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Obstáculos ideológicos y jurídicos a la reforma educacional.

La quimera del
derecho social a la educación.

“¿Qué pasaría si hay un reclamo de justicia que se expresa no en el


sentido de haber perdido en una lucha desigual aunque limpia, sino en el
de haber sido excluido desde el comienzo?”1

Durante el desarrollo de la “cuestión estudiantil”, -prefiero esta palabra a la de


conflicto-, se ha podido ver que, por una parte el movimiento estudiantil ha
persistido en demandar cambios estructurales y, a su vez, la clase política se
ha empeñado en evitar que la discusión se mueva hacía el plano ideológico.
Resulta curioso, por no decir inentendible, el hecho que la “clase política” se
evade del tema de fondo. A mi juicio, -y sin perjuicio de la habilidad de la nueva
mayoría para haberse apropiado del reclamo formal con objetivos electorales.-
es claro que el ideario ideológico en general de la clase política, camina por un
carril distinto al de la popularidad a la cual aspiran, pero también hay mediana
claridad en el hecho que los fundamentos estructurales del modelo educacional
chileno son intuitivamente inaceptables para los ciudadanos. El actual ministro
de educación ha sido particularmente errático al arrojarse a definir criterios.
Pero como por la boca muere el pez, en los pocos momentos en que han
existido de parte de la autoridad, cualquiera sea ella, definiciones ideológicas
relativas al concepto de educación ellas nos han dado luces sobre el modo de
entender “la educación”. Así, el anterior Pdte de la República nos señaló que la
educación, a su juicio, era un bien de consumo, y, si bien posteriormente
intentó explicar que se le había sacado de contexto, claramente este desliz
comunicacional no tenía el mismo carácter que expresiones mal pronunciadas
a las cuales nos había acostumbrado, como tusunami o marepoto, no, en esta
ocasión había una definición. Por su parte, en el caso del actual ministro y

1
Cavell Stanley. “Conditions Handsome and Unhandsone” citado por Mouffe Chantal. “Deconstrucción
y Pragmatismo”. Pág.30. Paidos. Buenos Aires. 1998.

Uno de los capítulos de la tesis doctoral de Sebastián Piñera, es precisamente la educación como bien de
consumo.
varios voceros de la nueva mayoría, el eslogan ha sido no a la educación como
bien de consumo, si a la educación como derecho social. Entonces, lo que
pretendo proponer a dialogo, es el marco de dos autores de corte liberal, que
permitan demostrar cuales son las claves ideológicas que se pueden hallar
detrás del modelo institucional de educación que hasta el momento promueve y
que por otra parte declara pretender promover el Estado chileno.

Así, la siguiente ponencia, más que un desarrollo crítico de la garantía


constitucional, algo de eso hay en todo caso, aspira a repasar las claves del
pensamiento liberal que predomina en nuestro sistema. Para ello he elegido
dos autores de raigambre anglosajona, por un lado el que a mi juicio más se
aviene con la postura de pensar la educación como un bien de consumo, esto
es el modelo de Robert Nozick, y por otro lado John Rawls, quizás el pensador
político jurídico más influyente de las últimas décadas del siglo pasado y
respecto del cual durante el periodo más álgido de la movilización estudiantil en
el año 2011, uno de los voceros del movimiento estudiantil, actual honorable,
lo señala como inspirador ideológico de las demandas estudiantiles, a mi juicio
erradamente, en la medida en que como pretendo demostrar la garantía del
derecho a la educación tal como actualmente se encuentra consagrada, luego
de las modificaciones realizadas durante los gobiernos de la concertación
responde a este modelo y hasta el momento las reformas planteadas más que
sustituir, confirman y profundizan este modelo, según pretendo demostrarlo.

La idea jurídica neo liberal o la cuestión del bien de consumo,

Que el ex presidente de la república haya hablado de bien de consumo,


pareció no extrañar a muchos más que a aquellos que están en la discusión, de
hecho se intentó mostrar, nuevamente, como un mero desliz comunicacional.
Sin embargo, en Chile, el diseño institucional heredero de la dictadura de
Pinochet, menta a los sujetos concretamente y por medio de campos de saber
y poder que a partir del paradigma de lo que se ha denominado sistema
neoliberal, implican un modo concreto de constitución de subjetividades con un
acento privilegiado en el plano económico, sujetos de consumo, que
curiosamente y en un sentido casi esquizofrénico, se articula conjuntamente
con una ideología conservadora en el plano moral. Así por ejemplo, los
sistemas previsionales, de salud y de educación se encuentran afectos a la
lógica del mercado y son preferentemente privados. Lo que supone una
preferencia constituyente respecto del rol de estos últimos en áreas claramente
sensibles para la comunidad. Por ejemplo, a propósito de la constitución de
sujetos de consumo, nótese que ante el panorama educacional actual, y en el
momento más álgido de las movilizaciones el estado chileno, destinó en el
presupuesto 2012 a iniciativas vinculadas a educación preescolar, escolar
y superior un total de $5.499.308 millones de pesos, que implicaba un
crecimiento de 7,2% respecto de 2011, según afirmó el propio Piñera en
cadena nacional, una de las mayores tasas de crecimiento de todo el
Gobierno Central. Este esfuerzo es extraordinariamente relevante y
plantea las bases para mejoras sustantivas en todos los niveles.” 2 Bueno
ese mismo año, el gasto en publicidad destinada al consumo fue de 679 mil
trescientos once millones de pesos3.

Pero, y volviendo a la idea central, el modelo neo liberal educativo


chileno, tiene otro componente extraordinariamente relevante, esto es, que en
materias de carácter valórico, se presenta profundamente conservador, lo que
lleva a sostener de un modo tremendamente arraigado en el “sentido común” la
idea que todo intento de transformación del modelo educativo importa un
atentado contra la libertad de los padres de, -en un exquisito eufemismo- “elegir
la educación de sus hijos”. Entonces, se presenta un dilema “educación o
libertad de educación” que la forma institucional neoliberal resuelve a favor de
la libertad, dejando gran parte de lo relativo a las esferas de constitución de las
subjetividades entregado al libre juego de la oferta y la demanda. Luego, la
irrupción en la comunidad de las subjetividades que reclaman concretamente
justicia, queda circunscrita a un esquema de protección de derechos,
generalmente entregado al mercado, en la medida en que es a este, en

2
http://www.dipres.gob.cl/594/articles-110620_doc_pdf.pdf. Análisis de Orlando Caputo, economista,
profesor UNAM México. publicado en http://radio.uchile.cl/2011/10/03/el-presupuesto-de-educacion-
2012-mitomania. última vista 16 Dic. 2013.
3
Fuente: Achap. Ver http://www.achap.cl/documentos/ACHAP-Inv-Historica-78-2012.pdf
definitiva a quién se tiende a proteger. Así, por ejemplo, en el caso de Chile,
cuyo diseño institucional está fuertemente influenciado por Milton Friedmann o
Hayek, para el cual “lo que el orden espontaneo de la sociedad nos
proporciona es más importante para cada cual, y por ello para el bien
general, que la mayoría de los servicios específicos que la organización
gubernamental puede prestar”4.

Pero, entremos al área chica.

Actualmente, en nuestro sistema la garantía constitucional del derecho a


la educación, se encuentra declarada como deber del Estado, pero sólo está
protegida en lo relativo a la libertad de emprendimiento educacional. y de elegir
al prestador del servicio dentro del mercado, pero no en lo que dice relación
con la posibilidad de exigir obtener el servicio, y menos aun, el que dicho
servicio sea de manera cualitativamente relevante. Sobre este último punto,
valga decir que esto no cambia con el proyecto de reforma, sí bien, hay varias
alusiones a la “calidad” no existe definición del concepto, ninguna referencia a
las famosas pruebas simce o a algún otro instrumento evaluativo de carácter
cualitiativo.

Entonces, estamos configurados bajo un esquema jurídico e ideológico


como el que Robert Nozick defiende de derechos naturales muy particular.

Para Nozick, los derechos naturales se origina en una intuición básica,


esto es, la propiedad del cuerpo, cada cual puede modelar su vida según su
antojo. Estos derechos tendrían ciertas características básicas, a saber:
1) Son exhaustivos, esto es, tal cartas de triunfo en un sentido
dworkiano, ninguna consideración moral se puede argumentar para
restringirles.
2) Son restricciones laterales de las pretensiones de otros sujetos aun
cuando de preferirles se obtenga un resultado disvalioso para la comunidad.
Y

4
Hayek Friedrich. “Derecho, legislación y libertad”. Vol. I. Pág.206. unión Editores. Madrid 1978
3) Son negativos, y es aquí donde me detendré en el análisis. Que los
derechos naturales de Nozick sean negativos, “implica creer exclusivamente
en derechos de no interferencia –derechos a que otros no me dañen, en
un sentido amplio del término- y a la vez a rechazar la existencia de
derechos positivos, esto es, derechos a que otros me asistan en algunas
necesidades básicas”5

Estos últimos derechos sólo resultarían de la contratación, o sea,


respecto del derecho a la educación, solo tiene legitimidad el reclamo del
sujeto que por medio de la contratación ha adquirido el bien, -agregaríamos de
consumo- educación.

Cabe preguntarse si esta ideología respecto específicamente al modo de


entender el derecho a la educación aun podría estar detrás de un sector
importante del aparato institucional chileno. La respuesta es si.

En el año 2004, 35 diputados de la república requieren de inconstitucionalidad


el proyecto de ley que modifica el régimen de jornada escolar completa. De
todo lo impugnado me interesa la impugnación al Artículo 2, Nº 2, letra e), que
incorpora a la letra e) del artículo 6, del decreto con fuerza de ley Nº 2, de
1998, del Ministerio de Educación, un nuevo inciso cuarto, que señalaba que
no podrá aducirse el no pago de compromisos económicos contraídos por el
padre o apoderado con el establecimiento como motivo suficiente para no
renovar la matrícula de los alumnos que deseen continuar sus estudios en él al
año siguiente, excepto en el caso de existir una deuda pendiente al momento
de la renovación de la matrícula.

Expresan los requirentes que esta norma viola la libertad para abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales que consagra el artículo 19, N° 11,
de la Constitución, al imponer una limitación que no tiene fundamento en la
moral, en las buenas costumbres, en el orden público ni en la seguridad

5
Gargarella Roberto. “Las teorías de la justicia después de John Rawls”. Pág. 47. Edit. Paidos. Barcelona
1999.

Debo esta remisión al texto “La construcción del derecho a la educación y la institucionalidad educativa
en Chile” Insunza Higueras Jorge, Pág. 96, Opech, Santiago 2009.
nacional, como lo exige la Carta Fundamental; tornando ilusoria dicha garantía,
puesto que la viabilidad económica de la institución se transforma en imposible.
Señalan que se atenta en contra de la libertad para contratar que garantiza la
Constitución, al intervenir en la relación que vincula a las partes – el
establecimiento educacional y el apoderado del alumno– la que, de acuerdo a
los principios generales de derecho debe regirse por los términos de la
convención celebrada entre ellas. Añaden que se vulnera la igualdad ante la
ley, puesto que se establece, respecto de una misma relación contractual, dos
regímenes jurídicos diferentes, al disponerse legalmente que la morosidad y el
incumplimiento de los alumnos con su establecimiento carecen de sanción
legal respecto del incumplidor, mientras que a la institución se la somete al
deber de cumplir sin excusa posible, con su obligación de prestar el servicio
educacional convenido, consagrándose así una injusta discriminación entre las
partes.
Agregan que se viola el principio de igualdad ante las cargas públicas, por
cuanto un beneficio social se impone, en cuanto a la carga que implica, a unas
pocas y determinadas personas, sin distribuirse entre todos los miembros de la
comunidad.
Expresan que se vulnera, además, el derecho de propiedad respecto del
contrato de prestación de servicios educacionales al despojar a una de las
partes de sus facultades para exigir el cumplimiento por la otra de lo
pactado.
Veamos ahora cual fue el criterio del Tribunal Constitucional:
OCTOGÉSIMOQUINTO. Que un examen de la norma del proyecto en estudio,
a la luz de lo expuesto en los dos considerandos precedentes y de lo
expresado en el razonamiento décimo de esta sentencia, conduce a la
inevitable conclusión que el precepto impugnado vulnera lo prescrito en el
artículo 19 Nº 11 de la Carta Fundamental, pues impide o puede impedir que
entidades educativas subvencionadas, sean personas naturales o jurídicas,
ejerzan el legítimo derecho de organizar y mantener establecimientos
educacionales en el contexto que se les asegura en la preceptiva constitucional
indicada y, por ende, procede declarar su inconstitucionalidad.6

6
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_sentencia.php?id=210
En conclusión, el Tribunal reconoce como preferente el derecho a
organizar y mantener establecimientos, por sobre la garantía de estudiar de un
alumno moroso. Deja, a su vez, la posibilidad de reclamar la garantía sólo al
sujeto que habiendo contratado, no se encuentre en mora respecto de los
pagos y todo ello en un contexto de educación subvencionada, donde a lo
menos tres cuarta partes de la sustentabilidad del establecimiento la otorgan
los fondos del fisco, o sea de todos nosotros. Ahora bien, la reforma que
promueve el actual gobierno, pretende evitar la posibilidad que el sostenedor
pueda cancelar la matricula en esta situación, pero ese articulado va a pasar, al
igual que otros por el mismo tribunal. Queda abierta la opción que este vaya a
tomar, pero no se debe perder de vista que estos jueces no fueron elegidos
democráticamente y constituyen técnicamente un supra poder de control de
constitucionalidad por sobre el poder ejecutivo y legislativo considerado de
manera conjunta.
Como apunta Almonacid; la exacerbación del derecho a la libertad de
educación ha llevado a la “confusión entre libertad de enseñanza y libertad
de empresa. Producto de esta indefinición de lo que implica ser
“cooperador de la función educativa del Estado”, el derecho a la libertad
de enseñanza se ha transmutado en libertad de empresa para constituir
establecimientos educacionales. Se ha generado por ello una alta
dispersión de la oferta educacional, sin ninguna relación con las
demandas educativas, sociales o económicas.”7

El modelo de Rawls y la idea de derecho social dentro del modelo:


:
John Rawls es parte de la tradición política del liberalismo, perteneciendo a la
corriente liberal igualitaria. Hecha esta aclaración, señalare que Rawls nos
plantea una teoría de la justicia, cuyo norte principal, es el desarrollo de las
categorías políticas necesarias para la construcción de un orden social justo.

7
Almonacid Claudio Pág. 165 en “La educación particular subvencionada como cooperadora del
Estado”, consulta en http://www.uchile.cl/documentos/almonacid_75179_2.pdf. Ultima vista
23/06/2014.
Ahora, dicha noción de justicia, en el caso del norteamericano, no debe
entenderse como una sinonimia de algún ideal de bien teleológico, sino
específicamente como justicia de las instituciones:

“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la


verdad lo es de los sistemas de pensamiento.”8

Aclaremos que Rawls no pretende, por medio de sus desarrollos


teóricos, resolver casos particulares, sino más bien establecer criterios
aplicables a la orgánica social a partir del paradigma contractualista. En el caso
de Rawls, más específicamente, ‘contractual hipotético’, en que existe el
supuesto de la igualdad moral de los sujetos, y en consecuencia al hecho que
se consideren imparcialmente los intereses de cada uno:

“Acuerdo que firmaríamos bajo ciertas condiciones ideales, y en el cual


se respeta nuestro carácter de seres libres e iguales.” 9

Esta construcción de una noción de justicia, que la doctrina ha identificado con


las ideas del liberalismo, reposa sobre ciertos supuestos metodológicos claves
a la hora de dar luz sobre los postulados de Rawls, y también al momento de
intentar incluir sus postulados en la realidad práctica. Es a este último punto a
donde aspira a llegar esta ponencia, pero necesario resulta para aquello
abordar previamente las nociones claves de carácter metodológico.

En Rawls, partiremos de ciertos supuestos relativos al tema fundamental de


toda teoría política, esto es, la noción de ‘sujeto político’. Para Rawls el sujeto
político necesario para el desarrollo de su teoría será un sujeto libre, racional,
auto interesado y en posición de igualdad, de modo que la libertad a sí misma
se da la regla de universalización de sus propias máximas de acción.

Para la construcción de esta máximas Rawls aplicará la célebre


suspensión de la realidad y el presupuesto de la “posición original”, a partir del

8
Rawls John, Teoría de la Justicia, Pág. 17, Fondo de Cultura Económica.
9
Gargarella Roberto, Las Teorías de la Justicia después de Rawls, Pág. 31, Paidos.
cual se supone que estos individuos racionales y auto interesados intentan
elegir los principios sociales que organicen lo social. Principios que deben tener
el carácter de generales, universales y finales. Ahora bien, es un supuesto
metodológico que, en la elección de dichos principios, los sujetos se
encuentran sometidos a un “velo de la ignorancia”. Este tiene por objeto
eliminar en la elección de estos sujetos, que ya podríamos anticipar a llamar
ideales, todas las alternativas que afectarían sus particularidades, por lo que
sólo pueden elegir principios en base a consideraciones generales.

“Status quo inicial apropiado que asegura que los acuerdos


fundamentales alcanzados en él sean imparciales.” 10

En suma, en la posición original, nadie de los sujetos ideales conoce su


lugar en la sociedad, ni su clase, ni status, ni fortuna tanto material como en la
distribución de talentos, fuerza, inteligencia. Ni aun su concepción particular de
bien.

Este aspecto, claramente kantiano, señalaría en la obra de Rawls una


intención de desvincular los principios de justicia de aquello que pudiere ser
meramente contingente en el sujeto político:

“Los principios de sus acciones no dependen de contingencias naturales


o sociales, ni reflejan tampoco la disposición de las particularidades de
sus planes de vida o de las aspiraciones que los motivan. Actuando a
partir de estos principios, las personas expresan su naturaleza de seres
libres y racionales sujetas a las condiciones generales de la vida
humana.”11

No obstante esto, es necesario aclarar que los agentes no son propiamente


seres absolutamente desinformados, como en el mito de la caverna de Platón.
En el caso del velo de la ignorancia, este no impide reconocer ciertas
proposiciones generales (v. gr., nociones de economía, psicología), sino que,

10
Rawls, Ibíd., nota 2, Pág. 29.
11
Rawls. Ibíd., nota 2, Pág. 237.
en realidad lo que desconocen es todo dato que les permitiere orientar las
decisiones a su favor. Según señala Kymlicka, la posición original “no es una
expresión de una teoría de identidad personal. Es un test intuitivo de
equidad”12.

Por último, a las nociones de sujetos neutros en “velo de ignorancia”, que sólo
reconocen proposiciones generales, debemos agregar un tercer supuesto
metodológico. Este es, el que dichos sujetos se interesarían por bienes
primarios, único modo en que se podría saber cuáles son sus criterios de
justicia, ya que si no se supone esto, no podría pretenderse que sujetos en velo
de ignorancia pudieran decidir sobre lo justo y lo no justo. Por tanto, se hace
necesario otorgar información sobre los motores básicos de motivación de
dichos sujetos, cuestión que Rawls resolverá con la noción de bienes primarios,
entendiéndose por tales aquellos “básicos indispensables para satisfacer
cualquier plan de vida”. Analogía: si bienes son derechos, y su ejercicio por
tanto posesión, sin bienes primarios el ejercicio de la libertad, esto es, de los
derechos, sería una ilusión.

¿Pero de qué carácter son estos bienes primarios? Se distinguen de dos


tipos:

a) Los naturales: talentos, salud, inteligencia, etc.


b) Los bienes sociales primarios. O sea, aquellos distribuidos por las
instituciones sociales: oportunidades, riquezas, derechos.

“La idea principal es que el bien de una persona está determinado por lo
que para ella es el plan de vida más racional a largo plazo, en
circunstancias razonablemente favorables. Un hombre es feliz en la
medida en que logra, más o menos, llevar a cabo este plan. Para decirlo
brevemente: el bien es la satisfacción del deseo racional”13 . Volveré sobre
esta idea, a propósito de los fundamentos de la reforma.

12
Kymlicka, citado por Gargarella Roberto, op. cit. Nota 3, Pág. 37.
13
Rawls, Ibíd., nota 2, Págs. 95-96.
Ahora, habiendo aclarado que los sujetos se enfocan e interesan por
bienes primarios, y señalado en qué consisten estos, cabe preguntar de qué
manera se van a distribuir dichos bienes, para lo cual, Rawls formula la regla
del ‘Maximin’. Esta consiste en que los sujetos en la posición original, en tanto
desconocen cuál va a ser el resultado de la elección a partir de sus propios
intereses -ya que recordaré, no saben cuáles son sus circunstancias
particulares-, optarían por "jerarquizar las distintas alternativas posibles
conforme a su peor resultado y preferirán la que provoque el menor peor
resultado posible". V. gr., nadie elegiría, aunque provocare grandes
beneficios, la alternativa de la esclavitud para algunos otros, si no se sabe, por
el sujeto en el velo original, si le va a tocar ser esclavo o no.

A partir de la formulación de esta regla de elección, Rawls señalará dos


principios:

A) “Cada persona tiene igual derecho a un esquema plenamente


adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un
esquema semejante de libertades para todos.”

B) “Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer


dos condiciones: primera, deben relacionarse con puestos y posiciones
abiertas para todos en condiciones de plena equidad y de igualdad de
oportunidades; y segunda, deben redundar en el mayor beneficio de los
miembros menos privilegiados de la sociedad.”14

La primera de estas reglas la denominaremos ‘regla de ajuste de


libertad’, y en ellas Rawls prioriza (en “ Liberalismo político”, texto que recopila
conferencias en que viene a hacerse cargo de las críticas que “ Teoría de la
justicia” había suscitado en el medio norteamericano) las siguientes libertades
en el primer principio de justicia: “libertad de pensamiento y de conciencia;
las libertades políticas y la libertad de asociación, así como las libertades

14
Rawls, Ibíd. Nota 4, Pág. 271.
que especifican la libertad y la integridad de la persona; y finalmente, los
derechos y libertades que protegen las reglas de la ley.” 15. Pero estas
garantías, obviamente generan diferencias y a su vez no alcanzan a mi juicio a
corregirlas eficazmente. Entonces, para ello se justifica la segunda regla que
podría enunciarse como de ‘ajuste de igualdad’ -más conocida como la
hipótesis del chorreo-, señalaré que ella consiste en que los aventajados por
lotería natural (inteligencia, riqueza, talento, posición social), justifican su
ventaja en tanto forman parte de un esquema que mejora a otros.

Pero la pregunta que en filosofía siempre resurge tras las respuestas, le


impone a Rawls la necesidad de dar una regla que resuelva los conflictos entre
los dos principios. Y en su caso, le da prioridad al primero sobre el segundo:

"La prioridad de la libertad implica, en la práctica, que una libertad


básica puede limitarse o negarse únicamente en favor de una o más
libertades básicas diferentes, y nunca, como ya he dicho, por razones de
bien público o de valores perfeccionistas".16

Dentro de esta regla de preferencia o lexicográfica, es donde Rawls


sitúa el debate sobre la educación, “el principio de diferencia … no exige
que la sociedad trate de nivelar las desventajas como si se esperara que
todos fueran a competir sobre una base equitativa en la misma carrera.
Pero el principio de diferencia asignaría recursos, digamos en la
educación, de modo que mejoraría las expectativas a largo plazo de los
menos favorecidos. Si este fin se alcanza dando más atención a los mejor
dotados, entonces, es permisible, pero de otra manera no lo es”17

Luego, se impone la necesidad de determinar cuáles son las libertades


básicas de un ordenamiento constitucional como el chileno y a su vez que rol
juega la garantía constitucional del derecho a la educación en este esquema,
en tanto ella siga siendo reafirmada como un derecho social..

15
Rawls, Ibíd., Nota 4, Pág. 270.
16
Rawls, Ibíd. Nota 4, Pág. 274 y sigs.
17
Rawls, Ibid. N ota 7, Pág.103. la cursiva es mia.
En esta conferencia, lo que se propone es que en nuestro ordenamiento,
específicamente en materia de garantías constitucionales, esa discusión se
encuentra zanjada en razón del principio lexicográfico a favor de la posesión de
ciertos derechos contra las declaración de otros, dentro de los cuales, se
encuentra, el derecho a la educación. Es más a nivel mundial salvo el caso de
España, todos los ordenamientos constitucionales consagran el derecho a la
educación como un derecho social, pero lo prescriben carente de protección a
rango constitucional. Este punto no es baladí, si se recuerda que el slogan de
campaña de la añeja concertación mutada en nueva mayoría era precisamente
consagrar el derecho a la educación como derecho social. Como afirma
Deleuze, los políticos no mienten siempre dicen toda la verdad, lo que falta es
encontrar donde el enunciado se cruza con la visibilidad. .

Así, por vía de acción de rango constitucional, uno puede constatar que
en nuestro sistema normativo se vendrían a priorizar ciertos derechos por
sobre otros que, por carecer de recursos de ese rango, no tendrían el mismo
carácter de libertades básicas e impondrían una diferenciación, dejando a unos
en calidad de propiamente derechos, en la medida en que está protegida su
facultad de poseerlos y otros como meras garantías, -esta distinción pretendo
reservarla para más adelante-.

En tanto, al tener acción de protección, el ejercicio de esas libertades


estaría protegido en su posesión. Derechos que según Rawls "Tienen un peso
específico absoluto respecto a las razones del bien público y a los valores
perfeccionistas"18, o lo que Dworkin, en un sentido similar, llamara “cartas de
triunfo” por oposición a otras -que sólo denominaré meras garantías-, y que no
obstante declaradas por el artículo, no están protegidas en un rango
constitucional. Pienso específicamente en el número 10 del artículo 19 de la
Constitución Política, pero nada obsta a extender el análisis a otros numerales
como

18
Rawls, Ibíd., nota 4, Pág. 274.
- el decimocuarto (Derecho de presentar peticiones a la autoridad), y
- el decimoctavo (Derecho a la seguridad social).

Estos derechos se encuentran excluidos de acción de protección en


razón de privación, perturbación o amenaza a su ejercicio; de modo que se
podría concluir que el orden jurídico deja reservadas estas garantías,
eufemísticamente llamadas ‘derechos’ sociales, al estatus de ‘ventajas’
económicas o sociales. “Se excluyen, en cambio, los derechos sociales, es
decir, aquellos cuyo ejercicio exige de parte del Estado el encauzamiento
forzado de la solidaridad social, traduciéndose substancialmente en
prestaciones económicas que debe hacer el Estado con cargo al erario
nacional en beneficio de los titulares de tales derechos (…) Por eso es
que las personas que se queden sin estudiar por falta de escuelas, o sin
salud, por falta de hospitales, o sin trabajo por falta de fuentes de empleo,
no podrían exigir la satisfacción de sus derechos sociales respectivos
mediante el ejercicio de la acción de protección.”19

De modo que estas garantías serían salvaguardadas sólo por el segundo


principio, esto es, el de ajustes de igualdad o "principio de diferencia", y
debieran quedar entregadas a la lotería natural. Lotería natural, que en un
modelo liberal como el nuestro es encomendado en su distribución al mercado.

CONCLUSIONES.

A mi juicio, parece que claramente en nuestro ordenamiento algunas de


las garantías no protegidas debieran ser consideradas como libertades básicas,

19
Actas Constitucionales, sesión 214, Págs.9,11,14; Sesión 215, Págs.8, 9, 24, citadas por Morí Abuauad
Salvador, “El recurso de protección”, Págs. 47 a 101, en Colección Seminarios N° 5, Fac. Derecho, U de
Chile, 1985.
mientras ello no suceda, lo que se hace no es más que privilegiar el derecho a
la libertad de enseñanza por sobre la educación. Bajo esa perspectiva, afirmar
que la discusión se agota en el estatuto del “derecho a la educación” como un
derecho social, es solo un modo de pretender darle coherencia al discurso
interno del ordenamiento liberal. Pienso en el derecho a la educación, y en la
imposibilidad que existiría de lograr la tan ansiada cooperación social por los
miembros de ésta. Si dichos miembros ven no satisfechas las expectativas de
desarrollo de sus talentos naturales, quizás esta sea una explicación más del
grado de creciente desinterés de los sujetos por la participación política.

Luego podría pensarse en el recurso de protección y en el Tribunal


Constitucional. como otro más de los enclaves neo liberales, por lo que
significa en la práctica para la igualdad de los ciudadanos la imposibilidad de
recurrir a protección si alguien no puede seguir estudiando por razones
económicas, ni tampoco es posible que ello se puede plasmar en norma legal
alguna conforme al criterio del Tribuna constitucional. C. ¿O es que acaso la
educación no es una libertad básica? O al menos una condición para el
ejercicio de las libertades básicas. A mi juicio, los proyectos actualmente
enviados a discusión parlamentaria no solo no alcanzan este estándar, sino
que retocan el modelo, prueba de ello, es que no existe ni he escuchado hablar
de reforma constitucional alguna que proyecte modificar el estatuto del derecho
a la educación y la oposición ya amenazó con llevar varios artículos del
proyecto de ley ante el Tribunal constitucional y la verdad con altas
probabilidades de obtener pronunciamientos a favor.

Voy a pasar a ejemplificar del siguiente modo, como Uds. saben, todo
proyecto de ley que se envía al congreso por la presidencia y que se llama
mensaje, va a acompañado de una justificación que, sin ser ley, revela la
intención del legislador. Hasta el día de hoy, el gobierno ha enviado 4
proyectos de ley a saber:

El referido a la creación de un administrador provisional y de cierre de


instituciones de educación superior y que también regula la administración
provisional de sostenedores educacionales.(mensaje 090-362)
El que crea la subsecretaria e intendencia de educación parvularia.
El que regula la admisión de los estudiantes, elimina financiamiento
compartido y prohíbe el lucro. 131-362.
El anuncio de derogación de DFL 2, en lo relativo a la imposibilidad de
participar del gobierno universitario por parte de los estamentos de funcionarios
y estudiantes.
Entonces, voy a tomar algunas de las ideas expresadas en el mensaje, -
no es posible entrar en un análisis del articulado, ya que este no se encuentra
ajustado- del hasta este momento más decidor de estos proyectos, esto es, el
que regula la admisión de los estudiantes, elimina financiamiento compartido y
prohíbe el lucro. 131-362.

1) La prohibición de lucro, es solo para los establecimientos que reciben


recursos públicos. Esto es, no se trata de dejar de concebir la
educación como un negocio, sino de dejar de subsidiar con fondos
públicos el negocio de algunos. O sea, la garantía que supone
gratuidad, no es universal, como se supone caracterizado un derecho
humano.

“debe prohibirse el lucro en los establecimientos que reciban


recursos públicos, para asegurar que todos los aportes que la
sociedad destina a la educación sean invertidos en ella y su
mejoramiento constante”.

2) Consecuente con lo anterior, no hay propuesta de estatización de la


educación pública solo prohibición, a mi juicio, aparente de lucro.

“La Reforma busca avanzar hacia un cambio en el paradigma de la


educación, a fin de reconocerla como un derecho social fundamental,
poseedora de un valor público y republicano innegable, y que por
tanto debe ser garantizada por el Estado asegurando su provisión
gratuita en el contexto de un sistema mixto”.

“Se establece un plazo de 12 años para que los respectivos


sostenedores que opten por seguir impetrando la subvención o
recibiendo aportes estatales, cumplan con el requisito de ser
propietarios del inmueble en el cual desarrollan su actividad
educativa”.

Obviamente esto último requiere financiamiento para proceder a


comprar los establecimientos, cabe preguntarse quién va a otorgar
esos créditos. Y por lo demás, cabe agregar que se ha discutido
fuertemente la posibilidad que los inmuebles sean arrendados por
terceros, los que obviamente van a lucrar con ello.
3) Declara que en materia universitaria se pretende “avanzar en
gratuidad” no, que se garantice gratuidad.
“En educación superior, la Reforma propondrán proyectos de ley que
avancen en la gratuidad de dicho sistema y modifiquen los aportes
estatales al financiamiento de las actividades e instituciones
universitarias, fomentando la calidad y la racionalidad”.
4) Ideológicamente señala que el desarrollo del país no depende de las
riquezas naturales, sino que de los ciudadanos en tanto las
sociedades den a todos sus integrantes las oportunidades para llevar
a cabo sus proyectos de vida ( la idea central del liberalismo).
Plantea que los fondos van a salir de una reforma tributaria, sin
hacerse cargo de la disponibilidad por parte de la comunidad de los
recursos que le son comunes. Además justifica este modo de
financiamiento en ideales liberales.
“En el mundo del siglo XXI, el desarrollo y avance de los países ya no
depende de las riquezas naturales que ellos poseen, sino de las
capacidades y habilidades de las y los ciudadanos para aportar a
dicho desarrollo. A su vez, lo anterior depende estrechamente de la
capacidad de las sociedades para dar a todos y todas sus integrantes
las oportunidades de llevar a cabo sus proyectos de vida, desarrollar
al máximo sus potencialidades y aportar al bien común y al
crecimiento social, cultural y económico del conjunto”.

5) Afirma que el cambio de paradigma es de educación como bien de


consumo a educación como derecho social. Ahora bien, cabe
preguntarse ¿qué significa entender la educación como un derecho
social? : Según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos20 “los derechos económicos,
sociales y culturales son los derechos humanos relacionados con el
lugar de trabajo, la seguridad social, la vida en familia, la
participación en la vida cultural y el acceso a la vivienda, la
alimentación, el agua, la atención de la salud y la educación”. En el
caso especifico del derecho a la educación, este comprende:
- Enseñanza primaria gratuita y obligatoria.
- Enseñanza superior accesible y progresivamente gratuita.
- Derecho de los padres de escoger la escuela de los hijos.
Estos derechos sociales, implican deberes generales de prudencia por
parte de los estados, esto es, no se asegura su garantía efectiva como
en los derechos individuales, sino solo el deber del Estado de – voy a
usar una frase aylwiniana- “en la medida de lo posible” satisfacer los
reclamos de los individuos que alegan a su favor dicho derecho. Es aquí,
donde se encuentra la quimera del derecho a la educación, como “todo
aquello que se propone a la imaginación como posible o verdadero, no
siéndolo”. Así, toda afirmación de él mentado derecho social a la
educación, no hace más que consolidar y legitimar el modelo, abriendo
la posibilidad a correcciones del mismo y no a reformulaciones de este.

6) Sin embargo, los liceos emblemáticos, sostiene su privilegio de


elección de mejores estudiantes, véase la siguiente exclusión que
reforma el dfl 2:
Artículo 7º quáter.- Con todo, los liceos con modalidad artística,
previa autorización del Ministerio de Educación, podrán implementar
su propio sistema de admisión y realizar pruebas de habilidades
específicas, relacionadas a la especialidad.
Por su parte, aquellos establecimientos que atendidas sus
características históricas, de rendimiento académico destacado
dentro de su región, que sean gratuitos, que presenten una demanda
considerablemente mayor a sus vacantes y que hayan establecido

20
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo
“Preguntas frecuentes sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ESCR/FAQ%20on%20ESCR-sp.pdf (Junio, 2014).
procedimientos de selección académica, podrán desarrollar el
procedimiento de admisión señalado en los artículos precedentes de
entre aquellos postulantes que pertenezcan al 20% de los alumnos
de mejor desempeño escolar relativo a generaciones anteriores del
establecimiento educacional de procedencia, en la forma que
determine el reglamento.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no podrá aplicarse
hasta sexto año de educación básica inclusive.

7) Profundiza sobre el derecho a la libertad de elegir, al afirmar que el


objetivo del proyecto es garantizar “la libertad de enseñanza” a fin de
que todos los padres, madres y apoderados del país puedan elegir
los establecimientos educacionales que sean de su preferencia.
Reafirma que la libertad de enseñanza dice relación con la
autonomía de los sostenedores de realizar sus propios proyectos
educativos. Se trata de garantizar accesos a este último derecho más
que el derecho a la educación. Por lo tanto se mantiene la lógica
clientelista de Friedmann, en orden a que la subvención sigue al
alumno y los establecimientos compiten.

Hacia el futuro:

Ahora bien, queda abierta la pregunta respecto de si otro énfasis era posible,
ello pasaría por preguntarse entonces ¿Qué entendemos por derecho a la
educación? O si se me permite, no será que el asociar educación a derecho es
caer en la trampa de restringir el debate sobre la educación a una cuestión de
carácter estrictamente normativo, capando la categoría de su dimensión ética y
política. Qué sentido tiene la educación, en qué modo podemos disolver los
procesos de subjetivación que genera lo educativo, como nos hacemos cargo
de la afirmación de Althusser del carácter de aparato ideológico de la
educación, ello, entre otras preguntas abiertas.

El análisis de nuestros orígenes republicanos nos revela el valor que se le dio


en los albores de la república a este punto. Bello, Lastarria, José Miguel
Infante, Rómulo Peña, hace más de un siglo, desde distintos énfasis y
obviamente con distintos fines, ya señalaban la importancia que en la
configuración del Estado y de la sociedad tiene el concepto de educación. Así
por, ejemplo, Andrés Bello señala: “Ábrase la historia y véase a los pueblos
estableciendo y sancionando el principio de la igualdad legal como base
de todas las instituciones sociales, o como el objeto primordial de todas
sus aspiraciones. (Pero) ¿Bastarán acaso las instituciones, por sí solas y
sin la necesaria preparación, para que pueda disfrutar el pueblo de las
ventajas que ellas prometen? Es claro que de ningún modo; y a vista de
catástrofes o ejemplos terribles del desenfreno particular experimentados
en varias naciones americanas, y aun entre las más civilizadas del
mundo, siempre que la parte menos educada ha ejercido el poder de
hecho... no podemos menos que concluir que un gran trabajo
preparatorio es indispensable ahora entre nosotros,... para que, mejorada,
por medio de él, la condición moral y social del pueblo, se halle en ese
estado de disfrutar la verdadera igualdad legal.”21

Los modos de dar acceso a que los ciudadanos se sientan libres, iguales, y por
tanto proclives a cooperar socialmente, no son horizonte esta ponencia. Quizás
aquello no le pertenezca al análisis de filosofía política; el propio Rawls señala
que esto no puede ser meramente traspolado a un contexto político particular,
pero creo que los contextos políticos particulares que se dicen liberales
debieran intentar grados de coherencia que permitieran ir ampliando el número,
grado y profundidad de las libertades básicas. Más aun si el propio Rawls
señala que, dentro de los bienes primarios, se encuentran “las bases sociales
del respeto a sí mismo: estas bases son aquellos aspectos de las
instituciones básicas que resultan normalmente esenciales, si los
ciudadanos han de tener un vigoroso sentido de su propio valor como
personas para ser capaces de desarrollar y ejercer sus propios poderes
morales y promover sus metas y finalidades con plena confianza en sí

21
Bello Andrés, en “El araucano”, citado por Ruiz S. Carlos, en “ Cien años del Instituto pedagógico”,
Págs. 14, 15.
mismos”22, y sobre todo asegurar la adecuada protección de toda libertad
básica, en caso de resultar colisionadas con otras. Ese es el rol de las
instituciones, no de la teoría. Y a mi juicio, esto exige más educación pública y
privada; no de menos, sino de más calidad, para aspirar a que el sistema deje
de reproducir diferencias abismales causadas por un sistema de inspiración
neo liberal. Se requiere sujetos preparados, lo digo, esta vez en clave
republicana, para el autogobierno, capaces de gobernarse a sí mismos para
que de ello resulten mujeres y hombres más aptos para gobernar la república
de la que todos aspiramos a formar parte sin exclusión por razón de origen,
sexo, etnia o condición social o económica y esto último no se logra con meras
reformas respecto de la constitución económica de la educación, sino que
requiere extender el debate, tal como se señaló hacia la pregunta por el sentido
de la educación.

Ahora bien, si el desafío referido a la educación “en y desde la calle”,


está ya planteado, cabe preguntarse por el modo concreto de ajuste del
reclamo desmesurado que los movimientos sociales plantean, ello impone
entonces dotar de contenido al -a mi juicio-, deficientemente llamado “derecho
social a la educación”, nombre que lo instala, como ya se señaló- en posición
de desprivilegio en un esquema constitucional liberal como el nuestro, en que
está supeditado a los derechos individuales. La pregunta entonces es, si las
instituciones van a estar a la altura del desafío, teniendo en vista la exigencia
de a lo menos un liberalismo igualitario como el de Rawls que les exige ser
justas. Para ello, ofrezco un esquema de reconocimiento de una dinámica de
un derecho y que cuenta con tres temporalidades (reclamo/proclamación y
declaración). Bajo este esquema, que no es materia de este trabajo, acabamos
de salir del momento del reclamo desmesurado de un contenido “la educación”
al cual se le desea llamar derecho para afirmar su poder vinculante. Esta salida
implica a su vez una entrada, esto es, pasar a la fase de ajuste, en la que -a mi
juicio- actualmente nos encontramos y que exige la proclamación del mismo
por el constituyente ( debe existir una reforma constitucional y nada se ha dicho
de ello) o el legislativo ( modificaciones a la institucionalidad legal). Tienen que

22
Ibíd. Nota 4, Pág. 286.
existir políticas públicas destinadas a plasmar esa garantía en acciones de
mejoramiento concreto del derecho proclamado, el que deberá ser declarado y
reajustado a los casos concretos por las instituciones públicas a las que Rawls
les otorgaba tanta relevancia en el juego de lo justo, el problema es que aquí
nada garantiza que no nos vayamos a encontrar nuevamente con fallos, como
el analizado en esta ponencia, que ponen de manifiesto que los enclaves del
modelo neo liberal se mantienen intocables por los ciudadanos en la medida en
que se recuerda que no existe ningún control por parte de estos hacia sus
autoridades, sea en la elección o en el ejercicio de esta magistratura supra
constitucional de generación no democrática, pero claro está, esto último,
excede el contenido de esta ponencia.

Gracias.

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