Poder Punitivo Por José Ignacio Marín

Poder Punitivo – Profesor Javier Wilenmann – José Ignacio Marín Fonseca – Segundo Semestre
2014
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2014
Información
Autor (a): José Ignacio Marín

Año: 2014
Curso: “Poder Punitivo”
Profesor (a): Javier Wilenmann
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2014
Poder Punitivo
Universidad Adolfo Ibáñez

Facultad de Derecho
Profesor Javier Wilenmann Von Bernath
Segundo Semestre de 2014
José Ignacio Marín Fonseca.
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2014
04-08-2014
Evaluaciones
- 5 controles de lectura.
- 1 trabajo de análisis de constitucionalidad.
- 1 evaluación oral.
- Examen oral.
Primer control es el próximo lunes (11-08).
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04-08-14
Justificación del castigo estatal  Ver el sentido problemático y cómo se explica  Sección
1 del curso.
A la luz de la teoría de la pena, se constituye el concepto de delito  Cómo se entiende el
delito, Cuándo hay un delito, Determinación y ejecución de la pena  Sección 2 del curso.
Configuración general interna del sistema penal chileno  De qué trata el derecho positivo,
Regulación positiva chilena (de las penas)  Sección 3 del curso.
Sistema institucional penal  Trata sobre la regulación constitutiva del sistema penal chileno
 Cuáles son los principios que debe respetar el sistema penal chileno  Sección 4.
La sección 1 y 4 del curso son las más importantes.
Materia
Se plantean distintas preguntas respecto del derecho penal, existen preguntas de carácter:
distributivo (por qué en ciertas comunas se cometen más delitos, tasa de victimización), de
eficacia (si la pena es disuasiva, cómo superamos la ineficacia, de qué sirve aplicar la pena
posterior al delito, etc.), de legitimidad (por qué el Estado puede aplicar penas), de
tratamiento jurídico y procesales.
Las preguntas respecto de la eficacia son preguntas de política criminal, la cual tiene una
pretensión instrumental en términos de racionalidad (en qué medida el medio puede ser
mejorado para conseguir el fin buscado) (en qué sentido el sistema está funcionando
incorrectamente).
Las preguntas respecto de la legitimidad y la distribución son preguntas morales, la pregunta
ya no es de racionalidad instrumental sino que de legitimidad (por qué el castigo es algo
correcto o permitido) (por qué algo que se considera a sí mismo como malo, tiene que
considerarse como bueno [el delito]) (por qué se castiga del todo)
La pregunta respecto del tratamiento jurídico atiende a ver qué pena corresponde aplicar al
dar cuenta de la comisión de un delito.
La pregunta de lo empírico del derecho penal es la criminología.
Las preguntas morales y jurídicas constituyen la dogmática jurídica, la cual es la que a

nosotros nos interesa en el curso.
Respecto del derecho penal se pueden hacer dos tipos de discursos: positivos/abstractos o
interno/externo.
Discurso positivo  Es positivo si es que asume que las reglas del sistema que está evaluando
son relevantes para llevar a cabo esa evaluación.
Discurso abstracto  Cuando el fenómeno analizado no se hace conforme a las reglas del
sistema, es abstracto.
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Discurso externo  Desde el momento que es crítico ante el sistema, no asume su legitimidad
y por ende no asume la necesidad de explicar su legitimidad.
El discurso típicamente externo es el que da la criminología, no le interesa demasiado la
legitimidad del derecho penal. No busca explicar por qué se cometen delitos, sino por qué se
marca a una persona como delincuente. La criminología es un discurso abstracto.
Discurso interno  Se encuentra comprometido con las reglas del sistema y por ende buscará
explicar la legitimidad de ellas.
El discurso típicamente interno es el de la dogmática penal, el cual es un discurso positivo ya
que aquello respecto de lo cual da cuenta son las reglas del sistema penal. El discurso de la
dogmática penal tiene un momento abstracto, en el cual su pretensión no es simplemente dar
cuenta del contenido del sistema penal, sino que al contrario busca plantearse la pregunta de
por qué existen esas reglas del todo.
La teoría de la pena busca responder por qué existe el sistema penal del todo, qué justifica la
existencia de él; la filosofía política busca responder a la legitimidad de la existencia del
Estado, la cual absorbe a la pregunta de la legitimidad del sistema penal. (Por qué existe
Estado).
Qué hace legítimo que un cuerpo colectivo asuma la potestad de aplicar violencia y
coaccionar a otro, la pena es coacción (también es algo que se aplica por la fuerza).
La pena tiene una dimensión masiva de afectación de los derechos fundamentales.
Hay una relación entre lo que se hace por parte del delincuente al cometer el delito y el
resultado de la pena, esto porque no se puede deshacer lo hecho (asimilación al
incumplimiento de la obligación de no hacer que no puede ser deshecha). Lo extraño de la
pena es que no incide nunca o casi nunca sobre los intereses directamente defraudados, no
hay relación directa como si lo hay en la relación civil.
La pena actúa hacia el pasado, se castiga porque se cometió un delito. La pena es una forma
de castigo, su fundamento es un acto pasado.
Castigos
- Causan disgusto  Tiene que ser percibido por el castigado/destinatario como algo
malo.
- Tienen que tener por objeto otro comportamiento  Que se castigue a alguien tiene
que tener a la vista que haya un comportamiento erróneo y que no se debe realizar
aquél, sino otro.
- Pretensión de modificación de conducta  Busca que el acto cometido no se vuelva
a realizar mediante la aplicación de un castigo.
El problema del castigo está en el segundo elemento (tener por objeto otro comportamiento)
ya que se aplica un mal por haberse cometido un mal. La pena tiene el problema estructural
que apunta hacia el pasado y es un mal que se aplica por haber realizado un mal.
Teoría de la pena
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Dos tipos de respuesta: Retributiva y Preventiva.
 Retributiva  Se castiga por cometer un delito. Se castiga a sufrir a quién hizo sufrir.
 Preventiva  Lo que sucedió ya pasó, no se puede aplicar un mal por un mal
cometido, se debe poder disuadir y prevenir que se cometa el mismo delito cometido.
06-08-14
El derecho penal tiene una serie de otras aproximaciones: sociológica, criminología, etc. Y
la denominada política criminal.
Política criminal  Ver el cumplimiento fáctico de la razón de la existencia del derecho
penal, si se cumple la idea de aseguramiento que este, en principio, proporciona y busca.
La pregunta jurídica que nos importa es ¿cuándo y bajo qué condiciones el Estado se
encuentra posibilitado de aplicar una pena?
Esta es una reconstrucción Kelseniana de la aplicación de la pena por parte del Estado.
El concepto de delito es el que justifica el concepto de aplicación de pena, el Estado está
facultado para aplicar una pena cuando existe un delito.
¿Por qué la pena necesita de una respuesta respecto de su fundamento u origen de
legitimidad?
Independiente de si es pena retributiva o preventiva.
La pena es la única sanción jurídica que permite la privación de libertad, el derecho penal
monopoliza las condiciones más violentas del derecho, como lo es poner a un individuo en
la cárcel, tiene una mayor afectación de derechos que otro tipo de sanción dentro del
ordenamiento jurídico.
La pena mira hacia el pasado porque se cometió un mal, intenta solucionar un problema
anterior; busca sancionar el mal con algo que él (el derecho penal) también considera malo,
hay un problema de racionalidad de la misma.
La pena es anómala o problemática si uno la piensa en abstracto teniendo presentes los
argumentos ya expuestos.
La pena, pese al carácter problemático que tiene, es necesaria y legítima (puede ser
fundamentada).
La pena se divide en dos teorías: retributiva y preventiva.

Paralelo entre retributiva y preventiva
La retributiva se diferencia de la preventiva, puesto que la retributiva mira al pasado y
castigan porque se delinquió; la preventiva mira hacia el futuro y busca prevenir la ocurrencia
del delito.
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La retributiva busca encontrar el fundamento del castigo en el pasado, y la preventiva en el

futuro.
Retributiva  Mirada retrospectiva; Preventiva  Mirada prospectiva.
Se diferencian también por la graduación de la pena, ya que en la retributiva el castigo tiene
que ser proporcional al daño cometido por el individuo; mientras que la preventiva busca
imponer un castigo más o menos grave para imponer “miedo” a la sociedad para que no
cometan un determinado delito.
En la teoría preventiva el destinatario de la pena es la sociedad, se le impone a una persona
pero se habla a través de él, ya que quien se comporte de esa forma va a ser castigado; en la
retributiva el destinatario no puede ser sino el delincuente, el acto que comete es equívoco.
En la preventiva, la pena aparece como un medio para cumplir fines (que haya menos
delincuencia), en ese sentido son relativas, son relativas al cumplimiento de ese fin, la pena
no es un fin en sí mismo en las teorías preventivas o relativas; las teorías retributivas son
absolutas en el sentido de que son fines en sí mismas, las penas no son medios para conseguir
un fin determinado, sino que fines en sí mismas.
Las teorías de la pena son teorías morales, por qué es moralmente correcto o justo penar a
alguien.
Estructuras generales de la filosofía moral

Son dos: Consecuencialismo y Deontologismo o deontología.
 Consecuencialismo  Se define porque mira a las consecuencias, si una institución

crea consecuencias correctas o buenas, entonces la institución es correcta o buena. La
institución está justificada en su creación.
El utilitarismo es típicamente consecuencialista.
El utilitarismo busca generar el mayor placer colectivo, y una acción va a ser correcta si el
placer que genera en la sociedad es menor al daño producido. Es una teoría hedonista, ya que
busca el placer.
 Deontologismo o Deontología  No pone el acento en las consecuencias futuras al

constituir una institución, sino en su relación con normas. Una acción es correcta si
ella ejecuta o corresponde a una norma.
La teoría de Kant del imperativo categórico es deontológica.
11-08-14
El Consecuencialismo para operar, primeramente debe identificar un fin y la acción que
realiza es correcta en la medida que atienda a ese fin, el medio (acción) tiene dos estadios,
los cuales son:
(i) Determinar qué es lo correcto en atención al fin que se quiere realizar ,y
(ii) Si el medio utilizado es el correcto para alcanzar el fin.
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El placer de cada uno es igual al del resto, por lo tanto un análisis de la sociedad se hace
linealmente y se suman los placeres de cada individuo para alcanzar el fin.
Una acción es buena si genera más placer que el dolor que genera, una acción es mala si ella
genera más dolor que placer.
Teoría preventiva negativa  Persecución penal (policía). Busca neutralizar al delincuente

y mantenerlo encerrado.
Teoría preventiva positiva  Confianza en el ordenamiento jurídico, que el delincuente
pueda reintegrarse a la sociedad.
Todas las teorías de la prevención, en tantas teorías relativas, funcionan en atención a que la
pena es un medio para llegar a un fin, en términos generales el fin es la disminución de los
delitos en la sociedad, y la disminución de ellos puede ser vista como algo correcto. Lo que
hace la pena es prevenir la comisión de delitos, porque la prevención de comisión de delitos
genera un mayor bienestar.
La teoría de la prevención general y especial tienen el mismo fin, la diferencia es el medio
para alcanzar el fin, en la general es la intimidación con el objeto de que otros se abstengan
de cometer delitos. Teoría de la prevención general positiva  Agregamos el mensaje de
confianza, que comportarse conforme al derecho es la mejor opción.
La teoría de la prevención especial dice que la pena permite que el delincuente no vuelva a
cometer el delito.
Deontología
Una moral deontologista lo que hace es evaluar acciones con un standard de comportamiento
pasado, ese standard hace que la acción sea correcta o incorrecta.
Deontológicamente el delito es siempre algo malo, porque implica la infracción de una
norma.
Lo que hace la pena es expresar, manifestar o mostrar que lo que el delincuente hizo es
incorrecto, y lo muestra de la manera más explícita posible, aplicándole una pena a él.
Derecho Penal histórico
Antiguo régimen  Crítica ilustración  Idealismo  Siglo XIX  Siglo XX.

La ilustración crítica al antiguo régimen en su aplicación de la pena porque no era utilizada
como un medio para conseguir un fin, era irracional porque no intentaba pensar hasta sus
últimas consecuencias de qué forma la pena servía para un cierto fin. Tenía caracteres
religiosos en el antiguo régimen bajo ciertos estándares abstractos de justicia.
La ilustración reflexionó acerca de en qué medida la pena podía tener resultados beneficiosos.
En los primeros momentos de la ilustración, ellos pretendían tener una comprensión
preventiva de racionalidad instrumental (medios para conseguir fines), y hacían una crítica
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al retribucionismo característico del antiguo régimen. Beccaría  Máximo exponente de la

ilustración en cuanto a críticas al antiguo régimen.
En Beccaría hay una mezcla de elementos preventivos generales y especiales, buscaba
disminuir en la mayor medida posible la comisión de delitos. Su crítica implicaba ver qué
penas sirven para conseguir ese fin y qué penas no sirven para conseguir ese fin. La pena
permite que el delito no vuelva a cometerse. Si el ladrón cree que robar la presta el mayor
beneficio posible, hay que demostrarle que el trabajo le permite alcanzar un mayor beneficio
sin cometer delitos (ejemplo).
La comprensión ilustrada temprana fue sometida a críticas por el idealismo (Kant), la crítica
del idealismo fue que la comprensión ilustrada de la pena implica comprender a los hombres
como medios para alcanzar fines, en particular el delincuente. El que utiliza al delincuente
para mostrar que no hay que cometer delitos, utiliza al hombre como medio, no es una forma
de hablar con el delincuente sino que hablar a través del delincuente.
A fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX hubo un reflorecimiento de la teoría
retribucionista.
Hacia fines del siglo XIX las formas dominantes del pensamiento consistían en el auge de
las ciencias sociales y a una forma o teoría especial de comprensión de la naturaleza, el
darwinismo social que implicaba una idea de evolución, la sociedad es un contexto por el
cual la evolución por medio de adaptación es crucial.
Junto con el auge del darwinismo social, hubo una preponderancia de la idea de prevención
especial, su máximo exponente fue Liszt. La pena es un medio para seleccionar a quienes no
son aptos para la vida social y mediante eso neutralizarlos y sacarlos de la vida social, porque
no sirven para eso.
Se llega a la crisis del prevencionismo especial con el nazismo, ya que buscaba eliminar de
la vida social a quienes no estaban aptos para ella (judíos) a mediados del siglo XX.
La evolución después de la segunda guerra mundial atiende a lo que ocurrió durante el
nazismo, y por ende pasaron a alejarse lo más posible del retribucionismo (que se aplicaba
en el nazismo) y nació la idea de resocialización (idea políticamente benigna sin rasgos de
nazismo) junto con ciertas prevenciones preventivo generales pero con cierto acento
preventivo general positivo, interactuar con la sociedad para que pareciera políticamente
aceptable.
Siglo XX  Resocialización y prevencionismo general positivo.
13-08-14
Las teorías preventivas dependen de un estado de cosas deseable, fija un estado de cosas a
alcanzar como fin.
Las teorías retributivas no tiene problemas para justificar prácticas de castigo dentro de un
ordenamiento jurídico, la práctica de castigar está legitimada en una teoría retribucionista. El
problema es, sin embargo, externo al sistema, ya que ella puede justificar las acciones dentro
del sistema, pero hace falta una justificación del sistema como todo.
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A la teoría retribucionista lo que le importa respecto del delito tiene que ver con normas, el
delito en una concepción deontológica es una vulneración de una norma o vulneración del
derecho.
La teoría prevencionista lo que le importa respecto del delito no es que el individuo haya
robado o matado, sino que lo que le preocupa es que el individuo lo vuelva a realizar. La
interpretación prevencionista del delito es una expresión de peligro.
En la teoría prevencionista, la pena es una medida de combate de peligros, busca evitar la

expresión de peligro. La pena no busca expresar algo, sino que prever algo, le interesa la pena
para evitar que se cometan delitos futuros.
En la teoría retribucionista lo que la pena expresa es un reproche a la infracción de la norma
y que la acción en cuestión es incorrecta, la pena es un expresión de sentido, la pena lo que
hace es expresar un sentido, el sentido que expresa es interpretativo (reproche, acción
incorrecta o compensación por el delito cometido, etc.).
Teorías de la pena
1. Preventivo general negativa
2. Preventivo general positiva
3. Preventivo especial
4. Retributiva
Teoría preventivo general negativa.

Es conocida también como la teoría de la intimidación, el objetivo de esta teoría es evitar
delitos mediante la intimidación sobre la comunidad.
El destinatario de la teoría preventivo general negativa es el posible delincuente (tú quieres
hacer eso, pero si lo haces esto te va a pasar).
Teoría preventivo general positiva.

Expresa confianza respecto del sistema jurídico, la cual está motivada por un ejercicio de
aprendizaje (Roxin) el cual está generado por la confianza, la cual se ve a través de la acción
de la justicia penal y que se aprende qué es “lo bueno” o la buena forma de actuar mediante
la pena.
El destinatario de la teoría preventivo general positiva va dirigida a la comunidad que no es

delincuente (ustedes, la comunidad que vive respetando el derecho, son los buenos y los
malos los pueden ver encerrados en las cárceles).
La principal diferencia entre preventivo general positiva y negativa es el destinatario de ella.
Teoría preventivo especial

Va dirigida al delincuente, busca la resocialización y evitar la reincidencia de delitos.
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Teoría de la pena (analizadas en detalle)

(i) Teoría retributiva
Los máximos exponentes son Kant y Hegel, Kant utiliza el imperativo categórico como
justificación de la pena, también el ejemplo de la ley del Talión a la que hace referencia y
que hay una vulneración de la dignidad humana, ya que el hombre es utilizado como medio
para un fin (eso es una crítica a la teoría preventiva).
En las teorías preventivas, el individuo es usado como un instrumento para alcanzar un fin,
por lo cual se ve violentada su dignidad humana.
Es justo que quien cometió un mal culpablemente, sufra por haber cometido ese mal.
La teoría de la pena de Kant, a pesar de ser retribucionista, es consecuencialista (esto en
atención al caso de la tabla y que podían morir dos, y uno mató al otro para salvarse).
Los que hacen las teorías de la retribución es dividir, el problema de la retribución es la

justificación.
Kant pasa a tener una concepción retribucionista y pasa a ser, sin decirlo, a una teoría
preventivo general negativa.
Kant tiene dos discípulos en cuanto a las teorías del derecho penal: Feuerbach y Grolmann.
Ambos intentaron adaptar los tópicos kantianos a la teoría de la justificación de la pena.
Principio del derecho  Principio kantiano  El único fin del derecho es asegurar esferas
de libertad y que esas esferas de libertad puedan coordinarse, por el mismo status, a todos los
demás miembros de la comunidad. El derecho es libertad, el derecho es coacción para
asegurar la no coacción.
Feuerbach es un exponente de la intimidación, Grolmann es un exponente de la teoría
preventivo especial.
18-08-14
En la teoría de Kant hay ambigüedades.
La única opción mediante la cual una persona puede ser castigada es porque cometió un
delito, y eso es retributivo.
¿En qué medida la pena tiene por fin el otorgamiento de libertad externa? No hay una
respuesta que una el principio del derecho y la pena.
La pena es una negación de la negación del derecho. El delito es la negación del derecho.
La pena supera al delito negándolo, negando lo que él (delincuente) negó.
El derecho es la forma de realización de la libertad, el derecho es la libertad realizada (Hegel),
la libertad es solamente comprensible bajo el derecho.
El derecho es libertad porque es libertad negativa, es una imposición de no dañar a otro.

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Derecho abstracto  Comprensión normal del derecho, persona es la calidad de tenedor de

derechos y obligaciones, creados por el Derecho.
El problema de Hegel es demostrar en qué medida la pena se puede relacionar con el estado
de derecho.
El juicio que subyace al delito, es un juicio nulo (juicio infinito negativo). Hegel compara el
juicio que subyace al delito con su término de juicio negativo (esta mesa no es un elefante,
quien lo reciba no lo va a comprender). Es un juicio en alguna medida contradictorio.
Lo que hace la pena según Hegel, es superar la nulidad del delito y mostrar que la verdad se
encuentra en el derecho. La pena es lo que muestra que lo que afirmó el delito es falso. La
pena es la demostración de la verdad del derecho y la falsedad del delito.
La pena pretende compensar el delito, ya que en lo natural el delito ya fue (ya mató a la
persona, no la puede revivir) y lo que la pena busca hacer es que a costa del delincuente,
reestablecer la libertad del Estado.
La pena honra al delincuente  La pena le hace algún bien, tiene que ser querida por él. Para
comprender la pena de esa manera, primero hay que comprender que el delincuente es capaz
de dañar el ordenamiento jurídico y se le reconoce al delincuente que actúa como persona y
no demente, porque sus actos tienen sentido y pueden dañar nuestra libertad. El delincuente
se aprovecha del estado de libertad sin asumir las consecuencias de actuar así.
Las justificaciones retributivas asumen siempre que la pena expresa algo, que esa expresión
tiene que ver con la configuración del delito y que entre ambos hay alguna relación que
permite justificar la aplicación de la pena. Todas las teorías retributivas exigen el principio
de culpabilidad, por qué castigamos actos culpables, el concepto de culpabilidad es interno a
las teorías retributivas.
(ii) Teoría preventiva

Han tenido una crisis desde los años 70-80 y la retributiva ha vuelto a tener peso científico.
Se pueden dividir en dos: Preventivas generales y especiales, y la general puede ser negativa
y positiva.
Teoría preventiva general negativa

Son también llamadas de la intimidación, se distinguen tres momentos institucionales.
i. Conminación o legislación.
ii. Imposición de la pena o juicio.
iii. Ejecución de la pena.
En el prevencionismo general negativo, la pena es una amenaza para no actuar de cierta
forma. Si se cumple el hecho en cuestión, nace inmediatamente una reacción institucional.
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2014
El delito es la condición y la sanción busca impedir que la acción se realice mediante el miedo
que impone la sanción.
La imposición de la pena o el juicio es la confirmación de la amenaza expresada en la
legislación, y esa confirmación es necesaria para poder intimidar al resto de los otros posibles
delincuentes sobre el alcance de la misma, puesto que la amenaza ya falló respecto del
delincuente individualizado, pero si no se aplica la pena no se va a poder intimidar al resto
de posibles delincuentes.
Esta teoría necesita de una concepción de la amenaza como real y que haya miedo respecto
del Estado, que la ponderación de la pena tiene que ser mayor al delito cometido por el
delincuente y que el delincuente actúa de forma racional, ya que de no ser así, el presupuesto
segundo no operaría y la teoría, en alguna medida asume, que la ponderación se produce
también al momento del delito (teoría de la asociación).
1. Concepción amenaza como importante.
2. Ponderación de la sanción respecto del delito (sanción mayor al placer de delinquir).
3. El delincuente actúa racionalmente (es capaz de ponderar y ver más allá de su delito).
4. Teoría de la asociación.
Críticas
- Falta de límites.
- Utilización del individuo como medio.
- Castigar al inocente  Concepción utilitarista, cuánto beneficio me reporta castigar
a un inocente vs. No castigar a nadie. Castigar al inocente es catalogado como
absurdo, pero dentro de la teoría no puede ser ignorado.
- La idea de amenaza no es general, para un delincuente robar puede ser mejor que
estar en la cárcel 2 años por ejemplo.
La dificultad que tienen las teorías preventivas de justificar el principio de culpabilidad (que
se castiga solamente al culpable y dentro de su culpabilidad).
Por mandato del Estado democrático de derecho, hay que reconocer que la culpabilidad es
un límite de la pena, que solamente se puede castigar al culpable y solamente dentro de la
culpabilidad se pueden hacer graduaciones prevencionistas de la pena.
Comprensión unilateral  establece límites a la pena dada por la culpabilidad, y se puede
renunciar a ella (prevencionista general).
Comprensión bilateral  establece que hay límites dados por la culpabilidad, pero también
es un piso (no puede ser más alta que la culpabilidad, ni más baja que ella).
Dos formas de utilitarismo
1. Sostiene que cada acción se mide en su moralidad según el beneficio que reporta.
Utilitarismo simple (a la Bentham). Con este utilitarismo, el sistema se pervierte, pues
vuelve todo el tiempo a su principio general. Rawls dice que no se justifica un
utilitarismo de esta clase.
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2014
2. Utilitarismo de reglas  Al establecer reglas o instituciones, uno ciertamente puede

hacerlo por principios utilitarios, pero el funcionamiento mismo del sistema no puede
estar sujeto a principios utilitarios, puesto que el sistema se va a pervertir. Lo que
necesita el sistema es ser ciego a su propia justificación.
Feuerbach asumía que la justificación de la pena está dada por el principio del derecho
(otorgamiento de libertad negativa), la pena tiene que servir para el aseguramiento de la
libertad externa.
¿De qué forma se justifica la pena liberalmente?
La pena es la intimidación, cuyo fin es prevenir la vulneración de esferas de libertad negativa.
El centro de la justificación de la pena está en la conminación (legislación penal), ya que esa
es la etapa en la cual se previene que en el futuro se cometan delitos.
La imposición de la pena es la materialización de la amenaza, de no aplicarla habría un
problema de credibilidad de la amenaza y un fracaso del Estado.
Teoría preventiva general positiva

No pretende generar una amenaza a la sociedad, sino que en virtud de la confianza en el
derecho la gente se comporta conforme a él.
Cambia el destinatario, en la general negativa el destinatario es el posible delincuente y se
busca desistir de su acción; en la general positiva el destinatario es la comunidad toda.
Al imponer la pena, se pretende mostrar al resto que es mejor mantenerse alejado del delito
ya que “la ley se aplica”.
En la teoría preventiva general negativa, al ser el destinatario el posible delincuente, la
aplicación de la ley va apuntada a que él se dé cuenta de ella; mientras que en la teoría
preventiva general positiva, como el destinatario es la comunidad toda, el objetivo es la mera
comunicación de las reglas de comportamiento.
20-08-14
Teoría de la prevención especial
La teoría sostiene que el delincuente no vuelva a cometer el delito. La teoría de la prevención
especial es conciliable con principios de la teoría utilitarista.
La pena solamente puede ser justificada si sirve como concesión a las esferas de libertad.
La pena se legitima porque pone en la cárcel a un delincuente bajo el argumento de que a esa
persona que se pone en la cárcel es probable que vuelva a delinquir, ya que ha cometido un
acto así anteriormente.
Grolman y Liszt son exponentes de la teoría de la prevención especial, pero Liszt es el más
importante.
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2014
El derecho penal lo que busca es cómo logramos que se reduzca la delincuencia, con el
darwinismo social y el nacimiento de las ciencias sociales aparece también la teoría de Liszt,
el cual se conoce por el nombre de Marburgo.
La forma más eficiente de combatir la delincuencia, para Liszt, es tratando y preocupándose
de los delincuentes.
Resumen control 1  Página 2 del resumen, primera parte de la hoja de Word.
Programa de Marburgo introduce tres situaciones dentro de las cuales se coloca al
delincuente:
(i) Resocializar al individuo que se puede corregir,
(ii) Intimidar al delincuente ocasional, y
(iii) Anulando al delincuente incorregible.
Se puede anular al delincuente mediante la ejecución de él, mediante la reclusión permanente
y perpetua o mediante el exilio (pero se traspasa al problema a otra persona).
Críticas a la teoría preventiva especial

- El delincuente se puede aprovechar del sistema fingiendo que quiere resocializarse
para volver a delinquir.
- No hay una limitación de la pena, ya que se tiene captivo al delincuente esperando al
momento para reintegrarlo a la sociedad.
- No puede explicar el castigo de delincuentes no peligrosos (Hay delitos que se
cometen bajo ciertas circunstancias y no se van a volver a repetir por la persona, o es
muy poco probable que se repita).
- No sabe qué hacer con los incorregibles.
- No puede explicar el principio de culpabilidad.
Solamente para preservar algunas libertades se justifica el principio de culpabilidad en una
teoría preventivo especial es para evitar el utilitarismo estatal, para evitar que el Estado se
inmiscuya en ciertas esferas de libertad de la ciudadanía.
Principio del hecho  Solamente se puede castigar por hechos, por haber cometido un delito,
no se puede castigar por creencias o por ser peligroso, sino por haber cometido un delito.
La teoría de la prevención especial considera el principio del hecho como problemático, pero
lo acepta dentro del principio de culpabilidad por circunstancias políticas de libertad de la
ciudadanía.
Teoría unificadora (Roxin)

Distingue tres etapas.
La de la conminación de la pena, en la cual utiliza el criterio de la prevención general
negativa.
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2014
La de la aplicación de la pena, en la cual tiene una visión dual entre preventivo especial y
general, en caso de colisión entre pena de la prevención general y especial prima la especial
por mandato constitucional alemán  Derecho a resocializarse.
La pena legal fija el principio de culpabilidad  Hasta dónde puede llegar la pena del
delincuente en virtud de su delito.
Roxin tiene una comprensión unilateral de la pena.
25-08-14
Delito  Acción típica antijurídica y culpable (imputabilidad).
Para efectos de dar cuenta que una persona infringe una regla, es necesario que esa persona
esté en conocimiento de la regla que está infringiendo, no le puedo castigar por no hacer lo
que debía hacer, siendo que él no conocía el comportamiento que debía seguir (haciendo
referencia a que el delito esté tipificado en la ley)  Programa retributivo.
Para los retribucionistas el principio de tipicidad es fundamental  Conocimiento de la
antijuricidad, se exige que quien se interpreta como delincuente, tenga conocimiento de lo
que está infringiendo, si él no tenía conocimiento de lo que está infringiendo no hay delito
legítimo.
La culpabilidad es necesaria para los retribucionistas ya que en ese sentido se puede
establecer que esa persona sabe que su actitud es equívoca, es por ello que no se aplica la
pena respecto de los niños y dementes, pues ellos no están en conocimiento de su actuar.
Cuando nos referimos a delitos haciendo referencia a la culpa, hablaremos de imprudencia
(delitos imprudentes). Cuando el Código Penal habla de culpa, quiere decir que habla de
delitos imprudentes. (Delitos culposos  delitos imprudentes).
Principio de culpabilidad  Exigencia de que la pena pueda ser justificada retributivamente,
que el delincuente cometió el delito y que lo hizo de forma reprochable (conocía lo que estaba
haciendo).
Culpabilidad (en un segundo sentido)  Concepto sistemático. Conjunto de requisitos para
poder conocer un delito, esos requisitos son: que haya imputabilidad, que haya conocimiento
de la antijuricidad y que haya exigibilidad de la conducta.
El concepto de acción en “acción típica antijurídica y culpable” incluye el de omisión (hay
dos tipos de delitos por omisión  Omisión propia e impropia)
Omisión propia  Es necesario que la omisión sea necesaria la acción para salvar  Omisión
de socorro  Omitir ayuda a quien se está muriendo, si es que uno puede ayudar a esa
persona sin dañarse a uno mismo.
Omisión impropia  Como tipo son activos, pero que en ciertas circunstancias uno puede
atribuirla a omisión  Caso en que la mamá deja morir a su hijo por inanición. La persona
que omite está en posición de garante.
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2014
Penas en el Código Penal chileno

Están reguladas en el libro I, título III, por ahora nos interesan los artículos 21 y siguientes.
(21-89).
Esto es la regulación abstracta de las penas, las penas en el derecho chileno se pueden
clasificar en tres:
- Penas de crímenes.  Penas mayores.
- Penas de simples delitos.  Penas menores. Cuantía.
- Penas de falta.  Penas de falta.
Las penas de crímenes se denominan penas mayores, las penas de simples delitos son
llamadas penas menores y las de falta son llamadas penas de falta.
Pueden haber penas privativas de libertad, penas restrictivas de libertad, penas patrimoniales
y penas sobre derechos (algunos otros derechos/privativas o restrictivas de derecho). (Esta
clasificación es en atención a la naturaleza o contenido de la pena).
En las penas mayores, cada pena se clasifica en grados: máximo, medio y mínimo. (Escala
de conversión)  Determinar cuál es la duración de la pena.
La graduación de las penas mayores va de cinco en cinco, con suma de un día entre ellas para
diferenciarla de la pena anterior (cinco años y un día por ej.).
El retribucionista dice respecto del delito y la graduación en atención a la gravedad del delito,
en cuanto al prevencionista, la graduación de la pena tiene consideraciones resocializadoras
(meter a alguien mucho tiempo a la cárcel por un delito menos grave puede tener
consecuencias contrarias a la resocialización). En los delitos más graves, como el delincuente
igual va a pasar varios años en la cárcel, da lo mismo que la graduación sea por períodos más
largos.
Utilidad marginal  mientras mayor sea el total, menos importante es cada unidad (si tengo
patrimonio de mil millones de dólares, mil pesos me son irrelevantes; si tengo un patrimonio
de cien mil pesos, mil pesos son relevantes). Esto aplicado a la graduación de la pena, si a mí
me condenan a 61 días de presidio, un día más o menos va a ser relevante; pero si me
condenan a 30 años de prisión, 1 año más o menos va a ser poco relevante.
 Penas privativas de libertad  En el CP se denominan presidio y reclusión.

 Penas restrictivas de libertad  Confinamiento, extrañamiento, relegación y
destierro.
 Penas de falta  Penas patrimoniales (multas y otros tipos de inhabilidades por ej.).
Penas privativas de libertad  Son sinónimos de cárcel, ser recluido en algún lugar. Es la
dimensión coactiva de mantenerse prisionero en algún lugar y someterse al programa
respectivo de la cárcel.
Entre presidio y reclusión no hay mucha diferencia, el presidio permite que se someta al
condenado a trabajos forzosos, mientras que la pena de reclusión no (en la práctica esa pena
no funciona mucho).
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2014
Penas restrictivas de libertad (Art. 33 a 36 CP)  Confinamiento y extrañamiento son

parientes, ya que consisten en ser expulsados de Chile y ambas con prohibición de volver. El
confinamiento es la pena más restrictiva de libertad.
Relegación y destierro son parientes, ya que son penas restrictivas de libertad dentro de Chile.
La relegación es una prohibición y un mandato a permanecer en dicho territorio, mientras
que el destierro es solamente prohibición, se le expulsa de Santiago y no puede volver a él.
Penas restrictivas de la libertad de movimiento/residencia (libertad ambulatoria)  Todas se

denominan así, ya que privan de desplazarse por el territorio.
Pena de muerte  A la evidencia de la pena de muerte pueden haber respondido varias
razones. La pena de muerte tiene pocos supuestos, la pena de muerte tiene caracteres
retributivos bastante evidentes (ley del talión). La pena de muerte era un espectáculo, ya que
se ejecutaba en plazas públicas y era un carácter expresivo que servía para mantener el poder
del soberano.
En Chile las ultimas penas fueron en los 90’ pero las últimas ejecuciones fueron en los 70’ y
se derogó en el 99’.
La pena de muerte se dice que es una pena barata económicamente hablando y es preventivo
especialmente muy eficaz (el incorregible de Liszt), permite disuadir más que las penas
privativas de libertad, da cuenta de principios preventivos duros y además de una sed de
venganza contra el delincuente.
En el 74 la Corte Suprema de EEUU dijo que la pena de muerte era inconstitucional dando
una serie de argumentos, luego en el 77’ la Corte Suprema dijo que no la habían declarado
inconstitucional en sí, sino que a la pena de muerte en el caso particular del año 74. Y desde
el año 84’ en adelante la Corte ha argumentado que la pena de muerte, para que se gatille,
tiene que haber muerte por parte de la víctima (se ha quitado la pena de muerte por violación
de mujeres o niños en caso de que esta no produzca la muerte de la víctima).
La Corte Suprema ha declarado constitucional la inyección letal.
La pena de muerte es indudablemente una pena más grave que cualquier otra del
ordenamiento, eso quiere decir que en el sistema constitucional solamente puede justificarse
si ella puede alcanzar fines mayores que cualquier otra pena.
El mantenimiento de la pena de muerte en EEUU no ha ayudado a disminuir la tasa de

criminalidad.
Derogación  Cuando se acaba el sistema, declaración puramente negativa (ya no existe).
Abolición  Sacarla del sistema y a su vez impedir que vuelva a ingresar a él.
El pacto de San José promovía abolir la pena de muerte, y en virtud de ella también se les
pedía a los países que ya habían derogado a la pena de muerte, la prohibición de reingresarla
al sistema.
19
2014
El éxito legislativo vino después del éxito judicial (o semi-judicial), ya que en Chile hubo
condenas a penas de muerte pero el Presidente indultó, pues ello era lo que se promovía
internacionalmente (era la moda).
1999  Reforma a los delitos sexuales, cambió por completo los delitos sexuales. Antes de
la reforma, había distintas cualidades en caso de que hubiera sido hombre o mujer.
Posterior a la reforma, se cambió el concepto a violación  Acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal.
Se podía mantener la pena de muerte en caso de violación vaginal a una mujer, en caso de
violación anal a un hombre también se mantenía la pena de muerte también, pero en caso de
violación anal a mujer había pena de presidio perpetuo. Todas estas calificaciones si tenían
resultado de muerte.
“El legislador distinguía entre qué ano se accedía, teniendo mayor preponderancia el
masculino” – Wilenmann. Ajajajajaja
En el año 1999, se cambió el concepto de pena de muerte a presidio perpetuo calificado para
todos los casos, menos la violación anal de mujer que era presidio perpetuo simple.
08-09-14
Artículo 67 – 68.
Si hay dos atenuantes, baja un grado el delito; si hay dos agravantes, la regla es la misma,
sube un grado el delito; si hay más de dos atenuantes o son dos atenuantes particularmente
importantes, puede bajar más de dos grados; en cuanto a las agravantes, están limitadas a
subir solamente un grado independiente de la gravedad de las agravantes.
Si existe una sola atenuante, el grado en el cual se encuentra el delito se dividirá a la mitad,
reduciendo así la pena máxima.
Artículo 391  Homicidio simple.
Artículo 63  Doble valoración; Artículo 64  Comunicabilidad.
Concursos
Las reglas de concurso no son exclusivas a la determinación de la pena, sino que son reglas
que también afectan a la punibilidad.
La dogmática distingue tres clases de concursos, para los cuales se parte de una distinción
entre concursos aparentes y concursos auténticos, dentro del cual está el concurso ideal y
el concurso real.
Concurso aparente  Hay apariencia de que el delincuente cometió dos delitos, pero en
realidad cometió solo uno. Tienen similitud a un conflicto de antinomias, ya que pareciera
que hay dos delitos aplicables o varias leyes penales, pero en realidad solamente es aplicable
una de ellas.
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2014
Es una regla de identificación para cuando se cometen estos tipos de situaciones: No hay
verdadero concurso cuando la calificación como que cometió dos delitos, implica doble
valoración.
Casos de concurso aparente  Especialidad, subsidiariedad y conjunción.
Especialidad  Hay concurso aparente por especialidad, cuando se cometen dos delitos y
uno de ellos tiene todos los elementos del otro y algunos adicionales.
Este caso se da en los delitos calificados y privilegiados frente al delito básico, por ejemplo
si yo mato a mi padre (art. 390) cometo al mismo tiempo parricidio y homicidio simple.
394  Infanticidio, el que comete infanticidio comete al mismo tiempo homicidio simple y
parricidio, pero solamente se aplica una de esas circunstancias, y se aplica la más especial,
es decir, la que tenga más elementos.
Por ejemplo también, en el delito de homicidio y de lesiones, cuando yo mato a alguien
necesariamente cometo lesiones, pero en ese caso se aplica el que tenga resultado más lesivo.
Subsidiariedad  Una hipótesis típica es subsidiaria respecto de otra, si es que su

aplicabilidad está sujeta a que no se aplique la otra.
Reglas de realización imperfecta frente a las reglas de realización perfecta.
Subsidiariedad típica  Puede ser que alguien diga que una hipótesis sea aplicable en caso
que otra hipótesis no sea aplicable.
Delito compuesto  Robo (hurto + amenaza para apropiarme del objeto).
Concursos auténticos.
Concurso ideal y concurso real.
Concurso ideal  Si hay unidad de hecho, hay concurso ideal. Cuando se realizan varios
tipos a partir de una misma acción (unidad de acción).
Concurso real  Si hay pluralidad de hecho, hay concurso real. Pluralidad de acción, cuando
se realizan varios tipos a partir de distintas acciones.
La distinción entre unidad y pluralidad de acción permite distinguir entre concurso real e
ideal, pero no siempre que haya unidad o pluralidad de acción va a haber unidad de hecho.
Concurso ideal – Unidad de acción + Pluralidad de injusto = Unidad de hecho.

Concurso real – Pluralidad de acción + Pluralidad de injusto = Pluralidad de hecho.
Pluralidad de injusto  Cuando se comete más de una acción injusta o delito.
Unidad de acción
Se da en tres casos:
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2014
(a) Unidad de acción sentido estricto.

Cuando hay una sola acción fáctica, a partir de la cual se cometen dos delitos (si yo le disparo
a alguien a través de un vidrio, cometo el delito de daño al romper el vidrio y el de homicidio).
(b) Unidad natural de acción.
Casos dogmáticamente identificados que se tratan como si se cometiera una sola acción
[iteración de acciones (comisión de un delito a partir de varias acciones que se repiten en
un espacio de tiempo corto, por ejemplo si en una pelea, yo golpeo varias veces a mi oponente
o le doy una golpiza); el mismo delito cometido varias veces en un espacio de tiempo corto
(si se comete varias veces el delito de hurto); concurso ideal medial (para la comisión de un
delito, en el plan del autor, necesitaba cometer otro delito para cometer el delito principal);
delito continuado (cuando un delito se comete continuamente durante un lapso de tiempo).
La unidad típica de acción se produce en aquellos casos donde la ley misma trata varias
acciones como una sola, los casos más evidentes son los casos de delitos compuestos (robo,
violación).
La unidad natural de acción a lo que se refiere es que se cometen una serie de delitos, distintos
o el mismo, pero se entienden cometido una sola vez para efectos del juicio.
(c) Unidad jurídica o típica de acción.
Falta.
Lo que la teoría de los concursos permite mantener la pena en tiempos racionales, no como
en EEUU que se suman las penas, por lo cual cuando hay delitos graves a los cuales no se
les da pena de muerte, no es raro ver que se condene al delincuente a 200 años de cárcel o
números por el estilo.
En caso que haya concurso ideal, se aplica la pena mayor. (73 CP)
Concurso real (74 CP)  relacionado con el 351 CPP.
Reglas del 74, 75 y 76 CP junto con el 351 CPP nos importan en cuanto a concursos respecta,
ya que funcionan para determinar la pena en ellos.
Ejecución de la pena
Lo que analizaremos es la ejecución de las penas privativas de libertad, es conocido como
derecho carcelario o penitenciario, su objeto es controlar o regular la aplicación de la pena
privativa de libertad, es una especie de regulación de la cárcel, el cual es un derecho
administrativo especial conocido como derecho carcelario.
El cumplimiento de la pena es un modo de extinguir la responsabilidad penal, el condenado
está obligado a soportar una pena, esa pena se extingue cuando se ejecuta la pena. Es el
equivalente al pago en materia civil.
Ley 18.216 regula lo que antes se denominaba beneficios carcelarios, y hoy se denominan
penas sustitutivas (son formas alternativas de cumplimiento de la pena privativa de libertad).
22
2014
El costo de oportunidad de la ejecución de la pena privativa de libertad en la cárcel, es

particularmente alto en Chile, ya que hay sobrepoblación en las cárceles y tiene un costo
monetario alto mantener a un preso, y la forma de atacar o solucionar esto, es con la ley
18.216.
Ley 18.216 establece casos en los cuales el juez tiene o debe establecer un cumplimiento
alternativo de la pena que no es privativo de libertad.
Penas sustitutivas
(i) Remisión condicional.
Sujeto cumple la pena en libertad, pero tiene que sujetarse a ciertas condiciones establecidas
por el juez y que son veladas por gendarmería. Es la más benigna.
(ii) Reclusión parcial.
Antes denominada reclusión nocturna, son una cierta cantidad de horas semanales (56 al
parecer), y se puede cumplir de tres formas: reclusión diurna, reclusión nocturna o reclusión
de fin de semana.
La reclusión parcial puede llevarse a cabo de dos formas: Llevarse a cabo en un centro
destinado para estos efectos o, lo que pasó a ser común desde 2012, reclusión en su domicilio.
(iii) Libertad vigilada: simple e intensificada.
Se parece en algún sentido a la remisión condicional, la diferencia es que la libertad vigilada

tiene un control más fuerte a través del delegado y se van haciendo controles respecto de su
libertad y los cumplimientos que debe tener. Es vista como un programa de rehabilitación
(drogas, tráfico y consumo; violencia intrafamiliar y manejo en estado de ebriedad).
(iv) Trabajos a la comunidad.
(v) Expulsión del territorio de la República.
Están ordenadas en términos de gravedad de menor a mayor, siendo la remisión condicional
la menos grave y la libertad vigilada la más grave.
El objeto es evitar el cumplimiento de la pena en un recinto carcelario.

Las penas menores a tres años, en principio y como práctica general entre los jueces, la pena
no se cumple en la cárcel y el juez otorga una pena sustitutiva, esto tiene su excepción si es
caso de reincidencia (presidio menor en su grado medio  menor a tres años).
Estas tres penas revisadas tienen como condición: que la pena sea privativa de libertad, y que
la pena otorgada no sea mayor a tres años, la excepción es la libertad vigilada intensificada,
la cual tiene que ser entre 3 y 5 años de presidio.
Otro requisito, ya dicho, es que no haya reincidencia, y la reincidencia tiene su propia
regulación en la ley 18.216 y establece que el plazo para que exista reincidencia es de diez
años, es decir, si se comete un delito posterior a diez años respecto del primero, no se
entenderá reincidente al delincuente.
23
2014
Tiene también como fundamento una rehabilitación, es un juicio de baja probabilidad de

reincidencia y el juez determina que hay una idoneidad para resocializar, el juez tiene que
fundamentar por qué esta pena sustitutiva va a resocializar al individuo y no en cambio la
privativa de libertad.
Artículos 237 y ss. CPP  Suspensión condicional del procedimiento. Es una solicitud de la
fiscalía al juez de garantía que suspenda el procedimiento, previo acuerdo entre la fiscalía y
el imputado para que este se suspenda, las condiciones son generalmente que el individuo se
someta a una conducta determinada, a vivir en el domicilio determinado, etc.
Si el imputado cumple esos requisitos, el imputado puede cumplir su responsabilidad penal,

puede, porque aún no está ejecutada.
La diferencia entre la suspensión condicional del procedimiento y la pena sustitutiva implica
la diferenciación en que en la pena sustitutiva el individuo es culpable, mientras que la
suspensión condicional no hay declaración de culpabilidad por parte del juez, ya que se lleva
a cabo en un estadio anterior a la sentencia, mientras que la pena sustitutiva es una
declaración de culpabilidad pero la pena no se lleva a cabo en un recinto carcelario.
La razón de la existencia de la suspensión condicional del procedimiento desde el punto de
vista del Estado es para ahorrar recursos y no investigar para no utilizar recursos y suspender
condicionalmente el procedimiento, desde el punto de vista del imputado, le conviene llegar
a una suspensión si la fiscalía no tiene muchas pruebas contra él para llevar adelante un juicio.
Remisión condicional  Sustitución por discreta observación por parte de gendarmería, el
juez debe establecer el plazo que dura la remisión condicional (plazo de observación, cuánto
tiempo tiene que observar gendarmería) y ese plazo tiene necesariamente controles mediante
entrevistas o lo más común es mediante firma, además tiene fijación de condiciones de dónde
y cuándo se cumple la remisión y otras condiciones, las cuales pueden ser: (i) residir en un
lugar determinado; (ii) obligación de ejercer una profesión o trabajo.
Reclusión parcial  Encierro u obligación de residencia en un lugar determinado que, por lo

general, son 56 (o 46) horas semanales, las cuales pueden cumplirse diurnamente,
nocturnamente o el fin de semana. Control telemático  Brazalete electrónico (White collar
jaja).
Libertad vigilada  Se parece a la remisión condicional pero se encuentra sujeta al control
de un delegado, y el control de él es más exigente que las condiciones de cumplimiento de la
remisión condicional.
10-09-14
- Reemplazo de la sustitución.
- Interrupción pena privativa de libertad.
- Incumplimiento
Incumplimiento
Se puede dar en dos clases de circunstancias:
24
2014
Si es grave o reiterado, este debe eliminar la pena sustitutiva, es decir, mandar al condenado
a la cárcel.
Si el incumplimiento es de otra clase o menor, el juez de garantía debe controlarlo y la
consecuencia natural de ese incumplimiento es la sustitución de la medida en cuestión por
una pena sustitutiva que de acuerdo a la escala de graduación de ellas, por una más lesiva.
Paso de una pena sustitutiva menor a una mayor.
Reemplazo de la sustitución
Es la facultad que tienen algunas autoridades para que, transcurrido cierto tramo de tiempo
(más de 50% de la pena) con buena conducta y cumplimiento de la pena, se autoriza para que
pase a una menos lesiva. Busca la resocialización del condenado.
Interrupción de la pena privativa de libertad o pena mixta
En ciertas penas privativas de libertad, transcurrido una parte de tiempo (más de un tercio),
es una pena que se está llevando a cabo en la cárcel, junto con buena conducta y buenos
informes, durante la ejecución de la pena se sustituye por una pena sustitutiva, típicamente
pasa a la libertad vigilada intensificada.
Desde la reforma de Piñera se aplican a ciertas penas, hasta presidio mayor en su grado
mínimo, incluyendo las menores a ese grado.
Prisión preventiva.
Artículo 79 CP  Prohíbe la ejecución de cualquier pena en la medida que la sentencia no
se encuentre ejecutoriada, mientras haya recursos pendientes, no se puede someter al reo a
esa condición.
Mientras se tramita el proceso ciertamente los sospechosos o imputados pueden ser y muchas
veces son sometidos a formas de privación de libertad, generalmente esa privación se da bajo
una forma, mediante una medida precautoria que se denomina prisión preventiva.
La prisión preventiva es una medida cautelar, no es declarativa de ningún derecho u
obligación, sino que solamente permite resguardar el cumplimiento del proceso y se cumpla
la sentencia condenatoria. La privación de libertad se da cuando ella permite evitar la fuga
del imputado, cuando es necesario para la seguridad de la sociedad (peligro para la sociedad)
o para la seguridad de la víctima (son 3 casos  fuga, peligro y seguridad víctima).
Sus condiciones de procedencia son de sospecha o probabilidad, el juez debe considerar que
sea al menos probable que el imputado sea al menos culpable del proceso que se está
investigando y que se encasille dentro de uno de los tres casos mencionados, pero no es un
juicio de culpabilidad.
Un caso particular es cuando se da una sentencia condenatoria pero aún hay recursos
pendientes (recurso de nulidad), y ahí el 79 CP prohíbe también la ejecución de la pena, pero
en este caso, si el tribunal dicta sentencia condenatoria, se puede revisar la prisión preventiva,
y generalmente se va a dictar prisión preventiva mientras dure la tramitación del recurso (esto
se hace si creen que la sentencia va a pasar un posible recurso de nulidad).
25
2014
Control de la cárcel
Es una institución humanitaria, busca que los reos no sean tratados de manera inhumana.
Esto se encuentra regulado en los reglamentos de las cárceles y también en el derecho
internacional de los derechos humanos, lo que da cuenta que es un tema relevante.
El Derecho Internacional de los derechos humanos prohíbe ciertas ejecuciones de penas:

aplicación de dolor, de trabajos forzados que pongan en peligro el cuerpo, que se someta a
frío y hambre, etc.
El control de las cárceles se encuentra encargado a jueces especiales de control, que su trabajo
se centra en el cumplimiento de estas reglas. El derecho chileno no conoce jueces de control,
con la reforma procesal penal quedó como una “tarea pendiente”.
Se encuentra sujeto a las reglas generales de cumplimiento de sentencia, en materia civil estas
son que el tribunal competente para la cuestión de cumplimiento de sentencia, es el de
primera instancia (esta es la regla general). Los jueces de letras llevan adelante el
cumplimiento de la sentencia.
En materia penal, la organización del sistema judicial hace que esa cuestión sea difícil.
Juez de garantía  Juez competente para conocer todas las cuestiones de la investigación,
controla la investigación por parte del ministerio público, controla la formalización de la
investigación. Es un tribunal de control de la investigación. No dicta sentencias.
Tribunal oral en lo penal  Tribunal colegiado  Se constituye especialmente para cada
juicio con tres jueces, con la función de declarar si esa persona es culpable o no.
La reforma procesal penal hizo competente para el control de ejecución de sentencia al juez
de garantía, entonces siempre que un reo quiera presentar algún reclamo o acción vinculada
al cumplimiento de su pena, el juez de garantía es el competente. Gendarmería lo mismo,
tiene que acudir a ese juez competente.
- Control de imputados/semanal/visitas
Se produce respecto de los imputados sujetos a prisión preventiva, una vez a la semana
quienes están imputados serán visitados por el juez de garantía para ver si sus condiciones
son las óptimas.
- Control semestral
Los condenados que están cumpliendo pena en la cárcel, este no está a cargo del juez de
garantía, sino que de un comité de jueces y deben controlar en general (o sea, poco) que los
reos están en buena forma y las condiciones de ejecución de las penas sean adecuadas.
Fin ejecución de la pena.
Medidas de seguridad
26
2014
Son una especie de institución híbrida, son una autorización administrativa para que el Estado
pueda aplicar medidas coactivas para evitar peligros provenientes de otros ciudadanos,
pueden tener la misma consecuencia de las penas (privación de libertad).
Diferencias entre medidas de seguridad y penas:
- Las medidas de seguridad no tienen reproche, son medidas que en su realidad pueden
distinguirse únicamente de forma teórica de las penas.
Las medidas de seguridad surgieron como una “lucha de escuelas” en Alemania, entre la
escuela moderna a cargo de Liszt, él y su escuela pretendían reformar un sistema positivo de
derecho penal, apartarlo de cualquier trazo de derecho penal religiosamente o místicamente
inspirado, y pasar a ser algo más bien sobrio (control de peligro, controlar la criminalidad).
Eso implica que se pase a un cambio de las instituciones para que sea control de peligro.
Escuela clásica  Eran tradicionalistas, consideraban que el derecho penal tiene un sentido
distinto moral de reconocimiento de agencia incorrecta. Tiene exigencias de imputabilidad o
culpabilidad.
El derecho penal no puede ser entendido como derecho policía, es algo más, es algo digno
de ser conservado y que no puede ser reemplazado por control de peligro o derecho de policía.
Lo que resultó de esta lucha de escuelas fue un híbrido, se crearon las medidas de seguridad
que son formas de control de peligro, pero que no son penas. De esta forma se mantenía la
pretensión tradicional de mantener las penas como reproche, pero sin violar los pensamientos
de la escuela moderna del control de peligros.
La pretensión de las medidas de seguridad es ser solamente combate al peligro, pero están
sujetas al derecho penal, su regulación es parte del derecho penal y no del derecho
administrativo general, y la regulación del derecho penal es mucho más exigente.
Razones de la sujeción al derecho penal y no al administrativo

1. Garantista procesal
Una explicación es que es garantista desde el punto de vista procesal, esto quiere decir que
fueron insertadas dentro de los procedimientos del derecho penal, con el objeto de quienes
fueran perseguidos por el derecho penal tengan su libertad personal resguardada y no sea vea
más amenazada por las mismas, por lo cual tienen que tener requisitos más o menos similares
a los del derecho penal o de una pena, que son muy exigentes.
2. Operan bajo el llamado principio del hecho.
Tiene que existir un delito para que se le pueda perseguir a la persona, pero a la vez no sea
tan exigente como la pena y los requisitos de ella, sino que sea un “término medio”.
Distinción injusto/culpabilidad. Acción típica antijurídica y culpable. Esta fórmula para
nuestros efectos tiene una división, se divide entre acción típica antijurídica y culpable
(culpabilidad).
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2014
Injusto  Es el delito objetivo, el delito como expresión de algo que no tiene que ser
soportado, que en sí es incorrecto. Es objetivamente contrario a derecho penalmente.
Culpabilidad  Es la expresión de que el autor es plenamente responsable por la acción
incorrecta y que por lo mismo le es reprochable personalmente a él. Es reprochable
penalmente al autor.
Típico quiere decir que tiene que estar incluido en un tipo penal, y un tipo penal que es la
definición de un delito solamente puede ser hecho mediante una ley  Tipicidad.
15-09-14
Las medidas de seguridad lo que hacen es que se imponga una medida de seguridad ante un
peligro personal, pero a efectos de que pueda ser “combatido” con una medida de seguridad,
tiene que estar justificada con un hecho, no solamente en características personales.
Son un híbrido en el sentido en que la conversión del derecho penal a puro combate de peligro
no tuvo lugar.
Medidas de seguridad: complementarias y sustitutivas o independientes.

Las complementarias implican que se dicte una pena contra un sujeto, pero la pena no es
suficiente y no cubre las necesidades preventivo-especiales, es de esperar que el sujeto pueda
delinquir de nuevo, en ese caso se complementa con una medida de seguridad.
Las sustitutivas o independientes no necesitan de una declaración de culpabilidad, estas se
aplican principalmente a niños e inimputables (enajenados mentales), ya que estos no
cumplen con el requisito de culpabilidad, no se les puede reprochar su actuar porque él no
podía haber cumplido la norma y tener un actuar correcto. Se aplican porque una pena no
procede, porque son o niños o inimputables en general. Se imponen porque no se puede
imponer una pena.
Complementarias
Custodia de seguridad (original del DP alemán)  Es una reserva de mantener al condenado
a privación de libertad por más tiempo privado de libertad que la duración de la pena.
Puede darse en tres modalidades que han ido evolucionando con el tiempo:
1. Solamente autorizaba que al momento de imponer la pena, al mismo tiempo el juez

dictaba cuánto tiempo más se le podía tener privado de libertad más allá de la pena
misma. (ha quedado demostrado que el condenado es especialmente peligroso, por lo
cual quedará sujeto a privación de libertad por tres años más aparte de la pena misma).
2. Autorizaba al juez para que al momento de ejecución de la pena, se determinaba que

el individuo iba a quedar sujeto a privación de libertad (podía ser necesario en el
futuro que al individuo se le mantenga privado de libertad). Era posible determinar la
cantidad de tiempo que tenía que estar sujeto a privación de libertad durante la
ejecución de la pena.
28
2014
3. Custodia de seguridad posterior  El juez no tiene que determinar que el individuo

tiene que mantenerse privado de libertad en el juicio, sino que lo puede determinar
durante el período de ejecución de la pena en virtud del comportamiento del
condenado.
Los numerales 1 y 2 son custodias de seguridad anteriores  El juez tiene que determinar en
el juicio la plausibilidad de que el individuo tenga que estar sujeto a ser titular de una custodia
de seguridad.
En todos estos casos, lo que hacen las custodias de seguridad es mantenerlo en la cárcel, y
eso en principio es anómalo.
La Corte Europea de Derechos Humanos falló que las custodias de seguridad posteriores eran
inconstitucionales de acuerdo a los preceptos constitucionales de la Unión Europea (esto
porque la República de Alemania fue demandada por esta razón y su inconstitucionalidad).
Se mantenía a los sujetos privados de libertad como si eso fuera una pena, y ello parecía una
modificación de la pena dictada durante la ejecución de la misma (eran mantenidos privados
de libertad en las mismas situaciones o condiciones carcelarias que como si fuera una pena).
En el año 2011/12, el TC Alemán decretó que se tengan que cambiar las condiciones
carcelarias del individuo una vez que cumple su pena pero está sujeto a custodias de
seguridad, en un recinto distinto.
Las necesidades preventivo-especiales especialmente intensas en alguien, tiene que imponer
penas sustitutivas (derecho chileno). O someterlo a libertad vigilada, cuando proceda, la cual
es un proceso intenso de resocialización.
Sujeción a la vigilancia de la autoridad  Es una pena auxiliar, y tiene que ser impuesta al
momento de imposición de la pena. Sirven para tener bajo control a los condenados más
peligrosos una vez terminada su pena.
En general, si el derecho chileno advierte que alguien es muy peligroso, va a tender a
aumentar las penas más que imponer custodias de seguridad, es la razón de la justificación
de la existencia del presidio perpetuo calificado.
Los organismos encargados de ejecutar penas a menores son el SENAME y generalmente
son impuestas por tribunales de familia.
Distinta situación es la ley penal juvenil, esta situación es eminentemente penal en términos
procesales y tiene una característica represiva, pero asume que el adolescente está en un
proceso de formación y que los delitos que comete pueden ser tomados como errores, y ese
error otorga al Estado la posibilidad de reformarlo lejos de los adultos para que los “niños no
se corrompan”.
Art. 455 CPP  Aplicación de medidas de seguridad al enajenado mental  Solamente
cuando haya realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que hayan antecedentes
calificados que permitan presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas.
Tiene tres elementos: (i) enajenado mental; (ii) que haya cometido un hecho típico y
antijurídico, y (iii) antecedentes calificados que atentará contra sí mismo u otras personas.
29
2014
Un inimputable (enajenado mental), que haya cometido un injusto y que se pruebe que sea
peligroso.
Esos tres elementos se prueban en el juicio oral, y se tienen que disponer (medidas de
seguridad) en un procedimiento penal, no administrativo.
Una norma jurídica con rango de ley tiene que describir la conducta como un delito.
Antijurídica  Cuando es contrario a derecho. Una conducta no es contraria a derecho
cuando está sujeta a una causa de justificación o exención de responsabilidad. (Estado de
necesidad, consentimiento presunto, consentimiento, colisión de derechos, etc. Ahora no es
importante).
Culpabilidad  Que actuó contrario a derecho y que esa actuación le es reprochable. El
elemento principal de la culpabilidad es la imputabilidad, el cual es alguien a quién las
normas afectan, es un interlocutor del derecho, alguien que puede guiarse por las normas. Se
ve excluida la culpabilidad de los niños menores de 14 años y los enajenados mentales (Art.
10 CP).
No actúa culpablemente quién comete un tipo, sin saber que está realizando un tipo (quién
no conoce la ley o no se le puede exigir que la conozca, no se le puede acusar de culpabilidad).
Estado de necesidad exculpante  El costo de seguir el derecho es tan alto, que no puede
exigirle a alguien que siga el derecho.
Casos: Seguir la regla implica morirse.
En el caso de las medidas de seguridad solamente se exige que sea una acción típica y
antijurídica.
Peligro  Peligroso hacia el futuro.

Son elementos habilitantes, pero no se encuentran en ellos los fundamentos de la medida de
seguridad.
Es importante distinguir y no confundir las medidas de seguridad con las medidas cautelares,
no tienen mucha relación. La más conocida medida cautelar es la prisión preventiva, permite
mantener encerrado durante el proceso y el tiempo que dure la medida cautelar en cuestión
al imputado. Dice relación con el peligro respecto de distintos intereses que puede representar
el individuo (respecto de la víctima o del proceso mismo).
La prisión preventiva no es dictada mediante sentencia definitiva, se justifica justamente

antes de ella.
La diferencia con las medidas de seguridad es que, si bien buscan lo “mismo” (mantener a
un individuo encerrado) pero son mediante sentencia definitiva.
Tienen alguna relación en el sentido de que tienen el mismo “fin” (mantener encerrado a
alguien), la diferencia entre medidas de seguridad y cautelares son casi las mismas que las
que hay entre medidas de seguridad y pena.
30
2014
22-09-14
Principios configuradores del sistema penal (Sistema Institucional Penal)
Principios legitimatorios de la potestad punitiva.

Principio de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad.
Son principios que controlan el mantenimiento del sistema dentro de una configuración
legítima, y eso solamente puede estar en relación con la teoría de la pena.
El sistema no define el mismo que teoría de la pena sigue, pero si contiene distintos principios
explícitos o más o menos explícitos sobre cómo debe ejercerse la potestad punitiva y cuya
función es precisamente controlar la configuración de los actos dentro del sistema, que los
actos dentro del sistema no sean contrarios a estos principios.
Se pueden distinguir dos clases de problemas: (i) Exigencias sustantivas y (ii)
Procedimentales de control de esas exigencias.
Exigencias sustantivas  Lo que exige el sistema para que las leyes sean válidas.
Procedimentales de control de esas exigencias  Cómo se controla la validez de actos
ejercidos por los poderes del Estado (en particular del parlamento).
Es relevante evaluar los principios que configuran el sistema y el control y cómo se logra. (i
y ii).
Exigencias sustantivas  Principios  Legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y
humanidad (este último se puede integrar al principio de proporcionalidad).
Legalidad  Es creado por la dogmática de los derechos constitucionales, no es propio del
derecho penal.
Proporcionalidad  No es un standard propio del derecho penal.

Acciones constitucionales  Requerimientos con el objeto de invalidar el ejercicio actual o
potencial de actos de la potestad punitiva por ser incompatibles con la Constitución y los
principios reconocidos por ella. El TC solamente puede intervenir en caso que una acción
constitucional pretenda declarar inconstitucional cierto acto, todo está más limitado en
términos formales.
El derecho penal es necesariamente una afectación de derechos fundamentales, y en principio
y siempre a la libertad personal y ella puede ser afectada en tres momentos distintos: en la
imposición de la pena mediante aplicación de pena privativa de libertad, durante el proceso
penal mediante medidas cautelares o la obligación de asistir a tribunales y/o anteriormente
mediante la dictación de una ley penal que limita mi comportamiento para no ser sancionado
(libertad para robar, etc.).
Art. 19 n°3 inciso 5to, 8vo y 9no CPR  Condición formal de procedencia de que se trate
de una ley en sentido estricto.
31
2014
Reserva de ley  Previsión por parte de la CPR de que ciertos derechos fundamentales
pueden ser afectados por parte del legislador.
El principio de proporcionalidad es la invención que permite el control de constitucionalidad
del ejercicio de actos legales que afectan derechos fundamentales en situación de reserva de
ley.
Principio de proporcionalidad  Si el legislador quiere afectar un derecho constitucional que
está sujeto a reserva de ley, tiene que tener un fin legítimo, hacerlo mediante un medio
legítimo y la relación entre el fin perseguido y el medio mediante el cual se persigue tienen
que ser legítimos.
Relación fin-medio legítimo  Idoneidad, adecuación (necesario) y proporcionalidad.
Idoneidad  Que el medio que se utiliza logre llegar al fin perseguido.
Adecuación (necesidad)  Que de todos los medios disponibles, el legislador utiliza el
menos lesivo para dañar el mismo derecho fundamental.
Proporcionalidad  El fin que se intenta obtener, el derecho fundamental que se intenta

proteger, se protege en una medida suficiente para considerar que el derecho fundamental
que se afecta debe afectarse. Se pondera el beneficio obtenido y el costo.
Artículo 19 n°3 incisos último y penúltimo establece la posibilidad de afectar los derechos
fundamentales.
Autorización para que el legislador afecte los derechos fundamentales, pero sujeto a ciertos
elementos:
(i) Solamente puede afectarlos mediante ley, no por acto administrativo, ni
costumbre o jurisprudencia, debe ser mediante ley.
Artículo 19 n°7 CPR  Prohibición de presunción de derecho de la responsabilidad penal.
Principio de legalidad
Es el principio central en la configuración institucional del sistema penal. La potestad

punitiva en la fase de conminación (creación de ley penal) puede ser solamente ejercida
mediante ley.
La concepción del principio de legalidad precede a la dogmática de los derechos

fundamentales.
Delitos extraordinarios – Penas extraordinarias  En el antiguo régimen, un juez podía

calificar una conducta extraordinaria como delito al momento de ejercer su potestad y que
no estaba tipificado como tal, y también podía aplicar penas extraordinarias que no estuvieran
contenidas en ninguna fuente.
32
2014
El principio de legalidad es una respuesta ilustrada a aquello, primero desde el punto de vista
del ciudadano, ya que él no quiere ser objeto de penas que al momento del delito no conocía.
La respuesta del principio de legalidad no era solamente un beneficio para el ciudadano, sino
que también para el poder estatal derivado del absolutismo.
El principio de legalidad tiende a dividirse en cuatro componentes:
(i) En sentido estricto.

(ii) Mandato de determinación.
(iii) Prohibición de analogía.
(iv) Prohibición de retroactividad.
Hay distintos destinatarios del principio de legalidad: (i) y (ii) tienen como destinatario al
legislador; (iii) y (iv) tienen como destinatario al juez.
La prohibición de analogía afecta al juez y el mandato de determinación afecta

exclusivamente al legislador, mientras que el principio de legalidad en sentido estricto y la
prohibición de retroactividad afectan tanto al juez y al legislador.
Dos clasificaciones distintas (i y ii; iii y iv) (ii y iii; i y iv).
El principio de legalidad en sentido estricto descarta como fuente de punibilidad el acto

administrativo, la costumbre, la ciencia jurídica, etc. Esto afecta tanto al juez como al
legislador, al juez en el sentido de valoración de fuentes para aplicar una pena; al legislador
para ver bajo qué circunstancias podría existir un delito.
El principio de retroactividad está pensado en principio para que afecte al juez, ya que él no
puede aplicar una ley retroactivamente (hay casos en que sí), es decir, no puede aplicar una
ley penal a un hecho que fue cometido antes de que existiera una ley que regule el delito,
pero esto afecta también al legislador, ya que le prohíbe la creación de una ley retroactiva (en
civil está permitido que una ley se aplique de manera retroactiva) pero en materia penal no
es así, está prohibido.
Mandato de determinación (Art. 19 n°3 inciso penúltimo CPR)  Describir con relativa
precisión la conducta punible y cuál es la pena que le es aplicable a esa conducta punible en
cuestión.
Prohibición de analogía  Solamente puede aplicar aquello que está contenido en la ley, no
puede razonar de una manera distinta para aplicar una ley por analogía.
Los numerales i, ii y iv establecen una limitación de elementos y contenido que tiene que
tener una ley que sea dictada por el legislador, mientras que el numeral iii establece la
limitación que tiene el juez para aplicar una pena o ley creada por el parlamento.
33
2014
En el derecho chileno, el principio de legalidad está establecido en tres fuentes distintas:
- Artículo 19 n°3 inciso quinto, penúltimo y último CPR.

- Artículo 1°, 18 Código Penal.
- Derecho internacional de los derechos humanos (Pacto de San José, Pacto de derechos
civiles y políticos, etc.).
El principio de legalidad es una restricción al poder estatal frente a los individuos; tiene una
idea democrática mediante legitimación; la idea de publicidad de la ley, que es el medio
idóneo y la previsibilidad, la cual establece que solamente se va a castigar a quien estaba en
conocimiento del castigo y de la acción punible.
Las exigencias de publicidad y previsibilidad tienen atención en el conocimiento de la

antijuricidad, el retribucionista dice que se castiga porque el sujeto se comportó contra el
derecho, para efectos de que eso tenga sentido y de que un individuo se comporte contra el
derecho tiene que poder estar en conocimiento del mismo.
El prevencionista pone su interés en la publicidad para que así más gente conozca el derecho
y llegue a todos los rincones de la República.
El principio de legalidad es un arreglo institucional que separa el poder penal para así evitar
que se concentre y evitar riesgos para la ciudadanía. Los poderes de creación del derecho
penal se encuentran en un organismo, los poderes de aplicación del derecho penal se
encuentran en otro organismo y el poder de ejecución del derecho penal se encuentra en otro
organismo y así con ello pueden controlarse.
Mandato de determinación  Artículo 19 n°3 inciso final.
Prohibición de retroactividad  Artículo 19 n°3 inciso penúltimo.
24-09-14
Información
3 de octubre  Segunda oportunidad control 2.
13 de octubre  Control 3.
17 y 18 de Octubre  Prueba oral.
Las próximas tres semanas son vitales.
Clase
Hay distintos implicados:
34
2014
Los derechos fundamentales establecen la libertad de los ciudadanos, pero también son
conceptos que entregan competencias a algunos órganos respecto de otros órganos
(típicamente el TC respecto del parlamento).
Entonces un concepto como libertad personal que define un derecho personal cumple dos
funciones, una primera consiste en entregar espacios de autonomía sustantivos y que se les
garantice el disfrute de su libertad personal, pero el mismo concepto es utilizado para
determinar una cuestión política de relación entre órganos del Estado, que es para determinar
cuándo un órgano del Estado tiene potestad para revisar órganos estatales emanados de otro
órgano.
Estas dos dimensiones pueden colapsar y puede ser que un sistema institucional considere
que un organismo solamente tiene competencia para decir cuando un derecho fundamental
se ha transgredido, pero puede también no colapsar y que sean dos conceptos distintos, puede
ser que el TC se atribuya a si mismo potestades para revisar actos estatales sin que en todos
los casos en los cuales tiene competencia sea previsible…
El espacio típico es en el caso de la libertad personal de acción, en este caso el TC en el

derecho comparado se ha atribuido competencia para evaluar los actos que respecto de ese
derecho se lleven a cabo.
La interpretación de la libertad personal como derecho fundamental como un derecho sin

contenido o no delimitado en su contenido tiene un reflejo en la competencia que asume el
control de constitucionalidad.
El concepto de libertad personal contenido en los derechos fundamentales es un derecho

general de acción, cualquier cosa que quisiera hacerse debiese estar permitido en principio.
El orden constitucional puede ser visto como una promesa o como una explicitación de
contenido de qué es lo que el Estado le ofrece o garantiza a los ciudadanos, los derechos
fundamentales son ámbitos de respeto de la autonomía que se ven especialmente protegidos
por el Estado.
El Estado no puede restringir mis facultades de libertad general de acción, pero puede ser
revisado por el TC en caso de ser necesaria una particular prohibición dada por reserva de
ley, pero de no ser así, no se puede mermar la libertad personal establecida en los derechos
fundamentales.
Cómo se interpreta a la luz de todo esto, es la garantía central formal en torno a la cual debe
operar el derecho penal.
35
2014
Para efectos que se instituyan actos penales (normas que creen nuevos tipos penales) es
solamente mediante ley.
Desde el punto de vista de la jurisdicción se refiere a que solamente puede aplicar leyes en
sentido estricto y sin posibilidad de poder aplicar retroactivamente la ley, solo en caso de que
favorezca la nueva ley al imputado.
El principio de legalidad tiene que verse como un todo, el cual instituye la forma de
funcionamiento del sistema penal dividiendo los poderes.
El principio de legalidad es un arreglo institucionalidad completo, no una garantía.
La idea liberal del principio de legalidad era la de establecer límites al estado absolutista y
que no viole los derechos de los ciudadanos. La misma idea liberal se convierte en una idea
de Constitución de estado de derecho, solo habrá estado de derecho si es que se garanticen
estas separaciones de poderes.
El primer gran fundamento del principio de legalidad es la limitación del poder del Estado
(que ya se expuso arriba).
El segundo gran fundamento es la idea de publicidad para prevenir el delito mediante el

castigo, la idea de publicidad es necesaria desde el punto de vista prevencionista, ya que se
necesita que la gente conozca la ley para que así sepan a lo que se exponen en caso de cometer
un delito y en razón de ello no lo cometan.
El retribucionista entiende la publicidad en sentido de ley superior al acto administrativo

porque osino no sería legítimo el castigo si es que el delincuente no la conoce al momento de
conocer el delito.
El retribucionista tiene que entender el principio de legalidad como una garantía del
conocimiento de la antijuricidad, porque solamente tiene sentido expresar reproche por hacer
algo malo si es que se sabía que eso malo, era malo. No se puede castigar de un delito que al
momento de actuar no estaba tipificado, porque no era delito, entonces no hay delito.
Si la concentración de poder se da en el poder judicial o en el legislativo no es tan terrible,

puesto que tienen una cierta incapacidad de acción, el problema se da cuando el poder se
concentra en el poder ejecutivo y que él pueda ejecutar a su gusto los otros dos, la
concentración del poder en la administración es más problemático. Es el punto en el cual el
Estado puede corromperse.
29-09-14
Contenido del principio de legalidad (4 componentes divididos)
Lex Previa  Prohibición de retroactividad.
36
2014
Lex Scripta  Principio de legalidad en sentido estricto  Conducta y pena debe estar en la
ley.
Lex Stricta  Prohibición de analogía.
Lex Certa  Mandato de determinación.
Lex Scripta  La creación de leyes en sentido estricto que tipifique nuevos delitos o
modifiquen la regulación interna de otros delitos, tiene que tener un estándar mínimo de
determinación.
¿Qué tiene que hacer un juez cuando se enfrenta a un caso, en el cual se encuentra a una
fuente de punibilidad que no es legal, pero se encuentra con una ley que le parece
excesivamente indeterminada?
Si no hay fuente legal de punibilidad, lo tiene que absolver. No se puede absolver diciendo
que la ley no cumple con el mandato de determinación, en ese caso el juez tiene que declararlo
inadmisible por inconstitucionalidad y recurrir al Tribunal Constitucional.
Lex Certa  Si uno reconoce una conducta o una ley que castiga una conducta determinada,
el juez no puede hacer nada más que fallar  Mandato de determinación.
Puede que haya fuentes de punibilidad que son determinadas, pero que no es cierto que
cumplan con el requisito de ser completamente legales.
Ley penal en blanco, caso en el que no es cierto que cumpla con el principio de legalidad en
sentido estricto. Otro caso son los decretos con fuerza de ley y los decretos ley.
Ley penal en blanco  La fuente de la punibilidad está parcialmente fijada en leyes y

parcialmente en alguna otra fuente posible. El caso más evidente es el del complemento
legislativo.
La creación de una fuente de punibilidad es solo parcialmente legal. No es necesario que sea
un acto administrativo el complemento, pero lo es típicamente.
Le deja la complementación a un acto administrativo respecto de ciertas conductas punibles

porque puede que haya una movilidad en cuanto a la conducta, es un tipo de conducta que
varía demasiado en el tiempo. (Reglamento de la ley de drogas).
Otro argumento para que el legislador le deje a ciertos órganos o a actos administrativos la
determinación de ciertas conductas punibles es que es demasiado específico y que ellos
pueden no conocer (Aduanas y las mercancías prohibidas).
37
2014
El mandato de determinación o lex certa hace más perfecta o determinada la ley, ya que la
hace más específica si es que ha sido complementada con un reglamento.
Puede ser problemático dejar los reglamentos de complementación de ley penal a la

administración es que los actos administrativos no cumplen con los mismos estándares de
legitimidad que el legislador.
DFL  El parlamento delega la facultad de crear leyes al ejecutivo, le otorga “marcos” pero
quien fija el contenido es el ejecutivo.
DL  Anomalías constitucionales. Formas de creación de ley ejercida exclusivamente por

un gobierno en contextos de desorden o anomalía constitucional (dictadura en Chile).
El problema principal se va a dar cuando la ley no diga que va a ser complementada por un
reglamento, que el legislador no contemple de forma específica que su decisión va a ser
sustituida o complementada por la administración (primera razón) y las garantías de
publicidad de la ley penal se cumplen mejor cuando el legislador avisa que va a ser
complementado por un acto de la administración, hace que en principio tenga una publicidad
equivalente si el legislador explicita que dicha ley va a ser complementada (segunda razón).
Leyes penales en blanco impropias  El complemento es o bien legal, otra ley es la que
complementa, o bien tiene lugar mediante un reenvío, la misma ley dice que tiene que ser
complementado. Estas leyes son evidentemente constitucionales, conforme al sistema.
Ley penal abierta  Su contenido es indeterminado y si es que está complementado, va a ser

por jurisprudencia e incluso dogmática. Estas leyes son evidentemente inconstitucionales.
Leyes penales en blanco propias  Es problemático porque no es ni evidentemente

constitucional ni evidentemente inconstitucional. No hay verdadero reenvío por parte del
legislativo. El TC ha dicho que estas son constitucionales, cumplen los estándares del sistema
constitucional siempre que cumplan con ciertas condiciones, ellas son las siguientes:
(i) Que el contenido de la conducta punible y de la pena aparezca en la LEY penal,

en el caso de la cuantía de la pena, esta tiene que ser determinada en la ley, no
puede ser la administración.
(ii) En la determinación de la conducta punible la ley tiene que fijar lo que el TC
llama el núcleo esencial o base de ella, eso quiere decir que puede dejar para
detalles o especificaciones la acción reglamentaria.
Hay problema con el reglamento que complementa la ley puesto que no tiene la publicidad
que tiene la ley ni tampoco la legitimidad democrática directa que la última posee también.
El problema de la ley penal en blanco es un problema de dos elementos, la ley es problemática

desde el punto de vista de lex certa, ya que no cumple con el mandato de determinación, y el
38
2014
reglamento o acto administrativo que la complementa es problemático desde el punto de vista

de lex scripta, ya que no cumple con el principio de legalidad de estar contenido en una ley
propiamente tal y las virtudes de publicidad y legitimación democrática que esta última tiene.
Se le hace un mandato al legislador para que sea lo más determinado posible en la dictación
de normas penales, pero el mandato de determinación y su control son algo extremadamente
poco claro (¿cómo se infringe, cuando, por qué, etc.?).
Uno debe poder, por lo menos, determinar clases de actos. El mandato de determinación es
un tipo de garantía que funciona ante todo de forma extrema, porque su aplicación es muy
difícil, ya que no siempre se puede dar cuenta de una violación de esta garantía.
Parte general  Expone normas generales sobre el derecho penal.
Parte especial  Es la exposición de delitos de forma determinada.
Omisión impropia  Condiciones omisivas que permiten configurar un tipo de resultado,

pero no producen la muerte, sino que más bien pueden no permitir su supervivencia.
Posición de garante  Casos en los que soy especialmente responsable. En los cuales yo
tengo el deber de actuación, y si no actúo, cometo el delito por omisión (salvavidas y persona
que se ahoga en la playa).
Leyes penales ex post facto  Prohibición de aplicar leyes penales retroactivamente. Si se

tipifica un delito posteriormente de la comisión del delito, ella no puede ser aplicada al autor
del mismo, como tampoco una ley penal puede establecer ella misma su propia
retroactividad.
Derogar es distinto que anular  Anular una ley quiere decir que no se reconoce su existencia
anterior; derogar es una ley que elimina lo anterior, pero la reconoce.
La derogación se entiende que la ley anterior era válida y por ende aplicable bajo la nueva
ley; la anulación quiere evitar ese efecto, quiere decir derogar con efecto retroactivo, no
reconocer que dicha ley existió.
Las leyes retroactivas penales se aplicaron respecto de situaciones excepcionales en los

denominados Juicios de Nüremberg.
Artículo 15 pacto internacional de derechos civiles y políticos  Establece una excepción

respecto de crímenes de lesa humanidad.
El problema de la aplicabilidad retroactiva se volvió a presentar en Alemania (después de los

nazis) con la problemática del muro (disparaban y mataban a las personas que intentaban
pasar de la república democrática alemana a la república federal alemana).
39
2014
El derecho de la república democrática alemana mandaba a los soldados en la frontera a

dispararles a quienes cruzaran la frontera, con la unificación (1990-1991) los tribunales
unificados comenzaron a preguntarse si esos soldados podían ser castigados como las
personas que daban esas órdenes. Los tribunales tenían que decir que esa ley era
inconstitucional, había problemas para determinarlo en base a qué constitución, y para ello
se tomaron dos vías, declararlo inconstitucional en atención a la CPR de la república federal
alemana y en base a la nueva constitución del Estado unificado.
Custodia de seguridad  Por cuestiones de seguridad se permite tener al delincuente por

mayor tiempo detenido del de su sentencia.
La medida de seguridad que permite mantener al delincuente privado de libertad (custodia

de seguridad) después de 2004 no se somete a las regulaciones de la cuantía de la pena,
porque por definición no es una pena, es independiente a ella y por ende aplicable (lo que
dijo el tribunal alemán).
Tribunal europeo de derechos humanos  Condenó al estado Alemán exigiéndole que

cambiara la legislación haciendo a la medida de seguridad en algo distinto a la pena. Hacer
la medida de seguridad algo más benigna y que sea distinta de la pena (otro recinto, otros
horarios, etc.).
06-10-14
Mandato de determinación  Es una exigencia del legislador. Debe crear las leyes lo más
determinadas posibles.
Toda pretensión de resumir la ley penal a una sola fórmula va a ser inverosímil, solo se debe
decir que la ley penal tiene que ser lo más determinada posible.
Principio de culpabilidad
Es una construcción curiosa, no aparece en ninguna parte explícitamente ni de la ley penal ni

de la CPR. El Código Penal tampoco lo menciona explícitamente, es un principio
determinante del sistema penal sin estar contemplado formalmente.
Quiere decir algo muy general: En el sistema penal moderno nadie puede ser castigado sino
por haber cometido una acción antijurídica de forma reprochable y el castigo que se imponga
por esa acción tiene que ser proporcional al reproche que supone la acción en cuestión.
Tiene tres componentes este principio:
- Solo se puede ser castigado por una acción pasada (Principio del hecho) (Derecho
penal del autor)
40
2014
El derecho penal del autor quiere decir que la persecución penal a un individuo por tener
creencias determinadas, no debe ser. No se persiguen ni características ni creencias
personales, se persiguen hechos o acciones pasadas.
- Solo se puede ser castigado por efectuar o realizar una acción antijurídica pasada de
forma reprochable (Principio de culpabilidad en sentido estricto).
El delito supondría siempre una acción contraria a derecho, esa acción tiene que tener lugar
en el pasado y por último esto tiene que haber tenido lugar de forma reprochable.
- El límite de la pena es la gravedad del delito.
Es como un principio en la determinación de la pena, ella nunca puede superar el grado de

culpabilidad del delito pasado. La pena tiene un límite en consideraciones retrospectivas en
atención al delito cometido. No se puede ir más allá de la gravedad del hecho.
¿Por qué se debe respetar el principio de culpabilidad?
Solamente es reprochable aquella elección libre de llevar a cabo algo malo; quien no se
decide a hacer algo malo, no se merece ser castigado, sino que puede ser reorientado, etc. Es
una opción de actuar de manera incorrecta  Concepción tradicional.
¿Cuándo puede considerarse que libremente se cometió el delito?
Esta idea no está determinada de antemano, sino que el mismo sistema jurídico da cuenta de
si una persona cometió una acción libremente. Las condiciones bajo las cuales tiene sentido
determinar que alguien decidió libremente el llevar a cabo una acción.
Solo puede ponerse un castigo legítimo a quien elige libremente un curso de acción.
Determinismo  No es real el actuar libremente, es una ilusión o auto-engaño. Típicamente

se mencionan razones psicológicas en atención a que las decisiones que tomamos, también
sociológicas y las formas más radicales de determinismo están dadas por el neurobiólogo.
El cerebro eligió la decisión que yo creo tomar, antes de que yo mismo las eligiera
(experimentos de libet). Hay algún grado de determinismo cerebral.
Su derecho penal construido en base a la idea de libertad, de que el ser humano se decide a
actuar como actúa, todo eso es una ilusión, y como es una ilusión, construir una rama del
sistema jurídica que atenta contra la delincuencia es un error, porque no hay libertad 
Crítica determinista.
Todo determinista dice que castigar es un error.
Que el determinista diga que todo está determinado no quiere decir que la apreciación del
mundo que él tiene, que es simple, sea la correcta. La comprensión o apreciación del mundo
41
2014
es bastante más compleja de lo que él cree. No es correcto reducir todo a una apreciación
causal.
La interpretación de todas nuestras acciones de modo puramente causal, es errónea dicha

interpretación. La respuesta ante un incumplimiento no responde solamente a concepciones
causales del comportamiento, sino que a distintas características o condiciones del
incumplimiento (incumplimiento de una promesa).
La culpabilidad del derecho penal se inserta en una forma de interpretación del mundo que
se aleja del principio de causalidad o determinismo, la culpabilidad es normativa, no causal.
Está dada o determinada por una regla.
No existe una esencia conforme a la cual uno pueda tener como culpable o inocente a una
persona u otra, sino que son convenciones, y dependen de la aplicación de la ley a distintos
casos particulares.
Establecimiento normativo de condiciones de atribución de responsabilidad suficiente para

poder expresar reproche respecto de una actitud  Principio de culpabilidad.
El sentido de la libertad es eso, que ella bajo ciertas condiciones tiene reproche. Se establecen
las condiciones bajo las cuales queremos que un acto sea castigado.
Solo las condiciones generales bajo la cual el castigo tenga sentido, se puede aplicar una
pena.
El sistema jurídico establece cuándo hay culpabilidad. El principio de legalidad dice que el
sistema jurídico tiene que respetar las condiciones de culpabilidad.
Distintas cosas que el derecho penal tiene que respetar: Típico contenido del principio de
culpabilidad.
- Solamente personas naturales pueden ser castigadas (exclusión personas jurídicas).

- Solo puede castigarse un acto imputable subjetivamente (cometido con dolo o
imprudencia) (exclusión versari in re ilícita  Simplemente causar una cosa
antijurídica).
- Solo puede castigarse por comportamientos propios (exclusión de la responsabilidad
vicaria).
- Imputabilidad (solo pueden ser castigados quienes son imputables).
- Conocimiento de la anti-juricidad.
Respecto del primer elemento, ya no existe en Chile, la cual establece que pueden ser penadas
las personas jurídicas para ciertos delitos (Ley 20.393) (Castigo al financiamiento al
terrorismo, cohecho y lavado de dinero).
42
2014
Los penalistas dicen que el castigo a la persona jurídica no es pena, ya que no tienen mente
o libertad de actuar, sino que son nada… el profe dice que están equivocados. La persona
jurídica no tiene los requisitos para que se les imponga una pena, no tienen mente ni libertad
de actuar, no tendría sentido aplicarles pena a personas no naturales. El profesor dice que eso
no tiene por qué quitarles castigo a las personas jurídicas, dice que castigar a una empresa no
es algo absurdo como dicen algunos penalistas.
Para el segundo elemento, es difícil determinar cómo legítima la imposición de una pena a
un acto que produce consecuencias anti-jurídicas por azar o mala suerte, por ello el grado de
relevancia del principio de culpabilidad a este respecto es limitado.
Tercer elemento  Hay una idea política que tiene sentido (que los padres respondan por
cualquier comportamiento del hijo). Es una idea que resulta criticable en el ámbito penal,
pero independientemente de ello, el sistema penal constantemente pone penas por actos de
terceros (cómplices). Si al cómplice se le atribuye dolo, este responde por el comportamiento
del autor. Existe un problema de determinación de la coautoría o complicidad.
El derecho penal distingue dos elementos para determinar la actuación en un delito:
 Autoría
- Directa.
- Mediato  Hecha por un instrumento (dar el instrumento).
- Coautoría.
 Participación
- Complicidad.
- Inducción.
En la coautoría no solo se es responsable por lo que la persona hace individualmente, sino

que también se responde por lo que realizan los otros.
Cómplice es quien participa en el delito ayudando directamente pero no es responsable.

Inducción es aquel individuo que ayuda a la formación mental del individuo que comete el
delito, pero no ayuda directamente en la comisión de él.
Cuarto elemento  Imputabilidad se refiere a que solamente se va a castigar a aquellos que

sean imputables de acuerdo al ordenamiento jurídico (típicos inimputables son los niños y
locos o dementes). El derecho chileno establece la plena madurez y responsabilidad de lo que
se hace está en los 18 años.
Quinto elemento  Conocimiento de la anti-juricidad. Solamente se puede aplicar una pena

penal cuando el autor del delito en cuestión sabía que su acción estaba prohibida.
Derecho penal nuclear  Atiende la núcleo o centro del derecho penal, el sistema discrimina
cuando es sensato pensar que alguien puede conocer el derecho respecto de casos conocidos
43
2014
o asumidos por todos. El homicidio, las lesiones, los delitos sexuales, los delitos contra la
propiedad y algunos delitos patrimoniales son reconocidos como imposibles de no conocer.
En los casos en los que se alegue que no se conocían dichos casos, el sistema o lo tilda de
demente y por ende inimputable, o presume que lo conocía y básicamente está mintiendo.
En los casos en los que es difícil determinar quién es el propietario o determinar si había
legítima defensa o no, los sujetos tienen el deber de averiguar si la conducta controvertida
constituye o no delito (consultar a un abogado).
El legislador no puede desconocer estas atribuciones para establecer responsabilidad penal.
El principio de culpabilidad tiene poco que hacer respecto del legislador, el legislador más
bien establece el principio de culpabilidad porque ellos establecen las leyes penales.
08-10-14
Principio de culpabilidad y la idea de castigo son más o menos lo mismo. El principio de

culpabilidad no aparece en ninguna parte, parte de la doctrina intenta verlo en el artículo 19
n°3 CPR, en el cual se señala que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal.
Para efectos de que haya pena, tiene que haber una justificación respectiva de la misma.
Cuando se impone una pena sin que se prueben esas cuestiones, se está presumiendo de
derecho la responsabilidad penal (conocimiento de la antijuricidad, imputación subjetiva,
imputabilidad y uno más que olvidé).
Responsabilidad penal tiene tres elementos:
- Imputabilidad.
- Dolo o culpa (imprudencia).
- Conocimiento de la antijuricidad.
Uno diría que las condiciones son externas al sistema, pero la responsabilidad penal es interna
al sistema, se establecen las condiciones bajo las cuales uno responde por responsabilidad
penal.
La carga de la prueba es siempre del acusador.
No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal porque impediría al imputado

defenderse.
En un sentido describe el derecho penal, la orientación de la pena.
Principio de proporcionalidad
44
2014
Es una exigencia que está en un nivel distinto de los revisados hasta ahora. No es un principio
que constituye o defina el derecho penal, ni que regule o defina las condiciones de creación
o aplicación del derecho penal.
Es una exigencia de control de la forma en que sea crea, no en que se aplica. Se encuentra
orientado a la legislación penal, a las condiciones bajo las cuales se crea la legislación penal
y eso lo hace desde un punto de vista externo, sirve para evaluar cuándo las leyes cumplen
con estándares mínimos de legitimidad.
Si es que alguien que no sea el legislador pretende crear una ley penal, ello no tiene valor
puesto que no existe una fuente para el delito o la aplicación de la pena.
El principio de proporcionalidad es un control externo bajo acciones constitucionales del

Tribunal Constitucional.
Es, ante todo, un estándar de control externo, y pese a que no se limite a eso, lo más relevante
es el control de las leyes penales y sirve ante el Tribunal Constitucional.
Standard de control de la afectación de derechos fundamentales, en tanto norma de

comportamiento se interpreta que la ley penal necesariamente afecta la libertad y en cuanto
a sanción ante toda privativa de libertad, la ley penal también potencialmente afecta derechos
fundamentales.
Dos dimensiones bajo las cuales limita los derechos fundamentales la ley penal: Norma de
comportamiento y privación de libertad.
La ley penal es considerada por la visión dominante del control constitucional como un acto
necesario de afectación de derechos fundamentales, pero la pura afectación de libertad
personal, que es lo que hace la ley penal, se encuentra sujeta a una reserva de ley, es decir, el
Estado se encuentra autorizado para violar derechos fundamentales cuando lo hace por ley
(principio de legalidad).
El puro cumplimiento del principio de legalidad no garantiza la racionalidad interna de la

ley, y es allí donde entra el principio de proporcionalidad. Tiene un standard mínimo de
racionalidad, y ese standard mínimo es el principio de proporcionalidad, el cual sirve como
control.
El contenido se encuentra sujeto a un control de fondo, el cual se satisface por el principio

de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad tiene tres elementos:
- Fin legítimo.
- Medio legítimo.
- Adecuación medio – fin (a su vez tiene tres elementos).
45
2014
 Idoneidad  Que el medio sirva para conseguir el fin. Eficaz!

 Necesidad.  Entre todos los medios disponibles, sea el menos lesivo.
 Proporcionalidad en sentido estricto  Que el fin sea tan importante que haga
necesario usar el medio.
El control de la legitimidad del fin (fin legítimo) se ha dado bajo la idea de bien jurídico, una
ley es legítima si persigue defender un bien jurídico.
Medio legítimo es conocido como principio de humanidad, hay ciertas penas que son crueles
y degradantes que son en sí ilegítimas. Hay ciertas penas que son inhumanas (indignas o
degradantes)
13-10-14 (falta esta clase)
15-10-14
Fin perseguido por una ley penal  Una ley que cree tipos penales o que criminalice algo:
¿Cuándo esa ley es legítima?
La legitimidad del fin es denominado bien jurídico, solamente son legítimas las leyes penales
que protegen bienes jurídicos, pero la determinación supone discriminar dos cosas:
- ¿Qué es un bien jurídico?
Es un concepto que tiene una historia larga y ha existido discusión constante, y el objeto de
ella es determinar cuándo algo es digno de protección mediante una ley penal.
El primer paso es Feuerbach, el concepto que él da es el de derecho subjetivo para que una
ley sea legítima, según él el derecho penal es la herramienta que otorga ámbitos de libertades
y el problema es determinar que un ámbito de libertad no afecte a otro, por lo tanto hay que
determinar que una ley legítima es aquella que otorga un ámbito de libertad y a su vez no
daña ningún otro ámbito de libertad.
Los derechos subjetivos son vistos como especificaciones de los ámbitos de libertad o libre
disposición entregada a los ciudadanos (propia vida, integridad física, libertad de
movimiento, la propiedad). Propiedad  Capacidad libre de disposición, de uso y de
exclusión del resto. Cuando se interrumpe ello, se está incurriendo en una violación al ámbito
de libertad del sujeto que detenta el derecho de propiedad.
Siempre que se lesiona un ámbito de libertad ajeno sin que ello esté permitido, se afecta dicha
libertad. Entonces el contenido de la ley penal es la protección de los derechos subjetivos, es
aquello que permite determinar cuándo una ley penal tiene un contenido legítimo
(Feuerbach).
46
2014
Esa teoría es relativamente inverosímil, es decir, uno tiene que poder interpretar todos los
tipos penales como que protegen vida, libertad, integridad corporal, propiedad. Es
problemático con los bienes jurídicos colectivos que han nacido con la evolución histórica,
en los cuales se protege una abstracción y no un derecho subjetivo particular individualizado.
La idea de derecho subjetivo no permite identificar lo que se protege con los bienes jurídicos
colectivos.
Derecho de policía  Facultad del soberano de ordenar las conductas sociales. En los cuales
que no se puede reconocer que un delito no afecta un derecho subjetivo (vida, integridad
física, propiedad) lo que se aplica es el derecho de policía, que es el soberano actuando y es
la potestad del soberano regulando la vida social.
La noción del derecho de policía permite identificar la legitimidad de cualquier delito, puesto
que es la voluntad del soberano actuando legislativamente creando “tipos penales” mediante
una acción de control de comportamiento bajo su interés, puesto que no está regulado
formalmente el delito en el sistema jurídico.
¿Cómo se determina cuando la ley penal puede proteger algo o no?
Se inventa un concepto que no sea tan restringido como la concepción anterior, e inventa el
concepto de bien jurídico, que lo que hace es limitar cuando una ley protege bienes valiosos
y cuando no (es lo que algunos quieren que haga en la actualidad).
Le pone demasiada presión a un solo concepto, pretende que el concepto de bien jurídico
explique de forma completa todo aquello que puede hacer el derecho penal y todo aquello
que no puede hacer el derecho penal, y en caso de que sea demasiado estricto, entonces puede
caer en inverosimilitud (como Feuerbach), y se convierte en un concepto estricto pero inútil.
En cambio si se pretende hacer un concepto demasiado amplio, se cae en el problema

contrario, que no es capaz de explicar los delitos, sino que abarca todo, y no tiene potencial
de limitación o de crítica del concepto en cuestión para determinar cuándo hay un bien
jurídico que debe ser digno de protección y cuándo no.
Tipos que no son dignos de protección penal (grupos de casos): Mera inmoralidad, dignidad,
meras costumbres, tabú, sentimientos, estructuración de la sociedad (incesto).
Universalidad del incesto  Estructuralismo. La prohibición del incesto permite la

constitución de familia (rol de padre, madre y sobretodo rol de hermano) y el incesto haría
imposible identificar los roles. En sociedades pequeñas el incesto permite distinguir familias
y roles dentro de la familia, y para la sociedad eso es crucial. El incesto excluye violencia
entre otras familias, en sociedades antiguas era importante mantener la violencia asociada a
la sexualidad alejada de la familia, y el incesto permite ello.
47
2014
Bien jurídico  En el incesto se discute que los argumentos que justificaban antiguamente
el castigo se mantienen el día de hoy, y la respuesta es no, consiste en una mera inmoralidad
(no dignos de protección penal) y ello porque es visto mal social y moralmente.
Bien jurídico es un concepto formado históricamente para determinar qué puede hacer el
derecho penal y lo que legitima a que sea usado por el legislador; para efectos de ello tiene
que poder proteger algo que sea jurídicamente relevante o socialmente relevante, pero el
legislador al menos tiene que determinar que está protegiendo algo relevante.
Para distinguir lo que es relevante es complicado, pero se distingue lo irrelevante (tipos de

Roxin que no son dignos de protección penal, ya nombrados).
- ¿Cuándo una ley protege y no protege bienes jurídicos?
20-10-14
Clase Juan Pablo Arístegui – Otro principio de legitimación. (Ayudante).
- En sentido estricto (no es lo mismo que lex stricta).
El principio de legalidad se divide en cuatro:
- Lex scripta
- Lex praevia
- Lex certa
- Lex stricta
En sentido estricto  Solo es ley lo entendido en el sentido estricto, la creación de leyes por
parte del legislador.
Mandato de determinación
 Determinación conducta típica  Principio de tipicidad  Núcleo esencial.

 Determinación de la pena.
La norma de comportamiento y la norma de sanción tienen que estar contenidas en la ley.
Principio de humanidad de las penas
Prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes.
La cárcel es la pena más humana que se ha conocido, es el resultado del pensamiento de la

ilustración.
48
2014
La primera consagración de este principio está en el Bill of Rights (Carta de derechos EEUU).
8va enmienda  Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel
and unusual punishments inflicted.
Traducción al castellano (mala) del departamento de justicia de EEUU  No se requerirán

fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas ni castigos crueles e inusuales.
El principio de humanidad se encuentra dirigido únicamente a las penas, es un standard de

“control” a las penas y ejecución de las mismas.
Este principio establece restricciones de carácter absoluto, mientras que el principio de

legalidad y proporcionalidad son de carácter relativo.
Una pena puede ser considerada en sí misma como inhumanas y degradantes, a diferencia de
otros principios de legalidad y especialmente proporcionalidad que atienden a otras
consideraciones.
La pena de muerte se encuentra parcialmente derogada, pero aún se encuentra en el Código

de Justicia Militar para tiempos de guerra.
El “actualmente” significa un actualmente progresivo, es decir, no puede ampliarse más allá

de lo que estaba presente al momento de ratificar el tratado internacional, puesto que busca
erradicarla progresivamente. Es decir, Chile no puede poner una pena de muerte más “fuerte”
de la que estaba presente al momento de ratificar el tratado.
Caso Furman v. Georgia, 408 US 238  Discusión constitucionalidad de la pena de muerte

conforme a la octava enmienda en USA.
El principio de proporcionalidad presupone que el medio es legítimo para pasar al segundo

test, pero el principio de humanidad diría que no siempre es así puesto que la pena de muerte
sería un medio ilegítimo.
Criterio originalista  Lo que era entendido como cruel e inusual al momento de dictar la
octava enmienda.
Criterio objetivo  Estándares objetivos de cruel e inusual, ello atiende a distintos

elementos:
- Criterio cultural  Lo que representa esa pena en la comunidad.

- Dignidad  Sería la dignidad lo que imponga la barrera, todo lo que transgreda la
dignidad sería inhumano y degradante.
49
2014
En el constitucionalismo chileno hasta 1980 lo que dictada la dignidad era el tormento o

sufrimiento innecesario, en ese sentido serían inhumanas todas las penas que infringieran un
dolor demasiado alto o innecesario.
En el caso de pena de muerte con la inyección letal no hay dolor. John Grisham  Autor que
escribe novelas de abogados.
La pena de muerte anula lo que entendemos como personalidad, entender al otro como agente
racional con el cual nos comunicamos. La pena de muerte viola el estatus de persona del ser
humano, porque lo anula y renuncia a toda posibilidad de comunicación con la persona. La
pena misma es expresión de la violación.
Shaming sanctions / punishments  Lo que más hay son shaming sanctions (sanciones
avergonzantes) en relación de punishments, que hay pocos.
Megan law  Quienes hayan sido condenados por delitos de carácter sexual, están inscritos
en un registro y ese registro es de acceso público por internet. Megan era una niña que fue
violada y asesinada por su vecino de enfrente.
Esta sanción y varias más tienen un carácter simbólico, la pregunta es si ellas constituyen
penas degradantes, crueles o inhumanas.
¿Es la cárcel una pena cruel, inhumana y degradante? Primera cuestión a debatir.
27-10-14 (falta clase 22-10-14)
Penas inhumanas fue revisado en la clase del 21.
El principio de humanidad es un control de constitucionalidad de leyes penales y en particular

de las penas, basado no en razones preventivas o de eficacia ni siquiera de culpabilidad, sino
en razones relativas del tipo de pena del que se trata. Es un control relativo en cuanto a la
prohibición de utilización de ciertos medios por parte del Estado.
Aplicación de dolor y sufrimiento, acciones cuyo objeto directo es arrogar dolor y

sufrimiento (caso culturalmente entendido como humanidad).
Tres tipos de argumentos respecto de la pena de muerte:
Se usa el principio de proporcionalidad en su adecuación y los tres elementos de ella:
- Legitimidad pena de muerte.

- Necesidad pena de muerte.
- Proporcionalidad en sentido estricto (no sobrepasarse).
El elemento más importante es el de necesidad (hay penas menos lesivas).
50
2014
Proporcionalidad en sentido estricto (la afectación del derecho fundamental sea equivalente
a la protección de otro derecho). Que el fin buscado sea suficientemente importante para
justificar el medio (definición Wilenmann).
Culpabilidad  Relación de gravedad entre delito y pena. La pregunta es si puede aplicarse

la pena de muerte a todo tipo de delito.
Humanidad  Independiente de la gravedad del delito y que él se castigue con pena de

muerte, la pregunta es si el Estado puede utilizar la pena de muerte como medio legítimo de
conminación penal.
Argumento de necesidad  No se ha comprobado que tenga un efecto mayor disuasivo sobre

el delincuente y si es necesario un grado de afectación tan importante siendo que existen
otros medios.
Argumento de humanidad  Se niega la calidad de persona y priva de dignidad.
Desde 1983 la Corte Suprema de EEUU se ha dedicado a dos elementos:
i. Solo es constitucionalmente justo que se aplique pena de muerte respecto de

delitos que suponen muerte o equivalente. En particular en casos de pura violación
la pena de muerte ha sido declarada inconstitucional en EEUU, solo en caso de
delitos con resultado de muerte.
ii. Ha controlado en relación al principio de humanidad, no en cuanto a si la pena de
muerte es humana o no, sino que a si en cuanto a las condiciones de aplicación
son humanas o no.
En términos de humanidad de la pena de muerte hay dos preguntas:
- Si se puede aplicar o no.

- Cómo se puede aplicar.
En el standard internacional de derechos humanos ha sido la pregunta de si se puede o no.

En occidente ha tendido a negarse su aplicación.
En la determinación de qué es una pena cruel, inhumana, degradante tenemos al menos dos
clases de argumentos:
Los primeros son argumentos culturalmente ligados (con peso cultural), existen ciertas
formas de tratos son consideradas legítimas en ciertas culturas (que el objeto de la pena sea
el dolor), eso en la concepción actual es inhumana. La pena ha tendido a ser entendida como
aplicación de dolor, pero el utilitarismo del siglo XVIII ha logrado cambiar esa concepción
a una interpretación de prevención de delitos.
51
2014
Argumentos contra la inhumanidad de las penas son pragmáticos, son argumentos que
asumen que el tipo de comunicación de la pena, lo que comunica ella (expresión de reproche
y reconocimiento del sujeto como racional) no puede ser ella como medio que atenta contra
el reconocimiento de racionalidad. Argumento típico de inconstitucionalidad de la pena de
muerte.
Aplicación de la ley penal
- Territorialidad.
- Aplicación de la ley penal en el tiempo.
- Cuestión de cómo se aplica (interpretación de la ley penal).
Hay un problema de definición de fuentes, cuáles son las reglas aplicables en un caso penal
y eso se responde con el principio de legalidad (que estén tipificadas), el juez puede aplicar
solamente las normas legales en sentido estricto, es decir, que provengan de la ley.
Leyes chilenas, vigentes y que resulten aplicables  Elementos para aplicar.
I. Territorialidad.
Cuándo puede aplicarse una ley chilena.
El problema de la aplicación de la ley penal en el espacio se vincula con dos ramas del
derecho penal:
- Derecho internacional penal.
Es una rama del derecho interno pero que tiene una dimensión de derecho internacional. Trata
de la pregunta de cuándo puede ser juzgado conforme al derecho chileno y en tribunales
chilenos, delitos cometidos fuera del territorio de la República. Ha sido una concepción
histórica.
Territorial  Se cometió en Chile y por ende tiene competencia y jurisdicción.
Extraterritorial  No fue cometido en el territorio chileno pero tiene (o puede tener)

jurisdicción y competencia.
- Derecho penal internacional. (Tribunales de Nüremberg).
Trata en el fondo sobre el juicio de crímenes internacionales, el juicio por parte de la

comunidad internacional a crímenes internacionales, crímenes de dimensiones
internacionales. Es una creación “reciente”. Su verdadera institucionalización se encuentra
en la Corte Penal Internacional.
52
2014
Reglas de localización  Reglas auxiliares cuyo objeto es determinar dónde se cometió.

También son reglas de derecho interno y no internacional. Los problemas típicamente son
cuando una parte del delito se comete en un país y otra parte en otro país.
Hasta dónde pueden castigar los Estados  El núcleo duro de su ámbito de punición, y la
“ida” más allá de su ámbito va a ser conflictiva. Toda pretensión de castigo del Estado
extraterritorialmente puede ser asumido como conflictiva, desde un punto de vista de
relaciones internacionales porque se “viola” la soberanía de cada Estado de castigar dentro
de su territorio.
Si el Estado se define como el territorio, si se comete un delito es el Estado la víctima de él.

Los Estados pueden alegar que tienen un ámbito de punición que excede su territorio.
Creación de crímenes internacionales que podrían ser catalogados como crímenes contra la
paz. El objeto central de la protección a fines del siglo XIX era la paz.
Segundo desarrollo del derecho penal internacional al derecho interno mediante el derecho
internacional penal  Principio de universalidad.
Principio de universalidad  Clase de regla en que los Estados se atribuyen jurisdicción y

competencia para juzgar cierta clase de delitos (genocidio y lesa humanidad) independiente
del lugar en el que se hayan cometido.
Un caso de universalidad es el de Pinochet  Juez español quería juzgar mediante

extradición a Inglaterra.
Tercer desarrollo derecho penal internacional  La creación de la Corte Penal Internacional

(1998) que está en La Haya.
El derecho penal internacional hace que el lugar donde se cometió el delito no sea
impedimento para juzgarlo.
Derecho internacional penal
Se asume la territorialidad  Juzgar delitos cometidos en su territorio independiente de que

sean cometidos por extranjeros o nacionales. Es la regla general.
Una segunda regla importante es el derecho local  Los tribunales típicamente no van a
tener competencia para aplicar derecho penal extranjero, solamente pueden aplicar la
legislación nacional.
Extraterritorialidad  Cuando los jueces chilenos se atribuyen jurisdicción por delitos

cometidos fuera del territorio de Chile.
Casos: Diplomáticos
53
2014
Reglas de localización (reglas auxiliares)  Permiten determinar dónde se cometió el delito.
Razones que puede reconocerse el Estado para juzgar delitos cometidos en el extranjero:
- Universalidad.
El argumento es que el tipo de aberraciones cometidos en el extranjero permite a cualquier

Estado arrogarse la facultad de juzgarlos.
- Personalidad pasiva.
Juzgar delitos cometidos por extranjeros o nacionales cometidos contra nacionales en el

extranjero.
- Personalidad activa.
Atribución para juzgar delitos cometidos por los nacionales del Estado en cuestión en el
extranjero. (Chilenos que cometen delitos en el extranjero).
- Protección.
Una forma de prevención de peligros mayores (un delito cometido en otro país que pueda
generar una guerra o problemas mayores similares).
Todos estos principios pueden informar el ámbito de aplicación de la ley penal. Es decir, un
derecho penal que se configure mediante la territorialidad va a tener el elemento principal de
juzgar lo sucedido en su territorio. Los criterios extraterritoriales son excepcionales, que son
fundamentos para juzgar toda clase de delitos independiente del lugar en que se haya
cometido.
Sistema externo vs. Interno (preventivo vs. Retributivo).
Externo  Juzgar delitos con completa independencia del lugar donde se haya cometido.
Limitaciones externas  Razones ajenas al derecho penal. Por razones de derecho penal el
Estado puede juzgar cualquier clase de delitos, y las limitaciones provienen del derecho
internacional (que sean ajenas al derecho penal). El concepto clave es soberanía.
El principio de territorialidad es un arreglo de soberanía.
La extraterritorialidad tiene que ser explicada como excepción, bajo dos razones principales:
- Es tan importante para el Estado juzgar en esa clase de delitos que toma parte en ellos.
- Tipo de casos en que no se compromete demasiado (personalidad activa).
Este modelo dice que a Chile le interesaría juzgar todo tipo de delitos pero eso implicaría
“complicarse” demasiado internacionalmente.
54
2014
Interno  Asume que el principio de territorialidad y todas las limitaciones a la aplicabilidad

de la ley en el espacio obedecen a razones penales (de derecho penal). Salvo cuando se
cumple con el principio de territorialidad más las excepciones que permiten
extraterritorialidad, la condena sería ilegítima porque no hay conexión suficiente entre el
derecho que se está aplicando y el ciudadano.
Derecho público  Arreglo que permite tener una comunidad libre y que define condiciones
de vida libre, el delito lo que hace es afectar esas condiciones de vida, esas condiciones de
organización de la comunidad.
El delito tiene que tener un efecto en la vivencia del territorio chileno (si se matan 2 chinos
en china al derecho chileno le da lo mismo)
La teoría externa tiene problemas para explicar la territorialidad. El modelo interno asume
que lo fácil de justificar es el principio de territorialidad, porque solo se pone en peligro a la
comunidad chilena si se comete un delito dentro de Chile. El interno tiene problemas en
explicar la extensión a la facultad de juzgar en el extranjero.
29-10-14
Derecho internacional penal  Derecho interno.
Se dice del derecho internacional penal que sirve para juzgar hechos cometidos en el
extranjero. La pregunta es dónde tiene que haber ocurrido un hecho punible para que tenga
competencia. El caso evidente es que el hecho tenga lugar en Chile, y existen ampliaciones
de territorialidad (buques, naves, etc.).
Regula cuando los tribunales tienen facultades de juzgar hechos cometidos en el extranjero.
Afectan cuestiones que ocurren en otros países. Es de derecho interno, no es fijado por
tratados internacionales.
Todos los Estados fijan territorialidad y excepciones a la misma (casos de

extraterritorialidad). Es un derecho que en cierta medida es unilateral, porque depende
solamente de la decisión del Estado en cuestión.
Derecho penal internacional  Propiamente derecho internacional.
Delitos de carácter internacional juzgados por la comunidad internacional como un todo.
Solo es inequívocamente parte del derecho penal internacional si es conocido por una Corte
Internacional (hasta el 2006 – Nüremberg, Tokio, Yugoslavia, Ruanda) y desde el 2008 por
la Corte Penal Internacional (CPI).
55
2014
Extraterritorialidad  Está establecida con un carácter excepcional. Excepcionalmente los

países se otorgan competencia para conocer delitos cometidos en el extranjero. La regla
general es la territorialidad (los delitos cometidos en Chile se ven por tribunales chilenos).
Casos de extraterritorialidad
- Personalidad pasiva.
Delitos cometidos a un chileno en el extranjero.
- Personalidad activa.
Delito cometido por un chileno en el extranjero.
- Protección.
Asunción de competencia en condiciones que ponga en peligro ciertos bienes jurídicos. Que
afecte ciertos bienes jurídicos del Estado. Seguridad interna, externa, salud pública, etc.
- Universalidad.
Delitos que atendida su gravedad pueden ser conocidos por cualquier país.
Modelo externo vs. Modelo interno
Modelo externo  Las limitaciones no son del derecho penal, sino que son dadas por el
derecho internacional. La idea principal es de soberanía.
El Estado puede tener interés en juzgar ciertos delitos cometidos en territorios de otros
Estados.
La territorialidad es un arreglo estratégico para mantener la paz internacional y relaciones

internacionales buenas, para evitar problemas y sacrificando la prevención de delitos
cometidos por extranjeros. La territorialidad se limita para mantener ese arreglo y solamente
conocer de los delitos cometidos en su territorio.
Modelo interno  La pregunta sobre la legitimidad es retributiva, cómo se le puede aplicar

una pena a un individuo que comete delitos en el extranjero y hoy vive en Chile? (caso
asesino en serie danés que vive en Chile, pero no ha cometido delito alguno aquí).
Principios de extensión para explicar la legitimidad de la personalidad pasiva, activa,

de la protección y de la universalidad.
Protección  Derecho preventivo o de policía (en alguna medida). El Estado muestra que lo
que le importa no es producir una situación de legitimidad con el Estado en el que vive, lo
que importa es proteger.
56
2014
Universalidad  No se está juzgando por violar el derecho interno (chileno), sino por violar
el derecho “de la humanidad” (de todo el mundo) y viola los estándares mínimos de la
humanidad. Se tiende a utilizar en los delitos en los cuales hay universalidad el criterio
Malum in se (malo en sí) y no se puede alegar que no le apliquen normas que no conoce,
porque el delito en sí es malo y reprochable.
La universalidad se justifica cuando no hay Estado que pueda juzgar el delito (típicamente
Estados africanos cuyas condiciones de vida no dan para llamarlos Estados).
Aunque pareciera un principio moral, tiene mucho de un principio político y de herramientas

que entrega la comunidad internacional a otro Estado para ayudarlo a construir hacia futuro
una comunidad política pacífica.
Pareciera ser un principio retributivamente cargado (desconoce delito – pena aplicada) pero
no es así, porque la organización es estatal y no mundial (comunidad mundial no existe). Se
justifica cuando la comunidad política en cuestión no tiene los recursos para llevar a cabo
esos juicios.
Derecho chileno
Artículo 6° COT.
El numeral 10° es importante porque establece una personalidad pasiva.
03-11-14
Todo hecho puede ser identificado con dos momentos: (i) principio de ejecución o momento
de la acción y (ii) momento del resultado o consumación.
Los hechos penales tienen una estructura temporal, no son solo instantes sino que tienen un
lapso. Hay casos en que el principio de ejecución y momento de la consumación puede
transcurrir un largo lapso de tiempo. También puede tener diferencias de lugar (puede estar
el principio de ejecución en el lugar X y la consumación se da en el lugar Y).
La etapa de principio de ejecución también puede llamarse teoría de la acción, y la de

consumación podría llamarse como teoría de resultado.
Desde el punto de vista de la sociedad tiene más importancia la teoría de la acción.
Teoría de la ubicuidad  Es la que ha primado en el derecho internacional. El hecho tiene

lugar tanto donde se produce la acción como donde se produce el daño. Esta teoría tiene la
ventaja de que da más competencia, lo cual puede crear un problema puesto que dos Estados
57
2014
involucrados en el delito pueden tener pretensiones comunes y generar un problema entre

ellos al momento de juzgar.
Las reglas de extradición intentan superar este problema, pero en principio va a tener
preponderancia en el juzgamiento aquel Estado que tenga al individuo dentro de su territorio
en ese momento.
En caso de que haya pretensiones concurrentes sobre un hecho controvertido, los Estados
tienen la “obligación internacional” de “juzgar o entregar”.
Ne bis in ídem  Prohibición de no discriminación.
Art. 13 CPP  Efectos de las sentencias internacionales en Chile.
Derecho penal internacional
Es un derecho relativamente nuevo, en el fondo el momento de nacimiento de este derecho

es con los tribunales de Nüremberg.
Ha tenido momentos importantes, principalmente con dos elementos: (i) Universalidad y (ii)
creación de tribunales internacionales penales.
En cuanto a la universalidad es que responde frente a los delitos graves, la diferencia se da

en el tribunal que juzga, en el caso de la universalidad es el derecho interno; en otros son
Cortes internacionales.
Los más conocidos son el tribunal para Ruanda, el tribunal para la ex Yugoslavia y la Corte
Penal Internacional.
CPI  Tiene competencia para conocer delitos cometidos en ciertos países en virtud del
Estatuto de Roma, y en aplicación del principio de complementariedad. En particular conoce
sobre genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Conoce sobre esas materias en los países que son parte de la convención.
Puede conocer de nuevos delitos pero una vez acordados y siempre para adelante, no opera
retroactivamente.
Genocidio  Homicidio con voluntad de exterminio de un grupo. Religión, raza, condición

sexual o género. Ideología política no está integrado en esta lista de características para
constituir un genocidio.
El genocidio es un concepto nuevo (desde de los nazis).
Delitos de lesa humanidad  Esterilizaciones en gran cantidad, aplicación sistemática de

tortura, etc.
58
2014
Principio de complementariedad  Tiene primacía los estados nacionales para juzgar los
delitos en cuestión, la Corte solo se atribuye competencia cuando el Estado que pueda juzgar
el delito no pueda o quiera hacerlo.
Todos los casos que ha conocido la CPI son casos africanos de guerras civiles, y la razón por
la cual ha tenido competencia es porque los Estados en los cuales han ocurrido los delitos le
han delegado competencia a la Corte para que ellos se hagan cargo de los juicios cometidos
en esos países.
El Consejo de Seguridad de la ONU puede delegarle competencia a la CPI independiente de

los otros elementos, pudiendo delegarle competencia para conocer de asuntos incluso de
países que no son partes del Estatuto de Roma.
Miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU  USA, Rusia, Francia, Reino
Unido y China.
USA, Francia y China no son parte del Estatuto de Roma.
Derecho intertemporal penal
La ley tiene tres momentos importantes: El momento de vigencia, el momento del hecho y el
momento de sentencia o adjudicación.
El principio general es de la prohibición de retroactividad (Art. 18 CP). La prohibición de

retroactividad se interpreta tradicionalmente como parte del principio de legalidad.
También se podría interpretar como parte del principio de culpabilidad, puesto que no hay
una conducta reprochable ni antijurídica, puesto que no existe ley alguna que tipifique ese
comportamiento. No tenía conocimiento alguno de que lo que hacía era incorrecto.
La segunda norma importante es la de favorabilidad, ya que si bien se prohíbe la

retroactividad, en caso de que una ley sea más favorable que la que estaba vigente al momento
de cometer el delito, se debe aplicar la ley que favorezca ignorando la prohibición de
retroactividad.
La aplicación de la pena no es solamente una valoración de reproche al momento del delito,

sino que también al momento de la sentencia, allí el tribunal debe poder decir que lo que
usted hizo era algo incorrecto. El reproche que tiene lugar al momento de la sentencia también
se encuentra temporalmente situado, habla del estado actual del ordenamiento jurídico.
Cuando hay una revaloración que afecta al imputado, ella debe aplicarse (caso de persona
formalizada por aborto pero al momento de la sentencia el aborto se legaliza).
59
2014
La aplicación de la pena supone un reproche al momento de los hechos y al momento de la

sentencia o aplicación de la pena, pero en el caso del aborto ya no habría aplicación de la ley
o de la pena, puesto que eso no existe.
Existe una pugna entre la pretensión estatal (que se aplique la pena que está vigente) y la
pretensión del individuo (que se le aplique la pena que corresponde) y es trabajo del juez ver
la legitimidad de la pena, es decir, que se aplique la ley que se encuentre vigente al momento
de la sentencia y no a la de la formalización.
En principio siempre se favorece al imputado.
Tres elementos
Momento de sentencia  Tiene fecha, no hay problema en determinar su momento.
Momento de la ley  Rige en un intervalo, el cual comienza con su publicación y termina

con su derogación (expresa).
Momento del hecho  En ocasiones es difícil determinarlo.
- Iter complejo  Desarrollo del delito es complejo.

- Delitos permanentes o continuados  Secuestro. Desde el momento que aprehendo
al individuo y lo meto al auto, se consuma el secuestro, pero se sigue ejecutando
durante todo el tiempo que siga privado de libertad el individuo.
La doctrina mayoritaria defiende el momento de la acción, porque el momento de la acción

es cuando tiene lugar el comportamiento del individuo que se reprocha, y lo importante es la
acción del individuo y la conducta reprochable.
La doctrina minoritaria (Novoa) es que importa el momento del resultado, y llega a eso
mediante revisión de jurisprudencia de la prescripción, ya que lo relevante es que se prescriba
la acción (creo).
10-11-14 (falta clase 05-11)
Prescripción  Primer caso es que la ley establece un plazo de prescripción para un delito
de 5 años, y dentro de ese plazo se alarga a 10, luego de ese alargue se dicta una sentencia
condenatoria. Se dicta una sentencia en el año 6.
El primer caso es que se varía el plazo dentro del plazo original de prescripción de 5 años, y
ello es una potestad del Estado y no hay problema alguno en ello.
El segundo caso es que ya se consolidó la prescripción en cuanto al plazo de 5 años, y

posterior a ello (una vez cumplido) se alarga el plazo y en virtud de esa acción se dicta una
60
2014
sentencia condenatoria. En este caso no podría poder aplicarse la ley, ya que ya habría
operado la prescripción.
El Estado de Chile mediante sus tribunales, para juzgar a la persona de delitos sobre derechos
humanos (principalmente) se ha utilizado la figura del secuestro permanente, en virtud del
cual el plazo de prescripción no opera puesto que el delito se sigue consumando hasta que la
persona aparezca o muera, situaciones en las cuales termina de consumarse el delito.
Para solucionar el problema de la persecución del delito que prescribe y el problema por la
larga duración de las dictaduras (17 años en Chile, más del mayor plazo de prescripción del
ordenamiento) se pueden tomar dos opciones:
- Que los delitos cometidos en dictadura, que sean de lesa humanidad, sean
imprescriptibles.
- Que el plazo de prescripción se “corra” en el sentido de que exista un momento
dictado por los tribunales desde el cual el delito es perseguible.
- Crear una figura como la del secuestro permanente (es una mala opción).
Amnistía  Hay un delito punible (homicidio), se dicta una ley de amnistía con posterioridad
a él, luego se deroga la ley de amnistía y se dicta una sentencia condenatoria.
En este sentido puede haber dos respuestas, en contra y a favor de la aplicación de la ley
después de ser amnistiado:
- En contra de la aplicación de la ley luego de ser amnistiado, podría ser que se

desconoce que existía delito en ese momento en virtud de la amnistía, puesto que no
es posible su persecución ya que, si bien existió el hecho, no existía delito perseguible.
Por lo tanto podría existir un problema de que se crea el tipo una vez terminada la
amnistía, y no se puede aplicar una pena a un delito tipificado posteriormente a su
comisión.
- Un argumento a favor de la aplicación de la ley posterior a la amnistía es que no existe
un cambio entre el momento de comisión del delito y el momento de aplicación de la
pena, solamente es un cambio temporal, nada más allá, y no puede negarse la
aplicación en virtud del paso del tiempo sino solo por la prescripción, la cual en este
caso se asume no opera
Amnistía  Perdón hecho en forma general, no particular (como el indulto).
Ley penal intermedia o lex tertia  Existe un delito con una pena de 5 años, luego se dicta
una ley que lo castiga con 3 años y posterior a ello una que lo castiga con 10 años. La ley
penal intermedia consiste en que está constituida por dos o más leyes distintas, puesto que se
toma el hecho de la primera ley pero se toma la pena de otro delito.
Prescripción de un crimen  15 años.
61
2014
Cómo funciona el derecho intertemporal penal
El texto hace dos distinciones:
- Ley penal – Hecho.

- Ley penal – Sentencia.
La primera distinción es que la ley puede estar vigente antes del hecho, al momento del hecho
o posterior al hecho.
i. Se aplica la ley a un hecho cometido antes de su entrada en vigencia 

Retroactividad.
Existe un hecho, posterior a él se crea una ley que lo califica de crimen, y se aplica esa ley a
ese hecho como si fuera un crimen.
ii. Efecto activo  Que la ley se aplica al hecho cometido al momento de su vigencia
(funcionamiento de la ley normal).
Aplicación de una ley a un delito contenido en el ordenamiento.
iii. Aplicación de la ley derogada a un hecho cometido posteriormente a su

derogación  Efecto ultra-activo.
Algo era delito, se derogó esa ley pero luego existe una circunstancia de hecho en la cual se
aplica la ley derogada.
Distinción ley penal – sentencia:
i. Aplicación proactiva  Existe un hecho, luego una sentencia en virtud de ese

hecho y se crea una ley posterior a todo ello, la cual se aplica al caso.
El caso podría configurarse que existe el delito, el cual es castigado con la ley L1, la cual es
“grave”, y al momento de dictar sentencia existe una ley promulgada pero no publicada en el
diario oficial, la cual sabemos que va a entrar en vigencia una semana después y el juez la
aplica al momento de dictar sentencia.
ii. Aplicación activa 

iii. Aplicación post-activa  Existe un hecho, en el cual está vigente una ley pero
posteriormente se dicta otra ley que debiese ser aplicada (ley menos gravosa – ley
más gravosa). El caso podría darse con que existe un delito castigado por la ley
L1, y luego existe una ley L2 en virtud de la cual se debe juzgar ese delito, pero
existe el principio de aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del
delito.
62
2014
En casos de posible aplicación de ley intermedia, se debe aplicar la vigente al momento de

la sentencia puesto que ello es expresión del reproche al hecho cometido por parte del
delincuente. La doctrina mayoritaria de Chile es que siempre se debe aplicar la más favorable,
independientemente de que no esté vigente.
El efecto ultra-activo no puede tener lugar en el derecho penal.
Lex tertia  Tiene elementos tomados del hecho y elementos tomados de la sentencia. Se
dice que ello no puede tener lugar, no hay aplicación de la lex tertia. No se pueden tomar
elementos de los dos estatutos y crear una ley a partir de ambos elementos.
Si hay elementos descomponibles puede ser que la lex tertia tenga sentido, pero si no son
descomponibles no puede existir entonces una creación de esa naturaleza.
Delitos permanentes  Se dice que solamente es relevante el momento de la acción, pero

existen delitos en que ese momento se prolonga por un período de tiempo, y ese intervalo de
tiempo mientras dura el delito permanente (secuestro por ejemplo) existen diversas leyes que
castigan ese tipo.
Ley penal intermedia (su razonamiento en la aplicación)
Un delito se lleva a cabo durante un cierto período de tiempo, en el cual existen tres leyes
distintas (5 años, 3 años y 10 años). Hay dos opciones:
- Es un problema de elección, y en ese sentido se elige la menor por pro-reo siempre.

Es la doctrina mayoritaria en Chile.
- No es un problema de elección, no hay aplicabilidad de ley retroactiva favorable
porque el delito se extendió por el período de vigencia de las tres leyes. Se aplica la
última ley, aunque sea la más gravosa, porque es la última valoración y la última ley
vigente al momento del delito.
La característica y diferencia de la ley penal intermedia con la lex tertia sería que en esta
última se tomaría el elemento de hecho (la comisión del delito) pero se ignoraría, por lo
pronto, de la pena establecida en ese momento por una posterior. Esto es difícil porque se
intentaría integrar elementos de dos distintos estatutos que son incompatibles, solo lo serán
en la medida que sean descomponibles los distintos elementos.
La ley penal intermedia establece dos situaciones: Se elige la pena pro reo siempre,
independiente de su vigencia o no al momento de la sentencia o se elige la pena vigente al
momento de la sentencia, pues ella constituye el reproche que existe actualmente en el
sistema jurídico a esa acción, independiente de que sea la más gravosa de todas las penas
posibles.
Extinción responsabilidad penal
63
2014
Hay dos cosas que pueden extinguirse:
i. Acción penal
La extinción de ella lleva a la extinción de la responsabilidad penal.
La extinción se puede dar por varias causas: Extinción, amnistía, muerte.
ii. Obligación de soportar la pena.
Lleva a la extinción de la responsabilidad penal.
La extinción se puede dar por: Muerte, indulto, cumplimiento de la pena.
12-11-14
Una cosa es eximir de pena (exención) y otra es extinción. Las eximentes implican que nunca
surge responsabilidad penal, implica que nunca se comete un delito (art. 10 n°4 CP 
Legítima defensa).
La extinción de la responsabilidad penal suponen que se cometió un delito, la eximente

impide que surjan delitos mientras que la extinción implica que surge delito pero su
persecución deja de ser aplicada, no puede ser castigado el delincuente.
La diferencia es ex ante y ex post  Nunca fue y deja de ser (eximente y extinción).
Art. 93 (título V)  Extinción de la responsabilidad penal.
Se puede extinguir la responsabilidad penal por dos vías (extinción de la acción o extinción
de la obligación de soportar la pena).
La ley de amnistía puede darse solamente para un período de tiempo (los que ya fueron
condenados respecto de los delitos cometidos no van a ser sujetos de aplicación de ella,
mientras que a quienes aún no se les dicta sentencia o no se les ha perseguido, extingue la
acción) pero puede también extinguir la obligación de soportar la pena cuando es una ley
plana y no hace la distinción entre condenados y quienes aún no han sido perseguidos.
El indulto es personal, la amnistía es general (se aplica para todos respecto del período de
tiempo en cuestión). El indulto puede novar la pena (si era pena de muerte, elijo presidio
perpetuo. Solo puede bajar, no puede subir) o puede prescindir de la pena.
El indulto típicamente tiene lugar después de la condena. Acto de gracia de última instancia.
Los delitos de acción penal privada tiene que ejercerlos la víctima, y se llama querella
(paralelo a demanda en el derecho civil). Si es que en el derecho penal privado, la víctima
desiste de la querella, o transcurrido el plazo no la ejerce, se extingue la acción.
64
2014
Delitos de acción penal pública, delitos de acción penal mixta o previa instancia particular y
delitos de acción penal privada (tres tipos de acción penal en el derecho chileno). La
clasificación atiende a quien es el titular para ejercer la acción penal.
Delito de acción penal pública  Solo puede ejercer la acción el Ministerio Público, porque
el delito es de interés público.
Delito de acción penal privada  Se asume que no hay interés público en perseguir el delito
en cuestión, a menos que la víctima quiera. El titular no es el Estado, sino que la víctima. El
típico caso es el de las injurias, él decide si se persigue la responsabilidad penal del autor. Es
una pena que está sujeta a decisión de la víctima (art. 93 n°5 CP).
Previa instancia particular o mixta  El Estado no puede iniciar el proceso penal, a menos
que la víctima denuncie o se querelle. Son delitos de acción penal pública, una vez ejercida
ya no puede desistirse. El delito típico es el delito de violación, y es para proteger la
privacidad de la víctima. El Estado no puede meterse en la intimidad, el Estado es el titular
de la acción pero está sujeta a condición suspensiva de que la víctima se querelle o no. En
caso de violación de menores, el delito es de acción penal pública, no de previa instancia
particular.
Solamente en los delitos de acción penal privada el perdón (93 n°5 CP) opera. En los de
acción penal pública o mixta él no opera.
Prescripción
Hay dos prescripciones: de la acción penal y de la pena.
Hay que ver cuál es el plazo de prescripción y cómo se cuenta y desde cuándo. (Dos cosas
relevantes)
Plazos de prescripción
- 15 años en casos de crímenes que sean castigables con alguna pena privativa o
restrictiva de libertad perpetua.
- Crímenes que no cumplen con lo anterior, en 10 años.
- Simples delitos en 5 años.
- Faltas en 6 meses.
El plazo se cuenta desde el día en que se hubiere cometido el delito, típicamente la comisión
del delito coincide con la consumación. Cuando el delito se consuma, empieza a correr el
plazo de la prescripción.
Prescripción de la acción penal
Es importante saber la interrupción o suspensión de la acción penal.
65
2014
Interrupción quiere decir que sucede algo, y el plazo que haya corrido se pierde. Suspensión
quiere decir que el plazo deja de correr durante un cierto tiempo.
Se suspende cuando se formaliza la investigación contra el imputado; se interrumpe cuando

comete un crimen o simple delito nuevamente (Si yo mato a alguien hoy, y en 9 años más
mato a otra persona, el delito que cometí primero se interrumpe y va a poder hacerse
perseguible el primer delito y el segundo desde la fecha de comisión del segundo, es decir el
primer delito va a ser perseguible durante 19 años, esto se justifica solamente por prevención
especial y de que el sujeto es peligroso y es necesario castigarlo).
La justificación de la extinción de responsabilidad penal por transcurso del tiempo

(prescripción) es un llamamiento al Estado a que sea diligente en el juzgamiento de los
ciudadanos que cometen delitos.
19-11-14
Causales de extinción de la responsabilidad penal
La prescripción de la acción penal comienza a correr desde que se consuma el resultado del
delito hasta que se formaliza o hasta que se comete otro delito similar.
La interrupción se produce con la comisión de otro delito, y se suspende con la formalización

del individuo, y esta implica que se paraliza el plazo de prescripción durante un tiempo.
Si termina el proceso por cualquier causa que no sea condena, la suspensión en el fondo se
anula y se entiende que no hubiese existido.
La regla sobre prescripción de la obligación de soportar la pena comienza a operar desde que
hay una sentencia firme y el delincuente tiene que estar prófugo, es decir que la pena no se
está cumpliendo. Eso se llama quebrantamiento de la condena.
Cuando se fuga o quebranta la condena comienza a correr el plazo de prescripción.
Art. 100 CP  Para evitar los casos de fuga fuera de la República, se cuenta un día cada dos
que hubiere estado prófugo. Se cuenta el doble.
El plazo de prescripción depende de la pena (art. 97 CP).
Indulto y amnistía (otra extinción de la obligación de soportar la pena). Se distinguen en su

extensión, la amnistía es general, mientras que el indulto es individual. Son similares a
perdones.
Indulto  Perdón otorgado por el Estado frente a una persona particular por un delito
particular. Puede quitarle la obligación de soportar la pena o rebajarla, es facultad del
Presidente de la República.
66
2014
Amnistía  Se da respecto de una cierta calidad de casos. Cuando en un contexto político

determinado, ciertas facciones políticas cometieron delitos, la comunidad política dicta una
ley de amnistía (es el caso más típico).
La amnistía es un instrumento político, el indulto es más bien un instrumento humanitario.
Hay delitos que son inamnistiables, que son dictados por la comunidad internacional, y en
ese sentido son genéricos.
Interpretación de la ley penal
El problema puede ser vinculado a la denominada garantía derivada del principio de legalidad
de la lex stricta (en algunos textos es scripta). En español es prohibición de analogía en
materia penal.
Standard de control de interpretaciones permitidas por el derecho penal en atención a la lex

stricta.
Se hace una circunstancia de un círculo que contiene todas las posibilidades de interpretación,
y cualquier interpretación que se encuentre fuera de ese círculo constituye una prohibición
de analogía porque excede el límite establecido.
Cómo una determinada expresión que se repite en varios lugares admite ser leída del mismo
modo en varios lugares cuenta como un argumento en favor de la interpretación en cuestión.
A la luz de argumentos semánticos, una interpretación es indefendible.
Un típico ejemplo de la idea del sentido literal posible es el caso del hurto de la energía
eléctrica, que si puede ser entendido como hurto, en sentidos del 432 y ss. CP, el hurto o
“colgarse” de la energía eléctrica. Eso sería analogía, asimilar la energía a cosas corporales,
que es lo que exige el hurto, es analogía. Y por ende está fuera del campo de interpretación
del juez.
Estándares de interpretación de reglas de la parte especial y general son distintos, y tienen

que estar distintos. Estas reglas son en principio generales e indeterminadas.
El reino del principio de legalidad es la parte especial, los tipos penales.
Estructura del proceso penal (nuevo)
- Se da entre órganos estatales encargados de la persecución penal, quien ejerce la

acción penal o acusa al imputado y órganos estatales encargados del juicio. Quien
ejerce la acción penal se llama Ministerio Público, Fiscalía o fiscales, y persigue los
delitos de acción penal pública y respecto de los cuales tenga competencia. En
67
2014
principio, a través de querella no puede hacer la acción penal, salvo en delitos de

acción penal privada, y en ciertos casos no puede hacerlo, tiene un cuasimonopolio.
Durante la etapa de investigación, el encargado de llevarla a cabo es el Ministerio Público.

Se lleva ante un juez llamado Juez de Garantía, es un juez de control de la administración y
persigue que se respeten los estándares del estado de derecho y los derechos del imputado.
Durante el proceso los jueces de garantía controlan si se impone o no se impone prisión

preventiva, es decir, si se sujeta a privación de libertad de forma cautelar a un sospechoso o
imputado. Es la cuestión más visible del juez de garantía. El juez de garantía no emite
condena. La única instancia en la cual puede efectuarse el reproche es en la sentencia
definitiva, que en el caso normal, que también es muy excepcional estadísticamente, se
produce en un juicio oral.
Cuando se acusa, se lleva ante un tribunal oral, que es un tribunal colegiado de tres miembros,
que al final el tribunal decide o no si es culpable y cuál es la pena que tiene que aplicar.
El juicio oral no es la única forma que conoce el sistema penal, hay otros para delitos más
chicos. Pero también existe un procedimiento especial, algo curioso, denominado el
procedimiento abreviado, el cual tiene lugar cuando el imputado acuerda someterse a ese
procedimiento a cambio de, en el fondo, declararse culpable. Se le ofrece al imputado
someterse a penas más bajas a cambio de declararse culpable. El procedimiento abreviado se
hace ante el mismo juez de garantía, no ante otro juez. La pena que puede pedirse en un
procedimiento abreviado es de 5 años y 1 día (puede ser erróneo según el profe), los
superiores a ella se siguen ante un tribunal oral colegiado (Tribunal Oral en lo penal).
La primera cuestión a retener es que no son los jueces los que llevan adelante el
procedimiento, sino que es un organismo llamado Ministerio Público.
La segunda cuestión a retener es que el tribunal oral es quien emite el veredicto de

culpabilidad.
68

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Poder Punitivo – Profesor Javier Wilenmann – José Ignacio Marín Fonseca – Segundo Semestre

El uso de estos documentos es única y

Autor (a): José Ignacio Marín

Universidad Adolfo Ibáñez

José Ignacio Marín Fonseca.

Las preguntas morales y jurídicas constituyen la dogmática jurídica, la cual es la que a

Dos tipos de respuesta: Retributiva y Preventiva.

La pena se divide en dos teorías: retributiva y preventiva.

La retributiva busca encontrar el fundamento del castigo en el pasado, y la preventiva en el

Estructuras generales de la filosofía moral

 Consecuencialismo  Se define porque mira a las consecuencias, si una institución

 Deontologismo o Deontología  No pone el acento en las consecuencias futuras al

Teoría preventiva negativa  Persecución penal (policía). Busca neutralizar al delincuente

Antiguo régimen  Crítica ilustración  Idealismo  Siglo XIX  Siglo XX.

al retribucionismo característico del antiguo régimen. Beccaría  Máximo exponente de la

En la teoría prevencionista, la pena es una medida de combate de peligros, busca evitar la

Teoría preventivo general negativa.

Teoría preventivo general positiva.

El destinatario de la teoría preventivo general positiva va dirigida a la comunidad que no es

Teoría preventivo especial

Teoría de la pena (analizadas en detalle)

Los que hacen las teorías de la retribución es dividir, el problema de la retribución es la

El derecho es libertad porque es libertad negativa, es una imposición de no dañar a otro.

Derecho abstracto  Comprensión normal del derecho, persona es la calidad de tenedor de

(ii) Teoría preventiva

Teoría preventiva general negativa

2. Utilitarismo de reglas  Al establecer reglas o instituciones, uno ciertamente puede

Teoría preventiva general positiva

Críticas a la teoría preventiva especial

Teoría unificadora (Roxin)

Penas en el Código Penal chileno

 Penas privativas de libertad  En el CP se denominan presidio y reclusión.

Penas restrictivas de libertad (Art. 33 a 36 CP)  Confinamiento y extrañamiento son

Penas restrictivas de la libertad de movimiento/residencia (libertad ambulatoria)  Todas se

El mantenimiento de la pena de muerte en EEUU no ha ayudado a disminuir la tasa de

Subsidiariedad  Una hipótesis típica es subsidiaria respecto de otra, si es que su

Concurso ideal – Unidad de acción + Pluralidad de injusto = Unidad de hecho.

(a) Unidad de acción sentido estricto.

El costo de oportunidad de la ejecución de la pena privativa de libertad en la cárcel, es

Se parece en algún sentido a la remisión condicional, la diferencia es que la libertad vigilada

El objeto es evitar el cumplimiento de la pena en un recinto carcelario.

Tiene también como fundamento una rehabilitación, es un juicio de baja probabilidad de

Si el imputado cumple esos requisitos, el imputado puede cumplir su responsabilidad penal,

Reclusión parcial  Encierro u obligación de residencia en un lugar determinado que, por lo

El Derecho Internacional de los derechos humanos prohíbe ciertas ejecuciones de penas:

Razones de la sujeción al derecho penal y no al administrativo

Medidas de seguridad: complementarias y sustitutivas o independientes.

1. Solamente autorizaba que al momento de imponer la pena, al mismo tiempo el juez

2. Autorizaba al juez para que al momento de ejecución de la pena, se determinaba que

3. Custodia de seguridad posterior  El juez no tiene que determinar que el individuo

Peligro  Peligroso hacia el futuro.

La prisión preventiva no es dictada mediante sentencia definitiva, se justifica justamente

Principios legitimatorios de la potestad punitiva.

Proporcionalidad  No es un standard propio del derecho penal.

Proporcionalidad  El fin que se intenta obtener, el derecho fundamental que se intenta

Es el principio central en la configuración institucional del sistema penal. La potestad

La concepción del principio de legalidad precede a la dogmática de los derechos

Delitos extraordinarios – Penas extraordinarias  En el antiguo régimen, un juez podía

El principio de legalidad tiende a dividirse en cuatro componentes:

(i) En sentido estricto.

La prohibición de analogía afecta al juez y el mandato de determinación afecta

Dos clasificaciones distintas (i y ii; iii y iv) (ii y iii; i y iv).

El principio de legalidad en sentido estricto descarta como fuente de punibilidad el acto

En el derecho chileno, el principio de legalidad está establecido en tres fuentes distintas: