sobre el tema está en el hecho de que con tal fallo el TC da un giro copernicano a la línea jurisprudencial(49) que mantenía sobre el particular. no supone el consentimiento del despido arbitrario y. Asimismo. Capítulo IV Los otros precedentes vinculantes del TC en materia de reposición en el empleo En la medida en que todo indicaría que el amparo en materia de despido seguirá siendo una materia recurrente. utilidades u otro concepto remunerativo debidos al trabajador. y a propósito de que el caso Baylón no es el único prece- dente vinculante emitido por el TC en materia de reposición. por ejemplo– supone la acep- tación de la forma de protección alternativa brindada por ley. compensación por tiempo de servicios. es decir. (50) Es el caso de la STC Exp. I. La sentencia que contiene tal precedente resuelve el Expediente Nº 03052-2009-PA/TC. 09716-2006-PA. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO FRENTE AL COBRO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES El precedente que trataremos en este apartado es el más reciente que ha emi- tido el TC en materia laboral. 03088-2008-PA. inclusi- ve. y 04339-2007-PA. grati- ficaciones truncas. 06198- 2007-PA. Una tendencia jurisprudencial que por muchos años consideraba que el cobro de los beneficios sociales impedía al trabajador arbi- trariamente despedido. 6 días antes de la emisión del precedente vinculante materia de descripción. como pautas vinculantes. que el cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin –como es el caso de ciertos incentivos a la renuncia. De otro lado.N° 00661-2010-PA/TC publicada en la web del Tribunal Constitucional el día 17 de agosto de 2010. SOLUCIONES LABORALES 37 . 04074-2008-PA. por ende. N°s 02359-2005-PA.

remuneraciones devengadas. 18. que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. lo cual podría generar un mal hábito de parte del empleador. sino del propio ‘derecho al trabajo’ en cuanto la consagración constitucional de este supone. con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo. Sobre el primer criterio vinculante en realidad no hay nada que criticar. pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo. quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios. a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139. Lima. La situación de necesidad del trabajador. quien luego de haber efectuado un despido arbitrario. sino como el cobro di- recto de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales. El razo- namiento descrito es impecable. en numerosos casos. 38 . En: Soluciones Laborales. el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes. para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores. p. sino beneficios a los cuales el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral y cuya percepción se ha visto “acelerada” o anticipada ante el cese intempes- tivo de la relación laboral por parte de un actuar inválido del empleador. operaba. Vide “El amparo contra el despido y el cobro de los beneficios sociales”. Tales montos –prosigue el TC– si bien son entregados al cese del trabajador. el que ha determinado cómo debe enten- derse la protección contra el despido arbitrario –a partir de la reposición si se acude al amparo o la indemnización si se opta por la vía laboral– ha venido argumentando por mucho tiempo un criterio marcado en relación con el cobro de los beneficios sociales como causal de improcedencia del amparo(51). podría apuntarse que no entendemos por qué. N° 36. se señala que supeditar el cobro de los benefi- cios sociales a la procedencia del proceso de amparo. utilidades y otros que se adeuden al trabajador) no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador. a su derecho de acudir a la justicia para obtener la reparación del despido. frecuentemente asociada a la pérdida de su empleo. equivale a renunciar a disponer de estos. ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales. como un límite material. la habilita- ción del consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales”. era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia. (51) Sobre el particular. necesariamente. tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio. BLANCAS BUSTAMANTE indica lo siguiente: “(…) en verdad. Dicha limitación no solo constituía una vulneración de estos derechos. en todo caso. numeral 3 de la Constitución y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Manuel Gonzalo de Lama Laura diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin. pese a que ha sido el mismo TC. gratificaciones truncas. diciembre de 2010. El razonamiento jurídico detallado es vinculado con una realidad advertida por el colegiado constitucional. de esta manera. casi insuperable. Gaceta Jurídica. Un repaso por los fundamentos que forman parte de los considerandos de esta sentencia nos muestra que el colegiado constitucional entiende que el cobro de los beneficios sociales (vacaciones truncas. lo que implicaba el criterio anterior al nuevo precedente. agu- dizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral.

depositada o consignada. referida a que el cobro de la indem- nización por despido arbitrario impediría que el trabajador acuda a la ruta procesal constitucional para solicitar su reposición. La tercera y última pauta vinculante guarda un íntimo nexo con las dos anterio- res. podemos elaborar el siguiente cuadro: ACTITUD ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO PROCEDENCIA DE AMPARO Si se cobra solo los beneficios sociales SÍ Si se cobran los beneficios sociales e indemnización (incentivos) NO Si se cobra solo la indemnización (incentivos) NO Cabe rescatar que el colegiado constitucional no demoró mucho en ratificar dicho criterio en supuestos análogos puestos a su examen como lo manifiestan las sentencias que resuelven los Exps. no habiendo cuestionado o impugnado dichos pagos. el recurrente venía cobrando su liquidación de beneficios socia- les. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Con relación a la segunda regla vinculante. En el primer caso. tanto en el Poder Judicial. según sea el caso. 03261-2010-PA/TC y 03126-2010-PA/TC. Apreciadas brevemente las nuevas reglas de procedencia del amparo ante el cobro de los beneficios sociales. se ha dispuesto que el Ministerio de Trabajo tiene una especial labor con relación a la difusión de tal sentencia a efectos de informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales. podrá aun mantener la posibilidad de iniciar el proceso constitucional a efectos de obtener su reposición. como en el Tribunal Constitu- cional y a aquellos que se interpongan en adelante. De otro lado. Las consecuencias de los puntos referidos se aplican a los procesos que a la fecha de publicación de esta sentencia en el portal electrónico del TC (23/08/2010). SOLUCIONES LABORALES 39 . toda vez que optar por el cobro de dicha indemni- zación o por los incentivos económicos que la sustituyan– implica en buena cuenta la aceptación de una de las dos formas de protección adecuada contra el despido arbitrario delineadas en la jurisprudencia del mismo TC. se encuentran en trámite. resta anotar que se corresponde con la jurisprudencia del mismo órgano. el TC aplicó la ratio sufi- ciente en comentario y determinó que dicha situación no supone el consentimiento del despido arbitrario. toda vez que si el trabajador despedido arbitrariamente cobra los montos depo- sitados en la cuenta de beneficios sociales o consignados judicialmente. sin cobrar la indemnización por despido arbitrario. ante la constatación de que desde el inicio hasta al término del vínculo laboral. Nºs 02364-2010-PA/TC.

debido a que en ambos procesos las pretensiones son distintas. como una renuncia a una protección frente a este. Ello. podría concluirse también que un trabajador despedido incausada o frau- dulentamente tendría expedita la vía laboral para demandar su reposición pese a ha- ber cobrado sus beneficios sociales. por la tanto. procedió a efectuar la devolución de dicho título valor dentro del presente proceso. es correcto que no se haya declarado la improcedencia del amparo por litispendencia. si ya no solamente se puede optar por la reposición vía un proceso constitucional. En este caso. lo cual si hubiera provocado la litispendencia que verifica la Sala que resuelve en segunda instancia. Manuel Gonzalo de Lama Laura En el segundo. no es gratuito. como forma de tutela de su derecho al trabajo la indemnización por despido arbitrario que se le ofreció. es más. pese a que firmó y aceptó el cheque girado por la emplazada. Así lo ha precisado el TC como hemos referido líneas arriba. En la tercera resolución. los procesos respectivos se realicen de manera independiente. Asimismo. con tal omisión. consideramos válido también que el TC extienda su precedente a los supuestos en los que se interpone la demanda de cobro de beneficios sociales en un proceso laboral en tanto ello no supone haber demandado por la indemnización por despido arbitrario. toda vez que la finalidad del precedente vinculante del TC apunta a que el cobro de los beneficios sociales no se repute como una convalida- ción del despido ilegítimo y. con un cheque distinto por cada concepto. El colegiado concluye que. A propósito del pago en conjunto de los beneficios sociales y de la indemniza- ción por despido arbitrario. En este orden de ideas. obviamente. el demandante no aceptó. lo cual evidencia su rechazo a dicho cobro. ante un despido incausado o fraudulento. De esta manera. Sucede que el recurrente no cobró en realidad sus beneficios sociales sino que inició un proceso laboral para el pago de beneficios sociales y compensación por tiempo de servicios. habría que 40 . posibilidad que se truncaría en la misma senda procesal en caso de cobrarse la indemnización por despido arbitrario. añadiendo que en caso de que ambos montos sean consig- nados judicialmente. Un comentario adicional: atendiendo en conjunto al criterio del Pleno Juris- prudencial Supremo anotado y al precedente vinculante del TC al que nos hemos referido. es preciso recomendar a las empresas que se discrimine el pago de ambos conceptos ya sea con su depósito en cuentas bancarias separadas. el TC aplica su precedente al supuesto en que el recu- rrente no cobra el cheque mediante el cual la sociedad emplazada le abonó su liqui- dación de beneficios sociales y la indemnización por despido arbitrario. se aprecia una situación peculiar. etc. se verifica que ambas consideraciones jurisprudenciales no ingresarían en conflicto. pues permitirá al juez constitucional verificar clara- mente qué derecho se cobró y de esta manera dilucidar si procede o no el amparo que busca la reposición.

Frente a esta situación. salvo que la parte acate el mandato judicial dentro SOLUCIONES LABORALES 41 .Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. (53) Artículo 22. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario. Gaceta Jurídica. Nº 31. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA UN AMPARO QUE ORDENA LA REPOSICIÓN EN EL EMPLEO Finalmente. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccio- nales y deben cumplirse bajo responsabilidad. explicamos brevemente los datos del caso: un trabajador. que el empresario. de oficio o a pedido de parte. pp. acude al proceso de amparo con la finalidad de obtener tutela frente a la lesión de su derecho fundamental al trabajo. y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional.. es decir. las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. previamente ha debido cumplir con el mandato dictado en el primer proceso de amparo. este tratamiento procesal resultaría incompleto si no nos referimos a otro precedente vinculante del TC. en consecuencia. 110 y 111. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar. hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial. esta segunda demanda deberá declararse improcedente liminarmente. se estima la deman- da y se ordena. sin perjuicio de que. el empleador interpone un proceso de amparo. en donde el primer amparo es uno de índole “laboral”(52). reponer al trabajador en su centro de labores. En efecto. Lima. de no procederse con la reposición ordenada en el primer amparo. el colegiado constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 04650-2007-PA/TC se ha referido al papel del juez que atiende un caso de “amparo contra amparo”. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez. que el empleador reponga al trabajador en su puesto de trabajo. fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública. De esta ma- nera. Al respecto. el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. el órgano conocedor de este segundo amparo deberá dictar de inmediato los apremios del artículo 22(53) y 59 del CPC. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia. (52) El desarrollo de este precedente se ha basado en el comentario de Huamán Estrada publicado en la sección de Jurisprudencia relevante de la revista Soluciones Laborales. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo entender que el cobro de beneficios tampoco impediría pretender la protección res- titutoria que otorga también el proceso laboral. Para su cumplimiento. el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. Este vendría a constituir el primer extremo del precedente recientemente emitido. Según el TC. Ante la acreditación de que el empleador cometió dicha violación. hacer o no hacer es de actuación inmediata. A continuación. el TC considera. víctima de un despido lesivo de derechos constitucionales. julio de 2010. para asumir el papel de deman- dante e iniciar un “amparo contra amparo”. II.

o de dar- se el caso el Tribunal Constitucional. Y es que los empleadores suponen que a través de un “amparo contra amparo” se puede revertir lo resuelto en el primero de estos proce- sos constitucionales. se puede advertir la omisión del TC sobre este punto. conforme lo prevé el artículo 56 del CPC. la finalidad que persigue el TC a través de la instauración de este precedente constitucional resulta defendible. Manuel Gonzalo de Lama Laura El segundo punto se da en el caso de que sea admitida a trámite la demanda del segundo amparo. la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. con- sideramos que el dictado del presente precedente constitucional no se ha ajustado a las propias exigencias que el TC ha diseñado para que proceda el dictado de un precedente. como ya ha ocurrido en otras ocasiones. y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. ambas sentencias se examinarán unitariamente. A nuestro parecer. en infinidad de ocasiones. Transcurridos dos días. Si este segundo amparo resultare infundado. Y. Para nadie es desconocido que. el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto. pues no existe alguna parte de ella en donde se analice la ubicación del nuevo precedente en la lista de supuestos establecidos para que proceda su emisión. el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato. impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente. Tratándose de omisiones. En este último caso. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. por esta razón. 42 . En el presente caso. cuando corresponda y dentro del mismo plazo. con lo cual se evitaría reponer al trabajador que resultó airoso y que tiene un mandato judicial a su favor que ordena su reposición. En todo caso. De una lec- tura de la sentencia. el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses. ¿se ha producido alguna de estas situaciones que permitirían al TC emitir un precedente constitucional vinculante? Nosotros pensamos que no. podemos adver- tir que. y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Artículo 59. previa reposición del primer demandante (trabajador). conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código. Para efectos de una eventual impugnación. Ahora bien. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato. este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido. muchas veces este “amparo contra amparo” no tiene sustento jurídico al no existir ninguna lesión a derecho fundamental alguno del empleador en el trámite del pri- mer proceso de amparo. el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió. No obstante. cuando corresponda. vencido el cual. pese a que el TC ha resuelto de manera correcta y justa este caso. serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo. sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular. el TC ha emitido un fallo alejándose de de los tres días posteriores a la imposición de la multa.Ejecución de Sentencia Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código. la instancia judicial correspondiente.. los empleadores se muestran reacios al cumplimiento de las resoluciones definitivas emitidas en procesos de amparo en donde se ha ordenado la reposición de un trabajador. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria.

por ejemplo al afectar el debido proceso legal”. por las vías ordinaria y amparo las reglas que él mismo emitió y que.. si –en efecto– hubo una violación al debido proceso en el trá- mite del amparo. el precedente que contiene no se salva de la crítica dirigida a cuestionar la validez de su emisión desde un análisis de las propias reglas que él ha establecido.. Así. Naturalmente. habría que caer en cuenta que este precedente tiene un claro afán desincentivador de las indebidas prácticas procesales dilatorias de muchas em- presas apoyadas por sus abogados patrocinadores. lo aconsejable es que se eviten este tipo de ardides que no buscan sino retrasar el cumplimiento de la reposición de un trabajador a partir de un fallo válido y regular. se manifiesta LANDA ARROYO cuando explica que: “(…) la dogmática y la jurisprudencia han considerado que en la medida que el debido proceso y la tutela jurisdiccional constituyen no solo principios y garantías de la función jurisdic- cional. toda vez que la finalidad de este criterio vinculante es el de evitar dilaciones procesales de mala fe tendentes a retrasar la medida restitutoria que se otorga al trabajador demandante en ambos escenarios procesales... 228-229. 3a edición.. Para concluir. decreto o auto–... de forma excepcional. pero lógica. no estaríamos frente a la figura denominada como “amparo contra am- paro” sino ante un amparo en contra de una resolución judicial ordinaria.. podría plantearse la inquietud de si este criterio vinculante del TC encontraría aplica- ción en la vía ordinaria. este puede ser reparado frente al acto violatorio proveniente de una autoridad judicial. Por eso. Lima.. Tribunal Constitucional y Estado democrático. es válida la interpo- sición del amparo respectivo(54). SOLUCIONES LABORALES 43 . y haciendo alusión a una lógica explicada algunos párrafos arriba. (54) En este orden de ideas. lo vinculan. sino también un derecho fundamental del justiciable. En este sentido. a pesar de que resulta encomiable la finalidad que busca el TC a través de esta sentencia. no solo por las sanciones económicas que puedan derivarse de ellas. frente a lo cual solo cabría plantear un amparo. Pese a esta crítica. un proceso de amparo en vez de tutelar los derechos fundamentales –finalidad para la cual existe– podría violarlos... Lo que el TC indica mediante este precedente no es el cuestionamiento de un amparo mediante otro proceso similar.... en este caso. Naturalmente. sino más bien en procura de mejorar la tan venida a menos práctica profesional de la abogacía y de motivar un “mea culpa” por parte de las empresas que incurren en este tipo de prácticas y un propósito de enmienda a favor de los derechos de sus trabajadores. en principio. dado que podría darse igual situación cuando en dicha senda procesal se haya optado también por la reposición de un trabajador. 2007.. entonces puede ser también una resolución judicial de amparo... sino que este segundo busque dilatar injustificada y maliciosamente la protección restitutoria que se resuelve en el primero. Palestra. Si bien este puede ser una resolución judicial cualquiera –sentencia. cuyo fallo ordena la reposición del trabajador. Reposición del trabajador . Como una idea inicial. consideramos que dicho precedente podría ser replicado en la ruta procesal laboral. pp.

consideramos que la respuesta no podría ser negativa. ciertamente. no habría mayor pro- blema en concluir que también son supuestos de nulidad de despido y que. por lo que nos referiremos también a la recuperación de la categoría con dicha protección. se debe asegurar que la reposición no solo tenga efectos económicos para el trabajador sino también profesionales.. El juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo. con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. ha tenido también diversas lecturas por parte de la jurisprudencia constitucional y casatoria que han enriquecido el debate que se ha realizado en torno a este. ha dejado de laborar todo el tiempo que duró el proceso laboral en el cual se discu- tió la ilegalidad del cese. con sus intereses. el legislador ha entendido que las remuneraciones devenga- das solo proceden cuando se demanda la reposición con ocasión de un despido nulo(55). se entiende que las remuneraciones devengadas son aquellas sumas que el trabajador ha dejado de percibir como consecuencia de un despido practicado irregularmente. naturalmente. Sobre esto surge la duda de si. no solo se refieren a las remuneraciones dejadas de percibir sino también a ciertos beneficios sociales. En nuestro caso. Atendiendo a ello. atendiendo al criterio del Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo del 2012. (55) Artículo 40 de la LPCL. Capítulo V Los efectos adicionales de la reposición En principio.Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido. el legislador ha tomado en consideración que junto a esta protección restitutoria. también cabría solicitar en la vía ordinaria estas sumas cuando se impugna un despido incausado y/o fraudulento. Además. Asimismo. 44 . también les correspondería los devengados. LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS Básicamente. comoquiera que cuando un trabajador es repuesto en su empleo. toda vez que si se ha admitido que el trabajador afectado por alguna de estas clases de ceses podría pretender la reposición en la ruta procesal ordinaria. de ser el caso. Al respecto. no podemos dejar de referirnos a los llamados devengados como protección adicional a la reposición del trabajador. I. aquel debe ser beneficiario de las sumas remunerativas y beneficios sociales que dejó de percibir como consecuencia de su despido irregular. ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y. Estos adeudos. por lo tanto. asunto que.

731-99-AA/TC. La posición del TC Si bien es cierto el TC ha diseñado toda una nueva tipología de despidos inválidos y su respectiva protección procesal mediante la reposición a partir de un análisis pro- fundo e innovador. no ha sabido repetir este desarrollo en torno a las remuneraciones devengadas. como producto de su cese. porque las remuneraciones devengadas. el TC refería que no procedía el pago de estos montos. lo cual ha sido criticado en innumerables estudios especializados. se señala que el primero de ellos abordaría el siguiente asunto: “La procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y des- pido fraudulento en la vía ordinaria laboral y la tramitación del reclamo de remunera- ciones devengadas en dichos supuestos” (resaltado nuestro). lo que no ocurría en estos casos pese a la reposición(56). se puede sostener válidamente que. Posteriormente. Naturalmente. 2139-2003-AA/TC. 725-98-AA/TC. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Por cierto. 1112-98-AA/TC. Es decir. (56) Vide por todas las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 773-99-AA/TC. no indemnizatorio. el TC consideró que las remu- neraciones devengadas en realidad tenían un carácter indemnizatorio dejando a salvo al demandante la vía ordinaria a efectos de que en esta se haga valer este derecho(57). En el mismo sentido. data de la década de los noventa. la imposibilidad de prestar labores en este caso se debió a un actuar arbitrario del empleador mientras que la disponibilidad laboral del trabajador se encontraba latente. Esta escasez en el tratamiento y/o análisis de la procedencia del pago de las remuneraciones devengadas del trabajador repuesto mediante un amparo. así como se podría obtener la reposición. SOLUCIONES LABORALES 45 . Al respecto. 0834-2004-AA/TC. pese a la inexistencia de labores durante el tiempo que haya durado el proceso de reposición. (57) Es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 1450-2001-AA/TC. el cual ha sido impugnado como ilegítimo. tienen carácter remunerativo. cuando se hace referencia a los temas objeto de los acuerdos. el pago de las remuneraciones devengadas tam- bién debería proceder en estos casos. nos dirigiremos a ver qué es lo que el TC ha resuelto sobre las remuneraciones devengadas para posteriormente hacer lo mismo en relación con la CS. frente a un despido lesivo de derechos fundamentales. Vistas estas cuestiones breves. además de la postura señalada. en el proceso abreviado laboral. 1. cabe indicar que en nuestra consideración el TC se equivoca y gro- seramente y ello en función. debido a que la remuneración constituye una contraprestación por un servicio realmente efectuado. En esta primera etapa. si bien es cierto el trabaja- dor demandante no laboró en el transcurso del proceso. cabe precisar que en el mismo Pleno. en la línea de lo argumentado líneas arriba. de cuatro razones: en primer lugar. básicamente. como su propio nombre lo indica. y 04045- 2010-PA/TC. dicha inactividad no se dio por su inasistencia o irresponsabilidad sino por el contrario.

queda claro que esta disposición le permitiría al juez cons- titucional a proceder con ordenar el pago de las remuneraciones devengadas como protección adicional a la reposición. toda vez que el trabajador ha dejado de laborar durante todo el tiempo que ha durado el proceso como consecuencia de un actuar empresarial divorciado de los parámetros constitucionales. mediante un precedente vinculante(58). Como se apreciará. inclusive. 3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus de- rechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación. En efecto. acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con deter- minación. considerando la natura- leza restitutoria del amparo. 2) Declaración de nulidad de decisión. Manuel Gonzalo de Lama Laura En segundo lugar. dado que el derecho constitucional vul- nerado con el despido impugnado no solo se repararía mediante la reposición. resulta contradictorio que. en aplicación del principio iura novit curia. este precepto dispone que “(…) la sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: 1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado. consideramos que. en su caso. y de no haberse demandado. resulta sumamente claro que la reposición sería una reparación incompleta si es que no se reconocen las protecciones accesorias que completan la salvaguarda del derecho fundamental del trabajador. el TC haya señalado que quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión. En todo caso. 46 . sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 55 del CPC. (58) Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 05430-2006-PA/TC. creemos que el TC yerra por omisión al no hacer uso de las faculta- des que el artículo 55 del CPC señala. de oficio. de la extensión de sus efectos. el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. En este sentido. Asimismo. el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses. Por si fuera poco. se deberá ordenar el pago de dichos conceptos. este órgano precisó que de estimarse la pretensión. el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto” (resaltado nuestro). 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. Finalmente. el TC se equivoca.

el TC ha dejado a salvo el derecho de los trabajadores repuestos por una acción de amparo para solicitar en la vía ordinaria el pago de las remuneraciones devengadas. el juez constitucional no conceda el pago de las remuneraciones devengadas y sí lo haga para los casos en los que se verifique la vulneración del derecho a la pensión. De esta manera. implica tiempo y dinero al agraviado repuesto para ver reparado su derecho fundamental de manera íntegra. originó un malestar en los empleadores afectados. Al respecto. naturalmente. estas demandas han llegado a ser de conocimiento del TC mediante los recursos de agravios constitucionales respec- tivos. llegados a este punto. Ahora bien. merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla(59). Esta disposición judicial. Por otro lado. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad. en tanto las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado. (59) Este criterio se reitera en el fallo recaído en el Expediente N° 05492-2011-PA/TC. cabe también traer a colación una nueva línea jurisprudencial del TC también sumamente polémica en relación con las remunera- ciones devengadas. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo No vemos razón. Como se ha anotado. en la vía ordinaria. ha señalado que las remuneraciones devengadas. luego de haberse tramitado diversas acciones ordinarias peticionando estas sumas. pues. A partir de esta situación. Esto. no pueden sufrir las deducciones tributarias y previsionales correspondientes. SOLUCIONES LABORALES 47 . aunque el proceso subyacente a esta sentencia no versa sobre reposición sino respecto al pago de beneficios sociales. procurando evitar el cobro de tales conceptos. obviamente. el trabajador re- puesto prácticamente tiene que iniciar un nuevo proceso. mediante sentencia recaída en el Expediente N° 01538- 2010-PA/TC. tenemos que como producto de esta negativa. cuyo pago ordena una sentencia que ha adquirido el carácter de cosa juzgada. dado que se les impedía deducir de estas remuneraciones caídas los apor- tes y tributos mencionados. provocando prácticamente que ellos mismos cubrieran dicho pago con ocasión del cobro respectivo realizado por las entidades privadas de pensiones y la misma Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Luego de transcurrir las instancias correspondientes. vulnerado con un despido. a la tutela jurisdiccional. este órgano. para solicitar sus remuneraciones devengadas. los jueces laborales ordenaron el pago de estas sin que se deduzcan los aportes al Sistema Previsional co- rrespondiente ni las retenciones por el impuesto a la renta de quinta categoría. los empleado- res empezaron a interponer diversas acciones de amparo en contra de las resolu- ciones ordinarias que les obligaban a pagar las remuneraciones devengadas sin la deducción de los aportes previsionales y tributos referidos al considerar que aquellas vulneraban el derecho al debido proceso. para que a efectos de una “adecuada restitución” de un derecho fundamental.

Por su parte. y que lo dispuesto en tales normas es imperativo. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley y a la propiedad. Eto Cruz. el TC consideró que a efectos de verificar si lo resuelto en el pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por el demandante. En razón de ello. objeto de retención en la fuente de acuerdo con el criterio de lo percibido conforme a lo establecido en los literales “a” y “c” del artículo 34. el literal “a” del artículo 71 y el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta. retener y de- positar los porcentajes por prestaciones de salud. toda vez que lo solicitado por la recurrente durante la etapa de ejecución de sentencia no puede entenderse en modo alguno como un acto dilatorio tendiente a evitar el cabal cumplimiento de dicho mandato judicial. debe advertirse que estos dos últimos emitieron dos votos singulares. la entidad recurrente alega que el hecho de impe- dir que realice las retenciones que le ordenan realizar las normas tributarias y pre- visionales significaría vulnerar sus derechos constitucionales al debido proceso. esta pretende cuestionar resoluciones judiciales emitidas regularmente con la finalidad de burlar lo resuelto en un proceso laboral a favor de un trabajador. ONP o AFP y pagos por impuesto a la renta de sus trabajadores. Manuel Gonzalo de Lama Laura En la sentencia mencionada. explica. el magistrado Álvarez Miranda concluyó que la acción de amparo debió ser declarada fundada. 48 . Vergara Gotelli. pago de remuneraciones devengadas. y por consiguiente. Si bien es cierto esta sentencia fue expedida por el Pleno Jurisdiccional del Tri- bunal Constitucional con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez. expedida en el proceso judicial subyacente. concluye que el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneracio- nes ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia. el literal “g” del artículo 67. y Álvarez Miranda. en tanto su actuar se encuentra ajustado a lo previsto legalmente. El magistrado Vergara Gotelli considera que la demanda debió ser declarada improcedente en tanto. conviene remitirse a la literalidad de lo ordenado en la sentencia. por lo que corresponde reafirmar la posición referida a que los procesos constitucionales están destinados exclusivamente a la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana y no a la defensa de intereses patrimoniales de grandes empresas que como en este caso colisionan contra los derechos del trabajador. por consiguiente. admite excepción alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. Ante tales argumentos. el colegiado aprecia que ninguna de las sentencias recaídas en el proceso ju- dicial referido sobre. toda vez que todo empleador está obligado a descontar. a la tutela jurisdiccional. Aduce además que ambas instancias del proceso ordinario subyacente no han merituado que parte de dicha deducción es una renta de quinta categoría y. En este sentido. de obligatorio cumpli- miento tanto para empleadores como para ciudadanos/contribuyentes. Beaumont Callirgos. que tiene la calidad de cosa juzgada.

El TC aduce. tienen naturaleza retributiva queda claro que tales montos califican como rentas de quinta categoría y procede aplicarle el régimen de retenciones tributarias respectivo. explica que del mismo modo las instancias de mérito han obviado lo dispuesto en los artículos 34. con tal traba el empleador estaría siendo sancionado por una omisión que ni siquiera deviene de una irresponsabilidad suya. se imposibilita al empleador cumplir con un deber impuesto por la normativa tributaria y pensionaria. Del mismo modo. no obstante. por lo que debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sen- tencia. la CS resolvió en segunda instancia un caso similar. Meses antes de esta sentencia. si las remuneraciones devengadas. 35 y 36 del Texto Único Ordenando de la Ley del Siste- ma Privado de Administración de Fondos de Pensiones y los artículos 47. los cuales indican que los aportes correspondientes a AFP Horizonte deben ser retenidos por el empleador a fin de que este los deposite en dicha AFP. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Asimismo. este fundamento deja de lado las obligaciones que las normas tributarias y previsionales le imponen a los empleadores. en el proceso SOLUCIONES LABORALES 49 . declaró infundada. Sin embargo. se resolvió el Expediente de amparo N° 3011-2008 proveniente de una Sala Laboral de Lambayeque. Caso contrario. es el que tiene que pagarse de manera estricta y exacta al trabajador repuesto. En efecto. Sin embargo. la demanda interpuesta por la recurrente mientras que. producto de un despido nulo o cualquier otro tipo de despido lesivo de derechos fundamentales. Curiosamente la similitud aumenta cuando advertimos que no solo se trata de la misma materia sino también que es la CS el órgano que ha apreciado tales asuntos en segunda instancia. Por su parte. entre otros de sus argumentos. con fecha 8 de abril de 2009. poco menos de un mes después (6 de mayo de 2009). que el pedido de deducción tribu- taria y pensionaria constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente. por si no fuera poco. establecido en la sen- tencia que ha adquirido carácter de cosa juzgada. al insistirse en la idea de que el monto. El asunto como podrá advertirse no es pacífico: la CS ha variado su criterio al respecto en poco tiempo y el TC no logra unanimidad en torno al tema. la entidad previsional privada podrá iniciar las acciones relativas a la cobranza coactiva de los aportes no pagados. el empleador se haría acreedor a una multa por el incumpli- miento de su obligación tributaria. y 49 de su Reglamento. son base de cálculo para determinar los aportes al fondo pensionario correspon- diente. las diferencias no faltan entre ambos supuestos. De esta manera. dado que la CS. Es cierto que el criterio del TC se inclina por prohibir a los empleadores cualquier tipo de deducción de los impuestos y aportes previsionales respecto de las remune- raciones devengadas amparándose en la literalidad e inmutabilidad de las sentencias que adquieren calidad de cosa juzgada. en el caso que es materia de comentario. la misma CS de tal órgano estimó fundada la demanda del recurrente. Y. consideramos que este criterio es errado. En esta ocasión. 48. en tanto.

2146-2005-Lima. 2110-2005-Lima. por lo que jurídicamente debe considerarse que no se produjo. dado que esto se sobreentiende en tanto así lo ordenan las normas respectivas. esto es. 213- 2006-Lima. este extremo hubiera sido puesto en entredicho. de las Casa- ciones N°s 1724-2004-Lima. Inclusive la CS ha acogido. la CS mediante diversas casaciones le “abrió” la puerta a dichos tra- bajadores de tal manera que puedan ser reparados adecuadamente frente al despi- do inconstitucional sufrido. 2) El artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad despido. la reposición dictada por un juez laboral viene acompañada del pago de las remuneraciones devengadas y todas las instan- cias del Poder Judicial y hasta la CS se han pronunciado en este sentido. 2. Manuel Gonzalo de Lama Laura judicial de nulidad de despido no se trataba de dilucidar si el empleador debía o no realizar las retenciones mencionadas. En este sentido. En efecto. el juzgado correspondiente debió haber declarado que tales deduccio- nes se tendrían que realizar en atención a los mandatos legales referidos. 011-2006-Lima. tal como lo hemos señalado en el acápite anterior. en todo caso. 50 . 103-2005-Lima. cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese corres- pondido durante el periodo que duró su cese de facto. por ejemplo. se le considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter. Son las siguientes dos ideas las que sustentan la posición de la CS: 1) El contrato de trabajo es de tracto sucesivo. Los vaivenes de la Corte Suprema Según dispone el artículo 40 de la LPCL. que perdura en el tiem- po y. por lo que debe concluirse que esta no es la única que puede originar para un trabajador del régimen la- boral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios deja- dos de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez. en un primer momento. 375-2006-Lima y 2442-2005-Lima. por ende. este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar de que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales. Es el caso. las pretensiones que sobre el particular han planteado los trabajadores repuestos mediante un amparo ante la improcedencia de este pedido en dicha instancia. Algunas de tales resoluciones inclusive fueron calificadas como precedentes de observancia obligatoria. y si.

la CS ha señalado que la reposición real en el centro laboral. no tienen por qué pagar las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró dicho proceso. ya que conforme a los artículos 24 de la Constitución Política del Estado y 6 de la LPCL se concluye que el derecho a una remuneración equitativa y sufi- ciente tiene como correlato la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Sin embargo. el efecto sumamente nocivo de este criterio es evidente. según los hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental predeter- minados por Ley para dicha pretensión. y por ello tienen que reponer a los trabajadores demandantes. mediante Casación N° 2712-2009-Lima. La CS explica que no es pertinente alegar que se ha producido una suspensión im- perfecta del contrato de trabajo. como sí sucede en el caso de la nulidad de despido de- clarada en la vía ordinaria. Nos explicamos. enfatizando que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado. solo satisface el de- recho a prestar la fuerza de trabajo. lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador. SOLUCIONES LABORALES 51 . aunque estos deben ser evaluados e indemnizados. lo cual escapa a la verdad. ¿acaso el trabajador repuesto. mas no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia. hasta el momento. como ya lo hemos comentado se equivoca groseramente. sin embargo. este último órgano. La CS explica que esta nueva perspectiva concuerda con la jurisprudencia del TC. El mensaje al empresariado sería el siguiente: si pierden sus procesos de amparo. lo cual es cierto. ordenada por una sentencia de amparo constitucional. Nos preguntamos. Carácter indemnizatorio sí tiene la reparación económica que acepta de su empleador o que reclama judicialmente un trabajador cuando considera que su despido es arbitrario. Asimismo. pese a esta línea jurisprudencial. no deja de percibir sus remunera- ciones y beneficios sociales por un actuar empresarial proscrito por el ordenamiento jurídico? ¿Acaso la calificación de un despido como contrario a la Constitución no es la misma si se analiza en un proceso de amparo o en la senda procesal ordinaria? Con esta nueva postura la CS está promoviendo una práctica perniciosa. frente a la cual pudiera surgir la obligación de un pago remunerativo. sea por mandato de una sentencia de un amparo o por disposición de un juez ordinario. vinculante y uniforme. no ha decla- rado fundadas las pretensiones relativas al pago de las remuneraciones devengadas cuando repone a un trabajador en la medida en que considera que estas tienen un carácter indemnizatorio. la CS sustenta que esta nueva postura es concordante con el criterio que el TC maneja en casos análogos. Este cambio de criterio de la CS es sumamente preocupante por ser retrógra- do y total y abiertamente contrario a la óptica tuitiva del Derecho del Trabajo. Recordemos que el TC. Como se apreciará.

Es por ello que la posición anterior de la CS sobre el particular apuntaba a considerar. no vemos razón. si algo bueno hay que rescatar de este giro jurisprudencial coper- nicano de la CS. o lo que es peor. recordemos. (60) Naturalmente. lo cual alimenta la esperanza mencionada. podemos apreciar que las consecuencias perjudiciales de este cambio de criterio no se limitan solo al ám- bito estrictamente laboral y constitucional sino también al campo pensionario. se dio en un periodo de suspensión imperfecta de labores imputable únicamente a un actuar antijurídico del empleador. por causa ajena a su voluntad. por ser incausado. Manuel Gonzalo de Lama Laura Sin embargo. Segundo. existe un voto que va en sentido contrario de la decisión final. Finalmente. La reactivación del contrato de trabajo responde al hecho de desconocer el motivo proscrito. del despido en tanto se produjo en contradicción de un derecho constitucional. En efecto. si no procedería el pago de los sueldos caídos. Sin perjuicio de lo anotado. acertadamente. son dos aspectos: el primero es que no ha sido considerado como precedente de observancia obligatoria. Es una consecuencia lógica ante la consideración de la inexistencia del despido. para que a efectos de una “adecuada restitu- ción” de un derecho fundamental. lo cual redundaría en una pensión de jubilación disminuida. hasta que el trabajador cumpla con el número de años de aporte que exige este régimen pensionario(60). independientemente de la senda procesal en la cual se verifica. ¿no habría obligación acaso de realizar las aportaciones por el perio- do que dure el proceso respectivo? De ser afirmativa la respuesta. 52 . que el intervalo entre el despido y la efectiva reposición. el acceso a la prestación jubilato- ria se vería paralizada. el juez constitucional no conceda el pago de remuneraciones devengadas y sí lo haga para los casos en los que se verifique la vulneración del derecho a la pensión como se ha anotado en el acápite anterior. si el cese es considerado inválido a propósito de un proceso de amparo. la protección va más allá de una simple indemnización en la medida en que apunta a la recomposición del vínculo laboral. las repercusiones son aún más preocupantes. ¿con base en qué montos se calcularán los aportes pensionarios que se dejaron de realizar?. fraudulento. nos preguntamos. naturalmente. si es que el trabajador repuesto está adscrito al Sistema Nacional de Pensiones. lesivo de derechos constitucionales o nulo. Por otro lado. por lo que esperamos que se dé vuelta nue- vamente al timón. vulnerado con un despido. aunque atendiendo a ello. también el trabajador repuesto y afiliado al Sistema Privado de Pensiones se vería perjudicado en la medida en que su cuenta individual de capitalización no recibiría los aportes respectivos por el periodo dejado de laborar. debería ordenarse el pago de las remuneraciones y demás beneficios que no se abonaron por el ac- tuar irregular del empleador. Con ello. toda vez que. subyacente o no. pues.

Este novedoso criterio. Sin embargo. como sí sucede en el caso de la nulidad de despido declarada en la vía ordinaria. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Posteriormente a la emisión de este criterio. no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado ante una reposición derivada de un amparo. en la que sostiene que. los que deben ser evaluados e indemnizados. Si bien es cierto. 2110-2005-Lima. La reposición real en el centro laboral. la cual ha expuesto que esta pre- tensión se debe tramitar vía acción de indemnización por daños y perjuicios conforme lo prevé expresamente el inciso b) del artículo 2 de la NLPT. 103-2005-Lima. le ha abierto las puertas al trabajador re- puesto por medio de un proceso de amparo de obtener un beneficio económico. trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de 213-2006-Lima. solo satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo. 011-2006- debe concluirse que esta no es la única que puede originar para un Lima. la CS expidió la Casación Laboral N° 2268-2010-Lima(61). según los hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental predeterminados por ley. 375- remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por 2006-Lima y 2442-2005-Lima vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador. reparación que compren- derá no solo el lucro cesante (lo dejado de percibir) sino también otros conceptos como son el daño emergente y el daño moral. ello no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador. los que deben ser evaluados e indemnizados. no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado ante una reposición derivada de un am- paro. presentamos el siguien- te cuadro: POSICIONES DE LA CS SOBRE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS RESOLUCIONES CRITERIO El artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad despido. si bien es cierto. (61) Este mismo criterio ha sido reafirmado en la Casación Laboral N° 992-2012-Arequipa SOLUCIONES LABORALES 53 . A modo de resumen de lo desarrollado en este acápite. según los hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental predeterminados por ley. 2146-2005-Lima. frente a la cual pudiera surgir la obligación de un pago remunerativo. si bien es cierto. por lo que Casaciones N°s 1724-2004-Lima. estas inquietudes han sido. mas no crea una ficción retroactiva de labores Casación N° 2712-2009-Lima prestadas durante el periodo de ausencia. ordenada por una sentencia de amparo constitucional. ello no im- plica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre Casación Laboral N° 2268-2010-Lima la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador. deja nuevas dudas respecto de la vía procesal y el juez que conocería de la demanda por daños y perjuicios. la que al ser de índole contractual se sujetará al plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil (diez años). supe- radas con la Casación Laboral N° 5192-2012-Junín. de alguna manera.

entre ellas. esta alternativa que el legislador le otorga al trabajador. tenemos que la CS ha ido desde una posición inicial que permite al trabajador repuesto mediante proceso de amparo solicitar. la que al ser de índole contractual se sujetará al plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil (diez años). en la vía ordinaria laboral. cuyo despi- do es considerado nulo. es decir obligarlo a ingresar nuevamente al centro de labores del cual fue separado. es decir. Pues bien. al hecho de que el trabajador despedido ya encontró un nuevo empleo en el ínterin del proceso respectivo o simplemente ya no desea regresar a su puesto de labores a efectos de evitar exponerse a diversas arbitrariedades o represalias por parte de su empleador. impidiendo que aquel pueda solicitar en la ruta procesal laboral los devengados. opte por la indemnización esta- blecida en el artículo 38 de la misma norma. Naturalmente. implicaría la violación de su libertad de trabajo reconocida constitucionalmente(62). En suma. pasando por la postura contraria. Al respecto. si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo. salvo que en ejecución de sentencia. Naturalmente. en los casos de despido nulo. II. solo de él podría. ante la negativa de los jueces constitucionales de otorgarles las remuneraciones devengadas en esta vía. responde a diversas razones. Manuel Gonzalo de Lama Laura Esta pretensión se debe tramitar vía acción de indemnización por daños y perjuicios conforme lo prevé expresamente el inciso b) del artículo 2 de la NLPT. Haciendo el recuento respectivo. EL CAMBIO DE PRETENSIÓN POR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO: SUPUESTOS DE IMPOSIBILIDAD DE LA REPOSICIÓN Conforme a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 34 de la LPCL. el trabajador no verá afectados sus ingresos con las retenciones por concepto de aportes previsionales y tributarios (renta de quinta categoría). las remuneraciones devengadas negadas en aquella senda procesal. solo pueden demandar. hasta llegar a la tesis de que esta imposibilidad no impediría que se demande una indemnización por daños y perjui- cios en lugar de las remuneraciones devengadas. reparación que comprenderá no solo el Casación Laboral N° 5192-2012-Junín lucro cesante sino también otros conceptos como son el daño emergente y el daño moral.- Toda persona tiene derecho: 54 . (62) Derechos de la Persona Artículo 2. en caso de declararse fundada dicha pretensión. actualmente. creemos que es totalmente legítimo que se le permita optar por la protección indemnizatoria en tanto de no hacerlo. en un proceso de conocimiento. el trabajador repuesto mediante un proceso de ampa- ro. por ejemplo. una indemnización por daños y perjuicios en la vía laboral.

por decirlo de un modo. en lugar de la reposición. de acuerdo con la variada jurisprudencia constitucional y al Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral del año 2102. Si se opta en la etapa de ejecución de sentencia por la IDA en lugar de la reposición. Y es que. somos de la opinión de que. este trabajador debió seguir laborando y. A trabajar libremente.) 15. dado que la salvaguarda económica elegida solo viene a ocupar el espacio de la reposición. fraudulenta- mente o en contravención de alguno de sus derechos constitucionales. que deman- da su reposición vía proceso abreviado laboral. en caso de que se haya optado por la IDA. ya que finalmente. el vínculo laboral. la salvaguarda frente a un despido lesivo de derechos constitucionales contiene en realidad dos tipos de protección. obviar toda la lógica que en torno a un despido lesivo de derechos constitucionales se ha elaborado. A partir de esta previsión podemos realizar varios comentarios. a pesar de todos los esfuerzos realizados con el fin de proscribir toda práctica injustificada del despido y de castigarlo con su invalidez. nunca se truncó. En segundo lugar. SOLUCIONES LABORALES 55 . no se excluye por la elección de la IDA.. el pago de las remuneraciones devengadas igualmente debe proceder y ello en función de que esta protección. los devengados. no tendría por qué afectarse la men- cionada protección accesoria. no creemos que tal opción tenga o pueda ser atribuida al empleador en tanto ello significaría. por el contrario. pese a la elección de la IDA como protección reemplazante y de ello se deja constancia en la sentencia estimatoria correspondiente. generando las remuneraciones devengadas correspondientes. por lo que la opción de cambiar la pretensión de reposición por la del cobro de la IDA. dado que esta solo viene a reemplazar a aquella. y por ello carente de efectos jurídicos. En tal orden de ideas. accesoria a la reposición. en muchas oportunidades. por lo que se considera que todo el tiempo que duró el proceso respectivo. una principal. los supuestos recogidos en el artículo 29 de la LPCL ya no serían los únicos que ameritarían una protección restitutoria. y en la línea de lo expuesto en el párrafo anterior y en el apartado I. la reposición y una accesoria. estos caerían en “saco roto” si finalmente se le delega tal posibilidad al empleador infractor. optar por el pago de su IDA en reemplazo de aquella protección. El despido lesivo de derechos constitucionales resulta nulo. consideramos que un trabajador despedido incausada. queda claro que. no solo procede cuando se demande la nulidad del despido de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL. En efecto. en estos casos. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo depender tal decisión. En primer lugar.. al declararse fun- dada su pretensión. por lo tanto. con sujeción a ley. (. jurídicamente hablando. podrá válidamente.

se encuentra en la posibilidad de decidir. si se analiza el último párrafo de tal dispositivo. en principio. cuando aquel fallezca mientras se viene ejecutando su protección restitutoria. en la etapa de ejecución de sentencia. salvo en la etapa referida. En tercer término. el empleador de- berá cancelar a los deudos del demandante. en algunos casos el trabajador no podrá ser quien decida por esta variación como sucede. víctima de un despido nulo y que falleció antes de ser repuesta en su puesto de labores. por ende. la CS explica que el despido declarado nulo implica la lesión de derechos constitucionales que merecen ser resarcidos. sean los familiares directos del actor quienes se vean beneficiados con la indemnización por despido arbitrario como una forma de remediar la antijuridicidad del despido nulo y por la evidente imposibilidad fáctica de la reposición. la posibilidad de optar por la IDA en lugar de la reposición procede de una de las partes del proceso y en una etapa especial del proceso respectivo. En este caso. el cual no contempla consecuencia jurídica alguna cuando existe la imposibilidad fáctica de restituir a una persona que fue despedida por algu- no de los supuestos del artículo 29 de la norma mencionada. la CS ha considerado que ante la imposibilidad fáctica de reponer a una persona. legales y jurisprudenciales. Este supuesto ha sido desarrollado mediante la Casación N° 2930-2009-Lima. una indemnización por despido arbitrario. Veamos. En una sentencia sin precedente jurisprudencial alguno. volver a su puesto de trabajo o cobrar una indemnización por despido arbitrario. se obser- va que el legislador está pensando en que el trabajador. el razonamiento de la CS se dirige a completar un vacío normativo del artículo 34 de la LPCL. por otro lado. Manuel Gonzalo de Lama Laura Dicho razonamiento. tal como lo prescribe el tercer párrafo del artículo 34 de la LPCL. solo el trabajador puede tomar dicha decisión y solo en la fase de ejecución del proceso de reposición. por lo que la CS interpreta que ante esta situación. En efecto. en nuestra consideración. debe argüirse al momento de explicar por qué procede el pago de las remuneraciones devengadas en conjunto con la IDA cuando esta sea elegida como la forma de protección en vez de la reposición en todos aquellos supuestos. cuya demanda de nulidad de despido es declarada fundada. ya que el fallecimiento del actor y la declaración positiva de una reclamación jurisdiccional no pueden privar a 56 . dicha posibilidad se desvanece ante el deceso del deman- dante. por ejemplo. Trayendo a colación un considerando de la Sala Laboral que revisó el caso en segunda instancia. En el caso concreto. ni el empleador ni el juez pueden decidir este cambio de protección. Pese a esta aseveración. que ameritarían proceder con la interposición de una demanda a encauzarse en la vía abreviada en tales términos. el trabajador no podría en el ínterin del proceso. modificar su pretensión restitutoria en una indemnizatoria. además de las remuneraciones deven- gadas. Tal como hemos visto.

del centro de labores donde operaba la empresa. situación muy común en nuestra sociedad. En relación con ello. detrás de este argumento se advierte que ante el deceso de un trabajador. a los familiares del trabajador fallecido: ante tales circunstancias. Elmer. pues no restituye al demandante plenamente el derecho pretendido. Ob. En efecto. dicha protección resarcitoria no solo tiene una finalidad reparadora del Derecho del Trabajo sino también un objetivo que apunta a proteger a la familia como fin supremo de la sociedad y del Estado. al comprobarse la imposibi- lidad material de la reposición como medida reparadora del despido nulo. permiten que la reposición sea reemplazada por la IDA pese a que la LPCL no haya regulado este tipo de eximentes. es el padre o madre de familia quien representa el único sostén de esta. pp. como por ejemplo la destrucción. sus necesidades básicas. Por otro lado. como consecuencia de un desastre natu- ral. Queda claro que tales situaciones deben ceñirse a criterios puramente objetivos re- feridos a la imposibilidad de la misma reposición y no a la forma de su realización(63). Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo sus deudos de los derechos correspondientes. En efecto. por ejemplo. en donde. el cual consiste en el cese o cierre de la empresa obligada. resulta preciso comentar que la legislación española sobre el particular admite un supuesto especial de imposibilidad de la reposición. Así pues. por algún tiempo más. En este sentido. 260-270. la CS reconoce un beneficio económico adicional a favor de los deudos correspondientes que les permitirá solventar. (63) Un desarrollo al respecto se puede revisar en: ARCE ORTIZ. En este caso. cit. cuando las entidades de- mandadas se sometían a procesos de disolución y liquidación al haberse producido. A propósito de la imposibilidad material de hacer efectiva la reposición del tra- bajador por la muerte de este. tenemos que el TC en más de una oportunidad ha conside- rado irrealizable la reposición del trabajador. Este considerando es hilado con un argumento interesante que da mayor fuer- za al pago de la indemnización señalada. inclusive. los ingresos económicos de la familia a su cargo se ven afectados de manera considerable.. problemas fácticos que rodean en ocasiones la ejecución del mandato de recomposición del vínculo de trabajo. la norma española señala que el juez ordenará el abono al trabajador de las indemnizaciones (en nuestro caso la IDA) y los salarios dejados de percibir. podemos verificar que el anotado supuesto no tendría por qué ser el único en el que se presente tal dificultad. debe ser sustituida por el pago de la indemnización correspondiente del despido arbitrario. dado que no reconocer la procedencia de esta indemnización implica la expedición de un fallo incompleto. además de las remuneraciones devengadas. Con esta consideración podemos concluir que la CS le imprime a su decisión una importante carga social. SOLUCIONES LABORALES 57 .

Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor. reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. (*) Pese a ello. podemos presentar el siguiente cuadro: IDA SUSTITUTORIA DE LA REPOSICIÓN Situación específica Tratamiento normativo Comentario Tal previsión tiene su razón de ser en el hecho de que el trabajador a ser repuesto puede ya no tener interés de volver a su Por propia voluntad del trabajador Artículos 34 y 38 de la LPCL puesto de labores en el momento en que se ejecute la sentencia que obtuvo a su favor. Ahora bien. y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código. 03993-2012-PA/TC. III. o si ella deviene en irreparable.Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales. (65) De ello dan muestra las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 01920-2012-PA/TC. el Juez. entre otras. atendiendo al agravio producido.. atendiendo a que el supuesto tratado por la CS no es el único caso en el que procedería el pago de la indemnización en reemplazo de la original pro- tección restitutoria ante la comprobación de un despido inconstitucional. se vacíe de contenido(*). Por hechos ajenos a la voluntad Consideramos que el criterio de la CS. podría aplicarse del trabajador. 00257-2013-PA/TC. válidamente a supuestos en los que caso fortuito o fuerza mayor. como Por voluntad del empleador remedio genuino ante todo despido lesivo de derechos constitucionales. Manuel Gonzalo de Lama Laura en su consideración la sustracción de la materia controvertida. el artículo 1 del CPC(64) (65). 00258-2013-PA/TC.) No ha sido previsto resulta inviable. a contrario sensu. como ya hemos visto. OTROS EFECTOS: INCREMENTOS REMUNERATIVOS. 00732-2013-PA/TC. objetiva y razonablemente la reposición etc. 00261-2013-PA/TC. PAGO DE BENE- FICIOS SOCIALES Y NO AFECTACIÓN DE CATEGORÍA Cuando un trabajador es repuesto luego de transitar la vía ordinaria. disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda. por ejemplo) se le permite al empleador decidir si repone al trabajador o lo indemniza (artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores). debe abonársele los sueldos dejados de percibir justamente por el (64) Artículo 1. por el legislador Su ausencia se debe a que se busca evitar que la protección restitutoria. de las partes (fallecimiento objeto de estas líneas. o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. siendo de aplicación. 58 . se puede verificar que en el Derecho Comparado (como se da en España. declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión. sin perjuicio de la responsa- bilidad penal que corresponda.

por lo tanto. En esta línea de ideas. Al respecto. que si bien es cierto estos preceptos se refieren a los casos de despidos nulos. no tendría derecho a este descanso remunerado. el artículo 54 del RLFE señala que el periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo. será conside- rado como de trabajo efectivo para todos los fines. ordenará los de- pósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y. El trabajador repuesto. cabe precisar. siguiendo la misma línea que justifica el pago de las remunera- ciones devengadas. comprendido dentro de los alcances de la negociación colectiva respectiva según lo previsto en los artículos 9 y 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. al momento de su despido. tal como lo indica el artículo 54 del RLFE. hay que caer en cuenta que el trabajador repuesto tendrá de- recho solo a los incrementos legales y derivados de la negociación colectiva mas no aquellos derivados de otras fuentes (disposiciones unilaterales o costumbre por ejemplo). el trabajador repuesto debió haber estado. Sin embargo. el artículo 40 de la LPCL establece que el juez. para tener derecho a los incrementos convencionales. Sobre el particular existen dos posturas. Por otro lado. el trabajador no solo tiene derecho a dichas sumas sino también a los beneficios sociales correspondientes. es decir. además. el despido lesivo de derechos constitucionales de un trabajador evita ilegítimamente no solamente la percepción de las remuneraciones sino tam- bién los beneficios sociales respectivos y los incrementos de aquellas. esta sería la única SOLUCIONES LABORALES 59 . excepto para el récord vacacional. Naturalmente. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo despido considerado nulo. incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador. será considerado como de trabajo efectivo para to- dos los fines. A partir de la previsión del artículo 54 del RLFE. si el trabajador. en la línea de un razonamiento explicado líneas arriba y en atención a las conclusiones arribadas en el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral del año 2012. salvo para el cómputo del récord vacacional. Acorde con esta disposición. surge la duda respecto a si pro- cede el pago de las utilidades por el periodo dejado de laborar en estos casos. efectivamente no laboró. Como es lógico. En este sentido. de ser el caso. actualmente también deberían ser aplicados cuando se impugne en la vía laboral un despido incausado. no habría fuerzas que recuperar y. tendrá derecho a todos los beneficios socia- les devengados durante todo este tiempo con excepción del récord vacacional. con sus intereses. podría sostenerse que sí procede dicho pago en tanto este precepto indica que el periodo dejado de laborar por el trabajador en tales supuestos. La exclusión mencionada se justifica a partir del hecho de que el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador recupere las energías empleadas como consecuencia del cumplimiento efectivo de su actividad laboral por determinado tiempo. estos. fraudulento y lesivo de derechos fundamentales. En primer lugar.

quiere decir que no se considera como tiempo efec- tivamente laborado para todos los efectos y. por lo tanto. ascenderán a montos considerables. las cuales. Gaceta Jurídica. por lo tanto. febrero de 2013. como hemos visto. entre otras. entre otros. pueden revisarse. Manuel Gonzalo de Lama Laura excepción y. gratificaciones y compensación por tiempo de servicios. las sentencias recaídas en los siguientes Expedientes N°s 2919-2002-AA/TC. dentro de esta no se tendría por qué incluir a las utilidades al estar frente a una norma que debe ser interpretada restrictivamente. que resuelven los Expedientes N°s 02903-2012-PA/TC. 2417- 2003-AA/TC. en algunos casos. dicho colegiado ha dispuesto que la reposición de un trabajador implica también que se le otorguen los derechos y prerrogativas que corresponden a los trabajadores que tienen el mismo nivel o categoría. 01151- 2013-PA/TC. al puesto en el cual se desempeñaba en el momento en que se produjo su cese ilegítimo. (68) Este criterio se recoge en los fallos. tampoco para el cálculo de las utilidades(66). dado que dichos derechos le corresponden por ley(68). cabe indicar que otra de las consecuencias naturales de la reposición vendría a ser la reintegración del trabajador. 1901-2004-AA/TC. Al respecto. (67) En este sentido. o no. Lima. debemos referirnos también a los efectos de la repo- sición en torno a la categoría del trabajador. En suma. Para concluir este acápite. La segunda argumenta que. aunque los artículos 40 de la LPCL y el 54 del RLFE no se refieren específicamente a este pun- to. N° 62. 1145-2004-AA/TC y 3900-2004-AA/TC. En: Soluciones Laborales. tenemos que el TC ha ordena- do que la reposición de un trabajador se tiene que realizar en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel(67). toda vez que el artículo 4 del Decreto Supremo N° 009-98-TR dispone que se entenderá por días laborados aquellas ausencias que deban ser consideradas como asistencias para todo efecto. En coincidencia con esta línea argumentativa. 01731-2012-PA/TC y 04396-2011-PA/TC. 03189-2011-PA/TC. a las utilidades. 60 . además de los incre- mentos remunerativos legales y/o convencionales. en diversas ocasiones. Es más. dado que a partir de la absolución de esta inquietud se definirá finalmente si el trabajador repuesto tendrá. en tanto el artículo 54 del RLFE hace la precisión de que este periodo dejado de laborar no se computa para el récord vacacional. Optar por alguna de estas posturas no redunda solamente en un ejercicio pu- ramente teórico. de acuerdo con este punto de vista. (66) Este parece ser el criterio que se explica en: GARCÍA MANRIQUE. 22. 2026-2003-AA/TC. p. derecho. si el tiempo dejado de laborar por que se produjo un despido lesivo de derechos fundamentales no se tiene en cuenta para definir el récord vacacional. Álvaro. Consultas frecuentes”. “El derecho del trabajador de participar en las utilidades de la empresa. no podría ser considerado como tiempo efectivamente laborado para el cálculo de las utilidades. por mandato legal expreso. inclusive si no hubieran sido solicitados por el trabajador.

pero posteriormente. inclusive se ha analizado si tienen derecho a la IDA(69). decantándose por una postura “ecléctica”. como se sabe. el TC ha señalado que no todo tipo de trabajador de confianza o de dirección tiene negada la reposición en el empleo pero tampoco ha expresado que aquel siempre debe tener derecho a esta reparación. En la sentencia que resuelve el Expediente N° 3501-2006-PA/TC. el colegiado constitucional sostiene que en el primer caso. En primer lugar. (70) Esta precisión el TC la realiza en función de que. ya sea por su contratación como tal o por el he- cho de realizar labores que implique tal calificación(70) la vigencia del vínculo laboral (69) Recordemos que en alguna ocasión. Ha sido básicamente la jurisprudencia constitucional la que ha venido a darle un tratamiento a este espinoso asunto. Nos referimos al caso de la protección restitutoria que en algunos casos los trabajadores de confianza y de dirección pueden solicitar a su favor. el órgano cons- titucional ha desarrollado una serie de criterios a tener en cuenta en relación con la protección contra el despido arbitrario de un trabajador de confianza y/o de dirección. tienen una especial relación fiduciaria con el empleador. Vide sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC. Este tipo de trabajadores. por determinados factores. Veamos. si fue contra- tado específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza o si accedió a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias. es decir. por lo que siempre se ha discutido si resulta adecuado que tengan derecho a que se les reincorpore en su puesto de labores. prácticamente. En efecto. SOLUCIONES LABORALES 61 . de acuerdo con el artículo 60 del RLFE. el TC ha señalado que hay que tener en cuenta de qué manera este tipo de trabajador ha obtenido alguno de estos cargos. la calificación de dirección o de confianza es solo una formalidad que debe observar el empleador por lo que su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. cuando un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección. Capítulo VI La reposición de los trabajadores de confianza y de dirección Un apartado especial necesariamente habría que dedicarle a un tema tan vigente como polémico en torno al macro asunto que motiva este trabajo como es la repo- sición. el empleador le asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza. A partir de esta precisión. por denominarla de algún modo. el mismo TC ha concluido que: “La designación en un cargo de confianza es una acción admi- nistrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral (…)”.

Luego de la emisión de este fallo. De eso no cabe la menor duda y así lo ha reconocido el mismo TC en la sentencia referida párrafos atrás aunque este mismo colegiado ha realizado ciertas precisiones al respecto. En relación con el segundo supuesto. A partir de esta idea. al retirársele la confianza depositada. que la pérdida de la confianza no está prevista como una causa justa meritoria de despido y su ausencia básicamente responde al hecho de que este motivo es ciertamente subjetivo a diferencia de las reguladas entre los artículos 23 al 25 de la LPCL que. Es por ello que la simple alegación de la pérdida de confianza para dar por terminada la relación laboral no es sino una forma de extinguir arbitrariamente el vínculo de trabajo. tendría que retornar a realizar las labores anterio- res y no perder el empleo. El panorama sobre el particular en el ámbito procesal ordinario guarda ciertas semejanzas con el constitucional pero también dista relativamente de este. podría brindársele a un trabajador de confianza o de dirección. sino en el puesto anteriormente ocupado antes de su promoción a alguno de aquellos cargos. Al tratarse de una interpretación del máximo intérprete de la Constitución. la respuesta a la primera pregunta no puede ser afirmativa. el TC ha tenido una línea jurisprudencial uni- forme en torno a la protección restitutoria que. No olvidemos. según corresponda. Caso 62 . por lo que en la vía laboral. aquel trabajador de confianza y/o de dirección que fue contratado como tal y que preten- de ser repuesto no logrará su cometido mediante la vía procesal constitucional del amparo. mediante el proceso constitucional. en caso de que la respuesta a esta inquietud sea negativa. ¿al menos podrá iniciar una acción para solicitar la IDA? Trataremos de responder a estas inquietudes. toda vez que el TC ha reconocido la protección restitutoria del trabajador de confianza y/o de dirección solo cuando ha llegado a ocupar este cargo mediante la promoción respectiva. Veamos. De esta manera. el TC sostiene que en la medida en que el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado. es- tamos frente a un postulado que debe ser respetado en toda instancia judicial. y en virtud de estos matices que el TC ha desarrollado. Todos sabemos. salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. el trabajador de confianza y/o de dirección solo podrá ser repuesto en caso de que haya sido promocionado a alguno de estos cargos. las cuales hemos reseñado. Manuel Gonzalo de Lama Laura estará sujeta a la confianza del empleador. son de corte objetivo. surgen inmediatamente dos preguntas: ¿este traba- jador correrá la misma suerte en la vía laboral?. y en aquellos distritos judiciales donde ya rige la NLPT. que la reposición en estos casos no se produce en el cargo de confianza o de dirección. Ciertamente. de lo contrario solo cabría la indemniza- ción o el retiro de la confianza depositada en él. por el contrario. me- diante la senda abreviada.

pese a que durante todo este tiempo no cuestionó judicialmente dicha designación. la reposición del trabajador de confianza o de dirección tendría que tramitarse mediante un proceso ordinario. ya sea por intermedio de un proceso constitucional o laboral(71). 2634-2009-Huaura. A manera de resumen de lo tratado en este acápite. podría darse el caso de que no desee retornar a laborar a la empresa infractora y que. es aquel emitido por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Abancay por el cual se ha repuesto a una traba- jadora que ocupaba un cargo de confianza argumentando que su contrato era a plazo indeterminado. Dicha (71) Queda claro que en los distritos judiciales en donde se aplica aún la LPT. cabe señalar que si bien es cierto el trabajador de confianza o de dirección promovido a este cargo. aunque a su puesto habitual. presentamos los siguientes cuadros: AMPARO ¿CÓMO SE ADQUIRIÓ LA CALIDAD? PROTECCIÓN Promoción Reposición a sus labores habituales Desde el inicio de la relación laboral No procede la reposición PROCESO LABORAL ¿CÓMO SE ADQUIRIÓ LA CALIDAD? PROTECCIÓN Si se solicita la IDA Proceso ordinario Promoción Si se solicita la reposición Proceso abreviado (a sus labores habituales) Desde el inicio de la relación laboral Solo se puede solicitar la IDA (proceso ordinario) Un pronunciamiento más o menos reciente. que esta pro- tección solo podrá reclamarse en la vía procesal laboral mas no en la constitucional. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo contrario. es decir. pese a no tener derecho a una protección restitutoria sí tendrían derecho a una salvaguarda económica que sería la IDA y ello en virtud no solo por lo expresado por el TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 03501-2006-PA/TC(72). 4937-2009-Lima. no podrá optar por la reposición. si el trabajador fue contratado para ocupar un puesto de con- fianza o de dirección. Por otro lado. y con ello damos respuesta a la segunda cuestión planteada. 820-2002-Lambayeque. Sin perjuicio de lo expuesto. Queda claro. (72) Al respecto. 1610-2012-Cusco. entre otras. que trata el tema abordado en este acápite y que merece algunos comentarios. prefiera solicitar una IDA. los cuales no hacen distinción res- pecto de qué trabajadores tienen derecho a una protección contra el despido arbitrario. sino también por el mismo mandato de los artículos 22 y 27 de la Constitución. los trabajadores de confianza o de dirección contratados como tales. por lo tanto. por haber laborado más de cinco años en dicho puesto. SOLUCIONES LABORALES 63 . sí tendría derecho a la reposición. cabe indicar que la CS también tiene el mismo criterio según lo expresado en las Casaciones N°s 1489-2000-Piura.

Por lo que. podrán recurrir ante la Autoridad Judicial. Muestra de ello tenemos que la misma decisión de reponer a la trabajadora en el mismo cargo de confianza no se corresponde con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Consti- tucional (TC) que ha tratado el tema con frecuencia. siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación respectiva. por control difuso de constitucionalidad. Creemos que son sumamente polémicos los criterios delineados en esta sentencia. el cual dispone que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente ca- lificados como de dirección o de confianza. Manuel Gonzalo de Lama Laura reposición se ordenó en la plaza orgánica o puesto de trabajo que venía desempe- ñando la demandada y en las mismas funciones que desarrollaba. cabe precisar también que esta consideración admite la siguiente precisión: “si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado. por haber laborado más de cinco años en dicho cargo. si bien es cierto el TC con- sidera que la reposición del trabajador de confianza es factible. retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo. Los hechos subyacentes a este fallo son los siguientes: se contrataron los servi- cios profesionales a plazo fijo de la actora como contadora para que apoye en la Uni- dad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac de la entidad emplazada (EsSalud) desde el 1 de enero al 30 de junio de 1999. al haber adquirido un derecho irrenun- ciable. como la protección laboral ante el despido arbitrario. Finalmente. cuan- do un trabajador es promocionado. para que se deje sin efecto tal calificación. Posterior- mente. se renueva la relación contractual mediante un contrato a plazo indeterminado desde el 1 de julio de 1999 para que realice las labores propias y complementarias en el cargo de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac. no se le indicó formalmente que el mencionado cargo era de confianza. salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. el 4 de febrero de 2005 se consignó formalmente que el cargo ocupado ca- lificaba como un puesto de confianza. Dicho órgano desestima este argumento considerando que la accionante. el artículo 61 del RLFE. Esta postura es recogida en la sentencia que resuelve el Expediente N° 00631 2009-0-0301-JM-CI-01. (73) Por todos puede verse los fundamentos jurídicos 19 y 20 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC. Desde el 1 de junio de 1999 la demandante fue designada en el cargo de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac. el 1 de setiembre de 2009 se dio por concluido la relación laboral de la demandante. Posteriormente. La Sala inaplica dicho precepto porque es alegado por la entidad demandada en su defensa refiriendo que la oportunidad para que la actora haya impugnado su designación como trabajador de confianza se cumplió. este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor (…)”(73). sin embargo. luego al retirársele la confianza depositada. 64 . Un aspecto importante adicional que contiene este fallo es que inaplica para el caso concreto. En efecto. resulta indistinto si no hizo efectivo tal cuestionamiento.

Sin matiz alguno. por lo que la Sala yerra al orde- nar la reposición de la demandante en el puesto ejercido previamente a su cese. En relación con esta postura. por control difuso. Por otra parte. resulta indiferente la duración en la ocupación de un cargo de confianza o de dirección para que el empleador pueda determinar la cesación del vínculo o de la encargatura según sea el caso. La previsión de este mecanismo de impugnación no resulta vacía ni vana. que consi- dera que esta designación se realizó abusiva o indebidamente. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo. la pérdida de esta no deja de tener el efecto de extinguir la relación laboral o el encargo. el TC ha considerado que “(…) los derechos laborales. requieren de cierta diligencia por parte de su titular (74) Cfr. la Sala estima que esta decisión no tiene en cuenta que la de- mandante ya había adquirido el vínculo laboral a plazo indeterminado en la misma plaza orgánica de “Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac”. Por otro lado. Respecto a la comunicación por la cual se cesa a la demandante en el cargo de confianza de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración de la Red Asistencial Apurímac. esta en cambio es de naturaleza subjetiva. ni por menos o más tiempo. si bien se despidió arbitrariamente a una trabajadora de confianza. Es decir. es decir como profesional de apoyo en la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental. el TC ha señalado que: “La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo. en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (…)”(74). siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección. del artículo 61 del RLFE habría que mostrar nuevamente nuestra disconformidad. por lo que tampoco habría que realizar distinciones sobre el particular. dado que debió disponer su reposición pero en el puesto que ocupó anteriormente al cargo de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurímac. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo En el caso materia de estas líneas. esta fue promocionada. pues por el hecho de ocupar un cargo de confianza por más de cinco años. no puede desconocerse que esta acción judicial tiene un plazo para ser interpuesta en virtud de la seguridad jurídica que debe imperar en todo Es- tado de Derecho. respecto de la inaplicación. a diferencia de los despidos por causa grave. entonces. dejarla sin efecto si así se decide finalmente a nivel judicial. No sin razón. pues de no ser así. apartado f) del fundamento 11 del fallo que resuelve el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC. como cualquier otro derecho. la cual surge a raíz de que no podría dejarse de lado un precepto que le permite al trabajador designado como de confianza. que son objetivos. SOLUCIONES LABORALES 65 . tendría que regresar a realizar sus labores habituales. nuevamente no coincidimos con este ór- gano. y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego de ser promocionado a este nivel. cuestionar judicialmente esta elección por el solo hecho de ha- ber laborado para la empresa por cierto tiempo. dado que le permite al trabajador.

su naturaleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición. reconocido en el artículo 26 inciso 2 de la Constitu- ción. sin embargo. Asimismo. Solo sucede que su contrato se convirtió en uno de duración indeterminada sin que haya habido algún tipo de disposición de derechos por parte de la demandante. ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer. restaría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la Constitución garantiza”(75). El desconocimiento de estos plazos por parte de los tribunales solo generaría incertidumbre en los operadores del derecho y. que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites temporales de sus obligaciones y derechos. resulta impertinente y errado en la medida en que. ello no es óbice. y otra cosa distinta es la ‘sanción’ legal que se impone al titular de un derecho que. (75) Cfr. Es por esto que el Estado. por dos razones básicamente: La primera de ellas es porque en el caso descrito. de modo de preservar un sistema de protección que no sea incierto en el tiempo y que permita. dado que aquella norma solo dispone la posibilidad que tiene el trabajador para impugnar su designación como empleado de confianza. tal como lo aduce la Sala. incluso llegado el caso. ni tendría que serlo. Esto tendría que evitarse en próximas oportunidades en mejora de una adecuada y correcta aplicación e interpretación de la ley por nuestros jueces. a su vez. no se afecta dicha pauta basilar en tanto el trabajador en ningún momento está disponiendo de un derecho otorgado por la Constitución o la ley. Estas apreciaciones. no ejercita el me- dio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley”(76). tras su agresión. Manuel Gonzalo de Lama Laura para garantizar su ejercicio. fundamento jurídico 5 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04272-2006-AA/TC. (76) Cfr. para que previamente o durante el conocimien- to de la causa. a la postre. 66 . esto es. no tienen por qué ir en contra del principio de irrenunciabilidad de derechos. de sus propios titulares (por ejemplo. al propio tiempo. fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04272-2006-AA/TC. este pronunciamiento encierra una serie de yerros considerables sobre ciertos conceptos básicos del Derecho Laboral e inobserva la jurisprudencia consti- tucional reiterada que ha tratado el particular. no podría argumentarse válidamente que un trabajador ‘ha renunciado’ al pago de sus haberes). Probablemente estas inexactitudes se deben en buena parte al carácter no especializado –en lo laboral– de la Sala referida. En suma. a través de las reglas proce- sales. dejar entrever que el plazo dispuesto por tal precepto para que el trabajador contradiga la confianza conferida implica desconocer el principio de irre- nunciabilidad. como lo argumen- ta el TC “(…) una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos. El hecho de que haya “adquirido” su condición de trabajador a plazo indefinido no significa que el artículo 61 del RLFE contravenga el principio de irrenunciabilidad. los magistrados sean asesorados o por su propia cuenta se involucren con conceptos propios del Derecho Laboral a efectos de expedir adecuadamente sus pronunciamientos.

(78) Ídem. que procuren evitar dilaciones indebidas ante una sociedad que no admite pretextos frente a los aplazamientos judiciales. En definitiva. si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho. (79) Vide fundamento jurídico 9 de la sentencia que resuelve el Expediente N° 06356-2006-PA/TC. SOLUCIONES LABORALES 67 . inclusive lo ha estimado el TC al señalar que(79): “(…) A través de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria. esto es. Así. una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. de manera contraria a la ley. octubre de 2010. Lima. En consecuencia. José. dado que son instituciones procesales que le permi- ten al órgano jurisdiccional adelantar ciertos efectos. Nº 34. Es tal la importancia de la tutela cautelar que es considerada como uno de los mecanismos más importantes que implica el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva. En: Soluciones Laborales. (77) Esta certera apreciación es referida por: VALLE BENITES. siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habili- tado. Dado que las medidas cautelares cumplen tan impor- tante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional. “El proceso cautelar en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecu- ción incompleta o insuficiente. los cuales. ellas advienen en una institución que conforma este derecho. el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento. al verificar la existencia de una apariencia de de- recho y el peligro que pueda significar la demora con la espera del fallo. de un probable fallo definitivo a favor del peticionante. conforme a esto. en buena parte. provocan una incapacidad fáctica para el logro o consecución de los derechos reclamados(77). o todos. 56. de tal manera que cualquier limitación a su utilización puede considerarse como una vulneración de tal derecho. De este modo. Gaceta Jurídica. tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva”. se colige que la finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia jurídica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en el proceso principal(78). Con todo esto. se puede apreciar que las medidas cautelares están íntimamente ligadas a esta exigencia social. Capítulo VII Medidas cautelares especiales relacionadas con la reposición Se sostiene que la tutela cautelar es un tema de vital importancia en el marco del Derecho Procesal en general en tanto su finalidad parte de la justificada exi- gencia social de una justicia que otorgue respuestas no solo rápidas sino también eficaces. p.

Esto resulta fundamental para entender que. la cual se basa en la certeza de tal pretensión. sino que además su vida depende de aquel periodo que deberá transcurrir desde que se ordena la ejecución de la medida. (83) Cfr. Michael. SPDTSS. 57 y 58. dado que nacen en espera de un pronunciamiento definitivo posterior. N° 45. pp. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. 2011. sin control de su contraria. (81) Vide fundamento jurídico 28 de la sentencia que resuelve el Expediente N° 0015-2005-PI/TC.VV. es decir. como sí lo hacía la anterior norma adjetiva laboral. ante un peligro inminente o irreparable. tienen un fin autónomo. Incluso. su provisionalidad o provisoriedad. esta no pueda ser cumplida(82). regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. ARA. Respecto a los segundos. Lima. a fin de evitar que. para obtener una medida cautelar. puede ponerse en duda si esta es un requisito exigible o no dentro del proceso laboral(84). Por otro lado. no constituye un criterio que el juez deba conside- rar a la hora de otorgar la medida específica. toda vez que no pue- de condicionar el otorgamiento de la medida peticionada. hasta cuando se expida la resolución final del proceso principal. sino que viene a represen- tar una garantía del derecho de la parte afectada por la medida cautelar que pudiera ordenarse(83). debe ser protegido de manera inmediata. el peticiona- rio tiene la carga de acreditar. Manuel Gonzalo de Lama Laura Son temas bastante consolidados la identificación de las características y pre- supuestos de estos instrumentos procesales. En: Retos del Derecho del Trabajo peruano: nuevo proceso laboral. MENDOZA LEGOAS. Luis. En: Soluciones Laborales. (82) Ídem. El primero exige que. Lima. en caso de obtenerse una sentencia favorable. en tanto los efectos jurídicos de estas no solo tienen duración temporal. Respecto a la llamada contracautela. “La tutela cautelar en el nuevo proceso laboral peruano”. que no es otro que lograr la eficacia del proceso. 347. e ins- trumentalidad. el cual remite específicamente al artículo 614 del Código Procesal Civil. Lima. (80) Estas características son descritas por: VIDAL SALAZAR. vale decir. 2010. se comenta que. setiembre de 2011. (84) AA. p. en tanto requisito no esencial. las decisiones cautelares no generan firmeza o definitividad. algunos consideran que al no regularse la contracautela en la NLPT en forma expresa. a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo. Gaceta Jurídica. El presupuesto restante está referido al peligro de daño al derecho esgrimido en el proceso judicial que puede producirse por el retardo que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en el que se funda la pretensión(81). quien afirma que existe una situación jurídica pasible de ser asegurada debe acre- ditar la apariencia de la pretensión reclamada. a diferencia de los presu- puestos esenciales mencionados. tenemos que se reconocen como tales al fumus boni iuris y el periculum in mora. y no la sa- tisfacción misma de una pretensión. en función del artículo 54 de la NLPT. “La contracautela en el diseño de la nueva Ley Procesal del Trabajo”. 271. tenemos la posición que sustenta que. se indica que no son satisfactivas. Entre los primeros(80). la constitución de una contracautela por parte del solicitante no implica un requisito para el acceso a la tutela. solo están exceptuados de presentar la contracautela aquellos trabajadores a quienes se les ha con- 68 . p. Dicho derecho.

inclusi- ve. Si nos fijamos. en forma de intervención en recaudación. ha optado por una tutela cautelar amplia que incluye la posibilidad de interponer garantías cautelares previstas en el Código Procesal Civil e inclusive medidas atípicas. Michael.. SOLUCIONES LABORALES 69 . y por prever la interposición de medidas cautelares específicas que pretenden brindar un trato especial a ciertos sujetos que por su condición requieren de una particular consideración cautelar. en forma de interven- ción en información. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Como no podía ser de otro modo. José. secuestro. p. regula expresamente la medida cautelar fuera de proceso. medidas de no innovar y las garantías genéricas no previstas específica- mente en las normas procesales citadas. cit. al menos temporalmente. inmueble no inscrito. VALLE BENITES. puede verse: VIDAL SALAZAR. medidas temporales sobre el fondo. en forma de inscripción. la reposición provisional. retornar. en forma de retención. y c) el fundamento de la demanda es verosímil. como el embargo en todas sus clases (en forma de depósito. debido a que el mismo precepto señala que en los supuestos referidos.. Solo para no dejar dudas al respecto. a su puesto habitual de labores. medidas innovativas. aunque sí se requerirá que el fundamento de la demanda sea verosímil. cabe precisar que la medida cautelar de reposición provisional no solo tendría que proceder en los casos mencionados cedido auxilio judicial. cit. Cfr. por ejemplo. en forma de administración de bienes). Nos referimos a la denominada reposición provisional. p. Tomando en cuenta esta adecuada amplitud que caracteriza la regulación de las medidas cautelares en la NLPT. Particularmente. Recordemos que cualquiera de estas puede interponerse dentro o fuera del proceso. (85) En esta línea. también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical. Sin embargo. anotación de la demanda en Registros Públicos. tal como lo prevé el inciso c) del mismo artículo 55(85). en relación con el asunto que venimos tratando a lo largo de este trabajo. Ob. la NLPT ha previsto la interposición de estas garantías e inclusive ha superado significativamente a su antecesora. la medida cautelar que nos gustaría describir especialmente es aquella que le permite al trabajador despedido. El artículo 55 de la NLPT establece que el juez puede dictar. cumplidos los requi- sitos ordinarios. toda vez que. procede este tipo de cautelar sin necesidad –a esto apunta la locución conjuntiva adversativa “sin embargo”– de exigir los requisitos al solicitante. fuera o dentro del proceso. Ob. Veamos. 355. tenemos que dicha medida cautelar puede ser solicitada. sin necesidad de que el trabajador agraviado pruebe el peligro en la demora y sin ofrecer contracautela. 58. b) estar gestionando la confor- mación de una organización sindical. entre otras medidas cautelares. menor de edad. madre gestante o persona con discapacidad. tenemos que en este nuevo proceso procede la petición de medidas para una futura ejecución forzada.

Carlos. la NLPT ha recogido la medida cautelar de la asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. para obtener una reparación eficaz. 70 . 183. finalmente no es concedida aquella. 2a edición. cit. esto significará la ineficacia temporal de este y con ello la cesación de sus efectos y la salvación provisional del derecho(87). (86) Cfr. (87) CASTILLO CÓRDOVA. Como toda garantía cautelar. Comentarios al Código…Ob. Por su parte. dado que la interrupción de la afectación implica en sí misma una medida cautelar. Restaría apreciar cuáles son las medidas cautelares que en un proceso de amparo podrían cumplir la misma finalidad. por lo que el empleado que no figure en estos. este artículo 15 al indicar la posibilidad de conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en realidad se refiere a lo mismo. Hasta aquí hemos apreciado a grandes rasgos las alternativas cautelares que el nue- vo procesal laboral le ofrece al trabajador afectado en alguno de sus derechos fundamen- tales. La concesión de la asignación. 419. se dará si es que no se ha solicitado la reposición provisional o si peticionada esta junto a la asignación. peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. p. Dicha garantía podría ser solicitada por el trabajador que pretende su reposición. Gaceta Jurídica. De acuerdo con un sector de la doctrina. p. aunque cabe anotar que el CPC realiza unas precisiones al respecto. como si se trataran de pretensiones propuestas en forma subordinada. se interpreta que la medida de suspensión del acto como medida cautelar puede generar consecuencias que corresponden también a las llamadas medidas cautelares innovativas. mediante su despido. Veamos. 2005. tendría que acreditar la pre- sencia de todos los presupuestos cautelares. Junto a la reposición provisional. El artículo 15 del CPC establece la posibilidad de conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo. Como no podía ser de otro modo. es decir no alte- rar la situación existente. En efecto. para su expedición se exigirá la apariencia del derecho. ii) en caso de que el acto ya se haya consumado. Manuel Gonzalo de Lama Laura expresamente por el artículo 55.. el proceso constitucional de amparo admite que en su seno el afectado en su derecho fundamental pueda solicitar la medida cautelar que más convenga a su derecho. el/la trabajador/a que se encuentre en alguno de tales supuestos tiene ciertas facilidades para ser beneficiado con dicha cautelar. específicamente una de no innovar(86). MESÍA RAMÍREZ. dado que puede argumentarse que la suspensión del acto inconstitucional tiene una doble virtualidad: i) cuando no se haya consuma- do el acto implicará que la medida cautelar evitará su consolidación. la suspen- sión implica la desaparición del acto agresor. Luis. con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Lima. Exégesis del Código Procesal Constitucional. naturalmente.

exclusiva o subordinadamente. queremos plantear la inquietud de si resultaría factible que peti- cionada. por afectados que coincidieran con cualquiera de los sujetos referidos especialmente en el artículo 55 de la NLPT. 630. Vinculado con este último punto tenemos que el artículo 15 del CPC prevé que en todo lo no regulado expresamente en el presente Código será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil. norma que si bien es cierto no es aplicable supletoriamente para los procesos constitucionales. sea otorgada en el contexto de un amparo. esta medida genérica de reposición. similar a la que regula la NLPT. toda vez que la búsqueda de la reposición en el puesto de trabajo mediante el amparo es similar a la protección restitutoria que se procura en un proceso abre- viado laboral en donde la posibilidad de esta medida cautelar se encuentra latente al procurar un ingreso económico al trabajador cuyo despido lesivo de derechos fundamentales le impide. errada en nuestra consideración. 636 y 642 al 672. que se acumula a la reposición en el puesto de trabajo. en un proceso constitucional no procederían. por ejemplo. Nos gustaría resaltar que es posible que se solicite una reposición provisional. Finalmente. pare- cida a la que regula la NLPT. deberán acreditar todos los presupuestos cautelares. Finalmente. sino más bien por la reiterada tendencia jurisprudencial. por mandato del artículo IX del Título Preliminar del CPC. y que el colegiado estima de carácter indemnizatorio. una asignación provisional. dado que dicha facilidad no ha sido tratada en el CPC. prevista por la norma procesal civil y cuya procedencia en el contexto adjetivo constitucional no está prohibida por el CPC. Pese a esta semejanza. quedan habilitadas entonces las medidas cautelares innovativas. el embargo y el secuestro en todas sus modalidades y consecuencias. sí califica como una medida genérica. con estas ex- clusiones. La cuestión no es bala- dí. SOLUCIONES LABORALES 71 . las que se interponen antes del proceso. las que prohíben la innovación y las genéricas. más aún si esta posibilidad no se encuentra prohibida por la misma norma. conocidas como devengadas. en caso de pe- ticionarse en este tipo de senda procesal. 621. consideramos que la procedencia de esta medida en un proceso constitucional resultaría inviable aunque no porque teóricamente lo sea. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo Ahora bien. también habilitaría la procedencia de una medida innovativa. del TC que apunta a declarar improcedente la pretensión por remuneraciones de- vengadas. seguir percibiendo sus remuneraciones. es decir no solo se solicitará que se pruebe la verosi- militud de la pretensión. No obstante. la posibilidad de interponer supletoriamente las medidas cautela- res reguladas en la similar norma adjetiva civil. con excepción de los artículos 618. De acuerdo con esta disposición. las denomi- nadas medidas anticipadas. indebidamente.