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LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Conceptos básicos.
La interpretación de los derechos fundamentales es un problema trascendente que requiere
determinar adecuadamente la delimitación de los derechos y los límites a los cuales están
sometidos.

La interpretación de los derechos está asociada a los instrumentos destinados a hacerlos


efectivos y protegerlos, como son los procesos constitucionales, entre los cuales destacan
las acciones constitucionales de Amparo o Habeas Corpus y de Protección, como asimismo,
el amparo extraordinario de derechos ante el Tribunal Constitucional con variados matices en
América Latina y Europa.

Así cuando los jueces deben proceder a proteger los derechos deben partir por delimitarlos,
vale decir, determinar sus contenidos y sus límites o fronteras, como asimismo resolver en
los casos concretos cual es ese contenido y límite.

La determinación del contenido de un derecho, implica precisar los siguientes elementos: el


titular del derecho; los obligados al respeto del derecho; el contenido de la obligación y las
circunstancias y condiciones para su aplicación; las facultades que el titular posee en caso
del incumplimiento del deber de respeto de su derecho; la especificación de las fronteras o
límites del derecho para que no se superponga parcialmente con otro derecho,
armonizándolos o ajustándolos.

En la doctrina y la jurisprudencia se refieren a diversos tipos de límites.

Se habla de límites internos o inmanentes, entendiendo por ellos los que se derivan del
sentido y contenido de cada derecho. En el ámbito de la libertad de información se señala
que sus límites internos son la veracidad y la relevancia pública del asunto informado.

Se hace referencia también a los límites externos, aquellos que están fijados por otros
derechos o bienes constitucionales o fijados por el legislador en cuanto regulador y
autorizado para restringir el ejercicio de los derechos dentro del ámbito autorizado por la
Carta Fundamental (1).

La aceptación de límites externos de los derechos implica, como señalan Serna y Toller ( 2),
primero, estudiar en abstracto el derecho infringido por alguna norma, determinando si hay
una restricción inconstitucional de tal derecho; luego se precisa si teniendo en cuenta otros
bienes constitucionales en juego, la infracción se encuentra justificada, aplicando un
balancing test o ponderación, justificando la preferencia de uno sobre el otro en el caso
concreto por ser una limitación adecuada en virtud de un principio determinado, por ejemplo,
si es proporcionada a un fin legítimo y si es necesaria en una sociedad democrática.

En este razonamiento se toma, en la primera etapa, como señala Alexy, sólo el contenido
inicialmente protegido o prima facie, por el enunciado normativo constitucional del derecho,
estableciendo las facultades que se relacionan con el interés protegido por el derecho, sin
investigar si tal derecho daña o afecta algún otro derecho o bien constitucionalmente
protegido. En una segunda etapa, se establece el contenido definitivamente protegido por el
derecho, haciendo intervenir los límites que desde fuera afectan o restringen el derecho.,
produciéndose un pronunciamiento si hubo o no una injerencia ilícita o si la restricción está
justificada y no vulnera al derecho.

A su vez, los límites externos que establecen regulaciones y restricciones de los derechos
están en manos del legislador, aún cuando este está limitado por el contenido esencial de los
derechos, pasando de ser derechos previos al legislador a estar sujetos a la dependencia de
1
Ver Pietro Sanchís, Luis. 1990. Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Ed, Debate.
Cianciardo, Juan. 2000. El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Ed Eunsa.
2
Serna, Pedro y Toller, Fernando. 2000. La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires, Ed. La Ley, página 20.

1
las decisiones legislativas que determinan los límites externos, lo que aumenta el riego de
conflictos entre dos o mas derechos.

Esto exige no confundir derechos y normas referentes a ellos, si los derechos se reducen a
las normas de tipo principio pueden colisionar con otro principio, lo que no admite debate, al
igual que los enunciados lingüísticos deben ser precisados en su alcance o matizados por
otros enunciados normativos tampoco admite discusión.

Como ya hemos analizado en el capítulo primero de este texto, los enunciados normativos
pueden formularse como reglas o principios, estos últimos a diferencia de las primeras no
tienen una estructura que establece una consecuencia jurídica concreta a un supuesto de
hecho también más o menos concreto, sino que se refiere a un estado que se considera
deseable u óptimo. Así los principios deben tener en consideración otros principios para
determinar su alcance preciso.

Los conflictos de reglas se resuelven aplicando una y desechando la otra, aplicándose de un


modo disyuntivo, es un juego de todo o nada.

Los conflictos referentes a principios de derechos fundamentales deben ser vistos como
conflictos de derechos prima facie, mientras las reglas que limitan o restringen el ejercicio de
los derechos deberán ser consideradas disposiciones que están destinadas a precisarlos. Es
el conjunto de normas referente al mismo derecho la que determina la configuración del
derecho.

A su vez, si los derechos se identifican con las normas que los regulan, como señalan Serna
y Toller, “la garantía del contenido esencial acaba reduciéndose a lo que suele entenderse
como teoría relativa, que concibe dicha garantía no como un límite absoluto, sino como una
mera exigencia formal de que el legislador invoque algún bien o derecho que justifique la
restricción al derecho fundamental de que se trate ( 3).

2. Los enfoques interpretativos en materia de derechos fundamentales.


Puede señalarse que se han desarrollado tres enfoques interpretativos en materia de
derechos fundamentales: la jerarquización de derechos; la ponderación de derechos y la
armonización o ajustamiento de derechos.

2.1. La jerarquización de derechos.


Un enfoque y técnica simple de resolver las tensiones aparentes entre los derechos
constituye su jerarquización.

Germán Bidart Campos, uno de los exponentes de esta perspectiva, sostenía que “Para
nosotros, lo que cabe admitir y proponer respecto de la Constitución argentina se puede
resumir de la siguiente manera: a) todas las normas de la Constitución, son en cuanto
normas, iguales en jerarquía; pero: b) cuando hay que interpretar la Constitución en torno de
dos o mas normas que se deben aplicar para resolver un conflicto sobre derechos e
intereses aparentemente contrapuestos, hay que dar prioridad al valor o bien de mayor
jerarquía por sobre el inferior que también esta comprometido en el conflicto; por lo que: c) la
igualdad de todas las normas constitucionales impide declarar una inconstitucionalidad de
cualquiera de ellas, pero en la interpretación armonizante y compatibilizadora de todas ellas
hay que preferir el valor o el bien (también cabría decir el principio) de rango superior” ( 4).

Esta jerarquización de los derechos depende de la valoración subjetiva del intérprete. Así
pueden valorarse los derechos desde su mayor o menor proximidad con la personalidad
humana, donde se jerarquiza el derecho a la honra y a la vida privada. En otra perspectiva de

3
Serna, Pedro y Toller, Fernando. 2000. La interpretación de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, Ed. La Ley, página 24.
4
Citado por Galaad, Raúl José de 1999. O Princípio da soberania como paradigma da interpretacao
constitucional, página 6.

2
valoración, puede considerarse de mayor jerarquía los derechos funcionales a la democracia,
donde la libertad de opinión e información adquieren mayor jerarquía.

La jerarquización de los derechos implica negar la unidad e integridad de la persona humana


y su bien que es su perfección, ya que si cada derecho persigue un bien que constituye parte
del bien integral de cada ser humano, al jerarquizar un derecho sobre los otros anulándolos o
haciéndolos desaparecer en caso de tensión, estoy afectando el desarrollo del ser humano y
su perfección. Estoy negando que cada uno y todos los derechos contribuyen al desarrollo de
la persona humana. Anular la eficacia de un derecho es desintegrar a la persona humana y
su dignidad intrínseca.

Asimismo, anular o preterir un derecho a favor de otro en la vida de de las personas en


sociedad constituye una afectación grave y una vulneración drástica del reconocimiento que
todo ser humano es un sujeto jurídico, una persona, radicalmente igual a cualquier otra
persona, que tiene la misma dignidad humana, el mismo valor y los mismos derechos que
cualquier otra persona humana. Ello exige una tarea interpretativa que no anule a unos
derechos a favor de otros, ya que con ello se afecta la integridad y unidad de la persona y de
la sociabilidad humana, necesarias para la perfección de la humanidad y de cada uno de sus
integrantes.

Los derechos no constituyen compartimentos estancos donde pueden operar con plena
independencia y en forma autónoma, desintegrados unos de otros, sino que ellos constituyen
un sistema, donde el bien que justifica a cada uno de ellos se entiende en virtud del bien de
la persona en cuanto unidad indisoluble. Cada derecho y su respectivo bien coexisten, se
ajusta y armoniza con los demás derechos y bienes que se persiguen, constituyendo un
sistema armónico que tiene por fin la valoración y perfeccionamiento de las personas
humanas en cuanto tales y en su vida de relación dentro de la sociedad política. Cada
derecho debe ajustarse dentro del sistema de derechos a los demás integrantes del mismo.
Cada derecho puede ejercerse dentro del ámbito de su contenido y fronteras o límites
ajustado a la no superposición con otro u otros derechos que forman parte del sistema.

Ello implica también que cada derecho se ejerce dentro de su contenido y sus fronteras
inmanentes, por lo que nunca el ejercicio de un derecho puede constituir un abuso, ya que si
se desarrolla una conducta fuera del ámbito protegido no se está ante un abuso, sino ante
una situación de no derecho, ante una situación no protegida por el ordenamiento jurídico.

La absolutización de la dimensión subjetiva o de la dimensión institucional de unos derechos


sobre otros es incongruente con un orden constitucional democrático asentado sobre
igualdad de dignidad y derechos de todos los seres humanos, todos los cuales en cuanto
emanación de la dignidad y atributos propios del ser humano deben tener vigente y eficacia
en la sociedad política, de lo contrario, el privilegio de algunos de ellos sobre otros genera
discriminaciones, incumpliendo parte de los derechos y del pacto constitucional que los
contiene.

Además la jerarquización de derechos lleva a errores metodológicos del operador jurídico, y


en especial de los jueces, ya que analizan el caso en una perspectiva abstracta y no en la
situación concreta con sus particularidades propias, argumentando no desde el caso sino
desde la posición subjetiva de valoración de los derechos que se sustenta, además de no
responder a los argumentos concretos de las partes, dejando sin fundamentar o motivar una
parte relevante de la sentencia, lo que la convierte en una sentencia con falta de
razonabilidad y eventualmente arbitraria, como simple ejercicio de un poder sin capacidad de
persuación.

2.2. El balancing test o ponderación de derechos como regla de resolución de


conflictos entre enunciados constitucionales de principios.
Otro enfoque y técnica utilizada por las jurisdicciones constitucionales como técnica para
resolver los conflictos entre principios constitucionales (derechos fundamentales) es el
balancing test o ponderación de derechos.

3
Alexy, uno de sus principales sostenedores, parte de la posible existencia de un conflicto
entre derechos fundamentales o de estos con otros bienes constitucionalmente
determinados, señalando que existe un conflicto en sentido estricto, cuando la colisión se
produce sólo entre derechos, y en un sentido amplio cuando el conflicto se produce entre
derechos y bienes jurídicos de rango constitucional, en tales casos se “pesan” los bienes en
conflicto en el caso concreto, determinando cual debe primar encontrándose mas justificada
para proteger el respectivo bien constitucional ( 5).

En estos casos, considerados como de antinomia no se pueden aplicar los criterios clásicos
de lex superior derogat lex inferiori, lex posteriori derogat lex priori o lex specialis derogat lex
generali. Ello es así porque estamos ante normas de igual rango normativo, donde no hay
normas especiales, sino que son mandatos de optimización.

A su vez no es aplicable la técnica de subsunción, ya que no estamos ante reglas que tienen
un supuesto predeterminado al que se adscribe una consecuencia determinada prevista
específicamente, sino ante principios o mandatos de optimización cuyas exigencias de
concretización no excluye la del otro derecho o bien jurídico constitucional en tensión.

Aquí solo es posible según sus sostenedores la ponderación o balancing, que constituye una
regla de uso jurisdiccional para la solución de conflictos entre principios, ello requiere
delimitar primero los derechos y principios en colisión, con el objeto de eliminar los posibles
conflictos aparentes y precisar el conflicto real y efectivo a ser resuelto, para luego establecer
una regla jurídica objetiva, general y provisoria de aplicación del derecho en el caso particular
y concreto, teniendo en consideración sus particularidades específicas, lo que implica
establecer distinciones arduas y complejas que posibilitan determinar la resolución del
conflicto.

La ponderación en cuanto actividad es “un modo de argumentar o fundamentar decisiones en


derecho, caracterizada por seguir un esquema que se estructura en tres fases” ( 6): en primer
lugar, investigar e identificar los principios en conflicto, determinando el área de
superposición de los derechos o bienes constitucionales en conflicto y el espacio que queda
al ejercicio de cada uno de ellos. Luego el juez debe atribuirle un peso específico a los
derechos o bienes constitucionales conforme a la situación del caso concreto. Finalmente,
deberá decidir el ámbito y condiciones de la prevalencia relativa de uno sobre el otro.

En definitiva, el principio de ponderación impide que un derecho, un bien constitucional o un


principio sea menoscabado en una medida no justificada por la importancia del cumplimiento
del principio contrario.

El balancing test o ponderación determina que no hay derechos absolutos en si y que


tampoco hay jerarquización o prioridades absolutas entre derechos, sólo en el caso concreto
se debe precisar cual debe ser postergado y cual debe ser preferido, otorgándole, en
definitiva, prevalencia a uno de los derechos sobre el otro en el caso concreto,
estableciéndose entre los derechos una relación de precedencia condicionada, ya que
“tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede
al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada
inversamente” (7), lo que no es equivalente a una consideración armonizadora, sino que
implica sopesarlos para determinar cual debe prevalecer en el caso concreto.

El balanceamiento o ponderación no fija así el único significado atribuible a una norma, sino
que busca determinar el punto de equilibrio entre las posiciones de intereses en juego en el
caso concreto, lo que exige la existencia de una actividad interpretativa anterior que delimite,
reconstruya y califique los intereses que deben ser objeto de conciliación. La ponderación o
5
Ver Alexy, Robert. 1993. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales
6
Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima, Ed. Palestra,
página 126.
7
Alexy, Robert. 1993. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, página 92.

4
balanceo de derechos y bienes constitucionales implica necesariamente interpretación sobre
enunciados normativos constitucionales y una actividad de e ponderación de los intereses o
bienes que son enunciados normativos constitucionales contienen.

Guastini sostiene que el balanceamiento o ponderación en el caso concreto establece una


“jerarquía axiológica móvil”. Como señala el mismo autor, “Se trata de una relación de valor
inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría invertirse en relación
con un caso concreto diverso” (8).

La crítica fundamental que se realiza a la teoría del balancing test es que no ofrece a
menudo un razonamiento que sirva de apoyo y fundamento a la determinación del “peso” de
cada derecho en conflicto, para privilegiar uno y desfavorecer al otro. No es posible
contrapesar bienes sin establecer un tertium comparationis, un parámetro en relación al cual
se pueda determinar el peso relativo de cada bien o derecho, lo que lleva eventualmente a
valoraciones discrecionales e inseguras. Asimismo, en la doctrina italiana Pace ha criticado el
balanceamiento o ponderación en el sentido que sostiene una interpretación normativa-
sustancial, que sustituye a lo normativo-formal, en la práctica, lo que supone que “el
intérprete sobreponga su propia jerarquía cultural a aquella expresada en el texto
constitucional” (9).

Puede sostenerse que el carácter normativo directo de la Constitución y los principios de


unidad, sistematicidad y concordancia práctica de las normas constitucionales llevan al
rechazo de las jerarquizaciones abstractas de derechos, como asimismo, de la anulación de
un derecho por otro a través de la ponderación en los casos concretos. Las normas
constitucionales y los derechos fundamentales deben ser interpretadas haciendo el mayor
esfuerzo para que se armonicen entre sí y no que se generen conflictos y se anulen algunos
de ellos.

2.3. La armonización y ajustamiento de los derechos dentro del sistema de derechos.


Como señala Hesse “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser
coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad.
Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de
bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el
contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace
preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad
óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto al principio de
proporcionalidad; no debe ir mas allá de lo que venga exigido por la realización de la
concordancia entre ambos bienes jurídicos” (10).

El mismo autor agregará que “la ‘ponderación de bienes’ carece de un criterio orientador de
este tipo en lo que se refiere a sus valoraciones; no es sólo que le falta una base de apoyo
sino que se encuentra siempre en peligro de sacrificar la unidad de la Constitución” ( 11).

En el caso de los derechos fundamentales debe buscarse un enfoque y técnica que


resguarde la unidad del sistema de derechos teniendo como punto de partida y llegada la
integridad y unidad de la persona humana y de la dignidad de la misma, como asimismo del
bien común, ya que la persona vive en sociedad, optimizando la potencialidad de todas las
normas referentes a derechos.

La sociedad es el modo natural de existencia humana, la persona necesita de la sociedad


para sobrevivir y convivir con los demás. Los derechos que surgen de esta convivencia y
coexistencia en sociedad se desarrollan ajustados entre sí y no en yuxtaposición, por ser

8
Guastini, Ricardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial”. En su libro Estudios de Teoría
constitucional. México. Ed. UNAM-Fontamara, pág. 146.
9
Carpio Marcos, Edgar. 2004. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima. Ed. Palestra,
pág. 116.
10
Hesse, Konrad. 1983. La interpretación constitucional. En Escritos de Derecho Constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, página 48.
11
Hesse, Konrad. 1983. La interpretación constitucional, página 49.

5
parte de un sistema y una unidad que es la vida humana y en armonía con el bien de la
sociedad política en que conviven las personas, que el bien común, vale decir, se tienen con
los demás y en la sociedad de la cual cada persona forma parte ( 12).

Los derechos y libertades fundamentales no se conciben como arbitrariedad individual, sino


que ellos están delimitados, ordenados y vinculados recíprocamente ellos no se sitúan al
margen de la convivencia humana y del bien común. Como señala Häberle, entre cada uno
de los bienes de carácter constitucionales subsisten relaciones de recíproco
condicionamiento (13).

En esta óptica, la primera pauta interpretativa para resolver los aparentes conflictos entre
derechos fundamentales es distinguir entre los derechos y las normas sobre derechos
fundamentales, buscando una armonización en el nivel de los derechos, no en el nivel de las
normas, lo que requiere superar la interpretación literal de las normas por una interpretación
sistemática y teleológica de los derechos, con el objeto de determinar el contenido de cada
derecho, evitando que el contenido de uno se sobreponga con el de otro, ajustándolos dentro
del sistema de derechos, pensándolos en forma armónica.

El contenido de cada derecho se precisa considerando su naturaleza, el bien jurídico que


protegen, su finalidad y su ejercicio funcional, considerando sus contornos y los ámbitos de
funcionamiento razonables (14).

Los bienes humanos en tanto integran el bien de la persona en cuanto unidad son, por
definición un conjunto armónico compatible entre sí, que requieren ajustarse recíprocamente
teniendo en cuenta los bienes en juego, lo que no constituye una limitación externa al
derecho, sino el ajustamiento de hasta que punto y en que medida constituye la expresión de
un bien humano, teniendo presente la vida coexistencial de la persona con las demás
personas, lo que posibilita determinar los perfiles concretos de cada derecho y los contornos
de los bienes jurídicos limítrofes (15).

3. Los postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales.


En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un conjunto de reglas
de interpretación aplicables en materias de derechos fundamentales, tanto en derecho
constitucional como en derecho internacional ( 16). En esta materia, el desarrollo de los
criterios básicos de interpretación han sido desarrollados por las jurisdicciones
internacionales instituidas para su defensa, los que luego han sido paulatinamente asumidas
por las jurisdicciones constitucionales y los tribunales ordinarios, tanto en el ámbito europeo
como latinoamericano.

Esta perspectiva se ha ido desarrollando y consolidando en los países en los cuales los
derechos contenidos en los tratados o los tratados en materia de derechos humanos se les
asigna el carácter de normas constitucionales, como asimismo, en aquellos países en los
cuales las Cartas Fundamentales han previsto que los tribunales nacionales deben seguir las
pautas interpretativas de las jurisdicciones internacionales que aplican el derecho
convencional internacional de derechos humanos, lo que ha sido conocida como la doctrina
del seguimiento de las jurisdicciones nacionales de la doctrina y parámetros mínimos

12
Serna, Pedro y Toller, Fernando. 2000. La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales, página 39.
13
Häberle, Peter. 1997. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima. Ed. Pontificia
Universidad Católica del Perú, página 64.
14
Serna, Pedro y Toller, Fernando. 2000. Interpretación constitucional de los derechos fundamentales,
página 42.
15
Serna, Pedro y Toller, Fernando. 2000. Interpretación constitucional de los derechos fundamentales,
página 53.
16
Sagüés, Néstor Pedro. 2002, La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional. En Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a
Germán Bidart Campos). Lima, Perú, Ediciones Jurídicas Grijley, páginas 33- 52.

6
interpretativos desarrollados por las jurisdicciones internacionales o supranacionales en la
materia (17).

Esta perspectiva obedece, asimismo, a la obligación de los estados nacionales de cumplir de


buena fe sus compromisos jurídicos internacionales y la obligación de cumplir las sentencias
de las Cortes Internacionales de Derechos Humanos a las cuales se les haya reconocido
competencia jurisdiccional vinculante obligatoria, como ocurre con la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, emanando la eventual responsabilidad internacional del Estado por
actos u omisiones de cualquiera de sus órganos.

En materia de interpretación de derechos fundamentales son aplicables por regla general los
postulados de interpretación constitucional, aún cuando no pueden identificarse en forma
plena con la interpretación de los derechos fundamentales, en la medida que estos podrían
correr el riesgo de ser menospreciados en su significación el la vida jurídica del país. Los
derechos fundamentales a diferencia de las otras normas constitucionales tienen el doble
carácter de derechos de las personas (derechos subjetivos según la doctrina tradicional),
además de normas objetivas del orden constitucional que generan consecuencias para todos
los órganos estatales y para todos y cada una de las personas naturales o jurídicas
existentes en la sociedad. La interpretación de los derechos fundamentales es la columna
vertebral de la interpretación constitucional, donde juegan una función esencial los tribunales
supranacionales e internacionales y las jurisdicciones constitucionales nacionales. Las
primeras en cuanto con sus sentencias generan para los estados obligaciones de resultado,
cuyo incumplimiento vulnera el propio ordenamiento jurídico nacional, además de generar
responsabilidad internacional. Las segundas, vale decir, la jurisdicción constitucional
nacionales cuanto “supremo intérprete” de la Carta Fundamental y de los derechos
fundamentales en el plano nacional o interno.

Así se han ido desarrollando y madurando algunos topoi o postulados de interpretación de


los derechos fundamentales, los cuales deben ser objeto de una integración práctica ( 18).
Estos postulados de interpretación de los derechos no tienen sólo un interés académico, sino
como toda interpretación jurídica “es una actividad eminentemente práctica en el sentido de
que procede de casos prácticos y tiene como finalidad su resolución” ( 19).

3.1. El principio “favor persona”, “pro cives”, o “pro homine”.


El principio favor persona o pro homine, lleva a aplicar siempre la disposición más amplia o
favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel
instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no importando
si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho
Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la
interpretación que mejor favorezca y garantice, optimizando los derechos humanos. En caso
de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja, asegure y
garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los
valores que los informan (20).

La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 29 literal d, fortalece el


principio pro persona o pro homine, al exigirle al operador jurídico la aplicación de la norma
más favorable al ejercicio de los derechos, al establecer que las disposiciones de la
17
Sagüés, Néstor Pedro. 2002. La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones
nacional e internacional. En Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a
Germán Bidart Campos). Lima, Ediciones Jurídicas Grijley.
18
() Häberle, Peter. 1997. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, págs. 273-274.
19
() Zagrebelsky, Gustavo. 1987, “La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución”, en
López Pina, Antonio (Coord). División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis
constitucional. Madrid, Ed. Tecnos, pág. 162.
20
() Ver Pinto, Mónica. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación
de los derechos humanos, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (Comps), La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS-Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997.

7
Convención no pueden ser interpretadas en el sentido de “excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
internacionales de la misma naturaleza”.

El principio favor persona es llamado también de "integralidad maximizadora del sistema", tal
como señalaba Bidart Campos (21). El principio favor persona o pro homine implica una
interpretación que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la
interpretación que mas fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma. El principio
favor persona, pro homine o pro cives no exime al operador jurídico de realizar una
interpretación armonizante en el entendido de que todos ellos son derechos da cada persona
y de toda persona, lo que exige compatibilizar todos los derechos entre sí y con el bien
común.

El principio favor persona o pro homine se concreta también en la directriz “favor libertatis”
que lleva a interpretar la norma en el sentido mas favorable a la libertad y la eficacia y
optimización jurídica de la norma, asimismo, inversamente, cuando se trata de normas que
tienen por objeto restringir o limitar el ejercicio de derechos, además de estar
constitucionalmente justificadas y legalmente configuradas, ellas deben interpretarse en
forma restringida y nunca analógicamente, ya que en la materia juega la fuerza expansiva de
los derechos (22).

Asimismo, del principio “favor persona” o “pro homine”, se desprende también la directriz o
principio “favor debilis” consistente en que “en la interpretación de situaciones que
comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en
su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho
negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra” ( 23), de aquí surge el
principio o directriz pro operario o pro trabajador en el ámbito laboral.

Expresiones del principio favor persona o pro homine en el derecho procesal constitucional
esta dado por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o a la jurisdicción, favoreciendo el
acceso a la justicia, interpretándose las normas de manera de que se optimice el mayor
grado posible la efectividad del derecho a la jurisdicción. Así ante una interpretación que
restrinja el derecho a la acción y otra que lo posibilite, debe favorecerse aquella que lo
posibilita frente a aquella que lo restringe o limita. En el ámbito procesal penal este principio
se concreta en el derecho y principio de presunción de inocencia ( 24) y el principio indubio pro
reo.

3.2. El postulado o principio de progresividad de los derechos.


El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos
de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma
garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del
Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al
derecho interno, lo que lleva a una interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos
humanos.

Esta perspectiva se ve reforzada y complementada por los diversos Pactos Internacionales de


Derechos Humanos que contienen normas que explicitan el principio de progresividad o
integralidad maximizadora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 29 b) dispone que ninguna de sus disposiciones puede ser
interpretada en el sentido de " limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que

21
Bidart Campos, Germán, "La Interpretación de los derechos humanos" en Lecturas constitucionales
andinas N° 3, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú, 1994, p. 34.
22
Pérez Trems. Pablo. 2001. “La interpretación de los Derechos Fundamentales”. En López Guerra,
Luis (Coord). Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al prof. Joaquín García Morillo. Sevilla,
Ed Tirant lo Blanch, pág. 126.
23
Bidart Campos, Germán. “Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine”. En
Bidart campos, germán y Gil Domínguez, Andrés (Coord). El derecho Constitucional del siglo XXI.
Diagnóstico y perspectivas, pág. 18.
24

8
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estado Parte o de
acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados".

Así el operador jurídico debe siempre optar por la alternativa preferencial por la norma y la
solución que mejor satisfaga la protección de los derechos, y con ello, la dignidad de la persona
humana. Este principio es de aplicación general por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por ejemplo, la O.C.7/85, determina que si una situación determinada le son
aplicables dos normas diferentes provenientes de distintos tratados, debe prevalecer la norma
que sea más favorable a la dignidad y protección de los derechos esenciales de la persona
humana. Este principio hermenéutico es perfectamente válido para ser aplicable en el caso de
normas de derecho interno y de derecho internacional de derechos humanos, debiendo
preferirse la que mejor proteja los derechos humanos, porque el sistema en su integralidad lo
exige, sea ello una norma explícita o implícita.

El mismo principio está reconocido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles


y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, en el Protocolo Adicional de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales
o Protocolo de San Salvador, artículo 4º; la Convención sobre la Eliminación sobre todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; y la Convención sobre los Derechos del
Niño, artículo 41; entre otras.

Este postulado determina que el juez debe aplicar siempre la norma más favorable a la
persona, con independencia de su rango jurídico, lo que plantea que en materia de derechos
fundamentales no siempre rige la norma de mayor jerarquía normativa, sino que dicho
principio se rompe debiendo aplicarse la norma que mejor protege los derechos de la
persona. Este principio se complementa y armoniza con el artículo 5º inciso 2º de la
Constitución chilena que establece la limitación de la soberanía por los derechos
fundamentales o esenciales de la persona humana. Como asimismo el deber de respeto y
promoción de tales derechos, ya sea que estos se encuentren contenidos en enunciados
normativos de derecho constitucional o de tratados internacionales.

Así, en materia de derechos fundamentales, con independencia de la jerarquía de la norma


que los contiene, se debe aplicar por el operador jurídico aquella norma más favorable a los
derechos de la persona, no importando el rango jerárquico de la norma interna en que se
encuentra contenida el derecho o si el derecho se encuentra en un enunciado normativo
internacional válido y vigente.

En esta materia citaremos como ejemplo una sentencia de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica, suficientemente expresiva del principio hermenéutico analizado:

“Como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de derechos


humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución
Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman sobre la Constitución (sentencia 3435-95 del 19-V-1995, considerando
6º)”(25). La misma sentencia citada precisa “ .. si la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la
Convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esa normativa, ya sea en el caso
contencioso o en una mera consulta, tendrán –de principio- el mismo valor de la norma
interpretada”.

3.3. El postulado de retroalimentación optimizadora de los derechos fundamentales


entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos y
aplicación de la norma más favorable a las víctimas.

() Citado por Piza Escalante, Rodolfo. El valor del derecho y la jurisprudencia


25

internacionales de derechos humanos en el derecho y la justicia internos. El ejemplo de


Costa Rica. Op. Cit., pág.190. Con anterioridad hay sentencias similares: sentencia 3435-92,
sentencia 5759-93.

9
Cuando un Estado incorpora conforme a su ordenamiento jurídico el derecho internacional de
los derechos humanos, su derecho en materia de derechos fundamentales ya no constituye
un ordenamiento cerrado y hermético, sino que constituye un ordenamiento de doble fuente,
donde los derechos están asegurados y garantizados por fuente interna y fuente
internacional, existiendo una coordinación, armonización y optimización de los derechos
contenidos en ambos tipos de fuentes, eliminando las visiones o enfoques
compartimentalizados (26).

Así el operador e intérprete jurídico debe armonizar, compatibilizar e integrar las fuentes
internas e internacionales que contienen derechos ya que estas forman parte de un único
sistema o bloque de derechos que asegura y garantiza el ordenamiento constitucional,
debiendo siempre aplicarse el enunciado normativo que proteja en mejor forma los derechos
fundamentales de la persona afectada.

De esta manera, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporado al Derecho


Interno, cuando contiene algunos "plus" respecto de este último se aplica preferentemente
por ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho interno prevalece
frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejor forma los derechos que el
segundo. Tal es el postulado interpretativo que debe utilizar el juez constitucional. Tal enfoque
interpretativo de los operadores jurídicos viene además exigido por el postulado de
interpretación sistemática, ya que las normas de fuente internacional se han incorporado al
ordenamiento jurídico nacional por la ratificación, son normas del ordenamiento jurídico
nacional , las que deben interpretarse de acuerdo con los estándares mínimos fijados por los
Tribunales de Derechos Humanos a los cuales se les ha otorgado jurisdicción vinculante de
establecimiento de obligaciones de resultado para el Estado y sus órganos internos. Este
canon interpretativo debe ser seguido por todos los órganos y autoridades estatales y por
todas las normas estatales relativas a derechos fundamentales, las que los configuran y las
que establecen limitaciones o restricciones a su ejercicio.

El principio de retroalimentación y optimización en materia de derechos determina que el juez


nacional debe interpretar y aplicar aquella norma que mejor proteja los derechos humanos,
sea esta la norma interna la norma internacional ( 27).

En síntesis, el principio o postulado plantea la aplicación de aquel enunciado normativo, sea


esta de fuente interna o de fuente internacional válidamente incorporada al orden jurídico
interno, que mejor proteja y optimice los derechos humanos o fundamentales.

Así, como lo señala Haberle, el Estado pierde su tradicional carácter introvertido y se orienta
en cuanto Estado constitucional cooperativo, sobre el exterior” (28).

3.4. El postulado de interpretación de las normas infraconstitucionales conforme al


bloque constitucional de derechos.
Si el ordenamiento constitucional establece como límite de la soberanía los derechos
fundamentales de la persona y estos se encuentran contenidos tanto en fuentes de derecho
interno como de derecho internacional válidamente incorporadas al derecho interno, este
bloque de derechos contenidos en tales enunciados normativos adecuadamente
sistematizados y armonizados con su objeto y fin, como asimismo interpretados conforme al
principio pro persona, constituyen un parámetro de control para las normas internas
infraconstitucionales, ya que todas ellas están limitadas por los derechos fundamentales y

26
Cancado Trindade, Antonio. 1998. “Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho
Internacional y el Derecho interno en la protección de los Derechos Humanos”. En AA.VV.
1998. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México. Ed. UNAM, pág. 317 y
siguientes.
27
Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, ver Cancado
Trindade, Antonio. 2001. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI.
Santiago. Ed jurídica de Chile, págs. 308 y siguientes.
28
Häberle, Peter. 2003. Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo,
Milán, Ed Giuffre

10
deben ser interpretadas en conformidad con tales derechos, siendo ello aplicable a los
preceptos legales y demás normas del ordenamiento jurídico interno.

3.5. El postulado de interpretación teleológica o finalista en materia de derechos


esenciales.
Este principio determina que el operador jurídico debe interpretar las normas jurídicas
internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta su fin
último que es la protección más efectiva posible de los derechos fundamentales y la dignidad
de la persona humana, como lo exige la Constitución chilena, en sus artículos 1º, primer
inciso, y el 5º inciso 2º, como asimismo, lo establecen las diversas convenciones
internacionales de derechos humanos en sus respectivos preámbulos.

3.6. El postulado de armonización de derechos.


Este principio exige que el intérprete una tarea de armonización de los derechos y bienes
jurídicos constitucionales, de manera que ninguno de ellos se elimine a favor del otro, sino
que a través de la concordancia práctica se establezca los límites a ambos a fin de que
alcance cada uno de ellos una efectividad óptima ( 29).

Tal perspectiva rechaza categóricamente la prevalencia absoluta e incondicionada de alguno


de los derechos o bienes constitucionales sobre los demás, como plantean las perspectivas
de jerarquización de derechos, las que tienen una perspectiva de discrecionalidad,
dependiendo por ejemplo, si se parte la jerarquía por aquellos mas cercanos al núcleo de la
personalidad, de la cláusula de interés general o del estándar de los necesario para la
sociedad democrática.

La concordancia práctica exige un equilibrio que permita la máxima realización posible de


cada uno y de todos los derechos desde la perspectiva antropológica de la unidad y dignidad
de la persona humana.

3.7. El principio de no retroactividad in peius de las regulaciones legales limitadoras


de los derechos fundamentales.
Este principio implica una aplicación del principio de seguridad jurídica impidiendo la
retroactividad de disposiciones restrictivas o sancionadoras retroactivas. Toda disposición
legal restrictiva de los derechos fundamentales sólo puede operar hacia el futuro, salvo que
la nueva restricción sea menos drástica que la ya existente, ya que en tal caso la nueva
disposición normativa aún cuando sea restrictiva de los derechos fundamentales ampliaría el
ámbito de protección de los derechos respecto de la anteriormente vigente.

El Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado claramente sobre la materia en el “caso


Clodomiro Almeida”, donde se hace alusión al principio “nulla poena sine lege” expresado en
el artículo 19 N° 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental, la que si bien esta referida a los
delitos penales, debe alcanzar al artículo 8° de la Constitución vigente a dicha fecha, “ya que
difícilmente, en una interpretación razonable, pueden substraerse al concepto de pena las
graves sanciones que el precepto impone a quién incurre en el ilícito constitucional que
contempla”, concluyendo el Tribunal lo siguiente:
“La voluntad de la Carta Fundamental es sólo sancionar aquellas conductas que se hayan
cometido con posterioridad al 11 de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto
retroactivo, porque esta es la interpretación que mejor se aviene con los principios
contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis contraria conduce a aceptar un
estado de inseguridad jurídica que impide a los individuos un desarrollo integral de su
personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza las
consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de penas, o sanciones
constitucionales que se asemejan a ellas” (30).

29
Hesse. Honrad. 1992. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid. Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, pág. 46-47.
30
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 46, de fecha 21 de diciembre de 1987, considerando
22.

11
A su vez, si bien el señor Clodomiro Almeida fue sancionado por el Tribunal Constitucional en
1987, la reforma constitucional de 1989, eliminó el artículo 8° de la Constitución, ante lo cual
y en virtud de la solicitud del sancionado, el Tribunal Constitucional realizó los siguientes
razonamientos:
“Que en la situación es estudio nos encontramos con una nueva ley que modifica la
Constitución Política de la República, eliminando el carácter de ilícito de la conducta descrita
en el inciso primero del artículo 8° de la Carta fundamental de 1980 al derogar esta última
disposición;
“Que de lo anterior se desprende que la conducta por la cual fue sancionado don José
Clodomiro Almeida Medina no tiene en la actualidad y, en virtud de una enmienda
constitucional, sanción alguna debiendo aplicarse el principio pro reo descrito en el
considerando tercero de esta resolución, atendida su naturaleza y la historia fidedigna de su
establecimiento;” (31).

En base a tales consideraciones el Tribunal constitucional resuelve “dejar sin efecto las
sanciones impuestas a don José Clodomiro Almeida Medina por sentencia de fecha 21 de
diciembre de 1987 dictada por este Tribunal”.

3.8. El principio de proporcionalidad.


El principio de proporcionalidad constituye una técnica aplicable a la intervención del Estado
legislador en el ámbito de los derechos fundamentales. Constituye un parámetro de control
cada vez que con objeto de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe un
derecho fundamental.

El principio de proporcionalidad se encuentra subsumido en el ordenamiento constitucional


chileno en la garantía genérica de los derechos establecida constitucionalmente en las
bases de la Institucionalidad que dan forma al Estado de derecho (artículos 6° y 7°), en el
principio de prohibición de conductas arbitrarias (art. 19 N° 2) y en la garantía normativa del
contenido esencial de los derechos ( art. 19 Nº 26 de la Constitución), además del valor
justicia inherente al Derecho.

El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios:


a) El principio o examen de adecuación o conformidad de los medios a los fines. La
norma limitadora o restrictiva de los derechos debe obedecer a un fin constitucional, vale
decir, un bien o derecho protegido por la Carta Fundamental.

Los derechos fundamentales en cuanto contenido central de la Carta fundamental sólo


pueden ser limitados en virtud de un de un bien constitucionalmente protegido o de
relevancia constitucional, no pudiendo ser limitados por bienes o intereses
infraconstitucionales. La norma legislativa podrá perseguir uno o más fines constitucionales
legítimos.

La finalidad debe ser lo mas concreta posible no pudiendo justificarse en bienes


indeterminados o de dudoso anclaje constitucional.

b) El principio o examen de necesidad o de intervención mínima. Que se trate de una


medida indispensable, no existiendo otra medida alternativa a la considerada que sea
igualmente efectiva para lograr la finalidad constitucionalmente legítima, la cual sea menos
restrictiva de o de los derechos fundamentales afectados. .

En este ámbito se establecen estándares más rigurosos para su operacionalidad práctica,


ellos son:

i) una necesidad material, el medio debe ser el que afecte menos los derechos
fundamentales.
ii) La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel que establezca el menor ámbito de
limitación de los derechos;
31
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 113, de fecha 14 de agosto de 1990, considerandos
4° y 5°.

12
iii) La exigibilidad temporal, supone la delimitación mas rigurosa del tiempo de aplicación
de la medida que afecta los derechos;
iv) La exigibilidad personal, debe limitarse en la medida de lo posible las personas que
sean afectadas en sus derechos.

En el ámbito de la tarea judicial, el magistrado puede encontrarse con la existencia de


diversos enunciados normativos de carácter legal, donde unos tengan una dimensión menos
restrictiva de los derechos fundamentales que otras, en la medida que ellas sean legales, el
juez podrá basar su decisión jurisdiccional en aquella que siendo igualmente eficaz, sea
menos gravosa para la persona afectada.

A manera ejemplar, puede señalarse que las pruebas biológicas de paternidad o


maternidad, en la medida que ellas constituyen una restricción a los derechos a la intimidad
y a la integridad física, debiera utilizarse en la medida que la evidencia de ella no pueda
obtenerse por medios probatorios menos lesivos de tales derechos o cuando sea necesario
para adquirir la convicción del juez frente a eventuales dudas no dilucidadas con los otros
medios probatorios.

Asimismo, en el ámbito del gobierno interior, la autoridad competente antes de prohibir el


ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos, debiera, aplicando criterios de
proporcionalidad, proponer o analizar con los interesados un lugar diferente o el desarrollo
de la reunión en un tiempo menor, o la celebración de la reunión en un día diferente, y sólo
ante el fracaso de estas medidas restrictivas administrativas menores, podrá prohibirse el
ejercicio del derecho a reunirse en un lugar público solicitado.

En la materia es interesante la jurisprudencia que emana de la Corte Constitucional alemana


sobre la materia:
“El legislador es libre de elegir entre varias medidas legales igualmente adecuadas –dentro
de determinados límites- porque considera todos los derechos fundamentales como una
unidad, y no en su contenido escalonado. Pero cuando se trata de un derecho fundamental
que contempla en sí esferas fuertes y débiles de protección de la libertad, entonces debe
poderse examinar desde el punto de vista constitucional, si existen los presupuestos para
una reglamentación en ese nivel donde la libertad se encuentra más protegida; en otras
palabras, se debe revisar si las medidas legislativas de los niveles inferiores no hubieran sido
suficientes, y si la intervención efectiva era “absolutamente necesaria”. Si también se deja al
legislador la libre elección entre “medios adecuados”, que pertenecen a diferentes niveles,
esto podría conducir prácticamente a que las que mas comúnmente se eligen, ya que por su
drástico efecto para el logro de los fines perseguidos se consideran como las más idóneas, y
por tanto deberían ser aceptadas sin revisión alguna. Una protección efectiva de la esfera de
libertad, que es lo que quiere proteger el art. 12 num. 1 LF, se estaría dejando de
garantizar….” ((BV erf GE 2, 266) (32).

c) El principio o examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Este examen de proporcionalidad en sentido estricto examina si la limitación o restricción


producida al derecho constituye una medida equilibrada y justa entre el beneficio para el bien
común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el derecho afectado. Se trata de
un análisis ponderativo, se ponen en la balanza, las ventajas e inconvenientes que se
producirían para aquellos afectados en el ejercicio de sus derechos fundamentales y para el
bien público. Cuanto mas grave o pesada sea la intervención los derechos fundamentales de
las personas afectadas, debe existir una más intensa afectación del interés público que la
justifique, se valora la medida en sí misma a la luz del derecho o los derechos fundamentales
afectados y el interés público perseguido. Si el beneficio obtenido con la intervención del o de
los derechos debe ser proporcional a la carga impuesta a ellos, debiendo existir una justa

32
Ver Suave, Surgen. 2003. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán. Montevideo. Ed. Jurídico Gustavo Ibáñez y KAS. Pág. 236.

13
medida, impidiendo medidas legales desproporcionadas que afecten los derechos en
relación con los fines.

En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el discernimiento debe realizarse


identificando, en primer lugar, los valores, principios y derechos constitucionales que se
presenta en eventual conflicto; luego, en segundo lugar, atribuyendo una valoración
específica a cada uno de los derechos fundamentales y bienes constitucionales en conflicto,
considerando las circunstancias del caso, argumentando sobre el grado de cumplimiento del
principio y el grado de compromiso o perjuicio para el derecho o bien constitucional contrario
para cada una de las eventuales soluciones del conflicto; en tercer y último lugar, de adopta
la decisión de prevalencia de acuerdo con el criterio de que “cuanto mayor sea el grado de
perjuicio a uno de los principios o derechos mayor debe ser la importancia del cumplimiento
de su contrario” (33).

Esta dimensión del principio de proporcionalidad implica un juicio ponderativo, vale decir, un
medio o método a través del cual se desarrolla el juicio, de indudable carácter valorativo que
se realiza en cada caso concreto, teniendo por tanto, una aplicación casuística.

Finalmente, es necesario precisar que el principio de proporcionalidad opera con la técnica


de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una
medida persigue un fin constitucionalmente legítimo, sólo cuando ello ocurre se analizará si
dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido. Si la medida no
persigue un fin constitucionalmente legítimo no es necesario seguir el análisis, ya que la
medida por ese solo hecho es inconstitucional. En el caso de que el fin sea legítimo, se
analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr el fin
constitucionalmente legítimo, sólo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer
escalón de análisis, si la medida no es adecuada al fin constitucional se concluye el análisis y
se determina la inconstitucionalidad de ella. Sólo si la medida es considerada adecuada a la
obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis evaluando
si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objetivo
perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y daño. Si existen
otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de
restricción de derechos, en tal caso la medida será inconstitucional.

3.9. El principio de indivisibilidad de los derechos.


Este principio precisa que los derechos forman parte de un sistema, donde todos ellos son
interdependientes, donde todos deben ser preservados armónicamente, sin perjuicio de su
necesaria delimitación y configuración, tanto los derechos civiles y políticos como los
derechos económicos, sociales y culturales, pauta interpretativa contenida expresamente en
los tratados de derechos humanos.

3.10. El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos.

El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos está determinado por el


hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicación directa, salvo que sus enunciados
normativos llamen, de acuerdo a su estructura jurídica, a una intervención imprescindible del
legislador para otorgarles plena vigencia. En efecto, los derechos sociales son heterogéneos
en su estructura jurídica, teniendo algunos de ellos una estructura jurídica similar a los
derechos civiles o individuales, como son los de libertad sindical, el derecho a la educación,
el derecho de huelga, el derecho a la jurisdicción y al debido proceso, entre otros. Mientras
otra parte de los derechos económicos, sociales y culturales, sin perjuicio de su fuerza
normativa que impide a los operadores jurídicos desarrollar actividades o establecer normas
que entren en conflicto con ellos, afectando su contenido esencial constitucionalmente
asegurado, no tienen el mismo nivel de eficacia que los demás derechos en virtud que
requieren prestaciones estatales, lo que implica gasto público que depende sustantivamente
del nivel de desarrollo relativo y de recursos disponibles de cada Estado, por lo que se
considera que deben aplicarse progresivamente, como son el derecho a la salud, el derecho
a la seguridad social, el derecho a la educación, entre otros.
33
Brage Camazano, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales, 2004. p. 383.

14
El principio de progresividad de tales derechos implica la gradualidad en su implementación
y desarrollo, para que sus titulares puedan gozar de ellos y acercarse paulatinamente a su
pleno ejercicio, lo que exige interpretarlas como un mandato de realización de medidas
destinadas a concretarlos efectivamente (34).

3.11. El principio o postulado de interdicción de regresividad en materia de derechos


económicos, sociales y culturales.
Todas las disposiciones constitucionales están dotadas de fuerza normativa pero no todas
tienen la misma eficacia inmediata, ello explica el principio de gradualidad en materia de
derechos económicos, sociales y culturales.

Sin embargo, los derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural, una vez
delimitados constitucionalmente o configurados legalmente adquieren la misma fuerza
normativa de los derechos individuales, constituyendo igualmente limites a la soberanía
como lo explicita el artículo 5º inciso 2º de la Constitución chilena, lo que se explicita con el
principio de prohibición de regresividad, vale decir, la prohibición de adopción de medidas o
políticas que desmejoren el nivel ya asegurado y garantizado del ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales en relación a la situación actual y de cada mejora
concretada. Así, el operador jurídico, especialmente el juez constitucional, deberá determinar
a través de la interpretación que el legislador o administrador no establezca medidas
regresivas, es decir, medidas que reduzcan la eficacia del goce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales y sus garantías en forma arbitraria o sin una adecuada
fundamentación constitucional.

3.12. El principio de interpretación evolutiva en materia de derechos fundamentales.


Dicho principio o postulado ha sido desarrollado por la jurisprudencia de las Cortes Europea
y Americana de Derechos Humanos, el cual es analógico al principio de interpretación
dinámica de las Constituciones, en la medida que exige al intérprete a analizar el caso a la
luz de las condiciones de vida actuales.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva


10/1989 especificó que el valor y significación de la Declaración Americana de derechos y
deberes del Hombre, debía analizarse, no a la luz de lo que se pensaba en 1948, cuando
ella fue adoptada, sino mas bien “en el momento actual, ante lo que es hoy es sistema
interamericano” de protección de derechos, teniendo en consideración la “evolución
experimentada desde la adopción de la Declaración” ( 35).

Así, las dos principales Cortes internacionales de derechos Humanos de nuestro circulo de
cultura son unánimes en expresar que la interpretación de las normas en materia de
derechos humanos debe ser evolutiva, debiendo tener en consideración las transformaciones
ocurridas en el cuerpo de la sociedad política ( 36).

34
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. 2002. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid, Ed. Trotta, páginas 93 y siguientes.
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89, Interpretación
de la declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, de fecha 14 de julio de
1989, párrafo 37.
36
Cancado Trindade, Antonio. 2001. El derecho internacional de los derechos humanos en el
siglo XXI. Santiago. Ed. Jurídica de Chile, pág. 47.

15