Está en la página 1de 21

UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CÁCERES VELASQUEZ

____________________________________________________________

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICAS


CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO PENAL II

TEMA: ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

PRESENTADO POR:

 Chavez Alvarado, Winy Yovana


 Pacco Ccapacca, Juana Luz
 Valero Bellido, Lucero
 Rodriguez Huarancca, Dianeth Yaquelin
SEMESTRE: V

DOCENTE: Abg. CARCAUSTO ALEMAN, Octavio Reyes

AYAVIRI – MELGAR – PUNO

2018
Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

PRESENTACIÓN

Señor docente de la “Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez”, Abg. CARCAUSTO


ALEMAN, Octavio Reyes, presentamos ante usted el siguiente trabajo grupal que
desarrolla el tema “ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD” y al mismo tiempo,
esperamos reúna los méritos suficientes para su oportuna aceptación.

Por tanto, dejamos a su acertado criterio la correspondiente evaluación de este trabajo


grupal de los alumnos que conformamos el V semestre de escuela profesional de
Ciencias Jurídicas y Políticas - Derecho.

Agradecemos, de antemano la atención que se le brinde al presente trabajo,


aprovechando la oportunidad para expresar a Ud. consideraciones y estima.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 2


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

DEDICATORIA

Al todo poderoso que nos ha dado fuerza, energía,


valor y capacidad aumentando el poder de voluntad
cada día y así enfrentar la tarea de convivir y tolerar
con fe, amor, confianza y seguridad en todo lo que
realizamos mostrándonos el camino del triunfo.

Con mucho amor a nuestros padres, porque gracias


a ellos hemos logrado ser una persona con altos
valores, los cuales son nuestros guías en nuestro
quehacer laboral diario, por su apoyo incondicional,
día a día; siempre impulsándonos a enfrentar
nuevos retos y a lograr los sueños.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 3


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

ÍNDICE
Presentación ..................................................................................................................... 2

Dedicatoria ....................................................................................................................... 3

Resumen ........................................................................................................................... 5

Introducción ..................................................................................................................... 6

Atentados contra la Patria Potestad ................................................................................ 7

La Patria Potestad en nuestro ordenamiento jurídico ..................................................... 7

Concepto de la Patria Potestad ...................................................................................... 7

La patria potestad como bien jurídico.............................................................................. 8

Articulo N° 147 Sustracción del menor .......................................................................... 10

Articulo N° 148 Inducción a la fuga del menor ............................................................... 11

Articulo N° 148 A Participación en pandillaje pernicioso ............................................... 17

Conclusión ...................................................................................................................... 22

Bibliografía ...................................................................................................................... 22

Anexos ........................................................................................................................... 23

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 4


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

RESUMEN

La patria potestad es el régimen de protección de los menores no emancipados cuyo


cuidado se encuentra atribuido a los progenitores; pues se trata en esencia de una figura
que responde al derecho natural, dado que el ordenamiento simplemente le da forma
en un régimen al afecto y protección que por esencia y por naturaleza humana reclama
el niño de sus padres. Es por eso, que el atentado contra la patria potestad tiene una
sanción, el cual aleja a uno o ambos padres de sus menores hijos.

La sustracción del menor consiste en que una tercera persona sustrae o retiene a un
menor ya sea por la entrega voluntaria de los padres o no diera una razón satisfactoria
de la desaparición del menor.

Asimismo, La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que la norma


reconoce a los padres sobre sus hijos, bienes o terceras personas, dado que estos son
menores de edad o están incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a
aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y educación de tales hijos. Además,
el atentado contra la patria potestad tiene una sanción para el padre que comete los
delitos como la sustracción del menor, inducción a la fuga del menor, instigación de
menores a participar en pandillas.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 5


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Para nuestro sistema jurídico la figura de la patria potestad ha adquirido real


importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Código Civil el legislador
nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera para las
personas que conforman una familia, núcleo primordial y básico de la sociedad. En ese
sentido, del artículo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el Código de los Niños y
Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio, contenido y
terminación de la patria potestad.

Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en el


desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al
margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen
conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales
el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y
sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí un papel
preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto que si se consumó
el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador.

2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD

En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha


quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria
potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a
los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso,
seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el
concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel dispositivo se establece claramente
que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona
y bienes de sus hijos menores. Se afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo. En caso de separación o divorcio de los padres,
la patria potestad la ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al
otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 6


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

patria potestad la ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el juez
de familia decidirá.

El artículo 423 del corpus juro civilis prevé taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Dichos
deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los
siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir el proceso educativo
de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; corregir
moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial
solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de
menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin
perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los
hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus
hijos.

3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO

Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo III rotulado como atentados contra
la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o ponen en peligro los
derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan
una rotura de la relación natural y legal que existe entre los menores de edad y sus
padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias, comentando el Código Penal
derogado, enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado
de salvaguardar la familia contra la acción de quien, aprovechando la minoría de edad
de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la
voluntad de sus padres. Roy Freyre, después de hacer un análisis de las dos posiciones
doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la libertad y
por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece
es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que
atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar. Lo importante aquí no sería la limitada libertad del menor el interés
específicamente afectado, sino, más bien, el derecho de los padres, que es al mismo
tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle,

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 7


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad
más amplia cuando alcance la mayoría de edad.

En esa línea, Bramont-Arias Torres/García Cantizano, siguiendo a los penalistas Bustos


Ramírez, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa que interpretan el Código Penal español,
yerran cuando enseñan que el bien jurídico que se protege con las conductas delictivas
de este capítulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su
libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor. Aquí la lesión o
recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurídico se protege con las conductas
reguladas en el Título IV del Código Penal etiquetados como delitos contra la libertad,
especialmente el artículo 153 cuando se trate de tráfico de menores. No obstante, nadie
discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la
conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizará en un segundo plano.
Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico
fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, javier Villa Stein afirma
que no comparte la tesis según la cual el bien jurídico tutelado, en este caso, sea la
libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos
penales.

4. DELITOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

4.1. ARTÍCULO 147°: SUSTRACCIÓN DEL MENOR

4.1.1. TIPO PENAL:

“El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos
no hallan sido excluidos judicialmente de la patria potestad”

4.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

Es requisito previo la entrega voluntaria y licita del menor de edad a una tercera
persona, quien abusando de la confianza no la presentara a los padres que lo solicitaren
o no diera razón satisfactoria de su desaparición.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 8


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

a. Bien Jurídico Protegido:


La norma tutela, el respeto de los principios generales de las responsabilidades
parentales dispuestas en el art. 638 y siguientes; 646 inc. a); 655, 674 entre otros,
del Código Civil.
La familia, básicamente la patria potestad.
b. Sujeto Activo:
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que este “encargado”
de la persona de un menor de edad, cualquiera sea el título por el cual lo tienen
(niñera, profesor, etc.) Se excluye específicamente a ambos progenitores,
quienes son los titulares y ejercen la responsabilidad parental, como así a los
parientes cuando los progenitores han convenido que la responsabilidad
parental este delegada en aquellos y se encuentre homologado judicialmente.
De igual manera sucede cuando la delegación se realiza en el progenitor afín,
requiriendo homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente.
c. sujeto Pasivo:
Es el niño menor de edad. También lo es aquella persona ofendida, que teniendo
la responsabilidad parental, la ha delegado en su ejercicio de manera total o
parcial.

4.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA:

El delito está concebido como un típico abuso de confianza por parte de quien recibió el
encargo, frente al requerimiento de sus padres, la decisión sobre si las explicaciones son
o no satisfactorias es facultad exclusiva del juez no de las partes.
La infracción es dolosa, de carácter permanente y no admite la tentativa. Como figura
dolosa demanda el conocimiento de la condición en que se tienen al niño y del
requerimiento de restitución que genera el mandato de obrar.
El tipo es de omisión propia, conformada por una simple inactividad que no exige un
resultado material típico más allá de la lesión a los bienes jurídicos tutelados y se
consuma cuando no se presenta al niño, o no se brindan razones satisfactorias de su
desaparición.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 9


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

4.1.4. ANÁLISIS DE LA FIGURA DELICTIVA:

En el desarrollo de los hechos el agente debe de actuar con título de dolo, exteriorizado
su voluntad consiente de apoderarse del menor, sustrayéndolo del poder sus padres,
aprovechando de su relación con estos; generando con su conducta un estado de
inseguridad para el menor.

Debe señalarse que en el presente delito, carece de valor toda opinión o decisión que
adopte el menor.

4.1.5. PENALIDAD:

De acuerdo al artículo 147 la pena conminada para este delito es no mayor de dos años
de pena privativa de la libertad.

4.2. ARTÍCULO 148°: INDUCCIÓN A LA FUGA DE UN MENOR

4.2.1. TIPO PENAL

La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del que ejerce
la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del artículo 148,
que el literal señala: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus
padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas.

4.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuando el sujeto activo


induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye, inclina, motiva
o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de la casa de sus
padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.

Aquí podría pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal
prevista en el artículo 24 del Código Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, en aquel
numeral se regula la participación por instigación que Se configura cuando una persona
determina a otro a realizar un delito. Situación diferente a la prevista en el tipo penal en
sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace para

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 10


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

hacer cometer un delito sino con la única finalidad que el menor se fugue o salga de su
casa.

Los actos de inducción deben estar orientados a un menor individualizado, en


consecuencia no se presenta la hipótesis delictiva cuando por efectos de obras de
literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Asimismo, el sujeto
activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier
forma, siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del menor la decisión de fugarse
de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento típico los simples comentarios o
consejos.

La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la
influencia o motivación debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a
que la instigación debe ser suficiente por sí misma para determinar la voluntad del
menor, quedando descartado este carácter cuando va Ínsito el animus jocandi.

Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal en sede, es necesario que el
agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la
decisión de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la inducción. Caso
contrario, si llega a determinarse que antes de la motivación realizada por el agente, el
menor ya estaba decidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero.
En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene generalmente como
presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte
del menor.

Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por Resolución de fecha 10


de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,

confirmando una resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción por el delito


regulado en el tipo penal del artículo 148, indica "que, respecto a la conducta rectora
del ilícito, debe precisarse que ella consiste en la instigación o persuasión al que debe
ser sometido el menor, de modo que así a voluntad propia realice el objetivo perseguido
por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca
Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro de trabajo alegando ser
víctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el presupuesto con figurativo

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 11


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasión
dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurrió en el caso analizado".

Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias cuando afirma que
la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la acción se halla
ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por
su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá
sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es quitado del poder
de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situación de hecho; en tanto
que en la inducción, el menor es instigado a salir de su casa. Como se observa no es fácil
diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fugar con él o para él,
hay sustracción, la cual debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito
más grave.

Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la acción
instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor, es
decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido
de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentra vigilado. En esa
línea, Javier Villa Stein enseña que "no admite el tipo el empleo de medios físicos sobre
el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado de coacciones de
alguna especie. La decisión del fugitivo será libre".

a. Bien jurídico protegido


Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo penal en
nuestro corpus juris penale, el bien jurídico protegido lo constituye la patria
potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores.
Bramont Arias, comentando el tipo penal que de modo similar aparecía regulado
en el artículo 221 del código derogado, enseña que el objeto específico de la
tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la inducción
de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su
persona, porque ello constituye una lesión al derecho de la patria potestad y de
la tutela.
En tanto Luis Roy Freyre, también analizando el Código de 1924, afirma que el
interés amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derecho-

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 12


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le
corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función.
La única posición discrepante lo sostiene Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano,
cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramírez, afirman que el bien
jurídico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que,
en principio, es fácil interferir en su capacidad de actuación". Sin duda, esta
posición solitaria tiene su explicación en el hecho concreto que aquellos autores,
siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática penal
en base al Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de
la dación del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba
las conductas que atentan contra la libertad.
No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995, la figura
delictiva se encuentra dentro del Capítulo 111 del título XII rotulado como
"delitos contra las relaciones familiares", artículo 224 cuyo tenor es como sigue:
"El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio
familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores,
será castigado con penal de prisión de seis meses a dos años".
b. Sujeto activo
Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal
no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que debe reunir
el autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del
delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se
hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente
como un extraño.
c. Sujeto pasivo
El sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo constituye el
menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la
casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres
que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Demás está decir
que para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se considera
menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad cronológica.
Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deberá tener

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 13


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

cierta capacidad de discernimiento, pues un recién nacido es imposible que se le


pueda inducir. Igual a un menor con retardo mental también será imposible
determinado a que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de
menores se evidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el
juzgador deberá aplicar el sentido común para establecer en cada caso concreto,
cuando estará ante una conducta de inducción y cuando frente a una conducta
de sustracción de menor.

4.2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA.

Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia. En efecto,


el agente actúa con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o determinar al
menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente
sabía o conocía que actuaba ilícitamente, es cuestión que corresponde al nivel de la
culpabilidad.

El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente.

4.2.4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico
determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en
legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en
ejercicio legítimo de un derecho, etc.

4.2.5. CULPABILIDAD

Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se concluye que


estamos ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la fuga de menores, lista
para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurídico determinará si el autor de
la conducta es imputable, luego se verificará si el autor al momento de actuar o
exteriorizar la conducta, conocía la antijuridicidad de la conducta. Considero no posible
que se verifique un error de prohibición en este delito. Luego de verificar que el autor
de la conducta es imputable y actuó conociendo que su conducta era antijurídica,

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 14


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

inmediatamente analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta


lesionante al bien jurídico patria potestad.

4.2.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En cuanto a la consumación o perfeccionamiento de la conducta de inducción de menor


a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas.
Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor
y no por el simple hecho de la inducción, porque aquí lo que se castiga es, en definitiva,
la acción de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene
que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de fuga del
menor, ello debido que la presente figura es una modalidad de instigación.

Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se


consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en todo
caso, su intento.

En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente
ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar
ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logró fugarse o
no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el menor haya intentado escaparse
de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consumación de la fuga como la
tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de configurar el hecho punible. En
ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de menor. Pues
la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Asimismo, no
cabe la categoría de la participación en su modalidad de instigación, pero sí la de
complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en la instigación o inducción
del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado, serán coautores
del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita a prestar auxilio para
que el inductor logre su propósito estaremos frente a la figura de la complicidad, la
misma que será necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prestó al
agente.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 15


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

4.2.7. PENALIDAD

El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena limitativa de
derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

4.3. ARTÍCULO 148-A: PARTICIPACIÓN EN PANDILLAJE PERNICIOSO

4.3.1. TIPO PENAL

La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nº 899, del 28 de


mayo de 1998, incorporó al Código Penal el delito etiquetado como instigación de
menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artículo 148-
A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente,
pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 años
de edad en la creencia errónea que los mayores de modo alguno podían participar o ser
parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando lo contrario.

Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto
Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente
contenido: El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad
a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título
11 del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras
personas, lesionar la integridad física o atentar con la vida de las personas, dañar bienes
públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de
desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de diez ni menor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando
el agente:

 Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.


 Es docente en un centro de educación privado o público.
 Es funcionario o servidor público.
 Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas.
 Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio,
explosivos u objetos contundentes.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 16


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

4.3.2. COMENTARIO

En primer término debemos explicar qué se entiende por pandilla perniciosa. Para tal
efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de los Niños y Adolescentes. Allí,
en el artículo 193, modificado por el Decreto Legislativo Nº 990, de julio de 2007,
encontramos la definición siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo de
adolescentes mayores de 12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en
forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio
y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteran el orden público". Esta definición es cuestionable (511), pero
considero que sirve como marco hacer hermenéutica del tipo penal 148- A.

De esa forma el artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores de
18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas que lo
conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se encuentra
en los 12 y 18 años de edad. En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el
hecho punible, en su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de
tres modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a
menores de 18 años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas
y, como consecuencia de ello, se lesione la integridad física, el patrimonio o la libertad
sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o privados, utilizando armas de
fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artículo
194 del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2
990, de julio de 2007), así como también si se agrede a terceras personas, se lesiona la
integridad física o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vías de
comunicación u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Por
la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su aspecto
básico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la comisión culposa.
Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas de cometer
el delito:

a. Por participar en pandillas perniciosas. La acción típica se configura cuando el agente


mayor de 18 años es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa.
El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman adolescentes.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 17


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

b. Por instigar a menores a participar. La conducta típica aparece cuando el agente


instiga, motiva o persuade a menores de 18 años a participar o integrarse a pandillas
perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla perniciosa o, en su
caso, bien puede ser un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el
adolescente se integre a determinada pandilla.

Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente induce,
estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o
se integre a las pandillas.

La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el
adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa implica
que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente implica que
la instigación, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a integrarse a la pandilla.

Debe quedar establecido que para configurarse el supuesto de instigación es necesario


que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisión de participar en los
actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir integrarse como
consecuencia de la instigación. Por el contrario, si llega a establecerse en un caso
concreto, que con anterioridad a la instigación el adolescente ya estaba decidido a
integrarse a una pandilla, se descarta el supuesto en hermenéutica jurídica. En este
sentido, la instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolución de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que, es conducta
de instigación aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el propósito de
formar parte de la pandilla perniciosa.

Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en análisis, resulta
necesario que la acción instigan te o inductora deba ser aceptada libre y
espontáneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni
psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o
formar parte de la pandilla perniciosa. En esa línea, el tipo penal no admite el empleo
de medios físicos sobre el adolescente para que participe <> pase a formar parte de una

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 18


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

pandilla, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del


adolescente, debe ser libre.

4.3.3. AGRAVANTES

a. El agente es cabecilla, líder, dirigente o jefe de pandilla perniciosa. La circunstancia


que agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de la pandilla perniciosa, actúe
como jefe, líder, dirigente o cabecilla. La agravante simplemente se perfecciona por el
solo hecho que el agente sea el jefe, líder, dirigente o cabecilla de la pandilla conformada
por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad
física, el patrimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar los
bienes públicos o privados, u ocasionen desmanes que alteren el orden interno, las que
se encuentran reguladas en el Capítulo III-A del título III del Libro Cuarto del Código de
los Niños y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretación.

En definitiva, aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor


para que forme parte de la pandilla; la agravante se verifica simplemente por
determinarse que el agente sea cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.

b. El agente es docente en un centro de educación privado o público. La agravante se


perfecciona cuando el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a
un adolescente forme parte de aquella) se desempeñe como profesor en un centro de
educación privado o público. Se entiende como centro de educación a toda escuela,
colegio, instituto, academia, universidad, unidad de posgrado. La única exigencia es que
el docente se encuentre en plena actividad. La agravante no alcanza a los profesores
jubilados, por ejemplo.

c. El agente es funcionario o servidor público. La circunstancia agravante se perfecciona


cuando se verifica que el que participa en la pandilla (o el que induce o instiga a los
adolescentes), es un funcionario o un servidor público en actividad. Para saber cuándo
una persona tiene la condición de funcionario o servidor público, para efectos de la
aplicación de la ley penal, no queda otra alternativa que recurrir al contenido del artículo
425 del Código Penal.

d. El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o
drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya forma parte de la pandilla

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 19


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

perniciosa induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo los efectos de
bebidas alcohólicas o drogas. El agente primero hace consumir bebidas alcohólicas o
drogas a los adolescentes y luego los induce a cometer actos de agresión a terceras
personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los
bienes públicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el orden interno u
obstaculizar vías de comunicación.

e. Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio,


explosivos u objetos contundentes. La agravante se perfecciona cuando el agente da,
proporciona o suministra a los adolescentes que forman parte de una pandilla
perniciosa, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos u objetos
contundentes para que cometan los actos antisociales. La agravante se justifica pues con
la conducta del agente, la pandilla se vuelve más peligrosa.

4.3.4. PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será merecedor a una
pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años.
En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 20


Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez

5. CONCLUSIONES:

 Se concluye que la patria potestad es un derecho y un deber de los padres sobre


los hijos para cuidar de ellos así como sus bienes, siendo así el bien jurídico
protegido la Familia.
 La sustracción del menor puede ser dada por los padres o los que están
encargadas a cuidar el menor y no tengan la patria potestad.
6. BIBLIOGRAFÍA:
 La prueba testimonial. Recuperado de: http://www.definicion.xyzprueba-
testimonial.html. [Al 30 de junio de 2018].
 Derecho Penal parte Especial. Ramiro Salinas Siccha. Recuperado de:
https://kupdf.com/queue/libro-completo-de-ramiro-salinas-siccha-
especial_59f6d03ce2b6f5e473d31186_pdf?queue_id=1&x=1527737544&z=MTgxLjE3
Ni45Mi40MA. [Al 30 de junio de 2018].
 Análisis legal de la noticia. Roberto Moises Miranda Moreno. Recuperado de:
http://analisislegaldelanoticia.blogspot.com/2011/01/rapto-secuestro-o-sustraccion-
de-menor.html. [Al 30 de junio de 2018].

Derecho Penal II – Atentados contra la Patria Potestad pág. 21