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La quimera del
derecho social a la educación.
1
Cavell Stanley. “Conditions Handsome and Unhandsone” citado por Mouffe Chantal. “Deconstrucción
y Pragmatismo”. Pág.30. Paidos. Buenos Aires. 1998.
Uno de los capítulos de la tesis doctoral de Sebastián Piñera, es precisamente la educación como bien de
consumo.
varios voceros de la nueva mayoría, el eslogan ha sido no a la educación como
bien de consumo, si a la educación como derecho social. Entonces, lo que
pretendo proponer a dialogo, es el marco de dos autores de corte liberal, que
permitan demostrar cuales son las claves ideológicas que se pueden hallar
detrás del modelo institucional de educación que hasta el momento promueve y
que por otra parte declara pretender promover el Estado chileno.
2
http://www.dipres.gob.cl/594/articles-110620_doc_pdf.pdf. Análisis de Orlando Caputo, economista,
profesor UNAM México. publicado en http://radio.uchile.cl/2011/10/03/el-presupuesto-de-educacion-
2012-mitomania. última vista 16 Dic. 2013.
3
Fuente: Achap. Ver http://www.achap.cl/documentos/ACHAP-Inv-Historica-78-2012.pdf
definitiva a quién se tiende a proteger. Así, por ejemplo, en el caso de Chile,
cuyo diseño institucional está fuertemente influenciado por Milton Friedmann o
Hayek, para el cual “lo que el orden espontaneo de la sociedad nos
proporciona es más importante para cada cual, y por ello para el bien
general, que la mayoría de los servicios específicos que la organización
gubernamental puede prestar”4.
4
Hayek Friedrich. “Derecho, legislación y libertad”. Vol. I. Pág.206. unión Editores. Madrid 1978
3) Son negativos, y es aquí donde me detendré en el análisis. Que los
derechos naturales de Nozick sean negativos, “implica creer exclusivamente
en derechos de no interferencia –derechos a que otros no me dañen, en
un sentido amplio del término- y a la vez a rechazar la existencia de
derechos positivos, esto es, derechos a que otros me asistan en algunas
necesidades básicas”5
Expresan los requirentes que esta norma viola la libertad para abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales que consagra el artículo 19, N° 11,
de la Constitución, al imponer una limitación que no tiene fundamento en la
moral, en las buenas costumbres, en el orden público ni en la seguridad
5
Gargarella Roberto. “Las teorías de la justicia después de John Rawls”. Pág. 47. Edit. Paidos. Barcelona
1999.
Debo esta remisión al texto “La construcción del derecho a la educación y la institucionalidad educativa
en Chile” Insunza Higueras Jorge, Pág. 96, Opech, Santiago 2009.
nacional, como lo exige la Carta Fundamental; tornando ilusoria dicha garantía,
puesto que la viabilidad económica de la institución se transforma en imposible.
Señalan que se atenta en contra de la libertad para contratar que garantiza la
Constitución, al intervenir en la relación que vincula a las partes – el
establecimiento educacional y el apoderado del alumno– la que, de acuerdo a
los principios generales de derecho debe regirse por los términos de la
convención celebrada entre ellas. Añaden que se vulnera la igualdad ante la
ley, puesto que se establece, respecto de una misma relación contractual, dos
regímenes jurídicos diferentes, al disponerse legalmente que la morosidad y el
incumplimiento de los alumnos con su establecimiento carecen de sanción
legal respecto del incumplidor, mientras que a la institución se la somete al
deber de cumplir sin excusa posible, con su obligación de prestar el servicio
educacional convenido, consagrándose así una injusta discriminación entre las
partes.
Agregan que se viola el principio de igualdad ante las cargas públicas, por
cuanto un beneficio social se impone, en cuanto a la carga que implica, a unas
pocas y determinadas personas, sin distribuirse entre todos los miembros de la
comunidad.
Expresan que se vulnera, además, el derecho de propiedad respecto del
contrato de prestación de servicios educacionales al despojar a una de las
partes de sus facultades para exigir el cumplimiento por la otra de lo
pactado.
Veamos ahora cual fue el criterio del Tribunal Constitucional:
OCTOGÉSIMOQUINTO. Que un examen de la norma del proyecto en estudio,
a la luz de lo expuesto en los dos considerandos precedentes y de lo
expresado en el razonamiento décimo de esta sentencia, conduce a la
inevitable conclusión que el precepto impugnado vulnera lo prescrito en el
artículo 19 Nº 11 de la Carta Fundamental, pues impide o puede impedir que
entidades educativas subvencionadas, sean personas naturales o jurídicas,
ejerzan el legítimo derecho de organizar y mantener establecimientos
educacionales en el contexto que se les asegura en la preceptiva constitucional
indicada y, por ende, procede declarar su inconstitucionalidad.6
6
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_sentencia.php?id=210
En conclusión, el Tribunal reconoce como preferente el derecho a
organizar y mantener establecimientos, por sobre la garantía de estudiar de un
alumno moroso. Deja, a su vez, la posibilidad de reclamar la garantía sólo al
sujeto que habiendo contratado, no se encuentre en mora respecto de los
pagos y todo ello en un contexto de educación subvencionada, donde a lo
menos tres cuarta partes de la sustentabilidad del establecimiento la otorgan
los fondos del fisco, o sea de todos nosotros. Ahora bien, la reforma que
promueve el actual gobierno, pretende evitar la posibilidad que el sostenedor
pueda cancelar la matricula en esta situación, pero ese articulado va a pasar, al
igual que otros por el mismo tribunal. Queda abierta la opción que este vaya a
tomar, pero no se debe perder de vista que estos jueces no fueron elegidos
democráticamente y constituyen técnicamente un supra poder de control de
constitucionalidad por sobre el poder ejecutivo y legislativo considerado de
manera conjunta.
Como apunta Almonacid; la exacerbación del derecho a la libertad de
educación ha llevado a la “confusión entre libertad de enseñanza y libertad
de empresa. Producto de esta indefinición de lo que implica ser
“cooperador de la función educativa del Estado”, el derecho a la libertad
de enseñanza se ha transmutado en libertad de empresa para constituir
establecimientos educacionales. Se ha generado por ello una alta
dispersión de la oferta educacional, sin ninguna relación con las
demandas educativas, sociales o económicas.”7
7
Almonacid Claudio Pág. 165 en “La educación particular subvencionada como cooperadora del
Estado”, consulta en http://www.uchile.cl/documentos/almonacid_75179_2.pdf. Ultima vista
23/06/2014.
Ahora, dicha noción de justicia, en el caso del norteamericano, no debe
entenderse como una sinonimia de algún ideal de bien teleológico, sino
específicamente como justicia de las instituciones:
8
Rawls John, Teoría de la Justicia, Pág. 17, Fondo de Cultura Económica.
9
Gargarella Roberto, Las Teorías de la Justicia después de Rawls, Pág. 31, Paidos.
cual se supone que estos individuos racionales y auto interesados intentan
elegir los principios sociales que organicen lo social. Principios que deben tener
el carácter de generales, universales y finales. Ahora bien, es un supuesto
metodológico que, en la elección de dichos principios, los sujetos se
encuentran sometidos a un “velo de la ignorancia”. Este tiene por objeto
eliminar en la elección de estos sujetos, que ya podríamos anticipar a llamar
ideales, todas las alternativas que afectarían sus particularidades, por lo que
sólo pueden elegir principios en base a consideraciones generales.
10
Rawls, Ibíd., nota 2, Pág. 29.
11
Rawls. Ibíd., nota 2, Pág. 237.
en realidad lo que desconocen es todo dato que les permitiere orientar las
decisiones a su favor. Según señala Kymlicka, la posición original “no es una
expresión de una teoría de identidad personal. Es un test intuitivo de
equidad”12.
Por último, a las nociones de sujetos neutros en “velo de ignorancia”, que sólo
reconocen proposiciones generales, debemos agregar un tercer supuesto
metodológico. Este es, el que dichos sujetos se interesarían por bienes
primarios, único modo en que se podría saber cuáles son sus criterios de
justicia, ya que si no se supone esto, no podría pretenderse que sujetos en velo
de ignorancia pudieran decidir sobre lo justo y lo no justo. Por tanto, se hace
necesario otorgar información sobre los motores básicos de motivación de
dichos sujetos, cuestión que Rawls resolverá con la noción de bienes primarios,
entendiéndose por tales aquellos “básicos indispensables para satisfacer
cualquier plan de vida”. Analogía: si bienes son derechos, y su ejercicio por
tanto posesión, sin bienes primarios el ejercicio de la libertad, esto es, de los
derechos, sería una ilusión.
“La idea principal es que el bien de una persona está determinado por lo
que para ella es el plan de vida más racional a largo plazo, en
circunstancias razonablemente favorables. Un hombre es feliz en la
medida en que logra, más o menos, llevar a cabo este plan. Para decirlo
brevemente: el bien es la satisfacción del deseo racional”13 . Volveré sobre
esta idea, a propósito de los fundamentos de la reforma.
12
Kymlicka, citado por Gargarella Roberto, op. cit. Nota 3, Pág. 37.
13
Rawls, Ibíd., nota 2, Págs. 95-96.
Ahora, habiendo aclarado que los sujetos se enfocan e interesan por
bienes primarios, y señalado en qué consisten estos, cabe preguntar de qué
manera se van a distribuir dichos bienes, para lo cual, Rawls formula la regla
del ‘Maximin’. Esta consiste en que los sujetos en la posición original, en tanto
desconocen cuál va a ser el resultado de la elección a partir de sus propios
intereses -ya que recordaré, no saben cuáles son sus circunstancias
particulares-, optarían por "jerarquizar las distintas alternativas posibles
conforme a su peor resultado y preferirán la que provoque el menor peor
resultado posible". V. gr., nadie elegiría, aunque provocare grandes
beneficios, la alternativa de la esclavitud para algunos otros, si no se sabe, por
el sujeto en el velo original, si le va a tocar ser esclavo o no.
14
Rawls, Ibíd. Nota 4, Pág. 271.
que especifican la libertad y la integridad de la persona; y finalmente, los
derechos y libertades que protegen las reglas de la ley.” 15. Pero estas
garantías, obviamente generan diferencias y a su vez no alcanzan a mi juicio a
corregirlas eficazmente. Entonces, para ello se justifica la segunda regla que
podría enunciarse como de ‘ajuste de igualdad’ -más conocida como la
hipótesis del chorreo-, señalaré que ella consiste en que los aventajados por
lotería natural (inteligencia, riqueza, talento, posición social), justifican su
ventaja en tanto forman parte de un esquema que mejora a otros.
15
Rawls, Ibíd., Nota 4, Pág. 270.
16
Rawls, Ibíd. Nota 4, Pág. 274 y sigs.
17
Rawls, Ibid. N ota 7, Pág.103. la cursiva es mia.
En esta conferencia, lo que se propone es que en nuestro ordenamiento,
específicamente en materia de garantías constitucionales, esa discusión se
encuentra zanjada en razón del principio lexicográfico a favor de la posesión de
ciertos derechos contra las declaración de otros, dentro de los cuales, se
encuentra, el derecho a la educación. Es más a nivel mundial salvo el caso de
España, todos los ordenamientos constitucionales consagran el derecho a la
educación como un derecho social, pero lo prescriben carente de protección a
rango constitucional. Este punto no es baladí, si se recuerda que el slogan de
campaña de la añeja concertación mutada en nueva mayoría era precisamente
consagrar el derecho a la educación como derecho social. Como afirma
Deleuze, los políticos no mienten siempre dicen toda la verdad, lo que falta es
encontrar donde el enunciado se cruza con la visibilidad. .
Así, por vía de acción de rango constitucional, uno puede constatar que
en nuestro sistema normativo se vendrían a priorizar ciertos derechos por
sobre otros que, por carecer de recursos de ese rango, no tendrían el mismo
carácter de libertades básicas e impondrían una diferenciación, dejando a unos
en calidad de propiamente derechos, en la medida en que está protegida su
facultad de poseerlos y otros como meras garantías, -esta distinción pretendo
reservarla para más adelante-.
18
Rawls, Ibíd., nota 4, Pág. 274.
- el decimocuarto (Derecho de presentar peticiones a la autoridad), y
- el decimoctavo (Derecho a la seguridad social).
CONCLUSIONES.
19
Actas Constitucionales, sesión 214, Págs.9,11,14; Sesión 215, Págs.8, 9, 24, citadas por Morí Abuauad
Salvador, “El recurso de protección”, Págs. 47 a 101, en Colección Seminarios N° 5, Fac. Derecho, U de
Chile, 1985.
mientras ello no suceda, lo que se hace no es más que privilegiar el derecho a
la libertad de enseñanza por sobre la educación. Bajo esa perspectiva, afirmar
que la discusión se agota en el estatuto del “derecho a la educación” como un
derecho social, es solo un modo de pretender darle coherencia al discurso
interno del ordenamiento liberal. Pienso en el derecho a la educación, y en la
imposibilidad que existiría de lograr la tan ansiada cooperación social por los
miembros de ésta. Si dichos miembros ven no satisfechas las expectativas de
desarrollo de sus talentos naturales, quizás esta sea una explicación más del
grado de creciente desinterés de los sujetos por la participación política.
Voy a pasar a ejemplificar del siguiente modo, como Uds. saben, todo
proyecto de ley que se envía al congreso por la presidencia y que se llama
mensaje, va a acompañado de una justificación que, sin ser ley, revela la
intención del legislador. Hasta el día de hoy, el gobierno ha enviado 4
proyectos de ley a saber:
20
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Folleto informativo
“Preguntas frecuentes sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales Disponible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/ESCR/FAQ%20on%20ESCR-sp.pdf (Junio, 2014).
procedimientos de selección académica, podrán desarrollar el
procedimiento de admisión señalado en los artículos precedentes de
entre aquellos postulantes que pertenezcan al 20% de los alumnos
de mejor desempeño escolar relativo a generaciones anteriores del
establecimiento educacional de procedencia, en la forma que
determine el reglamento.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no podrá aplicarse
hasta sexto año de educación básica inclusive.
Hacia el futuro:
Ahora bien, queda abierta la pregunta respecto de si otro énfasis era posible,
ello pasaría por preguntarse entonces ¿Qué entendemos por derecho a la
educación? O si se me permite, no será que el asociar educación a derecho es
caer en la trampa de restringir el debate sobre la educación a una cuestión de
carácter estrictamente normativo, capando la categoría de su dimensión ética y
política. Qué sentido tiene la educación, en qué modo podemos disolver los
procesos de subjetivación que genera lo educativo, como nos hacemos cargo
de la afirmación de Althusser del carácter de aparato ideológico de la
educación, ello, entre otras preguntas abiertas.
Los modos de dar acceso a que los ciudadanos se sientan libres, iguales, y por
tanto proclives a cooperar socialmente, no son horizonte esta ponencia. Quizás
aquello no le pertenezca al análisis de filosofía política; el propio Rawls señala
que esto no puede ser meramente traspolado a un contexto político particular,
pero creo que los contextos políticos particulares que se dicen liberales
debieran intentar grados de coherencia que permitieran ir ampliando el número,
grado y profundidad de las libertades básicas. Más aun si el propio Rawls
señala que, dentro de los bienes primarios, se encuentran “las bases sociales
del respeto a sí mismo: estas bases son aquellos aspectos de las
instituciones básicas que resultan normalmente esenciales, si los
ciudadanos han de tener un vigoroso sentido de su propio valor como
personas para ser capaces de desarrollar y ejercer sus propios poderes
morales y promover sus metas y finalidades con plena confianza en sí
21
Bello Andrés, en “El araucano”, citado por Ruiz S. Carlos, en “ Cien años del Instituto pedagógico”,
Págs. 14, 15.
mismos”22, y sobre todo asegurar la adecuada protección de toda libertad
básica, en caso de resultar colisionadas con otras. Ese es el rol de las
instituciones, no de la teoría. Y a mi juicio, esto exige más educación pública y
privada; no de menos, sino de más calidad, para aspirar a que el sistema deje
de reproducir diferencias abismales causadas por un sistema de inspiración
neo liberal. Se requiere sujetos preparados, lo digo, esta vez en clave
republicana, para el autogobierno, capaces de gobernarse a sí mismos para
que de ello resulten mujeres y hombres más aptos para gobernar la república
de la que todos aspiramos a formar parte sin exclusión por razón de origen,
sexo, etnia o condición social o económica y esto último no se logra con meras
reformas respecto de la constitución económica de la educación, sino que
requiere extender el debate, tal como se señaló hacia la pregunta por el sentido
de la educación.
22
Ibíd. Nota 4, Pág. 286.
existir políticas públicas destinadas a plasmar esa garantía en acciones de
mejoramiento concreto del derecho proclamado, el que deberá ser declarado y
reajustado a los casos concretos por las instituciones públicas a las que Rawls
les otorgaba tanta relevancia en el juego de lo justo, el problema es que aquí
nada garantiza que no nos vayamos a encontrar nuevamente con fallos, como
el analizado en esta ponencia, que ponen de manifiesto que los enclaves del
modelo neo liberal se mantienen intocables por los ciudadanos en la medida en
que se recuerda que no existe ningún control por parte de estos hacia sus
autoridades, sea en la elección o en el ejercicio de esta magistratura supra
constitucional de generación no democrática, pero claro está, esto último,
excede el contenido de esta ponencia.
Gracias.