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CapiTULo 2 zQué es una constitucién, y cuando es nueva? Sobre constitucién y leyes constitucionales Qué podemos decir, ahora, acerca del término “constitucién"? El argumento ha de tener la misma forma que el argumento sobre el concepto de poder constituyente. Primero, podemos notar que, leyéndolo al derecho, hay una manera seductoramente simple de entender ese concepto. Ya hemos visto que en este sentido constitucién es una norma dificil de modificar. $i uno insiste y pregunta por qué es dificil de modificar, recibe la respuesta habitual: porque contiene las normas fundamentales sobre derechos fundamentales y sobre la organizacién de las potestades piblicas. Pero esta tiltima explicacion no es relevante para identificar la constitucién, es solo relevante para explicar por qué la constitucién es una norma dificil de modificar. Para identificar la constitucién el abogado recurrirs solo a la forma. Por consiguiente, cualquier norma puede ser parte de la constitu- cidn en el sentido del abogado, y no hay en este sentido diferencia entre el articulo 4° ("Chile es una repdblica democratica’) y los articulos 19, N° 6, inciso final (templos) y 86, inciso 3° (fiscales regionales). Laidea de “nueva constitucién” al derecho Esto podria parecer un juego de palabras (gqué importa si esas normas dificles de modificar son 0 no llamadas constitueién?), pero soto hasta aque recordamos que la demanda que queremos entender es la de “nueva constitucién’. Sise trata de satisfacer esa demanda, seria suficiente que se derogara la regla sobre las exenciones de los templos 0 las exigencias para ser fiscal regional? En rigor, habiéndolo hecho, e!conjunto de normasdificiles de modifiear habré cambiado, porlo que sera in ntevo conjunto, Siendo i constitucién el conjunto de normas dificiles de modificar, un nuevo con- junto de estas normas es una nueva constitucién. Aqui estariamos usando 1a expresién nueva constitueién conforme al siguiente criterio: (5) cualquier modificacién de cualquiera de las normas dificiles de modificar es un cambio de ese conjunto; siendo ese conjunto la constitucién, cualquier modificacién es una nueva constituci6n. Esto es a todas luces absurdo. Pero el ctiterio contrario es igualmente absurdo: (6) mientras no cambien todas y cada una de las normas del conjunto de normas dificiles de modificar no habra un nuevo conjunto. gNo serd que el problema es que ambos criterios son todo/nada, y que necesitamos un criterio més matizado, uno que podriamos llamar entonces “intermedio"?: (7) no es suficiente que cambie cualquiera de las normas dificiles de ‘modificar, ni es necesario que cambien todas. Estamos frente a una ‘nueva constitucién cuando el conjunto de normas ha sido cambiado de modo suficientemente considerable. Como todo criterio “intermedio”, su aplicacién es menos mecénica que cualquiera de los otros dos eriterios. Qué quiere decir que las normas diiciles de modificar hayan cambiado “de modo suficientemente considerable"? Hay, predeciblemente, dos maneras de entender esta idea, una cuantitativay una cualitativa. El sentido cuantitativo aparece reiteradamente en la discusién piiblica: es el sentido que, sin decirlo, invocan todos quienes repiten la idea de que una nueva constitucién no es necesaria porque la Constitucién de 1980 ha sido reformada muchas veces. El argumento es absurdo porque es claro que, por ejemplo, nada depende del hecho de que la regla sobre los fiscales regionales cambie una o muchas veces. Pero a pesar de carecer de sentido, este argumento “cuantitativo” ha sido utilizado con frecuencia, lo ‘que parece indicar que debe haber algo mas que decir acerca de él. ¥ yo creo que efectivamente hay algo mas que decir. Es una nueva manifestacién de la dimensién trivializadora del derecho. Como desde el punto de vista del derecho, es decir en tanto normas juridicas, lo caracteristico de las normas constitucionales es que son dificiles de modificar, juridicamente hablando noes posible decir que unas normas son “més constitucionales” que otras, ‘al menos no en sentido estricto. Pero podria decirse que lo anterior es una mirada demasiado “formalista’, y algo de razén habria en ello, Después de todo, en una ley puede haber disposiciones més importantes que otras, aunque formalmente todas sean {gualmente legales. Las normas habrén cambiado lo suficiente cuandoesas nnormas importantes hayan sido modificadas, “Aunque lo anterior es, en un sentido importante, correcto, en esta explica- ciénlaidea de constitucién no nos da ninguna pista acerca de cudles son esas formas ni cual seria el criterio de importancia, Esto es importante aunque puede parecer en exceso te6rico, Para adoptar esta posicién intermedia en {lave cualitativa necesitamos un criterio que nos permita distinguir lo que ¢s importante de lo que no lo es. Pero si constitucién es una norma dificil de modificar y nada mas, no es en el concepto de constitucién que encon- traremos ese criterio. El tend que ser externo ala constitucién, y deberd consisti en lo que una o varias personas dicen o creen. Pero ya hemos Visto ‘que no podemos descansar en lo que los agentes dicen o ereen que estén haciendo para descifrar el sentido constitucional de lo que esté pasando, Por eso la idea de que necesitamos un criterio incermedio insinta por si ‘misma una comprensién cuantitativa de que quiere decir “suficientemente considerable”. Una vez més, no se trata de que porno tener un eviterio (que ‘nos permita saber cuando tna constitucién es suficientemente distinta a tuna anterior como para ser nueva) no podemos saber cuéndo hay una nueva constitucién. Setrata de queaal usar un concepto deficitacio (por tivializado) de constituci6n, este no nos puede proveer criterio alguno y nos fuerza a una posicion intermedia interpretada cuantitativamente: la Constitucién bajo la que vivimos ya no es la de 1980 porgue ha sido reformada muchas veces, y no es necesaria una nueva constitucién, pues basta con realizar varias reformas. No podemos darnos el lujo de ignorar, especialmente después del pa- pelén que todos hicieron el 2005, que esta es una pregunta central. Con esa experiencia no sirve decir, como manifest6 algin juez norteamericano acerca del concepto de obscenidaé, “no puedo definitlo, pero cuando lo veo lo reconozco". Al contrario, este es precisamente el problema, o al menos fue el problema en 2008: Lagos y os constitucionalistas de la Concertacién apresurindose a declarar que era una nueva constitucién porque las normas ‘que habian cambiado eran suficientemente importantes, y los politicos y parlamentarios de derecha diciendo quenada suficientemente importante habia cambiado. Lanecesidad de un concepto de constitucién Lo que necesitamos es un concepto de constitucién que nos ayude a dis- tinguir lo que es importante de lo que nolo es, de modo que podamos decir, Por ejemplo, que el articulo 4° es una norma importante y el articulo 86, inciso 3° nolo es, y que por eso la derogacién de este tlkimo seria solo una reforma constitucional, mientras que la derogacién del articulo 4° seria la destruccién de la constitucién, En otras palabras, hemos de tener una manera de distinguir, dentro del conjunto de normas dificiles de modificar, las que son “verdaderamente” parte de la constitucién de aquellas que no To son. Este concepto nos ha de permit distinguir entre constitucién en.un sen tido puramente formal (solo dificil de modificar) y en un sentido material, substantivo, Estamos, en otras palabras, en la misma situaci6n que antes, ‘cuando notamos la necesidad de hablar al revés. En efecto, nuestro problema ‘no es que sepamos cuéles son las condiciones de aplicabilidad del concepto cconstitucién y nos preguntemos si corresponde aplicar ese concepto aalgo realmente existente (como el art. 4°; el art. 19, N° 6, 0 el art. 86), sino que sabemos qué es lo que queremos designar pero no sabemos cbmo hacerlo. ¥ entonces podemos hacer lo mismo que ya hemos hecho: partir desde la trivializacién del derecho y recorrer el camino que lleva a ella desde to politico, pero en sentido inverso, Para hacer esto hemos de comenzar ob~ servando con mas detencién la caracteristica que para el derecho define la cconstitucién: la dificultad de reforma. {Cul es el sentido de que las normas cconstitucionales sean dificiles de modificar? ‘Una caracteristica de las normas que estan en el texto constitucional pero que no son parte de la constitucién es que su reforma no es en princt- pio problemética. Uno podria parafrasear la regla del articulo 86, inciso 3° diciendo “Ios fiscales regionales tendrn que tener a lo menos cinco afios de titulo de abogado, a menos que 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio decidan lo contrario", y la del articulo 19, N° 6 podria expresarse diciendo “los templos y sus dependencias, dedicadas exclusivamente al servicio de un culto, estaran exentos de toda clase de contribuciones, salvo {que 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio decidan lo contrario”. Esta parafrasis, sin embargo, no es correcta tratandose del articulo 4° (“Chile es tuna repiblica democritica, salvo que 2/3 de los senadores y diputados en. jercicio decidan lo contratio”) o, por cierto, del articulo 5°, inciso 2° (el ejercicio de la soberania reconoce como limitacién alos derechos esencia- les que emanan de la naturaleza humana, salvo que 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio decidan lo contrario”). La raz6n por la que tratdndose de los articulos 4° 0 5° esta parifrasis seria incorrecta es porque la abolt cin de esas normas, su reemplazo por otras de sentido distinto ("Chile es tuna monarquia” o “el respeto a los derechos esenciales del ser humano no limita el ejercicio de la soberania”) implicaria transformar Ia jdentidad ola forma de la unidad politica que conformamos. Si esas decisiones han de ser tomadas, no pueden ser tomadas por mandatarios del pueblo, tendrian, que ser tomadas por el pueblo mismo, Pero la consitucin no permite la teeidninmediata del pueblo art. 5, ine. 1: "Su eercii [del soberanial se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periédicas y, también, por las autoridades que esta constitucion establece. Ningiin sector del pueblo ni individuo alguno puede atibuirse su ejercico"). Por consiguiente, conforme alas normas consitucionales estas decisiones no pueden ser cambiadas por los representantes del pueblo ni por el pueblo actuando “drectamente” porque ninguna accién de ningin individuo 0 grupo es reconocida como accién del pueblo. Es deci, para cambiar esas decisiones es ncesario destui la constiucién, ‘Una constisuién es, asi, un acto de afirmacién politica que define un otros” y da a ese nosotros una determinada forma politica, es deci, ‘un modo de accién (una manera de determinar qué es lo que esa unidad politica quiere o hace). Algunas disposiciones de las que aparecen en el texto conatituciona,entonces, son la constitucién porque definen una determinada identdad y forma politica. Otras son disposiciones regulato- rias que asumen nuestra identidad y forma politica, por lo que pueden ser cambiadas sin destruir ni una nila ota Siaplicamos estas ideas a llamada Constitucién de 1980 encontraremos «que as normas que nos consituyen como unidad politica son las normas {ie hoy esultan problematicas. i hoy hay un problema constitucional por el cual se esté hablando de asamblea constituyente o nueva constituci6a, ‘no es porque sea necesario modifica el articulo 4° ol articulo . Menos elarticulo ("las personas nacen libres eiguales en dignidad y derechos") o elarticulo 7 ("os drganos del Estado acudan vlidamente previa invest dura egular de sus integrantes, dentro de ucompetencia yen a forma que prescrba a ey") ec. Peroson precisamente estas decisiones as que pueden rastrearse en la mejor interpretacin del constitucionalismo chileno. As aunque la Constitucién de 1925 no contenia, por ejemplo, una frase como laque da inicio al texto hoy vigente (sobre la gual dignidad y derechos de todas las personas), es claro que esa frase no hace sino explictar algo que estaba implicit. Esto es tna manera de decir que nos entendemos comola misma unidad politica, aunque bajo una forma dstinta ¥, como veremos, es en la forma de la unidad politica chilena donde reside el problema, Pero esto es avanzar demasiado rdpido: descubriremos su significacién cuando hablemos del abuso dela forma constitucional Por ahora podemos volver la distincin entre leyes consttucionales y consttuciéndiciendo que el sentido de que esa sea difeilde modificares, precisamente, que no seri modifcada, mientras que el sentido de que las leyesconstitucionales sean difciles de modificar es que sean modificadas todo lo que sea necesario en la medida en que la minoria que tiene veto esté de acuerdo. En este sentido, la constitucién es inmoditicable, no asi las leyes constitucionales. Esto no quiere decir que la constitucién no pueda cambiar. Quiere decir que la constituci6n no puede ser reformada, porque {os “cambios” constitucionales o son modificaciones del texto (como la ‘modificacién de la frase inicial del art. 1° por la ley 19611, como veremos tres parrafos mas abajo), que en rigor solo hacen explicito lo que antes estaba implicito, 0 no son reformas, sino destruccién de la constitucién y reemplazo por otra (como la de 1980 destruyé la de 1925). ¢lmplica esto que la forma constitucional mas apropiada es lade las lla- ‘madas “cliusulas pétreas” (disposiciones constitucionales que no admiten ‘modificacién bajo ninguna circunstancia)? Siel sentido de la dificultad de ‘modificacién, travindose de normas auténticamente constitucionales yno de leyes constitucionales, es una promesa hecha al futuro de que esas normas no serdn modificadas, gno es acaso lo mas apropiado prohibir lareforma? A estas alturas ya debe ser evidente que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. Pero adicionalmente a eso podemos ver tanto lo que hace a esta idea plausible como la razén por la que ha de ser desechada. La respuesta ha de ser negativa porque la idea democratica exige que no haya normatividad superior a la de nosotros. No hay justificacién alguna para que rentinciemos a nuestra libertad y responsabilidad por nuestro destino. Laidea aqui ha sido formulada recurriendo alla historia de Ulises, quien para evitar sucumbir al canto de las sirenas se at6 al mastil de su nave y ordené a todos sus marineros desoir las Grdenes que él diera mientras estaba bajo elinflujo del atrayente, pero fatidico, canto”. La metéfora es que la consti- tucién ata al pueblo de modo de impedirle hacer lo que no quiere hacer: en ‘un momento dado el pueblo, como Ulises, anticipa que en el futuro querra tomar una decisiOn que hoy sabe incorrecta. Para evitarla, en el primer ‘momento se ata al méstil (a la constitucién), de modo que cuando desee tomar esa decisién no podra hacerlo. La metifora de Ulises ilustra tanto la racionalidad de esa accién en un momento determinado como sus limites: si Ulises diera una orden permanente a sus marineros, de no obedecer al- gunas de sus érdenes porque estas podrfan llevarlos a nautfragar, entonces lo que habria que decir es que Ulises renuncia a asumir su responsabilidad de mando: ya no es él quien est a cargo de la expedicién. Andlogamente, es posible que en ciertas circunstancias la historia de una comunidad 11 Véate John Elster, Ulesy as Srenas (México DF: Fond de Cultura Econémica, 1989). Elster después recularia en Ulysses unbound: Studies inraionalty, precommitment, and constraint (Cambridge: Cambridge University ress, 2000) politica justifique que sus miembros actuales se entiendan incapacitados para decidir sobre su futuro, y entonces se impongan (0 acepten que oxros les impongan, como en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial) léusulas "pétreas”, Pero esto es una renuncia a la idea democtitica, no tuna consecuencia de ella. Implica que la constitucién nos es impuesta por generaciones anteriores, no que es nuestra*. Si la constitucién es nuestra, entonces ha de ser apropiada permanen- temente. Esta es la idea de que el poder constituyente no se ejerce solo en un“momento constitucional”? (ese que segtin Ronald Dworkin era, recor- demos, “misterioso"), Pero si es pétrea, entonces no podremos decir que es nuestra, sino que nos fue impuesta en ese “momento”, Esto no es una divagacién te6rica. Implica que corresponde a nosotros decidir qué aspecto de la constitucién es el que no se puede modificar, y cuindo lo que parece tuna modificacidn es en realidad solo una profundizacién, una ratificacién. Con lo deficitaria que es, nuestra propia préctica constitucional nos da un ‘buen ejemplo de esto, al que ya hemos hecho referencia al pasar. Sihay una cldusula constitucional que es un candidato a ser una cldusula péttea es la frase inicial del texto, que afirma la igual dignidad y derechos de todos (de hecho, la cldusula que consagra a dignidad humana es una delas cléusulas pétreas de la ley fundamental alemana). Pero esa frase ha sido modificada. ‘Su texto original era “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y fue reformada por la ley 19611 de modo que hoy dispone “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, Esta reforma no pretende ser una derogaci6n de la antigua disposici6n y su reemplazo por ‘tra, sino una nueva y mejor formulacién que profundiza su contenido. Es esta distincién entre modificacién y profundizacion la que solo puede ser asumida por nosotros. Si el articulo 1° fuera pétreo, no podriamos asumir nosotros mismos la labor de ir desarrollando su significado al modo en. que la ley 19611 lo hizo respecto del texto original: en ese caso, un tribunal constitucional la habria declarado nula. 2 Valea pena citar aqui 2 une de los mis licidos comentaristas de a ley fundamental alemana,£.W, Backenforce:"Las cdusulas de intangibildad de aseulo79.3LF na son Un relejodelalibertaddemocratica sino mdsbienunalimtacionsustantiva esta, en {tanto se sitian mas alli delas condiciones consttutivas dela formaclén democritica dela voluntad [J Son en realidad un signe de que una comunidad politica —en este ‘asola del pueblo alemin después de 1918, especialmente después dela perversion Gel erdenamiento estatalen Ia epoca de 1933-1945-— ha perdido la confianza en si misma" (E W.Bockenférce, "La democtacla como princpia consttucional, en Estudios Sabre el Estado de Derecho la Demacraia [Madr Trotta, 2000), 81) "3 Bruce Acarman, Wet People Foun Cambridge, MA:Harvard Univers Pres 1991) Lo que hace atractiva la idea de clausulas pétreas es, de nuevo, la 6ptica del abogado, para quien la distincién entre constitucién y ley constitucional ¢ invisible: todo lo que el abogado ve es que conforme al articulo 127 es posible derogar cualquier articulo del texto constitucional con 2/3(03/5,en sucaso) de los votos de senadores y diputados en ejercicio. Por consiguiente, elcriterio de distincién defendido més arriba (Ia posibilidad oimposibilidad de la pardfrasis ya aludida), que mira al sentido de la dificultad de reforma, zo impresionaria al abogado. El responderia: “Con el sentido que sea, sigue siendo el caso de que cualquier disposici6n constitucional puede ser refor- ‘mada. Entonces, si de impedir la reforma se trata, es necesario recurrir a cléusulas pétreas”. La razén por la que esto debe ser desechado es a estas alturas evidente: no entiende la nocién de constitucién. Ya hemos visto que la distincién entre constitucién y ley constitucional es fundamental y que el derecho no puede entenderla, Esto no muestra que la distincidn es “ilusoria", sino que la 6ptica del derecho es limitada (por paleontolégica). nm La constitucién como decis La constitucién es una decisi6n del pueblo, pero no cualquier decisi6n. Ha de ser la decisién fundante, la que crea instituciones en virtud de las cuales sera después posible atribuirle otras decisiones al pueblo (por eso su ‘modificacin es su destruccién). Por consiguiente, ahora podemos decir que tuna constitucién es una decisién fundamental sobre la identidad y forma de existencia de una unidad politica, es decir, la que hace posible que una ‘comunidad politica sea un agente politico. No hay pueblo sin constitucién, porque antes de darse una constitucién la suma de individuos no constituye tun “pueblo”, un agente politico; es una multitud, o que Hobbes llamaba crowd y que hoy Ilamariamos “la gente", De hecho, hay pocas cosas que evidencien ‘ms claramente el estado de interdiccién politica bajo el cual hemos vivido durante los tiltimos 40 afios que el reemplazo, en el lenguaje politico, de la palabra “pueblo” por "gente". Elpueblo es un agente politico, la gente es una ‘audiencia que sufre las consecuencias de las decisiones tomadas por la clase politica. :Alguien podria sentirse inclinado a cantar "la gente unida jams sera vencida’? ‘Asi, por ejemplo, elacto constituyente en a tradicién norteamericanaesla Declaracién de Independencia de 1776, En ella, los que hasta entonces eran colonos briténicos se arrogaron la capacidad de actuar politicamente y decla- raron suindependencia, Los colonos no podrian haber actuado politicamente, porque actuar politicamente no es algo que un grupo de colonos pueda hacer. YT fara actuarpoltiamente (declarer su ndependencis, pore serum pueblo Une declan de indepenence needs a ee hecha por el pueblo, dado que esta es un acto Politico cuyo pri oe ita, esdecarar que elsjeto que areas es un seto apes aoenee we agetcaqseconunen Pores nope sinplemancetecisemeclanc unohagn eas ue atopy elo abs sa apace iserioso) del aco consuyentews que ets ne ee s=daaluzasi mismo. Solo hablandoal revises ets aniohaneccene Ibaraldeceola pica queds exon cmoncs noqunconeny spelaconsiurén sun cnhntoderegspa sonar aungrpohenas mente existent cacteriado pores, enguate oe eons después alcomprender dees modo las costs cnftlester ona la constitucién es un contrato entre diversos grupos preexistentes, lo aa incompatible conlatradiciéndemocritica Pane importanedele dense anudemocrtic, que la Consitucion de 980 fue norblonees enn on insrarenlacradcn constucional cen, seerpliaptosti soeeen ee la ee de entender la constituciGn es a través del lenguaje j iE fies, eginclcuallaconsttuctonnocssinoanaorne : pecltad exseaiprms Porters seoorer ee ‘como un contrato entre distintos “sectores” del pueblo. aaa Siusamoseliengieeconstitcionalenau seta propio no pleontols so) remo que waconstucén constayeal pales ee eeay ota pralnacin Eso expen lon dsconteidansoe sooo erie aaconstcién,proamem hablando el econocmiento de decay undamentales a parte dogmatic Is organisacn del Esta to gene orsnie).Loprimero ese tel deidetda, loseginde ca ornare alagente identificado por lo primero. Por eso se llama a. ‘esa parte “dos nat % peru seatirmacomo un dogma ue define nae como area ‘storie Eee pene cline tela nerame Independencia de 1776 Hldogmasmocspoice ne theta der cas rae scree nsec fcc ristemoldgica, sino se esté anun jue quienes nie a stn consdeadsenenigan,nosdvenarn nae eens yb sume scorn polio del aiden dona polticsecon- econ agen eas cosas comune no dja mucho epaconecane flexion parece floaters envenidoporeai eenat auelos problemas osifineo tires alerdisudicrcele rene Sat, oponen alos problemas“verdacetes" eapureenon heen wal). Pero ay que nota dos cosas a primers, ques dedecorenaones esta construida al revés, como una manera de expresar Ia idea central de la democracia; rechazar esta comprensién es rechazar la idea democratica porque, en este sentido (al revés), la constitucién no es sino una manera de cexpresar dicha idea. La segunda es que si este caricter paradojal del acto de constitucién es ig- norado por teérico, entonces, la maneraen que entenderemos la constitucién tendrd que ser aquella en que se entiende la dictacién de una norma. Por lo tanto, la pregunta seré qué diferencia ala norma constitucional de las normas legales. No podremos, por consiguiente, sino mirar su forma, al hecho de que las primeras son difciles de modificar. Es decir, sino mantenemos en vista ‘el caracter paradojal del momento constituyente, estaremos mirando la idea misma de constiuci6n a través della trivializaci6n del abogado. Y todo el que ignoralla diferencia entre estas dos formas de entender a idea de constitucién ‘vaevidentemente en camino de repetir el error que se generaliz6 el afio.2005. Entenderla constitucién como una decisién fundamental sobre a identidad y forma de existencia de una unidad politica nos da la pista que nos faltaba ‘mis arriba, cuando habiamos Ilegado a la conclusién de que lo que necesi- t4bainos era una distincién cualitativa al interior del conjunto de normas que, segiin el abogado, es la constitucién: el conjunto de normas dificiles de modificar que llamamos Constitucién de 1980. Ahora podemos decir que tenemos un criterio identificatorio (la posibilidad de reforma, identiticada en la plausibilidad o no de la pardfrasis indicada anteriormente) y una idea de constitucién que da contenido y justifica ese criterio (la constitucién como decisién Fundamental sobre identidad y forma de existencia). Armados de esto, podemos preguntarnos: ;cudles de las disposiciones contenidas en el texto de 1980, con sus modificaciones posteriores, son disposiciones que ‘expresan una decisi6n fundamental sobre la identidad y forma de existencia de nosotros los chilenos? {Cudles de las normas dificiles de modificar lo son ‘como tuna manera de expresar nuestra decisién de que ellas no pueden ser ‘modificadas y cudles lo son solo para darle veto a la minoria? Alresponder esta pregunta seré posible apreciar dos cosas: la primera, que las reglas que conforman nuestra unidad politica son normas que pretenden, no habilitar al pueblo para actuar, sino neutralizar su agencia politica, y 1a segunda, que la mayor parte de las normas que aparecen en ese texto no son parte dela constitucién, sino leyes. Claro, son leyes queestin en el texto cons- titucional, por lo que comparten la dificultad de modificacién de las normas auténtieamente constitucionales, Pero en cuanto su contenidoson leyes (=no cexpresan la decisi6n fundamental sobre identidad y forma de existencia, sino {que son adoptadas asumiendlo que dicha decisin ya ha sido tomada). Estas dos caracteristicas de la llamada Constitucién de 1980 implican que ella no puede ser entendida como una decisién del pueblo sobre su propia identidad. yy forma de existencia politica. Pero sino es una decisién del pueblo, zqué es? El abuso de la forma constitucional (la constitucién como contrato) Por abuso de la forma constitucional entiendo la estrategia de insertar ciertas normas en el texto de la constitucién (y sujetarlas entonces a su qué- rum de reformas) no porque estas sean en algiin sentido fundamentales 0 constitucionales, sino solo porque son importantes pata alguien que tiene poder en ese momento y que quiere asegurarse de su vigencia cuando haya perdido ese poder. Es un abuso porque en vez de habilitar la agencia politica del pueblo busca neutralizarla. Que la llamada Constitucién de 1980 deba ser centendida como un caso de abuso de la forma constitucional es innegable. De ‘hecho fue explicitamente sefialado como una meta por su propio redactor, Jaime Guzmén: Sillegana gobemarlos adversarios, se vean constrefidesa seguirunaaccién ‘no tan distinta ala que uno mismo anhelaria, porque -valga la metifora~el ‘margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan enella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente dificil to contrario Esta erala “nueva mentalidad” que inspiraba la Constitucién redactada por Guzmén. Conforme a ella, “la importancia de quién gobierne en el futuro no desaparece. Pero se atemtia considerablemente, porque las posibilidades de ‘triunfo se circunscribirfan a tendencias moderadas y relativamente similares entre sf {Como es posible que el régimen construido por Jaime Guzman para lograr esta finalidad ~y que fue notoriamente exitoso~ haya sido declarado por el presidente Lagos y por los constitucionalistas de la Concertacién como “un piso institucional compartido”? Si fue una finalidad explicitamente declarada, zcémo pudieron haberla ignorado? Una parte de la respuesta (la que se refiere al discurso constitucional, que no necesita ser la parte de la respuesta que es politicamente decisiva, pero cuya relevancia radica en que es la forma del discurso de legitimacién de la trampa) est en entender la constitucién solo al derecho, en olvidar que el lenguaje constitucional debe ser entendido al revés. Ya hemos anunciado que si la constitucién 14 Jaime Guzmén, El Camino Politico", Realidad 71979) 19 1 bid, es entendida solo al derecho es dificil evitar concebirla como un contrato negociado entre partes preexistentes, entre grupos 0 facctones de ta socie- dad. Sila constitucién es un contrato, entonces el abuso no es abuso, es él fntento de una parte de obtener cléusulas contractuales que la favorezcan frente a la otra. Una de las maneras més radicales en que la Constitucién de 1980 redefinié la tradicién constitucional chilena fue precisamente esta, ta de entender que la constitucién es un contrato y la accién politica bajo ‘lla es andloga a la accién de las partes contratantes. La redefinié de modo tan radical que el lenguaje del contrato (la constitucién como un pacto 0 contrato social, la politica como negociacién, etc.) es asumido candidamen- te, incluso por algunos de los que se oponen a la Constitucidn de 1980. Es importante entender por qué la constitucién no puede ser entendida como tun contrato, o al menos por qué esta comprensién es incompatible con la tradicién democrat Recuérdese, parte de la tesis es que si la constitucién es entendida al derecho y nada més, sila comprensién al revés se pierde de vista, entonces ta conclusién de que la constitucién es un contrato es dificil de evitar. El lenguaje al derecho es el del derecho constitucional. Sila constitucién es centendida en lostérminos del derecho constitucional, entonces es un contrato. ‘Ya hemos visto que un concepto politico de constitucién ta entiende como tuna decisién fundamental sobre identidad y forma politica. Esto permite distinguir constitucién de leyes constitucionales usando el criterio de la posibilidad o imposibilidad de la paréfrasis ya mencionada, lo que a su vez Ga contenido a la marca juridica de la constitucion: la dificultad de refor~ ‘ma es una promesa de que la constitucidn no sera modificada, de que las reformas de su texto no serén un cambio (de la identidad o forma politica del pueblo), sino una profundizacién de su contenido. Pero también hemos ‘visto que para el abogado, profesionalmente entrenado para pensar que las promesas sella lleva el viento, esta idea es ininteligible. El abogado diré que mientras no haya clausulas pétreas toda disposicién constitucional puede ser modificada conforme al articulo 127 del texto. Pero entonces nos deja sin explicacién para la dificultad de reforma. Para prover esta explicacién faltante es que aparece Ia idea de la constitucién como un contrato. Como ta promesa de que no se modificardn no puede explicar la dificultad de re- forma, esta solo puede ser entendida por su efecto mas perspicuo: porque te da veto ala minoria. ¥ por cierto, cratandose de un contrato entre dos 0 ‘mas partes, la situacién es la misma: ninguna de las partes puede cambiar tos términos del contrato sin el consentimiento de las otras. Elefecto prin- cipal de la forma constitucional, cuando ella no pretende reflejar nuestra confianza de que las normas en cuestién no serén cambiadas, es forzar sobre la constitucién una comprensién cont ; in contractual. Sila constitucién es ncontatoentono er sbsrdopermiirsu mtiicin por mayors Ea rigor, solo con la concurrencia de la voluntad de todas las partes es posible modificarel contenido de un contrato. ¥el abuso de la forma constitucional {implica que, en los techos, algo muy parecido ala concurrencia deta volun- tad de todas las partes es necesario para cambiar las leyes constitucionale: de Pinochet. Esta compren: oa incorrecta por dos razones. 1a primera es que implica que la constitucid i mnstitucin no constituye, sino que es sujeto politico es natural (no constituido) y que no es el pueblo entiende al pueblo como una especie de federacién ce grupos y al Congreso Nacional como una especie de asamblea de plenipotenciarios"). on esto esincapaz, de entender el concepto de constitucién de la tradicién democritica, por- gue no puede funda I sutridad da ey el solo echo de que mches opinen algo no es, en si mismo, raz6n para que yo me someta). La tradicién democritica descansa en la idea contraria, cuya formulacién clésica esta gal Conant feresa ders Loeepeesntanes embed enlos famentos no sersin representantes de un depa 0 particu sino de la nacion entera seca ated mn de la constitucién como un contrato es “Pas, dse cana atone ena nao Magne tres cn rp nroonen npn tearcaanoownete isto rence ere pu cic snocongura ned min pa abarr a cae duvets benefios prt ia ents oe crs On Sune hn maine cenproec reupuetiono porque cs gu x, ov its cheuatance ome ove Porque el Gblera lehaaftecio apoyar un programa de becat universes para les jovenes de su distro, Dieho de otro modo, los senadoresydiputados, cuando la eesti ‘es entendida como un contrato, son representantes de los i ‘4 privados de los que los eligen. Un interés privado no deja de ser priva porelheche de ser caracterizado geogrSficamente. . ieee eee 17 Unade as mayors vets dem sr cca e que ha ngs plc renineretaadetmtrcoe elasinattudones peas peo huneamenel insovedaseesnonmasten ec aidendequeldpuadorpresetsapocoie Ye tiene un deber especial con osvtantes desu drt er normalment recasnda Fetes centeamert poten tua ceo xe saegny Conerahacanimpoubelieseregresealonque dees dels concuic parser amis ano anorma hindnte aa ren cegebrnode erodes Srnina conermes arco ne ¥deltey owe incre sah risa porno cases omanorssee parsconia soi y lo dm scons qos on drectererertsteNopude Fataraestosyaaqueleapretoto de defender losinerses de queneson grr Todo el regimen dela adminsracion dela sociedad anérima descansa en ena iea La segunda razén es que sila constitucién es un contrato, entonces 1a politica noes posibe. En efecto, hemos visto quelo que define aladiscusiOn politica es el estindar al que ela se sujeta el interés general. Pero tratén- Flose de una relacién contractual no hay un interés comin a ambas partes Solo hay intereses de cada uno y el contrato los hace coincidir. Por es0, no ‘puede haber un contrato sin reglas previas Y la pregunta, tratindose de a Ponstitucién, es cul seria el fundamento de esas reglas previas.Sin derecho dle contratos, esta no existen y solo hay explotacién del débil por el fuerte. Yai eso es la constitucion, entonces esta es siempre y necesariamente un engafio, No hay politica, solo guerra (aunque a veces fri). Si hablando al revés, rechazamos por antidemocritica la idea de que la constitucién es un contrato, podemos identificar claramente los abusos de Ta forma constitucionala través de los cuales Jaime Guzman logré “atenuar ‘considerablemente" la importancia de las elecciones (en Ia medida en que onsiguié disefar una cancha en la que la derecha gana aunque pierda), At entific estos abusos, habremos identificado el problema constitucional: tuna constitucién tramposa, disefiada para neutt del pueblo. Las ampas constitucionales: tres cerrojos y un metacertojo El punto de partida puede ser el mismo argumento que los defensores de la Constitucién de 1980 ocupan para alegar que ella ya ha sido purgada de sus vicios de origen: el hecho de que el texto constitucional ha sido modificado més que cualquier orro texto constitucional en la historia de Chile. Pero ahora ese argumento se vuelve en contra de ellos y sirve para mostrar que esa Constitucién en realidad no es tal. En efecto, la lamada Constituctén de 1980, quees formalmente mucho mas rigida que lade 1925, the sido modificada muchas mas veces que esta. Desde 1989 ha habido cast treinta leyes de reforma constitucional, mientras que en sus casi cincuenta ‘ahos de vigencia solo se dict6 diez leyes de reforma de la Constitucién de $925, Este dato muestra que la Constitucién de i98ono es una constitucién, sino un conjunto de leyes (por eso, si se quisieran modificar los requisitos para acceder al cargo de fiscal regional, sera necesario dictar algo que for- Pralmente seria denominado reforma constitucional).Al mirar las lamadas eformas constitucionales, que han sido tan comunes en los Gltimos veinte ‘ios, es posible apreciar que se trata de normas que por su contenido son ‘a nona es que hoy, en genera, lenguale politic parece estar mis en casa en la wacfedad endeimay 2s régimen legal, queen la propia discusion politics estar en el texto constitucional. eee eee ore cional de habilitarlo para actuar, sino con la finalidad precisa de neutrali a es lo mismo, que no es una constitucién. ee ee et ‘hemos cao los aes de ame Guzmén en ios que élse vanagloria ‘se trata de reglas ramposas. . Te ei rc eonnasemencan los cerrojos ideados por Guzmén fueron desempefiando su funcién con el eeu opty pe nace ana designados dejaron de cumplir su funcién de cerrojo enel momento en que la Concertacidn tuvo la posibilidad de nombrar al menos ala mitad de ellos y desde entonces arriesgaban tener el efecto contrari). En general, puede decirse que las reformas constitucionales que han tenido por objeto estos cerrojos han ido eliminando los ya gastados, y por eso el problema cons- titucional reaparece poco después de cada reforma que se arroga haberlo solucionado: porque esas modificaciones no han tocado los cerrojos que estan vivos, los que continéan neutralizando la agencia politica del pueblo. Por consiguiente, desde el punto de vista dela existencia politica del pue- blo chileno, es0s cambios han sido efectivamente “gatopardismo": mas de doscientasreformasconstitucionales, nos dicen, para queesa forma politica siga igual. Pero sil problema es el“gatopardismo” (todo tiene que cambiar para que todo siga igual), la solucién bien puede ser “antigatopardism poco tiene que cambiar para que todo sea distito. Es necesario eliminar todos los cerojos para tener una nueva constitucion Entonces, dentificar esas rampas cortectamente es de primera impor- tancia.Afortunadamente no es particularmentedifcl, una vez que sabemos lo que estamos buscando: buscamos los dispositivos que permiten que, con independencia de las manifestaciones poiticas del pueblo, el proyecto politico de la dictadurasiga en pie. Es bastante claro que ello se explica (en lo quea la estructura institucional se rfiere) por los siguientes dispositivos: (Las leyes orgdnicas constitucionales y sus quérums de aprobacién. El primer cerrojo es el quérum de aprobacién de ciertas leyes Hamadas “orgénicas constitucionales”. Ellas no pueden ser dictadas, modificadas 0 derogadas sin la concurrencia de una cantidad de votos en ambas cimaras ampllamente superiores ala mitad més uno: exigen los 4/7 de los votos de los diputados y senadores en ejercicio (at. 66). Esto quiere decir que cual- 4uier reforma a una ley orginica constitucional requiere una mayoria que solo puede obtenerse con la concurrencia de los votos de a derecha, Esto le da, de hecho, poder de veto. Cuando los defensores de la Constitucién de 1980 deben defender estas ‘exigencias desmedidas de aprobacién de ley insisten una y otra vez en que las leyes orginicas constitucionales no son un invento chileno, que son ‘una institucién existente en muchos otros paises y por eso no corresponde ‘ratarlas como trampas. Todos estos alegatos se basan en malentendidos. EL primero que debe ser despejado es la diferencia entre los quérums de reforma. legal ylos de reforma constitucional. La cuestién que estamos considerando ‘se refiere aqui a la ley, no a la constitucién (esto no quiere decir que los ‘quérums de reforma constitucional no sean probleméticos, sina que ese es otto problema). El segundo es que lo que importa aqui son los quérums de aprobacién de la ley, no otros quérums superiores a la mayoria que se ‘pueden explicar por otras razones (como los necesarios para vencerun veto presidencial, o para dar por cerrado el debate y proceder ala voracién, que ‘en Estados Unidos da origen a la préctica del filibustering, etc.). Eltercero ces el mas imptidico, el que descansa de modo mas desvergonzado en lafalta de antecedentes de la audiencia: que las leyes orgénicas constitucionales ‘no son un invento chileno porque existen en Espafia y Francia. Es verdad que en esos paises existen leyes llamadas “orgénicas”, pero dichas leyes son modificables con un quérum considerablemente inferior que nuescras leyes orginicas constitucionales. En efecto, conforme alosarticulos 46 dela CConstitucién Francesa y 61 de la Constitucién Espafiola,dichas eyes pueden, aprobarse, modificarse o derogarse con la mayorfa absoluta del Congreso. Habiendo despejado malentendidos como los anteriores, resulta evidente {que las leyes orginicas constitucionales no tienen parangén en el derecho comparado. Por supuesto, como es evidente tratindose de instituciones politicas, esto no quiere decir que no existan en ninguna parte (después de todo, no hay razén para pensar que Chile esel nico pais donde puede haber ‘rampas constitucionales).¥ es también importante mencionar que, cuando se discuten referencias al derecho comparado, es improcedente tomar una regla aislada y proclamar que ella es “lo mismo” que las leyes orgénicas constitucionales chilenas. José Francisco Garcia, por ejemplo, ha sostenido ue estas leyes no son “un invento ‘made in Chile’, que existe solo acé; una serie de paises cuentan con este tipo de leyes: Austria, Bélgica, Dinamarca, ‘Uruguay, por nombrar algunas, con quérum superiores alos 4/7 chilenos”™. Esto recuerda a quienes en su momento argumentaban a favor de los senadores designados diciendo que ellos eran “Io mismo” que los lores en el Reino Unido", ignorando que la Camara de los Lores no tiene potestad alguna en la conduccién politica del gobierno y que en la aprobacién de las leyes solo tiene un veto suspensivo. Con esas salvedades, zqué sentido tiene listar los casos en el derecho comparado donde hay condiciones de aprobacién de la ley superiores a la mayorfa? En realidad, es un ejercicio del que no puede aprenderse mucho, salvo que vaya acompafiado del esfuerzo de entender el modoen que dicha cexigencia opera en funcién del contexto total de las instituciones politicas 18 José Francisco Garcla, La Asamblea Constituyente dela Seiora 8, La Tercera, 26 de abil de 201 19 Pocejemplo: Willa Thayer Arteage, "Examen dela reforms constitucionalquesuprime senaderes designadesy mantiene senadoresvitalcios", en Politica Estrategia, Reva dea Academia Nacional de Estatios oitces y Estratégicos 721997, 73-94, respectivas. Pero podemos dar una mirada somera (teniendo presente que €s solo eso) a los casos que han sido invocados para mostrar por qué esas invocaciones no son, en los hechos, sino cortinas de humo. “Una serie de paises cuentan con este tipo de leyes: Austria, Bélgica, Dinamarca, Uruguay”. Vamos viendo. En Bélgica, ina ley que modificara los limites delas 4 regionesllingifsticas requiere los 2/3 de los votos (articulo 4° de la Constituci6n de Bélgica). En. Dinamarea, el Parlamento puede transferir ciertas competencias a 6rganos internacionales con un quérum de 5/6 de los votos, aunque si dicho qué- ‘rum no se alcanza es posible la convocatoria a un referéndum (art. 20 de la Constitucién de 1953). En Uruguay, la Constitucién establece exigencias superiores a la mayoria para la aprobacion de la ley en ciertos casos, pero estos casos se refieren fundamentalmente a cuestiones electorales: para extender otras autoridades ciertas prohibiciones de participacién politica (art. 778), para regular las elecciones primarias (art. 77.12), para fijar las condiciones dela acumulacién de votos en as elecciones (art. 79). También, hay otros casos, como conceder indultos y amnistias (art. 89.14) y conceder ‘monopolios a privados (art. 85.17). Como puede observarse, se trata de reglas especificas que, por consi- deraciones especiales, separan ciertas decisiones y las someten a un régi- men especial, y su justificacién dependera de la histona politica de cada pais. Es por esto que las apelaciones genéricas al derecho comparado son. siempre sospechosas y no excusan a los defensores de las leyes orgénicas constitucionales de proveer un argumento positivo en su defensa, lo que, por cierto, no hacen. [A diferencia de los casos anteriores, podria decirse que el de Austria se asemeja mas al chileno porque parece contener una categoria general de eyes protegidas. Pero al mirarlo con detencién es posible mostrar que en. realidad ese caso es el que mejor muestra os problemas de estas apelaciones ‘genéricas y generales al derecho comparado. Al contrario de lo que ocurre en Chile, la Constitucién austriaca no esta consolidada en un solo texto, sino que se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales. Esto es algo ‘que, aungue inusual para nosotros, acostumbrados a que la constitucién ‘sea un texto unificado y autocontenido, no es imposible: nada impide que tuna ley sea aprobada conforme al procedimiento establecido en el articulo 127 del texto constitucional chileno, y adquiera de ese modo el rango de ley constitucional. En el caso austriaco, esta posibilidad, te6ricamente cexistente, ha sido expresamente reconocida. Conforme al art, 44.1 de la Consticucién Federal, las leyes constitucionales o las disposiciones constitucionales (Verfassungsbestintmungen) contenidas en leyes ordinarias podrén ser aprobadas por el Consejo Nacional solo en presencia de la mitad, como minimo, de sus componentes y por mayoria de dos tercios de los vvotos emitidos, y deberiin ser calificadas expresamente como tales (“ley constitucional”, “disposicién constitucional”), Aqui no hay una categoria especial y constitucionalmente reservada de leyes constitucionales, sino una habilitacién al parlamento para transformar ‘en leyes constitucionales disposiciones contenidas en textos no constitu- cionales. Nétese que no estoy diciendo con esto que la regla austriaca es ‘una regla razonable y adecuada. Parte importante de lo que creo que debe decirse es que es dificil mirar a un articulo de la constitucién de un pais y, sin entender cémo eso se relaciona con la historia del mismo y con otras, disposiciones, hacer analogias con la de uno. Todo Io que me interesa ahora es mostrar que incluso una mirada superficial da cuenta que el caso austriaco no puede ser usado como argumento para justificar la naturaleza perfectamente democratica de las leyes orgénicas constitucionales. ¢Cambiaria el argumento s las leyes orgénicas constitucionales hubieran ‘quedado en blanco al terminarla dictadura, y necesitaran para serdictadas ‘lusismo quérum sin gue dicho quGrum cumpliera la funcion de proceger la legislacién de Pinochet? La respuesta es: dicha categoria de leyes no ‘desempefiaria la funcién de una trampa constitucional, aunque seria ins- titucionalmente objerable. ‘Todo lo anterior, nétese con cuidado, no tiene otra finalidad que refutar la idea de que las exigencias contramayoritarias para la aprobacién de la ley en Chile son disposiciones comunes en democracias consolidadas. EL sentido de estas observaciones ha sido negativo: al mirar con detencién el régimen de estos casos excepcionalisimos de reglas legales que exigen, ‘mayorias calificadas para su aprobacién, sata la vista lo insostenible dela situacién chilena. Lo que la experiencia comparada muestra no es que reglas deeste tipo no existan en ninguna parce (en otros paises hay reyes, después detodo, y eso no es una raz6n que justifique la existencia de la monarquia), sino que un régimen como el chileno, en que toda una categoria de leyes ‘queda constitucionalmente definida, donde dichas leyes requieren para su ‘eprobacién, modificacién o derogacién un quérum de 4/7, ademas, han sido dictadas con apresuramiento para evitar que un parlamento democritico las modifique™ , es un régimen ajeno al constitucionalismo democritico. 20. Véasela nota 26. {Bs razonable esta idea caractristica del constitucionalismo democré- tico, de que la ley podra ser dictada, modificada o aprobada por mayoria? Uno podria simplemente asumir que a estas alturas de lahistoriano puede razonablemente sostenerse otra cosa. Pero tiene sentido detenerse en al- guna explicacin de por qué esto es asi. ¥,amiuicioesrelativamente fil mostrar que un sistema en el que la ey necesita mayorfascalifcadas para ser modificada noes aceptable Porde pronto, a regla de mayoria es la nica regla de decisién que setoma en serio laigualdad de todos os ciudadanos. la derecha, que hoy defiende con entusiasmo estas leyes, sera In primera en notarlo si su contenido no fuera el que le gusta. Pero adicionalmente puede intentarse un argumento distinto, que mira a nuestra propia experiencia politica en evesiones con- trovertidas que no estn sujeras a exigencias contramayortaras. Tn octubre de 1998 se dict6 Ia ley 19585, que reemplaz6 el réyimen de fliacin del Cédigo Civil y de ese modo elimin6 la distincién entre hijos legitimose ilegitimos y las diferencias de derechos que correspondian @ cada uno. En mayo de 2004 se dicts la ley 39947 ce matrimonio civil, que introdujo por primera vez en el derecho chileno la posbildad de divorcio vincular. Estas ds leyes se dctaron después de mucha discusién ycontrover- sia introdujeron reformas que desde hace décadas se habian hecho sentir. ‘Ambas modificaban insttuciones que tenfan al momento de su dictacion mis de un siglo deexistenciaen Chile. ¥ sin embargo poco tiempo después ya.es dificil recordar por qué hubo oposicién. Sin duda quedaran, en algunos Jugares personas que todavia creen que seria mejor que la ley distinguiera hios legitimos de hiosilegitimos o que el matrimonio sea legalmente indisoluble, pero hoy esas posiciones carecen totalmente de relevancia politica. Es decir, se trata (1) de reformas cuya necesidadera evidente desde mucho antes de que se realizaran y que aun asi (2) encontraron obstculos considerables y mucha oposiciin. A pesar de eso, poco después de dictada laley respectiva resulta dificil entender la oposici6n queen sumomento esas eyes generaron. Cuando los proyectos de ley que eventualmente esultaron en las leyes 19585 y 19947 fueron votados en general l principio de su tramitacién, fueron aprobados con una votacién que habra significado su rechazo en general si hubieran requerido de algo mas que la mayoria simple de los diputados o senadores presentes. El proyecto de ley de matrimonio civil ingres6 a la Cémara de Diputados y fue votado en general e123 de enero de 1997, obteniendo $3 votos a favor. Fl proyecto deley defilacién fue voado en general ena Camara e Diputados el 15 de septiembre de1994 y fue apro- bado con 47 votos, lo suficente para aprobar un proyecto de ley odinatia Es decir, nila ley de matrimonio civil nila ley de filiacién habrian logrado ser aprobadas en general siellas hubieran requerido quérums califica- dos, Sin embargo, los proyectos finales fueron aprobados con votaciones, considerablemente mas altas, y hoy no hay nadie que seriamente sugiera, eliminate divorcio vincular orestablecer la distincién entre hijos egitimos ce ilegitimos. De hecho, a propia UDI, que se opuso tanto como era posiblea ‘ambos proyectos, no solo eligiéinicialmente como candidato presidencial, en 2013 a alguien que se habfa divorciado y habia contraido matrimonio por segunda vez, sino que adicionalmente consideré que ese era un punto que debia ser destacado especialmente en su propaganda. “Es posible”, proclamaba orgullosa, “volver a casarse, construir una nueva familia, y ‘mantener la armonia entre ambas”™, {Como explicar giros tan marcados en periodos tan cortos? Parte impor- tante de la respuesta es que se trata de casos en los que empezamos a vivir ‘bajo nuevas instituciones (bajo un nuevo régimen de fliaci6n, bajo nuevas reglas matrimoniales)*.Pocos afios de vivir bajo esas nuevas instituciones nos enseiiaron algo que no habiamos aprendido en décadas de discutir 0 cconsiderar la necesidad de esas nuevas instituciones. Es decir, para apren- der sobre cémo debemos vivir no es suficiente que nos ofrezcan buenas razones. Lo que nos hace aprender es vivir de un modo determinado. Esa 6 la razin por la que lus quorum calificados para lz modificacion de la ley son en principio inaceptables: porque nos impiden aprender. Hoy la indisolubilidad legal del matrimonio y la distinciGn entre hijos legitimos e ilegitimos tendrian un apoyo muy superior a la mayorfa simple que dichas ideas tenian en 1997 y en 1994, pero para que llegéramos a aprender eso ‘era necesario que dichas leyes existieran. Si se tratara de materias de ley ‘orgénica constitucional, o incluso leyes de quérum calificado, no habrian Tegado a ser ley. (i) H1 sistema binominal. Este segundo cerrojo hace pricticamente im- posible lo que el primer cerrojo ya hacia muy dificil Elsistema binominal existe para asegurar ala derecha los cincuenta y un diputados que necesita para vetar la modificaci6n o derogacién de una ley ‘organica constitucional. No es respuesta a esta observacién, no elimina el ccardcter tramposo del sistema binominal, el hecho de que favorezca tam- bién a la Concertacién, porque es respecto de la derecha donde adquiere relevancia, garantizando ese poder de veto. 21 Véaseel video dela campaia cel excandidato a presidentetavrence Golborne (00'S) 22 Sobreestaides de aprendizae vase Aris, Neoiberalsmo con Rose Humano, 77-87 (rota). ‘Como en el caso anterior, demasiadas veces hemos escuchado el argumento de queeel sistema electoral es “solo” una regla que transforma votos en escafios, ‘yque el derecho comparado conace una multiplicidad de sistemas, todos llos ‘istintos y todos democréticos. El sistema binominal es uno més de ellos. Es peculiar, pero no puede decirse que sea “antidemocritico”. Es verdad que la pluralidad de sistemas electorales es grandeen el mundo, pero es filso que eso implique queniohaya nada mas que decir, que esojustifique ‘cualquier sistema electoral como uno mas en dicha panoplia. Para evaluat el ‘sistema binominal es necesario entender el sentido de un sistema electoral para eso puede ser itil una digresién orientada aentender el sistema electoral ‘como respuesta institucional a una pregunta interna ala idea democratica. Un sistema electoral es efectivamente una regia que convierte votos en. ‘escafios. Pero no es una regla arbitraria, sino una que supone una determi- nada comprensién de qué es lo que se ha manifestado en una eleceién, una comprensién de qué es lo importante acerca de la elecci6n respectiva. Desde una perspectiva democritica, hay dos maneras en que puede interpretarse una eleccién: como la manifestacién del pueblo en torno a decidir un programa de accién entre varias opciones disponibles o como ‘una manifestacién de la diversidad politica del pueblo (det hecho de que los, ‘ciudadanos mantienen distintas comprensiones acerca de qué eslo que vaen el interés de todos). Sobre estas dos posibles interpretaciones democriticas de una eleccién se construyen las dos familias que explican Ia diversidad de sistemas electorales en los regimenes democriticos del mundo. Los sistemas ‘mayoritarios descansan en la idea de que lo realmente importante que se ha ‘manifestado en una eleccién es la unidad de accién:el pueblo ha elegido un programa sobre otto, Por eso son sistemas que pretenden transformar votos ‘en escafios dando méxima expresién a esa decisin. Los sistemas proporcio- nales, por su parte, entienden quello realmente importante que se manifesta ‘en una eleccién es la diversidad politica del pueblo, por eso transforman vvotos en escatios intentado dar maxima expresién a esa diversidad politica El paradigma de un sistema mayoritario es un sistema en el que a cada distrito corresponde tn escafo, que se To llevara el que saque un voto mis. El resultado de un sistema mayoritario es que un triunfo en las elecciones normalmente implicard una mayoria considerable en términos de escafios, pabilitando a quien triunfé a levar adelante su programa. Un sistema pro- porcional, por su parte, pretende dar a cada opcién politica un niimero de escafios que proporcionalmente correspondaa los votos obtenios, ytiende, cuando hablamos de elecciones parlamentarias, a product fraccionamiento enel parlamento. El hecho de que ambas interpretaciones del significado de una eleccién sean compatibles con la idea democritica explica que en muchos paises sea comiin que existan sistemas mixtos, es decir, sistemas que intentan dar cuenta de ambas dimensiones: pretenden evitar un fraccionamienco politicamente paralizante sin renunciar ala diversidad politica del pueblo, EI sistema binominal, sin embargo, no interpreta el significado de una eleccién en ninguno de los dos modos democraticos antes expuestos. Exo es relativamente fil de mostrar El sistema binominalno encuentra nidad deaccién en una eleccién, porque implica que habré una tendencia interna a producir un parlamento empatado. Tampoco entiende queloimporcante dela cleccién sea la diversidad politica en ella manifestada, porque hace extrema- ddamente dificil la obtencién de escafios por grupos que no correspondan alos dos partidos o pactos dominantes, Al negar ambas dimensiones democriticas de una elecci6n, roma lo peor de ambos sistemas: la exclusién de a diversidad (déficit de 1os sistemas mayoritarios) ya dificultad para configurar mayorias (deéfict de los sistemas proporcionales). {Qué significa esto? {Qué sentido tiene el hecho de queel sistema binominal produzca el peor de los mundos posibles, eligiendo lo malo de cada una de las alternativas conocidas? La respuesta es que dicho sistema no descansa, ‘en una interpretacién democritica de las elecciones, sino en la constatacion, fictica de que las elecciones son un mal que debe ser neucralizado conforme a Ja “nueva mentalidad” contenida en la Constituci6n de 1980, Esta mentalidad busca, como ya hemos visto, atenuar considerablemente las consecuencias de las elecciones o, para expresarlo en términos diferentes alos usados por Guzméin, reducir las elecciones a una cuesti6n meramente simbélica, en donde nada importante esté nunca en juego, Dicho en los términos en que fue discutido en la Comisién de Estudios de la Nueva Constitucién, en esta ‘materia una de las consideraciones més importantes siempre fue “mitigarlos. defectos y Ios males del sufragio universal”, _eCémo contribuye el sistema binominal a “mitigar los defectos y males del sufragio universal"? Lo hace neutralizando los resultados contingentes dela eleccién. El hecho de que en una eleccién, si fuera justa, podria ganar ‘cualquiera de las opciones en competencia. La incertidumbre que una elec- cién introduce en el sistema es eliminada de dos maneras: por un lado, por la viade transformar la eleccién en una suerte de ritual en la que el que gana, pierde, y el que pierde, gana. Dado que esto es asf, lo decisive no es cuales el, resultado de laeleccién, sino quiénes fueron designados como candidatos; 23 Véase la discusién en la sesin 337 dela Comisin, Actas Ofciales dela Comisién de ‘seid tue Coot ten ta opsblen, 7 demas e978 www.ben.cl/lc/epolitica/actas_oficiales-r>, i err 24 Exton esun eager Lo dol propio preidere de UO atic Mele {Sando exc por gt roe presets al Senda seta deen’ We Szcsceirs ls tedones contenu pre ebenende steno 377 por otto, al producis un parlamento empatado, lo que hace dificil (sobre todo ‘cuando se tiene a la vista otras reglas, como las que fijan los quérums de ~aprobacién de la ley) la introducci6n de reformas significativas a cuestiones politicamente controvertidas y, ademis, asegura la mantencién del statu quo, incluso contra la voluntad de la mayoria. (ip Etcontrot prevencivo det Tribunal Constitucional. En elcaso improbable de que alguna decisién contraria alos intereses de la derecha superara estas dos trampas entrarfa en operaci6n la tercera: el Tribunal Constitucional, que tiene una competencia preventiva (en virtud de la cual interviene en. el proceso de formacién de la ley antes de que esta alcance a ser dictada) completamente exagerada, Nétese que aqui no me estoy refiriendo ala cuestién, normalmente con~ trovertida (aunque no en Chile, salvo excepciones, lo que muestra que la ‘doctrina constitucional” chilena hace esfuerzos para ignorarlo importante y discutir lo demas), de la justificacién de un tribunal constitucional con potestad para declarar contraria a la Constitucién la aplicacién de decisiones legislativas a casos particulares. Esta es una discusién importante, pero no aqui, pues se trata de un Tribunal que impone al legislador su voluntad durante el proceso legislativo (el propio Tribunal ha dicho, en un pasaje ‘al que haremos alusién mas adelante, que entiende como su funcion la de sustituir la voluntad del legislador por la suya propia). Elmetacerrojo: los quérums de reforma constitucional. Los tres cerrojos ya identificados estn protegidos por un metacerrojo,es decir, uno que protege ‘alos demas; los quérums de reforma constitucional, que actualmente son de 60 0 66% de los diputados y senadores en ejercicio. Como referencia, el quorum de reforma de la Constitucién de 1925 era de mayoria de los sena- dores y diputados en ejercicio (y ya hemos visto que en el doble de tiempo de vigencia se dict6 un tercio de leyes modificatorias de la Constitucién de 1925, en comparaci6n con la de 1980). Una nueva constitucién La subsistencia de estos cerrojos es la marca de la continuidad de la ‘Constitucién actual con la de Pinochet. Ellos definen la trampa de Guzmén, la forma tramposa que la Constitucién de 1980 da a la unidad politica chi- tena: una forma esencialmente antidemocritica en la que el pueblo no es, ‘para poder “evitarlas formas politics, constitucionalesyeconémicas qua Nueva Mayor pretende var adelante” (La Tercera, 9 de marz0 ¢¢ 2013). ere entendido como la fuente iltima de validez, sino como el peligro del cual hay aque protegerse(recuérdese: se trataba de “mitigar los defectos y los males del sufragio universal” de una constitucién *protegida” del pueblo). Laell- mminacién de todo cerrejo, por tanto, y su reemplazo por reglas que busquen. habilitaral pueblo para actuary no neutralizarlo, seria la destruccién della Constitucién de Pinochet y su reemplazo por otra democritica, Eso seria tuna nueva constitucton, incluso sie resto del texto no fuera modificado. Por eso es importante identificar cudles son Tos cerrojos persistentes. Si el "momento constitucional” que hoy parece vivirse en Chile termina con una reforma constitucional mas, una que elimina un cerzojo ya quemado dejando los otros vivos, entonces no seré sino la reiteracin del error de 2009. Esto parece ser Io que intentaré hacer la derecha en los meses que siguen y esté por verse st lograré salirse con la suya como lo hizo en 2005: ofrecer un cerrojo ya quemado con a finalidad de salvarlos que estén vivos. Esta ver el cerrojo quemado seré el sistema electoral binomial, que esta destruyendo progresivamente ia idea misma de representacién institucional. Sien vez de lograr solo laabolicién de un cerrojo ya quemado, esta vez se hace posible la eliminacién de los tres cerrojos ya identificados y del metacerrojo,entonces habré que decir que la constitucién ya no pretende neucralizar la agencia politica del pueblo. Bs decir, habré que decir que la forma politica cet puebio chiteno na cambiado. ks importante ser claro en, sto: a mi juicio, la abolicin de los tres cerrojos y del metacerrojo es una nueva constitucién. Como yaest& dicho, este seria un cambio “antigatopar- dita" poco tiene que cambiar para que todo sea distnto ¥ todo lo demas? {Es que las otra cosas de las que se suele acusar ala Constitucién de 1980 son irelevantes? Recordemos algunas (sin ninguna pretension de exhaustividad): presidencialismo exagerado, centralismo que asfixiaa la vida regional, prevalencia de los derechos de libertad negaiva pot sobre los derechos sociales, una notoria indiferencia ante la composicién plurinacional oal menos multiétnica del pueblo chileno, etc. Al decir que lacliminacién de los tres cerrojos y del metacerrojo es deci, de as trampas constitucionales, implicaria la dictacién de una nueva constitucion, no estamos diciendo que todo esto es de segundo orden? Quizé podriamos responder: estamos diciendo que es de segundo orden, pero no en sentido Politico, sino en sentido puramente institucional. Ese segundocrden fren- tea las trampas constitucionales, porque estas trampas, al neutralizar los procedimientos de decision politica, impiden que discutamos y decidamos sobre estas y otras cuestiones politicamente fundamentales. Silas rampas fueran removidas, a estructura institucional permitira quefuera através de ladiscusi6n politica que pudiéramos pronunciarnos sabre estas cuestiones De modo que no, estas cuestiones no son de segundo orden frente a los a cerrojos, son las cuestiones fundamentales de la discusi6n politica, pero si, son de segundo orden en el sentido de que la urgencia es eliminar los ccerrojos para que podamos discutirsin trampas esas cuestiones de primera, importancia y otras. Captruto 3 Entre proceso y producto (forma y sustancia) La conclusién de la seccin anterior fue que es posible pensar una nueva consttucién surgida através de un proceso de reforma constitucional. ;Quiere decir esto que no hay conexién alguna entre el procedimiento y el producto? Elpunto es importante cuando se discute Ia idea de asamblea consttuyente. Porque sil producto es en principio independiente del procedimiento, qué sentido tiene exigir un determinado procedimiento? No es mas plausible cexigir un determinado producto? Es por eso importante discutir quérrelacién hay, cuando hablamos en términos constitucionales, entre procedimiento y proctucto, Esto es ademas importante tratandose de la Constitucién de 1980 porque nos hade permitirevaluar una de las objeciones principales que normalmente se le hacen a esa Constitucion: su origen ilegtimo. Pero el modo de origen parece ser una cuestin referida al procedimiento a través del cual entré en vigencia, noa su contenido, Sila cuestién del procedimiento es diferenciable de la del producto, no parece muy sensato insistir hoy, mas de treinta afios después de su entrada en vigencia, que la Constitucién tiene un vicio de legimidad en cuanto a su origen. ‘Laraz6n por la que me interesa discutir esta cuestién de la relacién entre procedimientoy producto con cierta detenciénes que, develar a exacta rela~ clon encreambas cuestiones, es condicin para solucionarlos dos problemas anteriores. Hacia el futuro, para explicar por qué lo que parece ser unademanda ‘pore producto (nueva constituct6n) se plantea en términos de procedimiento (asamblea constituyente), Hacia el pasado, para explicar por qué el origen de la Constitucién de 1980 sigue siende hoy un problema, aunque es verdad que Jo que importa acerca dela Constitucién es su contenido,