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GOOD BYE SOBERANÍA: BIENVENIDOS TRATADOS BILATERALES DE

INVERSIÓN

Ernesto Pazmiño Ch, Emilio Uzcátegui, V Hernández E.

“…La soberanía popular constituye un derecho humano insusceptible de


ser menoscabado o destruido por jueces “no legitimados” por la representación nacional
soberana de la República”

Juan Bautista Alberdi.

I. Antecedentes

El día jueves 28 de junio de 2018, con 57 votos de la Alianza PAIS Social Cristiana,
la Asamblea Nacional aprobó una insólita resolución para que la Corte
Constitucional interprete el primer inciso del artículo 422 de la Constitución de
la República, que busca pasar por alto la prohibición existente que impide el
sometimiento a tribunales de arbitraje internacional sobre controversias
contractuales y comerciales, en otras palabras resucitar los tratados bilaterales
de inversión.

La solicitud fue presentada por la Asambleísta del Movimiento Alianza PAIS


Karina Arteaga y se fundamenta en que un tratado bilateral de inversión (TBI) no
es un tratado comercial y que la imposibilidad de suscribir TBI ahuyenta la
inversión extranjera.

II. Principales Preocupaciones

Los TBI, según la lógica de los inversionistas, tienen como fundamental propósito
evitar actos expropiatorios o discriminatorios a los INVERSORES
EXTRANJEROS, aunque en la práctica generan condiciones extraordinarias a
favor de las transnacionales y en contra de los Estados.

Más allá del sentido jurídico del debate, vale la pena desmitificar el hecho de que
los TBI atraen inversión extranjera directa (IED), por ejemplo: EL mayor flujo de
IED a Ecuador desde 1963 al 2007 provenía principalmente de Brasil, México y
Panamá, países con quienes no teníamos TBI; el 66% de IED proviene de países
latinoamericanos; el aporte de la IED a la formación bruta de capital fijo
(inversión fija que amplia la capacidad productiva, no recursos especulativos) fue
menor al 3% (2008-2013) y la gran mayoría de ella era reinversión y no nuevos
recursos

En 2013 las empresas relacionadas a TBI sacaron del país USD 3.822 millones por
concepto de utilidades. Ese monto, de solo un año, equivale a la mitad de
inversión extranjera recibido desde el 2013 al 2016, es decir es más la plata que
sale de la que ingresa1.

Los TBI son incompatibles con la norma constitucional ecuatoriana y el arbitraje


a nivel regional no es aplicable para esta clase de materia. El pronunciamiento de
la Corte Constitucional, ante el insólito pedido de la mayoria APSC, debe ser el
mismo que ha mantenido en reiteradas ocasiones, caso contrario tendríamos una
resolución interpretativa contradictoria a la jurisprudencia y al claro sentido de
la disposición constitucional. Cualquier medida que se tome en relación a los TBI
debe ser objeto de una reforma constitucional, no de una interpretación y en todos
los casos debe ser objeto de un examen de constitucionalidad.

III. Base Constitucional

La Constitución ecuatoriana tiene que ser leída de forma integral, así el Régimen
de Desarrollo en el Ecuador tiene entre sus objetivos: “5) Garantizar la soberanía
nacional. Promover la integración latinoamericana e impulsar una inserción
estratégica en el contexto internacional, que contribuya a la paz y a un sistema
democrático y equitativo mundial.” (Art. 276).

Así mismo nuestra Constitución establece en su art. 339 que: “El estado
promoverá las inversiones nacionales y extranjeras, y establecerá regulaciones
específicas de acuerdo a sus tipos, otorgando prioridad a la inversión nacional
(…) (…) La inversión extranjera directa será complementaria a la nacional, estará
sujeta a un estricto respeto del marco jurídico y de las regulaciones nacionales, a
la aplicación de los derechos y se orientará según sus necesidades y prioridades
definidas en el Plan Nacional de Desarrollo (…)

Es en el marco de estos objetivos que debe entenderse la disposición que establece


el Art. 422 que dice textualmente: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos
internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a
instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole
comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas” y que ahora
pretende ser burlada con la resolución aprobada por la Asamblea Nacional

IV. El espíritu de la Constitución de Montecristi

El artículo 427 de la Constitución de la República es muy claro respecto de las


normas de interpretación, así cuando existe dudas, se deberá guiarse: 1. Por el
tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. 2. En el sentido
que más favorezca la plena vigencia de los derechos. 3. En el sentido que mejor
respete las voluntad del constituyente; y 4, de acuerdo a los principios generales
de la interpretación constitucional.

1
https://www.forodeloscomunes.org/tag/tratados-bilaterales-de-inversion/
Información adicional e informe completo de auditoría a TBI:
http://caitisa.org/index.php/noticias/boletines/informeejecutivo
El texto del artículo 422 no deja ninguna duda respecto de su contenido, de lo
que se expresa literalmente y representa de forma clara la voluntad del
Constituyente de 2008 y del pueblo ecuatoriano que lo aprobó, a través de una
Consulta Popular.

Así, en las actas de la constituyente correspondientes al 22 de abril (038) y 14 de


mayo de 2008 (049) se puede apreciar que el espíritu es claramente contrario a lo
que ahora, luego de diez años de vigencia de la Constitución, se pretende señalar
que hay falta de claridad. El artículo 8 de la Mesa Constituyente 9, en la propuesta
para el primer debate decía: “No se podrá celebrar convenios o tratados
internacionales que obliguen al Estado Ecuatoriano a ceder jurisdicción a
instancias de arbitraje internacional en materia contractual y comercial” (Acta
038-página 130). Además la Asambleísta Alexandra Ocles que presentó la
ponencia, dijo: “En el artículo 8, queremos hacer una mención especial, y es que
el espíritu de este artículo es rechazar el arbitraje que se presenta entre el Estado
y las personas de derecho privado, como compañías, corporaciones,
transnacionales, etcétera, para controversias derivadas de relaciones
contractuales…” (Acta 038-página 132)

De igual manera, en el segundo debate realizado el 14 de mayo de 2008 se


perfecciona el artículo y posteriormente la ponente, Asambleísta Gabriela
Quezada dice: “Cuando nosotros decimos respetar el derecho internacional,
efectivamente estamos reconociendo una norma de conducta entre la comunidad
internacional, pero bajo los principios que se reconocen a ese derecho
internacional, y es una norma de Estado a Estado, no así entre persona natural o
jurídica privada con el Estado. Obviamente, tenemos una historia en que no nos
han beneficiado, y no lo vamos a seguir permitiendo y ese es el espíritu que
encarna la redacción del artículo siete…” (Acta 049-página 110)

Curiosamente las dos asambleístas ponentes de la Asamblea Constituyente


explican el sentido del artículo en mención y expresan cual es el espíritu de la
norma que aprobó la constituyente, de tal manera que no se puede decir que no
hay claridad del texto constitucional.

V. CONCLUSIONES

Las prohibiciones constitucionales, definen lo que no se puede hacer, por lo


menos válida y legítimamente. La disposición constitucional del artículo 422 es
clara, no requiere interpretación a menos que se quiera cometer una nueva
inconstitucionalidad y de esa manera rendir homenaje a la visita del
Vicepresidente Mike Pence y a la embajada norteamericana que siempre
condicionó la profundización de relaciones a la resurrección de los Tratados
Bilaterales de Inversión.

La Corte Constitucional ya se ha pronunciado en varias ocasiones, aunque a


juzgar por sus actuaciones, no sorprendería que ahora cambie de opinión y se
aparte de su jurisprudencia vinculante.
No hay duda que se ha perdido toda perspectiva de soberanía y se ha vuelto a
una relación subordinada con los Estados Unidos y las grandes potencias, aunque
para ello haya que exorcizar el propio “espíritu de Montecristi”.