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ESCUELA MAESTRÍA EN DERECHO

DE POSTGRADO MENCIÓN CONSTITUCIONAL Y


UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ
GOBERNABILIDAD
GALLO

LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA JUSTICIA COMUNAL
DE LAS RONDAS CAMPESINAS

Burga Salinas, Catalina


Chiroque Rojas, Zulmy
Guzmán Chero, Sandra
Huamán Racchumí, Walter
Ravines Constantino, Soledad
“Los derechos humanos pierden su
finalidad cuando dejan de ser un
discurso y una práctica de resistencia a
la opresión y la dominación pública y
privada, y se convierten en la
herramienta de la política exterior de los
superpoderes del mundo actual, la ética
de una “misión civilizadora”
contemporánea cuyo objeto es la
extensión del capitalismo y la democracia
a las tinieblas más oscuras del planeta”.

DOUZINAS, Costas.
The End of Human Rights. Oxford: Hart
publishing, 2000. pág. 380.
DEDICATORIA

Dar gracias a Dios, por estar con nosotros en cada paso


que damos, por fortalecer nuestro corazón e iluminar
nuestra mente y por haber puesto en el camino a aquellas
personas que son soporte y compañía durante este periodo
de estudio.

Agradecer hoy y siempre a nuestra familia, el


apoyo incondicional en los estudios, brindando el
apoyo, la alegría y fortaleza necesaria para seguir
adelante.

De manera especial a todas las personas que luchan


contra un derecho formalista y que en la actualidad son
excluidas y discriminadas por un sistema formalista e
ideal, apoyando sin censura a un reconocimiento de sus
derechos, y aunándonos a su valor y constante lucha
para ser respetados y escuchados.
INDICE

INTRODUCCION 10

CAPÍTULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA 12

2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 14

3. OBJETIVOS 14

3.1. OBJETIVO GENERAL 14

3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 15

4. HIPÓTESIS 15

CAPÍTULO II

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

1. INVESTIGACIONES EN EL EXTRANJERO 16

1.1. INVESTIGACIONES ACERCA DEL PLURALISMO JURÍDICO 16

2. INVESTIGACIONES NACIONALES 17

2.1. INVESTIGACIONES ACERCA DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A


LA IDENTIDAD CULTURAL 17

2.2. INVESTIGACIONES ACERCA DE LA JUSTICIA COMUNAL QUE IMPARTEN


LAS RONDAS CAMPESINAS 17
CAPÍTULO III

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL Y PLURALISMO


JURÍDICO

1. DEFINICIÓN DE INTERCULTURALIDAD 19

2. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL 21

3. PLURALISMO JURÍDICO 22

3.1. DEFINICIÓN 22

3.2. PLURALISMO JURIDICO: PROTECCION CONSTITUCIONAL A LAS


COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 32

CAPÍTULO IV

ESTADO PLURAL DE DERECHO

1. TEORIA DEL ESTADO 48

1.1. GENERALIDADES: 48

1.2. ORÍGENES DE LA TEORÍA DEL ESTADO 49

2. LA EVOLUCIÓN DEL ESTADO: 51

2.1. EL ESTADO ABSOLUTISTA 51

2.2. EL ESTADO LIBERAL 53

2.3. EL ESTADO DEMOCRÁTICO 54

2.4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 55

2.5. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 56

3. ESTADO DE DERECHO: APROXIMACIÓN AL ESTADO DE LA


CUESTION 60

4. MONOPOLIO ESTATAL DE LA VIOLENCIA LEGÍTIMA 62

6
5. BASES PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO ESTADO
PLURAL DE DERECHO 63

5.1. GENERALIDADES 63

5.2. EL PLURALISMO JURÍDICO 65

5.3. JUSTICIA RONDERA Y ESTADO DE DERECHO. REFORMULACIÓN DE


CONCEPCIONES 67
5.3.2. MONOPOLIO ESTATAL DE LA VIOLENCIA LEGÍTIMA 69
5.3.3. PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS 71

6. ENFOQUE DEL ESTADO MONISTA A ESTADO PLURAL DE


DERECHO. 74

6.1. LA APUESTA DEL PLURALISMO NORMATIVO: PENSAR EL ESTADO DE


DERECHOS 80

6.2. DEL DERECHO DE LA MODERNIDAD: EL ESTADO ÚNICA FUENTE DE LA


JURIDICIDAD 81

CAPÍTULO V

LA JUSTICIA COMUNAL

1. DEFINICIÓN 84

2. SISTEMA DE AUTORIDADES RURALES Y RESOLUCIÓN DE


CONFLICTOS 85

3. RECONOCIMIENTO A LOS DERECHOS DE LAS


COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS LA EVOLUCUON
CONSTITUCIONAL PERUANA 88

4. MARCO NORMATIVO DE LA JUSTICIA COMUNAL 89

4.1. LA JUSTICIA COMUNAL ESTÁ CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDA


EN EL PERÚ 89

4.2. EL CONVENIO 169 DE LA OIT 92

5. LA JUSTICIA EN EL JUICIO DE LAS RONDAS CAMPESINAS


94

7
CAPÍTULO VI

CONSTITUCIONALIDAD DE LA JUSTICIA COMUNAL DE


LAS RONDAS CAMPESINAS

1. RONDAS CAMPESINAS 96

2. RECONOCIMIENTO DE LAS RONDAS CAMPESINAS 96

2.1. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA 99

3. ACUERDO PLENARIO N°1-2009/CJ-116 107

3.1. ORÍGENES 107

3.2. LA JUSTICIA COMUNITARIA 110

3.3. LAS RONDAS CAMPESINAS Y SUS FACULTADES JURISDICCIONALES 111

3.4. ALCANCES DE LA JURISDICCION ESPECIAL COMUNAL RONDERIL:


REGLA JURIDICA PARA LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA COMUNAL. 114

3.5. ACTOS VIOLATORIOS DE DERECHOS HUMANOS INADMISIBLES EN LA


JURISDICCION ESPECIAL. 118

3.6. EL RONDERO ANTE EL DERECHO PENAL 119

4. HACIA UNA JUSTICIA INTERCULTURAL 131

4.1. NOCIÓN DE INTERCULTURALIDAD JURÍDICA 131

CAPÍTULO VII

LA JUSTICIA COMUNAL EN AMÉRICA LATINA

1. GENERALIDADES 135

2. LA JUSTICIA COMUNAL EN OTRAS CONSTITUCIONES 136

2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 136

2.2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE BOLIVIA 137

8
2.3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ECUADOR 139

2.4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE VENEZUELA 140

CONCLUSIONES 142

ANEXOS 144

CASO HUAYANAY 145

BIBLIOGRAFÍA 155

9
INTRODUCCION

Se ve hoy en día, múltiples casos de violencia y asesinatos apoyados


en la justicia comunitaria. Esto se debe en su gran mayoría a la falta
de conocimientos previos en lo que respecta el tema. No obstante esto
se debe a la mala interpretación de la misma que aun las autoridades
hacen de ella.

En el presente trabajo definiremos con claridad que es la justicia


comunitaria, su origen, su campo de aplicación y sus límites,
ventajas y desventajas, sustento jurídico y como también qué se debe
hacer al respecto y de la misma forma la diferenciación del
ajusticiamiento por mano propia (linchamiento).

A continuación detallaremos lo que respecta al primer capítulo


referente a los aspectos generales metodológicos sobre la
justificación, formulación, objetivos, hipótesis e hipótesis del
presente tema.

En el capítulo siguiente se detallarla sobre los antecedentes en el


extranjero y nacionales para llegar a un mejor conocimiento del tema
y comparar como con nuestra legislación actual sobre el tema en
debate.

En el capítulo tercero mencionaremos respecto al derecho a la


identidad cultural y pluralismo jurídico, asimismo mencionaremos
sobre la definición de interculturalidad, pluralismo jurídico,
protección constitucional a las comunidades campesinas y nativas;
sistema de autoridades rurales y resolución de conflictos también se
hará a manera de resumen para un mayor entendimiento sobre la
teoría del estado, sus generalidades, orígenes de la teoría del estado

10
en diversos países como: Alemania, España, Italia, Inglaterra,
estados unidos.

También se mencionara sobre la evolución del estado, (estado


absolutista, estado liberal, estado democrático, y el estado social y
democrático de derecho y sobre el pluralismo jurídico, protección de
derechos humanos.

En el capítulo V se tratara sobre la justicia comunal y su marco


normativo y finalmente en el capítulo VI constitucionalidad de la
justicia comunal de las rondas campesinas y para un mayor
entendimiento sobre el análisis jurisprudencial del acuerdo plenario
n°1-2009/cj-116.

11
CAPITULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

En un país como el nuestro, la justicia comunal, que es


practicada ancestralmente por las distintas comunidades nativas y
campesinas, se constituye en un importante mecanismo de acceso a
la justicia, para sus integrantes, en primer lugar porque llena el vacío
que deja la poca o insuficiente presencia, e incluso ausencia del
estado en sus territorios; y en segundo lugar porque se trata de un
fuero eficiente y que goza de una alta aceptación por parte de los
miembros de estas comunidades, en contraste a su concepción que
tiene respecto al fuero jurisdiccional estatal.

La realidad, nos hacer ver que en las zonas rurales de la sierra y


selva de nuestro país, el estado no está en condiciones de garantizar
el orden público y la protección de los ciudadanos ante la
delincuencia, ello debido entre otras razones al centralismo, a la
ineficiencia del aparato estatal, barreras de acceso a la justicia
estatal, frente a esta situación, en estas comunidades se aplica la
justicia comunal, que sin estar escrita se ha venido aplicando y
transmitiendo estas costumbres de generación en generación. Así
pues, estas comunidades nativas y campesinas han mantenido sus
sistemas de derecho consuetudinario, existentes desde tiempos
ancestrales y sus prácticas tradicionales de resolución de conflictos.

El reconocimiento constitucional1 de la jurisdicción comunal, ha


significado un importante avance en el reconocimiento a las prácticas

1 Artículo 149°: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con


el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones

12
ancestrales basadas en el derecho consuetudinario por partes de las
comunidades campesinas y nativas, sin embargo, este artículo al
referirse a las rondas campesinas, lo hace como órganos de apoyo,
con lo que se podría asumir que las mismas no tienen esta facultad
de asumir funciones jurisdiccionales en la solución de conflictos en
sus territorios.

Sin embargo, la misma realidad nos permite apreciar que incluso


antes de que el constituyente de 1993, reconociera la jurisdicción
constitucional, las rondas campesinas autónomas2, constituidas para
hacer frente a los problemas de seguridad que afrontaban las zonas
rurales (abigeato principalmente), empezaron a aplicar su derecho
consuetudinario, cuyas practicas se remontan a generaciones
ancestrales, y que se hallan intrínsecamente ligadas a su forma de
vida social, es decir, estas prácticas gozan de aceptación y por tanto
son legítimas y han venido sostenidamente aplicándose en el tiempo,
hablamos pues de prácticas reiteradas.

En este punto, se han suscitado opiniones a favor y en contra de


estas funciones jurisdiccionales, basadas en su derecho
consuetudinario, que realizan las rondas campesinas autónomas;
tenemos por una lado opiniones en el sentido de que las rondas
campesinas no están facultadas para ejercer la jurisdicción especial
comunal y que sus actuaciones no tienen sustento constitucional,
pues solamente se les reconoce como órganos de apoyo a las
comunidades campesinas y nativas; frente a estas opiniones, están
aquellas que reconocen como válidas las funciones jurisdiccionales

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho


consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

2 Son aquellas que no están adscritas ni dependen de una comunidad campesina


o nativa en particular, que cuentan con su propia organización institucional.

13
que realizan las rondas campesinas autónomas, pues no se les puede
exigir que sean órganos de apoyo, de comunidades campesinas y
nativas, donde estas no existen, constituyendo las rondas
campesinas las formas en que se organizan muchas comunidades de
los andes, que tienen una cultura y una forma propia de concebir la
justicia, y que aceptan, reconocen y respetan su derecho
consuetudinario generación tras generación.

Lo cierto es que el accionar de las rondas campesinas autónomas,


se verifica en la realidad, constituyendo una situación existente, y
dadas las controversias que se han suscitado respecto al ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de estas organizaciones, se
justifica esta investigación, que busca desde el punto de vista
constitucional, analizar el marco legal que va a amparar el ejercicio
del derecho consuetudinario que vienen aplicando las rondas
campesinas.

2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿La justicia comunal que imparten las rondas campesinas tendrá


fundamento constitucional?

3. OBJETIVOS

3.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar que la justicia comunal impartida por las rondas


campesinas tiene un fundamento constitucional.

14
3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

3.2.1. Reconocer al pluralismo jurídico como una


manifestación de la pluriculturalidad, que se sustenta
en el respeto al derecho a la identidad étnica y
cultural, como base para un nuevo paradigma el
estado plural de derecho

3.2.2. Identificar el fundamento del reconocimiento


constitucional de la justicia comunal en nuestro país.

3.2.3. Proponer el sustento constitucional del ejercicio de


funciones jurisdiccionales de las rondas campesinas.

3.2.4. Comprender el reconocimiento de la jurisdicción


comunal como una corriente a nivel regional y
mundial

4. HIPÓTESIS
La justicia comunal que imparten las rondas campesinas tendrá
fundamento constitucional.

15
CAPÍTULO II

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

1. INVESTIGACIONES EN EL EXTRANJERO

1.1. INVESTIGACIONES ACERCA DEL PLURALISMO


JURÍDICO

En la Universidad de Granda (España), en el año 2011, Del


Carpio Rodríguez3, realizó una investigación sobre el
reconocimiento de la pluralidad cultural y su correlato, el
pluralismo jurídico en los países andinos (Perú, Colombia, Bolivia
y Ecuador), y en particular en la Constitución Peruana de 1993.
Arribó a la conclusión que el multiculturalismo es la coexistencia
dentro de un mismo territorio estatal de culturas diferentes y
cuyo reconocimiento constitucional, ha devenido en el pluralismo
cultural, siendo una expresión de este, el pluralismo jurídico, el
cual tiene como fundamento el derecho a la identidad cultural, el
cual ha sido reconocido en las constituciones de los países
andinos, en los cuales existen sistemas normativos no estatales
(derecho consuetudinario) aplicados por comunidades
campesinas y nativas; asimismo las diferentes expresiones de
pluralismo jurídico, externo e interno, interactúan en una
expresión dinámica denominada la interculturalidad.

3 DEL CARPIO, Columba. Pluralismo jurídico, derecho humano a la identidad


cultural y globalización. [ed] Editorial de la Universidad de Granada. Tesis
Doctoral. [En línea]. Granada, España: Universidad de Granada, Departamento
de Derecho Constitucional, 2005, 381 págs. ISBN 978-84-9028-038-6, [fecha de
consulta: 26 Agosto 2014]. Disponible en:
http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/21009/1/20369335.pdf

16
2. INVESTIGACIONES NACIONALES

2.1. INVESTIGACIONES ACERCA DEL RECONOCIMIENTO


DEL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL
En la Universidad Nacional de Cajamarca, en el año 2014,
Alcántara Salazar4, realizó una investigación sobre el peritaje
antropológico en los procesos penales que involucren el artículo
15° del código penal, como concretización del derecho a la
identidad étnica y cultural. Llegando a concluir que establecer la
obligatoriedad del peritaje antropológico como prueba obligatoria
en estos casos, permitirá garantizar no solo el derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional, sino también garantizará los
derechos a la identidad étnica y a la identidad cultural.

2.2. INVESTIGACIONES ACERCA DE LA JUSTICIA COMUNAL


QUE IMPARTEN LAS RONDAS CAMPESINAS

En la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en el año


2010, Valdivia Calderón5 realizó una investigación sobre el
accionar de las rondas campesinas en las provincias del callejón
de Huaylas en Huaraz, la aplicación por parte de ellas de la
Justicia Comunal, la vulneración de derechos humanos y el nivel
de coordinación con la Justicia Estatal; concluyendo que estas
rondas campesinas actuaban frente a la comisión de delitos en
agravio de sus comunidades, siendo que la aplicación de castigos

4 ALCÁNTARA, Henry. Fundamentos Constitucionales para la Adopción del Peritaje


Antropológico como Prueba Obligatoria en los Procesos Penales, Tesis inédita
(Maestro en Ciencias, Mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos),
Cajamarca: Universidad Nacional de Cajamarca, Escuela de Post Grado, 2014,
102 págs.

5 VALDIVIA, Luis. Las Rondas Campesinas, violación de derechos humanos y


conflicto con la justicia formal en el Perú, Tesis inédita (Magister en Derecho),
Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y
Ciencia Política, Unidad de Postgrado, 2010, 551 págs.

17
se imponían cuando los implicados no restituían los bienes;
existiendo en su actuar un respeto a los derechos básicos. Al
regirse por una ley, no se puede alegar un desconocimiento de las
rondas campesinas en esta situación, de la existencia de derechos
que ameritan protección o no vulneración como la vida y la
integridad, máxime si estos derechos son protegidos por estas
organizaciones al interior de sus comunidades. Los conflictos que
se suscitan con los órganos jurisdiccionales, se deben a que aún
no se ha implementado a pesar de estar contemplado en la
Constitución la Ley de Coordinación entre la Jurisdicción especial
y formal.

En la Universidad Nacional de Cajamarca, en el año 2011,


Villar Narro6 desarrolló una investigación respecto al tipo de
organización, a las facultades normativas y competencias
procesales, de las rondas campesinas en Cajamarca cuando
administran justicia, y el tratamiento jurisdiccional de sus
actuaciones, así como los niveles de coordinación entre la justicia
ordinaria y la justicia especial. Esta investigación concluye que,
las rondas campesinas que administran justicia en Cajamarca,
son rondas campesinas independientes, cuya jurisdicción tiene
un reconocimiento formal, el cual debe enmarcarse dentro de un
límite objetivo, cuya actuación basada en su derecho
consuetudinario no vulnere el núcleo esencial de los derechos
fundamentales, reconociéndoles competencia material, procesal y
territorial.

6 VILLAR, Andrés. Criterio Jurídico para la Aplicación del Artículo 18° Numeral 3)
del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Cajamarca, Tesis
inédita (Maestro en Ciencias, Mención en Derecho), Cajamarca: Universidad
Nacional de Cajamarca, Escuela de Post Grado, 2011, 139 págs.

18
CAPÍTULO III

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL Y PLURALISMO


JURÍDICO

1. DEFINICIÓN DE INTERCULTURALIDAD

Consideramos necesario partir por entender previamente los


términos multiculturalidad e interculturalidad, al respecto tenemos
que, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define
el término multicultural7, como: caracterizado por la convivencia de
diversas culturas. Es decir, podemos entender por multiculturalidad,
a aquella situación, en la cual en un determinado espacio geográfico
o territorio, coexisten, conviven una diversidad de culturas, las cuales
no mantienen relaciones entre ellas, es decir, permanecen separadas
unas de otras.

Mujica Pujazón citado por Fernando Bazán, señala como


características de la multiculturalidad:

1) La proposición de políticas que garanticen la coexistencia entre


grupos étnica, cultural, religiosa, política y lingüísticamente
disímiles;
2) La valoración de la diversidad y la consideración en cuanto a
que ningún grupo debe perder su cultura e identidad;
3) La afirmación respecto a que las políticas multiculturales se
sustentan en el reconocimiento, la tolerancia y las acciones
afirmativas8.

7 http://lema.rae.es/drae/?val=multicultural
8 BAZÁN, Fernando. Una Mirada Intercultural al Código Procesal Penal. En:
Revista Oficial de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, Cajamarca: Corte
Superior de Justicia de Cajamarca. 2011, n°. 4, pág. 30.

19
En cambio, la interculturalidad, según Elizabeth Salcedo citada
por Henry Alcántara, es un proceso de interrelación que parte del
reconocimiento de la diversidad y del respeto a las diferencias y que
implica relaciones complejas, negociaciones e intercambios culturales
que buscan desarrollar una interacción social equitativa entre
personas, conocimientos y prácticas diferentes9.

Se debe tener en cuenta que, al referirse a relaciones complejas,


negociaciones e intercambios culturales, y busca desarrollar una
interacción entre personas, conocimientos y prácticas culturalmente
diferentes, la interculturalidad comprende una interacción, y que no
solo se detiene en el hecho de tolerar y aceptar las diferencias que
existen entre diversas culturas (multiculturalidad); al contrario,
busca respetar mutuamente estas diferencias, fomentando espacios
de diálogo que permitan a los colectivos culturales existentes
interrelacionarse entre sí y respetarse fundamentalmente.

El Servicio en Comunicación Intercultural - SERVINDI, respecto a


la interculturalidad refiere que, este proceso busca desarrollar:

 Una interacción social equitativa entre personas,


conocimientos, y prácticas diferentes;

 Una interacción que reconoce y que parte de las


desigualdades sociales, económicas, políticas y de poder10.

9 ALCÁNTARA, Henry. Sistema de Justicia Comunal, Justicia Complementaria a


la Justicia Ordinaria. Revista de Investigación Jurídica Avances, Cajamarca:
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio
Guillermo Urrelo - UPAGU, Noviembre 2011, n°. 6, pág. 127.
10 SERVINDI. Interculturalidad: Desafío y Proceso en Construcción. Manual de
Capacitación. [En línea]. Lima: SINCO Editores, 2005 [fecha de consulta: 18
Agosto 2014]. Disponible en: http://www.servindi.org/pdf/manual2.pdf. Pág. 28

20
Fernando Bazán, sostiene que la interculturalidad surge como
critica a la multiculturalidad, aunque no supone una superación de
la misma. Se manifiesta a través de los siguientes datos:

1) Propone construir un modelo que permita la convivencia


armoniosa entre culturas diferentes.

2) La diversidad y las diferencias deben ser comprendidas


mediante mecanismos de relación e intercambio.

3) Se plantea crear una tolerancia propositiva de interacción y


respeto a través de una política de mínimos principios rectores
para la convivencia que permiten la diversidad y garanticen la
paz y seguridad del otro (los mínimos comunes se alcanzan
mediante consensos entre las culturas generados por el
aprendizaje mutuo y el establecimiento de mecanismos pacíficos
de solución de conflictos). Ej: Derechos Humanos11.

2. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL

Se aprecia actualmente que, la crisis de legitimidad y la anomia


del estado en zonas rurales, sin embrago estas no son razones
suficientes para describir la importancia de la Justicia comunal o sea
indígena. Por los éxitos en la lucha contra la delincuencia a través de
órganos comunales – como las rondas campesinas – y su creciente
influencia sociopolítica, los campesinos e indígenas de la sierra han
desarrollado un orgullo en cuanto a su identidad cultural y sus
propios valores y normas. No se trata de un desarrollo retrospectivo,
atávico, reaccionario que se orienta al pasado precolombino, sino de
una respuesta colectiva y democrática con el fin de garantizar el
orden, la paz y la justicia comunal.

11 BAZÁN, Fernando. ref. 2, pág. 30.

21
El artículo 2, Inciso 19, de nuestra actual constitución prescribe:
A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Nuestra constitución por tanto, reconoce el carácter pluriétnico y


pluricultural de la nación peruana, por tanto eleva a la categoría de
derecho fundamental el derecho a la identidad étnica y cultural, que
a su vez funda y sostiene el derecho “al propio derecho”, expresado a
través del reconocimiento de la jurisdicción especial comunal.

3. PLURALISMO JURÍDICO

3.1. DEFINICIÓN

En el Perú encontramos alrededor de cincuenta culturas,


dos en los Andes, 42 en la Amazonía y cinco que corresponden a
migraciones más recientes como la China, japonesa, italiana,
Judía y otra que podría considerarse mayoritaria, la cultura
occidental criolla. Si tomamos como referencia las lenguas que
hablamos los peruanos, se puede decir que de los 25 millones que
somos, 19 millones hablan el castellano, cuatro millones
quinientos mil el quechua, quinientos mil el aymara y el resto
hablan chino, japonés, italiano, hebreo y árabe.

La coexistencia da lugar a la existencia de múltiples


espacios de interculturalidad, bilingüismo y hasta trilingüismo.
Esta multiculturalidad que debería ser un aporte de nuestro país
al mundo, ha dado lugar sin embargo, a profundas y grandes
contradicciones y enfrentamientos en el Perú. Los pueblos
indígenas como lo registra la historia fueron marginados,
explotados, casi esclavizados durante la colonia, considerados sin
derechos

22
El Perú es un país de historia milenaria, desde sus inicios
se puede hablar de una diversidad de culturas. La referencia a la
diversidad del país, la motivan la presencia de los pueblos
indígenas, es decir, aquellas poblaciones que forman parte de las
pueblos originarios de nuestro país y cuya presencia se da,
especialmente, en las zonas andinas y amazónicas. Es por eso
que debemos comprender que la cultura peruana se ha
constituido gracias a los aportes de las culturas de pueblos
andinos, aymaras, costeños, amazónicos, inmigrantes europeos,
africanos y asiáticos a través de los años, para así poder entender
mejor nuestras raíces, sin embargo, este entendimiento aún no
se ha transformado en la aceptación de esta realidad por la
mayoría de los peruanos. Es lamentable apreciar que, muchos de
nuestros sectores sociales muestran cierto recelo por las
características que los diferencian unos de otros. Un rasgo visible
de esta deficiencia es mostrado por la mayoría de agencias de
publicidad en el país, que en la mayor parte de anuncios en
periódicos, revistas, magazines, presenta a un peruano promedio
con rasgos nórdicos (blancos, ojos azules, cabello rubio); cuando
la realidad peruana es distinta. Ello no es más que una muestra
de que la diversidad no es reconocida como un hecho esencial, de
ventajas y de riqueza, sino como un problema; suponiendo que
una lengua es la mejor y por lo tanto una cultura, también.

Una de las principales demandas que han realizado las


comunidades campesinas y nativas en el Perú, es el de contar con
la capacidad de auto administrar su propia justicia. La existencia
de normas y un aparato judicial de vigencia general a todos los
habitantes de un determinado país, parte del presupuesto que
todos tienen iguales patrones culturales, de conducta y de
regulación social, lo cual en realidades como la nuestra no es tan

23
real, dado que nuestro país es tiene una connotación de carácter
pluricultural.

Se concibe al pluralismo jurídico como la coexistencia de


varios sistemas jurídicos o formas de administrar justicia en un
determinado país, respetando la pluriculturalidad étnica
existente. En nuestro sistema, se inicia un camino hacia el
pluralismo jurídico cuando en la Constitución Política de 1993
(artículo 149), se plasma el ejercicio de funciones jurisdiccionales
a cargo de las autoridades comunales con apoyo de las rondas,
basadas en sus propias costumbres (derecho consuetudinario).

Se incorpora con mucha audacia el derecho


consuetudinario para una justicia eminentemente unidimensional
como la peruana. Como es sabido en nuestro ordenamiento legal
el uso del derecho consuetudinario es permitido solamente como
fuente accesoria de aplicación, y el paso que da la Constitución
en el sentido de permitir a ciertas organizaciones comunales
ejercer funciones jurisdiccionales, es innovador. No obstante, ello
es el reconocimiento a una modalidad de justicia que en muchos
aspectos ha funcionado bien en las comunidades campesinas y
nativas del Perú.

Como estamos sosteniendo, cuando se habla de pluralismo


jurídico, se está indicando la existencia de dos o más sistemas
jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es
el sistema jurídico nacional y el otro u otros, a nuestros efectos,
los de los pueblos indígenas.

La constitución de 1993 define al Estado Peruano con las


características básicas de un Estado social y democrático de
derecho, es decir, de “un estado que se ubica como opción

24
intermedia entre los fines que por su propia naturaleza buscan en
Estado liberal y el Estado social”.

Esta opción implica un necesario redimensionamiento en la


función del estado, que además garantiza los valores
característicos de un modelo liberal, como son la libertad, la
propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica, entre
otros; orientará su actuación a alcanzar los fines de contenido
social, promoviendo derechos igualmente importantes con la
salud, el trabajo y la educación12. Asimismo, el estado social y
democrático de derecho es escenario favorable para realizar un
enfoque social de la persona humana, lo que en definitiva se
condice con la heterogeneidad de las costumbres y
manifestaciones culturales que existen en nuestro país; por ello
no resulta extraño que la propia constitución reconozca a toda
persona el derecho fundamental a su identidad étnica y cultural o
que haya impuesto al estado obligaciones como la de respetar la
identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.

Es así, que es propicio hablar de la existencia de un


pluralismo Jurídico, el mismo que es un sistema en el cual se
acepta la diversidad social e ideológica en materia política,
económica, etc. A priori, cualquier democracia debería reflejar
justamente dicha heterogeneidad ideológica y social,
independientemente del estatus o clase. Sin embargo,
actualmente existen diferentes limitaciones que impiden un
auténtico pluralismo: falta de participación democrática, falta de
proporcionalidad representativa, diferencia de clases, tráfico de
influencias, etc. Posiblemente, el factor que más limita la igualdad

12 Revista Jurídica del Perú: El Derecho a la identidad étnica y cultural en la


Jurisprudencia del tribunal constitucional peruano en Constitucional y Procesal
Constitucional, tomo 92 / Octubre 2008, pág.75.

25
de oportunidades en la sociedad diversa es el egoísmo intrínseco
al ser humano13. En una sociedad democrática como la que se
vive en nuestro país, es importante tratar el tema del pluralismo,
pues, es un ingrediente fundamental en una sociedad como la
nuestra. Entendemos por pluralismo como la diversidad de ideas,
derechos a la organización, a la participación política con
perspectivas particulares entre sí.

En suma, el pluralismo jurídico es una afirmación de la


existencia de múltiples órganos de Derecho antagónicos y
equivalentes dentro del sistema jurídico general. Los grupos y las
asociaciones tienen capacidad para producir por si mismos
relaciones jurídicas autónomas, aparte la imposibilidad de
establecer a priori una primacía del orden legal del Estado sobre
los recientes ordenes jurídicos concurrentes. La relación entre los
distintos órdenes jurídicos depende de coyunturas sociales y
jurídicas, todas ellas variables.

Es menester indicar así, que nuestra constitución se otorga


la consagración del derecho de las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas, para ejercer funciones jurisdiccionales en su
territorio aplicando el derecho consuetudinario, por todo ello
constituye un reconocimiento a un cierto pluralismo existente en
nuestro país. Si bien se reconoce un derecho oficial de raíces
romano germánicas, no obstante su aplicación no es homogénea,
porque al margen de ese derecho oficial, conviven en diversas

13 MOVIMENT PLURALISTA. Movimiento Ciudadano En Defensa De La Pluralidad


Social y Democrática. Queremos Un Sistema Pluralista, [En línea], [fecha de
consulta: 08 setiembre 2014]. Disponible en: http://pluralista.org/w/es/.

26
zonas del país como otros “derechos” de distinta naturaleza14,
compuestas por : normas de origen estatal (se aplican por la
costumbre o por imposición de las autoridades); estatales
recreadas o reinterpretadas a partir de la propia realidad y
necesidades locales; costumbres locales; adoptadas expresamente
por el grupo; impuestas directa e indirectamente por los sectores
dominantes, convicciones e ideas en el entorno; el sentido común
y el criterio de los encargados de resolver conflictos.

Ese derecho reconocido, no estatal (autónomo, derivado o


reinterpretado) no solamente es tolerado y respetado sino también
aplicado por autoridades estatales como jueces de paz,
autoridades políticas o la policía, porque llegan a resolver
conflictos de su respectiva jurisdicción cuando legalmente no
tienen competencia.

El autor HURTADO POZO, estudioso del tema, dice que el


Estado puede traer abajo todo el proceso de adaptación, cuando
no cumple con divulgar la ideología y las concepciones jurídicas
que se han consagrado en cuanto al derecho de las comunidades,
ni organiza la infraestructura mínima para que tal derecho se
aplique15.

Por ello que en la sociedad peruana, es común encontrarse


con formas de marginación y tensiones internas que se expresa
en el Derecho que, en consecuencia, han logrado que
comunidades campesinas y nativas sean discriminadas y,

14 MIRO QUESADA DE LA GUERRA, Oscar. La nacionalización del Derecho y la


extensión universitaria. En “Ius et Praxis”, Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Lima, 1984, pp. 127. Citado en:
Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II,
Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005, pág. 710.
15 HURTADO POZO, José. La ley importada: recepción del Derecho Penal en el
Perú. Centro de Estudios Derecho y Sociedad. Lima, 1979. Citado en Gaceta
Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima:
Editorial Gaceta Jurídica, 2005, pág 711.

27
muchas veces, explotadas a lo largo de la historia. Lo dicho, da
pie a afirmar que el artículo 149 de la Constitución, reconoce el
derecho de las comunidades a aplicar su derecho
consuetudinario; y el inciso 19 del artículo 2 de la Carta Magna,
han significado un gran avance legal respecto a la situación de los
pueblos indígenas y nativos.

En el mismo sentido, agregar que el derecho


consuetudinario, tiene en el Perú, total importancia como fuente
de derecho, puesto que su trascendencia no se engloba a lo que
son las comunidades de la selva, a las comunidades campesinas,
ya que no todos los problemas se resuelven conforme a la
costumbre. No todo derecho extralegal es derecho
consuetudinario16. De ahí que no exista “un” derecho
consuetudinario peruano, sino varios, lo que materializa la
naturaleza pluricultural del país.

De otro lado, pero sin apartarse de la cuestión, es justo


mencionar que el derecho consuetudinario peruano, tiene las
siguientes características17:

 Pluralidad de expresiones, debido a la diversidad


cultural, étnica y racial

 Diferentes niveles de evolución y desarrollo

 Dinamismo

 Supervivencia intensa y riqueza

16 CARDENAS KRENZ, Ronald, en GACETA JURÍDICA. La Constitución


Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima: Editorial Gaceta Jurídica,
2005, pág. 711.
17 CARDENAS KRENZ, Ronald. La costumbre como fuente del Derecho Civil
peruano, conflicto entre ley y realidad social. Tesis inédita (Bachiller en
Derecho y Ciencias políticas), Lima: Universidad de Lima, 1990, pp. 223.

28
 Flexibilidad, para adaptarse a diversos tiempos

 Racionalidad propia.

Entonces, las comunidades campesinas se rigen por su


propio derecho, ya que obedece a una cosmovisión muy distinta y
ajena, más aún porque sus normas son inaplicables o
insuficientes en el contexto local, pero ello no debe ser motivo
para minimizar su ámbito de influencia.

No es el derecho de las comunidades campesinas un


derecho aparte e independiente, pues no existen partes que
pertenezcan, tajantemente, unas al derecho consuetudinario y
otras al estatal; sino que a lo largo de la historia han existido
medios de mutua recepción. Así tenemos que cuando los
campesinos tienen cierto conocimiento del derecho oficial, este es
manejado como un recurso y las autoridades comunales apelan a
él para hacer prevalecer sus atribuciones y decisiones al interior
de la comunidad18.

De esta manera, tanto el derecho oficial como el


consuetudinario pueden llegar a complementarse, mediante un
servicio mutuo, aunque ello no implica la eliminación de tan
aludido conflicto.

Así tenemos que una importante jurisprudencia señala: Por


error de técnica, si bien el artículo 139 de la Constitución señala
que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a la leyes” en puridad, como el propio

18 BRANDT, Hans. Justicia Popular. p. 162. Citado en GACETA JURÍDICA. La


Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima: Editorial
Gaceta Jurídica, 2005. pp. 712.

29
texto fundamental lo reconoce, asistemáticamente, pero
expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber: (…)
la de las Comunidades Campesinas y Nativas. Esta sentencia
reconoce el ejercicio de la función jurisdiccional por las
comunidades campesinas y nativas.

Respecto de las Comunidades Nativas, constituida por


grupos mayoritarios, como los campas, los aguarunas, existiendo
un total de sesenta y tres grupos étnicos. En esas comunidades
es evidente la insuficiencia, ineficacia y desconocimiento del
derecho oficial: pues ocupan tierras del estado sin título alguno,
la transfieren según sus procedimientos, cazan y pescan sin
licencia, tienen su propia normativa familiar y sucesoria19.

En esas comunidades existe la idea de Derecho, de forma


que sus normas no consuetudinarias no son cumplidas por
inercia sino conscientemente. Como afirma JOHN TUGGY20, no es
cierto que los grupos indígenas vivan en anarquía- sin ley, sin
justicia, viviendo y muriendo a su capricho. Sino que de lo dicho,
poseen ley, tiene justicia, solo que sus leyes y sus costumbres son
distintas a las nuestras.

Tras lo dicho, versa referirnos a las formas de justicia, a


nivel de comunidades nativas, donde ocurre algo similar que las
comunidades andinas. Tienen una justicia de carácter tradicional
y otra que usa los principios y criterios de la sociedad nacional,
ambos interactúan entre sí o se separan radicalmente.

19 HURTADO POZO, José. La ley importada: recepción del Derecho Penal en el


Perú. Centro de Estudios Derecho y Sociedad. Lima, 1979. Citado en GACETA
JURÍDICA. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima:
Editorial Gaceta Jurídica, 2005. pp. 716
20 TUGGY, Jhon. Justicia tribal entre los Condoshi. En: Revista Peruana de
Historia del Derecho y Ciencias Sociales, 1994, p. 16.

30
Así una jurisprudencia aclara: El reconocimiento
constitucional de fueros especiales, a saber, (…) de Comunidades
Campesinas y Nativas (artículo 149), no vulnera el principio de
igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la
Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al
justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso a ya a
la tutela judicial efectiva. De ello tenemos que el ejercicio de la
función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas,
no vulnera el principio de igualdad ante la ley.

Por tanto, la importancia del artículo 149° radica en que


limita la aplicación del derecho consuetudinario, para que no
violen derechos fundamentales de las personas, poniendo un
límite a la aplicación de dicho derecho; constituye también una
responsabilidad de la jurisprudencia determinar los limites
efectivos hasta dónde puede llegar la aplicación del derecho
consuetudinario.

El pluralismo jurídico es un estado en el cual existen dos o


más sistemas normativos. Entendemos como “sistema” un
conjunto de normas coordinadas en el transcurso de la resolución
de un conflicto. Pueden coexistir normas del derecho estatal con
normas jurídicas no oficiales por un lado, o normas de diferentes
grupos sociales por el otro lado. Se trata de un “pluralismo” si las
normas de los diferentes sistemas contienen indicaciones
distintas. Esto significa que en un caso concreto varias normas
regulan los hechos de una manera diferente21

21
BRANDT, Hans-Jürgen y FRANCO, Rocio. Justicia Comunitaria en los Andes: Perú y Ecuador. El
tratamiento de conflictos, 2ª Ed., Lima: Instituto de Defensa Legal, 2008, pág. 7.

31
3.2. PLURALISMO JURIDICO: PROTECCION
CONSTITUCIONAL A LAS COMUNIDADES CAMPESINAS
Y NATIVAS

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…) 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y


protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante


cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros
tienen ese mismo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.

Un mérito para nuestra Constitución actual, es el consagrar


el derecho a la identidad “étnica y cultural”, derecho fundamental
originado en la jurisprudencia italiana, que va más allá de la
simple protección del nombre, o la integridad, sino que es el
derecho de cada uno a su propio ser, distinto de los demás,
vinculado directamente con la dignidad22, así lo refiere Walter
Gutiérrez.

En el presente apartado constitucional lo que se establece


no solo es el reconocimiento a la dimensión étnica y cultural, sino
que también establece la protección que debe brindarle el Estado,
pues cada persona tiene un conjunto de características propias
que constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la
define como ser único en relación a los demás, muchos de estos
elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la
persona como lo son su vida, sus convicciones, etc. y otros
elementos son compartidos con otros seres humanos lo cual hace

22 GACETA JURÍDICA. La Constitución Comentada, 2005, pág. 188

32
formar parte de un grupo más amplio, este es el caso de la
identidad étnica y de la cultural, los cuales necesitan ser
resguardados por nuestra Carta Magna.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son


propios del sujeto y que comparte con los demás que pertenecen a
ella, este concepto tiene dos componentes fundamentales, el
primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a
mantener sus rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí
mismo como en relación a todos los demás seres humanos que lo
comparten, y el segundo, es que tiene derecho a que su etnia sea
considerada como un valor particular y distinto, perteneciente al
acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la que
vive como en el mundo globalmente. 23

Como podemos notar la primera dimensión de la identidad


étnica es de contenido correspondiente a quienes la comparten:
subjetiva de cada uno de ellos y la segunda está referida al
respeto que los demás deben tener de las etnias a las que no
pertenecen y está muy conectada al principio de no
discriminaron también contenido en la Constitución. 24

Por otro lado la identidad cultural es análoga a la identidad


étnica, pero se refiere a la pertenencia cultural de la persona, es
decir, a su cosmovisión de la vida, es así que forma parte esencial
de la persona, de su libertad de opinión y de expresión, como
también de la formación de su personalidad. Sin embargo se debe
recalcar que existen diversos conceptos de cultura, pero en este
caso se debe entender como la visión global de la vida y del
entorno que rodea a cada persona, contribuyendo a definir

23 BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 2ª Ed.,


Lima: Constitución y Sociedad, 1996, pág 126
24 Idem.

33
elementos básicos de su identidad personal y de su armónica
inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es


básicamente social, es la sociedad a la que pertenecen los
individuos; cada cual recibe y toma elementos que contribuyen a
su identidad, razonabilidad y socialización, son las aportaciones
populares surgidas en un espacio comunitario las cuales se van
configurando, en el tiempo. 25

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su


nacimiento republicano, que heredó estos elementos desde la
Colonia Española, y en cuya formación participaron y participan
aun activamente varias tradiciones culturales provenientes de
diversos pueblos nativos, del español y de otros que, como la
población africana y la china, inmigraron en diversas épocas.

Lamentablemente esta característica de nuestro país ha


ocasionado durante siglos fenómenos de discriminación étnica y
racial y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales
tendientes a superar este problema, estudios recientes
demuestran que el racismo está aún presente en nuestro medio
con mucha fuerza y que, particularmente en nuestra sociedad,
racismo significa discriminación étnica y cultural.26

No obstante debe tenerse en cuenta dos documentos


internacionales de protección a este gran problema. El primero de
ellos es la Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales,
aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 27 de
noviembre de 1978, cuyo art. 2.1 afirma “Toda teoría que invoque

25 BERNALES, Enrique. Cultura, identidad y violencia en el Perú Contemporáneo,


pág. 39
26 GACETA JURÍDICA. La Constitución Comentada, 2005, pág. 191

34
una superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o
étnicos que dé a algunos el derecho de dominar o eliminar a los
demás, presuntos inferiores, o que haga juicios de valor basados
en una diferencia racial, carece de fundamento científico y es
contraria a los principios morales y étnicos de la humanidad”

El segundo documento es la Declaración sobre las personas


pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o
lingüísticas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones
unidas en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. El
art. 1 de la Declaración dice a la letra: “Los Estados protegerán la
existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y
lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y
fomentaran las condiciones para la promoción de esa identidad”

Es así que resulta coherente y atinada la norma del artículo


2 inciso 19 de nuestra Constitución: “El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Al decir
que reconoce la pluralidad étnica y cultural implica que acepta su
valor como aporte a la sociedad en su conjunto, y cuando se
refiere a que protege esta pluralidad, nos da a entender que debe
desarrollar políticas de diverso tipo que permitan precisamente,
que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo respeto en
los más diversos terrenos de la vida social.

Finalmente la segunda parte del inciso en estudio contiene


una idea positiva y plausible consistente en que todo peruano
tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete, la cual permite que la persona se exprese
y comprenda, de la mejor manera, en la relación con las
autoridades del estado, proclamando la igualdad ante la ley y la
prohibición de cualquier tipo de discriminación. En cuanto a que
los extranjeros tienen ese mismo derecho cuando son citados por

35
cualquier autoridad, podemos notar que este beneficio no está
extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos
recurran voluntariamente ante la autoridad.27

Para concluir se puede mencionar que no se debe pretender


que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la misma
raza y la misma cultura, sino que respetando diferencias, se
interactúe creativamente, produciendo nuevas síntesis que
enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad, es
necesario resaltar que este articulo nació bajo la pretensión de ser
un puente que nos permita preservar nuestro pasado, quién sabe
si, con el tiempo, será una norma por la que deberemos de
transitar para poder definir nuestro futuro.

Artículo 89.- Comunidades campesinas y nativas

Las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal


son personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en


el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en el uso
económico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades


Campesinas y Nativas.

27 GACETA JURÍDICA. La Constitución Comentada, 2005, pág. 191

36
Este artículo dedicado a las comunidades campesinas y
nativas, contiene dos acápites, y se refiere a ambas en conjunto
como si se distinguieran sólo por el nombre, cuando en realidad
las primeras son oriundas de la región de la sierra (comunidades
campesinas) y las segundas se encuentran en la Amazonía
(comunidades nativas), regiones cuyas características ecológicas y
geográficas son notoriamente diferentes y cada una tiene su
propia identidad étnica y cultural. 28

Estas comunidades no son sólo grupos de seres humanos,


tiene una vinculación muy estrecha con cierto espacio de
territorio en el que han vivido tradicionalmente y del que han
hecho su hábitat. El concepto de comunidad campesina o nativa,
por tanto, incluye al grupo humano y al territorio ancestral o al
que hayan denunciado en su creación reciente, según fuere el
caso.29

Además, las comunidades tienen una cierta particularidad


cultural, propia de la interacción histórica de los miembros que la
componen, y del relativo aislamiento con el que vivieron y,
muchas, viven aún. También su cultura y su cosmovisión
pertenecen al concepto de comunidad. Por consiguiente, cuando
se habla de comunidades campesinas y nativas, se trata de un
concepto que incluye contenidos históricos, sociales, culturales,
económicos, territoriales y, también, jurídicos.

Por otro lado en cuanto a las comunidades nativas, la


existencia legal de los pueblos amazónicos ha sido ignorada por el
Estado peruano hasta bien avanzado el siglo XX. La ley Nº 15037,
de 21 de mayo de 1964 las consideró “tribus aborígenes” y

28 Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II,


Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005. 1084
29 BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993, pág. 361

37
dispuso la adjudicación en propiedad de las tierras que
ocupaban. Recién fueron reconocidas con el nombre de
comunidades nativas por el Decreto Ley Nº 20653, ley de
comunidades Nativas y de Promoción agropecuaria de las
regiones de Selva y Ceja de Selva, ampliado por el Decreto Ley Nº
21175, de 21 de mayo de 1978, que desconoció su pleno dominio
sobre las tierras con aptitud forestal de su territorio, pero han
sido sometidas al mismo régimen que las comunidades
campesinas en la Constitución de 1979 y 1993, y se encuentran
amparadas por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por el
Congreso peruano el 10 de diciembre de 1995.

La Constitución asigna autonomía a las comunidades en los


siguientes aspectos:30

 En su organización: en la manera de conformar sus


órganos de conducción de la vida común, y en la manera
de cubrir los cargos que allí se ocupen. Cada comunidad
tiene sus propias formas, según la tradición que hayan
adoptado.

 En el trabajo comunal: esto no quiere decir que todo el


trabajo en la comunidad tenga esta modalidad, pero sí
que es tan importante como el trabajo en los asuntos
individuales del comunero.

 En el uso y libre disposición de sus tierras


autónomamente.

 En el manejo económico y administrativo de la misma


comunidad, ya entendida como grupo corporativo.

30 BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993., págs. 362-363

38
Por concluir, el último párrafo del artículo 89 establece el
deber del Estado de respetar la identidad cultural de las
comunidades campesinas y nativas, lo que se explica sociológica y
antropológicamente en el concepto integral de comunidad.

Artículo 139: Son principios y derechos de la función


jurisdiccional: (…)

8. El principio de no dejar de administra justicia


por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso,
deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario.

El artículo se encuentra enfocado, en general, a la


aplicación del Derecho31, o de las normas. En tal sentido dos son
los temas que a menudo desarrolla la doctrina jurídica: i) la
interpretación de la ley; y ii) la integración de la ley.

Entonces el inciso 8) del artículo 139 de la Constitución se


refiere a esta última (integración de la ley)32

Claro está que la labor del legislador nunca estará exenta


de imperfecciones, de ahí que los sistemas jurídicos contemplen
reglas de interpretación y reglas de integración. La primera tiene
por finalidad atribuir significado a las normas que aparecen
dudosas; las segundas tienen el objeto de salvar vacíos o
deficiencias. Aclarando aquello, se acudirá a la interpretación

31 En cuanto a la aplicación del Derecho, revísese DIEZ PICAZO, Luis y GUILLON,


Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Madrid: Editorial Tecnos, 1982, págs.
190-191.
32 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de
Pontificia Universidad Católica del PERU, 1993.

39
cuando la norma existe pero se quiere aclara su correcto sentido;
mientras que se acude a la integración cuando no existe norma
aplicable a un caso en concreto que se pretende solucionar.

Ahora, entrando un poco más a lo que refiere el artículo


citado, la integración, actúa frente a los vacíos y deficiencias
legales. La norma se refiere en realidad a las denominadas
“lagunas del Derecho”.

Por su parte el MARCIAL RUBIO, explica que la laguna del


Derecho, surge cuando existe un suceso para el cual no hay
norma jurídica aplicable, pero se considera que tal suceso deberá
estar regulado por el sistema jurídico. Así el vacío del Derecho
consiste, en aquel suceso para el cual tampoco hay normativa
aplicable, pero se considera que no debe estar regulado por el
Derecho33.

En cambio, por lo dicho en líneas anteriores, las lagunas


del derecho deben suplirse por métodos y procedimientos de
integración. Entre esos métodos aparece, en primer lugar, la
analogía- que en síntesis- es un método consistente en aplicar al
hecho generador de la laguna jurídica, la misma consecuencia
que corresponde a otro hecho si regulado y que es semejante en
esencia34.

Si no es posible solucionar la integración, por vía analógica,


corresponderá lo que la norma comenta, es decir recurrir a los
principios generales del derecho y la costumbre, ya que el juez no
puede abstenerse de resolver, está obligado a hacerlo.

33 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, pág. 280


34 Confróntese: TORRES VASQUEZ, Aníbal. Código Civil Comentado, Lima: Editorial
Gaceta Jurídica. pág. 87

40
Por ello, esa obligación se entrelaza con la necesidad de
aplicar, supletoriamente, los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario.

Si bien puede decirse que los principios generales del


Derecho, pueden entenderse debido a su cuestionable definición,
como los elementos informadores del sistema jurídico, como las
normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la
comunidad, o como formulas normativas con valor general que
constituyen la base del ordenamiento jurídico35.

Son elementos indispensables para la estructura y el


funcionamiento del Estado, no requieren de demostración alguna
porque son valores supremos anteriores e inherentes a la
existencia del hombre; y el rol que cumplen es orientar la función
interpretativa y constituir un sistema de integración de la ley.

Finalmente, la norma del inciso 8) del artículo 139 que se


comenta, se refiere al Derecho Consuetudinario, como último
recurso que se puede invocar para lograr la integración de la ley.
Aquel en sentido amplio, puede comprenderse como el conjunto
de normas establecidas por la costumbre, y la costumbre es una
regla del derecho que tiene su raíz en la tradición de un pueblo.

Así el derecho consuetudinario son las prácticas repetitivas


de comportamientos de un determinado pueblo y son
consideradas de carácter imperativo, por ello es que son factor
supletorio frente a la integración de la legislación. Entonces, la
carta de 1993 eleva a la costumbre a rango constitucional.

Las afirmaciones vertidas permiten rescatar que si bien el


Perú, como la mayoría de ordenamientos, basa su ordenamiento

35 Confróntese: RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil. Tomo III. Lima:
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1986, pág. 300

41
legal en el Derecho escrito, aun cuando se ha dado un gran
avance al reconocérsele a las comunidades nativas y campesinas
el ejercicio de la función jurisdiccional, de conformidad con el
derecho consuetudinario de cada una de ellas.

Artículo 149: Las autoridades de las Comunidades


Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de
Paz y con los demás instancias del Poder Judicial.

Este artículo se configura con la consagración del derecho


de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,
con el apoyo de las rondas campesinas, para ejercer funciones
jurisdiccionales en su territorio aplicando el derecho
consuetudinario, por todo ello constituye un reconocimiento a un
cierto pluralismo existente en nuestro país.

Si bien se reconoce un derecho oficial de raíces romano


germánicas, no obstante su aplicación no es homogénea, porque
al margen de ese derecho oficial, conviven en diversas zonas del
país como otros “derechos” de distinta naturaleza36, compuestas
por : normas de origen estatal ( se aplican por la costumbre o por
imposición de las autoridades); estatales recreadas o
36 MIRO QUESADA DE LA GUERRA, Oscar. La nacionalización del Derecho y la
extensión universitaria. En “Ius et Praxis”, Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Lima, 1984, pp. 127. Citado en
Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II,
Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2005, pág. 710.

42
reinterpretadas a partir de la propia realidad y necesidades
locales; costumbres locales; adoptadas expresamente por el
grupo; impuestas directa e indirectamente por los sectores
dominantes, convicciones e ideas en el entorno; el sentido común
y el criterio de los encargados de resolver conflictos.

Ese derecho reconocido, no estatal (autónomo, derivado o


reinterpretado) no solamente es tolerado y respetado sino también
aplicado por autoridades estatales como jueces de paz,
autoridades políticas o la policía, porque llegan a resolver
conflictos de su respectiva jurisdicción cuando legalmente no
tienen competencia.

El autor HURTADO POZO, estudioso del tema, dice que el


Estado puede traer abajo todo el proceso de adaptación, cuando
no cumple con divulgar la ideología y las concepciones jurídicas
que se han consagrado en cuanto al derecho de las comunidades,
ni organiza la infraestructura mínima para que tal derecho se
aplique37.

Por ello que en la sociedad peruana, es común encontrarse


con formas de marginación y tensiones internas que se expresa
en el Derecho que, en consecuencia, han logrado que
comunidades campesinas y nativas sean discriminadas y,
muchas veces, explotadas a lo largo de la historia. Lo dicho, da
pie a afirmar que el artículo 149 de la Constitución, reconoce el
derecho de las comunidades a aplicar su derecho
consuetudinario; y el inciso 19 del artículo 2 de la Carta Magna,

37 HURTADO POZO, José. La ley importada: recepción del Derecho Penal en el


Perú. Centro de Estudios Derecho y Sociedad. Lima, 1979. Citado en Gaceta
Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima:
Editorial Gaceta Jurídica, 2005. pág. 711.

43
han significado un gran avance legal respecto a la situación de los
pueblos indígenas y nativos.

En el mismo sentido, agregar que el derecho


consuetudinario, tiene en el Perú, total importancia como fuente
de derecho, puesto que su trascendencia no se engloba a lo que
son las comunidades de la selva, a las comunidades campesinas,
ya que no todos los problemas se resuelven conforme a la
costumbre. No todo derecho extra- legal es derecho
consuetudinario38. De ahí que no exista “un” derecho
consuetudinario peruano, sino varios, lo que materializa la
naturaleza pluricultural del país.

De otro lado, pero sin apartarse de la cuestión, es justo


mencionar que el derecho consuetudinario peruano, tiene las
siguientes características39:

 Pluralidad de expresiones, debido a la diversidad


cultural, étnica y racial

 Diferentes niveles de evolución y desarrollo

 Dinamismo

 Supervivencia intensa y riqueza

 Flexibilidad, para adaptarse a diversos tiempos

 Racionalidad propia.

Entonces, las comunidades campesinas se rigen por su


propio derecho, ya que obedece a una cosmovisión muy distinta y
ajena, más aún porque sus normas son inaplicables o

38 Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada, Tomo II, 2005. pág. 711.


39 CARDENAS KRENZ, Ronald. La costumbre como fuente del Derecho Civil
peruano, conflicto entre ley y realidad social, pág. 223.

44
insuficientes en el contexto local, pero ello no debe ser motivo
para minimizar su ámbito de influencia.

No es el derecho de las comunidades campesinas un


derecho aparte e independiente, pues no existen partes que
pertenezcan, tajantemente, unas al derecho consuetudinario y
otras al estatal; sino que a lo largo de la historia han existido
medios de mutua recepción. Así tenemos que cuando los
campesinos tienen cierto conocimiento del derecho oficial, este es
manejado como un recurso y las autoridades comunales apelan a
él para hacer prevalecer sus atribuciones y decisiones al interior
de la comunidad40.

De esta manera, tanto el derecho oficial como el


consuetudinario pueden llegar a complementarse, mediante un
servicio mutuo, aunque ello no implica la eliminación de tan
aludido conflicto.

Así tenemos que una importante jurisprudencia señala: Por


error de técnica, si bien el artículo 139 de la Constitución señala
que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a la leyes” en puridad, como el propio
texto fundamental lo reconoce, asistemáticamente, pero
expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber: (…)
la de las Comunidades Campesinas y Nativas. Esta sentencia
reconoce el ejercicio de la función jurisdiccional por las
comunidades campesinas y nativas.

40 BRANDT, Hans. Justicia Popular. pág. 162. Citado en: Gaceta Jurídica. La
Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima: Editorial
Gaceta Jurídica, 2005. pág. 712.

45
En cuanto a las rondas campesinas, que también refiere la
norma, vale mencionar que su origen es en el año 1997
aproximadamente, cuyo fin es la autoprotección comunal del
abigeo y del robo en general, que surge generalmente en la sierra.
Sus tareas, están enfocadas a diversos aspectos del desarrollo
local como: administrar justicia (casos sobre abigeato, como
también problemas de tipo familiar, tierras, incumplimiento de
contratos, etc.), gozando de mayor autoridad y respeto que las
autoridades estatales, en virtud que el derecho que aplican se
basa en las normas locales, la tradición, etc.41

En noviembre de 1987, el gobierno promulgo la Ley de


Rondas Campesinas, Ley Nº 24571, norma que fue cuestionada
porque faculto a los ronderos realizar detenciones. Actualmente
las Rondas Campesinas, se rigen por la Ley Nº 27908, donde se
señaló importantes aspectos, tales como el reconocimiento de su
personalidad jurídica y su inscripción en los Registros Públicos y
el derecho a la no discriminación en el ejercicio de sus derechos
colectivos.

Respecto de las Comunidades Nativas, constituida por


grupos mayoritarios, como los campas, los aguarunas, existiendo
un total de sesenta y tres grupos étnicos. En esas comunidades
es evidente la insuficiencia, ineficacia y desconocimiento del
derecho oficial: pues ocupan tierras del estado sin título alguno,
la transfieren según sus procedimientos, cazan y pescan sin
licencia, tienen su propia normativa familiar y sucesoria42.

41 Gaceta Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, Tomo II, 2005,


pág. 715-716.
42 HURTADO POZO, José. La ley importada: recepción del Derecho Penal en el
Perú. Centro de Estudios Derecho y Sociedad. Lima, 1979. Citado en Gaceta
Jurídica. La Constitución Comentada, Gaceta Jurídica. 1ª Ed., Tomo II, Lima:
Editorial Gaceta Jurídica, 2005. pág. 716

46
En esas comunidades existe la idea de Derecho, de forma
que sus normas no consuetudinarias no son cumplidas por
inercia sino conscientemente. Como afirma JOHN TUGGY43, no es
cierto que los grupos indígenas vivan en anarquía- sin ley, sin
justicia, viviendo y muriendo a su capricho. Sino que de lo dicho,
poseen ley, tiene justicia, solo que sus leyes y sus costumbres son
distintas a las nuestras.

Tras lo dicho, versa referirnos a las formas de justicia, a


nivel de comunidades nativas, donde ocurre algo similar que las
comunidades andinas. Tienen una justicia de carácter tradicional
y otra que usa los principios y criterios de la sociedad nacional,
ambos interactúan entre si o se separan radicalmente.

Así una jurisprudencia aclara: El reconocimiento


constitucional de fueros especiales, a saber, (…) de Comunidades
Campesinas y Nativas (artículo 149), no vulnera el principio de
igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2 de la
Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al
justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso a ya
ala tutela judicial efectiva. De ello tenemos que el ejercicio de la
función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas,
no vulnera el principio de igualdad ante la ley.

Por tanto, la importancia del artículo 149 radica en que


limita la aplicación del derecho consuetudinario, para que no
violen derechos fundamentales de las personas, poniendo un
límite a la aplicación de dicho derecho; constituye también una
responsabilidad de la jurisprudencia determinar los limites
efectivos hasta dónde puede llegar la aplicación del derecho
consuetudinario.

43 TUGGY, Jhon. Justicia tribal entre los Condoshi, 1994, pág. 16.

47
CAPÍTULO IV

ESTADO PLURAL DE DERECHO

1. TEORIA DEL ESTADO

1.1. GENERALIDADES:

Maquiavelo será el primero en introducir el término “stato”


(estado), esta disciplina o este término como objeto de estudio
comenzará a estructurarse con la conformación de los primeros
consejos

La teoría del estado comienza a dar sus primeros pasos con


la cameralística alemana del siglo XVIII, que comprendía además
de la propia teoría del estado la ciencia política y todo lo que ella
englobaba entonces.

Posteriormente la teoría del estado se iría independizando,


apareciendo así unida a la gran expansión de la iuspublicistica
alemana del S. XIX.

Se comenzará a profundizar en la teoría del estado a través


del estudio del derecho. En este estudio es importante destacar a
Jellinek que desarrolla la Teoría General del Estado, y en la que
explica que dentro del derecho se van a estudiar las normas que
salen del estado. Este autor lleva a cabo el primer estudio
específico del derecho. Pero esta Teoría General del Derecho será
terminada por Kelsen.

Se pueden destacar dos perspectivas definidas dentro de la


teoría:

48
-Jurídica (Kelsen)

-Sociológica (Heller)

Héller incorpora un estudio mucho más sencillo del Estado


(pero más difícil de comprobar), en el que nos explica que no
basta con las instituciones sino que hay que incorporar al que
obedece. Debido a esto la Teoría General del Estado pasará a
llamarse Teoría del Estado44.

En la actualidad en la Teoría del Estado se dan dos


enfoques distintos, pero complementarios:

Derecho Constitucional: que usa una metodología normativo-


jurídica

Ciencia Política: que usa una metodología empírica-sociológica.

1.2. ORÍGENES DE LA TEORÍA DEL ESTADO

1.2.1. ALEMANIA

De manera formal, esta materia se originó en


Alemania a mediados del siglo XIX. Sin embargo, el
contenido de los estudios que comprende esta disciplina ha
variado de acuerdo con las distintas corrientes filosóficas.

Así encontramos, por ejemplo, el positivismo jurídico


de Gerber, Laband y fundamentalmente por Jellinek. La del
formalismo jurídico encabezada por el austriaco Hans
Kelsen, el decisionismo de Séller y Schmitt, y la corriente

44
DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Editorial Taurus, 1969

49
Nacional Socialista, representada entre otros por Hüber,
Höhn y Koellreuter.

1.2.2. FRANCIA

En este país, la Teoría del Estado se engloba en el


Derecho Constitucional, y existe la tendencia a analizarlos
desde un punto de vista jurídico. Es el caso de Carré de
Malberg, Hariou, Berthelemy, Duguit, etc. También se
analiza desde el punto de vista de las ciencias políticas
como es el caso de Maurice Duverger o Jean Meynaud.

1.2.3. ESPAÑA:

De manera similar a lo que ocurre en Francia, se


incluyen los estudios de la Teoría del Estado dentro de los
programas de Derecho Público y Constitucional. En este
caso, sobresalen los estudios de Posada, Ruiz del Castillo,
Sánchez Agesta, Izaga, Eustaquio Galán y Gutiérrez,
Francisco Javier Conde, entre otros más. Mas
contemporáneamente, encontramos a Zafra Valverde que
postula la tendencia a considerar a la Teoría del Estado
como Sociología Política.

1.2.4. ITALIA

También en este país los problemas de Teoría del


Estado son estudiados por los tratadistas del Derecho
Constitucional como Palma, Miceli, Orlando y Santi
Romano. De igual manera, en la actualidad existe una
tendencia a estudiar la Teoría del Estado como disciplina
autónoma, siendo notable la obra de Alessandro Groppali.
No puede quedar de lado la aportación del insigne filosofo
del Derecho Jorge del Vecchio.

50
1.2.5. INGLATERRA Y ESTADOS UNIDOS

En los países anglosajones, las disciplinas políticas


reciben especial atención, así, encontramos obras con
denominaciones y contenidos de ciencias políticas. Y, por
su valer, encontramos la clásica obra de Carlyle (Historia
del pensamiento medieval) y la de la norteamericana Sabine
(Historia del pensamiento político).

2. LA EVOLUCIÓN DEL ESTADO:

Podemos hablar de cuatro formas de Estado:

El Estado Absolutista

El Estado Liberal

El Estado Democrático

El Estado Social y Democrático de Derecho

El Estado Constitucional

2.1. EL ESTADO ABSOLUTISTA

Con este comienza la Edad Moderna y se clausura lo que


Hegel llamó la “poliarquía medieval”. Se trata de entes
territoriales, sometidos a la autoridad única de un monarca
absoluto.

Los cimientos de una Hacienda Pública se pusieron gracias


a que los monarcas pudieron constituir una burocracia a su
servicio. Estas garantizaron la posibilidad de constituir ejércitos
permanentes, pues ya no era necesario que éstos se sirvieran del
pillaje. La conjunción de los ejércitos permanentes con la

51
aparición de las armas de fuego cambió totalmente el concepto
hasta entonces prevalente de guerra y dio a los monarcas
absolutos una superioridad nata sobre la nobleza feudal, de la
que se valieron para unificar sus territorios y someterlos a un solo
derecho y a una sola justicia los que eran admitidos como
funcionarios de la corona.

Esta unificación y homologación de los territorios se aplicó


también al campo de las relaciones económicas y aunque las
monarquías absolutistas mantuvieron la estructura gremial,
abolieron una gran cantidad de aduanas interiores, puesto que
ahora las aduanas eran una cuestión de fronteras.

La doctrina económica imperante en el Estado absolutista


es el mercantilismo, que parte del principio de que la riqueza de
las naciones es equivalente a la cantidad de metales preciosos
que éstas puedan acaparar.

En el cambio jurídico-político, el estado absolutista es la


primera manifestación del territorio clausum, dentro del cual el
monarca posee el monopolio de la violencia. Dicho monopolio se
pone al servicio del derecho y la justicia administrados en nombre
del Rey. El monarca al ser soberano está por encima del derecho
que él mismo crea.45

El desarrollo del estado absolutista, sería el despotismo


ilustrado con su famosa expresión de “todo para el pueblo, pero
sin el pueblo”.

45
DE CASTRO. Benito. Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la
luz de la teoría de general de los derechos humanos. León,
México: Universidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1993

52
2.2. EL ESTADO LIBERAL

A diferencia del Estado absolutista, el Estado Liberal, el


Estado democrático y el estado social y democrático de derecho
son en realidad variantes del estado de derecho.

Esa condición de Estado de derecho es lo que las une a las


tres y lo que las diferencia de los otras dos formas de Estado que
se han dado también en Europa - y no sólo en Europa- durante el
siglo XX: el Estado Fascista y el Estado comunista, ninguno de
los cuales era Estado de Derecho.

El Estado Liberal, como se ha dicho, reacción dela


burguesía al Estado absolutista, y descansa sobre dos principios
fáctico - nomativos, la Constitución y las Declaraciones de
derechos del individuo. En ambos casos se trata de límites
impuestos al poder de la autoridad, al poder del soberano, y a los
límites que ya le imponía la misma doctrina política absolutista
(las leyes viejas del reino, los pactos, la ley divina) se le añaden
ahora otros dos: una norma superior o norma de normas, La
Constitución, en donde aparece el reconocimiento expreso de los
derechos del individuo, que son ilegislables y por tanto
inviolables.

En cuanto la articulación territorial, respeta los principios


sentados por el Estado absolutista e incluso los prolonga al
continuar con la dinámica expansionista.

La articulación jurídico-política, sigue reservando a los


poderes públicos el monopolio de la violencia. Pero como ésta se
ejerce ahora con arreglo a derecho, aquel monopolio se constituye
en monopolio legítimo y pasa a ser considerado como el elemento
definitorio del Estado en la conocida terminología weberiana.

53
La articulación económica, el estado liberal se articula
según los principios del liberalismo económico de la teoría
económica clásica llamada Escuela de Manchester; desde esta
perspectiva la riqueza de las naciones reside en la capacidad para
competir en el comercio mundial y la función que corresponde a
las autoridades en la actividad económica, es la teoría del llamado
“Estado gendarme” o “Estado policía” también conocido como
“Estado mínimo”, esto es un estado que se abstiene de toda
intervención en el proceso productivo y cuyas únicas actividades
se reducen a mantener el orden público, garantizar la defensa y
realizar las obras pública necesarias para la producción.

2.3. EL ESTADO DEMOCRÁTICO

Aunque es cierto que el Estado Liberal considera al ser


humano, como un sujeto de derechos y deberes, no cumplía, con
el elemento más fundamental, la igualdad de sus unidades. Gran
parte de la crítica señaló que se trataba de una igualdad
puramente formal, pero existía algo mucho más grave, que ni
siquiera fuera una verdadera igualdad formal (por ejemplo en las
leyes electorales de todos los países liberales s. XIX. no todas las
personas son iguales ante la ley electoral).

El Estado Liberal era un Estado de Derecho pero, al no


respetar el principio de igualdad, no era un Estado Democrático.
Por este motivo, el Estado Liberal de fines del S.XIX y principios
del XX, al desembocar en la universalización real del derecho de
sufragio, acabó convertido en Estado democrático.

Desde el punto de vista territorial, el Estado democrático, al


igual que los dos anteriores, es un estado nacional que se atiene a
los principios de la soberanía interior y exterior. Desde la

54
perspectiva jurídico-política, dos variantes fundamentales con
respecto al liberal:

1 Al imperar el mandato de la igualdad, las decisiones


pasan a adoptarse por el principio de la mayoría.

2 Al ser sufragio universal, el cambio institucional más


acusado que se produce es el que Max Weber ha llamado “la
parlamentarización de los gobiernos”, se asienta el principio de la
responsabilidad política de los Gobiernos ante los parlamentos.

Desde el punto de vista de las concepciones económicas


dominantes, paralelamente a la universalización del sufragio, se
universalizara el impuesto sobre la renta y se admitirá el derecho
de representación de las clases trabajadoras y humildes en
general, provocó una mayor actividad intervencionista del Estado,
que vino favorecida por tres elementos concomitantes:

a. Los desajustes sociales producidos por los rápidos procesos de


industrialización y modernización de las sociedades.

b. El auge del movimiento socialista

c. La elaboración de la doctrina social de la Iglesia por el otro

Esta actividad intervencionista acabaría conduciendo al


Estado democrático a la última forma de Estado.

2.4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Se desarrollaría una nueva mentalidad crítica que trataría


de demostrar cómo a pesar de todo, en tanto existieran las
desigualdades económicas y sociales, la efectiva igualdad política
lograda por el pensamiento democrático sería suficiente para

55
conseguir órdenes político-sociales racionales y justos. Son los
llamados “derechos económicos y sociales” o derechos de tercera
generación, relacionados con la calidad de vida y que por ejemplo
en España se consiguen con la constitución de 1978. La
convicción profunda aquí es que la verdadera igualdad sólo puede
ser económica y social. Para conseguirla se vuelve, en cierto
modo, a la concepción hegeliana de la misión moral del Estado y,
replanteando la concepción liberal del “Estado mínimo”, se
solicita una directa intervención de las autoridades públicas en el
proceso productivo y, sobre todo, en el distributivo, con fines de
garantizar una redistribución más equitativa de la renta.

Desde el punto de vista territorial, tiene una mayor


proclividad a integrarse en organizaciones supranacionales y a
ceder parcelas de soberanía, en parte rindiéndose a la evidencia
de la internacionalización delos flujos económicos y, en parte, por
convicciones jurídico-morales acerca del valor supranacional de
los derechos fundamentales.

Desde el punto de vista jurídico-político, son dos las


innovaciones, el carácter abierto y progresista de las
organizaciones constitucionales, a través de las correspondientes
cláusulas transformadoras de los órdenes jurídico-políticos
estatales, y el llamado parlamentarismo racionalizado, mediante
el cual se trata de cohonestar el principio de responsabilidad
política de los Gobiernos ante los parlamentos con el de la
estabilidad política de los estados.

2.5. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

A partir del pensamiento ilustrado, el término Constitución,


ha hecho referencia a ciertos postulados básicos para ordenar

56
jurídicamente el poder público conforme a la dignidad del
hombre. Ahora bien, sus concreciones históricas han sido
diversas, al paso de las transformaciones sociales, políticas y
jurídicas. Hoy consideramos nuestro modelo de Estado
constitucional como la realización más lograda de las ideas de la
Ilustración; mas sería absurdo pretender que con él se consuma,
de una vez por todas, el proyecto de someter a Derecho las
relaciones de poder. Antes bien, la relación histórica entre poder y
Derecho, constitutiva para ambos, abre en cada momento nuevas
tensiones; los postulados constitucionales han de ser
siempre pretendidos.

En sus comienzos, el propósito de sujetar el poder al


Derecho y de hacer de éste un orden general de libertad se
concreta, por un lado, en la sustitución las relaciones
estamentales por un orden social fundado sobre la garantía
formal de la libertad, la igualdad y la propiedad, supuestos
derechos naturales de los ciudadanos. Las relaciones sociales
eran reguladas por Leyes generales, a cuya aprobación
concurrían los ciudadanos a través del régimen representativo. El
poder estatal, que continuaba siendo presupuesto, no debía
intervenir arbitrariamente sobre ellas, y la propia Ley permitía
someter a control la acción del Estado que interfiriera en los
derechos.

Ahora bien, en su concreto desenvolvimiento histórico y con


independencia de la perenne validez de los principios, estas ideas
se articulan al servicio de los intereses de la burguesía. La Ley es
votada por un Parlamento elegido mediante sufragio censitario,
ligado por tanto a la propiedad; los derechos considerados
naturales responden a los intereses económicos y vitales de la
burguesía; la pretendida neutralidad del Estado desampara a

57
aquéllos a los que la libertad deja más inseguros e indefensos. El
libre juego de las fuerzas sociales produce una sociedad de clases,
tendente al conflicto. Cuando éste se desencadenó,
el capital renunció a los principios, forzando al Estado para que
asegurara ante todo el orden necesario para el mantenimiento y la
acumulación de los beneficios; ésta es la experiencia que cabe
extraer de la imposición del totalitarismo nazi o fascista y de los
llamados regímenes autoritarios.

De su fracaso surge el Estado constitucional que nos es


familiar, cuyo elemento determinante es el postulado del Estado
social. Su sentido es según Cordoso46, ambivalente, pues supone
la suspensión de aquel conflicto mediante la adaptación
del capitalismo al progreso del principio democrático. En efecto,
las organizaciones y partidos de raíz obrera logran situarse en
condiciones de negociar su integración política a cambio
de prestaciones sociales. Desenmascarada la supuesta
neutralidad del Estado liberal respecto de las relaciones sociales y
económicas, el Estado social interviene en ellas atendiendo a
ciertos criterios de justicia material; asimismo, merced a una
política presupuestaria redistribuidora y a la dotación
de servicios públicos universales, procura
condiciones materiales que permiten a cada uno el disfrute
efectivo de los derechos. Todo ello presupone cierta autonomía del
poder político. Ahora bien, las Constituciones de posguerra, al
tiempo que permiten poner en pie el Estado social, limitan el
poder del Parlamento, asegurando la pervivencia de elementos
básicos del orden social y económico capitalista. Justamente esto
determina el desarrollo de las garantías de la supremacía

46 CORDOSO, Edgar. Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del


VII congreso Iberoamericano de Derecho constitucional México: UNAM, 2002.

58
constitucional (rigidez, jurisdicción constitucional) en términos
que resultan ajenos al constitucionalismo decimonónico.

Desde finales de los años sesenta, el sostenimiento del


Estado social se hace progresivamente incompatible con el
incremento de los beneficios del capital. Las revoluciones de 1968
en Europa y América arrinconan ideológica y socialmente a
la clase dominante en términos que inducen alguna suerte de
reacción. Las sucesivas convulsiones económicas desde 1973
desembocan en la llamada crisis del Estado social; determinando
el postulado social el sentido del constitucionalismo, sus avatares
se reflejan de modo directo en modificaciones de los postulados
del Estado de Derecho y del Estado democrático.

La fase que hoy estamos viviendo parece identificarse por la


tendencia a superar el Estado como marco de referencia política.
La creciente internacionalización de las relaciones económicas,
evidenciada y reforzada con las crisis de los años setenta, desliga
al capital de las ataduras de los poderes políticos nacionales. Los
Estados se quedan sin instrumentos eficaces para detraer de la
economía privada recursos que les permitan garantizar la procura
de los derechos sociales. En las nuevas condiciones, el poder
económico se considera de nuevo autosuficiente; muy
especialmente desde la década de los ochenta, se extiende la
deslegitimación de lo público a través de una nueva mitificación
del mercado libre y flexible. En contraste con la clásica relación
entre Estado social y democrático de Derecho y economía, no se
ha consolidado hasta hoy un poder político que contrapese el
(des)orden económico internacional. No lo desmienten los
acontecimientos de los últimos años, que han abierto las puertas
a nuevas concertaciones políticas internacionales: también aquí
prevalecen los intereses del capital financiero.

59
No obstante, la globalización no afecta por igual a todas las
relaciones económicas, y en particular sus efectos
homogeneizadores son desconocidos en los mercados de trabajo;
es un fenómeno específico de la economía financiera, que se
desarrolla a partir de la quiebra del modelo de Bretton Woods. Por
lo demás, el Estado mismo es considerado como un importante
agente de la globalización, y en cualquier caso su poder es
profusamente utilizado para sofocar las tensiones
y resistencias derivadas de tal proceso. En definitiva, éste parece,
más que un fenómeno inexorable de superación del Estado, una
precisa estrategia de acumulación del capitalismo financiero, que
pretende desarticular el orden social, político y jurídico que, en el
marco del capitalismo industrial, contrapesaba el poder del
capital.

3. ESTADO DE DERECHO: APROXIMACIÓN AL ESTADO DE LA


CUESTION

“El Estado de Derecho es […] una invención, una construcción,


un resultado histórico, una conquista más bien lenta y gradual
(también dual, bifronte), hecha por gentes e individuos, sectores
sociales”, nos recuerda Díaz47. En efecto, el Estado de derecho es
hechura humana, campo donde la historia se construye en base a las
diferentes luchas y juegos de poder tanto en el contexto local de
surgimiento y desarrollo del concepto, como a nivel macro en el
sistema mundo ,marcado por relaciones de colonialidad, en el cual el
Perú ocupa una posición periférica. Como gran parte de los conceptos
propios de las ciencias occidentales, el concepto de Estado de

47 DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Editorial


Taurus, 1969. Pág. 79

60
derecho se gesta en Europa y encuentra en las voces Rule of Law,
Rechsstaat y État de Droit, un desarrollo paralelo. Si bien estas voces
contienen diferencias entre sí, no resultan realmente tan alejadas.
“Eluso anglosajón, conectado con la expresión Rule of Law, no es tan
diferente al anterior [Estado de derecho], si bien puede variar en la
idea de sistema y en la especial atención a la llamada justicia natural
(fruto de su proyección judicial)”. El sustrato común a todos es la
legalidad como mecanismo de limitación del poder, bajo la premisa
normativa del Estado-nación.

Autores importantes para el surgimiento y evolución del concepto


Estado de derecho en Alemania fueron Kant, Wilhem von Humboldt y
Weckler, quienes a fines del siglo XVIII y durante el siglo XIX, desde
una posición liberal, ilustrada, defendieron tesis contrarias al Estado
policía vinculado a la monarquía. Tanto Kant como Humboldt
propugnaban un orden jurídico: el Estado debería estar sometido al
derecho, respetando y promocionando la libertad individual y la
propiedad privada. Sin embargo, la idea de separación de poderes no
fue incluida, debido a que se sintió como una “amenaza a la unidad
del poder del Estado la cual solo hacía poco tiempo se había
alcanzado”48 Otra figura central en Alemania fue Robert von Mohl, a
quien se le debe la difusión del concepto de Estado de derecho. De
acuerdo con sus postulados, el Estado de derecho es un tipo de
Estado que recibe su poder por acuerdo de los ciudadanos. En ese
sentido, aquel está obligado a respetar la libertad de estos, así como a
proteger sus derechos. Todo ello en estricto cumplimiento del
principio de legalidad.

48
BAZAN, Cesar. Estado Plural del Derecho. Bases para una redefinición del concepto Estado de
Derecho a la luz de la Pluralidad Jurídica, pág. 15-25

61
4. MONOPOLIO ESTATAL DE LA VIOLENCIA LEGÍTIMA

En este sentido, Weber indica precisamente que el Estado es la


comunidad humana que, dentro de un determinado territorio, se
caracteriza por ejercer el monopolio de la violencia física legitima y
ello lo hace no para satisfacer intereses de grupos, sino en referencia
al interés general. Tal hecho sería la fuente de su legítima.

Sobre el particular, Kelsen hace una distinción entre el uso de la


fuerza prohibido y el permitido, caracterizado este último por ser una
reacción autorizada ante una circunstancia social y jurídicamente
indeseada o, en otras palabras, como una sanción atribuible a la
comunidad jurídica (Kelsen. Por su parte, Wimmer considera que el
monopolio estatal de la violencia legítima debe estar atado al respeto
del Estado de derecho, puesto que solo así alcanza aceptación por
parte de la población dentro de un orden democrático.

De ese modo, en la medida que el Estado monopoliza el ejercicio


de la violencia legítima los privados están prohibidos de utilizar:

La violencia ejercida por privados, en principio —y eso significa


descontando determinadas excepciones— no puede ser justificada.
Ella será objeto de control por parte del poder público. Éste suprimirá
el uso de la violencia, inclusive mediante el medio más estricto a su
disposición: el derecho penal.

En ese sentido, mediante el concepto de monopolio de la violencia


legítima se refuerza la idea de que el Estado encarga a sus agentes
competentes hacer cumplir las reglas jurídicas creadas a través del
sistema de fuentes del derecho, ejerciendo violencia legítima para ello
y prohibiendo, a su vez, a los particulares hacer uso directo de la
violencia, persiguiéndolos inclusive en caso que transgredan esa
interdicción.

62
Tal como sucede con el sistema de fuentes del derecho extraído de
la tradición romano germánica, resulta complicado incorporar la
justicia comunal impartida por las rondas en el esquema del
monopolio estatal de la violencia legítima.

5. BASES PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO ESTADO


PLURAL DE DERECHO

5.1. GENERALIDADES

A estas alturas es difícil negar que parte importante del


aparato conceptual desarrollado por la politología, el derecho y
otras ciencias sociales, es eurocéntrico. Es decir, planteado desde
un contexto cultural determinado para responder a problemas
locales.

Cuando dichos marcos conceptuales se utiliza para leer


realidades distintas, como la latinoamericana no es difícil
avizorar desencuentros.

Con renovada energía y gran capacidad analítica, los


teóricos de los estudios postcoloniales latinoamericanos han
retomado dicho debate y avanzado en estas reflexiones. De
acuerdo a esta corriente de pensamiento:

Un componente básico, es la crítica de las formas


eurocéntricas de conocimiento. Según Quijano y Dussel, el
eurocentrismo es una actitud colonial frente al conocimiento, que
se articula de forma simultánea con el proceso de las relaciones
centro-periferia y las jerarquías étnico/raciales. La superioridad
asignada al conocimiento europeo en muchas áreas de la vida fue
un aspecto importante de la colonialidad del poder en el sistema-

63
mundo. Los conocimientos subalternos fueron excluidos,
omitidos, silenciados e ignorados. Desde la Ilustración, en el siglo
XVIII, este silenciamiento fue legitimado sobre la idea de que tales
conocimientos representaban una etapa mítica, inferior, pre
moderno, pre científico del conocimiento humano.

Solamente el conocimiento generado por la elite científica y


filosófica de Europa era tenido por conocimiento ‘verdadero’, ya
que era capaz de hacer abstracción de sus condicionamientos
espacio-temporales para ubicarse en una plataforma neutra de
observación.

Asimismo, es importante recordar, que la expansión de los


conocimientos acuñados en Occidente se realiza en medio de
relaciones de poder asimétricas, así resulta más fácil descubrir
desde la periferia de Occidente que la “universalización” de la
cultura se ha realizado históricamente hasta hoy no como un
encuentro y diálogo racional entre sujetos diferentes, sino
acompañada de dominación y violencia .

Tras este diagnóstico se plantea que el aparato conceptual


de las ciencias sociales deba ser repensado. Se exige la
descolonización del saber, como un proyecto político, que
colocaría distintos saberes en iguales posiciones de validez,
permitiendo de esa manera un diálogo fructífero entre ellos
.Asumiendo estas ideas, los esfuerzos intelectuales deben estar
dirigidos a reflexionar sobre la aplicabilidad de los conceptos,
contrastarlos y recrearlos, o, llegado el caso, desecharlos por su
insuficiencia y acuñar otros. En esa línea, repensar el concepto
Estado de derecho, contrastarlo críticamente con la realidad
peruana es un deber intelectual, que cobra mayor sentido aun
cuando se observa que la producción teórica se encuentra varios
pasos atrás del diseño normativo del propio Estado. En efecto, en

64
el Perú la constitución de 1993 reconoció ya a las comunidades
campesinas y nativas la facultad de administrar justicia a la par
que existe una tendencia fuerte para equiparar en dicha facultad
a las rondas campesinas.

Lo que ha sucedido en el Perú es que las reflexiones sobre


el Estado de derecho no han ido de la mano con el diseño del
Estado forjado en el convenio 169 de la OIT, la declaración de las
Naciones Unidas, el artículo 149 de la constitución de 1993, las
sentencias de la corte suprema y los plenos jurisdiccionales. El
Estado peruano ha incluido el pluralismo jurídico en su diseño
organizativo y entre los pocos entes autorizados para administrar
justicia fuera del aparato formal están las rondas campesinas. Sin
embargo, a pesar de que el propio diseño normativo del Estado
contempla el pluralismo jurídico y quiebra la forma tradicional de
imaginar al Estado de derecho, los trabajos académicos no han
apuntado todavía a repensar este concepto básico de la teoría
política. posteriores49.

5.2. EL PLURALISMO JURÍDICO

Los académicos de los estudios postcoloniales


latinoamericanos se han encargado de trabajar la idea de que en
el continente se ha impuesto una manera especial de entender el
mundo con pretensiones de universalidad, lo que podría aplicarse
al concepto de Estado de derecho. Muchos esfuerzos se han dado
para describir dicho fenómeno, por lo que a manera de punto de
partida para esta sección— traigo a colación la opinión de Aníbal
Quijano, según el cual el horizonte actualmente dominante se

49 BAZAN. Cesar. Estado Plural del Derecho, pag. 59

65
caracteriza por tratarse de una modernidad acompañada de
capitalismo mundial, eurocentrada y colonial.

En este contexto, saberes alternativos al modelo dominante


son constantemente opacados y combatidos, entre los que se
incluyen disciplinas de diversa índole, como el derecho. De ese
modo, se ha pretendido legitimar la idea del monismo jurídico, es
decir que solo deben ser aceptadas las normas producidas de
acuerdo a las fuentes de derecho establecidas por el sistema
jurídico dominante.. Lo que justificaría, a su vez, el uso estatal de
la violencia legítima para defender dicho ordenamiento. De ese
modo todo aquello que no es fruto de los mecanismos oficiales de
producción de normas no puede ser considerado jurídico, por lo
tanto carente de fuerza para regular la actividad humana, además
de objeto de interdicción y persecución.

Sin embargo, la idea de Estado-nación y la (falsa)


edificación entre Estado y derecho, la misma que sería producto
del colonialismo cultural y de las pretensiones de imponer un
modelo político-jurídico occidental ,colisionan fuertemente con la
realidad de los países latinoamericanos. En ellos, condiciones
como la debilidad e insuficiencia del Estado y la intensa
pluralidad cultural explican la imposibilidad de que el derecho
creado por las fuentes tradicionales sea, en la realidad, el único
derecho vigente.

66
5.3. JUSTICIA RONDERA Y ESTADO DE DERECHO.
REFORMULACIÓN DE CONCEPCIONES

5.3.1. SISTEMA DE FUENTES DE DERECHO

En lo que respecta al sistema oficial de fuentes del


derecho, el caso de rondas campesinas lo pone en cuestión
como referente con el cual evaluar el fenómeno de la justicia
comunal Costumbre, derecho consuetudinario y derecho
rondero.

El derecho aplicado por las rondas campesinas en la


resolución de sus conflictos no es equiparable a ninguno de
los mecanismos del sistema tradicional de fuentes, aunque
suela relacionárselo con la costumbre. Esto último resulta
erróneo en la medida que el concepto costumbre pertenece
al sistema jurídico europeo continental y, por ello, no es
identificable totalmente con la justicia rondera. La
costumbre cuenta con reglas propias, como el uso
generalizado, la repetición en el tiempo, conciencia de
obligatoriedad y validez en tanto no colisione con la ley. El
funcionamiento del derecho en la impartición de justicia
rondera guarda otra lógica, que ha tratado de ser
sistematizada por diversos especialistas.

Ahora me basta afirmar que la costumbre jurídica,


caracterizada por los elementos señalados, es una de las
fuentes del derecho dentro del sistema jurídico romano
germánico; mientras que, por su parte, el derecho de las
rondas campesinas de Cajamarca es un saber jurídico
distinto —aunque en constante diálogo y conexión con el
saber jurídico “oficial”—, que merece ser descrito a partir de
sus propios rasgos. Además, el derecho usado en la justicia

67
rondera no tiene los mismos límites legales de la costumbre,
salvo el de no colisionar con los derechos fundamentales,
tal como lo indica el artículo 149 de la constitución
peruana.

Ante la imposibilidad de calificar al derecho de las


rondas campesinas como costumbre, se ha optado en
muchas ocasiones por conceptualizar el término derecho
consuetudinario. Como indica Yrigoyen, respecto a saberes
jurídicos indígenas —que en su caso se extienden a la
justicia rondera:

Convenios Internacionales y normas constitucionales de


varios países han utilizado el término “derecho
consuetudinario” para referirse a los sistemas
normativos indígenas superando la perspectiva
integracionista y el marco del monismo legal. Ello ha
obligado a la Academia a reconceptualizar dicho
término, para poder aprovechar las ventajas de su uso
jurídico: a) de una parte, se ha quitado de la definición
la idea que describe sistemas o prácticas inmutables a
lo largo del tiempo, reconociéndose su carácter
cambiante. b) de otra, se le ha despojado de la
connotación de que los sistemas que califica son
atrasados, tradicionales, no modernos o incluso
inferiores, y, c) finalmente, se deja de convalidar la
subordinación política a la que se ha sometido
históricamente a los sistemas no estatales, pues no

68
tiene porqué ser una condición permanente o para el
futuro50.

Este término, cuya utilización da unidad y fuerza al


proyecto político de respeto a los derechos particulares de
cada localidad, con tiene el problema de equiparar en un
solo género “derecho consuetudinario” diferentes
manifestaciones jurídicas de comunidades campesinas,
comunidades nativas y rondas campesinas de todo el país,
uniformizándolas y ocultando de esa manera las diferencias
entre los diversos saberes jurídicos. Llevando este caso a
escala regional, en el derecho consuetudinario se juntan en
un solo género, por ejemplo, la justicia de las rondas
campesinas de San Martin en Perú y las formas de solución
de conflictos de comunidades qeqchies en el norte de
Guatemala. Esta manera de conglomerar bajo un mismo
género los saberes jurídicos de diversas localidades,
invisibiliza las particularidades de cada saber jurídico.

5.3.2. MONOPOLIO ESTATAL DE LA VIOLENCIA


LEGÍTIMA

En segundo lugar, las rondas campesinas resultan


ser un actor difícilmente comprensible dentro del monopolio
estatal de la violencia legítima. Y ello se debe a que se trata
de actores no estatales que no cuadran en ninguna de las
excepciones tradicionales que permiten el ejercicio de
violencia directa. Sin embargo, según la tendencia de
interpretación de la constitución, las rondas campesinas

50 YRIGOYEN, Raquel. Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el


derecho estatal. Guatemala: Fundación Myrna Mack, 1999, pág. 22.

69
son un actor autorizado para ejercer violencia legítima.
Como se sabe los campesinos organizados recurren
constantemente a la violencia en diversos momentos del
ejercicio de la justicia comunal, tanto para hallar una
solución al caso, como para ejecutar el acuerdo o la
decisión tomada. En ese sentido, aparece una confrontación
directa con el monopolio estatal de la violencia legítima.
López, citado por Bazán Seminario, lo plantea de manera
provocativa, al señalar que las rondas cuestiona.

…el monopolio estatal de la violencia legítima, que había


perdido su sentido universal para ponerla al servicio
exclusivo del interés particular de jueces, policías y
abigeos que se reparan alegremente el valor del ganado
robado a los campesinos51.

La violencia es ejercida tanto durante la etapa de


investigación como al sancionar. En la primera de ellas, va
de la mano con el interés de los ronderos por que se
produzca un reconocimiento de la infracción, lo que genera
presión hacia el inculpado o las partes, Finalmente, al
momento de sancionar, la violencia es el mecanismo más
recurrido. No olvidemos tampoco que la sanción, y en
general la justicia rondera, debe ser interpretada a la luz de
su función restaurativa, por lo que muchos de los castigos
deben ser leídos atendiendo a ese componente cultural.

El ejercicio de la justicia rondera está limitado por el


artículo 149 de la constitución en un doble sentido. Uno de
los límites es el respeto de los derechos humanos. Y otro es

51 BAZAN. Cesar. Estado Plural del Derecho, pag. 59

70
el territorial, habida cuenta que las rondas solo pueden
ejercer su justicia dentro de su ámbito territorial.

5.3.3. PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

Finalmente, el punto que resulta más complejo es el


de la protección de los derechos humanos. Como sabemos
que la justicia rondera es un mecanismo de protección de
derechos humanos, aunque también atente muchas veces
contra ellos. Para graficar este punto retomo la idea cita de
Gitlitz:

Es verdad que en las rondas campesinas se producen


violaciones de los derechos humanos, como en todo el
ambiente jurídico, al menos en su definición formal y
explícita que yace en la declaración Universal de
Derechos Humanos. Cuando las rondas usan la
violencia física, vulneran la integridad física de los
sancionados, en sus juicios no hay presunción de
inocencia, además discriminan, a las mujeres por
ejemplo (que en la practicas la justicia estatal también
vulnere los mismos derechos no resuelve el problema).
Mi propósito no es condenar a las rondas, sino solo
reconocer una realidad. Pero tampoco deberíamos
sobredimensionar esa realidad. Normalmente la
violencia de la ronda no es extrema. Además, las
rondas realmente protegen otros derechos valiosos: la
dignidad de su comunidad, su autonomía e igualdad.
Sin embargo, su uso de sanciones físicas cuestiona a

71
cualquiera que crea en los derechos humanos. Ponderar
estas dos cuestiones es el núcleo del problema52.

Es innegable que las rondas campesinas al recurrir


a la violencia para ejercer su autoridad vulneran, en
diversas ocasiones, los derechos humanos de los sujetos del
caso. Ello parece darse recurrentemente cuando se ejerce
violencia física mediante pencazos, lesionando el derecho a
la salud e integridad fisica, inclusive durante la
investigación, con lo que se vulnera, además, el derecho al
debido proceso.

Ahora bien, la cara positiva de la moneda es que las


rondas son también protectoras de derechos humanos. Al
respecto Ruiz citado por Bazán Seminario, indica:

[…] las Rondas Campesinas (RC) no nacieron para violar


los derechos humanos, sino muy por el contrario, para
proteger los derechos fundamentales de la población
rural campesina, ante el abuso y la crueldad sobre todo
de las bandas de abigeos que roban el escaso
patrimonio de los campesinos como es su ganado; y
ante la incapacidad e inmovilismo del sistema de
administración de justicia (jueces, fiscales, policías),
para proteger los derechos fundamentales de la
población campesina53.

Hay varios derechos aquí implicados. El primero de


ellos sería el de la identidad cultural, reconocido por el

52 LAVAGGI, Renato; URTEAGA, Patricia y GITLITZ, John, et al. 2010. La Facultad


Jurisdiccional de las Rondas Campesinas. Comentarios al Acuerdo Plenario de la
Corte Suprema que Reconoce Facultades Jurisdiccionales a las Rondas
Campesinas. [ed.] Javier La Rosa y Juan Ruiz. Primera. Lima: Instituto de
Defensa Legal, 2010, pág. 22
53 BAZAN. Cesar. Estado Plural del Derecho, págs. 80 - 81

72
artículo 2.19 de la constitución peruana, el cual está
vinculado a que los comuneros cuenten con mecanismos
propios para resolver sus conflictos. En segundo lugar, las
rondas campesinas son una instancia que pretende
satisfacer el derecho de acceso a la justicia de la población
rural, brindando un servicio célere, aparentemente libre de
corrupción, bajo parámetros culturales propios, que sirve
para restaurar el orden social. De esa manera, al
constituirse en entes que administran justicia, pero
también seguridad ciudadana, las rondas sirven para
proteger otros derechos humanos, como el derecho a la
propiedad (contra abigeos u otro tipo de ladrones), el
derecho a la vida, integridad y la salud (contra la violencia,
lesiones, brujería), libertad de tránsito (contra la trata o
secuestros), libertad sexual (contra las violaciones),
protección a la familia (contra problemas familiares), entre
otros.

Para la justicia comunal en general, es claro que su


tesis es aplicable a la justicia rondera en lo que a la
protección de derechos del campesinado se refiere: Antes
que una práctica violatoria de los derechos humanos, de la
Constitución Política y del marco legal vigente, la justicia
comunal constituye un instrumento no solo de acceso a la
justicia de la población rural, sino sobre todo una efectiva
herramienta para ejercer y defender derechos
fundamentales reconocidos en la propia Constitución
Política de la población indígena, campesina y nativa; en
ese sentido constituye un instrumento de ejercicio y de
construcción de ciudadanía, entendida esta como ejercicio
de derechos.

73
Dicho sea de paso, un aspecto que queda fuera de
este estudio —pues en la función de impartir justicia — es
que las rondas como actores sociales importantes, no solo
administran justicia, sino que son una plataforma para
reivindicar otros derechos de los campesinos. Tal es el caso
de las rondas de la provincia de Cajamarca y Hualgayoc.
Ellas estarían actuando como protectoras de derechos
medioambientales.

En suma, las rondas se presentan como un


mecanismo de protección de derechos de los campesinos en
Cajamarca, entre ellos el de identidad cultural y acceso a la
justicia, el cual es un derecho instrumental para la
protección de otros derechos, lo que repercute en mayores
niveles de empoderamiento del campesinado y en el
ejercicio de su ciudadanía.

6. ENFOQUE DEL ESTADO MONISTA A ESTADO PLURAL DE


DERECHO.

En un sentido amplio, el pluralismo jurídico describe la


coexistencia de varios sistemas jurídicos en un mismo espacio
sociopolítico, siendo el derecho estatal uno más de los derechos
existentes en la realidad social. Esta concepción alternativa del
derecho pone en cuestión la concepción clásica del mismo, legitimada
en la soberanía estatal en virtud del cual se justifica el monopolio
exclusivo del Estado en la producción y aplicación del derecho. El
desafío principal del pluralismo jurídico cuestiona la exclusividad de
la teoría del monismo jurídico para explicar fenómenos jurídicos
contemporáneos, pues considera que la realidad rebasa sus marcos
explicativos ante la emergencia de diferentes actores colectivos cuyas

74
normas de autorregulación no se reducen al derecho estatal ni se
explican desde la ciencia jurídica tradicional. Algunas de estas
manifestaciones representan los pueblos indígenas; las Rondas
campesinas en el Perú; las favelas en Brasil; los nuevos movimientos
sociales; la lex mercatoria.

Si bien la voz “pluralismo jurídico” se entiende mejor al


contrastarla con la perspectiva monista que defiende un sólo derecho
soberano e indivisible, jerarquizado y centralizado en la figura del
Estado; el uso lingüístico del pluralismo, sin embargo, sigue siendo
una locución ambigua y polisémica, que puede prestarse a diferentes
interpretaciones y formulaciones.

En principio, una situación de pluralismo jurídico no se legitima


simplemente invocando cualquier producción normativa con visos de
alternatividad, sobre todo cuando las pautas de autorregulación son
aplicadas en un ambiente de violencia, dominación, explotación,
autoritarismo, exclusión, etc.54. Como bien señala De Sousa Santos
no hay nada inherentemente bueno, progresista o emancipatorio
sobre el pluralismo jurídico; pues en efecto, puede haber ciertos
pluralismos jurídicos ilegítimos o “inmorales”, como el derivado de las
fuerzas paramilitares, el producido en las cárceles o el de la mafia.

Por lo tanto, la legitimidad del pluralismo jurídico se ve


cuestionada cuando su ejercicio comporta violaciones sistemáticas de
los derechos humanos. El pluralismo jurídico es también un concepto
pluridimensional, dado que es posible emplazarlo a diferentes niveles
y contextos de afirmación normativa. De acuerdo con De Sousa
Santos en el seno de la sociedad contemporánea existe una
constelación de legalidades (e ilegalidades) que operan en espacios y

54 ADONON VIVEROS, A., Estado, derecho y multiculturalismo. Un enfoque de


antropología jurídica en México, Mexico D.F.: Nueva Antropología, Vol. XXII, Nº 71,
2009, págs. 51-72

75
tiempos locales, nacionales y transnacionales. En cada escala o nivel
existe una multiplicidad de fuentes de producción normativa y
resolución de conflictos, que en su conjunto establecen un marco de
polisistemia simultánea. Así, numerosos centros de producción
normativa se muestran a nivel local como en las favelas de Brasil, los
street committees en Sudáfrica del apartheid, o los generados por los
nuevos movimientos sociales en América Latina. A estos se suman
aquellos producidos en ámbitos supraestatales como la Unión
Europea (derecho comunitario), el derecho internacional; o los
referidos a las entidades económicas transnacionales, cuya
normatividad alternativa, incluso se impone sobre el ordenamiento
estatal o internacional.

Asimismo, la expresión “pluralismo jurídico” no siempre se


entiende en oposición al monismo jurídico o al derecho estatal. De
hecho, existen diferentes formulaciones del pluralismo jurídico que
refuerzan el monopolio jurídico estatal como el pluralismo “vertical”,
o el pluralismo jurídico “horizontal” desde la teoría de los campos
sociales semi-autónomos. Una característica de estas propuestas, es
que otorgan muchas concesiones a la influencia de la acción del
derecho estatal. Por eso, puede decirse que cuando ocurre una
genuina ruptura con el monismo jurídico y el derecho estatal
mediante la distinción entre “pluralismo jurídico débil” y “pluralismo
jurídico fuerte”. La primera se manifiesta en la ideología del
centralismo jurídico, puesto que es el soberano quien manda, da
validez o reconoce distintas estructuras jurídicas dentro del mismo
derecho estatal; mientras que el pluralismo jurídico fuerte da cuenta
de las múltiples formas descentralizadas de organización jurídica de
la sociedad fuera del control estatal. Esta dualidad conceptual es
reafirmada al distinguir por un lado, un pluralismo jurídico de acento
monista, cuyas fuentes derivan de la teoría jurídica tradicional que

76
justifica el monopolio jurídico estatal, frente a aquellas otras que
producen y aplican entidades extra estatales de forma paralela al
derecho oficial.

De acuerdo con lo anterior, se deducen al menos dos


interpretaciones generales del pluralismo jurídico. El primero puede
identificarse como pluralismo jurídico en sentido estricto y hace
referencia propiamente a la coexistencia de sistemas jurídicos
diferentes en un mismo espacio-temporal, cuyos rasgos serían los
siguientes: 1) hay un rechazo en la identificación del derecho con la
ley; 2) la negación del monopolio jurídico por parte del Estado; 3) la
inadmisibilidad del mito unificador del monismo jurídico-formalista;
y, 4) la aceptación de la descentralización del derecho estatal.

Mientras que la segunda perspectiva informa una suerte de


pluralismo jurídico de anclaje monista, y remite a aquellos
ordenamientos jurídicos deducidos de una misma concepción
monista del derecho, en cuyo centro de gravedad está el Estado. Para
decirlo brevemente, es el monismo intrínsecamente pluralizado en
diferentes ordenamientos jurídicos positivizados. Esto se ilustra
mejor con la pluralidad de ordenamientos que ostentan una serie de
organizaciones o instituciones autónomas como la iglesia, las
organizaciones deportivas, las agrupaciones de profesionales o
sindicales, cuyas conductas están sometidas a normas de
autorregulación, aunque el Estado es el detentador de la coacción en
última instancia .

Esta misma variación monista del pluralismo jurídico se tiende a


reproducir a nivel supraestatal con los múltiples derechos de los
Estados, el derecho internacional, el de la Unión Europea, etc. De
modo que habría tantos ordenamientos jurídicos como poderes,
instancias internacionales o Estados soberanos existan compartiendo

77
un mismo sistema jurídico positivo e interactuando en un marco de
“comunicación intersistémica”

En definitiva, una característica de los autores y autoras que


defienden el tipo de pluralismo jurídico de signo monista, por lo
general, es que asumen una postura estatista del derecho, legitiman
el monopolio jurídico estatal desde la ciencia jurídica tradicional;
otorgan poca relevancia a otras fuentes autónomas de producción
normativa que no sea la derivada de la ciencia positivista del derecho;
y, en consecuencia, suelen relativizar el concepto de pluralismo
jurídico en sentido estricto o de tipo sociológico. La estructura
jerárquica y piramidal que caracteriza a los sistemas clásicos y el
principio según la cual toda soberanía pertenece exclusivamente al
Estado, cede cada vez más ante la emergencia de entidades colectivas
que propugnan la fragmentación de la soberanía estatal en la
producción y aplicación de normas de autorregulación paralelas al
derecho estatal. Esta proliferación de entidades regidas por sus
propios parámetros normativos no sólo conlleva lógicas diferentes o
contrarias al derecho estatal, sino incluso, tienen la capacidad de
imponerse al propio sistema jurídico estatal como el caso de las
grandes corporaciones económicas afirmadas en la nueva lex
mercatoria55.

Evidentemente, el derecho desarrollado por las corporaciones


trasnacionales o las entidades subnacionales no siempre comporta
una barrera infranqueable al derecho estatal ni sugiere el rechazo
total de la gramática jurídica positivista, pues está previsto que una
característica asociada al pluralismo jurídico es precisamente la
interlegalidad, en cuanto que los sistemas jurídicos entran en diálogo
y establecen diferentes puntos de contacto, de intercambio e

55 DE SOUSA SANTOS. La globalización del Derecho. Los nuevos caminos de


regulación y la emancipación, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – ILSA,
1998

78
imbricaciones en distintas esferas normativas (De Sousa Santos. Por
tal razón, la interlegalidad es una experiencia presente en aquellos
contextos de interacción entre el derecho estatal y el no estatal, lo
que demuestra que los sistemas jurídicos no están cerrados a la
“contaminación” de otras influencias normativas. Si bien esta
“porosidad legal” presenta mayor influencia en el ámbito
procedimental (juicios, testigos, pruebas, audiencias, resoluciones
escritas, etc.); sin embargo, no parece modificar sustancialmente la
concepción de justicia según el significado normativo y valorativo
compartido en contextos locales o comunitarios .

Es sabido que los sistemas jurídicos coexistentes establecen


relaciones que algunas veces se desarrollan armónicamente y otras
de manera conflictiva. La tensión se presenta sobre todo, cuando la
práctica de un determinado sistema jurídico se desenvuelve bajo una
lógica radicalmente distinta al funcionamiento del derecho estatal.
Estas discordancias son gestionadas normalmente al pasar los
diferentes sistemas jurídicos no estatales el filtro de las categorías
conceptuales suministradas por la ciencia jurídica occidental, con lo
cual se incurre ineludiblemente en una deformación del concepto de
derecho según el punto de vista interno de sus propios actores
colectivos. La consecuencia de esta estrategia de imponer la
gramática jurídica estatal en la lectura de los sistemas jurídicos
extraestatales es que a final de cuentas, se termina por criminalizar
cualquier ejercicio de la justicia alternativa.

Si bien la formalización del reconocimiento estatal al pluralismo


jurídico es un paso importante a fin de armonizar la interlegalidad
entre tradiciones jurídicas diferentes, ésta apenas representa un
punto de partida cuya garantía exige transformaciones sustanciales,
y un ejercicio de “desprendimiento mental” del imaginario cultural y
jurídico occidental como presupuesto para comprender la alteridad

79
jurídica en sede intercultural. De esta manera se permitiría que las
experiencias jurídicas no modernas puedan expresarse de acuerdo a
su lógica interna, sin antes ser sometidas al tamiz de categorías y
conceptos que definen previamente lo normal/anormal, jurídico/no
jurídico, legal/ilegal o lo racional/irracional

En conclusión, el pluralismo jurídico es una perspectiva que


amplía las fronteras conceptuales del Derecho más allá de la
concebida por la ciencia jurídica tradicional, y subraya que la
manifestación de lo jurídico no se agota en el derecho estatal ni todas
las culturas jurídicas existentes se reducen a la tradición jurídica
occidental, siendo ésta más bien, una más de una pluralidad de
expresiones existentes socialmente, aun cuando haya logrado
globalizarse e imponerse sobre los demás sistemas jurídicos
concurrentes.

6.1. LA APUESTA DEL PLURALISMO NORMATIVO: PENSAR


EL ESTADO DE DERECHOS

La integración de la diversidad de las regulaciones


practicadas en una sociedad debe salir del prisma monista de la
regulación estatal para reconocer la policentricidad de la acción
pública y del poder. Esto requiere dejar atrás el pensamiento del
Estado moderno para adaptarlo a la Gobernanza democrática: la
regulación aplicada por el Estado ya no tiene la vocación de
integrar la diversidad en la unidad (Estado de derecho) sino de
favorecer las dinámicas constructivas favorables a la unidad en la
diversidad (Estado de derechos).

El derecho estatal o proveniente del sistema interestatal,


centro de la articulación de los otros derechos, se concibe
entonces como un derecho híbrido, cambiante y plural. Resulta

80
de las interacciones entre los sistemas normativos diferentes
(competencia, hibridación, exclusión Complementariedad, etc.

Estas interacciones, la internormatividad se encuentran en


el centro del enfoque plural. Por consiguiente, adoptar un método
plural equivale a ver las reformas institucionales, las normas y la
regulación producidas por el Estado, o a nivel infra o supra
estatales, como el resultado de mestizajes o hibridaciones, según
las dosificaciones y criterios específicos de cada contexto.

Jean Carbonnier decía sobre ese tema que cada sociedad


califica o no de jurídicas las reglas de comportamiento ya
integradas en otros sistemas normativos como la moral o la
religión, en función de la visión que tiene del mundo y de ella
misma. El enfoque plural lleva entonces la reflexión al método
intercultural: “Querer traer al otro a su sistema o a su visión (…)
no corresponde a una actitud pluralista” (C. Eberhard). Esta
visión del derecho permite superar la simple expresión de la
legalidad (en el sentido del derecho moderno) y salir de un
enfoque del derecho únicamente focalizado en el Estado, para ir
hacia una concepción “derecho-sociedad” que tome en cuenta el
anclaje social del Estado56.

6.2. DEL DERECHO DE LA MODERNIDAD: EL ESTADO


ÚNICA FUENTE DE LA JURIDICIDAD

En el marco del pensamiento “moderno” del Estado, el


derecho se desarrolla como modo privilegiado de la regulación y
de la unificación del pluralismo social. Se considera que tiene una

56 Opinión consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A No16, para. 114.
"El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal."

81
fuente principal, o única: el Estado. La articulación de las normas
se piensa de manera piramidal y jerárquica. Toda regulación debe
ponerse en conformidad con el derecho estatal.

La legitimidad de una norma resulta de su mayor o menor


conformidad con la norma superior, o sea su legalidad. De esta
manera, la modernidad se inscribe en una perspectiva mono
céntrica (el Estado como única fuente de derecho) y monista (las
normas se articulan de acuerdo a su conformidad con el Estado)
ya que sólo cuentan el reconocimiento estatal y la unificación por
medio del derecho estatal. Es sobre este modelo que se han
construido la arquitectura institucional y la normativa
internacional ,en el marco de los sistemas interestatales como las
Naciones unidas, la Unión Europea, la Organización de Estados
Americanos, etc. y que se han elaborado las convenciones
internacionales.

Sin embargo, ese prisma mono céntrico no refleja la


realidad de las prácticas del derecho y de la regulación social. En
efecto, cabe constatar que existen otros derechos fuera del
derecho estatal – situación de pluralismo jurídico, tales como el
derecho consuetudinario, el derecho musulmán, el derecho
internacional, etc. Ese desajuste entre el derecho formal y real
lleva, en la mayoría de los casos, a una creciente ineficacia y a un
debilitamiento del sistema estatal causando a veces su mal
funcionamiento, inclusive su fracaso, frente a otras regulaciones
desarrolladas “fuera” de la ley pero que responden a las
necesidades de las poblaciones.

Esta constatación también existe a nivel internacional,


particularmente en el campo de los derechos humanos en donde
el sistema de normas internacionales, regionales y nacionales es a
veces fuertemente criticado al ser visto como una imposición de

82
los Estados occidentales al resto del mundo. Se invocan las
culturas y modos de regulación locales, particularmente los
tradicionales y religiosos, contra esta normativa internacional
cuya dimensión universalista se califica de imperialista.

83
CAPÍTULO V

LA JUSTICIA COMUNAL

1. DEFINICIÓN

Es aquel que conjuga dos grandes conceptos: justicia y


comunidad. El concepto de justicia puede entenderse como aquel
valor y acción material humano que frente al conflicto se orienta por
una distribución equitativa de bienes o intereses a partir de la
decisión de los miembros de un grupo social determinado.57 .

El concepto de comunidad, a su vez, puede ser entendido como


aquel grupo social en el que sus miembros se ven integrados
predominantemente bajo relaciones sentimentales y viven
regularmente en una espacio territorial definido bajo características
económicas, sociales culturales e históricas comunes. Sumando
ambos conceptos tenemos el de justicia comunal equivalente al
ejercicio jurisdiccional (valorización y materialización de la justicia) a
nivel de las comunidades, o la presencia de sistemas de resolución de
conflictos bajo formas comunitarias.

Como se ha dicho, en el Perú, así como en otros países, existen


diversas razas y culturas, con sus usos, tradiciones y costumbres
que los caracterizan, con su particular cosmosvisión y manera de ver
y tratar los asuntos de la vida. Así, se señala que en el país existen 5
666 comunidades campesinas distribuidas en 25 de los 29 distritos
judiciales, con mayor presencia en Puno (1222), Cusco (941), Junín
(1577) y Ayacucho (540); y 1345 comunidades nativas distribuidas en

57 Pizarro Tomanguilla Guivaldo. Fundamentos Básicos de la Justicia Campesina y


nativa en el Perú. Amazonas. Editorial Frias.2001. pág. 23.

84
10 distritos judiciales, teniendo mayor presencia en Loreto (304), San
Martín (263) y Ucayali (240).

Reconociendo esta realidad, en el artículo 2 inciso 19 de la


Constitución Política vigente se reconoció el derecho a la identidad
étnica y cultural. Se estableció, además, que el Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

En los instrumentos internacionales, reconociendo esta realidad


pluricultural de diferentes países, se ha establecido también el
derecho de las comunidades indígenas a ejercer funciones
jurisdiccionales, tal como puede verse de una revisión de los artículos
8 y 9 del Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en países independientes.

2. SISTEMA DE AUTORIDADES RURALES Y RESOLUCIÓN DE


CONFLICTOS

En las zonas rurales de nuestro país se detecta la presencia de


diversas autoridades que cumplen de alguna manera funciones
jurisdiccionales y de resolución de conflictos, entre ellos tenemos la
siguiente tipología de autoridades:

a) Autoridades con jurisdicción comunal.- Son aquellas elegidas


por la propia comunidad, encabezados por el Presidente de la
comunidad y su junta directiva, y los comités especializados
(Comité de crédito, de forestación, asociación de mujeres, etc.).

b) Autoridades Políticas.- Designadas por el Ministerio del Interior


y que representan al presidente de la República, en los distritos
se cuentan con los Gobernadores y en las comunidades
campesinas se tiene a los Tenientes Gobernadores.

85
c) Autoridades Judiciales.- Constituidos por los Jueces de Paz,
básicamente a nivel de distritos y comunidades.

d) Autoridades Edilicias.- Elegidas por la población encabezados


por los Alcaldes y regidores a nivel distrital y de concejo menor,
agentes municipales a nivel de las comunidades;

e) Nuevas formas organizativas surgidas a consecuencia de la


violencia política, como reacción frente a la criminalidad, etc.
(rondas campesinas, comités de autodefensa y asociaciones de
mujeres).

La tipología de conflictos que estas autoridades resuelven se


puede clasificar en tres ámbitos: familiar. Comunal e intercomunal.
En el ámbito de la familia nuclear y extensa los temas recurrentes
son el de la violencia familiar, los conflictos de pareja (reconocimiento
de hijos, alimentos, separación, etc.) y los temas de “herencia” de
parcelas de tierra. Las autoridades o mediadores competentes para
conocer los conflictos intrafamiliares son los tenientes gobernadores y
los jueces de paz, sin embargo también intervienen como mediadores
el presidente de la comunidad o la asamblea comunal, además de los
comités de autodefensa; y, en un plano inicial los padres y padrinos.

A nivel comunal los conflictos detectados son en su mayoría los


relativos a la seguridad y el orden público (agresiones, robos, daños,
usurpación de tierras, abusos, incumplimiento de turnos de
vigilancia y patrulla, etc.), y en menor medida lo relacionado a temas
patrimoniales (deudas). Generalmente, las autoridades competentes
para resolver casos vinculados a la seguridad ciudadana son los
tenientes gobernadores y los comités de autodefensa, además de los
jueces de paz cuando se trata de casos complejos. Intervienen
también el presidente de la comunidad y la asamblea comunal. Los

86
delitos graves como homicidios, violaciones y otros son transferidos a
la fiscalía de la capital provincial.

En el espacio intercomunal, se detecta la incidencia de robo de


ganado en banda y violaciones de derechos humanos (reclutamientos
arbitrarios, persecuciones, detenciones arbitrarias, allanamientos
ilegales, limitaciones al ejercicio de las libertades de información,
opinión, expresión, reunión y organización). En menor medida
disputas de límites territoriales entre comunidades colindantes. Las
instancias competentes para dirimir estos conflictos es la justicia
formal.

El sistema de resolución de conflictos impartida por el escenario


diverso de autoridades rurales puede caracterizarse del siguiente
modo:

Permite el acceso a una justicia eficiente e inmediata

Promueve la solución armoniosa del conflicto mediante la


conciliación directa.

Es una justicia “cara a cara”, dado que los juzgadores por su


cercanía al problema verifican directamente los hechos.

Tiene legitimidad social al mostrarse conocedora de las


particularidades y costumbres del lugar.

Se basa en el sentido común, es intuitiva y concibe el conflicto


dentro de un marco comunitario y no individual.

Es una justicia que no encarcela por su carácter preventivo,


disuasivo y reparador.

Pone atención a la víctima y es integral en su protección.

87
Hace seguimiento del caso resuelto y vigila el cumplimiento del
acuerdo.

Tiene un sistema propio de sanciones (desde la simple


advertencia o llamada de atención hasta el castigo físico).

La finalidad primordial de las sanciones es compensar el


perjuicio o los daños ocasionados, pero a la vez es un medio
disuasivo y preventivo.

3. RECONOCIMIENTO A LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES


CAMPESINAS Y NATIVAS LA EVOLUCUON CONSTITUCIONAL
PERUANA

La Constitución de Cadiz de 1812, respecto a los derechos de los


indígenas, no era muy auspiciosa, pues, contiene un programa
misionero.civilizador, de conversión y civilización de indios infieles
incivilizados, bajo tutela eclesial o estatal58; es decir se trataba de un
movimiento segregacionista, el cual buscaba la dominación de
mayores territorios.

Los países latinoamericanos negaron hasta fines del siglo XX, que
los pueblos indígenas tienen propios sistemas de derecho. En la fase
de la creación de los Estados durante el siglo XIX, las primeras
constituciones políticas del Perú y de Ecuador otorgaron el monopolio
de la producción de leyes al Congreso, instalaron el Poder Judicial
como instancia exclusiva de la administración de justicia. De esta
manera las Constituciones Políticas recogieron la tendencia
predominante de la filosofía de derecho en el siglo XIX, que identificó

58 YRIGOYEN, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el


Derecho Indígena en la Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. En:
Pueblos Indígenas y Derechos Humanos, [ed.] Berroando, Mikel, Bilbao: Universidad
de Deusto, 2006, pág 550

88
el derecho sólo con el derecho estatal. De acuerdo a esta corriente de
opinión, conocida como positivismo jurídico , la “costumbre” sólo es
admisible a falta de la ley. El derecho estatal debería llenar los vacíos
legales y así superar el derecho consuetudinario59.

En cuanto a las Comunidades campesinas se puede decir que su


existencia legal fue reconocida por la Constitución de 1920 así como
por la de 1933, que declaró sus tierras inalienables, imprescriptibles
e inembargables, y su autonomía en el trabajo comunal y uso de la
tierra. No obstante, continuaron sufriendo la agresión física,
sicológica y legal de los grupos oligárquicos.

La constitución de 1979, a las vez que reiteraba el reconocimiento


de la personalidad jurídica de las comunidades campesinas,
consagraba su autonomía en cuanto a su organización, trabajo
comunal y uso de la tierra así como en lo económico y administrativo,
declarando asimismo la imprescriptibilidad e inembargabilidad de
sus tierras.

4. MARCO NORMATIVO DE LA JUSTICIA COMUNAL

4.1. LA JUSTICIA COMUNAL ESTÁ CONSTITUCIONALMENTE


RECONOCIDA EN EL PERÚ

El artículo 149º de la Constitución Política del Perú


reconoce la atribución de ejercer funciones jurisdiccionales a las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas. Esto significa que mediante
esta norma se está estableciendo una nueva jurisdicción
“especial”. En consecuencia, como instancia jurisdiccional, sus

59 BRANDT, Hans-Jürgen y FRANCO, Rocio. Justicia Comunitaria en los Andes: Perú


y Ecuador. El tratamiento de conflictos, 2ª Ed., Lima: Instituto de Defensa
Legal, 2008

89
decisiones constituyen cosa juzgada y no son revisables por
alguna de las otras60.

“Artículo 149°. Las autoridades de las Comunidades


Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados
de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

Ello implica que la función jurisdiccional en nuestro


sistema jurídico se ejerce: a) Por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos (art. 138º), b) Por la jurisdicción militar61 (art.
139º.1), c) Por la jurisdicción arbitral (art. 139º.1), d) Por la
Jurisdicción Constitucional (art. 201º), e) Por la Jurisdicción
electoral (178º, inciso 4); y d) Por la jurisdicción especial (art.
149º)62.

Un problema que se puede advertir en el diseño


constitucional de la justicia comunal, tiene que ver con el artículo
149, y está referido a la colisión entre la justicia comunal y el
principio de unidad y exclusividad de la jurisdicción. Sobre este

60 YRIGOYEN, Raquel, Constitución, Jurisdicción indígena y derecho


consuetudinario. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrático de la
pluralidad cultural y jurídica. Lima: CEAS y Deshaciendo Entuertos, 1995, pág
39

61 YRIGOYEN, Raquel. Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de


reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo, En: Defensoría del Pueblo:
Hacia una ley de Rondas Campesinas, Lima: Defensoría del Pueblo, 2002, pág.
111.
62 YRIGOYEN, Raquel, Constitución, Jurisdicción indígena y derecho
consuetudinario, 1995, pág. 42

90
punto, Raquel Yrigoyen63 señala que el artículo 149 ha sido
introducido de manera asistemática y pareciera estar en
contradicción con otros artículos de la Carta, como los artículos
138, 139, 142, que deberían ser revisados en una reforma
constitucional. En ese sentido, compartimos lo señalado por esta
autora cuando señala que “el art. 138 debería indicar que “la
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce a
través de la jurisdicción ordinaria, por el Poder Judicial, y a través
de la jurisdicción especial, por las autoridades indígenas y
comunales”, y no reducirlo a la primera afirmación pues de ese
modo niega la jurisdicción especial64.

Ciertamente la justicia comunal constituye una excepción


al principio de unidad y exclusividad de la jurisdicción por parte
del Poder Judicial. Así ha sido reconocido diferentes académicos,
cuando señalan que el artículo 149º de la Constitución “permite el
ejercicio de la función jurisdiccional por un órgano u organización
judicial distintos al poder judicial, limitándose el principio de
unidad y exclusividad del Poder Judicial para dicha función
consagrado en el art. 139, inciso 1”65. El principio de unidad y
exclusividad no es absoluto, tiene excepciones66, como son la
Justicia Constitucional a cargo del Tribunal Constitucional, la
Justicia Electoral a cargo del Jurado Nacional de Elecciones y la
Justicia Comunal a cargo de las Comunidades Campesinas y
Nativas. La consecuencia es evidente. Como señalan varios

63 YRIGOYEN, Raquel. Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas Campesinas y


pluralismo legal. En: Alpanchis, Cusco: Instituto de Pastoral Andina, n° 59/60,
Vol. I, 2002, pág. 58.
64 Ibídem.
65 BERNALES, Enrique. Constitución de 1993, 1996, pág. 592.
66 SILES VALLEJOS, Abraham; et. al. Manual del Sistema Peruano de Justicia,
Lima: Consorcio Justicia Viva, 2003, Pág. 23.

91
autores, debería de revisarse y modificarse el principio
constitucional recogido en el artículo 139.

De otra parte, es preciso señalar que la


“constitucionalización” de la jurisdicción comunal reviste a ésta de
una especial importancia, a diferencia de la Constitución anterior
que no la consideraba. En efecto, incorporar a la Constitución un
precepto referido a la jurisdicción especial comunal, significa
dotar a ésta, de una protección jurídica, pues la considera una
forma de organización básica, parte constitutiva del pacto político
fundante del Estado. Esto implica entre otras cosas, que la
atribución jurisdiccional de las comunidades campesinas y
nativas, sólo puede ser derogada por otra norma constitucional,
pero en ninguna circunstancia, bajo una norma de menor
jerarquía.

4.2. EL CONVENIO 169 DE LA OIT

El Convenio 16967 constituye un cuerpo normativo de


naturaleza vinculante, en cuyo marco debemos de interpretar las
normas referidas a la justicia comunal. En dicho sentido,
constituye una norma de obligada consulta.

En dicha norma existe una importante referencia a la


justicia de los pueblos indígenas. Tenemos en primer lugar el
numeral 2 del artículo 8, que señala que siempre que sea
necesario “deberán establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir...”. Esta idea debe ser interpretada
en concordancia con el numeral 1 del artículo siguiente, el cual
señala que “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos

67 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio Nº 169 sobre


Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Costa Rica, 1989. Fue
aprobado e incorporado a la legislación nacional mediante resolución legislativa
N° 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.

92
indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros”.

Artículo 8°

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus


costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no
sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para
solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación
de este principio.

Artículo 9°

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema


jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros.

Si tenemos en cuenta la definición de pueblos indígenas


que maneja el artículo 1º del Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas, esto es pueblos tribales cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distinguen de otros sectores, o son
considerados indígenas por el hecho de descender de población
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o
del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas,
o parte de ellas, podemos concluir que el Convenio 169 es

93
aplicable fundamentalmente a las comunidades campesinas y
nativas.

No queda duda de acuerdo al artículo 149 de la


Constitución Política, que las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas tienen facultad de impartir justicia.

5. LA JUSTICIA EN EL JUICIO DE LAS RONDAS CAMPESINAS

Jhon Gitlitz, para que llegue al arreglo un “juicio” rondero se


requiere tres elementos.

Primero: una investigación, casi siempre combinada con castigo:


cadena ronderil, fuetazos, baños. El castigo cumple diversas funciones,
es coactivo porque busca sacar la confesión (algo inaceptable por el
derecho positivo) y además, el mal requiere ser limpiado. Es disuasiva,
pero demuestra la autoridad comunal. El castigo no se da cuando se
determina al sospechoso culpable. Es una herramienta que se emplea
a lo largo del “proceso”.

Luego la confesión, aun cuando voluntaria casi siempre con la


amenaza de coerción. Para los ronderos es una prueba que demuestra
culpabilidad (para el derecho positivo el elementos de fuerza le restaría
valor probatorio). La confesión también cumple otras funciones. Al
confesar, el inculpado acepta responsabilidad por lo que
(supuestamente) ha hecho, muestra su arrepentimiento, y pide perdón.
A la vez, se somete ante la autoridad de la asamblea. Tal vez por esa
razón, en el caso arriba citado pudieron aceptar una confesión que no
creían del todo, porque el acusado “se humillo”.

Tercero, el´ inculpado tiene que reparar el daño que ha hecho. El


“juicio” termina con el arreglo, una suerte de contrato, en que el
acusado (ya confesado culpable) promete portarse bien, y los víctimas

94
y la asamblea se comprometen a perdonarlo y a reintegrarlo a la
sociedad comunal (que de alguna forma se responsabiliza por el
cumplimiento del arreglo)

Porque en la justicia oficial la culpabilidad puede llevar a sanciones


de larga duración, el debido proceso con todas sus protecciones es de
fundamental importancia. En la ´sensibilidad legal´ rondera el arreglo
pone fin al conflicto. Las consecuencias duraderas, si es que las hay,
son menores. Por eso, al debido proceso que el derecho positivo
considera tan importante, los ronderos no le dan la misma importancia.
Cuando converso con ronderos, esta idea de un arreglo que pone fin al
conflicto figura prominentemente entre sus justificaciones68.

68 GITLITZ, Jhon. Justicia Comunal: Competencias y Materias Revisables (“El


Dilema De Competencias y Revisión Entre Visiones Diferentes De Justicia”). En:
Revista Oficial de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, [ed.] Horna, Percy,
et.al., Cajamarca: Corte Superior de Justicia de Cajamarca. 2013, n°. 6, págs.

95
CAPÍTULO VI

CONSTITUCIONALIDAD DE LA JUSTICIA COMUNAL DE


LAS RONDAS CAMPESINAS

1. RONDAS CAMPESINAS

Su origen es en el año 1997 aproximadamente, cuyo fin es la


autoprotección comunal del abigeo y del robo en general, que surge
generalmente en la sierra. Sus tareas, están enfocadas a diversos
aspectos del desarrollo local como: administrar justicia (casos sobre
abigeato, como también problemas de tipo familiar, tierras,
incumplimiento de contratos, etc.), gozando de mayor autoridad y
respeto que las autoridades estatales, en virtud que el derecho que
aplican se basa en las normas locales, la tradición, etc.

En noviembre de 1987, el gobierno promulgo la Ley de Rondas


Campesinas, Ley Nº 24571, norma que fue cuestionada porque
faculto a los ronderos realizar detenciones. Actualmente las Rondas
Campesinas, se rigen por la Ley Nº 27908, donde se señaló
importantes aspectos, tales como el reconocimiento de su
personalidad jurídica y su inscripción en los Registros Públicos y el
derecho a la no discriminación en el ejercicio de sus derechos
colectivos.

2. RECONOCIMIENTO DE LAS RONDAS CAMPESINAS

Largo es el camino transitado por las autoridades de las Rondas


Campesinas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas para
lograr el reconocimiento del Estado. Los principales antecedentes son
en primer lugar, la Ley 24571, que inicialmente les reconoció su
autonomía. Luego la ley 24656, que las configuró como órgano
dependiente de la comunidad, al Decreto Supremo N° 002-93-

96
DE/CCFFAA, que pretendió su adecuación forzada a la forma
organizativa de los comités de autodefensa promovida por las fuerzas
de seguridad; como ya se ha visto, el artículo 149° de la Constitución
Política del Perú, se les asignó la calidad de órganos de apoyo para
las funciones jurisdiccionales de las comunidades; después la ley
27908 que reconoció aunque en forma poco clara la participación de
las rondas campesinas en la solución de los conflictos, y finalmente
la ley 27933, que incorporó su participación en el sistema nacional
de Seguridad Ciudadana. Luego tenemos varias sentencias de la
Corte Suprema que de manera recurrente aun cuando, poco
motivada, han reconocido que las rondas campesinas pueden
administrar justicia.

También tenemos el reconocimiento de la Comisión Especial de


Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), y
finalmente, tenemos un pleno jurisdiccional de los magistrados de
cuatro Cortes de Justicia de la Amazonía, que ha reconocido que las
rondas campesinas pueden administrar justicia.

En relación con la Ley 27908, debemos de señalar que esta nunca


fue clara en reconocer las facultades jurisdiccionales, antes bien
reprodujo las ambigüedades. Así el artículo 1 expresa por un lado
reconoce que las rondas campesinas “apoyan las funciones
jurisdiccionales” de las Comunidades campesinas y Comunidades
nativas, luego señala que “colaboran en la solución de conflictos”, y
más adelante, en el artículo 7° precisa que las rondas campesinas
tienen funciones en materia de “paz comunal”. Es decir no queda
claro si las rondas campesinas administran justicia. Finalmente,
señala que “Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y
comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas
Campesinas en lo que les corresponda y favorezca”.

97
Un segundo antecedente puede ser encontrado en las sentencias
de la Corte Suprema. Donde los jueces en el Perú interpretando y
aplicando el artículo 149 de la Constitución.

Sobre la base del análisis de 14 sentencias de la Corte Suprema


encontramos que, independientemente que sean parte o no de las
comunidades campesinas, se reconocía que las rondas campesinas
tienen funciones jurisdiccionales.

La CERIAJUS también tuvo una posición ambigua, pues por un


lado, el grupo de trabajo encargado de la reforma constitucional,
amplia el reconocimiento de las facultades de resolver conflictos a las
rondas campesinas, y por otro evita deliberadamente denominar
facultades jurisdiccionales o facultad de impartir justicia a las
facultades de estas autoridades de las comunidades campesinas,
comunidades nativas y rondas campesinas. Esto ocasiona que se
ponga en cuestión la naturaleza jurisdiccional a las decisiones de
estas autoridades. Sin embargo por otro lado, el documento final del
Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia propone que se reconozca
que las rondas campesinas ejercen funciones jurisdiccionales.

Pero no solo en la CERIAJUS estuvo presente el tema de la


justicia comunal y de las facultades jurisdiccionales de las rondas
campesinas. Si uno revisa todas las propuestas de reforma del
sistema de justicia, uno rápido podrá advertir que este tema ha
estado presente.

Finalmente tenemos el pleno jurisdiccional de los magistrados de


la Amazonía69; este es contradictorio en este punto, pues en una
votación niega que las rondas campesinas ejerzan funciones

69 Pleno Jurisdiccional Regional Penal de las Cortes Superiores de Justicia de


Amazonas, San Martín, Ucayali y Loreto, desarrollado los días 30 y 31 de mayo
de 2008.

98
jurisdiccionales para posteriormente, reconsidere esta decisión y
decida reconocer que las rondas campesinas sí tienen funciones
jurisdiccionales. La decisión final fue la siguiente: “Las Comunidades
Campesinas tienen funciones jurisdiccionales y son ejercidas por las
rondas campesinas en función al Reglamento y al Convenio OIT 169,
en el caso práctico, las Rondas Campesinas si tienen funciones
jurisdiccionales para los casos en que no existan las Comunidades
Campesinas o Nativas constituidas, sino que las rondas campesinas
son la organización campesina, son la autoridad, rondas puras,
siempre y cuando estas no violen los derechos fundamentales”.

Villanueva Flores, respecto a este pleno jurisdiccional, señala que,


vale la pena mencionar que en aquella oportunidad el pleno
jurisdiccional regional votó por mayoría (12 votos a favor, 6 en contra
y 3 abstenciones) que las rondas campesinas podían ejercen
funciones jurisdiccionales cuan do no hubiera comunidades
campesinas que ejercieran tales funciones70.

2.1. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA

Un hecho sin precedentes es sin lugar a dudas, la sentencia


975-04 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, de fecha 9 de junio del 2004, en un proceso judicial
venido Moyobamba, San Martín. La Corte Suprema conocía a
través de un recurso de nulidad la pena privativa de la libertad
impuesta a ronderos, como consecuencia del ejercicio de la
facultad jurisdiccional contemplada en el artículo 149 de la Carta
Política.

70 LAVAGGI, Renato; URTEAGA, Patricia y GITLITZ, John, et al. 2010. La Facultad


Jurisdiccional de las Rondas Campesinas. Comentarios al Acuerdo Plenario de la
Corte Suprema que Reconoce Facultades Jurisdiccionales a las Rondas
Campesinas. [ed.] Javier La Rosa y Juan Ruiz. Primera. Lima: Instituto de
Defensa Legal, 2010, pág. 64.

99
El 11 de febrero de este año, la Sala Penal de Moyobamba
sentenció a tres años de prisión a once campesinos del caserío de
Pueblo Libre, acusados de resistencia a la autoridad, secuestro y
usurpación de autoridad. Como señala Wilfredo Ardito71, dicha
sentencia marcará un precedente fundamental para la relación
que en el futuro deberán mantener las autoridades policiales, el
Poder Judicial y el Ministerio Público con las rondas campesinas.

Como ya lo señalamos, la redacción del es confusa en lo


relacionado con las rondas campesinas, pues no queda claro si
éstas tienen facultades jurisdiccionales, habida cuenta que el
texto dice “con el apoyo de”. En otras palabras, no quedaba claro
si estaban facultadas para administrar justicia o eran
simplemente un órgano de apoyo. El tercer numeral de dicha
sentencia señala que:

“Tercero.- Que en tal sentido la conducta de los procesados


no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de
secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y
regulado por el artículo ciento cuarentinueve de la
Constitución Política del Perú que a la letra dice “Las Rondas
Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario...” no habiendo advertido con ello ningún
ejercicio abusivo del cargo ya que por el contrario todos los
denunciados actuaron conforme a sus ancestrales
costumbres”.

En relación con la detención efectuada por los ronderos,


la sentencia señala que “al haber concurrido la causa de
justificación “el actuar por disposición de la ley” en el presente
71 Comentario de Wilfredo Ardito titulado “Corte Suprema: Rondas Campesinas
están facultadas para efectuar detenciones” en: Justicia Viva mail Nº 142.

100
proceso; en consecuencia si bien la acción es típica; sin embargo no
es antijurídica, por ende tampoco culpable”. En buena cuenta, la
opción asumida por el máximo órgano jurisdiccional de nuestro
sistema de justicia, es el reconocimiento de las atribuciones
jurisdiccionales de las rondas campesinas. Compartimos lo
señalado por el autor Wilfredo Ardito, cuando refiere que el
máximo tribunal ha reconocido que, en realidad, las rondas
campesinas son una organización que no sólo resuelve conflictos,
como señalaba la Ley 27908, sino que, además, está facultada
para administrar justicia y sancionar a los responsables de
delitos.

A manera de resumen, podemos señalar que existen hasta


tres tipos de propuestas en materia de justicia comunal. La
mayoritaria, se pronuncia abierta y explícitamente por un
reconocimiento de la justicia comunal, señalando la naturaleza
jurisdiccional de la misma. Una segunda línea de interpretación
minoritaria y referida fundamentalmente a la realidad de las
rondas campesinas, las considera técnicas no jurisdiccionales, es
decir medios alternativos de resolución de conflictos, y más en
concreto mecanismos de conciliación extrajudicial. Esta tesis es
insostenible en virtud del propio artículo 149 de la Constitución
Política.

La tercera propuesta es aquella que opta por una redacción


ambigua, que si bien no la denomina facultad jurisdiccional, pues
sostiene que no ajusta a la noción clásica de jurisdicción,
tampoco precisa que sea conciliación extrajudicial. En este último
caso, se señala que estamos ante un mecanismo de resolución de
conflictos. No obstante ellos si tenemos en cuenta que estas
autoridades tendrán que resolver y pronunciarse sobre faltas,
aplicando derecho, es decir normas consuetudinarias, y que éstas

101
decisiones son impuestas por un tercero ajeno y diferente a las
partes, concluiremos que estamos haciendo referencia a la noción
de facultad jurisdiccional.

Así mismo, no podemos obviar que los propios jueces, es


decir, los propios operadores del sistema de justicia, han
reconocido que estamos ante el ejercicio de facultades
jurisdiccionales, ante mecanismos de impartición de justicia, y no
ante procedimientos de conciliación extrajudicial. Y no sólo los
propios jueces, sino el máximo órgano jurisdiccional jerárquico
del Poder Judicial, como es la Corte Suprema de Justicia, se ha
pronunciado reconociendo las facultades jurisdiccionales de las
rondas campesinas.

La consagración del derecho de las autoridades de las


Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas, para ejercer funciones jurisdiccionales en su
territorio aplicando el derecho consuetudinario, constituye un
reconocimiento a un cierto pluralismo jurídico existente en
nuestro medio, en el que los derechos de las comunidades
constituyen una especie de subsistemas jurídicos.

Existe un derecho oficial, formal, de carácter occidental, de


raíces romano-germanicas. No obstante, su aplicación no es
homogénea; al lado o al margen de ese derecho, conviven, en
diversas zonas del país, otros “derechos” de distinta naturaleza,
compuestos por: normas de origen estatal (vigentes o que ha
perdido vigencia pero que son funcionales o se aplican por la
costumbre o por imposición de las autoridades); estatales
recreadas, reformuladas o reinterpretadas a partir de la propia
realidad y necesidades locales; costumbres locales (no
necesariamente de larga data); adoptadas expresamente por el
grupo; impuestas directa o indirectamente por los sectores

102
dominantes; convicciones e ideas vigentes en el entorno, en el
sentido común y el criterio de los encargados de resolver los
conflictos.

Este derecho no estatal (autónomo, derivado o


reinterpretado) en diversos casos, inclusive, es no solo tolerado o
respetado sino también aplicado por autoridades estatales como
los jueces de paz, las autoridades políticas o la policía, quienes
hasta resuelven conflictos de su respectiva jurisdicción para los
cuales legalmente no tienen competencia.

Nuestro derecho es, un derecho transplantado, formado


aferentemente, en forma exógena, resultado de un proceso
artificial de adaptación y que padece de anemia demótica.

De esta manera, tenemos un sistema etnocentrico que no


corresponde con nuestra realidad pluricultural. Resultan latentes
en la sociedad peruana formas de marginación y tensiones
internas que se expresan en el derecho y que se ha derivado en
que comunidades andinas y nativas sean discriminadas y,
muchas veces explotados a lo largo de la historia. Frente a ello, el
artículo 149 de la Constitución, al reconocer el derecho de las
comunidades a aplicar su derecho consuetudinario; y el inciso 19
del artículo 2 de la Carta Magna constituyen avances legales muy
importantes con relación a la situación descrita.

El derecho consuetudinario tiene en el Perú una especial


importancia como fuente de derecho, cuya trascendencia no se
limita a las comunidades de la selva, a las comunidades
campesinas o a los pueblos jóvenes.

Las comunidades campesinas fueron sometidas a una


clandestinidad jurídica hasta su reconocimiento recién en 1920;
no obstante, ellas pudieron sobrevivir y desarrollar un derecho

103
consuetudinario, constituyendo una institución sui generis
recreada por los pueblos andinos.

El derecho consuetudinario peruano presenta en general las


siguientes características:

 Pluralidad de expresiones (en función de nuestra


diversidad cultural, étnica y racial)

 Diferentes niveles de evolución y desarrollo.

 Dinamismo.

 Supervivencia intensa y riqueza.

 Flexibilidad (lo que de alguna manera ha influido en su


adaptación a distintos tiempos).

 Racionalidad propia.

Las comunidades campesinas se rigen por su propio


derecho por cuanto este obedece a una cosmovisión muy distinta
y completamente ajena, y sus normas resultan inaplicables o
insuficientes en el contexto local. Empero, esto no debe tomarse
en forma absoluta.

No es pues el derecho campesino necesariamente un


derecho aparte y absolutamente independiente. De hecho, no hay
fronteras impenetrables entre el derecho consuetudinario y el
estatal, a pesar de sus diferencias sustantivas, procesales y
lógicas.

Las propias comunidades apelan a veces al derecho oficial


por cuanto este penetra entre los campesinos con distinta
intensidad, por decisión voluntaria de una o ambas partes en
conflicto, por cuanto se trata de problemas con otras

104
comunidades o individuos foráneos, o cuando las cuestiones son
tan graves que las autoridades locales deciden transferirlas a
instancias estatales. A ello puede agregarse, en general, todas
aquellas situaciones en que los mecanismos locales no son
suficientes. Existe, en estos términos, a una multifuncionalidad
de la ley para dar cuenta de un fenómeno en donde la
“apropiación legal de lo positivo funciona para ejecutar,
amenazar, legitimar, pero también para sancionar y establecer
límites”.

En cuanto a las rondas campesinas, a las que también se


refiere a la norma tienen un origen bastante reciente (1977)
aproximadamente y nacen para la autoprotección comunal del
abigeato y del robo en general, específicamente en Cajamarca,
aunque fueron creándose en diversas regiones del país
especialmente de la sierra.

Sus tareas, que han ido ampliando con el transcurso del


tiempo, están referidas a diversos aspectos del desarrollo local,
entre ellos administrar justicia, resolviendo casos sobre abigeato
pero también otros tipos de problemas entre los pobladores
gozando de una mayor autoridad y respeto que las autoridades
estatales. El derecho que aplican se basa en las normas locales, la
tradición.

“En noviembre de 1987, el gobierno promulgo la Ley de


Rondas Campesinas (Ley N°24571), reglamentada mediante D.S.
N°12-88-IN, norma cuya constitucionalidad de sus disposiciones
fue cuestionada en su momento por considerarse contraria a la

105
libertad de asociación y por facultar a los ronderos a efectuar
detenciones”.72

Las rondas campesinas en la actualidad se rigen por la Ley


N°27908, General de Rondas Campesinas, en la que señalan
importantes avances con respecto al tema, tales como el
reconocimiento de su personalidad jurídica y su inscripción en los
Registros Públicos y el derecho a la no discriminación en el
ejercicio de sus derechos colectivos.

En cuanto a las comunidades nativas, cuyos grupos más


grandes serían los campas, los aguarunas y los cocamillas,
existiendo un total de 63 grupos étnicos, en ellas también, y
aveces hasta en forma más dramática, resulta evidente la
ineficacia, insuficiencia y hasta muchas veces desconocimiento
del derecho oficial: ocupan tierras del Estado sin tener título
alguno y la transfieren según sus propios procedimientos cazan y
pescan sin licencia, tienen su propia normativa familiar y
sucesoria, etc.

Existe en estas comunidades, por cierto, la idea de derecho,


de modo que sus normas no consuetudinarias no son cumplidas
por inercia sino conscientemente.

Por último es importante precisar que el artículo 149 limita


la aplicación del derecho consuetudinario a que no violen los
derechos fundamentales de las personas, poniendo un límite a la
aplicación de dicho derecho. Sin embargo, aun cuando la norma
debe considerarse como otro limitante a la propia Constitución
del Estado, dada la naturaleza de la misma, constituye una

72 La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica. Tomo


II. 1era edición. 2005. Pág. 716.

106
delicada responsabilidad de la jurisprudencia determinar los
limites efectivos de hasta dónde puede llegar la aplicación del
derecho consuetudinario.

3. ACUERDO PLENARIO N°1-2009/CJ-116

3.1. ORÍGENES

Las organizaciones comunales de defensa surgieron de


manera autónoma en las zonas rurales del norte del Perú
específicamente en los departamentos de Cajamarca y Piura a
mediados de los años 70; posteriormente durante los años 80 este
tipo de organizaciones denominadas Rondas Campesinas se
extendieron en todo el territorio peruano, por los diversos factores
sociales73, económicos74, políticos75, jurídicos76 y en respuesta a
la carencia de protección estatal de los derechos de las personas y
así poder participar en la lucha antiterrorista que se libró en el
país.

Sobre la relación particular del derecho penal y las


comunidades campesinas se ha escrito poco y más aún sobre la
disyuntiva de la aplicación de los principios rectores del derecho
penal (legalidad, lesividad, proporcionalidad, etc.) o del derecho
procesal penal (Tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso,
73 Factores Sociales: como por ejemplo por la necesidad de un pueblo, para
administrar justicia; por mucho ladrón que existían en los pueblos, y por
la corrupción que existía por parte de las autoridades.
74 Factores Económicos: como por ejemplo la falta de recursos económicos para
movilizarse hacia las zonas urbanas y porque no podían contratar a un abogado.
75 Factores Políticos: ejemplo los gobiernos militares de los años 70 y 80; los
gobiernos demagogos derechistas; los gobiernos autoritarios y Sendero
Luminoso y el MRTA entre los años 90 al 2000.
76 Factores Jurídicos: Querían y quieren aplicar a la nación un ordenamiento
jurídico homogéneo por la cual eso no es idóneo, ya que somos
una nación pluricultural.

107
pluralidad de instancia) en la administración de justicia de las
comunidades campesinas y nativas.

Ante ello el Trece de Noviembre del año Dos Mil Nueve


(13/11/2009), en base a las Rondas Campesinas y Derecho Penal
fue emitido el presente Acuerdo Plenario en donde los Jueces
Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 116°77 del Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, tomando como referencia las
distintas Ejecutorias Supremas existentes acerca de la relevancia
jurídico penal de los diferentes delitos imputados a los que
integran Rondas Campesinas o Comunales, en especial los delitos
de secuestro, lesiones, extorsión, homicidio y usurpación de
autoridad, en relación con los artículos 2°.19, 89°78 y 149°79 de la
Constitución, y el Convenio número 16980 de la Organización
Internacional del Trabajo del 27 de junio de 1989, aprobado por

77 Artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Poder


Judicial: Plenos Jurisdiccionales: “Los integrantes de las Salas Especializadas,
pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a
fin de concordar jurisprudencia de su especialidad instancia delos órganos de
apoyo del Poder Judicial”.
78 Artículo 89° de la Constitución Política del Perú: Las Comunidades
Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son
autónomas en si organización en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del
marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras en imprescriptible, salvo
en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El estad respeta la
identidad cultural delas Comunidades Campesinas y Nativas.
79 Artículo 149° de la Constitución Política del Perú: Vigencia del Derecho
Consuetudinario: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas,
con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece la forma de coordinación de dicha jurisdicción especial
con los juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
80 Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes”.

108
Resolución Legislativa número 26253, del 5 de diciembre de
1993, así como los artículos 14°, 15°, 20°.8, 21°, 45°.2 y 46°.8 y
11 del Código Penal, acordaron observar dos datos importantes,
en primer lugar, que con gran frecuencia la conducta penal
atribuida a quienes integran las Rondas Campesinas se desarrolla
en un ámbito rural, aunque en no pocos casos siendo rurales en
áreas colindantes o de fácil comunicación y acceso con zonas
urbanas donde ejercen jurisdicción los jueces del Poder Judicial y
en segundo lugar, que los delitos imputados, se refieren a
tipologías donde la violencia y la coacción son medios comunes de
comisión, los cuales por su naturaleza tienen en la legislación
vigente penas muy altas.

Estas rondas constituyen la autoridad comunal para el


gobierno local, la administración de justicia, el desarrollo local, la
interpretación y la interlocución con el Estado (funciones que
cumplen las comunidades campesinas81); de tal manera que sus
integrantes cumplen en principio, el requisito de pertenecer a
un grupo cultural y étnico particularizado, en efecto, desde la
perspectiva subjetiva, tienen conciencia étnica o identidad
cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos
humanos, sienten que su comportamiento se acomoda al sistema
de valores y a las normas de su grupo social, su conducta
observable refleja necesidad de identidad y de pertenencia; Desde
la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un
sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos
colectivos, formas de control social y procedimientos de actuación
propios que los distinguen de otros colectivos sociales, su
existencia tiene una vocación de permanencia.

81 FRANCO VALDIVIA, Rocío y HONZALES LUNA, María Alejandra. Las Mujeres en


la justicia comunitaria: victimas, sujetos y actores. Lima: Instituto de Defensa
Legal, 2009, pág. 42

109
Son expresiones del mundo rural de algunos sectores de la
población rural en ámbitos geográficos más o menos focalizados,
tienen características comunes en su organización, siguen
determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su
entorno con ciertos patrones comunes organizan de cierto modo
la vida en el campo, y han definido las medidas y procedimientos
correspondientes basados en sus particulares concepciones.

3.2. LA JUSTICIA COMUNITARIA

Se entiende por justicia comunitaria a aquel conjunto de


mecanismos comunitarios de resolución de conflictos, que se
gestan fundamentalmente al interior de la propiedad comunidad y
que permiten el acceso a la justicia de la población rural,
campesina o nativa; el artículo 149 de la Constitución Política
vigente, establece que las autoridades de las comunidades
campesinas pueden impartir justicia dentro de sus territorios,
utilizando sus propias normas llamadas derecho consuetudinario,
estas normas serán válidas y vigentes siempre y cuando no violen
o pongan en peligro los derechos fundamentales de las personas;
ciertamente, la jurisdicción comunal ejercida por las autoridades
de las comunidades campesinas, no se encuentra fuera de la
comunidad campesina, sino que se encuentra inserta dentro de la
estructura de la comunidad campesina, y en consecuencia
sometida a las normas que regulan la comunidad campesina.

Estas decisiones son fundamentalmente


de naturaleza jurisdiccional, es por ello que no podemos admitir
que las rondas campesinas cometan delito de usurpación de
funciones, así el artículo 149 de la Constitución reconoce a las
autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el

110
apoyo de las rondas campesinas, la atribución de ejercer
funciones jurisdiccionales, esto significa que la norma
constitucional está estableciendo una nueva "jurisdicción
especial", la cual, a la fecha no se encuentra reglamentada.

Entre las principales causas de este fenómeno, podemos


destacar, las diferencias culturales entre las comunidades
campesinas, nativas y en menor medida las rondas campesinas
con los operadores de justicia de la justicia estatal, y la
incapacidad del Estado para cumplir a cabalidad con el encargo
principal que la Constitución le ha encomendado, que según el
artículo 44, es garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos y en general, promover el bienestar general de la
población. La creación y recreación de formas propias de resolver
conflictos en las comunidades campesinas, nativas e incluso por
las rondas campesinas, encuentran su fundamento en el artículo
2 inciso 19 de la Constitución Política de 1993 que reconoce el
derecho a la identidad étnica y cultural y, el artículo 149 del
mismo cuerpo normativo, que reconoce a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, la facultad de ejercer
funciones jurisdiccionales, de acuerdo a sus costumbres,
respetando los derechos humanos. No obstante ello, llama
poderosamente la atención que hasta la fecha, a casi trece años
después de la expedición de dicha norma, no se haya desarrollado
legislativamente dicho precepto constitucional.

3.3. LAS RONDAS CAMPESINAS Y SUS FACULTADES


JURISDICCIONALES

El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las


rondas campesinas, equiparándolas a las comunidades

111
campesinas y nativas supone una interpretación constitucional
que vaya más allá de la literalidad de la disposición, que dispone
una labor de apoyo a las rondas en el ejercicio de las funciones de
las autoridades comunales; así, ante la inexistencia de una
comunidad campesina o nativa, y a raíz de la organización
comunal en una ronda campesina, esta última tendría facultades
jurisdiccionales, en esa línea, Ruiz Molleda señala que "la frase
"con el apoyo" contenida en el artículo 149º de la Constitución,
sea interpretada en el sentido que las rondas campesinas tienen
una función supletoria en relación con las Comunidades
Campesinas en materia de funciones jurisdiccionales"82, esta
interpretación es una interpretación no literal del artículo 149º
basada en principios jurídicos, que a continuación mencionamos
brevemente:

1. Principio de unidad de la Constitución: La Constitución,


según este principio, debe ser considerada como un "todo"
armónico y sistemático, desde el cual se interpreta el
ordenamiento al encontrar disposiciones diversas, aun cuando
éstas se encuentren indistintamente en la parte orgánica o
dogmática de aquélla83 es por ello que al interpretar el artículo
149º, necesariamente debe concordarse con los alcances del
artículo 2 inciso 1984 que reconoce que toda persona tiene

82 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. ¿Por qué deben reconocerse facultades


jurisdiccionales a las rondas campesinas? (Documento no publicado), Lima:
Instituto de Defensa Legal. 2008 Pág. 53.
83 HESSE, Konrad: “La interpretación de la Constitución”, en Escritos de Derecho
Constitucional. Madrid: CEC, 1992, pág. 41 en RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos.
¿Por qué deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondas
campesinas? (Documento no publicado) Instituto de Defensa Legal. 2008 Pág.
54.
84 “Artículo 2° de la Constitución Política del Perú: “Toda persona tiene derecho: A
su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica
y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma
ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este
mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”.

112
derecho a su identidad étnica y cultural; derecho del cual los
miembros de las rondas campesinas autónomas, no podrían
ser privados.

2. Principio de concordancia práctica: Este principio propugna


la interpretación conjunta de disposiciones con sentidos
literales contradictorios, dada la necesaria armonía de los
preceptos constitucionales en búsqueda de la protección de
los derechos fundamentales, en tal sentido, todas las
disposiciones sobre el derecho fundamental a la tutela judicial
deben ser interpretadas en forma concordante con las
disposiciones referidas al derecho consuetudinario y con la
justicia comunal.

3. Principio de corrección funcional: Principio a través del cual


no deben desnaturalizarse las competencias encargadas por el
constituyente, así este principio debe entenderse que artículo
149º expresa la voluntad del constituyente, de que la
población rural resuelva sus conflictos según su derecho
consuetudinario y que coordine adecuadamente con la justicia
de paz.

4. Principio de función integradora: La interpretación realizada


debe tener como resultado la integración y pacificación de las
relaciones entre los poderes del Estado y entre éstos y los
ciudadanos; esto significa que no puede entenderse a la
justicia comunal como una justicia rival de la justicia
ordinaria estatal, sino como un mecanismo llamado a
complementarla en el marco de la Constitución.

5. Principio de fuerza normativa: Este principio expresa que


normas constitucionales no pueden ser consideradas tan sólo
normas programáticas y políticas, pues no puede perderse de

113
vista su esencial naturaleza jurídica que vincula al Estado y a
los ciudadanos. En ese sentido, el artículo 149º tiene vigencia
actual a pesar de la ausencia de un desarrollo legislativo,
siguiendo estos principios de interpretación constitucional, las
facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas deberían
ser reconocidas.

3.4. ALCANCES DE LA JURISDICCION ESPECIAL COMUNAL


RONDERIL: REGLA JURIDICA PARA LA APLICACIÓN DE
LA JUSTICIA COMUNAL.

En este plenario se discute en sede penal la imputación


contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta
comisión de un hecho punible con ocasión de su actuación como
rondero, consiste en establecer si resulta de aplicación el artículo
149° de la Constitución, en cuanto el reconocimiento de una
jurisdicción especial constituye un límite objetivo a la jurisdicción
penal ordinaria, para lo cual procede a identificar los siguientes
elementos que comporta la jurisdicción especial comunal ronderil.

a) Elemento humano: Existencia de un grupo diferenciable por


su origen étnico o cultural y por la persistencia diferenciada
de su identidad cultural.

b) Elemento orgánico: Existencia de autoridades tradicionales


que ejerzan una función de control social en sus
comunidades; pues las Rondas Campesinas son
organizaciones comunales que, además de sus múltiples
funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solución
de los conflictos, debido a que ellas cuentan con la necesaria
organización, con el reconocimiento comunitario y con
capacidad de control social.

114
c) Elemento normativo: Existencia de un sistema jurídico
propio, de un derecho consuetudinario que comprenda
normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y
que serán aplicadas por las autoridades de las Rondas
Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva
central de su aceptabilidad jurídica, han de tener como
fundamento y límite la protección de la cultura comunitaria,
asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su
supervivencia.

d) Elemento geográfico: Las funciones jurisdiccionales, que


determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen
dentro del ámbito territorial de la respectiva Ronda
Campesina. El lugar de comisión del hecho, determinante de
la aplicación de la norma tradicional, es esencial para el
reconocimiento constitucional de la respectiva función
jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas
juzgadas han de ocurrir en el territorio de ésta.

A estos elementos se une el denominado:

Factor de congruencia: El derecho consuetudinario que


debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los
derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condición
de legitimidad y límite material para el ejercicio de la función
jurisdiccional especial comunal-ronderil.

El fuero comunal-rondero se afirmará, por tanto, si


concurren los elementos y el factor antes indicado. El elemento
objetivo es básico al igual que el factor de congruencia, por lo que
es del caso efectuar mayores precisiones.

El Elemento Objetivo, está referido con independencia de


lo personal, que el agente ha de ser un rondero, y territorial: que

115
la conducta juzgada ha de haber ocurrido en el ámbito geográfico
de actuación de la respectiva Ronda Campesina, ambos
elementos necesariamente presentes a la calidad del sujeto o el
objeto sobre los que recae la conducta delictiva.

El Acuerdo Plenario ha establecido como primer paso, la


existencia de una concreta norma tradicional que incluya la
conducta juzgada por la Ronda Campesina, esa norma
tradicional, sólo podrá comprender la defensa y protección de los
intereses comunales o de un miembro de la comunidad donde
actúa la Ronda Campesina y como segundo paso, que el sujeto u
objeto pasivo de la conducta pertenezca también a la comunidad
y los hechos guardan relación con la cosmovisión y la cultura
rondera, resultando así que estaríamos frente a conflictos
puramente internos de las Rondas Campesinas, por lo que no
cabe sino afirmar la legitimidad constitucional de esa conducta y,
por ende, la exclusión del Derecho penal, en cuanto a que los
actos cometidos no vulneren los derechos fundamentales.

En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura


o espacio cultural de actuación de las Rondas Campesinas, el
Plenario señala que se presenta, un conflicto de naturaleza
intercultural, por lo que la solución no puede ser igual, la
legitimidad de la actuación comunal-rondera estará condicionada
no sólo a la localización geográfica de la conducta sino también al
ámbito cultural, esto es, (i) que la conducta del sujeto afecte
el interés comunal o de un poblador incluido en el ámbito de
intervención de la Ronda Campesina y esté considerada como un
injusto por la norma tradicional cuya identificación resulta
esencial para el órgano jurisdiccional; y (ii) que entre otros
factores vinculados a la forma y circunstancias del hecho que
generó la intervención de las Rondas Campesinas y al modo cómo

116
reaccionaron las autoridades ronderas, objeto de denuncia
o proceso penal, el agente de la conducta juzgada por el fuero
comunal rondero haya advertido la lesión o puesta en peligro del
interés comunal o de sus miembros y/o actuado con móviles
egoístas para afectar a la institución comunal u ofendido a
sabiendas los valores y bienes jurídicos tradicionales de las
Rondas Campesinas o de sus integrantes

El factor de congruencia, exige que la actuación de las


Rondas Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no
vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales, se trata
de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente
consenso intercultural, entendiendo por tales, como pauta
general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni
siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de
excepción. La premisa es que los derechos fundamentales
vinculados a la actuación de las Rondas Campesinas y de sus
integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y
cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción
especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen
otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben
ponderarse los derechos fundamentales antes citados85.

Entre los derechos fundamentales de primer orden,


inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida,
la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de
tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de
la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de
los delitos y de las penas. Estos derechos, en todo caso, han de

85 AMRY, RENÉ Paúl: “Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para la


actualización del debate”. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 95

117
ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan
comprender, en su significado, las concepciones culturales
propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen
vigencia.86

Los derechos fundamentales y las garantías


constitucionales que funcionan como límites del ius puniendi del
Estado, también operan de la misma manera frente a la función
jurisdiccional que la Constitución reconoce a las rondas
campesinas.

3.5. ACTOS VIOLATORIOS DE DERECHOS HUMANOS


INADMISIBLES EN LA JURISDICCION ESPECIAL.

Respecto a la violación de los derechos humanos, el


Plenario ha señalado, que se presentan dos situaciones, sea que
ésta se deba (1) a lo previsto en las mismas reglas
consuetudinarias o (2) a los abusos que cometen las autoridades
de las Rondas Campesinas por no respetar el derecho
consuetudinario; en ambos supuestos, ante una imputación por
la presunta comisión de un hecho punible atribuida a los
ronderos, corresponderá a la justicia penal ordinaria determinar,
en vía de control externo de la actuación conforme a los derechos
humanos de las autoridades comunales si, en efecto, tal situación
de ilicitud en el control penal comunal rondero se ha producido y,
en su caso, aplicar si corresponde la ley penal a los imputados.

En atención a lo expuesto será de rigor considerar como


conductas que atentan contra el contenido esencial de los

86
Décimo primer considerando:

118
derechos fundamentales y, por tanto, antijurídicas y al margen de
la aceptabilidad del derecho consuetudinario, a saber

(i) las privaciones de libertad sin causa y motivo razonable


plenamente arbitrarias y al margen del control típicamente
ronderil.

(ii) las agresiones irrazonables o injustificadas a las


personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronderos

(iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que


declaren en uno u otro sentido

(iv) los juzgamientos sin un mínimo de posibilidades para


ejercer la defensa lo que equivale, prácticamente, a un
linchamiento

(v) la aplicación de sanciones no conminadas por el derecho


consuetudinario

(vi) las penas de violencia física extrema tales como lesiones


graves, mutilaciones entre otras.

3.6. EL RONDERO ANTE EL DERECHO PENAL

El derecho a la identidad cultural y al ejercicio de funciones


jurisdiccionales conforme al derecho consuetudinario está, pues,
limitado a las reservas que dimanan del propio texto
constitucional y de su interrelación con los demás derechos,
bienes e intereses constitucionalmente protegidos. Así las cosas,
los alcances de un tipo legal pueden restringirse en dos casos:

Cuando la interpretación de los elementos normativos del


tipo lo permita; es decir nos encontramos ante un supuesto de

119
atipicidad de la conducta, por ejemplo, el delito de usurpación de
funciones normado en el artículo 361°87 del Código Penal en la
medida de que el rondero actúa en ejercicio de la función
jurisdiccional comunal constitucionalmente reconocida y
garantizada. También se rechaza la imputación por delito de
secuestro normado en el artículo 152°88 del Código Penal puesto
que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del
ejercicio de la función jurisdiccional, detención coercitiva o
imposición de sanciones.

Asimismo cabe destacar que la actuación de las Rondas


Campesinas y de sus integrantes no está orientada a obtener
beneficios ilegales o fines de lucro, porque la composición y
práctica que realizan tienen un reconocimiento legal, que las aleja
de cualquier tipología de estructura criminal llámese banda o
criminalidad organizada asimilable a aquellas que considera el
Código Penal como circunstancias agravantes o de integración
criminal. Efectivamente, su intervención se origina en un conflicto
de naturaleza y trascendencia variables, que involucra a personas
que reconocen en las Rondas Campesinas instancias
conciliadoras, de resolución de conflictos y con capacidad
coercitiva, uno de los atributos esenciales de la jurisdicción; en
estas condiciones cabe enfatizar que no es asimilable la actuación
y la conducta, siempre colectiva, de sus integrantes a un delito de

87 Artículo 361° del Código Penal Peruano: El que sin título o nombramiento,
usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o
el que hallándose destituido, cesado, suspendido y subrogado de su cargo
continua ejerciéndolo, o el ejerce funciones correspondientes a cargo diferente
del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al articulo
36 incisos 1y 2….
88 Artículo 152° del Código Penal Peruano: Sera reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años, el que, sin derecho,
motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera
sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado
sufra la privación o restricción de su libertad.

120
secuestro extorsivo y cuya presencia relevante en las estadísticas
de la criminalidad nacional determinó las modificaciones y
reformas del artículo 152° del Código Penal, caracterizadas, todas
ellas, por un incremento constante de las penas conminadas y de
los rigores de su cumplimiento.

Cuando no sea posible esta primera posibilidad, será del


caso recurrir al análisis de la procedencia de la causa de
justificación centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio
legítimo de un derecho, en especial la prevista en el artículo 20°
inciso 889 del Código Penal; aquí se tendrá en cuenta
el presupuesto situación de amenaza a los bienes jurídicos antes
citados y los limites o condiciones para el correcto ejercicio de la
función jurisdiccional comunal.

El respectivo test de proporcionalidad es el que debe


realizarse para cumplir este cometido, para lo cual es de tener en
cuenta los bienes jurídicos comprometidos con la conducta
ejecutada por los ronderos en relación con el derecho a la
identidad cultural y al fuero comunal, prevaleciendo siempre los
intereses de más alta jerarquía en el caso concreto, que exige la
no vulneración del núcleo esencial de los derechos
fundamentales.

En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que


los patrones o elementos culturales presentes en la conducta del
rondero tienen entidad para afectar el lado subjetivo del delito,
vale decir, la configuración del injusto penal y/o su atribución o
culpabilidad, al punto que pueden determinar: (i)

89 Artículo 20° inciso 889 del Código Penal: Está exento de responsabilidad penal:
El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

121
la impunidad del rondero, (ii) la atenuación de la pena, o (iii) ser
irrelevantes.

El agente, entonces, como consecuencia de su patrón


cultural rondero puede actuar (i) sin dolo, error de tipo, al no
serle exigible el conocimiento sobre el riesgo para el bien jurídico;
(ii) por error de prohibición porque desconoce la ilicitud de su
comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma
permisiva o prohibitiva; o (iii) sin comprender la ilicitud del
comportamiento ejecutado o sin tener la capacidad de
comportarse de acuerdo a aquella comprensión90.

Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta


para la exención de pena por diversidad cultural serán, en todo
caso, las previstas en los artículos 14°91 y 15°92 del Código Penal
Peruano.

Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de


ronderos es de muy difícil concurrencia aunque no imposible ni
inusitado, los casos de error de tipo y, en muchos supuestos, las
prescripciones del artículo 15° Código Penal Peruano, que entraña
un problema no de conocimiento sino de comprensión, de
incapacidad de comportarse de acuerdo con cánones culturales
que al sujeto le resultan extraños, porque los ronderos, como

90 Meini, Iván: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Imputación y


responsabilidad penal, Lima: ARA Editores, 2009, páginas 69 y 70.
91 Artículos 14° del Código Penal: El error sobre un elemento del tipo penal o
respecto a una circunstancia que agrave la pena si es invencible excluye las
responsabilidades o la agravación. Si fuera vencible, la infracción será castigada
como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuara la pena.
92 El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión, será eximido la responsabilidad. Cuando por igual razón, esa
posibilidad se haya disminuida, se atenuara la pena.

122
regla ordinaria, son individuos integrados al Estado total o
parcialmente en cuya virtud al tener contacto con
la sociedad "oficial? como parte de su modo de vida, aunque sea
parcialmente, se les puede exigir algún tipo de conducta acorde a
las normas del Estado, por lo que puede intentar motivar su
conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los
intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona.

Como se ha podido ver que La diversidad cultural del Perú o


su realidad pluricultural está plenamente reconocida por la
Constitución, ninguna persona puede ser discriminada por razón
de su cultura, con todo lo que ello representa en cuanto principio
superior de nuestro ordenamiento jurídico; pues el
reconocimiento validez y práctica tanto del derecho
consuetudinario que es un sistema normativo propio, entendido
como conjunto de normas y potestad de regulación propia como
de la organización autónoma de sus instituciones para la decisión
de los asuntos que reclaman la intervención de la jurisdicción
comunal, es evidente conforme al artículo 149° de la
Constitución, aunque con una limitación material relevante:
interdicción de vulneración de los derechos fundamentales, al
punto que dispone la necesaria coordinación con las estructuras
estatales en materia de impartición de justicia.

Asimismo las rondas campesinas han logrado marcan un


nuevo hito en la historia del país, demostrado al Perú y al mundo
que no es cualquier Institución, tal como lo han querido
desnaturalizar los gobiernos de turno durante estos veinte años, a
través de las transnacionales mineras, Ministerio del Interior,
Poder Judicial, Fiscalía de la Nación, dentro de ello las ONGS, son
los que siempre buscan desviar, confundir y desnaturalizar la
naturalidad de estas; con su lógica que siempre tenían que estar

123
bajo su custodia, servicio y subordinación, bajo el supuesto
control de falsos dirigentes firmantes de convenio marco con
dichas instituciones del estado; dichas autoridades ordinarias del
estado, lo único que buscan es que las rondas campesinas solo
realicen la justicia de usos y costumbres es decir, que solo
administren justicia entre indios, Indígenas, campesinos y
ronderos.

Entre los hitos conseguidos como organización popular


independiente., autónoma, democrática y patriótica de las masas
rurales y urbanas marginales, los mismos que han brindando
hasta hoy importantes aportes a favor del desarrollo de la
comunidad a nivel local, regional y nacional en diferentes áreas,
como son:

a) Educación.- Para los humildes hombres del campo la


organización rondera ha significado el ingreso a una
universidad del pueblo, donde a partir de la practica diaria
y cotidiana hemos aprendido a reclamar nuestros derechos,
ha entender el rol transformador que le toca asumir al
hombre del campo. Los que por diversas razones no
pudieron ir a la escuela es en la organización donde
inclusive aprendieron a firmar, lo que el estado nunca pudo
lograr con las campañas de alfabetización mal planificadas
y sin proyecto nacional. Los ronderos hemos contribuido a
que el hombre del campo avance y se comprenda así mismo
y a partir de ahí entienda que la lucha es mayor, contra los
opresores de siempre. Las Rondas Campesinas han creado
“La Escuela de Educación Campesina”, que consiste en la
capacitación directa y permanente de los ronderos en el
manejo de la administración de justicia y formas de
convivencia familiar y comunal, conocimiento y promoción

124
de los Derechos Humanos y Deberes, por medio del sistema
Auto Instructivo y auto educativo permitiendo de esta
manera la reducción considerable del analfabetismo y
propiciando una mayor y mejor participación del poblador
en el desarrollo comunal y en la educación de sus hijos; la
participación de la mujer es más efectiva en las rondas, con
lo que permite generar una cultura de paz y justicia, de
identidad con ella, de fuerza moral para luchar por sus
derechos.

b) Económico.- La sociedad rondera ha logrado un nuevo


estilo de vida, a raíz de su lucha cotidiana por un cambio de
conducta más productiva y planificada, ha dejado de ser
borracho, mujeriego, gallero, casinero, vicios que le han
costado grandes sumas de dinero y muchos conflictos
familiares, partiendo de la violencia familiar hasta la
separación del hogar y el abandono de sus hijos, riñas,
asesinatos seguido de interminables juicios hasta sumirse
en la pobreza. Hoy nos encontramos con un campesinado
que piensa, discute, participa y planifica. Su gasto social es
más humano y ordenado, laborioso, y líder; porque en los
ronderos está la noble responsabilidad del desarrollo socio
cultural y económico de su pueblo y comunidad. Los
ronderos han controlado el abigeato en las comunidades
donde están organizados. “Hoy ya podemos vivir tranquillos,
ya no hay robo de ganado, ni de animales menores, ni las
comidas en las chacras se pierden hoy podemos criar y
sembrar, cosechar y obtener mejores ingresos económicos
gracias a las rondas campesinas”. Son los testimonios de la
población campesina, las mujeres campesinas también
opinan, “gracias a las rondas campesinas hoy el esposo nos

125
respeta, considera y valora nuestro trabajo, es más solidario
y hogareño ya no malgasta el dinero, nos da para guardarlo,
nos consulta cuando va a comprar o vender algo y respeta
nuestra opinión, ya no recibimos los puñetes ni las
patadas, hoy somos más consideradas y tenemos algún
ahorro”.

c) Desarrollo Comunal.- El campesino a través de las rondas


a logrando una positiva participación de sus ciudadanos
mayores de 18 años y menores de 60 años, ha restablecido
el orden y el respeto a las autoridades comunales, a logrado
que todos trabajen sin esperar recompensa; en la
construcción de escuelas, casas comunales, templos,
caminos de herradura, carreteras, cementerios, agua y
desagüe, canales de irrigación, reforestación, convirtiéndose
de esta manera las rondas en el eje principal del desarrollo
comunal “Respetando y conquistando Derechos,
cumpliendo y exigiendo deberes”, para los ronderos el
elemento básico y clave del desarrollo comunal es la
Democracia. Por eso respetar la democracia, restablecerla y
construirla es tarea de todos, nacer y crecer en democracia,
vivir y desarrollarse en ella es objetivo principal y
fundamental de las rondas. Hoy los ronderos convocan al
trabajo colectivo a los niños y adolescentes para participar
en forma voluntaria en las obras comunales, vislumbrando
desde hoy las potencialidades de un pueblo que en todas
las etapa de su vida debe incorporarse al trabajo.

d) Seguridad Ciudadana.- Los campesinos organizados en


rondas campesinas han controlado el mal comportamiento
de sus ciudadanos y han restablecido la conducta moral de
“No robar ni una aguja ni un manojo de hierba, ser

126
laborioso y no permitir una mentira”, el respeto de los usos
y costumbres de la comunidad el respeto a la propiedad, a
la persona en su integridad física y moral, valores que
transforman el comportamiento del hombre campesino y
acentúa las bases de un ordenamiento justo, ordenado y
pacífico; donde crecerán y se desarrollaran las nuevas
generaciones envilecidos de valores positivos cuyo producto
principal será una sociedad más justa y más humana.

e) Pacificación.- Las rondas campesinas durante la etapa


violencia terrorista y de guerra sucia que vivió el país,
combatió con firmeza e inteligencia a ambos bandos,
rechazando valientemente la intromisión de las dos partes
que pretendían usar al campesinado como carnada; los
ronderos nos mantuvimos al margen de los acontecimientos
con nuestro lema “ni con el ejercito, ni con sendero, ni el
MRTA,” las rondas son independientes y autónomas, así
mismo rechazamos la represión, el genocidio y las armas,
porque estas solo generan rebeldía, venganza y
enlodamiento a cientos de familias, abandono y
desocupación, terror y muerte. Los ronderos apostamos por
la vida, la justicia y no la paz de los cementerios, de los
torturados, asesinados tampoco aceptamos la paz de los
ricachones que sin control alguno se han adueñado de las
minas, mares, empresas y hoy hacen fortunas a cargo del
hambre y la miseria del pueblo cobrando tarifas elevadas,
eso genera violencia y atenta contra nuestros valores y
derechos. Por lo que lanzamos el eslogan “Las armas no
producen camotes, yucas ni papas, las armas solo generan
muerte”. Estamos conscientes que empleando la razón y el
deslinde político e ideológico, rechazamos no sólo a los

127
grupos aventureros, sino también al ejército que se
convirtió en un peligro para la ciudadanía, pretendiendo a
la fuerza, organizar a los campesinos en los mal llamados
“Comité de Auto defensa, sin respetar a las rondas
campesinas existentes, convirtiéndolos de esta manera en
carne de cañón, para enfrentar a los grupos levantados en
armas y al narcotráfico. En los lugares donde se
encontraban instalados las bases militares, los soldados
cometieron grandes abusos, robaban, abusaban
sexualmente de jovencitas, cobraban cupos a comerciantes
aduciendo calumnias que habían colaborado con los
terroristas y a los que se negaban los sometían a torturas y
peor a los que pretendían denunciar, persiguiendo a
dirigentes populares, a muchos mandaron a prisión, unos
que ya lograron su libertad y otros todavía se encuentran en
la cárcel esperando un milagro para lograr su libertad, pero
a pesar de todo, los ronderos a través de sus órganos de
dirección, la federación Departamental denunció con
hidalguía y firmeza ante las jurisdicciones pertinentes del
Ministerio Público, Poder Judicial, organizaciones de
Derechos Humanos, ante el Congreso de la República y
ante el ejército de los abusos cometidos por las bases
militares, logrando su retiro inmediato, devolviendo a la
ciudadanía la tranquilidad y su cómoda vivencia en paz y la
recuperación de sus mas elementales derechos como son:
libertad de reunión, el libre tránsito, la democracia y la libre
organización. Los ronderos a partir de esta amarga
experiencia que nos tocó vivir, tenemos el firme propósito y
la consciente decisión de no ceder ni un milímetro a
elementos contrarios al desarrollo, al progreso, a la vida, a
la democracia, a la libertad, a la justicia, al patriotismo y

128
nos proponemos construir una sociedad sobre la base de
estos fundamentales principios para el logro de una
sociedad desarrollada con la participación solidaria de
hombres y mujeres, niños, jóvenes, y ancianos sobre una
patria que la consideramos por siempre nuestra.

He aquí la importancia de abordar la justicia comunal en la


jurisprudencia suprema; la existencia de esta se da frente a un
vacío de la actividad estatal oficial, por lo que muchos se
inclinaran por pensar que el fundamento de esta jurisdicción
especial es la diversidad cultural. Aún cuando en realidad se
denoten excesos en las actuaciones de las rondas campesinas y
con todo lo que causan no sólo en el ceno familiar de los
aprehendidos, así como el impacto que presentan frente a las
autoridades de cualquier índole, sustancialmente tiene gran
importancia su existencia y reconocimiento constitucional, desde
que forman parte de nuestro Perú en la solución y lucha contra el
crimen y en sus diversos problemas que los aquejan, en tanto que
es la misma comunidad quien la sufre directamente sin tener
presencia estatal que seguramente en forma inmediata lo
requieren. Su importancia, no es más que una consolidación de
una realidad existente como son las rondas campesinas, y una
muestra de los derechos constitucionales y humanos que le
corresponde a estas comunidades, y que provienen del mandato
constitucional y que deben ser respetadas por cualquier entidad u
organización estatal o particular. De la misma forma como estas
comunidades tienen obligaciones y derechos, así también se
espera que éstas mantengan respeto a las autoridades estatuidas
por Ley. Igualmente su importancia radica en la labor de
colaboración y ayuda a las comunidades campesinas y nativas en
el quehacer de la administración de justicia en base al derecho

129
consuetudinario con apego a los derechos fundamentales de la
persona dentro de su circunscripción territorial, administración
de justicia que es ejercida en paralelo con la ordinaria o común,
que en realidad tiene efectos de ayudar en la descongestión de la
justicia ordinaria y para cumplir con este cometido deben ser
entrenados al igual que los jueces de la justicia común que espero
el Estado ponga mucho énfasis en ello.

De otro lado, debo expresar que como todo orden jurídico


por el hecho de vivir en un Estado Constitucional de Derecho,
debe cumplirse las disposiciones constitucionales, por lo que tal
como las rondas campesinas actúan en la mayoría de los casos en
forma irregular, resultaría necesario y urgente que se preste y
otorgue atención inmediata a las Comunidades Campesinas y
Nativas que vienen administrando justicia con el apoyo de las
Rondas Campesinas, y esta ayuda debe traducirse en
orientaciones, charlas, sobre el significado de los derechos
fundamentales de la persona y sobre las normas y los principios
que regulan el proceso judicial, para no tener que lamentar sobre
algunos infortunios que vienen pasando los ciudadanos
aprehendidos. También es necesario que estas comunidades
junto con los integrantes de las rondas, deben instruirse para
adquirir conocimientos someros de derechos fundamentales, y
otros temas relacionados a la función jurisdiccional, así como
permitir y acceder a ser atendidos en forma permanente sobre
dichas funciones, lo que servirá para menguar los excesos de su
actividad y así de esa manera se fortalecerá el Estado de Derecho
así como se obtendrá la consolidación funcional de las
autoridades competentes, Poder Judicial y Rondas Campesinas,
cuyo objetivo principal es la reducción o eliminación de la
criminalidad.

130
Finalmente, como se podrá apreciar la problemática y
solución de las actividades de las Rondas Campesinas, claro está
que se debe combatir con la participación exclusiva del Estado, de
la sociedad, autoridades, debiendo expedirse una normatividad
que contemple la interrelación con las autoridades haciendo
constar expresamente la coordinación y respeto en relación a
lucha contra la criminalidad.

Dado a la importancia como se encuentran consideradas a


nivel constitucional las Comunidades Campesinas y Nativas a las
cuales integran a las Rondas Campesinas como promotor y ayuda
hacia a ellas, con el objeto de hacerle más sólidas y dotarles de
responsabilidad y tal vez con el devenir del tiempo sean reguladas
otorgándoseles derechos y obligaciones como todo servidor y
funcionario público, deben ser consideradas como parte dentro de
su estructura del Ministerio del Interior, concediéndoles además
su propio presupuesto para su desarrollo y puedan contribuir en
el bienestar de sus pueblos.

4. HACIA UNA JUSTICIA INTERCULTURAL

4.1. NOCIÓN DE INTERCULTURALIDAD JURÍDICA

Es necesario en primer término, tener una noción del


concepto de cultura, pues sin ello, no será posible entender un
acercamiento conceptual a la expresión interculturalidad jurídica.
Existe una gran cantidad de definiciones de cultura, así como de
formas de entender la misma. Sin embargo para efectos de
nuestro intento de conceptualizar la interculturalidad jurídica,
asumiremos la definición de cultura que nos brinda Díaz de Rada
Quizá, quien define a la cultura como: el conjunto de reglas, con

131
cuyo uso las personas dan forma a la relación que las personas
mantienen entre sí, en su acción social93. Al referirse al conjunto
de reglas, debemos entender a estas como el conjunto de normas
que establecen y prohíben conductas, y que están dirigidas a la
totalidad de integrantes de una colectividad, orientadas a lograr
determinados fines establecidos y aceptados por cada sociedad.

Por ello resulta válido asumir, que cada persona cuando


entra en contacto con otra, se establece una relación, en la cual
ambas personas detentadoras de sus propias reglas, se
interrelacionan, originándose un proceso de mutuo aprendizaje,
que va a dar paso a la interculturalidad que permitirá un diálogo
y entendimiento entre estas dos personas respecto a sus
diferentes formas de reglas con las cuales cada uno orienta y
encuadra su vida social.

Un primer acercamiento conceptual respecto a la


interculturalidad, lo brinda Torres Rodríguez, quien expresa: la
interculturalidad [la] podemos definir como un reordenamiento
social y un cambio del Estado para dar acceso a la participación
de las minorías étnicas en los diferentes niveles de la organización
política94.

La interculturalidad jurídica, podemos entenderla entonces


como el proceso político orientado al entendimiento, respecto y
coordinación, entre los diferentes sistemas normativos (reglas),

93 DIAZ DE RADA, Ángel. Cultura, antropología y otras tonterías, 2ª Ed., Madrid: Editorial
Trotta, 2012, pág. 43.

94 TORRES, Oswaldo. Interculturalidad jurídica: Negación del Integracionismo, En: Pacarina


del Sur [En línea], año 3, núm. 10, enero-marzo, 2012. ISSN: 2007-2309 [Fecha de
consulta, 02 Septiembre 2014]. Disponible en:
www.pacarinadelsur.com/home/indoamerica/380-interculturalidad-juridica-negacion-
del-integracionismo

132
que tienen vigencia dentro de un mismo territorio y espacio
temporal.

4.2. LEY DE COORDINACIÓN INTERCULTURAL DE LA


JUSTICIA

La Comisión de Trabajo sobre Justicia Indígena y Justicia


de Paz ha presentado el proyecto de Ley de Coordinación
Intercultural de la Justicia, con la aprobación de la Sala Plena de
la Corte Suprema y se encuentran en manos del Congreso de la
República para su debate y aprobación.

La Comisión de Trabajo sobre Justicia Indígena y Justicia


de Paz fue creada el 11 de mayo por el Poder Judicial mediante la
Resolución Administrativa Nº 202-2011-P-PJ, y era presidida por
el Juez Supremo Víctor Prado Saldarriaga, la integrabann el Juez
Supremo y representante del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, Jorge Solís Espinoza; y el Juez Especializado Penal,
Jorge Fernando Bazán Cerdán.

La prioridad del grupo de trabajo fue concretar el principio


de unidad del Poder Judicial en su relación con la Justicia
Indígena. De manera que las Cortes Superiores del país apliquen
líneas de trabajo comunes, que se adapten cada caso a la
diversidad de la justicia indígena, rescatando en cada contexto la
relevante experiencia de la Justicia de Paz.

El 5 de noviembre del 2013 se aprobó en la Comisión de


Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología
del Congreso de la Republica el dictamen que propone la Ley de
Coordinación Intercultural de la Justicia, el mismo que desarrolla
legislativamente el artículo 149 de la Constitución. Se trata de un

133
hecho inusual y significativo en los avances hacia la
consolidación de mecanismos de diálogo intercultural en el
ámbito jurisdiccional.

134
CAPITULO VI

LA JUSTICIA COMUNAL EN AMERICA LATINA

1. GENERALIDADES

América latina tiene un enorme riqueza cultural, basta con


mencionar que existen un promedio de más de 500 pueblos indígenas
en el continente que hablan más de 400 idiomas, sin embargo esta
diversidad cultural hasta ahora no se refleja lo suficiente en la
realidad jurídica y política de muchos países, sin embargo, no se
puede negar que en algunos países como el nuestro ha existido
avances en materia constitucional y legal, así como para reflejar la
realidad social.

El estado peruano no ha sido el único en América que ha


incorporado las demandas indígenas sobre el reconocimiento a su
propio derecho en su ordenamiento jurídico, puesto que diversos
Estados han elevado a rango constitucional y reconocido, en mayor o
menor medida, las costumbres jurídicas o “derecho consuetudinario”
indígena, estableciendo normas para su consideración por el derecho
estatal y/o para su desarrollo a través de sistemas de jurisdicción
indígena95.

Esta tendencia, de los países de la región de incorporar en sus


textos constitucionales, el reconocimiento al derecho indígena y a la
jurisdicción especial de las autoridades comunales, se ha propiciado
entre otras razones por el reconocimiento y adecuación de sus
normas de rango constitucional al Convenio N° 169 de la OIT de

95 BAZÁN, Fernando. La Jurisdicción Especial Indígena en el Derecho Comparado.


En: Revista de Investigación Jurídica Avances, Cajamarca: Facultad de Derecho
y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo – UPAGU,
2010, n°. 5, pág. 166

135
1989, norma integrante del derecho internacional de los derechos
humanos y vigente y ratificada en los países de la región.

2. LA JUSTICIA COMUNAL EN OTRAS CONSTITUCIONES

2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

Colombia fue el primero de los Estados Latinoamericanos


que reconoció en su Constitución de 1991 la jurisdicción
indígena. Ello no resulta extraño, puesto que, pese a no contar
con una población indígena significativa (apenas un 2 %), como
señala Herinald y Gómez, “en Colombia, la debilidad del Estado,
la crisis de la justicia, pero sobre todo las formas de existencia y
resistencia india, de identidad e interculturalidad, han
posibilitado la coexistencia paralela, simultánea o alternativa de
derechos infraestatales” Con estos antecedentes, Colombia en su
Constitución de 1991 reconoce por primera vez el pluralismo
étnico y cultural de la nación (art. 7), estableciendo, a su vez, un
amplio catálogo de derechos para estos pueblos indígenas, entre
ellos el que les faculta para ejercer su propia jurisdicción de
acuerdo con su propio Derecho (art. 246) 96.

“Artículo 246º.- Las autoridades de los pueblos indígenas


podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las

96 CABEDO MALLOL, Vicente, El Pluralismo Jurídico En Las Constituciones De


América Latina, [En Línea], Valencia, España: Universidad Politécnica de
Valencia, [fecha de consulta: 02 Setiembre 2014] Disponible en:
http://www.americanistas.es/bar/pdfs/24.pdf.

136
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema jurídico nacional”.

2.2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE BOLIVIA

El país de Bolivia es uno de los países latinoamericanos que


ha modificado su Magna Carta para reconocer la composición
pluricultural y multiétnica del país97. Esto constituye una ruptura
notable y por lo menos simbólicamente significante con el modelo
homogeneizador del estado-nación imperante desde la indepen-
dencia. La diseminación de este tipo de reformas "post-naciona-
listas" durante los años 1990 hace pensar que tal vez asistimos al
surgimiento de un modelo regional multicultural.

Actualmente la Constitución de Bolivia consagra, el


reconocimiento a la pluriculturalidad y la multietnicidad, existente
en el país altoandino:

Art. 1°.- Bolivia, libre, independiente y soberana, multiétnica


y pluricultural, constituida en República unitaria, adopta
para su gobierno la forma democrática representativa,
multiétnica y pluricultural, fundada en la unión y la
solidaridad de todos los bolivianos.

Art. 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de


la Ley los derechos sociales, económicos y culturales de los
pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional y
especialmente las relativas a sus tierras comunitarias de
origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de
sus recursos naturales, su identidad, valores, lenguas,
costumbres e instituciones.

97 En 1990 el país ya había ratificado el Convenio 169 de la OIT.

137
El Estado reconoce la personalidad jurídica de las
comunidades indígenas y campesinas y de las asociaciones
y sindicatos campesinos.

Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y


campesinas podrán ejercer funciones de administración y
aplicación de normas propias como solución alternativa de
conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la
Constitución y a las leyes. La Ley compatibilizará estas
funciones con las funciones de los Poderes del Estado.

Por la reforma constitucional y las reformas del Estado que


han sobrevenido en Bolivia entre 1993 y 1997 el país a menudo ha
sido considerado como un caso ejemplar del reconocimiento de los
derechos indígenas. A fin de examinar el nuevo constitucionalismo
boliviano propongo analizar más de cerca el contexto en que éste
surgió y la forma en que los enunciados constitucionales han sido
plasmados en leyes secundarias y medidas concretas.

Una aproximación que toma en cuenta el contexto socio-


histórico permite descubrir las formas en que se entremezclan
estrategias indígenas y estatales, así como de otros actores políticos
y sociales en la conformación y limitación de nuevos derechos
indígenas. De esta manera podemos evaluar los límites y alcances
del reconocimiento de estructuras de autoridad indígena así como
de los derechos territoriales. Tratando del emergente discurso indí-
gena en América Latina, Zuñiga ha señalado que: "La 'comunidad'
progresivamente deja de ser la entidad social a partir de la cual se
identifica y define al indio, y empiezan a imponerse en su reemplazo
otras categorías, como la de 'pueblo'; mientras que al mismo tiempo

138
la 'comunidad' como unidad espacial empieza a ser reemplazada
por la de 'territorio indígena'". Para decirlo de otra manera podemos
notar que desde el punto de vista de los movimientos indígenas los
aspectos de territorialidad y de autogobierno están íntimamente
relacionados98.

Al analizar el caso boliviano debemos tener en mente que el


reconocimiento de la multietnicidad se ha dado en el contexto de
una "doble transición" vivida en diversos países latinoamericanos:
hacia la democracia, por un lado, y hacia el neoliberalismo, por el
otro. Tomar en cuenta esta "doble transición" es importante para
entender y matizar las formas concretas de implementación y desa-
rrollo del emergente multiculturalismo latinoamericano. Al mismo
tiempo, el juego de presiones que moldeó los resultados en
términos de reconocimiento de derechos indígenas en Bolivia, y que
examinamos más adelante, claramente es específico para este país.

2.3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE ECUADOR

Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a


los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad
jurisdiccional.

De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de


resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o
vecinales.

Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros


procedimientos alternativos para la resolución de conflictos,

98
Derechos de los pueblos indígenas en las constituciones de América Latina. [En línea] Disponible
en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6275.pdf?view=1.

139
con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos
indígenas ejercerán funciones de

justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la


solución de conflictos internos de conformidad con sus
costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean
contrarios a la

Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas


funciones con las del sistema judicial nacional.

2.4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE VENEZUELA

Finalmente, tenemos la Carta Política de VENEZUELA de


reciente sanción, la cual introduce también la justicia comunal.

Artículo 260.- Las responsabilidades legítimas de los pueblos


indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia
con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a
sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la Ley
y al orden público. La ley determinará la forma de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional.

El elemento común en todas ellas es el reconocimiento de la


facultad de impartir justicia, de acuerdo a sus costumbres y
normas siempre que no violen derechos fundamentales en unos
casos, y en otros, que no violen la Constitución Política nacional.

Las constituciones colombiana y peruana, la llaman


“funciones jurisdiccionales”. La Carta Ecuatoriana hace referencia
a “funciones de justicia”. Por su parte la Carta Venezolana utiliza
la denominación “instancias de justicia”. La única diferencia la

140
tiene la Carta Boliviana establece “función de administración y
aplicación de normas propias como solución alternativa de las
conflictos”. Si se analiza con detenimiento, la función de
administración y aplicación de normas, no es otra cosa que
impartición de justicia.

141
CONCLUSIONES

1. El pluralismo jurídico es una expresión, un correlato del


reconocimiento internacional a la pluriculturalidad, cuya
incorporación a los textos constitucionales es un claro respeto
al derecho a la identidad étnica y cultural, siendo una
manifestación de ello el derecho a un “propio derecho”.

2. Una aceptación y reconocimiento al pluralismo jurídico,


permitirá sentar las bases para un tránsito hacia un estado
plural de derecho, el cual implica entender el estado de derecho
desde la óptica de la pluriculturalidad, con una visión inclusiva
de las diferentes culturas y “derechos” existentes en el
territorio, orientados a una relación intercultural, de mutuo
aprendizaje.

3. La justicia comunal tiene un reconocimiento constitucional, y


por tanto constituye un límite a la jurisdicción estatal. Está
basado en reglas (normas), de practica reiterada y que goza de
conciencia de obligatoriedad en los integrantes de muchas
comunidades que constituyen el derecho consuetudinario, con
el cual muchas comunidades regulan su vida en sociedad.

4. El ejercicio del derecho consuetudinario por parte de las rondas


campesinas autónomas, tiene una profunda aceptación en las
comunidades donde estas existen y son las formas de
organización comunal, el artículo 149° de la constitución, debe
interpretarse en concordancia con el artículo 2 inc) 19;
debiendo tener en cuenta que también existen otros factures

142
que cimientan y fundamentan su accionar jurisdiccional.
Teniendo como límite a su accionar el respeto a los derechos
fundamentales.

5. Estamos ante un proceso latinoamericano de reconocimiento


constitucional de la justicia comunal, esfuerzo que sin lugar a
dudas más allá de las fronteras nacionales. Es en este contexto
que debe de analizarse y desarrollarse el proceso de reforma de
la justicia comunal en el Perú, y siempre en continuidad
histórica con el artículo 149º de la Constitución Política de
1993.

143
ANEXOS

144
CASO HUAYANAY

Huayanay, hasta los años setenta, fue hacienda tradicional de los


Mescua. En ese contexto, Huayanay fue afectada por la Ley de la
Reforma Agraria del General Juan Velasco Alvarado revirtiendo las
tierras de hacienda a los adjudicatarios, la revolución tenía que
empezar por destruir el latifundio y dar al campesino la tierra que
trabaja. Esta situación provocó un constante hostigamiento y asedio
de los gamonales Mescua Chamorro a los indígenas través de su
mayordomo César Matías Escobar.

Era 1973, Huayanay ya no era una hacienda, era una comunidad


campesina. Los indígenas empezaban a habituarse a ser sus propios
amos. Fueron pobres, pero confiaban en su fuerza ancestral para
dominar aquella tierra poco fértil y lograr el milagro de la producción.
Pero no sólo con la tierra tenían que batallar.

César Matías Escobar, mayordomo de los Mescua, era quien los


perturbaba y cometía constantemente una serie de abusos y
vejámenes, insultaba a los comuneros, incendiaba cultivos y
viviendas, robaba animales, ultrajaba mujeres, destruía otros bienes
y amenazaba a todos los comuneros de Huayanay. Inclusive asesinó
a Eustaquio Palomino líder gerontocrático de la comunidad. El
mayordomo ejercía su propia ley en la comunidad: la ley del abigeato.

El teniente gobernador de la comunidad, Eustaquio Palomino


cansado de los abusos arrestó a César Matías por 24 horas. Al salir
de la carceleta, Escobar amenazó al Teniente Gobernador, que su
casa ardería y su vida extinguiría, por la osadía de detenerlo.

145
César Matías cumplió con su primera amenaza. Eustaquio al ver que
su casa ardía en llamas decidió denunciar del hecho ante las
autoridades estatales encargados de administrar justicia.

El Tribunal Correccional de Huancayo sentenció a César Matías con


dos años de pena privativa de la libertad por sus delitos y una
reparación civil de 60 mil soles. Luego de haber cumplido los dos
tercios de condena a dos años de pena privativa de la libertad, Matías
Escobar solicitó su liberación.

Al salir Escobar volvió a jurar quitar la vida del Teniente Gobernador.


Luego de unos días dicha amenaza fue ejecutada con la muerte de
Eustaquio. Cuyo cadáver fue encontrado en un paraje solitario. El
horror en Huayanay llegó a su clímax.

Toda una comunidad indignada denuncio del hecho. César Matías


Escobar había desaparecido de la comunidad. El Juez de
Huancavelica apertura instrucción contra César Matías y su cómplice
Fernando Crispín por homicidio calificado y abigeato. Ambos se
apersonaron a las instancias del poder judicial y luego de sus
declaraciones fueron puestos en libertad. Y continúo la ola de pillajes
en Huayanay.

Las autoridades policiales dan una orden de grado o fuerza, para


detener a Escobar, encargándose a las autoridades y comuneros de
Huayanay la captura del delincuente, con la explicación de que ellos
no tenían tiempo para hacerlo. César Matías es vigilado y, finalmente,
perseguido. El y su cómplice son apresados en la zona de Ancar-
Pallca-Huayncón y llevados a Huayanay. En la plaza central se
encontraban los indígenas de la comunidad, quienes presentaban sus
rostros furiosos. Fueron 221 los comuneros que le exigieron que

146
firme una confesión escrita, pero César Matías se niega tajantemente
y fue llevado a la carceleta de la comunidad de Huayanay,
conjuntamente con su cómplice.

En la plaza de Huayanay hubo una gran discusión. Los indígenas de


la comunidad se preguntaron refiriéndose a César Matías y a Crispín:
¿Se les debe llevar a las autoridades? ¿Si nuevamente Matías Escobar
es dejado en libertad? Y si lo alcanza un nuevo indulto, y si por esto
sus mujeres son nuevamente violadas, sus tierras robadas y los
crímenes siguen impunes. No se sabe cómo cobró fuerza esa cólera
incontenible.

Los indígenas de Huayanay indignados se abalanzan sobre la puerta


de la carceleta, rompieron el candado y arrebataron a César Matías
de su alojamiento. Fue golpeado en diferentes partes del cuerpo y de
pronto, sus ojos quedaron dilatados por el horror. Está muerto,
refirieron los indígenas. Se ha aplicado la ley ancestral del Ushanan
Jampi [El gran remedio: muerte].

IDENTIDADES Y ALTERIDADES ÉTNICAS

La fijación de diferencias limitan la demarcación de los conceptos


básicos adentro de la etnia, del nosotros; también la sociedad, como
expone Ana Ma. Portal (1989), delimita sus fronteras culturales hacia
"afuera", es decir, el otro (u otredad) frente a lo propio (o mismidad).

Los elementos anteriores no pueden ser vistos como rasgos


particulares y contrapuestos, sino como elementos de un mismo y
único proceso, obligándonos a pensar la identidad grupal no como un
fenómeno cerrado en sí mismo, autodefinible en abstracto, sino como
un proceso abierto en continua confrontación y reformulación. En
este sentido, hablar de identidad es hablar de un proceso histórico
concreto, constituido por prácticas sociales contradictorias tanto al

147
interior de los grupos humanos como en su correlación con otros
grupos sociales.

En el caso Huayanay, la construcción, deconstrucción y


reconstrucción de las identidades y alteridades étnicas están
marcadas por una relación de tensión y conflicto entre los indígenas
y los hacendados que, en este caso, aparecen simbolizados por
Eustaquio y César Matías, el primero representando a la mismidad y
el segundo a la alteridad.

Eustaquio simboliza lo nativo, lo indígena, lo quechua, lo pobre, lo


veraz, lo laborioso, lo honesto, la bondad, la festividad positiva, la
colectividad, lo subordinado y dominado.

En cambio, César Matías representa lo liminar entre lo nativo y lo


extranjero, lo mestizo, el bilingüismo, lo rico, lo mentiroso, lo ocioso,
el latrocinio, la maldad, la festividad negativa, la individualidad, lo
hegemónico y dominante.

También se puede diferenciar este proceso identitario como marcado


por la dualidad opositiva de víctima y victimario, de vida positiva y
vida negativa, de explotados y explotadores.

En Huayanay para resolver los problemas que transgreden las


normas consuetudinarias usan sus propios mecanismos de sanción.
En cambio, cuando sus normas son transgredidas por el alter,
acuden a la normatividad positiva, pero que al notarla ineficaz, optan
por aplicar la sanción de su propia mismidad en la otredad,
aplicando el gran remedio, o la muerte, como sanción última a quien
no respetó las reglas que rigen el funcionamiento de su sociedad.

Sin embargo, debe ser resaltado que si hay separación nítida entre lo
indígena (haciendaruna) y lo blanco (hacendado), esta relación está
mediada por el mayordomo que se ubica en un espacio social liminar

148
o fronterizo, es al mismo tiempo indio y blanco, no es lo uno ni otro,
situación que le ubica en una indefinición de identidad étnica,
optando por someterse servilmente a los que detentan el poder
económico, social y político, en desmedro de los indígenas carentes
de los poderes mencionados. Esta situación explica los atropellos
como las violaciones a mujeres, el maltrato físico y psicológico a
hombres, el robo y el abigeato, el atentado a la propiedad indígena,
hasta la eliminación física de sus oponentes. De ahí que los indígenas
calificaran a su agresor como una persona cuyos sentimientos estuvo
definido por la identidad con la otredad radical marcado como lo
malo, que perdió la luz, que se avergonzó de ser indio común y de
corazón endurecido como las rocas.

En consecuencia, se asiste a una lógica de inclusión y exclusión. No


obstante los indígenas intentaron que César Matías retome al camino
correcto de la vida. Así atestiguan las canciones entonadas por las
mujeres:

¿Quién definió tus sentimientos para que seas tan mal hombre?

¿Acaso fuiste un huérfano sin padre y madre?

¿Por qué se perdió en tus ojos la luz callada de tu pueblo?

¿Por qué te avergüenzas ser un indio común?

¡No seas mentiroso, no seas ocioso, no seas ladrón!

¿Acaso no sentiste el hervor de nuestros sentimientos?

¿Acaso no sentiste el hervor de nuestros sufrimientos?

¿Por qué se endureció tu corazón como la piedra de los riscos?

149
LAS TRAMAS DEL DERECHO POSITIVO Y EL CONSUETUDINARIO

SITUACIÓN CONFLICTIVA ENTRE EL DERECHO POSITIVO Y EL


CONSUETUDINARIO EN HUAYANAY

Los indígenas, de acuerdo a una costumbre ancestral, acordaron en


una asamblea comunal dar muerte al violador, al incendiario, al
abigeo e infractor de los derechos humanos, César Matías Escobar,
quien gozaba de una serie de privilegios, pues había salido en
libertad pese a estar procesado por graves delitos y continuaba
delinquiendo contra los pobladores de Huayanay (Expreso, 1975).
Con la muerte del mayordomo se hizo presente la pervivencia del
sistema jurídico incaico en la comunidad.

Este efecto de administrar justicia en la comunidad de Huayanay, se


debe a la desconfianza de la administración de justicia estatal. Por
los principios de Ama Sua, Ama Llulla, Ama Quella, (no robar, no
mentir, no ser ocioso), los indígenas de Huayanay dieron cara al
Estado luego de haber realizado el ajusticiamiento de César Matías.
Las reglas del derecho no son sino una categoría bien definida dentro
del cuerpo de las costumbres.

Es notoria la falta de respeto por el pluralismo cultural y legal, el


mismo que fue evidenciado en diferentes etapas del proceso del Caso
Huayanay, traducido en diversas formas de discriminación de las
cuales fueron objeto los indígenas al ser procesados de conformidad
con el derecho positivo. Que se acabe de una vez por todas con la
anacrónica justicia de los hatun runas (hombres grandes), refirió uno
de los inculpados, durante las audiencias judiciales (La Crónica,
1975).

La criminalización de las prácticas culturales distintas al derecho


positivo y la represión de las autoridades encargadas de administrar
justicia de acuerdo a sus normas y principios se encontraron en

150
conflicto. El caso Huayanay es un hecho relevante porque la sanción
se ejecutó en desafío de las costumbres.

Los indígenas de Huayanay no se encontraban en condiciones de


pagar por los costos judiciales, ni la posibilidad de litigar en lugar
diferente a su comunidad. A esto se suma la discriminación por
pertenecer a una etnia que genera desconfianza al campesino por
desconocer como funciona el sistema judicial, este hecho hace sentir
al campesino el divorcio cultural existente entre la justicia formal y la
realidad de su entorno.

Taipe (1996) refiere que el desconocimiento de las leyes puede hacer


caer en problemas graves, los campesinos tampoco podrían
defenderse ante el atropello de sus derechos y acabarían humillados
ante el mal trato de las autoridades. Por su parte Ballón (2002)
expone que un indígena al ser juzgado por sus prácticas, debe ser
evaluado en la relatividad de su contexto cultural de origen, al igual
que las prácticas de otros hombres de otras culturas. Que es lo
mismo juzgar a un ciudadano de la zona urbana, mediante el derecho
positivo.

Como es evidente, los órganos de justicia del Estado bloquean y


obstruyen la vigencia de las normas de la vida de la comunidad.
Existen dos colectividades con culturas diferentes. Una que impone
los valores de su cultura y otra que se resiste a esta imposición
generando contradicción de valores entre el Estado y la comunidad,
donde la última percibe la ineficacia e inutilidad de los órganos
encargados de administrar justicia.

Los indígenas optan por el desprecio a la ley frente a la frustración


comunal, donde el estado emocional colectivo surge cuando la
administración de justicia del aparato estatal interfiere y obstruye la

151
necesidad de satisfacción de justicia de acuerdo de los criterios de la
comunidad nativa, del cual el individuo es parte.

El conflicto entre el sistema jurídico estatal y el de los pueblos


indígenas constituye para la antropología un proceso de aculturación
como efecto de la reproducción normativa de legislaciones
occidentales fuera de la realidad social de los pueblos indígenas.

De lo expuesto se deduce que el derecho positivo no pretende


construir una nueva calidad de vida. La Constitución de 1993 en su
Art. 149 dice: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas
de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de
paz y con las demás instancias del Poder Judicial.”

El artículo aludido menciona que el ejercicio de administrar justicia


no debe violar los derechos fundamentales, para ello es menester
absolver las siguientes interrogantes: ¿Qué son los derechos
humanos en las comunidades campesinas?, ¿Serán aquellos
percibidos por el monismo del derecho estatal?, ¿Y qué sucede con
los que creen que son otros los derechos?.

Asimismo el ejercicio de la jurisdicción especial estará sumamente


comprometido ya que quedará en manos de los jueces y no de los
pueblos indígenas, el determinar si pueden a no cumplir funciones
jurisdiccionales, constituyendo para las comunidades un enorme
paso hacia atrás en el avance de la conquista por la autonomía, el
territorio, su gobierno, sus formas internas de control social, es decir
la identidad como pueblos indígenas.

152
Similar comportamiento se deduce del Art. 38 del mismo cuerpo
legal, en el que refiere: Todos los peruanos tienen el deber de honrar
al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar,
cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación. Esta concepción no acepta la existencia de otros derechos
distintos al estatal como el social/étnico.

Si pretendemos que el paternalismo del Estado no desconozca los


otros derechos entonces, los hechos como el derecho deben ser
interpretados interculturalmente por el principio de igualdad como
valor consecutivo donde “justicia” consiste en tratar igual a los
iguales y desigualmente a los desiguales en proporción a su
desigualdad (Gonzáles y Landa, 1997).

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),


en su Art, 8 Inc. 2 alude al derecho que tienen los pueblos indígenas
de conservar sus costumbres e instituciones propias en cuanto no
sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional, (situación de dependencia). Del mismo
modo en el Art. 9 Inc. 1 menciona, sobre el respeto por el uso de
métodos a los cuales recurren tradicionalmente los pueblos, en la
medida en que sea compatible con el sistema jurídico nacional y con
los derechos humanos internacionales. Estos artículos estarían
ratificando las facultades de la legislación nacional, pese al esfuerzo
por superar el modelo etnocentrista sustentado por la constitución
peruana y pretender construir un modelo constitucional pluralista.

RETOS PENDIENTES PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La vigencia efectiva del pluralismo jurídico y el ejercicio autónomo de


las funciones jurisdiccionales por las autoridades indígenas requieren
de una adecuación normativa y de cambios profundos en la cultura
legal y política, con un orden democrático y de desarrollo social con la

153
participación de los pueblos indígenas y el destierro de la ideología de
inferioridad de los indígenas.

Mientras los pueblos indígenas sigan siendo de alto nivel de pobreza,


sin acceso a la participación en la vida política nacional, seguirán
demostrando increíble capacidad de resistencia y creatividad a pesar
de su condición subordinada, para resolver conflictos de todo tipo
mediante mecanismos consensuales y también coercitivos en el
interior de los pueblos indígenas.

Conocemos el peligro que pueda implicar el ejercicio de la función


jurisdiccional en las comunidades indígenas, siendo necesario
concederles ciertas atribuciones para resolver sus conflictos privados
y estudiar la posibilidad de ser considerada como primera instancia
en los asuntos de su competencia.

Se termina este caso teniendo como preguntas claves las siguientes:


¿Cómo debe obrar una sociedad para que no haya más casos
Huayanay?, ¿Cómo se puede lograr un mayor grado de justicia
compatible con la realización humana?, ¿Cuáles son los mínimos
jurídicos que las comunidades indígenas tienen que respetar cuando
van a aplicar su propia justicia?, ¿Es legítimo el reclamo de los
pueblos indígenas de resolver un conflicto por ser de su competencia?

154
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