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LA LIBERTAD ECONÓMICA Y LA INTERVENCIÓN DEL ES-

TADO A COMIENZOS DEL SIGLO XXI


José Ignacio Hernández G.
Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de
Venezuela y la Universidad Católica Andrés Bello

Resumen:

Resumen: El artículo analiza la evolución de la libertad económica y la


intervención del Gobierno en la economía durante el siglo XX. Al inicio
del siglo, la intervención del Gobierno se limitó a proporcionar a las
instituciones civiles básicas para el intercambio de bienes y servicios. El
surgimiento de la industria petrolera y la transformación progresiva de
Venezuela en un Petro-Estado, promovió la expansión de la interven-
ción del Gobierno.
Palabras clave: libertad económica, intervención del gobierno, indus-
tria petrolera, Petro-Estado
Abstract: The article analyzes the evolution of the economic freedom
and the Government intervention in the economy during the 20th cen-
tury. At the begging of the century, the Government intervention was
limited to provide the basic civil institutions of the interchange of
goods and services. The emergence of the oil industry and the progres-
sive transformation of Venezuela in a Petro-State, promoted the expan-
sion of the Government intervention.
Keywords: economic freedom, Government intervention, oil industry,
Petro-State

INTRODUCCIÓN

En 1945 Arturo Uslar Pietri dictó una conferencia intitulada La


libertad económica y la intervención del Estado, en la que resumió las bases
de su pensamiento económico, proclive a la intervención pública en la
economía1. Uslar Pietri, a la sazón Secretario de la Presidencia del Go-
bierno del Presidente Isaías Medina Angarita, justificaba la presencia
activa del Estado venezolano en la economía, describiendo con preci-
sión los signos que inspirarían al modelo económico venezolano du-
rante –la mayor del parte- del Siglo XX. Como bien apunta Arráiz Luc-
ca, se trata de una “pieza angular de su pensamiento económico y de lo
que fue el programa económico de la administración Medina Angarita
que, como veremos, en sus líneas iniciales se extendió en Venezuela
hasta 1989”2.
Precisamente, el propósito de este artículo es analizar cuáles son
los principios básicos que informan a la libertad económica y la inter-
vención del Estado en la economía a comienzos del presente siglo, para
lo cual resultará indispensable sistematizar los grandes principios del
modelo económico implementado en el pasado siglo, en especial, a
partir del análisis del modelo ejecutado al socaire de las cláusulas eco-
nómicas de la Constitución de 1961. A efectos de esa sistematización, la
guía orientadora será la precitada conferencia de Arturo Uslar Pietri.

I. EL MODELO ECONÓMICO VENEZOLANO DEL SIGLO XX:


DE LA ECONOMÍA MIXTA A LA ECONOMÍA SOCIAL DE
MERCADO

1. El fin del Estado liberal en Venezuela y la aparición del petróleo

Tal y como hemos apuntado en otro lugar, el estudio de la Ad-


ministración económica venezolana parte, forzosamente, de la com-
prensión del rol que el petróleo ha representado en la economía vene-

1 La conferencia fue publicada en la primera edición de su libro Sumario de economía ve-


nezolana para alivio de estudiantes, Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1945, y se toma de Arráiz Lucca, Rafael, (compilador)
Arturo Uslar Pietri. Antología cronológica, BBVA Banco Provincial, Caracas, 2005, pp. 45
y ss.
2 Arturo Uslar Pietri, Biblioteca Biográfica Venezolana, El Nacional-El Banco del Caribe,
Caracas, 2006, p. 48.

2
zolana y la transformación de Venezuela en Petro-Estado3. Más que
por razones ideológicas –presentes, sin duda- el advenimiento de la
Administración económica de prestación y de limitación tuvo como gé-
nesis la aparición del petróleo, fundamentalmente, para la década de
los treinta del pasado siglo. Intervención pública en la economía que se
ha planteado desde el sector de los hidrocarburos y con ocasión de ese
sector. Así, la intervención pública ha estado presente siempre en el
sector, administrando bienes propiedad del Estado o interviniendo en
una actividad de interés general. Para además, esa participación públi-
ca sobre el sector de los hidrocarburos ha marcado su impronta en la
ordenación del sistema económico: la economía venezolana ha sido,
tradicionalmente, una economía de amplia intervención pública.
En efecto, la aparición del petróleo transformó la estructura eco-
nómica de Venezuela, tal y como resume Uslar Pietri4:
“En primer lugar, la balanza comercial, que siempre nos había sido favora-
ble, empezó a ser desfavorable. Venezuela empezó a ser un país que impor-
ta más de lo que exporta. Sin embargo, la balanza de pagos es favorable,
porque las actividades petroleras aseguran un creciente arribo de divisas.
Esta diferencia favorable de la balanza de pagos, y desfavorable de la de
comercio, se acentúa, con su consecuencia inevitable de la tendencia al alza
de la moneda nacional, o, lo que es lo mismo, de la baja del cambio interna-
cional en nuestro mercado. Esto significa que cada vez más los venezolanos
tendrán mayores facilidades para comprarle al extranjero y mayores dificul-
tades para venderle: es decir, cada vez más con un bolívar se comprarán
más cosas fuera de Venezuela, y cada vez más las cosas que Venezuela ex-
porta se obtendrán con menos bolívares (…) junto a esto surgen fenómenos
secundarios, como el incremento de la riqueza circulante, el alza de los Sa-
larios, etc., y esto, unido al mecanismo de los precios, en que se refleja la si-
tuación monetaria que he descrito, hace que en Venezuela simultáneamente
venga marcándose una tendencia al alza del costo de la producción”

3 Cfr.: Hernández G., José Ignacio, “Intervención económica y liberalización de servicios


esenciales en Venezuela”, en Revista de Derecho Administrativo Nº 10, Caracas, 2000, ar-
tículo al cual nos remitimos. Véase también sobre la evolución de la regulación de los
hidrocarburos en Venezuela, lo que exponemos en Hernández G., José Ignacio, “Evo-
lución y situación actual de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela”, en Re-
vista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red, Año IX, Número 27,
Madrid, 2006, pp. 125 y ss.
4 “La libertad económica y la intervención del Estado”, cit., pp. 57-58.

3
Ante la anterior situación, la pervivencia del dogma del Estado li-
beral –entiéndase, el Estado abstencionista- produciría notables perjui-
cios (lo que convertiría Venezuela, a decir de Uslar, en un “gigantesco
Caripito”5). La única opción es la “enérgica intervención” del Go-
bierno, para dirigir el flujo de riqueza obligándolo a invertirse “en
forma reproductiva y permanente”. Intervención económica reflejada
en medidas de las más variada índole: protección arancelaria; el capita-
lismo de Estado; promoción de industrias nacionales; estímulo a ciertas
actividades, como la agricultura; el control de cambio y la legislación
obrera, entre otras. Necesidad de intervención, fundada en la promo-
ción de la “armonía de clases”, garantizándole al pueblo un mínimo de
“condiciones favorables de vida”. A todo ello se le suma, para la época,
la emergencia derivada de la Segunda Guerra mundial. En suma, pos-
tulaba Uslar Pietri la “necesidad de una intervención a largo plazo en
la economía venezolana”.
Estos postulados, que con matices diferentes eran aceptados por
diversos sectores6, formaron la base para la conformación de la Admi-
nistración orientada a la intervención económica, bien limitando la ac-

5 Caripito era un caserío del Estado Monagas, que a finales de la década de los veinte
comenzó a recibir la ingente migración de empleados –extranjeros, en mayoría- de las
empresas concesionarias petroleras instaladas en la zona, entre ellas, la célebre New
York & Bermudez Company. De caserío pasó a poblado de dimensiones considerables,
pero cuya economía dependía, enteramente, de la actividad petrolera, situación muy
presente para cuando Uslar escribió la conferencia que se comenta.
6 Un buen ejemplo de lo que se expone son los postulados económicos de la política
asumida por la Organización Venezolana (ORVE). De la mano de Alberto Adriani –
con quien Uslar formaría Gobierno durante la Presidencia de Medina Angarita- se
postuló que los “recursos de la nación, patrimonio detenido por el Estado constituían
el eje central que auguraría el éxito de la modernización del país. La dinámica econó-
mica nacional debía estar sujeta a la planificación que el Estado, más rico y más pode-
roso, hiciera de ella (…) tal visión se oponía diametralmente al dejar hacer a la econo-
mía privada heredada del régimen gomecista y al traspaso de los bienes nacionales al
peculio individual (…) el programa de economía dirigida pretendía convertir al Esta-
do en el gran promotor del desarrollo económico y al mismo tiempo, en el gran distri-
buidor de la riqueza social” (Herrera, Bernadino y Alva, Rosa María, ORVE, el diseño
del país. El discurso político en la Venezuela de 1936, Fondo Editorial de Humanidades,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, pp. 184 y ss.)

4
tuación de los operadores privados, bien aportando prestaciones, bie-
nes y servicios en el mercado. Para analizar el detalle este cambio, con-
viene partir de dos dimensiones: en un sentido orgánico, analizar cómo
fue la formación de la Administración económica durante el siglo pa-
sado; en un sentido funcional, veremos cómo se desenvolvió la relación
entre la Administración y la economía.
A. La Administración orgánica: la expansión de las Administracio-
nes Públicas y el desarrollo del sector público empresarial

Desde una perspectiva orgánica, los condicionantes económicos


promovieron el crecimiento de las Administraciones Públicas, espe-
cialmente, mediante la descentralización funcional. La creación de en-
tes especializados para atender los variados cometidos asumidos por el
Estado impulsó la existencia de un conjunto heterogéneo de entes Ad-
ministrativos, con forma de Derecho Público y con forma de Derecho
Privado. En especial, resalta el crecimiento de la empresa pública, como
herramienta de intervención pública en la economía7.
Este crecimiento desbordante de la Administración descentraliza-
da se llevó a cabo de manera entrópica, en ausencia de cualquier marco
ordenador uniforme. La Constitución de 1961, que asumió -como ve-
remos- la intervención pública como principio, ordenaba que la crea-
ción de estos entes se llevara a cabo de conformidad con la Ley respec-
tiva (artículo 230), Ley que nunca llegó a dictarse8. Participación em-
presarial que no se limitó a sectores estratégicos: ciertamente en éstos

7 Vid. Caballero Ortiz, Jesús, Los institutos autónomos, FUNEDA-Editorial Jurídica Vene-
zolana, Caracas, 1995, p. 9 y ss. y Garrido Rovira, Juan, Temas sobre Administración Des-
centralizada, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, p. 59 y ss. Sobre las empresas
públicas, véase especialmente a Brewer-Carías, Allan, Régimen jurídico de las empresas
públicas en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981, pp. 23 y ss. Como lo
resume este autor, la “empresa pública, por tanto, antaño vista como un atentado a la
libertad económica de los particulares, hoy ha entrado en las costumbres de la acción
estatal. Si algo caracteriza al Estado Social de Derecho es precisamente, ahora, su acti-
vidad empresarial” (p. 15).
8 Cfr.: Rondón de Sansó, Hildegard, Teoría General de la Actividad Administrativa, Cara-
cas, 1995, pp. 165-166. Varios de los Proyectos elaborados pueden ser vistos en Brewer-
Carías, Allan, Régimen jurídico de las empresas públicas en Venezuela, cit., pp. 167 y ss.

5
se asumió a la empresa pública como alternativa, especialmente, a con-
secuencia de los procesos de nacionalización adelantados en la década
de los setenta9; pero en general, el Estado llegó a participación en va-
riadas actividades económicas, desde hoteles a empresas de aviación,
hasta centrales azucareras y fábricas de cerámica.
B. La Administración funcional: las potestades de ordenación y
limitación y la precaria situación de la libertad económica

La Administración económica –y esto es relevante- desplegó po-


testades de ordenación y limitación, pero sobre la base de la restricción
de la garantía formal de la libertad económica. Desde 1939 y hasta 1991
la garantía formal de esa libertad estuvo restringida, lo que permitió a
la Administración, de manera “excepcional”, establecer restricciones –
incluso mediante actos normativos- en ausencia de base legal. Es decir,
que la Administración pública quedó habilitada, por más de cuarenta
años, para regular la economía mediante Decretos-Leyes, con lo cual la
reserva legal sobre la libertad económica quedó absolutamente margi-
nada10. Todavía se recuerda, casi como hecho anecdótico, que en la
misma Gaceta Oficial en la cual apareció publicada la Constitución de

9 En la década de los setenta fueron reservados al Estado los sectores del gas, del hierro
y posteriormente toda la industria y el comercio de los hidrocarburos. Especialmente
en este último sector, y sobre la base de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la In-
dustria y el Comercio de los Hidrocarburos, se afianzó la técnica de la empresa públi-
ca, en especial, mediante la figura del holding. Puede verse sobre ello la obra colectiva
Régimen jurídico de las nacionalizaciones, Archivo de Derecho Público y Ciencias de la
Administración, Volumen 3, 1972-1979, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1981, in totum.
10 Cfr.: Brewer-Carías, Allan, “Consideraciones sobre la Suspensión o Restricción de las
Garantías Constitucionales”, en Revista de Derecho Público número 37, Caracas, 1989, pp.
5-25 y “El caso del bono compensatorio o de cómo se ignora el régimen de los Decre-
tos-Leyes y se desquicia el régimen de la economía”, en Revista de Derecho Público nú-
mero 33, Caracas, 1988, pp. 173-181. Véase también Crazut, Ramón, “La suspensión de
garantías constitucionales como medio para instrumentar la política de intervención
del Estado en la actividad económica [1939-1991], en Revista de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas número 92, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1994, pp.
305-321. Una crítica a esta situación en De León, Ignacio, “Reflexiones para una refor-
ma del sistema económico de la Constitución venezolana”, La Constitución económica,
IESA, Caracas, 1999, pp. 40 y ss.

6
1961, se publicó el Decreto restringiendo las garantías de diversos de-
rechos, entre ellos, la libertad económica11.
Esta patológica situación devino en dos anomalías. Por un lado, el
surgimiento de una poderosa Administración que sobresalió sobre el
resto de Poderes Públicos en detrimento del principio de separación de
poderes. Muestra de ello es que, en adición, el Poder Legislativo otor-
gó, durante esos períodos, poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo
para dictar Decretos-Leyes en materia económica y financiera, con lo
cual la Administración quedó habilitada para legislar en materia eco-
nómica no sólo en virtud del régimen de “excepción” imperante, sino
además, a consecuencia de las Leyes Habilitantes otorgadas.
La otra anomalía fue la relativización de la libertad económica.
Difícilmente podría reconocerse que, materialmente, tal libertad se tra-
ducía en un auténtico derecho público subjetivo: formalmente era así,
pero en la práctica se trataba, cuando mucho, de una mera expectativa
sujeta a los vaivenes de la regulación adoptada discrecionalmente por
la Administración económica12. Sobre ello trataremos en el punto si-
guiente.

11 Se trató además de una restricción indeterminada e indefinida, pues la libertad eco-


nómica fue afectada “en la medida en que lo determine el Presidente de la República en Con-
sejo de Ministros”.
12 Como veremos en el punto siguiente, la patológica restricción de la libertad económica
influenció a doctrina y jurisprudencia, que pretendieron ver un poder ilimitado del Es-
tado para intervenir en la económica. Resume Ignacio de León esa situación de la si-
guiente manera: “el prolongado régimen de excepción que permitió restringir la liber-
tad económica hasta su virtual supresión práctica; los pocos años transcurridos desde
que ésta fuera restituida en 1991 y las intermitentes suspensiones y restituciones de la
garantía que la protege habidas desde entonces, han obstaculizado la formación de co-
rrientes doctrinales y jurisprudenciales sólidas y definidas en la materia; estamos
pues, muy lejos de poseer un corpus estable de interpretación, que sólo de manera in-
cipiente se ha proyectado sobre algunos de los temas más difíciles y debatidos” (“Con-
sideraciones acerca de los principios económicos de la Constitución venezolana”, en
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela
número 98, Caracas, 1996, pp. 32-33).

7
2. El sistema económico que resumió la anterior situación: la economía
mixta. La libertad de empresa como una expectativa maleable. Su re-
flejo en la Constitución de 1961

La amplia intervención del Estado en la economía encontró reflejó


en las Constituciones venezolanas. No es novedad por ello, en el Dere-
cho Venezolano, que la Constitución se encargue de trazar las líneas
orientadoras del sistema económico. Como hemos señalado en otro lu-
gar13, todas las Constituciones han tenido, siempre, cláusulas de inne-
gable contenido económico. Lo que ha variado, y significativamente,
ha sido la orientación de esas cláusulas, pues de un sistema predomi-
nantemente liberal se dio paso a un sistema marcado por la presencia
del Estado como ordenador de la economía y, también, como gestor de
actividades empresariales. Una evolución que puede decirse arranca
con el Texto de 1936 pero que se consolida, notablemente, con la Cons-
titución de 1947 y, por supuesto, con la Constitución de 1961, tributaria
de aquélla. Con el rótulo De la Economía Nacional, el Capítulo VII del
Título III de la Constitución de 1947 desarrolló un completo sistema
económico que, basado en la propiedad privada y libertad económica,
reconoció varios cauces de acción del Estado. La norma paradigmática
fue el artículo 73, conforme al cual el Estado, aun reconociendo la libre
iniciativa privada, se reservaba el “derecho” de dictar medidas de or-
den económico para planificar, racionalizar y fomentar la producción y
regular la circulación y el consumo de la riqueza, a fin de lograr el
desarrollo de la economía nacional.
La Constitución de 1961, como se dijo, retomó estos principios y
en cierta forma los reordenó. El sistema económico entonces recogido
quedó resumido, muy loablemente, en el artículo 95 de esa Constitu-
ción: el régimen económico de la República –disponía la norma- se
fundamentará en el principio de justicia social, para asegurar una exis-
tencia digna y provechosa para la colectividad. La justicia social, junto
con la protección de la dignidad humana, fue la aspiración filosófica

13 Cfr.: Derecho Administrativo y Regulación Económica, Editorial Jurídica Venezolana, Ca-


racas, 2006, pp. 27 y ss.

8
que insufló a las cláusulas económicas de la Constitución de 1961. En
especial, resalta el mandato conferido por el 97 de esa Constitución a la
Administración: el Estado “propenderá a la creación y desarrollo de
una industria pesada bajo su control”. Notar que no se trataba de una
alternativa que podía ser implementada por el Estado. Antes por el
contrario, la Constitución encomendó al Estado crear y desarrollar bajo
su control la industria pesada, en referencia –principalmente- al aprove-
chamiento de las materias primeras mineras y petroleras. La creación y
crecimiento de la Corporación Venezolana de Guayana y de Petróleos de
Venezuela, S.A. respondieron a ese mandato.
Fue precisamente en ese clima de generalizada intervención pú-
blica en la economía que la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema
de Justicia llegó a relativizar la libre iniciativa privada económica. La
sentencia de la Sala Político-Administrativa de 5 de octubre de 1970,
caso CANTV, indicó lo siguiente:
“las actividades del sector público pueden aumentar en la misma
medida en que disminuyen las del sector privado, o viceversa, de
acuerdo con el uso que hagan las autoridades competentes de los po-
deres que les confiere el constituyente en las citadas disposiciones (...)
Y en razón de ello, es posible que un servicio pase del sector público
al sector privado, para que sea explotado como actividad comercial o
industrial con fines de lucro, o que el Estado reasuma la responsabi-
lidad de prestar el servicio directamente o por medio de un órgano
contratado por él, entre otros motivos por razones de ‘conveniencia
nacional”14.
Conforme ese fallo, los Poderes Públicos y los particulares concu-
rren indiscriminadamente en el orden económico; la amplitud del sector
privado en la economía depende del uso que “hagan las autoridades
competentes de los poderes que les confiere el constituyente en las ci-
tadas disposiciones”. El sistema económico constitucionalizado era en-
tonces la economía mixta, pues su signo caracterizador era la concurren-

14 El texto de la sentencia puede ser consultado en la Gaceta Oficial número 1447 extraor-
dinaria de 15 de diciembre de 1970, así como en Brewer-Carías, Allan, Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativo, Tomo I, Cara-
cas, 1975, pp. 133 y ss.

9
cia de la iniciativa pública y la iniciativa privada, siempre bajo la con-
ducción y dirección del Estado.
Sobre la base de esa sentencia, Brewer-Carías concluyó (en una in-
terpretación inicial, debemos advertir), que “el sistema económico ve-
nezolano, constitucional y realmente, es un sistema de economía mixta
que si bien protege ‘la iniciativa privada’ permite al Estado una gran e
ilimitada intervención, no sólo de carácter regulador, sino activa, como
Estado Empresario (...) se consagra constitucionalmente un sistema de
economía mixta en el cual el Estado puede tener una amplísima parti-
cipación sometida materialmente a muy pocos límites: el ámbito del
sector público respecto del sector privado, por tanto, dependerá de la
política económica y social concreta del gobierno”, interpretación que
sería acogida posteriormente por la doctrina (Carrillo Batalla)15. La
conclusión, por tanto, era que en el régimen venezolano “la intervención
estatal ni es subsidiaria de la iniciativa pública ni tienes límites” (Brewer-
Carías). De allí que Mayobre afirmara que “la dirección económica del
país es responsabilidad y está a cargo del Estado, el cual está dotado al
efecto de los más amplios poderes para planificar y regular la actividad
económica, incluyendo la propiedad y el control de las industrias bási-
cas”16. Se llegó a considerar a la libertad económica, incluso, como un
“derecho relativizado, vulnerable” (Urdaneta Troconis)17. Según la ju-
risprudencia y doctrina citadas, imperaba en la Constitución de 1961
un sistema de economía mixta, en cuya virtud correspondía a los Pode-
res Públicos configurar ampliamente la extensión del sector privado.

15 Vid. Brewer-Carías, Allan, Derecho Administrativo Tomo I, Ediciones de la Facultad de


Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1996,
pp. 114-115. Del autor, y como pieza fundamental, véase “El derecho de propiedad y
la libertad económica. Evolución y situación actual en Venezuela”, en Estudios sobre la
Constitución. Libro Homenaje a Rafael Caldera, Tomo II, Universidad Central de Venezue-
la, Caracas, 1979, pp. 1213-1214. En este mismo sentido, vid. Carrillo Batalla, Tomás,
“El sistema económico constitucional venezolano”, en Estudios sobre la Constitución. Li-
bro Homenaje a Rafael Caldera, Tomo II, cit., pp. 1110-1111.
16 Mayobre, José Antonio, “Derechos económicos”, Estudios sobre la Constitución. Libro
Homenaje a Rafael Caldera, Tomo II , cit., p. 1132.
17 Cfr.: Urdaneta Troconis, Gustavo, “Algunos aspectos teóricos de las nacionalizacio-
nes”, en Régimen jurídico de las nacionalizaciones, cit., p. 66.

10
Reconocimiento de amplias y discrecionales potestades por parte del
Estado para limitar y ordenar la libre iniciativa economía privada.
Así, para doctrina y jurisprudencia la Constitución de 1961 partía
de un sistema mixto informado por la planificación y dirección centra-
lizada del Estado, predominando la subordinación de la iniciativa pri-
vada al interés general tutelado por los Poderes Públicos. La interven-
ción pública en la economía no tenía límites, lo que venía a ser reflejo
de la realidad imperante: la presencia de la Administración, bien a tra-
vés del vasto sector público empresarial creado, bien a través de las va-
riadas regulaciones que mediante Decretos-Leyes impuso la Adminis-
tración al socaire del régimen de excepción imperante. El ámbito de la
libertad de empresa era ciertamente reducido18.

3. La rectificación de la anterior situación: la economía social de merca-


do. Su inclusión en la Constitución de 1999 y la “refundación” de la
República. Referencias sobre la cláusula del Estado social

Doctrina y jurisprudencia rectificaron esta sesgada visión del sis-


tema económico constitucionalizado. Partiendo del valor superior de la
justicia social –tomado, como se dijo, de la Constitución de 1947- se
aceptó que la Constitución de 1961 reconocía la libertad de empresa y

18 Estas interpretaciones de la Constitución de 1961 estaban claramente sesgadas en la


realidad socioeconómica imperante, lo que constituía un grave error, pues es la Cons-
titución la que ha de ahormar esa realidad, y no lo contrario. Que la economía venezo-
lana se caracterizaba por la acuciosa intervención del Estado no era una consecuencia
forzosamente impuesta por el sistema económico constitucionalizado. Ello fue luego
comprobado con la evolución de la doctrina y jurisprudencia, que abandonaron la par-
ticular lectura de la Constitución. Además, fue precisamente bajo la Constitución de
1961 que se implementó, entre 1989 y 1993, un modelo con orientación distinta al que
había imperado entonces, signado por la desregulación y la privatización. Medidas
orientadas a racionalizar la intervención pública en la economía pero de menor alcan-
ce se implementaron, posteriormente, entre 1996 y 1998. Luego, desde 1999, se dicta-
ron tres Leyes cuyo fin último fue ampliar el ámbito de actuación de la libertad de
empresa adoptando técnicas de intervención racionales y eficientes. Nos referimos a la
reforma de los marcos regulatorios de los hidrocarburos gaseosos, electricidad y tele-
comunicaciones. Véase al respecto lo que hemos señalado en Hernández G., José Igna-
cio, La libertad de empresa y sus garantías jurídicas, cit., pp. 78 y ss.

11
propiedad privada empresarial, así como la libertad de selección de los
consumidores y usuarios, sin menoscabar la intervención pública
orientada a regular y planificar la economía, en aras de promover la
justicia social. Este cambio de visión fue sin duda estimulado por la
supresión de la prolongada restricción de la garantía formal de la liber-
tad económica en 1991, y el retorno del equilibrio entre el Poder Legis-
lativo y la libertad económica, fundada en la teoría de la reserva de
Ley19.
Es esta la posición que, posteriormente, fue asumida por Brewer-
Carías, al señalar que las limitaciones legales a esa libertad económica
no suponen “ejercicio alguno de poderes discrecionales”, pues los Po-
deres Públicos “a pesar de su soberanía, no podrán incurrir en arbitra-
riedad y pretender calificar por ejemplo, como ‘razones de interés so-
cial’ limitaciones a la libertad económica que conduzcan a negarla; que
resulten contrarias a los principios de justicia social”20.
Además, la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de
15 de diciembre de 1998, caso Pedro Antonio Pérez Alzurutt I, afirmara,
enfáticamente, que el sistema económico recogido en el Texto de 1961
es el de economía social de mercado, lo que entraña el reconocimiento
de la libertad económico como auténtico derecho subjetivo:

19 En teoría, suprimido el Decreto de restricción de garantías decaen los Decretos-Leyes


dictados al amparo del régimen excepcional, lo que se justifica por su carácter transito-
rio. Obviamente tal solución no era predicable –no al menos en su totalidad- a los De-
cretos-Leyes dictados al amparo del prolongado régimen de excepción: la regulación
desarrollada, por vasta, extensa y compleja, no podía decaer instantáneamente. Con lo
cual, aun restituida la garantía formal de la libertad económica, perduraron los efectos
de tal régimen. Vid. Brewer-Carías, Allan, “Consecuencias jurídicas del restableci-
miento de las garantías económicas”, en Revista de Derecho Público número 35, Caracas,
1988, pp. 69 y ss. En todo caso, y suprimido el régimen de excepción, el principio ge-
neral de la reserva legal cobró plena eficacia: las limitaciones a la libertad económica
deben estar establecidas por la Ley, sin que pueda la Administración crear limitaciones
mediante actos sublegales.
20 Vid. Brewer-Carías, Allan, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo I, Universidad
Católica del Táchira y Editorial Jurídica Venezolana, tercera edición, Caracas-San Cris-
tóbal, 1996, pp. 552-560.

12
“En el caso concreto de la Constitución Venezolana de 1961, esta
propugna una serie de valores normativos superiores del régimen
económico, consagrando como tales la libertad de empresa en el marco
de una economía de mercado y fundamentalmente el del Estado Social
de Derecho (...) los valores aludidos se desarrollan mediante el con-
cepto de libertad de empresa, que encierra, tanto la noción de un dere-
cho subjetivo “a dedicarse libremente a la actividad económica de su
preferencia”, como un principio de ordenación económica dentro del
cual se manifiesta la voluntad de la empresa de decidir sobre sus ob-
jetivos. En este contexto, los Poderes Públicos, cumplen un rol de in-
tervención, la cual puede ser directa (a través de empresas) o indirec-
ta (como ente regulador del mercado).
Las premisas señaladas precedentemente permiten determinar el
grado de flexibilidad de nuestra Constitución Económica dentro de la
economía de mercado, el cual puede tener como contenido la econo-
mía social de mercado o la economía dirigida o controlada de merca-
do, adaptándose de esta forma, a las necesidades de su tiempo, aten-
diendo a principios ideológicos”.
Nótese que estos planteamientos no encierran una exaltación a la
libertad de empresa. Simplemente se reconoce su condición de derecho
constitucional, cuyo ejercicio puede –y en ocasiones debe- ser limitado
por los Poderes Públicos. Reconocimiento de la libertad de empresa
que no prejuzga ni menoscaba la habilitación constitucional que permi-
te a la Administración desplegar su iniciativa económica a través de las
empresas públicas.
Fue en este contexto en el cual es promulgada la Constitución de
1999. Producto de un atípico proceso constituyente, pretendió refundar
a la República, según reflejaba su Preámbulo:
“con el fin supremo de refundar la República para establecer una so-
ciedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluri-
cultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado”
Como expone Antonio Canova González, el estudio de tal
Preámbulo llamó la atención de la temprana doctrina, dado el interés
que despertaba éste en tanto receptor de los principios que insuflaron
al proceso constituyente de 1999. Y si el Preámbulo alude al techo ideo-

13
lógico de la Constitución, no es baladí, sin duda, que su punto de
arranque sea la “refundación” de la República21.
La idea de la “refundación” no es, ni con mucho, novedosa. Antes
por el contrario, ha sido ésa idea estudiada en el Derecho Constitucio-
nal, en concreto, en España, de cara a la “norma de apertura” de la
Constitución de 1978, a saber, el artículo 1.1, el cual prevé que “España
se constituye en un Estado democrático y social de Derecho”. Al in-
terpretar la expresión, Pablo Lucas Verdú sostiene que ella refleja la re-
fundación de España: la norma, expresa, “re-funda el Estado en cuanto
Estado social y democrático de Derecho, arrancando del pueblo espa-
ñol, sujeto de la soberania nacional”. Re-fundación que supone “en el
fondo, la ruptura con la ordenación constitucional anterior y con los
principios que la informaban”. El artículo 1.1 atendía, efectivamente, al
período transitorio por el que había pasado el Estado español, por el
cual éste se conformó, a diferencia del régimen anterior, como Estado
democrático de Derecho22.
Hay, advertimos, notables paralelismos entre el Texto de 1999 y la
Constitución de España de 1978. Entre las similitudes destaca, preci-
samente, la cláusula del Estado social de Derecho. El artículo 2 de la
Constitución de 1999 responde a la transposición de la norma del ar-
tículo 1.1 de la Constitución de España de 1978, tal y como ha observa-
do Gustavo Planchart. Notar, en este sentido, que la pretendida “re-
fundación” de la República que propugna el Preámbulo entronca con
la expresión del artículo 2, en cuya virtud Venezuela “se constituye” en
Estado social y democrático de Derecho23.

21 Vid. Canova González, Antonio, “El Preámbulo de la Constitución venezolana de


1999”, en Revista de Derecho Constitucional número 3, Caracas, 2000.
22 Vid. Lucas Verdú, Pablo, “Artículo 1º”, en Alzaga Villaamil, Oscar, Comentarios a la
Constitución Española de 1978, Tomo I, Cortes Generales, Edersa, Madrid, 1996, pp. 98 y
ss. Critica el autor, siguiendo a José Belmonte, el empleo del término “constituye” en
el artículo 1.1, por redundante. En su lugar, acota, ha debido emplearse el término “se
organiza”.
23 En relación con la influencia del artículo 1.1 de la Constitución de España en el Texto
de 1999, vid. Planchart Manrique, Gustavo, “El Estado Social de Derecho y de Justi-

14
El análisis de las cláusulas económicas de la Constitución de 1999
permitió comprobar lo relativo de la aspiración de refundar la Repú-
blica. Esas cláusulas, en su esencia, reprodujeron las cláusulas de la
Constitución de 1961 y con ellas, el sistema de economía social de mer-
cado. Ni siquiera el artículo 2, con la extraordinaria recepción de la
cláusula del Estado social, produjo, de inmediato, las transformaciones
que en otras latitudes ha ejercido esa cláusula24. Tan fue así que la ju-
risprudencia, en un primer momento, reconoció que la Constitución
económica del Texto de 1961 se mantuvo en la Constitución de 1999,
aun cuando lo cierto en que en ésta se aprecia una mayor inclinación a
favor del paternalismo, sin duda, anclada en el rol del Estado sobre la
industria petrolera25.
Así, el resolver el fondo de la cuestión de la que incidentalmente
se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Pleno en la sentencia ci-
tada de 15 de diciembre de 1998 –la nulidad de la Ley de Privatización-
la Sala Constitucional, en sentencia de 6 febrero de 2001, caso Pedro An-
tonio Pérez Alzurutt II, concluyó que:
“la Constitución Económica se constituye de un conjunto de normas
con carácter de directrices generales o principios esenciales que ga-
rantizan una economía social de mercado, que se inspiran en el fin de
la justicia social”
Sistema de economía social de mercado. En él convive la libertad
de empresa sometida a las amplias limitaciones que la Administración
impone de conformidad con la Ley. Concurre, con esa libre iniciativa,
la empresa pública. La intervención pública en la economía se justifica,
además, en el valor de la justicia social, presente entre nosotros en
1947. La principal novedad, cual es la recepción de la cláusula del Es-
tado social y la acción transformadora que ella impone a los Poderes Pú-

cia”, en La Constitución de 1999, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Socia-


les, Caracas, 2000, p. 386.
24 Cfr.: Garrorena Morales, Angel, El Estado español como Estado social y democrático de De-
recho, Tecnos, Madrid, 191, pp. 27 y ss.
25 Véase el análisis de esta jurisprudencia en Hernández G., José Ignacio, Derecho Admi-
nistrativo y Regulación Económica, cit., pp. 38 y ss.

15
blicos para promover condiciones efectivas de igualdad, tal y como
prevé el artículo 21 constitucional26, fueron silenciados durante los
primeros años de vigencia de la Constitución. Esa situación de inercia
se mantuvo, con algunos matices, hasta 2002, momento en el cual co-
mienza a observarse la deformación del modelo económico venezo-
lano, sobre la base de una nueva relación entre la libertad económica y
la intervención del Estado en la economía.

26 La cláusula del Estado social es, ante todo y sobre todo, norma jurídica vinculante que
impone mandatos de hacer en cabeza de los Poderes Públicos, quienes deben promo-
ver la transformación del orden socioeconómico a fin de asegurar la existencia de con-
diciones reales de igualdad en la economía, tal y como se ha planteado en Italia, Espa-
ña y Alemania, principalmente. Sobre ello véase por todos a Martín-Retortillo Baquer,
Sebastián, Derecho Administrativo Económico, Tomo I, Madrid, La Ley, 1991, pp. 30 y ss.
Respecto de la interpretación de la cláusula del Estado social en Venezuela, vid. Her-
nández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y Regulación Económica, cit., pp. 67 y ss.

16
II. EL MODELO ECONÓMICO VENEZOLANO A COMIENZOS
DEL SIGLO XXI: EL AUGE DE LA ADMINISTRACIÓN
PRESTACIONAL

1. Preliminar. La interpretación de la cláusula del Estado social a par-


tir de la tesis de Forsthoff, sobre la procura existenciall (daseinvor-
sorge). Sus consecuencias prácticas

El primer cambio producido en el modelo económico venezolano


tuvo como soporte la interpretación que la Sala Constitucional del Tri-
bunal Supremo de Justicia dio al citado artículo 2, en lo referente a la
cláusula del Estado social. Para la Sala, dicha norma –jurídicamente
vinculante- configura a las Administraciones Públicas como aportado-
ras de la procura existenciall del individuo (daseinvorsorge), según la
tesis propuesta por E. Forsthoff27. La Administración aportadora de la
procura existencial, o Administración prestacional, tiene por objetivo
asegurar la satisfacción de necesidades básicas y esenciales que el indi-
viduo, aisladamente, no puede alcanzar. Administración prestacional
orientada a promover la existencia de condiciones de igualdad, todo lo
cual le asigna el rol fundamental de transformación del orden social,
realzando su carácter vicarial enunciado por el artículo 141 constitu-
cional28.

27 Véase del autor Sociedad industrial y Administración Pública, Estudios Administrativos,


Madrid, 1967, pp. 89 y ss. Véase también el trabajo de Lorenzo Martín-Retortillo Ba-
quer, “La configuración jurídica de la Administración Pública y el Concepto de ‘Da-
seinsvorsorge’”, Revista de Administración Pública número 38, Madrid, 1962, pp. 37 y 38.
28 La noción vicarial de la Administración adquiere especiales matices en el marco del
Estado social, en tanto esa noción entronca muy estrechamente con la idea de Adminis-
tración prestacional. La Administración ha de servir con objetividad los intereses gene-
rales, los cuales obviamente se encuentran moldeados por la referida cláusula del Es-
tado social. En general sobre lo expuesto, Alejandro Nieto, “La Administración sirve
con objetividad los intereses generales”, Estudios sobre la Constitución Española, Homena-
je a Eduardo García de Enterría, Tomo III, Civitas, Madrid, 1991, pp. 2185 y ss. Véase
también a Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, “Los derechos fundamentales en el Estado
social y el Derecho Administrativo Constitucional”, Revista de Derecho Público Nº 101,
Caracas, 2005, pp. 43 y ss.

17
La sentencia de principio en la materia es el fallo de 24 de enero de
2002, caso Asodeviprilara, en el cual la Sala Constitucional distorsionó el
rol del Estado Social, queriendo ver en éste una cláusula contraria al
Estado de Derecho:
“La Constitución de 1999 en su artículo 2 no define que debe entenderse
por Estado Social de Derecho, ni cual es su contenido jurídico. Sin em-
bargo, la Carta Fundamental permite ir delineando el alcance del con-
cepto de Estado Social de Derecho desde el punto de vista normativo, en
base a diferentes artículos, por lo que el mismo tiene un contenido jurí-
dico, el cual se ve complementado por el Preámbulo de la Constitución
y los conceptos de la doctrina, y permiten entender que es el Estado So-
cial de Derecho, que así deviene en un valor general del derecho consti-
tucional venezolano”
Esa sentencia se refirió también al postulado de Forsthoff sobre la
procura existencial como fin del Estado social, planteamiento reiterado
en la decisión de esa Sala de 26 de mayo de 2004, caso Federación Médica
de Venezuela:
“debe señalar que el Estado Social de Derecho es el Estado de la procura
existencial, su meta es satisfacer las necesidades básicas de los indivi-
duos distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un stan-
dard de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccio-
namiento el desenvolvimiento económico y social de sus ciudadanos”
Dentro de las varias consecuencias prácticas que imprime la cláu-
sula del Estado social en el modelo económico, encontramos la amplia
preferencia por la acción de la Administración Prestacional, incluso,
sobre el Poder Legislativo, como tendremos oportunidad de ver. Prefe-
rencia de la Administración, quien asume un rol destacado de direc-
ción del proceso económico y de participación en éste, bien sea a través
de limitaciones a la actividad de los operadores económicos –
principalmente privados- bien sea mediante la aportación de bienes y
servicios. Ciertamente, no es ése signo novedoso de la Administración
económica venezolana, históricamente conformada como una Admi-
nistración para la intervención. Lo novedoso es que esa acción se apo-

18
ya, explícitamente, en la citada cláusula del Estado social29, todo lo cual
afecta el principio de separación de poderes y por ende, el estado de
Derecho.

2. Los principios del modelo económico a comienzos del Siglo XXI

La interpretación del artículo 2 de la Constitución de 1999 ha per-


mitido la introducción de cambios relevantes en el modelo económico,
que suponen la reducción indebida del ámbito de la iniciativa privada
y la ampliación de los espacios de intervención pública en la economía.
La presencia del Estado en la economía es una constante histórica entre
nosotros, sólo que ahora tal intervención se justifica, de manera explíci-
ta, en la idea de la procura existencial como un concepto contrario a la
libertad individual.
Desde una perspectiva orgánica, el modelo económico a comienzos
del siglo XXI se caracteriza por la ampliación de la Administración
económica, a través de la figura clásica de la empresa del Estado. Esta
suerte de capitalismo de Estado ha sufrido algunas inflexiones por la in-
troducción de formas de asociación con el sector privado, a través de
las empresas mixtas; por la tendencia a incorporar a los trabajadores en
la gestión de las empresas públicas (cogestión) y por cierto desplaza-
miento de la empresa pública por formas organizadas de la sociedad
civil, reflejo de la iniciativa popular que se ha venido desarrollando30.

29 En general, sobre el impacto de esta cláusula en el Derecho venezolano, vid. Hernán-


dez G., José Ignacio, “Estado social y ordenación constitucional del sistema económico
venezolano”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006, Tomo I, Funda-
ción Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Montevideo, 2006, pp. 261 y ss.
30 Tradicionalmente, la intervención pública en la economía era dominada por la Admi-
nistración como potentior pesonae. Se aprecia en la actualidad la tendencia por sustituir
el ámbito de actuación de la Administración por la intervención de la colectividad or-
ganizada, lo que ha permitido el surgimiento de nuevas formas empresariales, como
las empresas de producción social. En un sentido lato, este proceso de sustitución de la
iniciativa económica individual por la iniciativa colectiva se ha denominado socializa-
ción. Cfr.: García-Pelayo, Manuel, “Sobre los supuestos y consecuencias de la socializa-
ción”, en Obras Completas. Tomo III, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
pp. 2387 y ss.

19
La Administración económica en sentido funcional se ha caracteri-
zado por un mayor margen de actuación, reconocido a partir de la re-
ducción del ámbito de la garantía formal de la libertad de empresa.
Con fundamento en ese mayor margen, la Administración ha desple-
gado potestades de ordenación y limitación reiterando técnicas tradi-
cionales de control –el control de cambio y el control de precio- pero
adicionalmente, promoviendo la reducción de la autonomía empresa-
rial privada, especialmente en áreas de interés social31. Además de la
libertad económica, el derecho de propiedad privada ha sido objeto de
intervención, caracterizada por la expropiación y, ya más recientemen-
te, la nacionalización de ciertas empresas.
A. La Administración orgánica: de nuevo sobre la expansión de las
Administraciones Públicas y el desarrollo del sector público em-
presarial. La aparición de nuevas formas empresariales y el caso
de las empresas de producción socia

Tal y como sucedió a comienzos del siglo pasado, el Estado ha


participado desarrollando directamente actividades económicas. La
llamada actividad de gestión económica, en la Constitución de 1999, que-
dó regulada en el artículo 300, el cual, sin embargo, no incorporó espe-
ciales novedades. De esa manera, el principio sentado por el Texto de
1999, en especial, por sus artículos 299 y 300, es que la Administración
puede ejercer la iniciativa económica en condiciones similares a los
operadores privados. Reconocimiento, pues, del principio de coiniciati-
va económica, regulado en cierta medida en la Ley Orgánica de la Ad-
ministración Pública.
Gestión económica de la Administración implementada, primero,
a través del complejo aparato de empresas públicas básicas que había sido
desarrollado bajo la Constitución de 1961, y que no pudo ser desmon-

31 De lo que ha derivado, en algunas ocasiones, una suerte de funcionalización social de la


libertad económica, es decir, que su ejercicio se supedita a la satisfacción del interés
social, según lo valorado por la Administración, lo que representa la lesión al conteni-
do esencial de ese derecho. Véase sobre ello lo que exponemos en Hernández G., José
Ignacio, La libertad de empresa y sus garantías jurídicas, cit., pp. 205 y ss.

20
tado en el programa de reestructuración iniciado en 1989. Pero más allá
de esta concreta arista, esta gestión económica directa se ha manifesta-
do con la creación de empresas dedicadas a actividades industriales y
comerciales entregadas, también, a la libre iniciativa privada. Particu-
larmente, destaca la iniciativa pública en la comercialización de bienes
de primera necesidad, a través de las empresas MERCAL32. Incluso, en
sectores económicos en los cuales se había presenciado un repliegue de
la gestión económica –transporte aéreo- hemos podido constatar la
reaparición del Estado-empresario, como sucede con la empresa públi-
ca CONVIASA33. Resalta, igualmente, el complejo de empresas públi-
cas creadas bajo la dirección del Instituto Autónomo Corporación Ve-
nezolana Agraria (CVA)34.
Más recientemente, la iniciativa pública directa ha sido ejecutada –
aisladamente- mediante la expropiación del capital social de empresas
privadas que habían cesado en su giro o tráfico. Pueden citarse, de esa
manera, los casos de VENEPAL y “Constructora Nacional de Válvulas

32 Decreto N° 2.259, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.672 de 15 de abril de 2003.


MERCAL comercializa principalmente productos de la cesta básica, a cuyo efecto se
ha instrumentado como política pública la importación y producción de esos bienes de
manera subsidiada por el Estado, a través de la Corporación de Abastecimientos y
Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.). Vid. Decreto Nº 4.948, mediante el cual se dis-
pone que los productos alimenticios de la cesta básica subsidiados por el Estado, a través de la
sociedad mercantil La Corporación de Abastecimientos y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA,
S.A.), serán comercializados única y exclusivamente por la red de distribución de Mercados de
Alimentos, C.A. (MERCAL, C.A.), en Gaceta Oficial Nº 38.552 del 30 de octubre de 2006.
33 Decreto N° 2.866, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.910 de 31 de marzo de 2004.
34 Entre otras, encontramos la creación, a comienzos del 2007, de la CVA Leander Carnes
y Pescados, S.A. Vid. Decreto Nº 5.170, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.621 de 7
de febrero de 2007. Entre los considerando, destaca que el Decreto estima que “es deber
del Ejecutivo Nacional impulsar las bases del desarrollo rural sustentable, con el fin de garanti-
zar la seguridad agroalimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y
estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno a éstos por parte del público
consumidor, para lo cual se hace necesario la creación y el fomento de actividades empresariales
y la promoción de empresas del Estado dirigidas a promover el desarrollo del sector agrario na-
cional”.

21
C.A.”35. Respecto de estas empresas se ha anunciado la ejecución de
programas de cogestión con los trabajadores.
Esa forma de intervención corresponde, en todo caso, con el capi-
talismo de Estado, conocido entre nosotros, y al cual incluso se refirió
Uslar Pietri en la conferencia comentada con anterioridad. En especial,
esa participación se afirma en los llamados sectores estratégicos, lo que
coincide con la idea plasmada en el artículo 97 de la Constitución de
1961. No obstante, algunas novedades se han apreciado en este sentido
pues junto al capitalismo de Estado han surgido tres formas que con-
viene distinguir sucintamente: las empresas mixtas; la cogestión y la
socialización de actividades económicas a través de la colectividad or-
ganizada.
.- En primer lugar, el Estado ha acudido a la figura de las empre-
sas mixtas, figura propia de la llamada economía mixta y de arraigo en
el Derecho francés36. Como una de las manifestaciones del principio de
co-iniciativa, la Administración ha promovido recientemente la crea-
ción de empresas mixtas. Es el caso, prototípico, de las empresas mixtas
establecidas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos para explotar las ac-
tividades primarias, es decir, la exploración y explotación de hidrocar-
buros líquidos e hidrocarburos gaseosos asociados, que han sido reser-
vadas al Estado. Bajo el modelo de esa Ley –implementado a conse-
cuencia del proceso de migración de los antiguos convenios operativos
y de asociación estratégica- las empresas mixtas que estructuran como
empresas el Estado, en tanto la Administración tiene participación de

35 Véanse, en relación con ésta última, el Decreto N° 3.267, publicado en la Gaceta Oficial
N° 38.714 de 27 de abril de 2005, así como el Decreto N° 3.652, publicado en la Gaceta
Oficial N° 38.188 de 17 de mayo de 2005. Posteriormente fue dictado el Decreto N°
3.652, mediante el cual se autoriza la creación de una empresa de capital mixto con forma de
Sociedad Anónima, entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio pa-
ra la Economía Popular y la Cooperativa Nacional de Válvulas Bolivarianas (CNVB). Cfr.:
Gaceta Oficial N° 38.223 de 7 de julio de 2005.
36 Un estudio integral de esta figura puede verse en Sala Arquer, José Manuel, “La em-
presa mixta como modo de gestión de los servicios públicos en la nueva Ley de Con-
tratos de las Administraciones Pública”, en Revista Española de Derecho Administrativo
Nº 90, 1996, pp. 233 y ss.

22
más del cincuenta por ciento (50%) en su capital social37. Pero se ad-
vierte que las empresas mixtas han sido creadas también en otras áreas
del quehacer económico: en especial, mediante asociaciones entre el
Estado y cooperativas, como mecanismo de incentivar la participación
de los trabajadores en la gestión de las empresas38. Esta forma de aso-
ciación tiene su principal ámbito de desarrollo en aquellas actividades
cuya materia prima o recursos esenciales son controlados por el Esta-
do39.
.- En segundo lugar, se ha promovido la participación de los traba-
jadores en la gestión de las empresas públicas mediante mecanismos
de cogestión40. La única disposición existente en el ordenamiento ac-
tual es la previsión de los Directores Laborales en las empresas del Es-
tado, figura que voluntariamente puede ser adoptada por empresas

37 Véase la Ley de regularización de la participación privada en las actividades primarias previs-


tas en el Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos (Gaceta Oficial N° 38.419 de
18 de abril de 2006), así como el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a
Empresas Mixtos de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de
los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas Sobre el proceso de migración
(Gaceta Oficial Nº 38.632 de 26 de febrero de 2007). En general, vid. Hernández G., Jo-
sé Ignacio, “Reflexiones en torno a la migración de los convenios operativos al modelo
de empresas mixtas, en Estudios jurídicos, Venamcham, Caracas, 2006, pp. 41 y ss.
38 Véase el Decreto N° 3.652, mediante el cual se autoriza la creación de una empresa de capital
mixto con forma de Sociedad Anónima, entre la República Bolivariana de Venezuela, por ór-
gano del Ministerio para la Economía Popular y la Cooperativa Nacional de Válvulas Boliva-
rianas (CNVB), ya citado.
39 La existencia de empresas mixtas tampoco es novedad entre nosotros. Vid. Garrido
Rovira, Juan, Temas sobre Administración Descentralizada, cit., pp. 68 y ss.
40 Los trabajadores no participan en la gestión de esas empresas: antes por el contrario,
ellos se vinculan a ésta bajo una relación de dependencia y subordinación. La coges-
tión y la autogestión introducen una inflexión en este principio. A través de la prime-
ra, los trabajadores participan conjuntamente con los accionistas y administradores en
la conducción de la empresa, lo que se traduce a través de diversos instrumentos: la
designación de administradores que representen a los trabajadores, o la participación
de éstos en la selección de ciertos cargos gerenciales. En grado extremo, la autogestión
supone que la empresa es gestionada directamente por los trabajadores, conforme al
principio que inspira a las cooperativas.

23
privadas ex artículo 623 de la Ley Orgánica del Trabajo41. La cogestión
de los trabajadores en las empresas públicas tiende a exceder, en todo
caso, a la mera figura de los Directores Laborales, pues la tendencia es
a permitir su intervención en la designación de cargos gerenciales y en
la adopción de decisiones estratégicas.
.- En tercer lugar, el capitalismo del Estado ha cedido frente al
advenimiento de formas comunitarias para el trabajo, derivadas de la
iniciativa popular42. La gestión de actividades económicas directamente
por el Estado tiende a ser sustituida por la gestión de esas actividades a
través de la propia comunidad, lo que entraña una auténtica socializa-
ción de la actividad económica. Junto a la figura ya tradicional de las
cooperativas, han emergido las empresas de producción social43.

41 La norma permite que empresas privadas se acojan a los instrumentos de representa-


ción de los trabajadores en la gestión regulados en los artículos 610 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo, y los cuales se materializan a través de la designación de dos
administradores o directores. Las normas sí aplican, directamente, a empresas del Es-
tado. Más adelante volveremos sobre ello.
42 Lo primero que debemos aclarar es que la iniciativa popular es una iniciativa privada.
En efecto, la libertad de empresa reconocida en el artículo 112 constitucional puede ser
ejercida por cualquier particular o grupos de particulares, incluyendo así a la propia
comunidad organizada o grupos comunitarios. La debida –y necesaria- separación en-
tre Estado y sociedad permite entonces erradicar cualquier antagonismo que quiera
plantearse entre la libertad de empresa y la iniciativa de estas organizaciones econó-
micas no tradicionales. Ellas, al desplegar su iniciativa económica, incluso en áreas de
interés social, lo hacen en ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo
112 constitucional. Con lo cual, el sistema de garantías jurídicas que hemos predicado
respecto de la libertad de empresa resulta enteramente extensible a esta iniciativa po-
pular.
43 Cuyo marco legal es actualmente bastante exiguo. Fundamentalmente, véase el Decre-
to Nº 3.895, sobre el Desarrollo endógeno y empresas de producción social, publicado en la
Gaceta Oficial Nº 38.271 de 13 de septiembre de 2005. Véase el Instrumento Normativo
Interno Sobre la Promoción, Funcionamiento y Fiscalización de las Empresas de Producción
Social (EPS) y aquellas sociedades mercantiles comprometidas con la construcción del nuevo
modelo productivo, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.462 de 20 de junio de 2006. El
artículo 3 del Anexo A de ese Instructivo contiene la siguiente definición de EPS: “enti-
dades económicas dedicadas a la producción de bienes o servicios en las cuales el tra-
bajo tiene significado propio, no alienado y auténtico; no existe discriminación social
en ningún tipo de trabajo, ni privilegios en el trabajo asociados a la posición jerárquica,
existe igualdad sustantiva entre sus integrantes, basadas en una planificación partici-

24
Las notas que distinguen a las EPS son cinco. Por un lado (i) ellas
no parten del principio de propiedad privada sobre el capital, sino que, por
el contrario, se inspiran en la propiedad colectiva sobre el capital necesa-
rio para la explotación de la empresa. Además (ii) parten de la autoges-
tión o en todo caso de la cogestión, en el sentido que la empresa será
explotada por los propios asociados. Adicionalmente (iii) las EPS se
vinculan con la comunidad dentro de la cual se desenvuelven, lo que
incluso puede permitir la conformación de organización de base co-
munitaria orientada a la prestación de los servicios básicos esenciales a
los que se contrae el artículo 82 constitucional44. Asimismo (iv) en la
actualidad el rol de las EPS aparece concentrado en la contratación con
el Estado, de forma tal que esas organizaciones son promovidas a tra-
vés del poder adjudicador de los Poderes Públicos. Finalmente (v) nin-
guno de los instrumentos normativos antes citados limita la forma ju-
rídica que pueden adoptar las EPS: incluso, ellas pueden constituirse
como sociedades anónimas, debiendo en todo caso cumplir con los prin-
cipios antes expuestos. Se advierte que tales principios pueden mani-
festarse con intensidad variable: una sociedad anónima, por ejemplo,
puede fungir como EPS en la medida que cumpla con estos postulados,
en tanto el concepto de EPS es material, no formal45.
La aparición y consolidación de estas empresas ha sido estimula-
da por la Administración a través de la típica actividad de fomento,
como se indicó, y de manera principal, consagrando un conjunto de
preferencias a su favor en el marco de procedimientos de selección de

pativa y protagónica, y pueden funcionar bajo régimen de propiedad estatal, propie-


dad colectiva o la combinación de ambas. Las Empresas de Producción Social (EPS)
asumirán compromisos que generen beneficios en las comunidades en que se desen-
vuelven”.
44 Es el caso de las Unidades Productivas Comunitarias (UPC), reguladas en el Instructivo
antes citado. La vinculación con la comunidad se manifiesta en la obligación de reali-
zar aportes sociales, bien al Fondo Social regulado en el citado Instructivo, o bien apor-
tes sociales directos a la propia comunidad a través de proyectos sociales.
45 Un estudio de la figura, con especial fundamento en sus postulados, puede verse en El
Troudi, Haiman y Monedero, Juan Carlos, Empresas de Producción Social instrumentos
para el socialismo del Siglo XXI, Centro Internacional Miranda, Caracas, 2006, en espe-
cial, pp. 91 y ss.

25
contratistas46. Se acota que estas figuras no son, en sí mismas, contra-
rias a la Constitución de 1999. Todo lo contrario, ellas encuentran ex-
preso reconocimiento en el citado artículo 108 constitucional. Tampoco
resulta discriminatorio la consagración de medidas de fomento orien-
tadas únicamente a promover a tales empresas: ellas no se encuentran
en una situación comparable respecto de las empresas tradicionales.
No obstante, la promoción de estas empresas no tradicionales no
puede devenir en la proscripción de las empresas tradicionales, fun-
damentalmente, las sociedades mercantiles previstas en el Código Ci-
vil, en el entendido que prevalece el derecho a la libre asociación reco-
nocido en el artículo 52 constitucional. El fomento de las asociaciones
comunitarias para el trabajo, se insiste, no puede derivar en el estable-
cimiento de obstáculos injustificados para el desenvolvimiento de las
empresas tradicionales, ni tampoco, en tratamientos discriminatorios
injustificados.
.- Finalmente, y en cuarto lugar, relacionado estrechamente con lo
anterior, es preciso referir cómo la gestión directa de la Administración
comienza a ser sustituida por la comunidad organizada a través de los
Consejos Comunales, en promoción del desarrollo endógeno47. La Ley
que organiza su funcionamiento48 estipula que ellos son personas jurí-
dicas de tipo asociativo, cuyos miembros reunidos conforman la Asam-
blea de Ciudadanos y Ciudadanas, configurándose así como asociaciones
de personas que se agrupan en una específica comunidad, cuyo objeti-
vo principal es fomentar la participación ciudadana en los asuntos
propios de cada comunidad (artículo 2). Su control ha sido asumido

46 Cfr.: Decreto Nº 4.998, sobre Medidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de las
Pequeñas y Medianas Industrias , Cooperativas y otras formas asociativas, Productoras de Bie-
nes, Prestadoras de Servicios y Ejecutoras de Obras, ubicadas en el país (Gaceta Oficial N° Nº
38.567 de 20 de noviembre de 2006),
47 Vid. Mas Herrera, María Josefina, Desarrollo endógeno. Cooperación y competencia, Pana-
po, Caracas, 2005, pp. 43 y ss.
48 La Ley de los Consejos Comunales fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.806 extraordi-
nario de 10 de abril de 2006. Véase sobre ello Hernández G., José Ignacio, “El régimen
de los servicios públicos municipales” en Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Edi-
torial Jurídica Venezolana, tercera edición, Caracas, 2006, pp. 311 y ss.

26
directamente por el Poder Nacional –a pesar de ser, paradójicamente,
entes esencialmente locales- tanto en lo que respecta a su registro ante
la Comisión Presidencial del Poder Popular –registro que les confiere
personalidad jurídica, según el artículo 20- como en lo que atañe a su
orientación, coordinación y evaluación (artículo 30.1).
Adicionalmente, dentro de las atribuciones del órgano ejecutivo
de los Consejos, el artículo 21.7 contempla la solicitud de “transferen-
cias de servicios”. En concordancia con lo anterior, dentro los recursos
de los Consejos, el artículo 25.3 comprende a los recursos “que proven-
gan de la administración de los servicios públicos que le sean transfe-
ridos”. En sentido concordante, el artículo 22.12 prevé como función de
la Unidad de Gestión Financiera, “promover formas económicas alter-
nativas y solidarias, para el intercambio de bienes y servicios”. Incluso,
la relación entre los Consejos Comunales y los servicios públicos muni-
cipales es explícita en la propia definición de comunidad que incorpora
la Ley: uno de los elementos determinantes de la comunidad –según el
artículo 4.1- es la existencia de un conglomerado de personas que
“usan los mismos servicios públicos”.
B. La Administración en sentido funcional: la intensa ordenación y
limitación de la libertad económica y su funcionalización social
Lo primero que debe destacarse es que el modelo económico ve-
nezolano de comienzos del siglo XXI no se ha fundamentado, a dife-
rencia del modelo imperante bajo la Constitución de 1961, en la restric-
ción de la garantía formal de la libertad económica. Sí se ha acudido,
con intensidad apreciable, a la figura de las Leyes habilitantes, a fin de
permitir el ejercicio de la potestad legislativa por el Poder Ejecutivo49.

49 El Poder Legislativo ha otorgado al Gobierno actual tres Leyes Habilitantes. La primera


es la Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas
Económicas y Financieras Requeridas por el Interés Público, publicada en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela Nº 36.687 de 26 de abril de 1999. La segunda fue
publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.076 de 13 de noviembre de 2000, y su impacto fue
mucho mayor, pues la mayoría de los Decretos-Leyes dictados tuvieron contenido
económico. La tercera fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.617 de 1 de febrero 2007.
Sin duda, es ésa la Ley Habilitante más relevante, en tanto a través de ella se pretende
transformar el modelo económico venezolano de manera sustancial. Según su Exposi-

27
Empero, en la práctica, la ordenación jurídica de la económica ha sido,
preponderantemente, implementada por la Administración a través de
normas sub-legales. El soporte de esta nueva modalidad de ordenación
ha sido la doctrina de la Sala Constitucional, que retomó la antigua
controversia –hoy superada- entre el Estado social y el Estado de Dere-
cho50.
De manera preliminar debe advertirse que, como ha admitido la
doctrina, la ordenación de la economía se acomete principalmente a
través de normas sub-legales, en tanto la economía precisa de instru-
mentos flexibles y técnicos para su ordenación. La Ley, en este contex-
to, se circunscribe a precisar el marco dentro del cual la Administra-
ción podrá desplegar luego su potestad reglamentaria51. Se exige en
todo caso que la Ley desarrolle el contenido básico de la limitación que
luego podrá ampliar el Reglamento, a fin de asegurar el ejercicio
subordinado –que no independiente- de la potestad reglamentaria52.
Recientemente, sin embargo, ese atemperamiento de la reserva le-
gal se ha justificado en la cláusula del Estado social. El planteamiento
de la Sala Constitucional, resumido, es el siguiente: la reserva legal tie-
ne, en el contexto del Estado social, una especial significación, que no
es otra que la mayor libertad configuradora reconocida a la Adminis-
tración. Ella debe actuar constantemente en pro de los objetivos del Es-

ción de Motivos, la Ley Habilitante persigue “transformar el paradigma capitalista ac-


tualmente hegemónico, dictando leyes que preserven la función social de la propie-
dad”. Todo ello a fin de otorgar “una dimensión y un propósito de naturaleza colecti-
va al sistema productivo, de manera que su desarrollo esté regido por una visión so-
cial”. Precisamente, es previsible sostener que los nuevos principios del modelo eco-
nómico que se analizan aquí sean desarrollados en los Decretos-Leyes que se dictarán.
50 Respecto de la histórica oposición entre Estado social y Estado de Derecho, vid. Ma-
nuel García Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, ahora en Obras Com-
pletas. Tomo II, cit., pp. 1623 y ss.
51 Entre otros, y por todos, vid. Tornos Mas, Joaquín, “La relación entre la Ley y el re-
glamento: reserva legal y remisión normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz
de la jurisprudencia constitucional”, Revista de Administración Pública número 100-102,
Madrid, 1983, pp. 497 y ss.
52 Nos remitimos a la doctrina y jurisprudencia analizadas en Hernández G., José Igna-
cio, La libertad de empresa y sus garantías jurídicas, cit., pp. 238 y ss.

28
tado social. Luego, esa actividad en absoluto puede ser entorpecida por
la Ley, exigiéndose que, para cada acción ordenadora de la libertad
económica, la Administración cuente con el específico título legal habi-
litante.
Es la sentencia de 17 de agosto de 2004, caso Henry Pereira Gorrin,
la que inicia a plenitud el desarrollo de esta tesis. Ante el argumento
conforme al cual las restricciones a la libertad cambiaria únicamente
podían ser aplicadas por la Administración contando con el corres-
pondiente título legal habilitante, la Sala Constitucional señaló lo si-
guiente:
“En tal sentido, es importante aclarar que la figura de la reserva legal
viene dada por la consagración constitucional de determinadas materias
para ser reguladas sólo mediante ley, excluyendo de su ámbito, con ma-
yor o menor intensidad, a las demás normas jurídicas. Empero, el insti-
tuto de la reserva legal ha sufrido cambios en la fundamentación de su
funcionalidad. Así, en el Estado liberal su finalidad se basaba en obtener
el consentimiento de la representación parlamentaria para regular las
materias que afectaban esencialmente a los ciudadanos, en virtud de la
falta de legitimación democrática del Poder Ejecutivo, representado por
el monarca. Posteriormente, el paso del Estado Liberal al Estado Social
de Derecho y la aparición de regímenes democráticos, en los cuales el
Poder Ejecutivo es elegido en sufragios universales y directos o en el
seno del propio Parlamento, produjo una alteración de los presupuestos
básicos que fundamentaban la reserva legal, ya que su utilidad no puede
justificarse en la oposición de límites normativos al Ejecutivo no repre-
sentativo de los intereses sociales.
(...)
De este modo, la reserva de ley implica una intensidad normativa míni-
ma sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al
mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para
colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obliga-
do. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al le-
gislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha re-
servado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las
leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remi-
siones no hagan posible una regulación independiente y no claramente
subordinada a la ley, por lo que no son admisible las llamadas “deslega-
lizaciones” que se traducen en cláusulas generales que dejen en manos

29
de otros órganos del Poder Público, sin directrices ni objetivos, la res-
ponsabilidad de regular materias reservadas a la ley”.
Posteriormente, en sentencia de 14 de septiembre de 2004, caso
nulidad de la Ley de Mercados de Capitales, la Sala Constitucional insiste
sobre la existencia de una nueva visión del principio de legalidad en el
Estado social:
“Así pues, la reserva legal adquiere hoy un significado distinto respecto
de la posibilidad de que el legislativo disponga libremente de las mate-
rias que la Constitución le reserva. De tal forma, la reserva no impide al
legislador apelar a la colaboración de normas sublegales para regular la
materia reservada y esta colaboración no deja de ser una técnica de nor-
mación legítima, siempre que la ley establezca los parámetros y funda-
mentos y siempre que se mantenga dentro de esos límites que impone la
propia ley, pues sería absurdo pensar que la reserva de ley implicara la
obligación del legislador de establecer hasta sus últimos detalles la disci-
plina de una materia”
Tras estas sentencias subyacen dos planteamientos. Por un lado,
la concepción según la cual la teoría de las materias de la reserva de
Ley surge en un estadio histórico anterior al advenimiento del Estado
Democrático, por lo que los fundamentos democráticos del Poder Eje-
cutivo justificarían atemperar la existencia de tal reserva. El segundo
planteamiento es que, ante los cometidos propios del Estado social, se
impone el mayor relajamiento del principio de legalidad, a fin de ase-
gurar una mayor movilidad de la Administración.
Antes hemos criticado ambos planteamientos53. Ahora interesa
destacar que, en la práctica, la interpretación de la garantía formal de la
libertad de empresa en el marco de la cláusula del Estado social ha
permitido a la Administración desplegar, con cierta independencia
respecto de la Ley, su potestad de ordenación y limitación. No se pre-
tende señalar con ello que todas las normas reglamentarias dictadas
por la Administración resultan contrarias a tal garantía formal, conclu-
sión que precisa de un análisis casuístico que excede de los límites del

53 Cfr.: Hernández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y Regulación Económica, cit., pp.
186 y ss.

30
presente estudio. Sí se quiere resaltar que la ordenación de la economía
ha sido acometida, fundamentalmente, a través de normas reglamenta-
rias que condicionan el ejercicio de la libertad de empresa. Ordenación
sub-legal que genera –como sucedió antes, durante el régimen de “ex-
cepción”- cierta entropía en el marco regulador de la actividad econó-
mica, a la par de la excesiva burocratización de la Administración Pú-
blica, en desmedro de la iniciativa privada.
Ordenación sub-legal de la actividad económica. ¿Cuál es la
orientación general que cabe extraer a esa ordenación?. El examen del
panorama actual que ofrece el ordenamiento positivo venezolano en
este punto, permite sostener las siguientes conclusiones:
.- Por un lado, queda claro que la intervención pública, como
dogma, se ha mantenido a comienzos del siglo XXI, con una orienta-
ción muy similar a la que informó a dicha intervención en el pasado
siglo, según el resumen que hiciera Uslar Pietri. Puede afirmarse, pues,
una gran similitud entre la intervención económica del Siglo XX y la
intervención desplegada en el presente Siglo. Similitud, por un lado,
frente a las técnicas: control de cambio, control de precio, control aran-
celario, son todos instrumentos a los que acude la Administración tra-
dicionalmente, y que perviven en la actualidad54. Similitud, también,
en los fundamentos: la promoción de la “armonía de clases”, a fin de
garantizar al pueblo un mínimo de “condiciones favorables de vida”,
son postulados a los que se refirió Uslar Pietri y que actualmente se
traducen en la idea de la Administración prestacional, antes esbozada.
.- En segundo lugar, se aprecia también la intensidad de la regula-
ción laboral, orientada a proteger los derechos del trabajador, aspira-
ción que inspiró también la regulación del pasado siglo. Actualmente,
sin embargo, hay dos notas que dotan, a la regulación laboral del siglo
XXI, de cierta especificidad. Por un lado, el énfasis puesto en la inter-

54 Sobre el control de cambio vigente, vid. Cfr.: Hernández G., José Ignacio, “Régimen
jurídico del consumidor y el usuario”, en XXI Jornadas J.M. Domínguez Escobar. Derecho
Mercantil, Barquisimeto, 2004, pp. 410 y ss. Sobre el régimen cambiario, vid. Hernán-
dez G., José Ignacio, “Los ilícitos administrativos en la Ley contra los Ilícitos Cambia-
rios”, en Ley contra los ilícitos cambiarios, EJV, Caracas, 2006, pp. 11 y ss.

31
vención pública orientada a garantizar condiciones dignas de trabajo55.
Por el otro, la intención de promover en las empresas privadas la parti-
cipación de los trabajadores a través de mecanismos de cogestión, su-
puesto incidentalmente regulado en el artículo 623 de la Ley Orgánica
del Trabajo, el cual, en todo caso, sólo permite instrumentar mecanis-
mos parciales de participación de los trabajadores en las empresas56. El
nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo57 permite que a conse-
cuencia de la reducción de personal por razones económicas o tecnoló-
gicas, la Junta de Conciliación pueda adoptar, entre otras soluciones, el
“inicio de un proceso de recapitalización y reactivación de la empresa
con la participación asociativa de sus trabajadores y trabajadoras, bajo
formas cogestionarias o autogestionarias”, reconociéndose además di-
versas preferencias por parte del Estado (artículo 48.3). No parece que
tal decisión sea coactiva58, es decir, que la referida Junta no puede im-
poner coactivamente la cogestión o la autogestión, en tanto, como ha
quedado dicho, tal medida incide directamente en los derechos de los
accionistas de la empresa, así como en el derecho de ésta a explotar li-
bremente su iniciativa. Que no se trate de medidas coactivas viene re-
forzado por el artículo 215 del Reglamento, el cual aclara que estos me-
canismos de cogestión y autogestión sólo proceden cuando las empre-

55 Principio que ha desarrollado la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio


Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial Nº 38.236 de 26 den julio de 2005) y su Reglamen-
to (Gaceta Oficial Nº 38.596 de 3 de enero de 2007). En este sentido, y con la finalidad
de asegurar el control integral de los derechos de los trabajadores, se ha desarrollado
la solvencia laboral, control preceptivo para contrataciones con el Estado y por medio
del cual la Administración certifica el cumplimiento de las “obligaciones laborales”
por parte de las empresas.
56 La norma permite que empresas privadas se acojan a los instrumentos de representa-
ción de los trabajadores en la gestión regulados en los artículos 610 y siguientes de la Ley
Orgánica del Trabajo, y los cuales se materializan a través de la designación de dos
administradores o directores. Las normas sí aplican, directamente, a empresas del Es-
tado.
57 Gaceta Oficial Nº 38.426 de 28 de abril de 2006.
58 Menos aun cuando la Junta de Conciliación está conformada por el patrono y los tra-
bajadores, de forma tal que ella viene a ser un vehículo de concertación entre las par-
tes.

32
sas privadas hayan decidido asumir como activos las deudas y obliga-
ciones que mantengan con sus trabajadores59.
.- En tercer lugar, la protección del medio ambiente –que tampoco
constituye novedad- ha cobrado nuevo matices al realizarse el princi-
pio de desarrollo sustentable que pregona la necesidad de minimizar el
impacto ambiental de las actividades económicas. De hecho, se ha pre-
visto un control general sobre actividades económicas, cuyo objeto es
asegurar que el ejercicio de tales actividades no repercuta negativa-
mente sobre el ambiente60.
.- En cuarto lugar, se ha venido desarrollando una afección al de-
recho de propiedad privada, a través del uso de la técnica de la expro-
piación y la intervención pública en materia de desarrollo agrícola.
Aquí conviene detener el análisis.
Así, con directo anclaje en la norma del artículo 307 constitucio-
nal, la propiedad privada ha sido afectada a consecuencia de la imple-
mentación de la política de reforma agraria. Desde el año 2004, especial-
mente, el Poder Ejecutivo ha iniciado una política de afectación del de-
recho de propiedad privada sobre la base de la interdicción al latifun-
dio. Dentro de ese contexto fue promulgada, en el año 2005, la reforma
a la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, la cual se caracteriza por ampliar,
considerablemente, el ámbito de actuación de la llamada Administra-
ción agraria, lo que en definitiva viene a suponer el reconocimiento de
amplias potestades de incidencia sobre la propiedad privada61.

59 Téngase en cuenta que el artículo 215 alude, erróneamente, al artículo 49 del Reglamen-
to, cuando ha debido referirse al artículo 48. En todo caso, a las empresas privadas que
apliquen estos mecanismos les serán extensibles las disposiciones de la Ley Orgánica
del Trabajo sobre representación de los trabajadores en la gestión.
60 De esa manera, la Ley Orgánica del Ambiente (Gaceta Oficial Nº 5.833 extraordinario de
22 de diciembre de 2006), prevé en su artículo 94 la llamada constancia ambiental. Se ha
planteado incluso la existencia de una solvencia ambiental.
61 Gaceta Oficial Nº 5.771 extraordinario de 18 de mayo de 2005. Esta ampliación, entre
otros elementos, viene determinada por el concepto de latifundio, el cual pasa a rela-
cionarse preponderantemente con el carácter ocioso o inculto de la tierra (artículo 7).
En tal sentido, el artículo 39 reconoce que el Instituto Nacional de Tierras puede decla-

33
Pero además, la limitación sobre la propiedad se ha desarrollado
a través de la adopción de medidas selectivas de afectación de la pro-
piedad privada. Ello se ha alcanzado, por un lado, a través de la expro-
piación de diversos bienes, no sobre la ortodoxa interpretación de su
vinculación a una finalidad de utilidad pública e interés social declara-
da como tal por el Legislador, sino por el contrario, a través de la in-
terpretación, bastante amplia por lo demás, de la finalidad de interés so-
cial a la cual estarían sometidos ciertos bienes62. Surge el ejemplo, pal-
mario, de la expropiación acordada sobre los bienes que conforman a
determinadas empresas, sobre la base de su consideración como em-
presas no productivas. En algunos casos –citados antes- se ha acordado
la expropiación de esos bienes a fin de que el Estado asuma directa-
mente su gestión63.
Finalmente, la afectación de la propiedad privada se ha alcanzado
a través de la conjunción de dos técnicas: la posibilidad de declarar
ciertas tierras como ociosas o incultas, de cara a la Ley de Tierras y Desa-
rrollo Agrario y, simultáneamente, su declaración como baldíos. Aquí ha
privado una peculiar interpretación del artículo 11 de la Ley de Tierras
Baldías y Ejidos, pues la Administración –sin intervención del Poder Ju-
dicial- ha declarado como baldías aquellas tierras cuyos presuntos
propietarios no pueden acreditar su propiedad desde 184864.

rar ociosa o inculta la tierra y acordar su “rescate”, enervando así la propiedad priva-
da.
62 Esta interpretación colide con el artículo 115 constitucional y con la Ley de Expropiación
por causa de utilidad pública e interés social, publicada en la Gaceta Oficial Nº Nº 37.475,
de 1 de julio de 2002, y que sigue, muy de cerca, la Ley anterior. En realidad, la potes-
tad expropiatoria sólo puede ejercerse cuando ella sea estrictamente necesaria a fin de
ejecutar una obra de utilidad pública e interés social, declarada como tal por el Legis-
lador. Muy por el contrario, la interpretación que ha privado en los casos citados es
que el propio bien a expropiar es considerado de utilidad pública e interés social, sin que
medie una específica declaratoria Legal y sin que exista una obra cierta que amerite el
ejercicio de la potestad expropiatoria.
63 Véanse los casos, antes tratados, de VENEPAL y “Constructora Nacional de Válvulas
C.A.”
64 Lo que supone, a nuestro modo de ver, una errada interpretación de esa norma. En
efecto, el principio general es que la Administración debe demandar judicialmente la

34
Estas actuaciones de la Administración derivan de una frágil in-
terpretación del principio de separación de Poderes. Bajo la ortodoxa
interpretación de este principio, la Administración no puede dilucidar
conflictos intersubjetivos sobre propiedad privada, materia que es
“función propia” del Poder Judicial. Ha sido la interpretación flexible
de ese principio –avalada por la jurisprudencia de la Sala Constitucio-
nal65- la que ha permitido a la Administración asumir funciones pro-
pias del Poder Judicial a fin de declarar –con la fuerza de la decisión eje-
cutiva- que determinado bien es un baldío, desconociéndose incluso los
títulos de propiedad que acreditarían la propiedad privada sobre esos
bienes.
.- En quinto y último lugar, la afección de la libertad de empresa y
la propiedad privada se ha reforzado recientemente a partir del anun-
cio de políticas de nacionalizaciones de sectores estratégicos. Desde una
perspectiva técnica, la nacionalización admite dos conceptos: uno pro-
pio y el otro impropio66.
(i) En sentido propio, la nacionalización presume la asunción coac-
tiva de empresas privadas al Estado con la intención de sustituir la au-
tonomía privada empresarial por la iniciativa pública o colectiva. De
allí que no parece válido simplificar el término nacionalización a partir

reivindicación de los terrenos considerados baldíos (artículo 10), demanda que no pro-
cederá, en todo caso,“contra los poseedores de tierras que por si o por sus causantes
hayan estado gozándolas con la cualidad de propietarios desde antes de la Ley de 10
abril de 1848” (artículo 11). Obviamente que el propósito de la norma es establecer la
prohibición de la pretensión cuando el demandado acredite la propiedad de esa fecha;
en caso contrario, la pretensión será procedente. Muy por el contrario se ha interpre-
tado que, en caso de no acreditarse la propiedad conforme a las exigencias del artículo
11, la Administración podrá rescatar la tierra considerándola baldía, atendiendo a las
disposiciones 82 y siguientes de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, con la gravedad
que el rescate procede sin indemnización, al entenderse que se trata de un supuesto de
ilegal ocupación (artículo 86).
65 Véase la sentencia de la Sala Constitucional de 9 de mayo de 2006, caso nulidad de la
Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.
66 La bibliografía sobre la nacionalización es amplia. Como referencia general, puede
verse Delvolvè, Pierre, Droit public de l’ economie, Dalloz, Paris, 1998, pp. 652 y ss. En
Venezuela, véase la obra colectiva, antes citada, Régimen jurídico de las nacionalizaciones.

35
de la sola sumatoria de dos operaciones: reserva y expropiación. La na-
cionalización, se insiste, entraña siempre un elemento volitivo por par-
te del Estado, una opción por la preferencia de la gestión pública sobre
la gestión privada.
(ii) En un sentido impropio, la nacionalización engloba a todas las
operaciones que, con idéntica finalidad y motivaciones, prescinde del
carácter coactivo. Pero de nuevo se advierte que no toda adquisición
voluntaria de empresas privadas por el Estado entraña una decisión de
nacionalizar: esa adquisición puede deberse, por ejemplo, a situaciones
extraordinarias, como sucedió entre nosotros con la crisis financiera de
1994, a propósito de la cual el Estado adquirió –voluntariamente- insti-
tuciones financieras, que luego fueron traspasadas al sector privado.
De allí surge como elemento consustancial de la nacionalización la
permanencia: la empresa afectada por esta política pasará, con carácter
permanente –que no transitorio- a una gestión pública o colectiva, de
forma tal que a través de esa política se alcanza la sustitución de la
empresa privada gestionada autónomamente por el empresario a la
empresa de gestión pública o colectiva.
La instrumentación de la política de nacionalización ha sido anun-
ciada en algunos sectores, quedando reconocida incluso en la Ley que
autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con rango, valor y
fuerza de Ley, en las materias que se designan de 2007, antes citada. La Ley
habilitó al Presidente de la República en Consejo de Ministros a dictar
medidas mediante las cuales el Estado pueda “asumir directamente, o
mediante empresas de su exclusiva propiedad, el control de las activi-
dades realizadas por las empresas privadas en el sector eléctrico, por
razones estratégicas, de seguridad, utilidad o bienestar social”, medida
amplia cuyo alcance eventualmente se traduciría en la nacionalización
de las empresas privadas que participan en el sector eléctrico. La ges-
tión pública de esas empresas podría incluso hacerse mediante el ré-
gimen de las empresas mixtas –otro de los principios del nuevo mode-
lo económico- pero siempre bajo el control decisivo del Estado.

36
III. A MODO DE RECAPITULACIÓN: LOS SIGNOS DEL MO-
DELO ECONÓMICO A COMIENZOS DEL SIGLO XXI

A comienzos del siglo XXI, la libertad económica se ha sometido a


intensas restricciones por parte de las Administraciones Públicas plas-
madas principalmente a través de normas de rango sub-legal. La fina-
lidad última de esa intervención –y ello marca la diferencia fundamen-
tal respecto del modelo imperante en el siglo pasado- es condicionar el
ejercicio de la libertad económica a la satisfacción del interés social, con
lo cual, en cierto modo, se reconoce la función social de la libertad eco-
nómica, capaz de moldear su contenido67. A lo anterior hay que sumar
la aparición, impulsada por el Estado, de nuevas formas empresariales
que rompen las diferencias entre accionista/capital/trabajador. Se trata
de empresas autogestionarias, inspiradas por la propiedad colectiva
sobre los medios de producción; por la superación de la relación labo-
ral tradicional signada por la dependencia y subordinación, y con una
clara vocación de responsabilidad social volcada a la comunidad en la
cual las empresas realizan su actividad. Ejemplo prototípico lo consti-
tuyen las empresas de producción social, que representan un nuevo
actor económico que concurrirá junto a las empresas públicas y priva-
das tradicionales. Notar cómo en ese contexto pervive la libertad de
empresa, no ya como un derecho individual sino como un derecho que
permite el ejercicio de la iniciativa popular.
Ello implica, adicionalmente, la afección de la propiedad privada.
La expropiación, de manera novedosa, ha comenzado a ser empleada
como mecanismo de apropiación coactiva de empresa, anunciándose –
como vimos- una política nacionalización, cuyos contornos son difíciles
de predecir en la actualidad. Estas notas representan una novedad res-
pecto del modelo anterior, pues aun reconociéndose la función social
de la propiedad privada, Venezuela no conoció, en el siglo XXI, proce-

67 Sobre la función social de la libertad de empresa, véase lo que exponemos en Hernán-


dez G., José Ignacio, La libertad de empresa y sus garantías jurídicas, cit., pp. 226 y ss.

37
sos de nacionalización como los desarrollados en Europa luego de la
segunda guerra mundial68.
Frente a lo anterior cabe recordar que el sistema económico garan-
tizado en la Constitución de 1999, y que pasa a formar parte esencial de
la Constitución, es el de economía social de mercado, tal y como ha re-
conocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sis-
tema que no implica, no puede implicar la aniquilación de la libertad
económica (individual) y de la propiedad privada. Los artículos 112,
113 y 117 constitucionales enfáticamente parten de la existencia de un
sistema en el que concurra la libre iniciativa privada, mediante la ex-
plotación económica de la propiedad, conforme a la gestión informada
por la libre autonomía privada, todo ello, se recalca, dentro de los lími-
tes impuestos por la ordenación jurídico-pública de la economía. La
Constitución económica tiene, también, límites máximos, reflejados en
el contenido esencial de los derechos económicos69.
Debemos recodar, de nuevo, que la Constitución económica en el
Texto de 1999 se caracteriza por su flexibilidad, lo que permite la ejecu-
ción de políticas económicas diferentes, incluso, de signo contrario. Lo
importante es que el modelo económico se mantenga siempre dentro
del marco jurídico fundamental que delinean las cláusulas económicas
de la Constitución70. Es por lo anterior que no es intrínsecamente in-

68 Más allá de los atípicos procesos de nacionalización en las industrias del gas, hierro e
hidrocarburos. Respecto este último, vid. Hernández G., José Ignacio, Derecho Adminis-
trativo y Regulación Económica, cit., pp. 481 y ss.
69 La Sala Constitucional, en sentencia de 11 de agosto de 2006, caso Julia Mariño y otros,
ha resumido así su doctrina en la materia, señalando que esa cláusula entronca con la
noción de calidad de vida, entendida “como principio vinculante de la Constitución”,
el cual se “relaciona con las condiciones vitales mínimas que el Estado debe aportar
para la satisfacción de la procura existencial. Estado prestacional en el cual, por su na-
turaleza, es la Administración la llamada a la gestión directa de las actividades que se
dirijan a esa procura existencial y de allí que se entienda que el aparato administrativo
se conforma como una Administración prestacional”.
70 Sobre esta flexibilidad, por todos, vid. García-Pelayo, Manuel, “Consideraciones sobre
las cláusulas económicas de la Constitución”, en Ramírez, Manuel (editor), Estudios so-
bre la Constitución española de 1978, Facultad de Derecho de la Universidad de Zarago-

38
constitucional la adopción, en Venezuela y bajo la Constitución actual
(o bajo una reforma de ésta)71, de un modelo de amplia intervención
social: éste será viable en la medida en que respete los límites máximos
y mínimos que delimitó el sistema económico constitucionalizado po-
dría, pues, extenderse la intervención pública al punto de enervar la
autonomía privada que ha de insuflar, necesariamente, el ejercicio de
actividades económicas privadas con fundamento en la explotación de
la propiedad privada.

Abril 2007

za, Zaragoza, 1979, ahora en García-Pelayo, Manuel, Obras Completas, Tomo III, cit., pp.
2851 y ss.
71 La acotación no es baladí. Para el momento en el que se culmina este trabajo –marzo
de 2007- ha sido anunciada la reforma de la Constitución de 1999, modificación que
afectará a sus cláusulas económicas. Teniendo en cuenta que la reforma no puede de-
rivar en cambios sustanciales de la Constitución –ello implicaría una Asamblea Consti-
tuyente- la modificación de las cláusulas económicas no podrá implicar la drástica
transformación del sistema económico constitucionalizado. La reforma puede apuntar,
así, a realzar el peso de lo social (reconocimiento de la iniciativa popular; de formas
colectivas de trabajo, etc.), pero en modo alguno puede enervar la decisión básica
plasmada en la Constitución de 1999, cual es que el sistema económico debe partir del
reconocimiento y protección de la libertad económica y la propiedad privada, sin per-
juicio de las limitaciones que a su ejercicio puedan implementar los Poderes Públicos.

39