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B R E V I A R IO S

179

LA F I L O S O F Í A DEL D E RECH O
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I'rimera edición en alemán, I y55
Primera edición en español, 19p4
Octava reimpioxióu, 2004

A A. N. l l u u . - o M i i i
Friccii*ic!i. Caí! Joacliim c u p r e n d a de a m i s t a d
La tiiosoiía del deroclio / Cari Joachim Friodrich :
u ad. de Muí carita Alvaro/ Franco. — M éxico : FCf:,
1964
443 p. ; 17 ■' 11 cm — (Colee. Breviarios ; 179)
Titulo original Dio P hilo sopliic des Kechl.x in
Historischer Pcrxpektive
ISBN 968-16-0425-S

). Derecho — i 'ilosol ía — ! listón:i I. Alvaro/. Franco,


Margarita, ir. II. Ser MI. i

LC K7 F14I8 Denos U82 ! B84r>V.i79 I*

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Dh' l'hilosuphit■des Hcchi.s h/ H isronscher /Vr.-./v/./nv
D 1995, Springer- Vei lag, de Berlín, Gnlii iga y 111■i*l<■I!n•i g,
para su Huzykiojhidie rfer R echt.s m u i 11Vw . o , hn¡i

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PR(')!.()GO A LA SF.CilJNDA L D I O Ó N

L a pri -s c m i - e d i ci ó n c o n t i e n e coi l e c ci one s \' a d i ­


l i n o r Mulliplux, V enía s {/na c i o n e s q u e f u e r o n p r o p u e s t a s o i n d i c a d a s p o r las
m u c h a s y m u y p r o v e c h o s a s r e s e ñ a s b i b li o g r áf i ca s
q u e h a n a p a r e c i d o en d u e l o s p er i ó d i c o s . Me alis­
t a r í a a ñ a d i r , en vista de mi a c t i t u d pe ñe r a! s o b r e
d e r e c h o e h i s t o r i a , q u e la s e c u n d a p a r t e d e es te
l i b r o n o pr etendió s e r u n a ¡lista v c a ba l filosofía
del d e r e c h o , ni s i q u i e r a u n b o s q u e j o ; se p r o p o n e
sim plem ente hacer resallar ciertos problem as que
a mi p a r e c e r d e b e n e s t a r h uv en el p r i m e r t é r ­
m i n o , en t a n t o q u e m u c h o s o t r o s q u e t a m b i é n
se e s t u d i a n a q u í h a n r e c i b i d o en el p a s a d o un
t r a t a m i e n t o m á s o m e n o s s a t i s f a c t o r i o . Una c r í ­
tica s e ha e x p r e s a d o a m e n u d o , v es q u e no se ha
c o n c e d i d o e s p a c i o a d e c u a d o a las a p o r t a c i o n e s
d e la j u r i s p r u d e n c i a n o r t e a m e r i c a n a c o n t e m p o ­
r á n e a . e s p e c i a l m e n t e la ¡ a h u r del l l a m a d o r ea l i s ­
mo. Yo a l e p a r í a q u e u n t r a t a m i e n t o q u e d e d i c a
u n tot a l d e c a t o r c e p ú p i n a s a P l a t ó n v Ar i s t ót e l es
f u e b a s t a n t e f a v o r a b l e p a r a los r el a ti v i s ta s , f o r m a ­
l i s t a s v e s c é p t i c o s c o n t e m p o r á n e o s al a s i g n a r l e s
la m i s m a c a n t i d a d de e s p a c io . No o b s t a n t e , he
a ñ a d i d o n n p a r de p á r r a f o s v he i n c l ui do u n a r ­
t í c u l o de c r í t i c a q u e a p a r e c i ó en la d é c a d a de
PDO v que. c o n t i e n e a l e o n a s d e las p r i n c i p a l e s
d u d a s a c e r c a de e s t e e n f o q u e de la f ilosofía del
d e r e c h o . Me i n c l u i d o t a m b i é n un e n s a y o s o b r e
" D e r e c h o e. H i s t o r i a ' 1 que. h a b í a p r e p a r a d o pava
u n a . r oi i t c r en ci a so b re , d e r e c h o v h u m a n i d a d e s
ha jo ios a u s p i c i o s de] C o n s e j o .\!oi / e ; i m e n c ; m o
de S o c i e d a d e s D o c t a s e n ! % 0 v q u e l ue pu ha
a p a r e c i d o en la V m u l c r h ü l L e w R c v i c w , o c t u b r e
de ! % l .
10 PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
Algunos críticos subrayan el hecho de que no
investigué in extenso las realidades políticas y P rimiira P artí :
sociales que m oran tras el derecho. Del todo ap a r­ i
te del hecho que las limitaciones de espacio
im puestas p o r razones editoriales hacen prohibi­ EL DESARROLLO HISTORICO
tiva esa exploración, m e pareció que mis re sta n ­
tes obras y trabajos proporcionaban p rueba sufi­
ciente de mis opiniones. Puesto que en este mismo
año publico una teoría política am pliam ente com­
prensiva, espero que se m e pueda p erd o n ar la
referencia a esa obra como com pañera del pre­
sente estudio.
En conclusión, m e gustaría m encionar que no
m e considero un kantiano ni un neokantiano,
puesto que estoy básicam ente en desacuerdo con
la distinción de Kant entre noúm enos y fenóme­ ¡
nos, entre norm a y hecho, que constituye un
aspecto tan capital de la m ayor parte de la filo­
sofía jurídica contem poránea, incluyendo las lla­
m adas escuelas del derecho p u ro y realista. Por
el contrario, me inclino hacia el criterio de que
en últim o térm ino n orm a y hecho son aspectos de
la m ism a realidad que se nos revela y se nos da a
conocer únicam ente por medio de la experiencia
hum ana. Este es un p unto de vista que me hace
sen tir afín, por u na parte, a Aristóteles y a
Tom ás de Aquino y, po r otra, al más adelanta­
do pensam iento sobre la naturaleza de la reali­
d ad en la ciencia contem poránea.

Cambridge, Massachusctts, 30 de enero de 1963


1. I N T R O D U C C I O N

T oda filosof ía-de! d e r e c h o l u m i a p a r i r de u n a d e ­


t e r m i n a d a l i l os o li a g en er al , p u e s t o q u e o f r e ce
r cl l oxi onc s f il osóf ic as a c e r c a ele los 1a n d a m e n t o s
g e n e r a l e s del d e r e c h o . Lisias r ef le xi one s p u e d e n
d e r i v a r de u n a ' p os i c i ó n f i l os ó li e a e x i s t e n t e , o
p u e d e n l l e va r a u n a p os i c i ó n d e e s t a clase. lis c a ­
r a c t e r í s t i c o ele la h i s t o r i a d e la f ilosof ía del d e r e ­
c h o — v t a m b i é n m u y n a t u r a l — pite los I i l ós e los
se h a v a n i n c l i n a d o p u r el p r i m e m «.le e s t o s m é t o ­
dos, v a h o g a d o s v j u r i s t a s p o r el s e g u n d o . No
o l is ta ni e, n o (orla l i l os n lí a c o n d u c e a u n a f ilosofía
de! d e r e c h o . Así, p o r e j e m p l o , D e s e a r l e s f i l os of a­
ba m n v .poco a c e r c a del d e r e c h o . P o r o t r a p ar te ,
m u c h o s j u r i s t a s se c o n f o r m a n con e s t u d i a r la
m a s a de n o r m a s legales q u e se les e n f r e n t a y
d e j a n a los d e m á s t o d a e x p l o r a c i ó n filosófica ge ­
ner a! ile e s t e m u n d o , l i m i t á n d o s e a los c o n c e p t o s
g e n e r a l e s q u e s o n c o m u n e s a la p r of es i ó n , F.l d e ­
r e c h o c o m ú n , t r a d i c i o n a l en g r a n p a r t e , d e s c a n s a
en u n a visi ón g e n e r a l d e la lev. I n c u e s t i o n a b l e ­
m e n t e , se p u e d e s e r u n b u e n a b o g a d o o j u r i s t a
sin t e n e r c l a r a n o c i ó n d e n u e s t r a l i l osnlía j u r íd i ­
ca, así c o m o es v e r d a d q u e se p u e d e s e r un b u e n
f ilósof o s i n h a b e r e l a b o r a d o u n a f ilosof ía de!
d e r e c h o . P e r o es d u d o s a ' l a i de a e x p r e s a d a con
f r e c u e n c i a p o r los a b o g a d o s de l ipo m á s p r á c ­
tico, d e q u e la lev n o i n v o l u c r a u n a l i l o s o l i a del
d e r e c h o . P o r q u e la lev c o n s i s t e en d e c l a r a c i o n e s
o e n u n c i a d o s e x p r e s a d o s v e r b a l m e n t e , v tal es d e ­
c l ar a c i o n e s , c o m ú n m e n t e H u m a d a s juicios — q u e
en d e r e c h o son, net amente-, juicios n o r m a t i v o s — ,
d a n l u g a r a u n a c i as e d e c u e s t i o n e s filosóf icas
g e n er al e s , de sipnificaciéin p a r a t a l es juicios. Si,
1.x
14 INTRODUCCION INTRODUCCIÓN 15
ocasionalmente, los positivistas, los pragmatistas conjunto de experiencia, el cual se ve aumentado
y los formalistas hablan de la ley como si exis­ por quienes se interesan en este particular campo
tiese en un vacío, independientemente de valores, del saber, ya sean eruditos u hombres de ciencia,
opiniones o creencias, semejante punto de vista con la ayuda de métodos acerca de los cuales es­
implica, de hecho, una posición filosófica de otro tán de acuerdo, potencial o realmente, quienes
tipo. Tampoco la filosofía puede declararse ajena trabajan en dicho campo.2 De esta noción general
a la filosofía del derecho y la circunstancia de de la ciencia se deduce, sin lugar a dudas, que
que tal o cual filósofo no elabore una filosofía hay esencialmente, como antes se dijo, dos puntos
del derecho no impide que otros se dediquen a de vista desde los cuales puede tratarse la filo­
dar forma a esta filosofía. Así, por ejemplo, tene­ sofía deí derecho, y ambos se expondrán aquí.
mos una filosofía cartesiana del derecho, aun En primer lugar, una filosofía "científica” del
cuando Descartes mismo no se ocupara de ela­ derecho deberá examinar el desarrollo de las doc­
borarla. trinas filosóficas con objeto de determinar qué
En consecuencia, es necesario tomar en consi­ problemas han quedado ya declarados sustancial­
deración dos puntos de vista al estudiar la filoso­ mente, para que podamos edificar así sobre la
fía del derecho, para que dicho estudio sea em­ base de conceptos anteriores. En segundo lugar,
pírico, o "científico” en el amplio sentido de la es necesario describir, siquiera someramente, los
palabra. Desde luego, en este contexto la palabra cimientos filosóficos sobre los que se asientan
"ciencia” no se emplea en el estrecho sentido las diversas aportaciones, es decir, de los que ha
en que la ciencia se ocupa únicamente de regula­ nacido la filosofía general. Es nuestro propósito
ridades, normas y hasta "leyes” generales, estas exponer el primero de estos puntos de vista en
últimas interpretadas como las leyes de la natu­ la parte inicial de este libro, en la cual se ofrece
raleza de las ciencias naturales.1 En el curso de una breve historia de la filosofía del derecho.
este libro emplearemos la palabra "ciencia” en su Pero antes sería conveniente ampliar un poco lo
sentido más amplio y general. Y, de acuerdo con dicho acerca del segundo.
este significado, está en la naturaleza de un tra­ La comprensión y el conocimiento científicos
bajo científico —en contraste con las opiniones se basan totalmente en la experiencia. Sin em­
de los profanos, de los dogmas religiosos, de la bargo, los sensualistas, llamados también empiris-
poesía, etc.— el que un trabajo así se relacione tas, se equivocaron al tratar de reducir toda la
con un corpus de saber que, si bien va creciendo experiencia humana a la de los sentidos. También
ininterrumpidamente, se ocupa de un determinado la vida intelectual y espiritual del hombre forman
parte de su experiencia. Pensar es, ya en sí, cierta
1 Este concepto no encaja ni siquiera en las ciencias clase de experiencia, como lo son el sentir, el de­
naturales, consideradas en su integridad, pues existen sear y, más particularmente, la acción creadora.
ciencias naturales tan importantes como la anatomía, que
no se concentran en leyes o generalizaciones, sino en
estructuras y configuraciones. En la ciencia política, es 2 Esta definición se elabora en Man and his Govem
importante el aspecto morfológico. ment, 1963, cap. i.
INTRODUCCIÓN 17
16 INTRODUCCIÓN
Para el derecho, todos estos tipos de experiencia mostrar el carácter esencial de todos los juicios
tienen importancia.3 normativos. Pero la consecuencia lógica de la hi­
Sería mucho más fácil lograr la claridad filo­ pótesis de la libertad es la filosofía del inter-
sófica si se pudieran contemplar estas diferentes determinismo. Los sistemas filosóficos monistas
clases de experiencia como una unidad coherente existentes pueden, por tanto, dividirse en dos
y lógica. Ello es, sin embargo, imposible, y todos clases; los que rechazan la hipótesis de la liber­
los esfuerzos realizados hasta la fecha para lo­ tad o, al menos, la reducen en su alcance, los
grarlo (esfuerzos que constituyen gran parte de cuales son, por tanto, deterministas, y aquellos
la historia de la filosofía) han llevado a la nega­ que, si bien no rechazan la hipótesis de la causa­
ción de uno u otro campo de la experiencia. Esto lidad, la han restringido notablemente en su al­
necesita mayor explicación. La experiencia de ob­ cance y que son, por consiguiente, voluntaris-
servar una sucesión de impresiones de los sentidos tas. Lo último es válido, en sentido general, aun
lleva a la hipótesis de la causalidad. Hume analizó cuando el rechazar la hipótesis de la causalidad
el carácter hipotético de la ley de causalidad; a está ligado a cierto tipo de deísmo (sistemas
su vez, Kant demostró cuán esencial es esta ley teológicos). Existe, todavía, otra posibilidad que
para todo pensar ordenado. Es imposible pensar consiste en el intento de lograr la hipóstasis de
acerca de la experiencia de los sentidos sin pos­ dos mundos radicalmente separados, es decir,
tular causas (lo mismo puede decirse de muchas de scparai en la naturaleza el mundo de las nor­
otras experiencias, particularmente la histórica, mas de! mundo de los eventos, como lo hizo Kant
que se presenta al observador como informes de (sistemas dualistas). No obstante, queda siempre
hechos que se afirma que han ocurrido). Pe esta cierto residuo de incoherencia filosófica, dado
hipótesis de causa y efecto se llega a la posición que, si el componente lógico del comportamiento
filosófica conocida como determinismo. Pero la humano es parte de la humana experiencia, se
experiencia de la voluntad, de la facultad de adop­ desprende de ahí que no podemos hacer de la
tar una decisión en una situación que permite experiencia un todo lógicamente coherente. He­
dos o más alternativas, nos lleva a la hipótesis mos desarrollado este concepto con referencia a
de la libertad. Es imposible empeñarse en un los problemas de la causalidad y de la libertad,
acto de la voluntad si no se da por sentado que relacionados ambos con los de observar y deci­
se puede actuar en una u otra forma. El carácter dir. Pero encontramos dificultades semejantes si
hipotético de esta libertad fue claramente formu­ consideramos los problemas de la experiencia
lado por Hobbes, aunque también en este caso creadora y, también, si nos volvemos a la expe­
logró Kant demostrar que la hipótesis de la liber­ riencia sensorial, que es otra que puede equipa­
tad es necesaria para la persona actuante. El fa­ rarse con las experiencias de otras clases sólo
moso imperativo categórico tiene por objeto de- por medio de construcciones sumamente artifi­
ciales (no obstante lo cual se han hecho frecuen­
3 Véase, de Michael Oakeshott, Experience and Its tes intentos para lograrlo).
Modes, 1933; de Eduard Husserl, Erfahrung und Urtcil, Asi pues, parece ser que la filosofía radical
1938.
18 INTRODUCCION INTRODUCCIÓN 19
de la experiencia no es sino un punto de vista pues distintamente de los historicistas y positi­
general del mundo que acentúa los problemas. vistas, creo que la . historia, y especialmente la
A este respecto tiene cierto parentesco con el historia intelectual, manifiesta un designio, y que
pragmatismo, si bien los problemas no derivan, las sucesivas filosofías del derecho incorporan
como en el pragmatismo,4 de nociones funcionales intuiciones progresivas, partes de la verdad que
y relacionadas, sino que se forman dentro del estamos buscando. Por lo tanto, esa historia siste­
contexto mismo de la base dada. Son el primer mática nos suministrará el fundamento para algo
orden del ser. Una filosofía de la experiencia es qüe podemos añadir. Y, a la vez, la parte siste­
una filosofía del problema, considerado el térmi­ mática no pretende ofrecer una filosofía cabal
no "problema” en el mismo sentido concreto en del derecho, sino más bien lo que yo concibo que
que la palabra problema se refería originalmente debe ser un consenso que ha ido emergiendo
en griego a algo que, como una piedra en la ca­ sobre cierto número de problemas que han per­
rretera, se atraviesa en nuestro camino. Y el pro­ manecido "abiertos”. Nuestra búsqueda de lo
blema que se presenta una y otra vez, es éste: nuevo viene templada por una concepción de
cómo puede la total experiencia humana resultar "la antigua verdad” que Goethe aconsejaba a sus
fructuosa para la progresiva comprensión de románticos contemporáneos que mantuvieran en
determinado objeto de conocimiento. El dere­ su poder.0 La mayor parte de las llamadas nove­
cho es uno de esos objetos, y nosotros propone­ dades son viejos errores en nuevos atavíos lin­
mos desde el comienzo, a la luz de nuestra filo­ güísticos. Pero hay nuevas perspectivas que se
sofía de la experiencia, la hipótesis básica de perfilan. La repetida frase del Magistrado de la Su­
que, sin un conocimiento comprensivo de los pro­ prema Corte Holmes, de que "la vida del derecho
blemas de la experiencia total, el derecho sólo no ha sido lógica, sino de experiencia”, exagera
puede presentarse de manera artificial y contra­ acremente una visión interna decisiva —esto es,
dictoria. Sólo si se toman en cuenta todos los decisiva, si la experiencia se considera en una
distintos tipos de experiencia, podemos dar una
imagen del derecho que sea adecuada a la reali­ acepción amplia y comprensivamente humana.
dad y, al mismo tiempo, general. Sólo entonces Por lo mismo, las posiciones a medida que surgen
se podrá desarrollar una amplia filosofía del de­
recho. s “Das alte Wahre, fass es an”, escribió Goethe. Mi
posición está en radical divergencia con la de H. L. A.
En consecuencia, los capítulos de carácter his­ Hart, The Concept of Law, 1961, quien en la página vm
tórico de este libro forman, en realidad, parte explica que "el lector encontrará en el texto muy pocas
integrante del examen filosófico y sistemático; referencias a otros autores", aunque en el final del libro
"hay notas extensas”. Hart añade que tiene confianza "de
4 John Dewey, The Quest for Certainty: A Study of que esta disposición del texto puede desalentar la creen­
the Relatian of Kncnvledge and Action, 1929, especialmente cia de que un libro sobre teoría jurídica es primordial­
pp. 99 ss. y 122 ss. Véase, también, de Anatol Rapoport, mente un libio del cual se aprende lo que otros libros
Operational Philosophy: Integraíing Kncnvledge and Action contienen. Mientras semejante creencia sea mantenida
por los propios escritores, poco progreso se logrará en la
m ateria.. . ”
20 INTRODUCCION
del panorama histórico, cuando se completan con
las observaciones sistemáticas suplementarias de­
linean mi filosofía del derecho. No es una posición II. EL DERECHO COMO LA VOLUNTAD
kantiana o neokantiana, ni una posición positi­ DE DIOS
vista o de derecho natural, sino más bien una
visión del derecho y la justicia en la cual hechos
y valores se ven intimamente relacionados en La herencia del Antiguo T estamento
toda experiencia humana en política.
La antigua religión judía ha desempeñado un pa­
pel decisivo en la formación del concepto occi­
dental del derecho.1 El Dios único se revela de
modo muy distinto de los dioses griegos. Jehovó,
el Dios sin nombre de Israel, se diferenciaba clara­
mente de ios dioses que rodeaban a otros pueblos
por su constante preocupación por la ley. El An­
tiguo Testamento está lleno de actos de legisla­
ción; nos asalta a cada momento el empeño de
Dios por lograr la observancia y ejecución de sus
leyes, para lo cual premia y castiga al pueblo ele­
gido, de acuerdo con su comportamiento en rela­
ción con estas leyes. Es de todos sabido que para
los cristianos deriva de esta herencia un doble
deber: de una parte, los Diez Mandamientos; de
la otra, la advertencia contra la mera obediencia
de la ley, es decir, contra el fariseísmo y la moji­
gatería. En su Sociología de la religión, Max Weber
i Véase, de Robert Pfeiffer, lntroduction to the Oíd
Testament, 1941, especialmente pp. 51 ss., y Parte II, capí­
tulo vn, pp. 210-70; de J. M. P. Smith, The Origin and
History of tíebrew Lew, 1931; esta obra puede compararse
con el enfoque generalizador de H. Spiegelberg, quien
trata así de lograr una visión de las categorías empleadas.
La máxima autoridad acerca de los antecedentes históri­
cos generales es la obra de Edmund Meyer, Geschichte
des AUertwns, 1881. La obra de Louis Finkelstein, The
Phfirisees, 1938, constituye un brillante estudio dedicado
especialmente a los problemas del legalismo, mientras que
el libro de H. M. Orlinsky, Ancient Israel, 1954. ofrece
un sucinto cuadro del ambiente en que se desenvolvían
estas ideas íen especial, pp. 153 sí.).
21
22 EL DERECHO COMO LA VOLUNTAD DE DIOS EL DERECHO COMO LA VOLUNTAD DE DIOS 23
acentuada importancia que se da a la ley en el des­
expone la estrecha relación que existió en el anti­ arrollo político y gubernamental de Inglaterra
guo Israel entre el sacerdote y este Dios legisla­ y, más tarde, de los Estados Unidos, aunque ante­
dor. En realidad, la fe se ha alimentado de esta cedió a estos movimientos, encontró firme apoyo
posición del sacerdote como intérprete de la ley.» religioso en tales ideas.5
Con menos frecuencia se ha observado cuán Puesto que para el derecho siempre tiene im­
extraordinariamente poderosa ha sido la influen­ portancia fundamental que la obligación de sus
cia de estos conceptos religiosos sobre el con­ normas se encuentre firmemente anclada en la
cepto occidental del derecho, y en cuán gran convicción de la legitimidad de la autoridad que
medida siguen conformándolo.3 La relación se crea la ley, sea Dios, sea la acción popular, la
hace todavía más evidente en el calvinismo y en importancia de las normas legales en la vida so­
el puritanismo. Ciertamente, no fue por acciden­ cial estará, en todo momento, hondamente influi­
te que el mismo Calvino fuera abogado, o, mejor da por la fe en la legitimidad del gobierno que
dicho, jurista de profesión. Se ha destacado jus­ las impone y por el cual son creadas. El nomos
tamente que Calvino agudizó la doctrina de los y el jus de griegos y romanos estuvieron en vigor
protestantes al eliminar las tendencias anárqui­ mientras se mantuvo la fe en la comunidad de
cas y patriarcales del luteranismo; al mismo tiem­ la polis, pues la polis estaba regulada por el nomos
po, le dio una forma clara, y también jurídica.4 El y el jus, debido a la constante fe del pueblo en
impacto que el calvinismo produjo en Francia, la heroica sabiduría de algún antiguo legislador,
en los Países Bajos y, más especialmente, en In­ ya fuera un Solón, un Licurgo, o las Doce Tablas.
glaterra, se basa, en gran parte, en este retorno Sin embargo, para los judíos del Antiguo Testa­
al Viejo Testamento y a sus conceptos de la dei­ mento, no fue Moisés, ni siquiera los profetas,
dad. No fue mera casualidad que, en su lucha por sino el Dios único, quien habló a Moisés y le
un gobierno constitucional, los puritanos escogie­ ordenó que comunicara sus leyes a su pueblo
ran como santo y seña de su revolución de 1648, (Levítico 19; 1-2). Y fue su pueblo el que quedó
“A tus tiendas, oh Israel"; en realidad, se con­ convertido en una comunidad sagrada gracias a
sideraban como la tribu perdida de Israel. La esa comunicación, por la santidad misma del
2 Max Weber, Gesammelte Aufsaetze zur Religiortssozio- Dios que había dictado las leyes. Y de esta santi­
logie, vol. III: Das Antike Judentum, 1893 ; 4? ed., 1947; se ficación, al dar y obedecer la ley, se desarrolló
publicó una edición en inglés, bajo el título de Ancient
Judaism. Véase, también, el clásico relato de Julius Well- 8 Véase, de Perry Miller, The New England Mind:
hauscn sobre Israel, en la Encyclopaedia Britannica, The Seventeenth Centtiry, 1939; aunque no se da la im­
9? edición. portancia debida al Antiguo Testamento, com o anteceden­
® Véase, de Frederick M. Watkins, The Potitical Tradi- te; se toma muy poco en cuenta la importancia de
tion of the West, 1948. escritores como AJtusio y Rutherford, no como influen­
4 Véase la Introducción del autor a la obra Johannes cias, sino como normas de pensamiento. Para una expo­
Aítftusms política methodice digesta, 1932, y las referen­ sición más penetrante del aspecto especial de racionalismo
cias que allí se dan; una lista de citas del Antiguo Testa­ político, véase, de George L. Mosse, The Holy Pretense,
mento muestra el alcance de los intereses en estos pre­
cedentes.
24 EL DERECHO COMO LA VOLUNTAD DE DIOS EL DERECHO COMO LA VOLUNTAD DE DIOS 25
o, quizá fuera mejor decir que se derivó, como cumplirla.” De hecho, este cumplimiento consiste
corolario, la doctrina del pueblo elegido.® Fue en la demanda de una pura actitud ética, más
precisamente esta doctrina la que llevó, me­ allá del alcance de los hombres. Porque también
diante una transformación, a la doctrina de la en este caso se da por sentado que todos los
Iglesia invisible de todos los fieles, que encuentra hombres son iguales. Y esta actitud puede com­
expresión externa únicamente como la Iglesia vi­ binarse fácilmente con una acentuación de la ley,
sible de este mundo y que, con ello, demuestra limpia del peligro de la hipocresía, puesto que
que la santificación por medio de la ley en los la ley adquiere así nueva autoridad espiritual.
conceptos del Antiguo Testamento, podía cons­ Indudablemente, no puede concebirse un contras­
tituir un importante componente del concepto te más notable que el que existe entre las bien­
occidental de la ley y el derecho. Ello se debió, aventuranzas del Sermón de la Montaña, y las
en parte, a que las ideas legales de los romanos, maldiciones del Antiguo Testamento (Deuterono-
que suelen considerarse como las únicas fuentes mio 2:27, 15 ss.). Aparentemente, las bienaventu­
del criterio occidental, fueron el fruto de una ranzas son una forma pura de la ética de la
tradición que, en muchos e importantes aspectos, virtud y, no obstante, la idea del Sermón de
semejábase a la del antiguo judaismo (véanse los la Montaña deriva de la actitud básica de los
capítulos iv y v). judíos hacia la dignidad del hombre; el desarro­
La santificación de todos los miembros de la llo del judaismo talmúdico pone claramente de
comunidad que obedezcan la ley de Jehová impli­ manifiesto los paralelos que existen con el relato
ca la igualdad de todos los hombres. Las leyes de Cristo.
del Antiguo Testamento pueden obedecerse por Hay una noción del antiguo judaismo que se
todo el que tenga buena voluntad. Esta actitud extiende a través de todo el Antiguo Testamento
espiritual —marcadamente igualitaria— hacia la como una hebra roja: la de que el judio fiel da
ley, que encontramos en el antiguo judaismo, pruebas de su bondad obedeciendo la ley, y que
contrasta enormemente con el concepto que del sólo la obediencia a normas firmemente estable­
derecho tenían los griegos, por lo menos tal y cidas permite demostrar el valor del hombre.
como lo expresan en su filosofía jurídica Platón Este concepto fundamental ha influido profunda­
y Aristóteles, ya que parece destinada a una élite mente sobre el cristianismo, no a pesar, sino
espiritual. La actitud igualitaria fue tomada por debido, precisamente, al concepto cristiano de
el cristianismo del judaismo, a pesar de las fuer­ Ja misericordia de Dios y a la fe que se tiene
tes objeciones que la doctrina cristiana hace a en ella. Tanto el catolicismo como el protestan­
la ética legal farisaica. A este respecto, cabe recor­ tismo han permanecido fieles a esta actitud bási­
dar que, en el Nuevo Testamento, dice Jesús: ca, de la cual la retención de los Diez Mandamien­
“No he venido para abrogar la Ley, sino para tos es, tal vez, una expresión externa, aunque no
« Véase el estimulante estudio de Eric Voegelin, Israel
por ello menos importante. Porque el niño que
and Revelation, 1956, vol. I de Order and History, espe­ aprende desde sus más tiernos años que se pue­
cialmente el capítulo xi, pp. 356 ss. den asegurar la bondad y la hombría obedeciendo
26 EL DERECHO COMO LA VOLUNTAD DE DIOS
estos mandamientos, absorbe así actitudes que
son características de la comunidad legal occi­
dental. III. EL DERECHO COMO PARTICIPACIÓN
El derecho, la ley y el castigo son conceptos EN LA IDEA DE JUSTICIA
hondamente arraigados en la noción de justicia.
Por tanto, el antiguo Dios de Israel es, predo­ P latón y Aristóteles
minantemente, un Dios de justicia. Desde esta
posición central que la justicia tenía en el pensa­ La filosofía jurídica de los griegos descubrió,
miento de esta antigua religión, nació y se desarro­ en la época de la ilustración sofista, el problema
lló una actitud que encuentra terrible expresión en del derecho, de la ley y la naturaleza, de nomos
las maldiciones del Antiguo Testamento. Cuando y physts. Originalmente, nomos era la costumbre
se ve frente al juez justo que es Dios, el hombre sagrada, la que se impone y se considera justa
debe justificarse a sí mismo mediante la obedien­ en la polis. Es el orden que lo abarca todo. Pín-
cia a la ley, y expiar sus pecados mediante un daro, el poeta, dio la fórmula precisa: nomos
castigo apropiado. Oportunamente, Pablo sub­ basileus pcmton: el derecho de esta costumbre
raya este tipo de justicia por medio del perdón sagrada se describe como lo que lo rige todo y
de Cristo, basado en la sutil doctrina de la ex­ sobre todo. Sin embargo, al irse perdiendo la fe
piación asumida en sustitución de la humanidad. que servía de base a este punto de vista, se pro­
Pues, de nuevo, es Cristo quien, al tomar el lugar dujo el deterioro del nomos. La doctrina de los
del hombre desobediente, manifiesta la enorme sofistas, más particularmente la de Protágoras,
importancia que tiene la obediencia al Dios úni­ de que el hombre es la medida de todas las co­
co, a su voluntad, a sus leyes. Así, pues, en este sas, dio lugar a que el nomos se contemplara en
sentido decisivo, vemos una vez más la importan­ la perspectiva del hábito, por un lado, y del
cia de la tradición judía del Dios justo, del Dios estatuto, por el otro. Cabe preguntarse por qué
legislador, puesto que, si no hubiera leyes, la razón no se interpretó el nomos, simplemente,
expiación carecería de significado. Es bien sabido como el conjunto de hábitos típicos de cada co­
que la importancia que Pablo concede a este sig­ munidad de la polis. Cualquiera que haya sido
nificado se convirtió, más tarde, en punto clave la explicación, aparece la idea de que el derecho,
de la teología de Lutero y de Calvino, con lo como el orden de la comunidad, es una creación
cual queda demostrada la extraordinaria impor­ del hombre y una creación conforme con su na­
tancia que tiene el Antiguo Testamento para los turaleza de que todos los hombres son iguales
conceptos legales de Occidente acerca del bien por naturaleza y que, por consiguiente, tiene
y la justicia. sentido hablar de un nomos para todos. Éste es
un posible enfoque.
El otro estriba en considerar la naturaleza del
hombre como muy disímbola. En tal caso, nomos
y physis están en contraste, y quien por natura-
27
EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 29
28 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA
costumbre sacra, tenía que ser relativo, una ema­
leza sea mejor y más fuerte, estará en posición nación de la opinión popular en determinada épo­
de descartar el nomos.1 ca y en determinado lugar.
Existían, por tanto, muchas y encontradas ideas Platón 4 y Aristóteles están convencidos —y esta
cuando Platón decidió participar en la discusión. convicción está perfectamente en armonía con
Lo que para Platón era característico de todos la tradición griega— de que el derecho y las leyes
estos argumentos y que, desde su punto de vista, (nomos y nomot) son esenciales para la estruc­
resultaba decisivo, era la tendencia general a hacer turación de la polis, a la que, con frecuencia, sue­
relativas las normas mismas que debían poseer le traducirse como "estado”, término moderno
una absoluta obligatoriedad. El concepto sofista que resulta muy desorientador cuando se aplica
de un Calicles, si bien mucho más cínico que al orden político de Grecia. En concordancia con
el de un Protágoras y aun que el de un Gorgias, su convicción, encontramos que los buenos ór­
era para Platón la consecuencia natural y lógica denes políticos, o constituciones (politeiai) son
de la posición básica de los sofistas.2 Y, si bien es siempre órdenes legales, órdenes que están de
cierto que dicha posición es contemplada por acuerdo con la ley.5 Para los griegos, quedaba
Platón en forma por demás unilateral y exagera­ totalmente excluido cualquier tipo de positivismo
da, queda fuera de toda duda que para el filósofo legal, según el cual los mandatos arbitrarios de
fue el punto decisivo, el punto de partida. Para un tirano pudieran considerarse como ley (pun­
citar a un erudito moderno, vemos aquí que to de vista que con frecuencia se ha mantenido
el nomos ha sufrido un cambio fundamental: "El bajo ias modernas dictaduras). Sin embargo, el
concepto original del nomos como orgulloso orden otro criterio presenta inmediatamente una cues-
de obligación universal se ha convertido, bajo la
influencia del pensamiento racionalista que se * Además de las historias generales de la filosofía
extendió por todos los confines a mediados del griega, como las de Benn, Bumet y Gomperz, para no
mencionar las historias ya de tipo común de la filosofía,
siglo v, en la opinión dominante, aunque con fre­ la vasta literatura acerca de Platón (y Sócrates) puede
cuencia errónea, de las mayorías."3 Como es na­ ejemplificarse, por sus ideas acerca del derecho, con Ern-
tural, el nomos, como mero hábito en vez de esf Barker, Greek Political Theory: Plato and His Prede-
cessors, 1925, y The Political Thought of Plato and Aris-
* Wemer Jaeger, Paideia. Los ideales de la cultura totle, 1906; de David Grene, Man in His Pride, 1950; de
griega, FCE, 5? ed., 1962, en especial e! libro I, cap. Vin, Wemer Jaeger, op. cit., Libro II; de R. L. Nettleship,
aun cuando Jaeger no presta principal atención al nomos. Lectures on the Republic of Plato, 1914; de Karl Popper,
Para un contraste con la dike, véase, de Kurt Latte, The Open Society and Its Enemies, 1945, vol. I; de Cons-
Heiliges Recht, 1920. tantin Ritter, Platón (traducido al inglés bajo el título
2 Véase, de Jaeger, op. cit. Para una exposición clásica de The Essence o f Plato's Philosophy, 1933); de A. E.
del caso de los sofistas, véase, de G. Grote, History cf Taylor, Plato the Man and His Work, 1927; de John
Greece, 1846-56, cap. lxvii, y su obra Plato and the Other Wild, Plato's Theory of Man, 1946; también me permito
Companions of Sócrates, 1865, así como la de H. Gomperz, recomendar, especialmente, el excelente capítulo que so­
Sophistik und Rhetorik, 1912. El articulo de H. Jackson bre Platón se encuentra en Ja obra de Huntington Caims,
acerca de los sofistas, en la Encyclopaedia Britannica, Legal Philosophy from Plato to Hegel, 1949.
presenta un punto de vista bastante convencional. b Sobre este particular, véase Critón de Platón, 50-51.
® Félix Heinimann, Nomos und Physis, 1946, p. 89.
30 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 31
tión decisiva: ¿Cuál es la fuente del derecho, si para Sócrates y Platón el problema del bien cons­
no se encuentra en la voluntad de aquel que tituía la médula de la contemplación filosófica.
posee el poder efectivo del estado? La respuesta Es evidente que la idea del bien —sol del mundo
a esta pregunta constituye un punto de interés de las ideas— y la idea de la justicia y del dere­
para el pensamiento jurídico platónico. Es una cho a ella ligadas, tienen muy poco parentesco
respuesta cuya comprensión se dificulta y com­ con una fuerza tan activa como el espíritu uni­
plica enormemente debido a la doctrina platónica versal de Hegel. Dicho de otra forma, la filosofía
de las ideas; existen las opiniones más disímiles platónica del derecho está estrechamente vincu­
acerca del significado de esta doctrina. Hasta la lada con la ética, mientras que la de Hegel está
palabra “idea” se ha considerado, con frecuen­ relacionada con la historia. Y así como Hegel
cia, inadecuada para expresar lo que constituye pudo celebrar el redescubrimiento de Maquiavelo
la esencia de la doctrina socrático-platónica de la por Fichte, es innegable que para Sócrates y
idea o el eidos. Se han propuesto otras palabras Platón el maquiavelismo habría sido una de las
—como “forma", por ejemplo— a fin de hacer peores manifestaciones de sofisma.
justicia al hecho de que, para Sócrates y para Dentro del contexto de la doctrina platónica
Platón, tales ideas no son algo creado por la de las ideas, la idea de justicia puede demostrar­
mente subjetiva deJ hombre, sino más bien una se facilísimamente en relación con la idea de la
realidad trascendental objetiva que está fuera polis, ya que la contemplación de esta idea de
del hombre.0 Pero, una vez comprendido el he­ la polis produce una imagen en la que la ley y el
cho de que las “ideas" platónicas poseen una estatuto difícilmente desempeñan el más mínimo
realidad tan trascendental y objetiva, no es ne­ papel. La idea de una polis como ésta se singu­
cesario ni aconsejable cambiarles el nombre, lariza por el régimen de un rey filósofo. Una
especialmente considerando que la palabra “for­ comunidad en la cual quienes buscan la sabidu­
ma” ofrece nuevas y muy serias dificultades, tanto ría que nace de la comprensión de las ideas son
lingüísticas como filosóficas. los gobernantes, no necesita de leyes, puesto
Lo que realmente importa, si se desea hacer que los sabios guardianes son capaces de hacer
justicia a la doctrina platónica de las ideas, es justicia en todas y cada una de las circunstan­
ir con mucho cuidado a fin de no inyectar en ella cias que se presentan. Se acostumbra hablar de
criterios filosóficos posteriores, tales como el idea­ esta idea de la polis como del “Estado ideal" y,
lismo de un Berkeley o de un Hegel,7 ya que, por lo mismo, se interpreta como una utopía, in­
aparte completamente de la enorme diferencia terpretación que no hace justicia a la esencia
del ambiente cultural, debe tenerse presente que de la doctrina platónica de las ideas, puesto que
o J. E. Stewarl, Plato's Doctrine of Ideas, 1909; de Paul la idea platónica de la polis o estado 8 no es un
Natorp, Píaton's ¡deenlchre, 1903, y de A. D. Lindsay, la
Introducción a. la República, en Everyman’s Library; 8 Véase, de Barker, Political Tkought of Plato and
estas obras presentan puntos de vista muy distintos. Aristotle, passim. Véase, también de la República de Pla­
“ Tampoco debemos aceptar el neoplatonismo de la tón, 586d587a (« oímos y taxis) y 519d-520a (nomos y la
celebrada traducción de Jowett. vida buena).
32 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 33
proyecto que, a pesar de ser irrealizable, pueda Más tarde, y a consecuencia de ese fracaso.
considerarse como un programa de acción. Antes Platón retomó a la doctrina griega tradicional,
bien, como ya hemos dicho, esta idea es la verda­ según la cual el buen orden de la polis puede
dera realidad, el verdadero estado, y todos los lograrse únicamente con la formulación de una
estados existentes participan de la idea, en mayor ley básica, o nomos. Este nomos lo considera
o menor medida. Así, pues, la tarea del reforma­ Platón como una participación de la idea de la
dor es tratar de crear un estado que "participe’' justicia y, mediante esta participación, ella, a su
de la idea en el mayor grado posible, puesto vez, participa de la idea del bien. Una polis orde­
que la idea es imperecedera e inmutable. Cuando nada y estructurada de acuerdo con la idea de la
Platón escribió su célebre diálogo titulado Poli- polis, no es la idea en sí, pero "participa” de
teia, o "Constitución” (¡no República!), sabía ella. Es evidente que el aspecto más confuso
que se trataba de un problema difícil, pero no de esta doctrina es la noción de la participa­
irresoluble. Platón creía que la solución estribaba ción, de tomar parte en una idea. Ni siquiera
en que los filósofos se convirtieran en gobernan­ Platón mismo logró dar a esta noción una forma
tes, o los gobernantes en filósofos, es decir, en clara y racional. En vez de ello, se refugió en el
hombres que buscaran la sabiduría por medio mito de la cueva. Nos alejaría mucho del tema
de una verdadera comprensión de las ideas. Creía recordar aquí este mito y, por otra parte, no es
que, si por un feliz accidente, un hombre dotado necesario hacerlo puesto que cualquiera que sien­
de poder sin límites en una polis se encontrase ta interés puede leer la conmovedora y poética
con un tal buscador de la sabiduría, podía espe­ descripción que de él hace Platón en su República
rarse la formación de una comunidad genuina- (vil, al principio). Pero, estrictamente hablando,
mente buena. Como sabemos, Platón había reali­ ninguna porción del rápidamente cambiante mun­
zado ya un esfuerzo semejante, y actuó de acuerdo do fenoménico de los seres efectivamente sensibles
con esta creencia al aceptar la invitación de su participa de las ideas. El mundo de la experiencia
amigo Dion para trabajar con Dionisio I y Dio­ sensible ordinaria no es sino un mero reflejo de
nisio II de Siracusa, en la esperanza de modelar estas ideas, tan irreal como la imagen en el es­
la polis de Siracusa de acuerdo con esta imagen. pejo.
Sin embargo, el intento fracasó.* En este mundo de ideas, el derecho es particu­
larmente descrito por Platón en su diálogo último
» Acerca del problema de si Platón creía que sus ideas
eran "realizables”, véase la obra ya citada de Grene, en sobre las Leyes, y considerado real sólo como una
especial el cap. xi. Véase, de la República, 473a, 499b-d. reproducción imperfecta de la idea del derecho y
614b 5 5 . La Séptima Carta, si se la toma completamente la justicia. Desde luego, la idea del derecho no
en serio —cosa que, a mi modo de ver, debe hacerse—, puede estar en conflicto con la idea de justicia
demuestra, decididamente, que en el momento de com­
poner la República, Platón creía que sus ideas podían y, por tanto, todos los conflictos que existen en-
llevarse a cabo; pero, después del experimento de Sicilia, gera este punto, al afirmar que Platón era un "pensador
empezó a dudar de que ello pudiera lograrse, salvo por sumamente práctico”. En Leyes 709 ss., Platón todavía
medio de la educación. En la obra ya citada, Taylor exa- abriga cierta esperanza.
34 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 35
tre derecho y justicia deberán considerarse como guen a ser mejores. Esto quiere decir que la ley
una consecuencia de la imperfecta interpretación tiene una función claramente educativa. Enton­
de las ideas respectivas. De ahí se desprende que ces, encontramos que en las leyes de Platón se
la ley positiva es un fenómeno expuesto a llegar da gran importancia al preámbulo de un estatu­
a ser y a desaparecer, que sólo participa de ma­ to, pues estos preámbulos tienen por objeto ex­
nera incompleta del mundo intemporal de las plicar a los ciudadanos cuáles son las razones
ideas, noción ésta muy diferente de la ley natural que abonan la promulgación de dichas leyes; es
del idealismo moderno, en el cual el ideal de jus­ decir, se proponen persuadir a los ciudadanos de
ticia, como la norma más perfecta, se enfrenta que obedezcan la ley, en vez de limitarse a orde­
a la ley positiva. Como todas las cosas de este narles que lo hagan. Así, Platón propone, por
mundo, en la visión platónica el derecho no es, ejemplo, que una ley que ordena al hombre que
en último análisis, sino un puente fantasma para contraiga matrimonio antes de los treinta y cin­
los sabios en su búsqueda de las verdades y los co años deberá ser complementada con un pre­
valores eternos.10 ámbulo que explique la necesidad de la procrea­
Pero esa idea de otro mundo en la metafísica ción a fin de mantener la supervivencia de la
platónica no significa que Platón careciera de comunidad. Sólo en esta forma puede estable­
sentido para la modelación concreta del dere­ cerse y sostenerse la autoridad de la ley (véase
cho. Muy al contrario: la creación del orden legal el capítulo xix de este libro).
se ve como el acto único del legislador que en­ "La legislación y el establecimiento de un or­
cuentra a la comunidad. Es necesario considerar den político —escribe Platón— son los medios
a Solón y a Licurgo como prototipos de estos más perfectos de que puede valerse el mundo
grandes creadores de leyes. Su tarea no se con­ para lograr la virtud" (Leyes, 708). Por tal mo­
sidera como un problema de la voluntad, sino tivo, Platón rehusó decididamente deducir leyes
de la razón. Se supone que las leyes creadas por de la constitución existente, la cual suele ser una
semejantes nomothetes son la respuesta a la expresión de las relaciones efectivas de regla y
pregunta: ¿qué debes hacer?, y no a esta otra: sujeción. Platón no admite esa legislación de
¿qué es lo que yo quiero? Las ideas sugeridas clase. Insiste en que no reconocerá como leyes,
por este método nos llevan a la ética, puesto en el sentido de ley justa, ninguna que no haya
que, siendo la tarea de semejante legislador la sido dictada para el bien de la comunidad. Una
de hacer felices a la comunidad y a cada uno de legislación que sólo sirve los intereses del parti­
sus miembros, y dado que semejante felicidad do en el poder, es para él una mera cuestión de
puede entenderse únicamente como una partici­ conveniencia, y le deniega la calidad de verda­
pación de la idea del bien, la ley deberá confor­ dera ley. En estos comentarios, que aluden a la
marse en todos sus aspectos de tal manera que ley natural, Platón encuentra el fundamento para
los seres humanos que viven bajo su dominio líe­ afirmar que el gobierno no es sino el servidor
de las leyes. Unicamente en un estado en el cual
lo Taylor, op. cit.,', Grene, op. cit. "el derecho gobierna a los que gobiernan" (Leyes,
36 El. DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 37
EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA
715), es decir, sólo de un estado en el cual el go­ desempeña un papel principalísimo, no obstante
bierno está sujeto a las leyes, puede esperarse lo cual hay, si nos fijamos con detenimiento, no­
que dé fruto todo el bien que los dioses tienen, tables diferencias entre Aristóteles y Platón. Es­
destinado a las comunidades genuinas, esto es, tas diferencias se relacionan con las que hay entre
la verdadera felicidad de los ciudadanos» Porque la metafísica aristotélica y la platónica, y más
las leyes son los medios para asegurar, no sólo particularmente con la doctrina aristotélica de
que los hombres vivan, sino que vivan bien (eu las causas, y la noción del telos, o fin último, tan
zen) y lleguen a ser tan virtuosos como sea po­ característica de Aristóteles. Mucha controversia
sible. "A mi juicio —dice Platón en un pasaje ha habido en relación con el significado de esta
muy significativo— sólo puede considerarse jus­ doctrina. Aun hoy día se ofrecen interpretacio­
ta una ley que apunta, como un buen arquero, nes rigurosamente divergentes acerca de ella. En
hacia aquello que tiene algo de lo eternamente mi opinión, la doctrina de las cuatro causas es
bello y desdeña todo, ya sea riqueza u otra cosa la clave de la del lelos. Más especialmente, el
cualquiera de ese tipo, que esté fuera de la vir­ lelos no debe confundirse con la forma ni con
tud [ aretej" (Leyes, 705e-706a). Semejante pasaje la idea, aun cuando tal confusión casi se sugiere
demuestra con claridad meridiana que Platón en diversos pasajes. En realidad, ni siquiera es
está tan lejos del positivismo como es posible es­ enteramente correcto llamar al lelos el fin últi­
tarlo. El derecho y las leyes son objeto de libre mo, ya que para todo ser viviente la palabra
especulación filosófica, y sólo pueden derivarse "fin”, que parece presuponer un deseo conscien­
de la razón y de la idea del bien. Aun la ley te de! fin, no puede emplearse sin suscitar, al
justa es una mera aproximación a estas verdades mismo tiempo, el problema de un creador cons­
eternas. ciente y divino del universo. La doctrina del fin
La filosofía jurídica de Aristóteles está, en mu­ último significa, en realidad, que toda cosa exis­
chos aspectos, relacionada con la de Platón, muy tente trata de lograr la perfección que le es pro­
especialmente en cuanto a las consecuencias prác­ pia, que en todo objeto hay viva una propensión
ticas que tiene para el derecho y el estado.31 a alcanzar su propia y perfecta configuración.
Como en Platón, la tarea educativa de la ley Las bellotas, la semilla y la encina se unen en su
propensión a lograr una encina perfectamente
11 La bibliografía aristotélica es tan extensa como la formada y, en opinión de Aristóteles, todas las
platónica. Cabría mencionar, además üe la obra de Bar-
Ver va citada (nota 4), las siguientes: la Introducción demás cosas ponen de manifiesto el mismo es­
de Barkcr a su traducción de la Política, 1948; la Intro­ fuerzo. Si se aplica al derecho semejante modo
ducción escrita por K. von Fritz y E. Kapp, a su edición de pensar, puede decirse que las varias fases que
de Aristotle: Constitnfion of Athens, 1950; J. A. Stewart, se observan en la venida al mundo del derecho
Notes on the Nicomctchean Bthics of Aristotle, 1892, 2 vo­
lúmenes; Werner Jaeger, Aristóteles, F.C.E., 1946; W. D. sirven para ilustrar esta propensión inherente.
Ross, Aristotle, 1926; A. E. Taylor, Aristotle, 191.9; breve, Así, la inspiración original de cómo resolver una
pero excelente estudio; E. Zeller, Aristotle and the Ear- situación dada, su discusión en las comisiones y
tier Peripatctics, 1897. ante el parlamento, y su realización última en un
38 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 39
estatuto razonable y justo, es decir, apropiado a cada hombre aquello a que tiene derecho de
para la situación de que se trate: todas estas acuerdo con sus capacidades, sus conocimientos,
fases de la creación de una ley deberán interpre­ etc. De esta distinción deduce Aristóteles nume­
tarse en función del fin último. rosos motivos de controversia y discusión.
Esta insistencia en el llegar a ser tiene por re­ Además, distingue la justicia en distributiva y
sultado la multilateralidad del pensamiento jurí­ correctiva. La primera actúa en el derecho pú­
dico aristotélico. La filosofía jurídica de Aristó­ blico, la segunda en el derecho civil y en el penal.
teles no nos es enteramente conocida, y no existen Sin embargo, ambas clases de justicia, la distri­
indicios de que el filósofo llegara a escribir una butiva y la correctiva, están sujetas al problema
jurisprudencia general. Pero en los trabajos exis­ de la igualdad, y sólo pueden comprenderse den­
tentes, particularmente en la Ética ntcomaquea, tro de su estructura. En el ámbito de la justicia
en su Política y en su Retórica, contamos con un distributiva, lo importante es que a igual logro
rico acervo de información sobre los puntos de se otorgue recompensa igual. En el de la segun­
vista aristotélicos. Especialmente en la Ética ni- da, lo que importa es que se corrijan y eliminen
comaquea, se dedica todo un libro a la justicia las desigualdades producidas por, digamos, el
que, a la luz de la filosofía general de Aristóte­ quebrantamiento de un contrato.
les, debe considerarse como la médula de su fi­ Para expresar esto con mayor amplitud, vale
losofía jurídica, "debido a que la ley puede de­ más dejar que hable Aristóteles. La justicia dis­
terminarse sólo en relación con lo que es justo’’.12 tributiva "se ocupa de la distribución de hono­
De importancia fundamental para este punto res, riquezas y otros bienes semejantes que pue­
de vista es el enunciado de que lo justo debe den ser compartidos por los miembros de la
entenderse en el sentido de lo igual. Sin em­ comunidad". Dejando a un lado la "demostra­
bargo, Aristóteles establece una distinción deci­ ción" matemática, es evidente que lo que Aristó­
siva entre la igualdad numérica y la igualdad teles tiene presente al hablar así es la distribu­
proporcional. La igualdad numérica hace de cada ción de la propiedad y de otras posesiones
hombre una unidad igual a todos y cada uno de igualmente susceptibles de evaluación, de acuer­
los demás hombres. Es lo que ahora solemos do con los méritos inherentes a cada ciudadano.
entender por igualdad y lo que queremos decir Una distribución justa sería aquella hecha de
cuando afirmamos que todos los ciudadanos son acuerdo con su virtud y su valor para la comu­
iguales ante la ley. La igualdad proporcional da nidad. '
Por otra parte, la justicia correctiva se preocu­
Los tres figuran en la Biblioteca Clásica de Loeb; pa de enmendar errores. Si se deja de cumplir un
yo me he valido de ios textos de Teubner. Existen mu­ contrato o se comete un agravio, la justicia co­
chas traducciones, en todas las cuales encontramos fallas. rrectiva trata de proporcionar una compensación
Las he utilizado y alterado, cuando me pareció necesario; adecuada a la parte agraviada; si se ha cometido
las referencias se dan, como en el caso de las obras de
Platón, de acuerdo con la tradicional compaginación de un crimen, se ocupa de que el culpable reciba el
los manuscritos. justo castigo. Como en el caso anterior, la justi­
40 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 41
cia es, aquí, un medio entre dos extremos injus­ que aparece entre la ley positiva concretada en
tos. Se ha observado, con razón, que “la división los estatutos y la ley de la costumbre. Pues esta
que Aristóteles hace de la justicia correctiva en última puede también, en el sentido de la dife­
voluntaria e involuntaria, corresponde a la mo­ renciación aristotélica, ser fuente de un juicio
derna clasificación de contrato y agravio".111 En que se refiere únicamente a esa comunidad en
uno y otro caso, lo que ocurrió cuando se come­ particular, mientras que otro juicio semejante,
tió la injusticia fue que se perturbó la “igualdad” aun cuando se exprese en la ley estatutaria, con­
establecida. Y la tarea de la justicia correctiva tinuaría teniendo el carácter de ley natural si
es el restablecimiento de dicha igualdad o, para fuera posible extraerlo de la naturaleza humana
usar una frase moderna, del equilibrio. “La ley general. A este respecto, Aristóteles también men­
sólo mira la diferencia creada por la lesión, y ciona la distinción entre la ley escrita y la ley
trata a los hombres de acuerdo con su igualdad tradicional, y hace notar que la ley general, o de­
anterior, cuando uno comete el agravio, y otro recho natural, suele ser tradicional, es decir,
lo sufre, o bien cuando el uno ha sufrido y el no escrita, en tanto que la ley positiva puede
otro cometido el daño." Evidentemente, la justi­ ser escrita y algunas veces no escrita.
cia correctiva es la esfera propia del poder judi­ De tanta importancia como el establecimiento
cial, así como la justicia distributiva es la esfera fundamental del derecho natural, es el claro re­
que corresponde al gobierno. conocimiento por Aristóteles de la distinción entre
Al desarrollar este argumento, Aristóteles sub­ el derecho público, y el derecho privado o, mejor
raya una idea que ya encontramos en Platón, y dicho, la distinción entre el derecho constitucio­
que nos lleva al derecho natural.14 Insiste en la nal y otros tipos de derecho. La constitución o po-
necesidad de distinguir entre los juicios, según liteia recibe, decididamente, una posición preemi­
deriven lo justo de la naturaleza del caso y se nente.15 Los otros tipos de derecho deberán tener
funden en la general y ubicua naturaleza humana, como base la constitución, distinción ésta que,
o aquellos otros que provienen de determinado más tarde, tomó por su cuenta y desarrolló Ci­
punto de vista de una comunidad legal determi­ cerón. A través de la obra de Cicerón, esta idea
nada. Este contraste no debe confundirse con el pasó a ser propiedad común del pensamiento ju­
rídico occidental. Esta necesidad de una deriva­
la De Caims, la obra citada, p. 123. Los pasajes de ción constitucional no llevó a Aristóteles, como
Aristóteles están tomados de la Ética nicomaquca 1130b, a Platón, a negar a una ley su calidad legal sim­
1131b.
H Encontramos un interesante estudio de este proble­
plemente porque estuviera en conflicto con la
ma en la obra de Charles H. Mcllwain, The Growth of constitución. Aristóteles la utiliza como una ad­
Political Thought in the West, 1932, p. 69; Leo Strauss en monición al legislador, más que como una clara
su Natural Right and History, 1953 exagera la misma cues­ norma constitucional. La situación es análoga
tión (véase mi artículo en Diogcnes, núm. 10, 1955. Véase
también, de Glenn R, Morrow, "Plato and the Law of
Nature", en Essays in Political Theory, editado por Mil- i' Política 1289a, 1298a, 1292b, 1278b; Ética nicomaquca
ton R. Konvitz y Arthur E. Murphy, 1948. 1181b.
42 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 43
respeto a un posible conflicto entre la ley natu­ No es éste el lugar más indicado para explorar
ral y las normas jurídicas positivas. Para Aris­ el problema con todo detalle, ni es necesario en
tóteles, la presencia de un conflicto entre ambas un estudio de filosofía jurídica. Pero sí es im­
no puede invocarse como razón para invalidar portante comprender que Aristóteles no se satis­
una norma positiva. fizo con una sola respuesta a la pregunta de qué
En la Retórica encontramos los puntos de vista es la naturaleza de la ley y que, por consiguiente,
de Aristóteles acerca de éstas y muchas otras entró a considerar las variadas tareas que debe
cuestiones de legislación positiva, ya que dicha cumplir la ley. Así reconoce, además de la fun­
obra se ocupa extensamente de ciertos problemas ción educativa, la función de mantener la paz y
de la ley realmente vigente.10 La razón de ello es de arbitrar las controversias. Y es en relación
que la Retórica trata, entre otras cosas, de retó­ con tan distintas funciones como contempla las
rica forense, es decir, del procedimiento civil y obligaciones del abogado. Esta multiplicidad de
penal. Esta retórica forense fue muy cultivada tareas afecta la práctica forense.
por los sofistas y desempeñó importante papel Aristóteles estableció una tajante diferencia,
en la vida jurídica de los griegos debido a la muy importante para el derecho penal, en aque­
práctica, entonces dominante —especialmente en llos actos que, aun cuando en sí mismos son
Atenas—, de las cortes populares. Aristóteles, idénticos y causan el mismo daño, se distinguen
como Platón y el público en general, se mostraba por la actitud subjetiva que los acompaña, ya
indignado ante la tendencia escéptica, y hasta cí­ que pueden ser el resultado de un accidente o
nica, de muchos sofistas, de considerar esta situa­ descuido, o bien de un agravio consciente e inten­
ción forense como una especie de torneo en el que cional. Esta tercera categoría se subdivide, a
todo lo que importaba era la habilidad retórica y su vez, en agravios cometidos bajo el impulso
la capacidad de convertir en buena una mala cau­ de una pasión o del sentimiento y en aquellos
sa. En su lucha contra estas tendencias tan gene­ que son el resultado de la libre elección (prohai-
ralizadas, lo mismo Platón que Aristóteles procu­ resis).17 La posibilidad de semejantes accidentes
raban resucitar la justicia y darle la categoría o descuidos hace necesario que la ley positiva
que, en su concepto, merecía. Sin embargo, Aris­ existente sea modificada por la equidad. Pero
tóteles tenía una comprensión más clara que la cada normalización de la equidad conduce a nue­
de Platón de los problemas prácticos de llevar a vas reglas legales concernientes a la forma en
buen fin semejante tarea y, por tanto, dedicó que deberá manejarse la equidad. Por tal mo­
buena parte de su Retórica al problema de cómo tivo, la proposición aristotélica de que tal equi­
puede conducirse a la victoria una buena causa dad es resultado de la forma general de leyes que
a través de los procedimientos judiciales. no tienen en cuenta cada caso aislado, sólo puede
Ic De Erik Wolf, Die Umformimg des Rechtsgedankens
aceptarse dentro de estrechos límites. O, tal vez,
durch Historik im d Rhetorik, 1956. Demuestra, justa­ debiera reconocerse que es incorrecto o, por lo
mente, la importancia de la Retórica, que con frecuencia
suele pasarse por alto. 17 Etica uteontaquea, v, 10; Retórica, i, 13-
44 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA 45
menos, impreciso, traducir la epieikeia aristoté­ m ientras que e l juez só lo m ira la l e y .. . Bástenos
lica por "equidad", puesto que, básicamente, esta definición de la equidad [ R etó rica , i, 13.13]
epieikeia se refiere al reconocimiento de una po­
sible excepción que, por una parte, puede indu­ Esta enumeración nos permite apreciar que, en
cir a la amnistía o el perdón y, por la otra, puede opinión de Aristóteles, las fronteras entre la equi­
justificar la facultad discrecional de decisión del dad y la justicia son fluidas, y que aquí confron­
juez, la cual, a su vez, encuentra expresión en tamos una antinomia en el pensamiento jurídico
fórmulas generales, tales como circunstancias mo­ del filósofo. Porque, como hemos visto, su con­
dificativas o buena moral. Aristóteles llamó epiei­ cepción básica es que la justicia sólo puede existir
keia a una clase de justicia. Para él, es el correc­ entre hombres cuyas relaciones están regula­
tivo para la generalidad de las leyes que no tienen das por la ley (Ética nicomaquea, v, 6, 1134a).
en cuenta cada caso aislado, generalidad que se Esta noción tiene sus raíces en la correspondiente
funda en la naturaleza misma de la ley. Aristó­ a una ley natural justa, que se encuentra den­
teles trata de elucidar este concepto mediante tro del marco de la constitución y que es, por
una muy interesante comparación. Dice que la naturaleza, la mejor (ibid., 1135a).
equidad es como la clase de medida de la Lidia, La pregunta de cómo se entiende la ley es con­
que se hizo de plomo y que, por tanto, podía testada por Aristóteles en el sentido de que "la
ajustarse a los contornos de una línea que no ley deriva su validez del hábito sobre el que se
fuera recta. Señala, sin embargo, que semejante funda la obediencia” (Política, 1269a). Este con­
vara de medir carece de utilidad si es excesiva­ cepto se expresa repetidas veces, tanto en la Éti­
mente suave: de igual manera, la epieikeia pierde ca como en la Política, y sirve de base para
su valor si se aplica sin ritmo, sin razón, o sin ulteriores deducciones. Más particularmente, Aris­
limitación. En un resumen contenido en su Re­ tóteles cree que, puesto que es necesario habituar
tórica, Aristóteles explica la cuestión en los si­ a los ciudadanos a la ley, debe ejercerse la má­
guientes términos: xima precaución cuando se trate de alterarla, ya
que semejante alteración producirá la incerti­
Es equitativo perdonar la debilidad hum ana, y no dumbre entre los ciudadanos. Y añade que aun
fijarse en la ley sin o en el legislador; no en la letra las mejores leyes aprobadas por los ciudadanos,
d é la ley sin o en la intención del legislador; n o en logran escasos resultados si no están firmemente
los actos m ism os sin o en el propósito m oral; no en la ancladas en los principios fundamentales de la
parte sin o en el todo; n o en lo que un hombre es constitución (Política, 1310a). La gran importan­
ahora sin o en lo que ha sid o siem pre, o generalm en­ cia que concede al hábito, como base de la vali­
te ; recordar lo bueno, y no lo s m alos tratos; los dez del derecho y de las leyes, no impide que
beneficios recibidos m ás que los concedidos; sopor­ Aristóteles reconozca el papel de la fuerza. Pero
tar los agravios con paciencia; estar dispuesto a ape­
lar al ju icio d e la razón, m ás que a la violencia;
esta fuerza es, en todos los casos, sólo un medio
preferir el arbitraje antes que la sala del tribunal, adicional necesario que refuerza el poder coac­
pues el árbitro tiene siem pre presente la equidad, tivo del hábito (Política, 1286b). El papel del há-
46 EL DERECHO Y LA IDEA DE JUSTICIA
bito en el cumplimiento de la ley es sólo un caso
especial; de igual importancia es el que desem­
peña en la realización de toda virtud ética. El IV EL DERECHO COMO LA EXPRESIÓN
legislador hace bueno al ciudadano al habituarlo, DE LAS LEYES DE LA NATURALEZA HUMANA
por medio de la ley, a ser un hombre de bien
(Ética nicomaquea, 1103b). Los ESTOICOS Y LA LEY NATURAL ROMANA
De lo que se ha dicho se deduce claramente
hasta qué grado puede considerarse a Platón y Todo jurista conoce las fórmulas del derecho na­
Aristóteles como los fundadores de toda la filo­ tural que se conservan en el Código de Justi-
sofía del derecho posterior. La ley general de la niano.1 Luego, el derecho natural se estudia en
naturaleza, y la ley particular de cada comuni­ su relación con el derecho de las naciones y con
dad, el derecho constitucional (público) y de otro el derecho civil, y estos tres términos: jus natu-
tipo (privado), la ley estatutaria y la equidad, to­ rale, jus gentium y jus civile se repiten una y otra
das éstas y muchas otras distinciones son extrac­ vez en el Corpus juris civilis. Este estudio empie­
tadas de la ley concreta de los griegos, y expre­ za con una declaración de Ulpiano de que el de­
sadas como amplias generalizaciones por estos recho natural es lo que la naturaleza enseña a
dos grandes filósofos. Además, Aristóteles ela­ todos los seres vivientes (animalia).2 La mayor
boró importantes aplicaciones de estos conceptos parte de las fórmulas con que nos encontramos
en la práctica forense. Así pues, es de justicia son, de hecho, aquellas que ya fueron redacta­
afirmar que ellos tendieron los cimientos de la das por Platón y Aristóteles y, sin embargo, existe
filosofía occidental del derecho. Se han formu­ una notable diferencia entre las concepciones le­
lado las preguntas más importantes, e intenta­ gales de los juristas romanos y las de Platón y
ron dar respuestas útiles. Aristóteles. La única forma de apreciar debida­
mente la diferencia es tomar en consideración la
doctrina de los estoicos, anunciada por Zenón
(295-261 a. c.), fundador de la escuela, y más tarde
confirmada por Panecio (cerca de 140 a. c.) y
llevada a Roma, donde fue expuesta de nuevo
por Cicerón, de tal manera que hizo aplicable el
derecho natural de los estoicos dentro del con-
1 La edición del Corpus juris civilis empleada en esta
obra es la de Paul Krueger para las Instituía, y la de
Theodor Mommsen para el Digesto (8? ed., 1899). La de­
claración de Ulpiano se encuentra en Instiíuta, i, 2 y en
Digesto, i, 1.1 En estas citas, el primer numeral designa
el libro; el segundo, el capítulo; el tercero, la sección.
2 Digesto, i, 1.3.
47
48 EL DERECHO V LA NATURALEZA HUMANA EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 49
texto del derecho romano, para cuyo desenvolvi­ pío que en la base de semejante concepción del
miento resultó fructífero. nomos o lex hay una noción que no establece una
No se intenta aquí presentar la profunda y, diferencia bien definida entre lo que estamos
por muchos conceptos, oscura doctrina de los acostumbrados a considerar como leyes de la na­
estoicos.3*8 Pero para la filosofía del derecho es turaleza, y las normas básicas del derecho. An­
decisivo, sobre todo, el hecho de que los estoicos tes bien, una tal concepción de la lex las consi­
hicieron pedazos la estructura de la polis —que dera a ambas como leyes que determinan la
para Platón y Aristóteles estaba más allá de toda naturaleza de las cosas. Así, Ulpiano subraya, en
discusión— y proclamaron que la humanidad era el pasaje que ya hemos citado, que "jus istud
una comunidad que todo lo abarcaba: un Dios, non humani generis proprium est, sed omnium
un estado, una ley: esta conocida fórmula expre­ animalium quae in cáelo, quae in térra, quae in
sa la doctrina de los estoicos en forma clara y mari nascuntur” 4 ("la ley no es peculiar de la
simple. La diferencia entre los hombres no ra­ especie humana, sino que [es la ley] de todos
dica en que pertenezcan a una polis, sino sólo en los seres vivientes que nacen en el cielo, en la
que sean sabios y reconozcan la doctrina de los tierra y en el mar”). Aclara esta opinión hacien­
estoicos, o en que sean necios y la nieguen. Así, do referencia a la unión del hombre y la mujer
pues, la verdadera polis no es una determinada para la procreación de los hijos, y así sucesiva­
polis existente, como Atenas, por ejemplo, sino, en mente. Es evidente que nos enfrentamos aquí a
realidad, la comunidad de estos hombres doctos. un punto de vista que es afín a la moderna inter­
Todos ellos sujetos a un Dios y a una ley (lex). pretación sociológica del derecho, ya que dicha
En el Digesto (i, 3.2.), el gran Crisipo, quien con­ interpretación sociológica trata de explicar las
formó la doctrina estoica en un sistema, es ala­ relaciones legales por medio del comportamiento
bado como un filósofo de la sabiduría estoica, y natural del hombre en sus relaciones sociales.
se dice que en su trabajo acerca del nomos de­ Sin embargo, el punto de vista de Ulpiano no es
claró lo siguiente: "El nomos es lo que rige todas el de todos los maestros del derecho natural en
las cosas, divinas y hum anas..." la jurisprudencia romana. Especialmente, encon-
Es muy importante reconocer desde el princi- 4 Cabe indicar aquí algunas referencias sobre trata­
mientos clásicos del Derecho Romano: de E. F. Bruck,
3 De entre la extensa literatura acerca de los estoicos, tiber rómisches Recht itn Rahmen der Kulturgeschichte,
pueden mencionarse las siguientes obras: de Em est Bar- 1954; E. C. Clark, H istory of Román Prívate Law, 1906-19;
ker, Frottt Alexander to Constantine, 1956; de Margaret E. de P. F. Girard, Short History of Román Law, 1906; de
Reesor, The Political Tkeory of the Oíd and Middle Stoics, R. von Ihering, Der Geist des rómischen Rechts, 1866*71;
1951; de R. D. Hicks, Stoic and Epicúrean, 1910; de Gil- de Paul Krueger, Geschichte der Quellen und Literaiur
bert Murray, The Stoic Phitosophy, 1915; de Eduard ZeUer, des rómischen Rechts, 1888; de Theodor Mommsen, Ró­
Stoic, Epicureans, and Sceptics, 1870 (se trata de la tra­ mischen Staatsrecht, 1871-88; James Muirhead, Historical
ducción al inglés de un clásico alemán); para una rápida Introduction to the Prívate Law o f Rome, 1886; Max Ra-
referencia a las obras básicas, consúltese la obra The din, Handbook of Román Law, 1927; Fritz Schul/. History
Stoics and the Eplcurean Philosophers, 1940, editada por of Román Legal Science, 1946; R. Sohm, The Institutions of
W. J. Oates. Román Law, 1892.
50 EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA
EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 51
tramos que en Cicerón3 —quien, como ya diji­ que sus manifestaciones acerca de este punto no
mos, trasmitió a los romanos la doctrina de los es­ son completamente inequívocas. Así, pues, se
toicos envuelta en una brillante retórica— los ha afirmado que Cicerón las identifica ambas;«
problemas se expresan en forma algo distinta, pero también se ha sostenido, precisamente, la
pues Cicerón trata el derecho natural en la for­ opinión contraria, cuando se ha dicho que Cicerón
ma en que se ha hecho familiar a Occidente, como las deslindó definitiva y claramente.7 Sería, tal
lex caelestis. Este concepto de Cicerón suele tra­ vez, más exacto interpretar el derecho natural de
ducirse engañosamente, en parte, como ley "di­ la sociedad humana como parte del reino de esas
vina”. Semejante interpretación no es completa­ leyes que dominan ía naturaleza toda. Esta
mente errónea, si bien nos impide comprender interpretación aparece particular y claramente
que se trata de leyes de la naturaleza en el sen­ propuesta en un pasaje de De res publica (m , 22,
tido de la ciencia natural. Para los estoicos, y según Lactancio) en el que se dice que la verda­
para Cicerón, es importante que esta ley natural dera ley es la razón de la naturaleza, el logos de
se conciba como una emanación de la ratio. Ci­ la naturaleza, como fuera denominada por los
cerón cita a Crisipo, quien, dice él, identificó a primeros estoicos. Esta ratio es constante, eter­
Júpiter con la ley, y explica que "lex ratio summa na, y está "distribuida entre todo”.
insita in natura, quae jubet ea, quae facienda Lo principal es que el hombre, en contraste
sunt, prohibetque contraria” ("la ley es la razón con los demás seres vivientes, participa conscien­
suma enclavada en la naturaleza, y que ordena temente de esta ratio, porque él mismo posee ra­
lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario”) (De zón y, por consiguiente, puede comprender las le­
tegibus, i, 6). yes de la naturaleza. Esto no significa que las
Pero ¿cómo vamos a comprender la relación leyes de la naturaleza sean el producto de la ra­
entre semejante ley, que es la suma razón, tal zón humana (/ex non hominum ingeniis excogi-
como se encuentra en la naturaleza, y la ley na­ tata), ni que el derecho sea un orden instituido
tural, más particular, de la comunidad humana? por determinados pueblos o estados, sino, más
Existen diversas posibles interpretaciones de lo bien, que es "algo eterno que rige al mundo en­
dicho por Cicerón, lo cual es muy natural, ya tero por la sabiduría de lo que ordena y de lo
15 Acerca de Cicerón, véase, de F. R. Cowell, Cicero que prohíbe” (De legibus, u, 4). Por consiguiente,
and the Román Republic, 1948, en especial capítulos ix, x; la ley es un razonamiento justo (recta ratio), y
de Masón Hammond, City State and World State in
Greek and Román political Theory until Augustas, 1951; debemos suponer que Dios y los hombres la po­
Otto Plasberg, Cicero in seinen Werken und Briefen, 1926; seen en común. Porque Cicerón afirma expresa-
Viktor PbeschI, Róniischer Staat und griechisches Staat-
sdenken bei Cicero: Untersuchungen zu Ciceros Schrift ® Véase, de A. P. d’Entreves, Natural Law: an Intro-
De re publica, 1936; véase, asimismo, la penetrante In­ duction to Legal Phtlosophy, 1951, en especial cap. i,
troducción escrita por G. H. Sabine y S. B. Smith a su pp. 20s s .; d e C. H. Mcl/wain, The Growth o í Political
edición de la obra de Cicerón, De re publica. Es muy Thought in the West, 1932, cap. rv, pp. 106 ss.
fácil consultar los textos ciceronianos en la Biblioteca 7 G. H. Sabine, Historia de la teoría política. México,
Clásica de Loeb. F.C.E., 1963, cap. ix.
52 EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA ; EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 53
mente que el conocimiento del derecho (jurte dis­ de la ley es de enorme importancia. Pero hemos
ciplina) no puede derivarse de las decisiones de ; visto que también desempeña cierto papel en
los pretores ni de las Tablas de la Ley, sino úni- : los conceptos de Platón y Aristóteles. Es un error
camente de la filosofía. Para expresarlo en tér­ confundir la cuestión de la validez universal con
minos más modernos, puede decirse que la juris ia de su realización. Ni Platón ni Aristóteles es­
disciplina es una racionalización del orden legal • cribieron para Atenas, o para cualquiera otra polis
existente. Cuando ocurren conflictos entre esta ’ determinada, como podría hacerlo hoy día un
recta ratio y el derecho positivo, para Cicerón es | nacionalista. Su limitación esencial radica en el
indudable que la norma positiva no es ley, en el ( hecho de que no creían en la realización de una
verdadero sentido. Lo que se deduce del aserto ' ley universalmente válida, salvo dentro del mar­
de que "el mundo entero es una comunidad de co de la polis. Y, por lo que a esto respecta, Ci­
dioses y hombres" {De legibus, i, 7), de que el cerón es absolutamente de la misma opinión; fue
hombre '"es afín a Dios", y de que el hombre, su propia debilidad lo que impidió a Cicerón
como Dios, posee la virtud (viríns), que no es trascender 1a estructura de la polis, de la chitas,
sino una naturaleza más perfecta; digo, pues, que ¡ y pensar en el imperio como un estado en el
lo que se deduce de todo ello es que "hemos j moderno sentido de la palabra.9 En la obra De
nacido para la justicia, y la ley no se funda en ( re publica, de Cicerón, Escipión describe la Re­
la opinión, sino en la naturaleza misma del hom­ pública Romana en gran manera según la tradi­
bre” {De legibus, i, 28). En el mismo contexto, ción aristotélica, que Polibio había aplicado a las
Cicerón explica que todos los hombres forman condiciones de Roma. La mejor chitas es aqué­
una gran comunidad, que todos los hombres son lla que se rige por una constitución mixta, en la
iguales y que, cualquiera que sea la definición cual los elementos monárquico, aristocrático y
que se dé del hombre, dicha definición deberá democrático se equilibran y están en armonía.
corresponder y ajustarse a todos los hombres y, Cicerón fue hostil a la solución dictatorial y mo­
por tanto, todos los hombres comparten entre sí nárquica del problema del imperio y, finalmente,
la misma ley básica. pagó con su vida esta convicción, mártir de la
Se ha afirmado que esta doctrina representa vieja chitas romana como antes lo había sido
el punto crítico, que esta formulación jurídica de , Sócrates de la polis griega.
las bases de la doctrina estoica es el punto donde Si no se justifica tratar el contraste entre Pla­
el pensamiento legal occidental se aleja de la tón y Cicerón como algo radical, es también erró­
filosofía legal y política de Platón y Aristóteles, } neo interpretar a Cicerón y el derecho natural
la cual tiene sus raíces en la polis. Se ha llegado romano como una mera copia del pensamiento
inclusive a decir que Crísipo y Cicerón están más jurídico-aristotélico y platónico. El toque de ge-
cercanos a Kant que a Aristóteles.8 Es verdad ;
que esta doctrina estoica de la validez universal , para afirmar que "Crisipo y Cicerón están más cerca­
nos a Kant que a Aristóteles", op. cit., p. 165.
8 A. J. Cariyle, A History o i Medieval Poíitical Theory ) ® Hammond, op. cit., passim, pero, m uy especialmen­
in the West, I, 1903, 8; esta obra sirvió de base a Sabine te, pp. 139-40; véase también, de Poeschl, la obra citada.

í
54 EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 55
nio en el pensamiento de Cicerón se encuentra siderarse, de acuerdo con/ Cicerón, como jus na•
en el hecho de que emprendió la sistematización turóte únicamente si se demostraba que tenían una
de los puntos de vista encajados en la jurispru­ base filosófica. Lo más que puede admitirse es
dencia romana, y en que los situó dentro del mar­ que existe cierta presunción en favor de la afir­
co de las ideas filosóficas platónicas, aristotéli­ mación de que una institución legal que se en­
cas y estoicas. A este respecto, Cicerón se parece cuentra en distintas civitates forma parte del de­
a Locke, quien, igualmente, racionalizó las opinio­ recho natural.
nes inmanentes en el desarrollo legal y constitu­ Para una aclaración definitiva de la relación
cional inglés en función de la noción filosófica entre jus naturale y otras normas legales es nece­
que del derecho natural se tenía entonces en el sario preguntar cuál es el contenido de este de­
Continente. En la obra de Cicerón encontramos recho natural, o jus naturale. Ni Cicerón ni el
hábil uso de la retórica, como arte de persuasión, derecho romano dan una respuesta perfectamen­
tal como había sido sistematizado por Aristóte­ te clara e inequívoca a esta pregunta. La mejor
les.10 La doctrina ciceroniana de la interpretación conocida y más famosa, es la fórmula del Digesto:
constituye un enorme logro jurídico en su clari­ Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique
dad sistemática y en sus detalles. tribuere. Pero los preceptos tan generales y emi­
Pero, para concluir, deseo tratar brevemente nentemente éticos de que debe llevarse una vida
otro punto importante, sujeto también a contro­ decente, no debe hacerse mal a nadie, y debe
versia: la definición de jus naturale, jus gentium darse a cada cual lo suyo, son tan imprecisos
y jus civile, en su relación recíproca. Con fre­ que pueden emplearse para la evaluación de las
cuencia, se ha afirmado que Cicerón identificaba normas legales de algún sistema sólo en el senti­
el jus naturale con el jus gentium. Es imposible do de la epieikeia aristotélica, es decir, como cier­
sostener semejante punto de vista a la luz de ta clase de equidad.11 Sin embargo, encontramos
numerosas declaraciones hechas por el mismo en Cicerón un pasaje que proporciona informa­
Cicerón. Él, como Ulpiano y otros, consideraba ción más detallada acerca de lo que debe enten­
el jus gentium, en contraste con el jus naturale, derse por jus naturale. Se nos dice que el dere­
como una ley por institución, aunque semejante cho natural consiste en reverenciar a los dioses;
institución fuera muy general. Una institución en cumplir nuestros deberes para con la patria,
como la esclavitud no puede pasar a ser justa, los padres y los parientes; en gratitud y disposi­
simplemente porque se encuentre en todas par­ ción para perdonar; y en respeto para quienes
tes. Otras normas legales del jus gentium que el son superiores a nosotros en edad, sabiduría o
derecho romano había desarrollado podían con­ condición y, por último, añade que el jus naturale
también consiste en la veracidad.12 Esta enume-
tó Aunque no se ha aclarado si Cicerón conocía la obra
de Aristóteles, en vista de su asiduo estudio de )a filo­ 11 No obstante, esta afirmación ha encontrado eco en
sofía griega, y de su decidida preferencia por Platón (De todos los tiempos. Aún la Rechtslehre de Kant se funda
officiis, n, 8), parece probable que, si b>en la conocía, no en ella; véase el capítulo xiv de la presente obra.
la aprobaba. 15 Citado por Krueger, op. cil-, p. 40.
EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 57
56 EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA
ración de tantas cualidades deseables para un ya que toma en consideración las condiciones
comportamiento ético, puede completarse con un especiales, tanto espirituales como materiales,
pasaje algo más largo (De legibus, i, 31-32), don­ que son peculiares de tal comunidad. Pero ni el
de se demuestra la igualdad de los hombres por jus gentium ni el jus civile deberán estar en con­
el hecho de que en todos son comunes la irrita­ flicto con el jus naíuraíe. Si lo están, tales nor­
ción, los placeres, los deseos y las ansiedades mas no son verdaderas leyes, sino mandatos ar­
(molestiae, laetitiae, cupiditates, timores). A fin bitrarios.
de dar mayor fuerza a su concepto, Cicerón pre­ Los conceptos básicos de Cicerón han domi- 1
gunta: "¿Quién puede haber que no guste de la nado el pensamiento jurídico durante mil años. ¡
cortesía, la bondad, y la gratitud, y que no deteste Una y otra vez, los encontramos en el curso de
al arrogante, al ruin, al ingrato?” Todo ello es, los siglos. Kant los rebate en forma novel y filo- |
para él, prueba de lo razonable de una vida recta sófica. Cuando los padres de las constituciones j
norteamericanas proclamaron que sus constitu-
(raiio recte vivendi), que es el contenido concre­ ciones establecían gobiernos de leyes, y no de
to del derecho natural, lo cual deberá servir de hombres, no hicieron sino repetir lo que Cicerón
base a todo orden jurídico verdadero. Cicerón, había formulado ya, tan admirablemente, cuando •
por su parte, actuó siempre de acuerdo con sus dijo: "Somos servidores de la ley, a fin de poder ,!
convicciones; cuando fue nombrado procónsul de
Cilicia, administró la provincia con honradez y
suavidad, y lo mismo hizo en Sicilia.
ser libres” (Pro CUtentio, 53. 146). s
¡¡

Creo poder decir, en resumen, que la filosofía


estoico-ciceroniana del derecho tiene sus raíces
en una ética racional a la que se adjudica una
validez universal, como ley de la naturaleza hu­
mana. Esta ley, como todas las leyes de la natu­
raleza, es la razón inherente a la naturaleza toda;
tal vez pudiéramos decir, más exactamente, que
es su significado. Por tanto, podemos, y debemos
derivar leyes de esta ley (a lege ducendum est
juris exordium), porque esta ley, la ley natural,
es la fuerza de la naturaleza (naturae vis) y, por
tal motivo, es la norma que define lo que es
bueno y lo que es malo. El cumplimiento de esta
ley natural es tarea impuesta a los diversos es­
tados (civitaíes) que expresan la verdadera ley
en las normas del jus gentium, común a todas
ellas. Cada comunidad, sin embargo, tiene su
propio jus civile, válido sólo para sus ciudadanos,
EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ 59
los pensadores de la tradición germánica de la
V. EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ Edad Media no lo comprendieron, continúa sien­
DE LA COMUNIDAD DEL AMOR do, no obstante, \a influencia predominante hasta
Santo Tomás de Aquino. Es “el padre del catoli­
cismo medieval''.3
S an Agustín Hemos visto ya que en la filosofía jurídica de
la antigüedad pagana predominaba la imagen y la
A u n q u e existe un verdadero parentesco entre la experiencia de la polis, de esa polis en la que
filosofía jurídica de los estoicos y la de los cris­ la vida política y religiosa, la dirección guberna­
tianos, la doctrina política y jurídica de estos mental y eclesiástica, se realizaban en un estrecho
últimos se ve animada por un espíritu tan dis­ orden —sin diferenciación— por la comunidad.
tinto, que los conceptos jurídicos en ella incrus­ En las enseñanzas patrísticas, más particularmen­
tados deben comprenderse en otro sentido. Pero, te en la obra de Agustín, la iglesia, como una
al proceder así, no debemos cometer el error comunidad superior, queda por encima de la po­
contrario de interpretar la filosofía jurídica de los lis, por encima de la civitas; en realidad, es una
Santos Padres en el sentido de las postrimerías antítesis de la forma pagana de gobierno. Es
de la Edad Media. Porque estas doctrinas tienen éste el hecho que da su significado esencial a la
un significado propio que sólo puede compren­ doctrina de la civitas Dei que, en muchos aspec­
derse en las condiciones de los últimos años de tos, es tan difícil y oscuro. Sin duda alguna, la
la antigüedad.1 San Agustín "es, en verdad, el verdadera civitas Dei existe sólo en el cielo, y no
cumplimiento y perfección de la antigüedad cris­ efi la tierra, pero está representada aquí por la
tiana, su último y su máximo pensador, su prac­ comunidad de los fieles. Dicha comunidad no
ticante espiritual y su tribuno. Es en esta pers­ debe identificarse, de manera simplista, con la
pectiva que debe comprendérsele".2 Pero aunque iglesia. Pero aun en San Agustín encontramos
una firme inclinación a tratar a la iglesia visible
3 Em st Troeltsch, Die Soziallehren der christlichen como la representante de la comunidad de los
Kirchen, 1923, pp. 156 55.; véase del mismo autor, “Das fieles. En todo caso, la iglesia está implícita en
stoisch-christliche und das modeme profane Naturrecht", la civitas terrena, la comunidad secular de la hu­
Historische Zeiíschrift, en , 1911, pp. 247 ss. También de
Troeltsch su conferencia sobre "The Ideas of Natural manidad, la cual, a su vez, está organizada en
Law and Humanity in World Polítics’’, traducida al in­ hace en Die Soziallehren d er christlichen Kirchen, par­
glés por Emest Barker e incluida, como Apéndice, en su
versión inglesa de algunas partes del Genossenschaftsrecht, ticularmente en las pp. 148 ss.
de Gierke, bajo el título de Natural Law and the Theory ' 3 En cuanto a San Agustín, véase, además de las obras
of Society, J500-I8fX>, 1934. Troeltsch expresa su recono­ citadas en la bibliografía, de H. I. Marrou, Saint Augustin
cimiento a la obra de R. W. y A. J. Carlyle, A History et la fin de la culture antique, 1949, así como la intere­
of Medieval Political Theory in the West, 1903, vol. I. sante argumentación de C. H. Mcllwain, The Growth of
2 Em st Troeltsch, "Augustin, die christliche Antike Political Thought in the West, 1932, cap. v, pp. 154-60. Para
und das Mittelalter'', Historische Bibliothek, vol. XXXVI, antecedentes, véase, también, Civitas Dei, de Edgar Salin,
1915; véanse también los comentarios más generales que 1926.
58
60 EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ 61
diferentes cuerpos políticos, res publicae, gentes, la comunidad en concordia, lo que en Agustín
regna, imperta. Muchas interpretaciones se han ocupa el lugar de la noción ciceroniana de un
dado ai pensamiento agustiniano y, más particu­ acuerdo relativo a la ley y a los mutuos intere­
larmente, al uso del término "estado", que ha ses*, además, Agustín cita explícitamente a Cice­
creado mucha confusión con referencia a sus rón. O, para decirlo de otro modo, Agustín rem­
ideas de orden político y temporal. Pero es claro plaza la comunidad jurídica por la comunidad de
que San Agustín establece una distinción bastan­ la caridad o amor. Y esta comunidad del amor
te definida entre res publica y regnum, ya que, es esencial para la república.6 Es evidente que
por un lado, define la república como lo hicie­ entre los valores estimados por una tal comuni­
ron Cicerón y la tradición romana, en tanto que dad encontramos la justicia, si bien con frecuen­
al regnum, el estado en el sentido más estrecho cia se la ha pasado por alto. A su vez, el concepto
de régimen, lo declara, esencialmente, como una de la justicia recibe una nueva interpretación de
gran banda de ladrones, puesto que carece de jus­ una manera decisiva. Para los estoicos y los roma­
ticia o, en todo caso, cuando carece de justicia. nos tenía, como ya vimos, el significad© de una
Por otra parte, la república es una comunidad vida honesta, de no perjudicar a nadie, y de dar
racional, determinada por valores que poseen en a cada uno- lo suyo. Agustín hace del dar a cada
común4 todos los que a ella pertenecen. Literal­ uno lo suyo el punto predominante y, además,
mente, estos valores son las cosas que los miem­ entre aquellos a quienes es menester dar lo que
bros de la comunidad estiman o aman (ditigere). les pertenece coloca a Dios mismo, a quien con­
Cabe preguntarse hasta qué grado esta expresión, vierte, así, en el centro de su argumentación. En
diligere, se identifica con el concepto cristiano esta forma, la justicia se convierte en una cualidad
de amor o caridad. Pero, en vista de la expresión que comprende la piedad. Creer en Dios, vene­
dtlectio proximi, o “amor al prójimo", parece rarlo y adorarlo, dar a su iglesia el lugar adecua­
probable que Agustín intentara transformar o dar do dentro de la comunidad, todo ello queda in­
nueva interpretación, en un sentido cristiano, al cluido ahora en el concepto de justicia,0
concepto pagano de la comunidad jurídica, tal Pero, a pesar o, tal vez, precisamente por esta
como se la encuentra en Cicerón. Porque es pre­ concepción de la justicia, que recuerda a la de
cisamente el término diligere, esta idea de las Platón, no encontramos en Agustín una filosofía
cosas que son estimadas por los miembros de jurídica concreta. Sin embargo, muestra una ten­
dencia particularmente notable que forma parte
* La res publica es la res poputi, y populas est coelus
multitudinis ratioruzlis rerum quas diligit concordi com-
munione soclatus {“E l pueblo es una congregación de •' Véase, de Hannah Arendt, Der Uebesbegriff bel
una multitud racional, unida por compartir en concordia Augustin, 1929, passim.
los objetos que a m a ...”) (Civltas Del, xix, 24). Para opi­ « En realidad, el concepto del derecho ele los antiguos
niones contrarias, véanse las obras citadas en la Biblio­ romanos tenía profunda raigambre religiosa, como ya
grafía, en especial las de Barker y Troeltsch; véase, asi­ señalé antes. Véase, af respecto, de E. F. Bruck, über
mismo, de Troeltsch, Die Sozialiehren der chrtsttíchen Rbmtsches Recht im Rahntcn der Kulturgeschichte, 1954,
Kirchett. en especial pp. 1-10.
62 EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ 63

de la filosofía jurídica: la tendencia a ver el or­ comunidad se escindió. Siglos más tarde, esto
den político como dominado por el propósito de llevaría a la separación de la iglesia y el estado
paz. La razón de ello es que el orden político pero, por el momento, se limitó a producir una
se ha reducido a una función negativa de man­ dependencia recíproca entre el estado y la igle­
tener La paz, ya que sirve meramente al fin de sia, que permitió lograr la unidad de la cristian­
permitir a los fieles ocuparse de la más duradera dad. Por lo que se refiere al derecho, es obvio
tarea de su salvación eterna. Esta nueva visión que su importancia disminuyó considerablemen­
se manifiesta no sólo en la famosa doctrina agus- te. Cuando el emperador Justiniano emprendió
tiniana de la guerra justa entre imperios y repú­ algo más tarde (en el año 530) la codificación
blicas, sino en el relieve que da al orden interno.7 de los conceptos jurídicos de los romanos, se
Podría parecer que éste es el orden natural limitó a situarlos dentro del marco de las ideas
y, ciertamente, el resultado necesario del cam­ cristianas. No se hizo ningún esfuerzo verdadero
bio en importancia, por lo que al fin de la comu­ para renovar los fundamentos filosóficos de este
nidad respecta. Puesto que la civitas Dei y, más sistema jurídico desde un punto de vista cristia­
particularmente, su representante en la tierra, la no, puesto que ello se estimó del todo innecesario.8
iglesia, está a cargo de la realización de los más La empresa del emperador Justiniano estaba muy
altos valores, sólo resta el ordenamiento y con­ a tono con las ideas de Agustín, quien aceptó el
servación de la paz como el fin de la comunidad imperio aunque, probablemente, hubiera prefe­
política temporal, de la civitas terrena y sus sub­ rido una federación de repúblicas libres, en el
divisiones. No se trata en modo alguno de una sentido ciceroniano. Pero, al mismo tiempo, desea­
tarea indiferente, y la dura frase que describe ba sujetar al emperador al divino don del amor,
al regnutn como una banda de ladrones no debe porque, si ello pudiera hacerse, el reinar y el
malinterpretarse en el sentido de que Agustín obedecer podrían realizarse como consecuencia
rechazase radicalmente al estado. Lo que ocurre del amor y la vida pública se conduciría como
es que lo sujeta por completo —y en este respecto si el estado fuese una gran familia, ya que las
igual que Platón y los estoicos— a la vara de la virtudes del cristiano serían, entonces, las que
justicia; y esta medida no está ya representada determinasen el orden político. "Sería ésta una
por algunos sabios, quienes alegan orgullosamen- condición de genuina humildad, que confiaría
te su razón como justificación de su primacía. en el estado meramente para la protección de la
En vez de ello, está representada por la iglesia, paz, el mantenimiento del bienestar y el orden
que descansa sobre la revelación divina y que moral y que, por lo demás, no se preocuparía
está, por tanto, como una más alta comunidad,
en situación de decidir sí determinado gober­ 8 Véase, de Otto von Gierkc, Das deutsche Genossett-
nante o gobierno actúa justa o injustamente. schaftsrecht, vol. III, 1881; Die Staats- und Korporations-
lehre des Altertums und des Mittelalters und ihre Auf-
Había ocurrido, pues, un cambio decisivo. La nahme in Deuisbhland, pp. 128 s. A. P. d’Entréves expresa
un concepto diferente en su obra Natural Law: An Jn-
7 Véase mi obra Inevitable Peace, 1948, passim. troductian to Legal Philosophy, cap. i.
64 EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ 65
mayormente por la clase de gobierno secular distinción entre el derecho y la moral, o ética.
bajo el cual nos preparamos para la vida eterna La ley positiva (lex temporalis) no castiga el
y la gloria."0 pecado, sino meramente la violación del orden
No es necesario ser un crítico tan agudo de de paz dentro de una regía determinada, ya sea
este punto de vista como fue Gierke, para insistir esa regla imperium, regnwn o res publica. Enton­
en que estas opiniones teológicas no ejercieron ces, el poder coactivo de la ley positiva fue inter­
influencia alguna sobre el orden legal existente, pretado por Agustín, definitivamente, en el senti­
ni afectaron de ninguna manera el pensamiento do de la tradición jurídica romana, con la obvia
de los juristas.10 Pero estas ideas sirvieron de limitación de que está restringido al campo rela­
apoyo a los esfuerzos encaminados a hacer más tivamente poco importante de este mundo, mien­
humano el orden legal romano, cosa que ya tra­ tras que el campo que realmente importa es el
taron de conseguir los estoicos. Esto es así, aunque de la vida eterna, que está sujeto a la ley eterna
los autores patrísticos en general propendieron (lex aeterna). Así, la ley positiva ordinaria es
a aceptar las condiciones existentes en el esta­ restrictiva y se limita a evitar el mal, pero no
do y en la ley. Al mismo tiempo, existe un pro­ hace buenos a los hombres. A pesar de ello, sería
blema básico en la filosofía del derecho, al que un error pensar que no existía una relación en­
todos los Padres de la Iglesia dan respuesta uni­ tre la moral y la ley, entre la lex aeterna y la
forme en el sentido de la filosofía clásica: la lex temporalis. Muy al contrario, la eterna ley
cuestión de si el derecho positivo debe conside­ de Dios pone límites a toda ley positiva, los cua­
rarse como verdadera ley. Agustín formula una les no debe ésta transgredir, ya que al hacerlo
respuesta claramente negativa a esta pregunta, pierde su calidad de ley. Pero esta ley positiva
cuando dice: "Mihi lex esse non videtur, quae permite muchas cosas que la ley de Dios prohíbe
justa non fuerit” ("Paréceme que, lo que es o castiga. Este contraste es poderosamente expre­
injusto, no es ley”). Este concepto se repite sado por Agustín: "Quod fieri per leges licebat,
en Agustín en variadas formas, y lo desarrolla quia id nec divina prohibuit et nondum prohi-
a lo largo de su obra. Más aún, Agustín aplica buerat lex humana” ("Aquello que por las leyes
esta idea no sólo al estatuto individual, sino a es permitido, porque la ley divina no lo prohíbe,
la ley como un todo, y declara, al respecto, que la ni la ley humana, todavía”) (Civiías Dei, xv, 16).
ley sólo puede ser comprendida como emanación Considera que esta distinción se refiere a las
de la justicia (Civiías Dei, xix, 21). cuestiones de mayor monta.
Pero, en contraste con Ambrosio y Lactancio, Las doctrinas de Agustín representan la princi­
Agustín creía, además, que debía existir una clara pal jurisprudencia de la escuela patrística, pero
sería un error creer que estas doctrinas consti­
0 Véase, de Troeltsch, Die SociaUehren der christlichen tuyen la expresión exhaustiva de su pensamiento.
Kirchen, pp. 148-178. Tertuliano, Orígenes y Cipriano, para mencionar
i» Véanse los argumentos en los libros ji y xix de la sólo a tres importantes pensadores, tenían ideas
Civiías Dei: nótese el lazo que, a este respecto, une a
Agustín con Cicerón y los estoicos. muy originales acerca del derecho y de la comu-
66 EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ
nidad jurídica.11 Tertuliano, el jurista, elaboró
los aspectos legales de las enseñanzas cristianas VI EL DERECHO COMO ESPEJO Y PARTE
y de sus antecedentes en el Antiguo Testamento, * DEL ORDEN DIVINO DEL MUNDO
en tanto que Orígenes, el alejandrino, el grie­
go, trató de encajar la comunidad de la polis
griega dentro de la construcción de la fe cristia­ T omás de Aquino y los escolásticos
na. Pero, en general, los Padres de la Iglesia no
contribuyeron en gran medida al desarrollo de la A PESAR de la gran riqueza de detalladas fórmu­
filosofía del derecho como tal, ni tampoco los las, la filosofía jurídica de la Edad Media es de
gnósticos, ni su archienemigo Plotino.12 Fue la una extraordinaria uniformidad en lo esencial.
Edad Media cristiana —la cual hubo de enfren­ Culmina en la filosofía jurídica de Tomás de
tarse a la tarea de comprender la ley de la igle­ Aquino, quien dedica una buena parte de la Sum­
sia y la ley del imperio y, juntamente con las irá theologica al derecho.1 Básicamente, esta filo­
leyes y costumbres locales, como una nueva uni­ sofía sigue siendo enseñada hasta la fecha por
dad— la que en este campo dio un paso adelan­ los pensadores católicos que ven en el sistema
te, que fue decisivo. de Tomás de Aquino la expresión perfecta de la
philosophia perennis. Porque, al menos en el cam­
po de la filosofía jurídica, la transición desde
los elementos agustinianos y platónicos conteni­
dos en su pensamiento hasta Tomás de Aquino
l Además de ias obras citadas en ia Bibliografía, me­
recen la atención del estudioso de la filosofía jurídica
de Tomás de Aquino las siguientes: M. Grabmann, Die
Werke des hl. Thomas von Aquin, en Beitrage zur Ges-
chichíe der Philosophie und Theotogie des Mittelalters,
- VOL XXII, Partes I y II, 1931; P. Mandonnet, Des écrits
authentiques de Saint Thomas d'Aquin, 2? ed., 1910; véa­
se, del mismo autor (en colaboración con J. Destrez),
Bibtiographie Thomiste, 1921; Jacques Zeller, L'idée de
Vétat dans Saint Thomas d ’Aquin, 1910. En relación con
el texto latino, existen dos buenas ediciones de ambas
obras, así como de los comentarios sobre Aristóteles y
otros; la una, publicada por Marietti (Roma); la otra
11 En relación con los escritores patrfsticos, véase la os la de la Biblioteca de Autores Cristianos (Madrid).
obra ya citada de Salín, passim. En su mayor parte, las citas hechas en este texto han sido
12 Acerca de los gnósticos, véase el magistral trata­ traducidas por mí. El arreglo sistemático de la obra de
miento que Hans Joñas hace en Gnosis und spátantiker Aquino hace innecesarias referencias concretas. "ST",
Geist, vol. 1, 1934; vol. II, Parte I, 1954. En relación con quiere decir Summa theologica, desde luego. Cabe además
Plotino, véase, de F. Altheim. Aus Spdtantike und Chris- citar la admirable obra de A. P. d’Entréves, Aquinas:
teníum, 1951. Selected Political Writings.
67
68 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 69
y su concepto aristotélico muestra un alto grado oue fuera la forma en que estuviera organiza­
de continuidad, más aún si consideramos que, en do como una consecuencia del pecado, cuya prin-
el campo jurídico, Tomás de Aquino frecuente­ justificación era la tarea espiritual de ayudar
mente mantiene nociones medievales y rechaza a*la iglesia en la lucha contra esta maldad in­
a Aristóteles. Algo semejante encontramos en el nata del hombre, por medio de órdenes y casti­
campo del pensamiento político, pues en este gos. Santo Tomás acentuó el papel positivo, cons-
campo Tomás de Aquino, al contrario de Aristó­ trH¿tivo y creador del orden político. Y digo
teles, se inclina por la monarquía, aun cuando orden político y no estado, porque lamento el
esta inclinación monárquica se modifica con el ya de antiguo establecido hábito de hablar del
reconocimiento de la importancia que tienen las gobierno medieval como de un estado, cuando
limitaciones constitucionales a fin de completar nada hay que justifique semejante anacronismo,
las restricciones impuestas por la iglesia en pro para el pensamiento medieval, había príncipes,
de la justicia cristiana, más particularmente en el señores, dominio y gobierno (principes, domini,
campo espiritual.2 El papel de la iglesia en su rela­ domtnittm, regimen). Éstos eran los temas del
ción con el gobierno persuadió a Tomás de Aqui­ pensamiento político. Típicamente, el estudio po­
no, al igual que a la mayoría de los pensadores ético de Tomás de Aquino se denomina De regí-
de la Edad Media, de que la ley natural es de Mine principum. Como muchos otros de este tipo,
importancia decisiva, puesto que sólo con una 86 ocupa, bajo este título, del gobierno de los
norma de carácter más general como ésta y supe­ príncipes.3 La diferencia es de considerable im­
rior a la ley positiva, era posible lograr que se portancia para la filosofía jurídica, porque en el
aplicara, siquiera en parte, la justicia cristiana. concepto del estado moderno, el poder legislativo
Sin embargo, dentro de este contexto general, irrestricto es central. Sin embargo, era este poder
Tomás de Aquino, en contraste con Agustín y legislativo irrestricto lo que el derecho medieval
siguiendo a Aristóteles, interpretó el orden polí­ negaba a los príncipes y, dentro de los estrechos
tico como una emanación natural de la sociabi­ límites que fijó para el reconocimiento de una
lidad y la razón humanas. Cabe recordar que autoridad legislativa, ató al príncipe a la coope­
Agustín contemplaba al gobierno, cualquiera ración de los estados. De importancia básica era
el concepto de que toda ley era, fundamental­
2 Cuando escribí la primera edición alemana de este mente, una costumbre jurídica, y de que la legis­
libro, opinaba, como casi todos los escritores dedicados lación sólo tenía por función aclarar y dilucidar
a esta materia (véase la Introducción a la obra de Phe- esta ley de la costumbre. Y como tampoco tenía
lan ya citada), que Tomás de Aquino estaba en favor
de la monarquía como forma de gobierno, sin tomar en un gran papel el ejecutivo, en el sentido de la
cuenta las limitaciones constitucionales. Ahora va no con­ administración moderna —apenas el siglo xm
sidero sostenible semejante punto de vista y espero demos­ empezó a dar señales de la formación de una
trarlo en breve. Véase el interesante artículo de Katherine burocracia central como la que es típica del es-
Archibald: “The Concept of Social Hierarchy in the Writ-
ings of St. Thomas Aquinas", en Historian, XII, 1949,
pp. 28-54. * Véase, de Phelan, la obra ya citada.
70 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 71
tado moderno—, el primer deber del príncipe en contraste con la adjudicación; ello se prueba
además de la guerra y de las relaciones exterio^ ©sí en la totalidad de su discurso. Esto debe de­
res, era el de hacer justicia, por ser el máximo jarse sentado, a fin de desmentir la tendencia
juez, y designar los castigos que tenían por objeto a considerar el derecho medieval, en su tota­
lograr la obediencia de la ley. Es sólo dentro de lidad, como otorgado; pero también debe acla­
este marco de un gobierno primcrdialmente ju­ rarse que Tomás de Aquino sujeta por completo
dicial, que pueden comprenderse la filosofía jurí­ el orden político, es decir, todo gobierno, a la
dica y la ley natural del medievo. ley o, para decirlo en otra forma, la ley es lo pri­
Si nos preguntamos cuál es el contenido con­ mero dentro del marco en que debe moverse todo
creto de la filosofía jurídica de Tomás de Aquino gobierno cristiano. Está en armonía con esta vi­
y los escolásticos, cabe señalar, en primer ter­ sión general en que él, en último análisis, sujeta
mino, que sólo es posible comprenderlo dentro la autoridad temporal a la autoridad espiritual.
de la estructura general de la cosmología y la Pues, aunque Tomás de Aquino no fuera radical­
ontología escolásticas. Puesto que no vamos a mente eclesiástico en su concepción, sus puntos
ocuparnos aquí de tan vasto y complicado tema, de vista acerca de cómo juzgar la acción y com­
es conveniente indicar el marco general dentro portamiento de los príncipes era tan decididamen­
del cual la ley del hombre encuentra su sitio te moral que, en su opinión, esta tarea debe atri­
y logra su significado. Por supuesto, este marco buirse a la iglesia.
es el de la teología racional escolástica, que ofrece De acuerdo con esta concepción general del
un amplio campo de especulación a la razón na­ derecho, Tomás de Aquino considera cuatro cues­
tural, siempre y cuando se respeten los límites tiones principales, en su esfuerzo por definirlo.'’
establecidos por la revelación sobrenatural.4 Primero, se pregunta si el derecho y las leyes
La ley humana, en sus diferentes formas, ( íex) son algo racional o razonable. Responde
complementa la ley divina, la ley natural y la ley que, puesto que la ley es una regla y una medida
eterna al ocuparse de los problemas concretos de la acción humana, deberá, necesariamente,
de una comunidad determinada. Esta ley humana estar relacionada con la razón. Como es habitual
positiva se divide en derecho romano, derecho en él, menciona tres argumentos contrarios: uno,
canónico, el derecho local del rey, y el dere­ tomado de la Sagrada Escritura, ya que el Após­
cho consuetudinario. Es evidente que Tomás de tol ha hablado de las leyes de los miembros del
Aquino poseía una clara idea de la legislación, cuerpo y, evidentemente, esto no tiene relación
alguna con la razón. El segundo argumento de­
4 Al hablar aquí de una teología ''racional’', no me riva de la doctrina escolástica de la esencia, y
refiero, desde luego, a lo que en la edad del racionalismo dice, en efecto, que la ley no es ni la fuerza de
y de la ilustración se conoció con el nombre de "religión la razón, ni un modo de ella, ni tampoco su rea­
racional". Antes bien, lo que tengo en mente es la clase lización. El tercero se funda en la reflexión de
de dogma sumamente racionalizado que emplea el "razo­
namiento" en gran escala para apoyar las proposiciones o ST, II.1.90.1, Respuesta a la objeción 3. La Cuestión 90
hechas por la revelación. contiene en su totalidad la argumentación aquí resumida.
72 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 73
que la ley es un mandato y, por tanto, es cues­ del último fin común produce un orden legal
tión de la voluntad, no de la razón. Tomás de derivado de los fines y propósitos particulares.
Aquino contesta los tres argumentos con una La tercera pregunta gira alrededor del tema de
sutileza que no podemos exponer aquí. Es signi­ si todos tenemos una razón adecuada para for­
ficativo el hecho de que observa, por una parte, mular leyes. Lo niega, en vista de su respuesta
que la razón debe recibir su fuerza motriz de la a la segunda pregunta, pues si el objeto de la
voluntad, pero que la razón describe los medios ley es servir el bien común y el bienestar, sólo
que son necesarios para realizar el propósito que podrá ser creada por la razón de todos, o por
la voluntad ha determinado y, por la otra, que, el príncipe, actuando en su nombre y represen­
precisamente porque la voluntad "legisla", debe tación. A estas objeciones, tan artificiales que
estar sujeta a la ley. En vista de semejante con­ rasl parecen "cogidas por los pelos”, contesta
sideración, Tomás de Aquino destaca que la regla Tómás de Aquino en el mismo sentido de su res­
jurídica voluntas principis legis habet vigorem puesta precedente. El bien general, que posee
debe entenderse como sujeta a una razón supe­ existencia objetiva, puede asegurarse sólo por la
rior, pues, dice, de otra forma la voluntad del comunidad o sus representantes. Tal vez sea
príncipe no sería ley, sino injusticia. significativo que no se den razones concretas
La siguiente importante pregunta que Santo que apoyen esta proposición. La aseveración se
Tomás se hace es si la ley va dirigida hacia el repite, simplemente, una y otra vez, tanto por
bien general. Su respuesta es positiva. Puesto 1q que hace a la capacidad legislativa de la mul­
que la ley es una regla para el comportamiento titud, como en relación con la calidad represen­
humano y, puesto que el propósito de este com­ tativa del príncipe.
portamiento es la felicidad, se deduce que la ley Sin entrar en detalles, la cuarta pregunta que
debe, necesariamente, ir dirigida hacia el bien ahora toca mencionar inquiere si la publicación
común. Las objeciones consideradas por Tomás es esencial para la ley. Santo Tomás nos res­
de Aquino se refieren, principalmente, al hecho de ponde muy claramente que así es. El argumento
que todas las leyes se ocupan de determinados que esgrime es que, puesto que la ley contiene
buenos propósitos y acciones y, por tanto, apa­ la. regla que se aplica a quienes están sujetos a
rentemente no tienen relación con el bien común, ella, dicha regla debe ser puesta en su conoci­
sino con el bienestar de individuos o de un miento, para poder tener la fuerza de la obliga­
determinado grupo de individuos. En su respues­ toriedad. Esta regla se deriva del derecho canó­
ta insiste en que todos estos bienes y propósitos nico, citado por Tomás de Aquino en relación
especiales están, como tales, relacionados con con este punto.
el último fin que, para la comunidad, es todo su Con base en este cuádruple análisis, establece
fin. En relación con este punto, cita a Aristóte­ su definición de la ley. Una ley es una ordenanza
les, quien llamó a la polis la comunidad perfec­ «e la razón para el bien común, hecha pública
ta, y calificó de justas las leyes únicamente cuando por aquel que está al cuidado de la comunidad;
sirven al bienestar de la polis. Sólo la generalidad quaedam rationis ordinatio ad bonum commune,
74 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO
EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 75

ab eo qui cura communitatis habet promúlgalafl «Hite limitación. "Si dichos gobernantes no tie-
El nacionalismo del gran escolástico aparece muy «eo justo título para gobernar, sino que lo han
claramente en esta definición. El elemento volun. usurpado, o si ordenan que se ejecuten acciones
tad está totalmente subordinado a la base razo, Ui¿e son. injustas, sus súbditos no están obligados »
nable de toda ley. Semejante punto de vista deja a obedecerlos, salvo, tal vez, en ciertos casos '
abierta la cuestión de cuál es la situación en especiales, cuando se trata de evitar el escán­
relación con reglas que, evidentemente, son con­ dalo, o un determinado peligro" (ibid.). Es ésta
trarías a la razón. En este punto, la iglesia, como una opinión que encontramos expresada una y
guardián de los valores espirituales y conexos, ptra vez, en diversas formas; es la consecuencia
tiene una importante función que cumplir. "Los lógica de toda doctrina que sostiene que la ley
reyes deben estar sujetos a los sacerdotes", es­ antecede al gobierno y lo limita.7
cribió Tomás de Aquino. Es deber de la iglesia, Las peligrosas consecuencias de semejante doc­
como ya dije, asegurarse de que ios príncipes trina para el orden legal, que ofrecieron sorpren­
actúen de acuerdo con los conceptos y el orden dentes ejemplos durante la generación que siguió
de vida cristianos. Si llegaran a desobedecer las a Ja de Tomás de Aquino, tanto en la cautividad
amonestaciones de la iglesia, también ellos debe­ de Babilonia del Papa como en el conflicto con el
rán ser desobedecidos. En este caso, sus órdenes emperador Luis de Baviera, llevaron muy pronto
dejan de ser leyes. a una doctrina totalmente opuesta. Su aspecto
¿Se pide, entonces, a los súbditos que hagan metafísico encontró expresión en la gran lucha ,
resistencia? Si, en caso de excomunión. “Por acerca del nominalismo y el realismo. Guillermo
tanto, tan pronto como un gobernante cae bajo de Occam (1280-1349) fue el más agudo represen­
sentencia de excomunión, por apostatar de la fe, tante del punto de vista de que los universales,
sus súbditos quedan, tpso (acto, absueltos de su los conceptos generales, no son reales (realia},
régimen, así como del juramento de fidelidad sino meros nombres (nominalia).8 Las impresio-
que a él los sujetaba" (ST, i i .2, 12, 2). Pero eso 7 Para un importante estudio de esta cuestión, véase,
no es todo. La obediencia es, con toda seguridad, de Carióte y Cartyle, A H istory o f Medieval Political
un precepto tanto del derecho divino como de THeory in the West, vol. III, cap. v, y de John Dickinson,
la ley natural (ST, ir. 2104.1) y, por tanto, un deber introducción a la edición d e The Statesman's Pook of
John of Saíisbury, Being the Fourth, Fifth, and Sixth
religioso. Es el antiguo argumento de que, sin Books, and Selections from the Seventh and Eighth Books,
obediencia, no hay orden posible. "El hombre Of Policraticus, 1927, especialmente pp. uws ss.
está obligado a obedecer a los gobernantes secu­ H Por cuanto se refiere a Occam, véase, de Georges
lares, en la medida en qué el orden de justicia de Lagarde, La naissance de l'esprit láique au déclin du
ntoyen age, vols. IV-VI, 1946, que se ocupan del "indivi­
lo requiera" (i b i d Art. 6). Pero hay una impor- dualismo" de Occam; Max A. Sheppard, “WiHiam Oc­
e Ibid., Art. 4, Respuesta. La siguiente cita está toma­ cam and the Uigher Law", American Political Science \
da de De regimine principum, 1.18. Toda esta argumen­ Review, vol. XXIV, 1932, pp. 1005 ss., y vol. XXVII, 1933, *
tación es de importancia fundamental. Véase, también, PP; 24 ss., así como las obras allí mencionadas. Véase, . ‘
ST, n .2.60.6. asimismo, de Hcnry O. Taylor, The Medieval Mind, 1919,
76 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 77
nes de los sentidos y otras experiencias humanas truye su argumento sobre la interpretación na­
se dan realmente y de ellas se derivan nombres, turalista de Aristóteles en el sentido de Averroes,
pero la realidad es separada, está aparte, es in­ es decir, sin coloración del pensamiento escolás­
dependiente de estos nombres. Este punto de tico. El derecho y las leyes deben su validez, en
vista, que destruye los fundamentos de una teo­ último análisis, a la voluntad del pueblo, el cual
logía racional (el problema vuelve a presentarse decide, bien directamente o por medio de repre­
durante la Reforma, mucho más exacerbado), sentantes electos, lo que deberá ser ley. La vali­
es de enorme importancia para la filosofía jurí­ dez de la ley deriva de la persona que participa
dica. Porque la razón práctica se convierte, dentro en su creación. Sin embargo, se considera al
de semejante contexto, en una expresión de la pueblo más con criterio aristocrático que demo­
voluntad pura y se destruye la relación entre crático, como lo indica su conocida limitación re­
la razón pura y los actos de la voluntad. La volun­ lativa a la valentior pars (o sea, la sanior et metior
tad de Dios es la base última y decisiva de todo pars de la tradición medieval). A este respecto,
derecho y de toda ley. Ni siquiera un gran Marsilio hace hincapié en el aspecto procesal de
pecado puede ser juzgado por la razón pura. Se­ la ley, que no se acentúa de modo parecido en
mejante doctrina libra a Dios de todas las obje­ Aristóteles ni en la tradición aristotélica. Éste
ciones racionalistas; las cuestiones de fe son es un aspecto que había de adquirir mayor im­
misteriosas. Más aún, se cree que lo que se aplica portancia en el pensamiento político y jurídico
a Dios en su voluntad insondable es cierto tam­ posterior, ya que estaba arraigado en una con­
bién, por analogía, de la sociedad humana. El siderable extensión en las peculiaridades institu­
orden jurídico y sus leyes están aquí, y son vá­ cionales del periodo feudal, sintetizadas en la
lidos porque quienes poseen la autoridad así lo Carta Magna (véase más adelante, cap. ix). Es
han deseado. En esta perspectiva, la autoridad sorprende que inmediatamente y en este periodo
del emperador será incontestable mientras sea temprano el peligro del positivismo levante cabe­
emperador por derecho y legitimidad. En este za: la ley es esencialmente un mandato coerci­
aspecto, los conceptos de Occam se ligan a los tivo.10
de Marsilio de Padua (1275-1343)." Marsilio cons-
to Political Thought; y, de L. Tieglitz, Die Staatstheorie
vot. II, pp. 548 ss., así como Jos inteligentes comentarios des Marsilius von Padua • ein B eitrag..., 1914.
Gewirth, op. cit., 1, p. 134; en Ja p. 135, Gewirth
de Ewart Lewis en su obra Medieval Political Ideas, observa con razón que "el positivismo de Marsilio con­
195*. una hábil selección de escritos. Véase, también, de siste, así, no en una negativa de que haya normas objeti­
Carlyle y Carlyle, op. cií., vol. VI, Parte I, y de Alois vas de justicia, sino en todo caso en una insistencia en
Dempí, Sacrum ¡mperium, 1929, Parte III, cap. iv. que no se confundan esas normas con los preceptos que
9 A este respecto, véase, de Alan Gerwilh, A Defender funcionan efectivamente como leyes del estado". Su posi­
of Peace: Marsilius of Padua, 1951; C. W. Previté-Orton, tivismo es, pues, limitado en estos términos. La opinión
Introducción a su edición de Defensor pacis; Alberto de Gewirth ha sido contradicha recientemente sobre este
Checchini y Norberto Bobbio, Marsilio da Padova: studt Junto por la señora Ewart Lewis en un docto artícu-
raccolti, 1941; De Lagarde, op. cit., vol. II, 1942, acerca
de Marsilio; A. P. d'Entréves, The Medieval Contribution {o, "The positivism & Marsiglio Padua”, en Speculum,
vol. XXXVIII, pp. 541-582, pero el punto principal de su
78 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 79
Ese mandato coercitivo constituye la "for­ por una mayoría del pueblo. Marsilio cita a Aris­
ma” esencial de una ley, omisión hecha de su tóteles como el hombre que explica que la ley
contenido. Cuando un mandato de esta naturale­ mejor es aquella que resulta de la opinión de
za va acompañado de sanciones adecuadas —cas­ los ciudadanos: el hijo de una ciudad-estado
tigo, en términos de Marsilio— tenemos entonces italiana reconoce en este pensamiento del ate­
la ley, lo mismo si es afirmativa, prohibitiva o niense la realidad jurídica de su propio hogar
permisiva. La distinción subyacente entre aspec­ político.
tos formales y materiales y, en relación con ella, Desafortunadamente, no podemos explorar aquí
la dicotomía de paz y orden en contraste con la los interesantes problemas presentados por la
justicia, había de tener consecuencias de largo cuestión de cómo los juristas y, particularmente
alcance, como se verá a continuación. los posglosadores, desarrollaron y transformaron
La fuerza concedida al aspecto de mandato este argumento metafísico. Tampoco podemos es­
de la ley en el sentido formal está, por supuesto, cudriñar los orígenes de la relación con la doc­
vinculada con la acentuación de la participa­ trina de Azo (cerca de 1200), acerca del imperium
ción "popular". Marsilio ganó así una mayor merum, como ejercicio del poder local. Es una
influencia en el desarrollo de la teoría conciliar, doctrina interesante desde el punto de vista de
la cual trataba básicamente de aplicar el con­ la filosofía jurídica, porque apunta en dirección al
cepto sobre la ley y la legislación al derecho problema de la soberanía que, más tarde, des­
eclesiástico. Por limitaciones de espacio no pode­ empeñaría importantísimo papel en las ideas de
mos entrar en una exploración más detallada Bodino y otros.1-
de esta importante consecuencia práctica.1* Añá­ Para resumir, podemos decir que los escolás­
dase, sin embargo, a esto que Marsilio insistía ticos, aparte de que hayan considerado al derecho
concretamente en que una ley es inútil cuando y a las leyes como expresión de la voluntad o de
no se obedece y que la ley tiene mayores proba­ la razón, atribuyeron no sólo al principe, sino al
bilidades de obedecerse cuando se ha adoptado pueblo, un papel decisivo. Todo absolutismo es­
argumento atañe a la originalidad de Marsilio; no afecta
tricto es ajeno a la .Edad Media. Se considera
a lo que se dice en este texto. Por lo que se refiere al que la ley está por encima del orden político, es
problema de la valentior pars, véase C. H. Mcllwain, The decir, del orden gubernamental. El príncipe es,
Growth of Political Thought in tke West, 1932, pp. 302 ss. primordialmente, el juez supremo en todo lo que
n Véase Paul E. Sigmund, Jr., “The Influencc of Mar-
silius of Padua on xvth-Century Conciliarism”, Journal 18 En relación con estas cuestiones, compárese el tra­
of the History of Ideas, XXIII, 1962, 392-402, especialmen­ tamiento clásico de Friedrich Cari von Savigny, Geschichte
te p. 398. Los pasajes clave de Marsilio sobre este pro­ des romischen Rechts im Mittelalier (6 volúmenes, 1851-
blema se encuentran en su Defensor Pacis, Dictio I, capí­ 81). También encontramos interesante material en la
tulo xn, § 3: “legislatorem seu causam legis cffectivam obra de Otto von Gierke, Das Deutsche Genossenschats-
primam et propriam essc populum sen civium universita- recht, vol. III. Véase, también de Myron Gilmore, Argu-
tem aut eius valenciorem partem ... valenciorem inquam tnent from Román Law in Political Thought, 1200-1600,
partem considerata quantitate personarum et qualitate in 1941, así como el capítulo vil, “El derecho como hecho
communitate illa super quam lex fer tu r...” histórico”, de la presente obra.
80 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO
atañe al orden interno de la comunidad jurídica,
y el ejercicio de su potestad como juez depende
de que reconozca que la ley es como un orden r v il. EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO
eterno del ser. Este orden del ser (ordo) es el ;
verdadero significado de la ley natural cristiana. •
LOS HU M AN ISTAS

El d b u b c h o natural desarrollado por la teología


y la filosofía medievales, que tan profundamente
había formulado Tomás de Aquino, y que los
últimos juristas medievales utilizaron como la
base permanente y establecida de su pensamiento
general acerca del derecno, en fin, este derecho
natural cristiano se vio desafiado por vez prime­
ra; y seriamente, por los humanistas con forma­
ción histórica de.l siglo xvi. Su entusiasmo por
la antigüedad clásica los impulsó a investigar en
diversos autores, particularmente Cicerón, el sig­
nificado preciso de conocidos pasajes jurídicos
del Corpus juris civilis. Su búsqueda los condujo,
ineludiblemente, al derecho natural de los estoi­
cos. Pero, además de este redescubrimiento —o,
mejor dicho, esta revalidación de los conceptos
estoicos relativos al derecho natural— surgió, al
ínismo tiempo, una visión más clara de los pro­
cedimientos para la creación del derecho y, más
particularmente, de la legislación, ya que estos
dos aspectos del derecho dependen de la com­
prensión histórica de su desenvolvimiento.
. En realidad, cien años antes de los grandes
juristas humanistas había ocurrido ya un cambio
hacia una visión más histórica del derecho en la
jurisprudencia de Sir John Fortescue (1400-1476),
quien, en sus reflexiones acerca de la situación
política de Inglaterra en comparación con la de
Francia, se dedicó a buscar una explicación a las
condiciones históricas concretas del desarrollo
i
jurídico inglés. Muy particularmente en su traba-
h
81
82 EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO 83
jo D e la u d ib u s le g u m A n g lia e, Fortescue, quien aliaría ejerciendo una constante influencia sobre
como juez estaba familiarizado con la aplicación la evolución del pensamiento jurídico europeo.
práctica de la ley, expresa claramente que la Espero ocuparme más ampliamente de este con­
mejor calidad de las leyes estatuidas en Inglate­ traste en dos capítulos posteriores (ix y x). Por
rra era fruto de un mejor método para la crea­ lo que atañe a los juristas humanistas del si­
ción de las mismas. Subraya que lo que produjo glo XVI, el problema de la unicidad histórica de
esto fue la obra de un parlamento que repre­ ciertos sistemas jurídicos adquiere un carácter
sentaba al pueblo, en conjunción con la práctica más general. La creencia de que todo sistema
de las Salas del Tribunal, conscientes de las jurídico es creación de determinada comunidad
tradiciones jurídicas del país, ya que dicho parla­ política, como se presumía en la antigüedad clá­
mento cumple las dos tareas: interpreta y en­ sica, se entrelaza con las tendencias cosmopoli­
mienda la ley. Y a este gobierno con arreglo a tas de los estoicos en ioima tal, que no parece
derecho —en el cual las leyes, y por ende el de­ muy consecuente a primera vista. Pero el entu­
recho, cobran existencia únicamente con el con­ siasmo por un latinismo más puro es reflejo, en
sentimiento de los representantes del pueblo— parte, de un entusiasmo por lo vernáculo propio
lo calificó con el nombre de re g im e n p o litic u m e t que, a su vez, se relaciona con el interés que
re g a le, y lo comparó con el r e g im e n ta n tw n re g a le sentimos por las instituciones legales de nuestro
tal y como, en su opinión, existía en Francia. El propio país. Fue, pues, el deseo de reforzar el
hecho de que este contraste entre Inglaterra y poder y la autoridad reales en Francia lo que dio
Francia no se fundase en una comprensión muy cierto ímpetu al redescubrimiento de ideas polí­
clara de las instituciones políticas que realmente ticas que florecieron en el apogeo del imperio
existían entonces en la segunda, es menos inte­ romano. Algo distinta es la situación en el caso
resante que el de que reflejaba una reacción de los humanistas alemanes e italianos, que da­
hacia ciertas tendencias que se manifestaban allí ban mayor relieve a la autonomía de las ciudades-
y que, con el tiempo, culminaron en el absolu­ repúblicas de la antigua Grecia.'-
tismo monárquico. Así pues, indica un sentido En el centro de este contraste encontramos la
de desarrollo histórico-1 doctrina del m e r u m im p e r iu m , de importancia
Por tanto, antes de 1500 quedó perfectamente fundamental para los conceptos legales de los
definida la antítesis entre el pensamiento jurídico juristas humanistas. Como ya hicimos notar (ca­
inglés y el del Continente; dicha antítesis conti- pítulo vr), esta doctrina desempeñó impórtame
1 No obstante, Fortescue se refiere de manera explí­
papel entre los glosadores y posglosadores. Pero
cita a la .terminología de Tomás de Aquino para reforzar ahora s e había encontrado a sí misma. Hombres
esta distinción, y no deben pasarse por alto sus nexos como Guillaume Budé (1468-1540) y Andrea Al-
con las normas ya establecidas del pensamiento medie­
val. Véase The Governance of England, Otherxvise Caíled 2 Véase en especial la obra de Zasio de Frihurgo. 1461-
the Difference Between Absolute and Limited Monarchy, 1535. Respecto a este filósofo, véase, de Erich Woll Grosse
dirigida, con introducción, notas, apéndices, por Charles Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 2* ed . 1944,
Plummer, 1875, 1926. I» pp. 55 ss.
84 EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO 85
ciati (1492-1550) basaron su filosofía jurídica en tes, es decir, la comprensión del desarrollo his­
el redescubrimiento del último concepto romano tórico del derecho. Muy en el mismo espíritu en
del imperium, que tanta importancia llegaría a que Erasmo emprendió la tarea de descubrir el
adquirir para la autoridad meramente secular de > verdadero texto del Nuevo Testamento, a fin de
un gobernante nacional. Alciati, especialmente, se extraer de él el verdadero cristianismo, Alciati tra­
ocupó de desenvolver estas ideas.3 Resumió la taba de liberar al bien conocido texto del Corpus
vieja controversia entre Azo y Lotario, y demos­ juris civilis de los afeites de una glosa interpre­
tró, a base de su estudio de las fuentes y, por ; tativa, y de darle una nueva interpretación con
tanto, de un texto purificado, que Lotario, en * la ayuda de fuentes históricas, filosóficas y lite­
contra de la opinión predominante, había inter­ rarias de la antigüedad clásica. Para nuestro pro­
pretado que el derecho del imperium pertenecía pio sentido histórico, que subraya la singularidad
al princeps o gobernante, quien se había limitado del pasado, se encuentra aquí una negación de la
a confiar el merum imperium a los magistrados, genuina interpretación histórica. Los glosadores
sus subordinados. Estos conceptos, la validez de y posglosadores estuvieron, en el sentido moder­
los cuales demuestra Alciati en un largo y docto no, mucho más cerca de la verdad al interpretar
discurso, dependen, ante todo, del hecho de que el material jurídico romano en el sentido de las
el concepto de propiedad f áominhun) empezaba instituciones y costumbres de su tiempo. Por
a adoptar, por entonces, el significado que tu­ Otra parte, no debe olvidarse que también los
viera en los días del Imperio Romano. Este con­ humanistas estaban al servicio de su época, pues­
cepto de la propiedad contrasta notablemente 1 to que se preocupaban por el redescubrimiento
con la tendencia medieval y feudal de confundir del derecho de una sociedad más racional y buro­
la propiedad y la potestad.4 crática, como la de la Roma imperial, forma que
Sin embargo, aunque en términos políticos entonces empezaba a adquirir Europa. Porque
todos estos detalles son la médula de la juris­ semejante interpretación del derecho estaba mu­
prudencia de estos humanistas de inclinación cho más a tono con los requerimientos del capi­
histórica, no deben evitar que apreciemos la ver­ talismo incipiente, que las instituciones legales
dadera esencia de este movimiento que presenta del sistema feudal, ya en plena desintegración.5
otras dos características: por una parte, el re­ Por consiguiente, puede decirse con toda verdad
tomo a las fuentes originales; por otra, la com­ que tras esta erudita fachada se desarrollaba una
prensión del resultado del estudio de tales fuen- lucha por el "verdadero" derecho, en e! sentido
3 Véase su obra Paradoxa, 1518, Libro VI, capítulos vi- , de un derecho que resultara adecuado para las
viii. Asimismo, véase, de Myron Gilmorc, Argument from condiciones de la época. La razón histórica toma­
Román Law in Political Thought, 1200-1600, 1941, pp. 85 ss. ba el lugar de la razón escolástica y teológica,
4 En cuanto al concepto de propiedad, vale la pena
leer el sugestivo artículo de Walton Hamilton en la E n ci­ 8 A este respecto, véase, de Otto von Gierke, Das
clopedia of the Social Sciences; véase también, de C. V. Deutsche Genossenschaftsrecht, vol. IV. así como el famo-
von Savigny, Das Recht des Bcsitzes, 4? cd., 1822, donde jo estudio de Wcmer Sombart, Der Moderne Kapitalismus,
la cuestión se trata a la manera clásica. r 5* ed., 1922, I, Parte I, pp. 334 ss.
86 EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO 87
para luego, a su vez, abrir las puertas a las cues­ romano. Más tarde, se les reprochó esto con
tiones filosóficas básicas del moderno derecho frecuencia, particularmente en la época de los
natural. románticos, ya que, desde el punto de vista de
Si se examina la obra de tres de los principales estos últimos, resultaba que el espíritu creador
eruditos, representativos de la jurisprudencia hu­ ¿el pueblo, el “espíritu popular”, había sido adul­
manística, como son Alciati, Zasio (Ulrich Zási, terado o corrompido.7 Es comprensible que una
1461-1535) y Cuyacio (Jacques Cujas, 1522-90), nos opinión que interpreta el derecho, esencialmente,
encontramos con que el italiano, el alemán y el en términos nacionales y culturales, tenga di­
francés son diferentes en estilo y en actitud, si ficultad en aceptar el cosmopolitismo de los hu­
bien comparten la misma filosofía del derecho, manistas. Y más importante todavía es el hecho
pues los humanistas continuaron mostrándose de que los románticos, en su peculiar aprecia­
estrechamente adictos a la idea de que existe un ción, no podían "comprender” a los humanistas,
derecho válido para todos los hombres. Esta idea, porque quienes adoptan un punto de vista nacio­
ciertamente, tiene sus raíces en los cimientos nalista olvidan que alemanes, ingleses y franceses
nismos del humanismo. (Podría añadirse que son, después de todo, hombres, y que, a pesar
el humanismo cristiano rara vez llegó tan lejos de todas las variaciones de carácter nacional o
como los sofistas griegos en la afirmación de que regional, queda pendiente la cuestión de si no
el hombre es la medida de todas las cosas, como lo podría haber conceptos e instituciones jurídicas
había hecho Protágoras. Sin embargo, el hombre comunes y adecuadas para todos los hombres.
y su vida sobre la tierra se situaron en un primer Es un hecho curioso, pero innegable, que estos
término de atención. Y, ¿cómo podía ser de otra humanistas historicistas fueron, como teorizan­
manera, si “la dicha de vivir” 0 había de conver­ tes del derecho, sumamente dogmáticos, aun
tirse en realidad y, con frecuencia, se hizo una cuando reconocían claramente el desarrollo his­
realidad?) A fin de concretar la idea de una ley tórico del derecho romano, como era el caso de
universal, estos humanistas declararon que el Alciati y su escuela. Cuyacio, el más importante
derecho romano era la fuente de esa humanísi­ de los humanistas historicistas, se mostró muy
ma ley. Una y otra vez, Zasio repitió esta idea poco mundano y sumamente preocupado por los
central, al igual que Alciati y los otros. Y, puesto problemas de erudición. Cuando, durante las gran­
que aparentemente el Corpus furis civilis descan­ des controversias de su época, se le preguntaba
saba sobre el derecho natural, los humanistas su punto de vista acerca del protestantismo, so­
no se vieron en la necesidad de desarrollar su lía responder: “Nihil hoc ad edictum praetoris.”
propia doctrina filosófica del derecho. Basando sus ideas sobre un extraordinario cono­
Lo que sí hicieron los eruditos juristas huma­ cimiento de la historia y de la literatura roma­
nistas fue avanzar la “aceptación” del derecho nas, dirigía todo su esfuerzo hacia la aclaración
del desarrollo de este derecho, y hacia la inter-
o Acerca de Ulrich von Hutten y los antecedentes de
su celebrada exposición, véase, de Hajo Holborn, Ulrich 7 Véase la moderna obra acerca de Savigny, citada
von Hutten. 1929. más adelante, cap. xv, n? 5.
88 EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO
prefación de distintos textos, dentro de su con­
texto general. Su obra® es, en ciertos aspectos, la
más notable de todo lo producido por la eru­ VIII. DERECHO POSITIVO CONTRA DERECHO
dición jurídico-histórica. Pero este gran tratado NATURAL
redujo, al mismo tiempo, la influencia práctica
del Corpus juris civilis, ya que ahora su posición
se hizo relativa a su época y lugar. A este res­ La doctrina de la soberanía en B odino, Altusio
pecto, existe un agudo contraste entre Cuyacio y G rocio
y Zasio, otro de los humanistas, para quien,
como ya dije, el derecho romano poseía una im­ Bodino (1530-96) realizó de la manera más deci­
portancia humana muy general.® El hecho de que, siva la segregación filosófica de la ley de sus
en esta forfna, la ley positiva romana se hizo bases religiosas. En años recientes, diversos es­
relativa, la despojó de su cualidad filosófica y critores han tratado, a base de un cuidadoso estu­
privó de universalidad a sus sentencias genera­ dio de sus textos, de describir a Bodino como
les. Tal vez quepa decir que el desenvolvimiento Representante de una teoría política muy medie­
del derecho y de la filosofía jurídica es paralelo val, construida esencialmente sobre el fundamen­
al de la filosofía general, pues así como cada to tradicional de la ley natural y de los usos
día la filosofía general iba desplazando a la teo­ constitucionales. Semejante punto de vista tiene
logía, también aquí encontramos que el dogma­ que rechazarse. A pesar de todas las contradic­
tismo jurídico se aleja del derecho romano, y ciones y de la extraordinaria confusión de su obra
se inclina hacia una filosofía jurídica más gene­ —es uno de los escritores más confusos en la
ral. Ello significa que el antiguo derecho natural historia de la filosofía del derecho—, Bodino
cristiano estaba a punto de ser reemplazado por sostiene siempre claramente su posición central,
un derecho natural secular y filosófico. Al mismo la cual se expresa de manera efectiva en su fa­
tiempo, debemos reconocer que en el siglo xvi mosa definición de la soberanía. “La soberanía
se hizo evidente la importancia de un derecho es el poder absoluto y perpetuo de una repúbli­
positivo de manufactura humana, en contraste ca", dice; y la república es “un gobierno basado
con todo derecho natural. Entonces, es fácil apre­ en las leyes de la naturaleza"; es el gobierno de
ciar que, con sus eruditos trabajos, los humanis­ varías familias que tienen algo en común. El poder
tas historicistas allanaron el camino, por así de­ soberano (puissance souveraine). que Bodino con­
cir, a la doctrina de la soberanía, la cual realizó vierte en la médula de su teoría, se define más
plenamente la penetración dentro de los aspec­ adelante como el poder legislativo; y donde no
tos legislativos del derecho. hay poder legislativo, dice, no hay respublica, ni
8 Véase Observationum eí emendationum libri X X V ]]], genuina constitución, ni “estado", como escritores
1536 y posterior. posteriores dieron en llamarlo.1
o Por lo que respecta a este desenvolvimiento general,
véase, de Wilhelm Dilthey, Introducción a las ciencias 1 En la edición latina de la principal obra de Bodino,
del espíritu, FCE, 2? ed., 1949. De república libri sex, 1576, la acentuación de estos con­
ceptos es algo diferente. En ella, respublica se define como
89
9Ü DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL l DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 91
Lo decisivo, en estas definiciones es que Bodi- j. na ley de Dios. Pero la decisión acerca de lo que
no, a pesar de basar sus opiniones en Ja doc- í debiera considerarse esta ley superior —que es,
trina cristiana medieval del régimen jurídico, que f después de todo, la decisión fundamental— es
debe estar por encima de todo orden legal y de j atribuida por Bodino al soberano; por tanto,
todo gobierno, concede, no obstante, gran parte } ya no existe una limitación realmente tangible
de su atención a la elaboración de leyes. Como ya V como la que en la época medieval se atribuía a
vimos, siempre se reconoció que se había produ­ la autoridad eclesiástica. La situación es seme­
cido algo como una completa innovación en el jante, con respecto a las llamadas leges impertí,
campo del derecho, pero en él encontramos un las normas legales que determinan la manera en
notable cambio en el orden de importancia. Con que deberá ejercerse el supremo poder y, más
la ley positiva en el centro, el soberano a quien ^ particularmente, cuál deberá ser la ley de suce­
se ha encomendado la creación de tales leyes . sión. Ultimamente, se ha popularizado hablar do
adquiere decidida importancia para el orden de j estas leges impertí, de estas “leyes del poder”, en
la comunidad constitucional, o república. Esto J analogía a acontecimientos posteriores, como le­
significa que, desde un punto de vista filosófico, yes constitucionales, y se suele sostener que Bodi­
la ley así considerada puede comprenderse más . no sujetó al soberano a la constitución porque lo
fácilmente como el producto de la voluntad, es sujetó a las leges impertí, cosa que sólo en parte
decir, que la voluntad no sólo decide, sitio que, i es cierta. En general, su escuela sustentaba, en
en muchos respectos, reemplaza Ja razón. Cierta- i forma muy definida, la opinión de que la sujeción
mente, no es todavía éste el caso en Bodino, ) del soberano a cualquier tipo de ley fundamental
quien admite sin ambages que el hecho de liberar destruiría el significado esencial de la soberanía,-
al soberano de la obediencia a la ley no significa pues la soberanía deja de serlo si se le sujeta a
liberarlo, asimismo, de la sujeción al derecho f condiciones; “summum imperium conditione ali-
natural y a las leyes de la naturaleza- El soberano qua vel lege datum summum non est”.3 Es en
está claramente sujeto a éstas, así como a la eter- t esta vigorosa forma que el propio Bodino rechaza
fatniliarum rerumque ínter ipsas communium sumttta
) cualquier interpretación de ese tipo. Por otra
potestate ac ratione moderata multitudo, es decir, la mul­ parte, está en la esencia misma del moderno de­
titud de familias y de su propiedad común, que es rao- ► recho constitucional definir tales condiciones. Por
derada por el supremo poder y por ia razón. En conse- 5 contraste, Bodino consideraba que la soberanía
cuencia, m ajestas (soberanía) se define con posterioridad \
como sumtna in cives ac subditos legibusque soluta po­ confería el derecho de poder hacer lo que se qui­
tes tas, o sea como el supremo poder que rige a los ciu- I siera en cualquier momento, y que sólo se era
dadanos y súbditos no sujetos a leyes. Personalmente, 1 responsable ante Dios y la naturaleza por cual­
creo que debieran considerarse al mismo tiempo Ja quier transgresión de ia ley divina o natural. El
definición latina y la francesa, a fin de comprender la po­
sición de Bodino, que se confirma cuando se lee el texto 2 Otto von Gierke, Johannes Althusius und die Entwick-
completo. Para conocer otros puntos de vista, consúlten­ lung der naturechtlichen Staatstheorien, 1880, 4* ed., 1929,
se las obras citadas en la Bibliografía, Mesnard muy ¡
particularmente. ‘ cap. m.
* Bodino, op. cit., Libro, I, cap. vm.
92 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 93
soberano tiene la última palabra. Por tanto, Bo- Los usos y costumbres y el derecho consuetu­
dino definía muy consecuentemente la ley como dinario adquieren validez únicamente por órdenes
mandato del soberano que, como regla común del soberano que los confirma. Así pues, Bodino
se aplicaba a los súbditos y a todas las situacio­ manifiesta claramente lo que ya antes subrayé:
nes en general. Bodino subraya, una y otra vez, que el derecho y las costumbres dependen de la
que la promulgación de tales leyes es la esencia voluntad arbitraria de quien posea el supremo
de la soberanía, y ofrece numerosos ejemplos. poder.5 Como acabo de mencionar, se ha obser­
• Un senado que participe verdaderamente en la vado con frecuencia que Bodino provee medios
legislación, es un asociado en la soberanía. En opi­ ¡Imitativos a través de las leges imperii y que, a
nión de Bodino, semejante situación minaría la este respecto, se í'efiere expresamente a la lex
esencia de la soberanía, que debe ser indivisible. Sálica. Pero la situación es básicamente la misma
Ello no significa que no sea posible ponerla en que en el caso del derecho natural. Bodino no
manos de cierto número de personas, y aun en las reconoce una protección estrictamente legal con­
del pueblo, pero no debe ser dividida, no debe tra la violación de las “leyes del poder", pues se
distribuirse entre distintos órganos independien­ limita a mencionar que, de ocurrir un cambio
tes, ya que en este caso, dejaría de ser soberanía semejante en las leges imperii. los tribunales
y, por tanto, quedaría destruida. No puede tener habitualmente toman las disposiciones necesarias
cabida en su filosofía jurídica y política ninguna para restaurar la ley.“ Pero de lo que puede ocu­
doctrina acerca de la separación de poderes.4 rrir si los tribunales no toman las disposiciones
para lograrlo es cosa de la que Bodino no habla,
4 Para esto, véase la misma obra: "Hoc igitur primum ya que no desea discutir la omnipotencia del
sit ac praecipuum caput majestatis: legem universis ac
singulis civibus daré posee. Ñeque tamen id satis est, soberano, la cual se funda en su omnipotencia
sed id fiat oportet sine superiorum, aut aequaiium, aut r e n él campo dé la legislación. Por consiguiente,'"*
inferiorum neccssario consensu..." ; análogamente: "ut
verissime dici possit, summum Reipublicae imperium una | principes omnes ac populi acque obligantur, quas qui per-
re comprehensum; scilicet universis ac singulis civibus ¡ rumpera aut infirmare tentabunt, divinae majestatis judicia
leges daré, a civibus accipere num quam ...” (cap. x ) ; y '-■non effugient" (ibid.). Es interésame escudriñar la forma en
de nuevo: “Diximus jura majestatis eum habere, qui post Que Bodino malinterpreta la constitución inglesa, a fin '
Deum immortalem subditus sit nemini; quod si cuiquam de que encaje en su teoría. Para ello, compárese el capí­
serviré, aut imperanti parere cogatur, seu sponte, seu tulo xt y lo que más adelante se dice de Altusio.
invitus id facial, majestatis nomen amittit” (cap. xx). * Ibid., cap. x: “Leges ac mores abeorum, qui summam
Podríamos incluir muchas otras citas semejantes, pues in República potcstatem habent, arbitrio ac volúntate
Bodino vuelve una y otra vez a este problema. Y se de­ pendere.”
duce que no cabe admitir limitación legal alguna: "Sic 9 Ibid., cap. vm : "Quantum vero ad imperii leges at-
queque, summum imperium conditione aliqua vel lege tínent, eum sint ipsa majestate conjunctae, principes nec
datum summum non est, nec legibus solutum; nisi lex eas abrogare, nec eis derogare possunt... quod si legibus
aut conditio majestatis dicta divinis aut naturae legibus imperii derogatum sit, hoc sarciri solit a magistratibus
solutum: nisi lex aut conditio majestatis dicta divinis mortuo principe...” Al respecto, Bodino rechaza explí­
aut naturae legibus sit com prehensa..." (cap. vn). citamente la doctrina constitucional, por lo que a Ingla­
El poder de la ley natural y divina se mantiene sola­ terra se refiere: “quod satis est argumenti, concilio ejusmo-
mente por Dios mismo: “Sed legibus divinis ac naturalíbus dl nullam habere imperandi prohibendine potestatem".
94 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 95
Bodino niega que el verdadero soberano pueda el mando. Porque las leyes no son sino los
ser restringido por ningún juramento, ni limitarse mandamientos de la suprema autoridad.8 Por lo
por sí mismo con tales juramentos. Las únicas tanto, el punto decisivo es éste: el derecho, como
obligaciones que acepta caben en la naturaleza ley estatutaria positiva, debe distinguirse clara­
del derecho privado, y se relacionan con la po­ mente de cualquier clase de derecho derivado de
sesión y la propiedad. No sólo debe el soberano la moral y de la equidad. Esta separación de los
abstenerse de violar la propiedad privada, sino aspectos del derecho que hasta entonces se con­
que, de hecho, no la viola, en opinión de Bodino; sideraban como algo que formaba una unidad,
y si debe algo a alguien por ella, le paga.7 Este es comparable, en su repercusión histórica, a la
argumento no es muy consistente, pues Bodino separación análoga que del poder, la política y
sostiene que el soberano está sujeto por la ley la moral hizo Maquiavelo. Y si bien es cierto
natural a la observancia de tratados, dado que que Bodino refuta tajantemente a Maquiavelo,
debe darse a cada uno lo suyo. Sin embargo, en es innegable que su precisa argumentación en
mi opinión, aun aquí, lo que Bodino hace es es­ favor de la ley positiva como mandamiento del
tablecer las demandas morales que se dirigen al soberano significa un paso adelante, tan impor­
soberano, quien, por su propio interés, debe tra­ tante como el de Maquiavelo, hacia la moderna
tar de mantener la buena fe. Falta una protec­ doctrina del estado.
ción estrictamente legal, ya que el soberano está La concepción básica que del derecho y las
por encima de toda ley. Pero, ¿es esto realmen­ leyes tiene Bodino está claramente expresada en
te cierto? Bodino hace una importante concesión: su pequeño tratado Juris Uttiversi Distribuíio
el soberano está por encima de toda ley sólo en publicado en 1578 —es decir, después de su prin­
cuanto la lev pueda cambiarse sin que ajgnten| cipal obra—, menos leído, pero que desde el pun­
"resulte por ello perjudicado: '‘Principen! legibus to de vista filosófico es sumamente interesante.
civilibus derogare posse, dum tamen id fíat sine Sin embargo, fue escrito con mucha anterioridad,
fraude cujusdam", dice al citar al Tribunal Su- probablemente aun antes de su estudio del mé­
:mo de Parí* todo de conocimiento histórico.10 En este pequeño
ErT ios nñidamentos del pensamiento jurídico tratado se propuso destilar del derecho romano
de Bodino encontramos claramente expresada
una antítesis entre las leyes y el derecho, entre 8 “Sed plurimum distat lex a jure: jus enim sine jussu
íex y ¡us. No siempre se atiene a esta diferen­ ad id, quod aequum, bonum est: Iex autem ad imperan-
tis majestatem pertinet. Est enim lex nihil aliud, quam
ciación, pero la reconoce. Explica que las leyes summac potestatis jussum" (ibid.).
son muy distintas y están aparte del derecho. El 0 Acerca de Bodino. véase la edición de Picrre Mes-
derecho {¡us) es bueno y justo sin necesidad de nard para Corpus péneral des philosophes franjáis, vol.
mandato; en cambio, las leyes (leges) resultan V, parte III, 1951. Kenneth D. McRae ha publicado en
1963 una nueva edición de la traducción de Knollcs,
del ejercicio de la soberanía por aquél que tiene de 1906, con una erudita Introducción.
10 Bodino, “La méthode de niisloire”, en Mesnard.
t Jbid., 1591, pp. 152-63. op. cit.
96 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 97
una especie de derecho común universal. Al con­ Hay otro concepto de enorme importancia para
trario de su obra principal, este breve ensayo Bodino: la legis actio. Esta legis actio, o cumpli­
es sumamente sistemático y el material se pre­ miento de la ley, tiene para él dos formas: la
senta claramente organizado. Después de una una fuera de los tribunales, la otra dentro de
introducción general, Bodino define la jurispru­ ellos. Reunió una enorme variedad de actos ge­
dencia como el arte de dar a cada uno lo suyo, neradores de leyes, tales como las costumbres
y de hacerlo de tal manera que se mantenga la sagradas, la legislación, la institución de tribu­
comunidad humana. Su forma, que constituye nales, y aun ciertos tipos de acciones de consejo
su esencia y su sustancia, no es otra que el de­ legal, en tanto que, desde su punto de vista, la
recho. El derecho se describe como la luz de la legis actio judicial es la aplicación de la ley por
bondad y la razón divinas (prudcntia). Divide el juez. Esto nos conduce al último aspecto
este derecho en natural y humano. E! primero esencial de la filosofía jurídica de Bodino. Atri­
ha sido implantado en cada uno de nosotros des­ buye al juez un importantísimo papel como cus­
de el principio de la humanidad y es siempre todio de la verdadera ley. Las excepciones a la
equitativo y justo. El derecho humano es aquel competencia del soberano como, por ejemplo, sus
que los hombres han establecido, de acuerdo con obligaciones con arreglo al derecho privado, es­
consideraciones utilitarias. Este último derecho, tán ligadas a la acción de jueces y tribunales.
se dubdivide, además, en civil y común a todas Tales jueces y tribunales personifican el concep­
las naciones (jus gentium), y en ambos reconoce to bodiniano de una esfera del derecho que es,
un jus antecedens y un jus consequens. El jus en cierto grado, autónoma frente al estado. Es
antecedens es el derecho sustantivo, que puede indudable que encontramos aquí, claramente per­
ser público o privado. El jus consequens es el ceptibles, elementos del pensamiento medieval.
derecho procesal; expresado en términos gene­ Pero, mientras en la Edad Media el derecho del
rales y puede ser sancionado o no serlo. La san­ gobierno como encargado de hacer obedecer la
ción es la ley estatutaria (lex), en tanto que el ley se consideraba como separado e inalterable,
jus sine sanctione es la equidad y la costumbre. vemos ahora que este derecho aparentemente inal­
Todo esto dice del jus gentium. Por contraste, terable se ha refugiado en los jueces, mientras
habla del jus civile como del derecho peculiar de que el gobernante se ha convertido en legislador.
determinado estado y, por ello, créase o no, ¡de­ En el periodo que sigue a Bodino, este desen­
cide no incluirlo en el arte de manejar la ley en volvimiento se bifurca. Por una parte, los abso­
el sentido de justicia! Así, pues, también en la lutistas procedieron a dar todavía mayor relieve
República, (obra en la cual hace muchas otras a la liberación del soberano de cualquier ley. Por
consideraciones al respecto) expresa claramente la otra, los constitucionalistas recalcaron la cir­
lo que resulta ser su punto de vista: que debe cunstancia de que todo gobernante está sujeto
establecerse una clara distinción entre la ley po­ a las limitaciones de la ley natural y de la ley
sitiva de tal o cual estado y la que es común a Internacional, comunes a todos los pueblos.
todos los pueblos, y que es, propiamente, el jus. A pesar de cualesquiera limitaciones que Bo-
98 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 99
dino estuviera dispuesto a aceptar, la doctrina de el pueblo podía ejercer un poder legislativo ili­
la omnipotencia de un poder legislativo unitario mitado, realmente soberano (majestas). Sin em­
e indivisible como característica esencial ele un bargo, debemos admitir que este poder resultaba
estado bien concertado significaba el fin de toda algo distinto de la soberanía de Bodino. No es­
genuina participación de los tres estamentos o taba, estrictamente hablando, ilimitado por las
brazos, en la creación de leyes. Lo que pudiera leyes, sino que se proponía organizar la comuni­
llamarse un "gobierno de estamentos” (Standes- dad jurídica. A este respecto, el pueblo mismo
taat), encontró su fin una vez que se aceptó se­ no se considera como una multitud de individuos,
mejante doctrina. Así pues, no es sorprendente sino como un todo orgánico, ordenado, de acuer­
que, junto con el rechazo de la nueva doctri­ do con la tradición medieval, a base de corpo­
na, que se nos presenta con frecuencia, particu­ raciones compuestas por familias, gremios, ciuda­
larmente en Alemania e Inglaterra, descubramos des, condados, etc. Sin embargo, es cierto que
también el intento de transformar la nueva doc­ este legislador constitucional se considera como
trina de la soberanía de tal manera que el poder sujeto a la ley divina y a la ley natural única­
de los tres estados se desplace y asiente sobre mente a través de su conciencia. Tratándose de
nuevas bases. Ni aun el mismo Bodino excluyó decisiones por él adoptadas, no cabe la apelación.
la posibilidad de que esto ocurriera, si bien lo tra­ Esta teoría de Altusio sirvió para proporcionar
tó como cuestión marginal. La atribución de una estructura generalizada a la doctrina de re­
soberanía a los estamentos, como regla y no sistencia a los "tiranos”, la cual, aunque medieval
como excepción, era cosa bien distinta, ya que en su origen, adquirió nuevo vigor y fue objeto
de esta forma se conservaba el enorme logro de de nuevas formulaciones dentro del contexto de
reconocer claramente el papel de la legislación las guerras religiosas que siguieron a la Reforma.
como fuente esencial del derecho, sin tener que De un modo más especial, jesuítas y calvinistas
aceptar los resultados decididamente monárqui­ perfeccionaron y convirtieron la doctrina en un
cos y absolutistas que Bodino derivaba de su instrumento con el cual pudieran combatir a los
doctrina. A Altusio corresponde el gran mérito gobernantes monárquicos que no pertenecieran
de haber presentado la cuestión en esa forma.11 a la "verdadera” fe. Se aplicó al grupo entero la
Por supuesto, reconoció la importancia del de­ etiqueta de "monarcómanos”, obviamente un apo­
recho natural para el orden jurídico, pero sólo do despreciativo para abogados del tiranicida.12
atribuyó al pueblo, en su conjunto, el poder de
formular las leyes básicas, de ejercer lo que, 52 John D. Lewis y Oscar Jaszi, en Against the Tyrant:
The Tradition and Thcory of Tyrannicíde, 1957, dan el
más tarde, se denominó el poder de hacer y en­ tratamiento más magistral, aunque la amplia teoría de
mendar una constitución. Por consiguiente, sólo Altusio difícilmente se menciona. Además de mi propio
estudio y el de Gierkc, puede añadirse el de Kurt Wol-
m Véase mi Introducción a Política methodice digesta denzorff, Staatsrecht tmd Naturrecht in der Lehre vota
f>{ Johanncs Althusius íAlthaus), 1932; de Erik WoH, Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausü-
Ornase Rechtsdenker der deutschen Geistcrgeschichte, puwg der Staatsgcwalt, 1916. en la cual la importancia de
1944, I, pp. 167 ss. la doctrina a favor del constitucionalismo se acentúa-
100 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 101
En realidad, lo relativo al asesinato del tirano, ser uno e indivisible. Grocio elaboró el concep­
aunque es la parte más dramática de la doctrina, to de un derecho general a gobernar, en contraste
no era en modo alguno la más importante. Ésta con el derecho particular a gobernar (imperium
más bien radicaba en sus argumentos relativos genérale e imperium propritim). Y lo hizo tra­
a los límites de la ley y en sus esfuerzos por de­ bajando con la doctrina que encontramos en
finir estos límites, así como por elaborar opi­ muchos otros escritores, conocida como la doc­
niones legalmente sostenibles acerca de posibles trina de la soberanía dual (majestas realis y ma-
sanciones. En este intento discernimos los ini­ jestas personalis). El derecho general a gober­
cios de una doctrina de limitación y separación nar, (imperium generóle) y la soberanía real
de poderes aplicable no sólo a los estamentos o (majetas realis) eran, de acuerdo con Grocio, pro­
clases, sino también a los funcionarios subordina­ piedad de la civitas, o comunidad políticamente
dos. Hay vislumbres de un orden constitucional organizada (estado), en tanto que la soberanía
distinto provisto de salvaguardas magistrales (ju­ personal (majestas personalis e imperium pro-
diciales). Y es la defensa de ese orden, más que prium) pertenecía, por lo común, a la monarquía
la pura preocupación por las prescripciones del y, ocasionalmente, a una aristocracia y aun al
derecho natural, lo que significa para Altusio y pueblo.34
sus precursores el derecho, en realidad el deber, A la luz de esta elaboración, Grocio expuso la
de resistencia.13 teoría de un derecho natural puramente secular,
Fueron muchas las objeciones que se suscita­ basada en la doctrina de los estoicos y libre de
ron contra esta popular interpretación, o más la autoridad eclesiástica. Ocasionalmente, se ha
bien transformación, de la doctrina de Bodino: afirmado en años recientes, aunque, creo yo, in­
del derecho como necesariamente establecido por correctamente, que la doctrina de Grocio apenas
el pueblo en sus relaciones básicas. Las más im­ si se diferencia de los neoescolásticos españoles
portantes de estas objeciones fueron las formu­ del siglo xvi. Lo que realmente consiguió, fue
ladas por Hugo Grocio (1583-1645). Encontramos separar la ley natural de sus bases teológica y
en Grocio dos ideas básicas, estrechamente re­ cristiana, tal como se comprendía en la Edad
lacionadas entre si. De un lado, y al contrario Media (véase el capítulo vi). Sólo así pudo si­
de Altusio, Bodino y otros representantes de la tuar el derecho al margen de la amarga oposición
teoría de la soberanía expusieron con mayor cla­ que el conflicto en cuestiones de religión había
ridad el papel del derecho natural. Del otro, se hecho nacer desde la Reforma y la Contrarrefor­
inclinaron, como muchos otros constitucionalistas ma. Lo que hizo Grocio, en realidad, fue retor­
alemanes de menor importancia, a dividir el po­ nar a la base común y racional de todo el dere­
der soberano, que Bodino insistió en que debería cho que, como ya vimos, fue generalmente reco­
nocido por los humanistas cuando redescubrieron
Para el más amplio problema de la resistencia al
orden político y a la ley política, véase cap. xxxiv de mi U Véase, de Gierke, op- cit., cap. m . También, de Ja­
teoría política expuesta en Man and His Government, mes Brown Scott, The Spanish Origin of International
1963. Lato, 1934, Parte I, caps, i y vi, para lo que sigue.
102 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL 103
a los estoicos. Sobre esta visión de conjunto ®os contemporáneos, los cuales reconocieron,
fundó su tratamiento del derecho internacional desde luego, las consecuencias que tenía para la
como aquel al cual los soberanos deben sujetarse filosofía jurídica.
por Ja razón. Desarrolla este, su más celebrado, Un temprano humanismo cristiano tuvo, bajo
conjunto de ideas en su famoso libro sobre el la influencia de Erasmo, un efecto jurídico a
derecho en la guerra y en la paz. Af explorar través de ia obra de Francisco de Vitoria. Para
el problema de la soberanía en conexión con las él, la recía ratio era la clave para la solución de
relaciones entre los estados, Grocio redondeó mag­ los problemas jurídicos, pero se entiende esta
níficamente las reflexiones de Bodino y de AI- ratio ayudada siempre por la revelación. En es­
tusio, quienes se habían preocupado por el orden tos términos, Vitoria, viendo al género humano
y la estructura internos de los estados.13 como una gran comunidad, acometió la empresa
En contraste con la doctrina católica de la ley de aplicar los principios jurídicos racionales al
natural, y aun con los represententes más radi­ tratamiento de las poblaciones conquistadas por
cales del racionalismo, quienes siempre, natural­ España y a las relaciones entre naciones. Edificó
mente, retuvieron la idea del papel espiritual de un jus ínter gentes que atribuía a los pueblos
la iglesia, Grocio desarrolló un eclecticismo racio­ paganos la misma clase de derechos que alega­
nalista que expuso en su trabajo, celebrado en ban las naciones cristianas. Fue más allá e in­
su tiempo, y que se ocupaba de la verdad de la sistió en que este derecho natural universal pro­
cuestión religiosa.10 "Recomendaba la tolerancia tegía a la persona individual, y la violación de los
en todas las controversias sobre el dogma, > res­ derechos del hombre justificaba la intervención.10
petaba todas las religiones positivas, siempre que Debe admitirse, sin embargo, que algunos de
admitieran un Dios y un alma inmortal.” 17 Esta los teólogos y juristas españoles fueron muy le­
obra constituye una expresión de su apasionado jos en esta dirección. Así, Gabriel Vázquez, S. J.,
deseo de paz, considerada por él como tarea de en su comentario a Tomás de Aquino, construyó
importancia religiosa. La diferencia entre estos un derecho natural que expresa sencillamente la
conceptos grocianos y el neotomismo, de un Suá- racionalidad de la naturaleza, y no contiene nin­
rez18 fue claramente comprendida por sus mis- guna ley, ni que sea explicada en modo indicativo
De Jure Belli ac Patis, 1625. El refinamiento del de- ni en imperativo.20 Los juristas, como Fernando
vecho internacional y de ios principios do filosofía del Vázquez, edificando sobre estos cimientos, sin ir
derecho con él relacionados, tal y como los encontramos tan lejos, emprendieron la tarea de derivar to­
en Pufcndorf, Burlamaqui, Vaitel y otros no pueden, por
desgracia, tratarse en el presente volumen- Por lo que dos los principios de derecho natural de la hu­
se refiere a Pufendorf y sus puntos de vista acerca de mana razón,21 sin referencia al mandato divino,
la ley natural, véase el capitulo xin, que contiene tam­
bién algunos comentarios adicionales acerca de Grocio. Francisco de Vitoria, Relectio de Indis, n, possim.
i« De veritate religionis Christianne, 1627. no Cf. Erast Reibstein, Die Anfangc der Veneren Natur
Véase la obra ya citada de Erik Wolf. p. 258. und Volkesrechls, 1949, pp. 24 ss.
18 Francisco Suárcr.. Tractattis de tege ac Deo legisla- ** Fernando Vázquez de Menchaca (Vasquius). Con-
(are, 1612. troversiamm IUustrium..., 1564.
104 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
y Grocio fue profundamente influido por él. Pero
el razonamiento de ambos emplea el método dia­ IX. LA TRADICION CONSTITUCIONAL
léctico, discursivo de los escolásticos, mientras INGLESA
Grocio razona como un humanista en términos
de ilustración clásica.
Francisco Suárez en cierto sentido retorna al S ir T homas S m it h y R ichard H ooker
punto de partida tomista; adopta una posición
intermedia entre racionalismo y voluntarismo, y En una de las pocas referencias a otros escrito­
con minuciosa sutileza expone de nuevo la doc­ res que se encuentran en su famoso discurso
trina de Tomás de Aquino a la luz de la oposi­ acerca del gobierno civil, Locke habla con gran
ción racionalista, incluyendo los principios capi­ respeto de Richard Hooker (1553-1600), a quien
tales del derecho universal de las naciones de llama "el juicioso Hooker". Aunque era, primor­
Vitoria.22 dialmente, un teólogo, Richard Hooker figura
Pero, resumiendo brevemente, cabe decir que entre los principales filósofos del derecho en el
este derecho natural derivado de la razón pura mundo de habla inglesa. Al igual que Sir Thomas
sujeta al soberano únicamente a través de su con­ Smith ( 1514?-1577), Hooker pertenece a la época
ciencia ; no puede sacarse de él ninguna garantía de la reina Isabel I. Hizo una nueva interpreta­
institucional. Así pues, si el soberano se libera ción de las teorías políticas y jurídicas de Tomás
de toda legitimación espiritual, un derecho natu­ de Aquino, a fin de ajustarlas al protestantismo
ral como éste no brinda protección alguna con­ anglicano.1 Con ello, sentó los cimientos de un
tra la omnipotencia del Estado y su gobernante. constitucionalismo moderno basado en la tradi­
La justicia queda subordinada al orden y, por ción. La forma concreta de este constitucionalis­
tanto, a la voluntad de quien posea la autoridad mo se estableció por Sir Thomas Smith, en su
para elaborar las leyes. De república Anglorum, en la cual interpreta, con
gran autoridad, los sistemas político y guberna­
mental de la era isabelina.2
1 El tratado escrito por Richard Hooker, The Laws of
Bcctesiastical Potíty, no se encuentra completo. Tenemos
los cinco primeros libros; se ha intentado reconstruir Jos
tres restantes, y se cree que el octavo se encuentra en
» forma que Hooker hubiera deseado darle. Compárese la
Ocucfón corriente de Works, por John Keble, reeditada
^revisada por R. W. Church y Francis Paget, 7? ed., 1888;
también Hooker's Ecclesiastical Polily: Book VIII,
*®Uado por R. A. Houk, 1931. Las introducciones a estas
O d o n e s son de importancia. Véase asimismo, de A. P.
o e ntreves, Ricardo Hooker: Contributo alia teoría e alia
22 Op. cit., Libro n, cap. xix, § 9. y cap. xx, § 8, cf. asi­ « del diritto naturalc, 1932.
mismo su De Bello. Sir Thomas Smith, De república Anglormn, 1583; en
105
106 TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA 107
En su conciso opúsculo, Sir Thomas Smith des­ uno, desde el príncipe hasta la persona más hu­
envuelve los conceptos básicos establecidos por milde. Por ello, el consentimiento del parlamento
Sir John Fortescue cuando, en el siglo xv, alabó puede considerarse como el consentimiento de
las prácticas políticas y jurídicas inglesas, debido todos.8 Redondea este enunciado general con una
a que el orden constitucional inglés tenía como prolongada descripción de los procedimientos del
asiento la activa codeterminación del pueblo. parlamento inglés. Vale la pena hacer notar que
Hay que recordar que Fortescue estableció el subraya la circunstancia de que “no pueden em­
contraste entre este sistema y lo que él considera­ plearse palabras hirientes ni ofensivas; cuando
ba el absolutismo monárquico francés. Aunque ocurre, toda la cámara protesta y declara que
históricamente es inexacto, este agudo contraste semejante discurso es contrario al orden de la
con Francia fue parte importante del pensamien­ casa".
to de los constítucionalistas ingleses. Sir Thomas Sin embargo, no debe confundirse la clara deli­
Smith, al igual que Sir John Fortescue, lo com­ ncación de la posición del parlamento ni suponer
prendió así y habló de la cuestión con cierto que significa el moderno parlamentarismo ni la
conocimiento de causa, puesto que pudo apreciar soberanía dei parlamento. De una parte, Smith
la situación dominante en Francia por haber for­ habla del rey en el parlamento; juntos, el rey, sus
mado parte de una delegación enviada a la corte pares y comunes poseen el supremo poder legis­
de París. lativo, financiero y de adjudicación. Pero la coro­
Tras el innato orgullo del inglés amante de la na posee otros dos poderes: el de nombrar fun­
libertad, encontramos en Sir Thomas Smith una cionarios y el declarar la guerra y concertar la
bien desarrollada doctrina de la omnipotencia paz. Es innegable que aquí se señala el recono­
“del rey en el parlamento’’ o, simplemente, del cimiento consciente de una separación de pode­
parlamento. Es éste un aspecto que debemos tra­ res que, de hecho, está siendo racionalizada con
tar con mayor extensión. Smith atribuye al parla­ la tradición de la teoría de un gobierno mixto.
mento una clarísima capacidad para representar Para la filosofía jurídica, los poderes judicial
al pueblo en genera!. Manifiesta que todo inglés y legislativo son, naturalmente, de máximo inte­
se halla presente o representado en ese parlamen­ rés, Mucho se ha discutido si Smith consideraba
to, ya sea en persona o por medio de un dele­ al parlamento, primordialmente, como un cuerpo
gado. Y cuando dice todo inglés, se refiere a cada legislativo o judicial. Si se estudia el texto cuida­
1906 se publicó una edición crítica moderna, con una
dosamente, se verá con claridad meridiana que
importante Introducción escrita por L. Alston. Véase lo Smith atribuye al rey en el parlamento ambos
que acerca de Smith se dice en la obra de J. W. Alien, poderes y que sujeta la complicada relación me­
A History of Politicai Thought in the Sixteenth Ccntury, dieval a un detallado examen. De mayor impor­
1928, pp. 262-8; allí se le sitúa dentro del contexto de las tancia todavía es su claro reconocimiento del
"teorías de la constitución” (Parte II, cap. x). Véase, tam­ papel autónomo que corresponde a la legislación
bién, el estudio que de él se hace en la obra de Gcorgc
L. Moose, The Strtiggle ior Sovereiñgty in EngUiml, 1950,
pp. 21 ss. 8 Smith. op. cit., Libro II, cap, n.
108 TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA 109
en cuanto a la elaboración de la ley y su no menos La labor intelectual de mayor importancia en
clara distinción entre la legislación y la adjudica­ este ámbito fue la realizada por Richard Hooker.
ción. Además, Smith sostiene la absoluta sobera­ Su obra es notabilísima por sus exploraciones
nía en relación c*>n otros soberanos, lo cual está cuasi escolásticas de los fundamentos teológicos
perfectamente de acuerdo con las leyes y esta­ de la filosofía del derecho. Como todo buen in­
tutos adoptados durante los reinados de Enri­ glés, Richard Hooker sentía preocupación por un
que VIII e Isabel I. Jamás rey alguno de Ingla­ problema expresamente práctico y de carácter
terra recibió la corona de un emperador o gubernamental; más especialmente, le preocupa­
papa, dice, y, por tanto, el rey no reconoce supe­ ba la cuestión del gobierno eclesiástico. En ver­
rioridad a ningún príncipe o potentado de la tie­ dad, uno de los aspectos más interesantes de la
rra. El secular estado constitucional, como único Reforma, en Inglaterra, es haber concedido mu­
creador y garantizador del orden legal, queda cho mayor importancia —mayor desde luego que
aquí claramente expuesto. Sin embargo, el tra­ los reformistas del Continente— al problema es­
tado de Sir Thomas Smith no resuelve el proble­ pecífico del gobierno y autoridad de la iglesia.
ma ulterior de quién deberá tener la última De acuerdo con ello, Richard Hooker hizo lo
palabra en caso de suscitarse algún conflicto posible para convencer a los puritanos de lo erró­
entre la corona y el parlamento. Ciertamente, neo de algunas de sus censuras, tanto á la solu­
semejante problema no se presentó mientras hubo ción dada por Isabel I a la cuestión religiosa,
acuerdo en las cuestiones fundamentales. Pero, como en general. Trató de demostrar que no
en el caso de la religión, no había esta solidaridad podían presentar pruebas razonables que abona­
de opiniones; en realidad, el desacuerdo era ro­ ran su negativa a obedecer la ley eclesiástica.
tundo. Sin embargo, todavía en tiempos de Isa­ No podemos examinar estas cuestiones en detalle,
bel I se esperaba que sería posible superar el an­ pero lo decisivo es que el problema práctico a
tagonismo.4 que se enfrentaba llevó a Hooker a explorar la
cuestión filosófica general del ejercicio legítimo
* Charles H. Mclhvain, The High Court of Purliament del poder. Fue al enfrentarse a esta cuestión que
and Its Siiprentacy, 1910, pp. 124 ss.; a imitación de Alslon
(en obra ya citada), se alega, de manera bien fundada, se convirtió en un importante teórico de la le­
que Smith "no llegó a captar el significado de la creciente gislación constitucional.* Con objeto de dotar
actividad legislativa del parlamento" (p. 127) y que "Sir sus argumentos de bases firmes, Hooker tuvo que
Thomas Smith estaba demasiado cerca de los sucesos ocuparse de la naturaleza del derecho y de la
que llevaban a la soberanía legislativa, para darse cuenta
de su tendencia”. AI afirmar lo que antecede, contradice 5 Véase, de Mosse, op. cit., pp. 17 ss. En su excelente
a James Brvcc, Studies in History and Jurisprudence, trabajo The Origins of Modern Constitutionalism, 1949,
1901, p. 553; Frederick Mailland, Constitutionaí History Francis D. Wormuth no da la debida importancia a la
of Engiand, 1908, pp. 254 ss.; y Frederick Pollock, First aportación de Hooker, la cual recibe la atención que me­
Book of Jurisprudence, 1929, pp. 247 ss., ya que todos ellos rece en la obra de F. J. Shirley, Richard Hooker and the
alegan que Smith sí reconoció la supremacía legislativa Contemporary Political ideas, 1949; véase, también, de
del parlamento. Como suele ocurrir, la verdad se encuen­ Peter Munz, The Place of Hooker in the History of
tra en el justo medio, como se expresa en el texto. Thought, 1952.
lio TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA 111
legislación. Su manera de enfocar el problema se del mundo y del hombre. Deseaba sustituirla por
ve complicada y facilitada al mismo tiempo por una autoridad política o gubernamental que se
la circunstancia de que la palabra inglesa law basara en el consentimiento del pueblo, de ios
comprende no sólo lo que el jurista continental ciudadanos del estado. Es así como la tradicional
significaba al usar los términos lex o loi, sino conjunción del rey en el parlamento ocupa el
también lo que designaba con jus o droit (es de­ jugar del poder eclesiástico en la interpretación
cir, ley y derecho). Sin embargo, Hooker mismo de la ley natural, ya que el príncipe, de acuerdo
reconoce que el derecho debe acompañar a la con las opiniones luterana y anglicana, es cabeza
ley, si bien el concepto "derecho” lleva consigo de la iglesia. Este consentimiento del rey en el
derivaciones de carácter no tanto legal, cuanto parlamento tiene, en opinión de Hooker —como
ético y moral. Este doble carácter de la palabra veremos más adelante— un carácter muy general.
law explica muchas cosas en la argumentación Puede ser un consentimiento tácito, y no necesita
de Hooker. No le era posible derivar la obliga­ descansar en una decisión explícita del pueblo
ción de la ley meramente del derecho a gobernar o de sus representantes. Sin embargo, hace su
de quien tuviera la responsabilidad de la legisla­ aparición, aunque algo indistinto, el secular pre­
ción positiva. Ni podía, tampoco, explicarlo ha­ dominio y, en verdad, la omnipotencia de un
ciendo referencia a la verdad y a la razón conteni­ pueblo unido, como autoridad de última instan­
das en el derecho natural. El genio de Hooker se cia. Se fundó, como ya dijimos, en la insistencia
reveló cuando trató de combinar estos dos ele­ filosófica general sobre la importancia del dere­
mentos e infundirles un espíritu de moderación, cho, idea que sitúa las normas legales en claro
sumamente razonable. paralelismo a la ley natural, y considera ambas
Hooker contempla el derecho, las normas de como normas voluntarias de recta conducta. Al
la comunidad humana, dentro del amplio marco final del primer libro de las Laws of Ecclesiasti-
cosmológico de un mundo universalmente orde­ cal Polity, que se dedica primordialmente a estas
nado por el derecho y, por tanto, razonable. Ve­ cuestiones, Hooker canta las alabanzas del dere­
mos aquí, claramente, las bases tomistas del cho: "Es imposible desconocer el derecho, pues
pensamiento de Hooker. De enorme importancia su asiento es Dios mismo, y su voz la armonía
para el desarrollo de la jurisprudencia occidental del universo: todo, en el cielo y en la tierra, le
es el hecho de que Hooker combinara la concep­ rinde homenaje: lo más pequeño, consciente de
ción escolástica y racional del derecho con la con­ su cuidado; lo más grande, porque no está exen­
cepción tradicional característica del common to de su poder: ángeles, hombres, criaturas, cual­
law inglés (véase el siguiente capítulo de este quiera que sea su condición, aunque sean todos
libro) pues, originalmente, este último no era ellos distintos en idea y forma, participan, sin
muy compatible con el primero. En realidad, lo embargo, de uniforme consenso en admirarlo
que Hooker intentó fue eliminar la importancia como fuente de su paz y de su gozo.”
dada por Tomás de Aquino a la autoridad papal Al igual que los escolásticos, y que sus con­
en relación con su concepción jurídica y racional temporáneos los neo-tomistas españoles (como
112 TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA 113
Suárez), Hooker consideraba el derecho como un ]¿er a afirmar que todo lo que es, es bueno. El
sistema coherente d e l' universo como un todo. esfuerzo para lograr la perfección es un esfuerzo
Semejante sistema está constituido por diferentes por mejorar y, por tanto, es bueno. Todo trata
partes: 1) la ley eterna de Dios, 2) las leyes na­ de mejorar: así pues, todo es bueno.®
turales, 3) las leyes de los ángeles y 4) las leyes Toda la argumentación de Hooker gira alrede­
de los hombres. Esta última categoría, las le­ dor de la idea de que “las leyes del buen proceder
yes de los hombres, se subdivide, posteriormente, son los dictados de la razón justa” (I, vn, 4). El
en la ley de la razón, la ley positiva o estatutaria, hombre no puede desear lo que considera falso
la ley consuetudinaria y la ley internacional. Estas o malo. Las malas obras son consecuencia de la
leyes se mantienen unidas por la razón, que sirve falta de discernimiento. Ello no quiere decir que
de base a todas ellas. Su obligatoriedad está re­ un buen discernimiento lleve, necesariamente, a
lacionada con la razón; pero, así como la ley eter­ la acción justa, ya que puede intervenir el pre­
na de Dios y las leyes de la naturaleza son inmu­ juicio derivado de la experiencia de los sentidos
tables e inexorables, las leyes de los ángeles y de (I, vil, 4-6). Si se pregunta cómo puede discernirse
los hombres no sólo están sujetas a cambios, sirvo lo bueno de lo malo, Hooker responde que este
que pueden ser violadas y transgredidas. La razón conocimiento procede, bien de la comprensión
es que el hombre por una parte de su ser perte­ de las bases y razones de la acción, bien de se­
nece al orden natural del reino animal, pero por ñales e indicaciones: “La señal más evidente de
otra parte, pertenece al reino de Dios. Hooker, bondad es si hay una persuasión general de que
como creyente declarado del libre albedrío, re­ tal cosa lo es”, dice Hooker, y luego: “la voz
fuerza estos conceptos con el espíritu de los esco­ general y perpetua de los hombres equivale al
lásticos y los humanistas. Rechaza el dogma consentimiento de Dios mismo. Pues aquello que
radical de la Reforma. El poder que une el dere­ los hombres siempre han sabido, tiene que ha­
cho estatutario, el derecho consuetudinario y el bérselo enseñado la naturaleza" (I, vm, 3). Así
derecho internacional se basa, según él, en la ley Hooker cree que tales hechos explican el por qué
racional de la naturaleza, la ley de la razón, que es tan difícil eliminar un error común; sólo cuan­
Hooker distingue claramente de aquella otra ley do logramos penetrar las causas, guiados hasta
de la naturaleza que las criaturas obedecen sin
que intervenga la razón. En los siguientes párra­ 8 “Y hay por esto en todas las cosas un apetito o
fos nos ocuparemos sólo de la primera: la ley deseo por el cual se inclinan hacia algo que tales cosas
racional de la naturaleza, o ley de la razón. Hooker pueden ser; y cuando ya Jo sean, serán más perfectas
explica la disposición del hombre a obedecer esta de lo que ahora son. Todas esas perfecciones se encuen­
tran contenidas bajo el apelativo general de bondad. Y
ley de la razón, tal como lo hicieron los estoicos, porque no existe cosa alguna en el mundo que no pueda
por el hecho de que la razón humana guía al Servir para la perfección de otra, todas las cosas que son,
hombre, y lo hace, más que nada, por el deseo SOn buenas” The Laws of Ecclesiastical Poíity, Libro I,
del hombre de parecerse a Dios. Este concepto, cap. v, § 1). En adelante, las referencias a esta obra sólo
Contendrán cifras, referentes al libro, el capitulo y el
mezcla de esperanza y racionalismo, lleva a Hoo- Párrafo, respectivamente.
114 TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA 115
entonces por señales y símbolos, puede llevarse Sobre estas bases, que muestran que la natu­
esto a cabo.7 raleza dicta leyes por las que la vida puede re­
Una vez hechas estas observaciones filosóficas girse, Hooker construye su teoría de la comunidad
generales, Hooker procede a definir la ley como jurídica. Dicha comunidad no descansa necesaria­
“una regla directriz sobre la bondad de acción”. mente en un contrato, sino que, además de fun­
Las leyes racionales son ordenanzas de la razón, y darse en los instintos sociales del hombre, des­
Hooker insiste una y otra vez en que tales leyes cansa en un orden que, explícita o tácitamente
racionales pueden ser conocidas y comprendidas aceptado, determina la naturaleza de la asocia­
por la razón sin la ayuda de la revelación. Esta ción y de la vida en común. Este orden, dice
ley de la razón contiene todo lo que los hombres Hooker, lo conocemos como la ley de la comu­
conocen a base de su natural entendimiento, y nidad; es la verdadera alma del cuerpo político.
sirve de guía en sus actos. “De donde se despren­ Es evidente que semejante formulación que co­
de que la medida natural para juzgar nuestros rresponde casi palabra por palabra a las de Altusio
actos es el dictado de la razón, que determina y y Bodino (véase cap. v i i i ) hace de la constitución
establece lo que es bueno hacer" (I, vm, 8). la base de la comunidad jurídica. Una tal situa­
Hooker está convencido de que esta ley de la ción, como orden legal básico, puede fundarse en
razón es algo que ningún hombre puede rechazar la costumbre, o ser estatutaria pero, en todo caso,
una vez la ha comprendido, ni es fácil encon­ su validez descansa en la visión racional que el
trar hombres que no tengan, cuando menos, cierta hombre tiene del carácter de la “vida en común"
noción de ello. Así pues, la ley racional, la que de los humanos. Y, porque ello es así, el indivi­
los hombres suelen designar como la ley de la duo no puede oponer a este orden una resistencia
naturaleza, significando con ello la ley que la na­ que pueda justificarse legalmente. Su razón le
turaleza humana conoce por sí misma y a la que dice que lo razonable es cooperar, pues toda ley
por razón natural está universalmente ligada, la humana es racional y, por tanto, obligatoria, o
cual, por igual motivo, puede denominarse muy bien es obligatoria porque posee la legitimación
adecuadamente como ley de la razón; esta ley, de una ley constitucional fundamental que des­
digo, comprende todas aquellas cosas que eviden­ cansa en el consentimiento. Así pues, Hooker
temente el hombre conoce por la luz de su natural aboga por un absoluto deber de obediencia a las
entendimiento, o que por lo menos puede llegar leyes, como antes lo hiciera Erasmo y más tarde
a saber si son dignas o indignas, virtuosas o Kant. Entonces, a pesar de su insistencia en la
viciosas, buenas o malas" (I, vm, 9). necesidad de lograr el consentimiento del pueblo
o sus representantes, Hooker no concibe la po­
7 No es sin interés que, al llegar aquí, cita Hooker a sibilidad legal de escapar al deber de obediencia.
un gran místico, el filósofo medieval Nicolás de Cusa, Aun cuando este consentimiento, o reconocimien­
quien, según él, dijo que el sentido común de todos los to, haya desaparecido por completo, no existe el
hombres es algo universalmente reconocido. La obra del
Cusano a que se hace referencia es Directio veritatis, derecho a oponer resistencia. “No veo cómo
que se encuentra en Opera, Basilea, 1565. el cuerpo (político) puede, por ningún juslo me­
116 TRADICION CONSTITUCIONAL INGLESA TRADICIÓN CONSTITUCIONAL INGLESA 117
dio, valerse a sí mismo.” 8 Nos enfrentamos aquí dictar leyes que rijan a sociedades políticas com­
a un dilema que con frecuencia preocupa a los pletas, pertenece a estas mismas sociedades en­
filósofos del derecho que tienen la ley como nor­ teras.” Y sigue: . .no son leyes aquellas que no
te. No es de mayor importancia práctica esa in­ han sido aprobadas por el público” ; por último:
sistencia de Hooker en que no pueden tenerse "las leyes humanas, por tanto, de la clase que
en absoluto por leyes aquellas normas que el fueren, deben ser sancionadas” (I, x, 8). Mucho
consentimiento público no ha convertido en lpy de lo que Hooker escribe suena como las voces
(v. gr., I, v, 8). Y, sin embargo, esta insistencia que se han alzado en épocas posteriores: la voz
en el consentimiento tiene su importancia, pues del siglo xvm, por ejemplo. Pero también debe­
es en esta necesidad donde Hooker funda su exi­ mos reconocer que es eco de ideas muy anterio­
gencia de la participación del parlamento, de con­ res; es eco de la voz de Cicerón. También es de
sejos como los representantes del pueblo entero, particular importancia reconocer que, al igual
lo cual, desde luego, está en consonancia con el que en el derecho constitucional romano, el con­
tradicional orden inglés. Estos consejos, o parla­ sentimiento sólo puede ser plenamente operante
mentos, sancionan nuevas normas legales que de cuando el orden constitucional se cerciora, por
tiempo en tiempo es necesario estatuir para com­ medio del establecimiento de cuerpos represen­
plementar o alterar la ley consuetudinaria. El con­ tativos, de que dicho consentimiento tiene una
sentimiento puede ser tácito o explícito pero, en garantía institucional.0
una u otra forma, es necesario, ya que de lo con­ Para resumir, puede decirse que Hooker y Sir
trario la regla carece de uno de los aspectos Thomas Smith formularon las derivaciones jurí­
fundamentales que debe poseer toda norma ver­ dicas y filosóficas del desenvolvimiento político
daderamente legal. Citaremos dos o tres pasajes inglés. El derecho se considera como un orden
de importancia capital: “El poder jurídico de constitucional básico, que descansa en el consen­
8 Véase op. cit., VIII, n, 10. No carecería de interés timiento popular; de él reciben su calidad de
considerar los pasajes que preceden inmediatamente esta obligatorias todas las demás leyes. Sin embargo,
declaración: “¿Puede, entonces, el organismo político re­ lo que estos constitucionalistas tengan que de­
tirar, en todo o en parte, esa influencia de dominio que
pasa por su conducto, cuando ello se estime conveniente? cir al respecto no resuelve la gran controversia
Cabe presumir que, en caso dado, los gobernadores gene­ acerca de quién tiene la última palabra: el rey
rales no se opondrán ni tratarán de retener algo cuyo o el parlamento. No obstante, en lo que dicen
empleo redundaría en detrimento del público; pero, indu­ podemos discernir la esencia del conflicto que
dablemente, sin su consentim iento..." A continuación
agregaré, por mi parte, otra declaración que refuerza el más tarde hizo estallar la revolución.
razonamiento medieval: "Más felices son los pueblos cuyo ® Tenemos que pasar por alto los interesantes comen­
monarca es la ley, que aquellos cuyo rey es por sí mismo tarios de Hooker acerca del derecho internacional que,
la ley. Cuando el rey guía al Estado y él se deja guiar anticipándose a Grocio, nos recuerdan a los grandes
por la ley, esa comunidad es como un arpa, como un racionalistas españoles del siglo xvi. Véase, al respecto,
instrumento melódico cuyas cuerdas son afinadas y pul­ de Scott, The Spanish Origin of International Law, 1934,
sadas por alguien que obedece, como leyes, las reglas y passim, así como mis comentarios al respecto (cap. vnt,
cánones de la ciencia musical” (VIII, n, 12). nota 12 de este libro).
DERECHO COMÜN Y DERECHO NATURAL 119
una institución de derecho positivo, que incluye
X. EL DERECHO COMÜN CONTRA EL al rey. El mismo Coke se muestra sumamente ex­
DERECHO NATURAL plícito al respecto, y lo expone, en gran parte, de
modo parecido a como lo había hecho Sir Thomas
Smith. En el primer capítulo del libro IV de su
J acobo I, E dward Co k e y F rancis B acon obra Institutes of the Laws of England, que habla
del parlamento como del supremo tribunal, Coke
E l conflicto relacionado con las respectivas es­ inicia la discusión con la afirmación de que
feras del rey y el parlamento se convirtió muy “este tribunal está formado por la majestad del
pronto en una complicada lucha entre Jacobo I Rey... y los tres estados del reino, es decir, los
y sus clases y cortes; durante esta lucha, Sir Lores Espirituales... los Lores Temporales... y
Edward Coke (1552-1634) desempeñó un papel el tercer estado, constituido por los Comunes
decisivo. La antítesis del desarrollo legal inglés del R eino...” Es muy interesante observar la
encontró aquí una clarísima expresión. Se pone energía con que Coke subraya la función judicial
de manifiesto la peculiar dialéctica de los proble­ del parlamento, y la insistencia con que la trata,
mas esbozados en el capítulo precedente. En esta al lado de la legislativa, en el sentido de elaborar
controversia, Sir Francis Bacon (1561-1626) adop­ o establecer leyes, pues si considerásemos que la
tó franca y decididamente el partido del rey. Sus elaboración de leyes es una función meramente
argumentos agudizaron y profundizaron el as­ legislativa, no haríamos justicia a los conceptos
pecto filosófico de un conflicto básicamente polí­ de Coke quien, en general, consideraba que “el
tico y legal. El intento de Jacobo I de demostrar poder y jurisdicción del parlamento para elabo­
que el gobernante absoluto, por derecho divino, rar leyes y proceder en justicia es tan trascen­
tiene la razón —intento en el que echó a un lado dente y absoluto, que no puede confinársele, en
las hábiles transacciones del gobierno isabelino, atención a ciertas causas y a determinadas per­
expresadas por Sir Thomas Smith y Richard sonas, dentro de límites definidos”.1 Si, por el
Hooker—, no logró ganar la última partida contra momento, nos despreocupamos del aspecto judi­
los conceptos jurídicos de Sir Edward Coke, quien cial, veremos cómo en Inglaterra el poder legis­
estaba perfectamente seguro de que mantenía la lativo “ -como poder decisivo del estado— no se
tradición inglesa, y quien fundó sus argumentos
en leyes concretas. Sin embargo, es necesario 1 Institutes, Parte IV, cap. i, p. 36. Por supuesto, todos
los estudios clásicos de la historia jurídica y constitucio­
reconocer que el fracaso del rey se debió, en nal de Inglaterra se ocupan de Coke. Por ejemplo, los
parte, al poder práctico del gremio de hombres de Holdsworth, 1903, Maitland, 1908, y Stubs, 1880. El
de ley inglés, el cual estaba de parte de Coke, decano Roscoe Pound subraya su intervención en The
y que más tarde expresó efectivamente sus pun­ Spirit of the Common Law, 1921, así como en su reciente
obra The Development of Constitutionat Guarantees of
tos de vista ante el parlamento. Los peculiares Liberty, 1957. C. D. Bowen ha hecho un brillante retrato
conflictos ingleses nacieron de la circunstancia de Coke en The Lion and the Throne, 1956-1957, obra muy
de que el parlamento sólo puede concebirse como bien documentada y que contiene una extensa bibliografía.
llfi
120 DERECHO COMON Y DERECHO NATURAL DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL 121
confía a una autoridad sino que, conscientemen­ tural fue, precisamente, el principal tema de
te, se divide entre varias autoridades, las cuales, discusión. Coke dijo al rey en una ocasión que
en conjunto, se consideran como representantes la ley común protege al monarca, a lo que Jaco­
de todo el pueblo. bo le respondió airadamente: "Semejante dis­
Aun el poder del parlamento como fuente de curso es una traición: es el Rey quien protege
toda ley está, según Coke, sujeto a limitaciones a la ley, y no ésta la que lo protege a él. El Rey
muy decisivas: la limitación impuesta por el de­ hace jueces y obispos.” Por cierto, el rey se puso
recho común. En el caso Bonham (1619), Coke tan furioso —llegó a amenazar a Coke con el
formuló esta posición con particular claridad: puño—, que el Lord Primer Magistrado "se echó
"En nuestros libros (de derecho) está escrito al suelo” ante el rey y le pidió perdón. Esto
que en muchos casos el derecho común domina ocurría en 1608.3 Cuando, en 1616, Coke alegó
las Leyes del Parlamento y en ocasiones las de­ un argumento semejante —nuevamente se trata­
clara totalmente nulas; porque cuando una Ley ba de dilucidar la jurisdicción de los tribunales
del Parlamento va contra el bien común o es seculares y eclesiásticos—, Jacobo le dijo: "Aun­
repugnante, o imposible de ejecutar, el derecho que nunca hemos estudiado la ley común de
común se encargará de dominar dicha Ley y Inglaterra, no somos ignorantes, sin embargo,
la condenará a que se tenga por nula.” 2 Y, puesto de los puntos que el Rey debe conocer.” Vemos
que el derecho común sólo puede ser válido por aquí expuesto el punto de vista del rey, de que
la decisión de los tribunales, podemos ver aquí el sentido común, o la razón natural, bastan
las claras bases existentes para la reconsideración para interpretar la ley. Coke ya había rechazado
jurídica de las resoluciones legislativas, como este concepto. Durante el conflicto de 1608 con
posteriormente pasó a ser una realidad en la la Alta Comisión, sostuvo que en casos que abar­
constitución escrita de los Estados Unidos. can "la vida, herencia, bienes o fortunas de sus
Tras este concepto general, descubrimos una súbditos (del rey), no debe decidir la razón natu­
posición filosófica que no debe confundirse con ral, sino la razón artificial y el criterio de la
la ley de la naturaleza. Porque el derecho natu­ ley, que requieren largos estudios y gran expe­
ral, tal como fue desarrollado durante el si­ riencia..." (Reports, XII, 64-65), Y en el ensayo
glo xvii en el Continente europeo, es algo muy que sirve de introducción al libro IV de sus
distinto. En realidad, es el concepto por el que Institutos, donde Coke comenta la naturaleza del
obierno inglés y previene contra cualquier cam-
abogaban Jacobo I y Bacon. Durante una famosa
controversia éntre jacobo I y Coke, ocurrida en
1616, cuando Coke era Lord Primer Magistrado
del Reino, este problema del papel de la ley na-
g io de las leyes, señala que un cambio así sería
"sumamente peligroso” porque, dice él, "aquello
que ha sido afinado y perfeccionado por los hom­
bres más sabios en el transcurso de las pasadas
s Reports, vol. VIH; véase, también, de T. F. T. Pluck- generaciones, y que ha sido probado y aprobado
nett, "Bonham's Case and Judicial Review", Harvard LaW
Review, 1926, y S. E. Thome, "Dr. Bonham’s Case”,
haw Oitaríeríy Review, 1938. * Bowen, op. cit., pp. 302 ss.
122 DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL 123
por la constante experiencia, no puede alterarse derecho y del derecho natural. Las palabras de
ni cambiarse, sino corriendo grandes riesgos y Bacon hubieran podido ser escritas por Grocio
peligros”.’* Como puede verse claramente en las o Pufendorf, y aun por Rousseau o Kant. Se ba­
declaraciones de Coke, esta doctrina de la razón san en un nuevo concepto de la soberanía: Bacon
artificial se basa en un tratamiento empírico del y el rey Jacobo deseaban evitar que el poder
derecho, firmemente asentado en la tradición, judicial, incluyendo al parlamento, limitara la
como puede esperarse de un juez. soberanía. Y era precisamente esta limitación
El punto de vista del rey, fundado en la ley lo que Coke y los abogados ingleses deseaban
natural, y que también está representado por alcanzar. En algún punto de la controversia, Coke
Bacon, es claramente contrario al de Coke. En su declaró que la soberanía y el derecho común no
Advancement of Leaming, Bacon declara que son buenos amantes. Cuestión es ésta que requie­
todos los que han escrito acerca de las leyes re mayor estudio.
y el derecho han sido juristas o filósofos; jamás En el derecho inglés, y en el agudo conflicto
estadistas. Los filósofos, dice, han soñado esta­ entre Jacobo I y Coke, encontramos, al lado de
dos imaginarios, en tanto que los juristas siempre la expresión "soberanía”, la de la "prerrogativa”,
hablan de las instituciones que fundan en el de­ término que se presenta con frecuencia en la
recho existente, “de lo que es el derecho, en vez literatura latina de la época. Este derecho de
de lo que debería ser”. Bacon añade, muy perti­ prerrogativa se ha mantenido en el derecho cons­
nentemente, que el talento del legislador es algo titucional inglés hasta hoy, si bien ahora ocupa
muy distinto del talento del jurista. Y si bien una posición sumamente marginal. Locke define
está dispuesto a reconocer al juez como un león, la prerrogativa como "el poder de actuar de
sostiene que debería haber "leones debajo del acuerdo con la discreción, en bien del público,
trono”. En cambio, es tarea del estadista dar for­ sin la prescripción de la ley y, a veces, aun contra
ma a la ley mediante el uso de la razón, y des­ ella”,5 Esta prerrogativa es, todavía hoy, derecho
arrollarla en ese sentido. Bacon estaba perfecta­ de la corona, si bien está sumamente restringida.
mente dispuesto a reconocer que el derecho común Sin embargo, tiene cierta importancia el que
está por encima de la ley escrita o estatutaria, teste esta última traza de los poderes que pue­
pero, superior a ambos y por encima de ellos, den esgrimirse en una emergencia.7 El rey Jaco­
dice, está la razón.5 Es innegable la semejanza bo, así como sus consejeros,, deseaban poner
que existe aquí con la filosofía continental del constantemente en ejercicio este derecho de la
® Véase Of Civil Government, Libro II, "An Essay
* Para un estudio más amplio de la doctrina de la Conceming the true original, extent and e n d ...”. cap. ci.x.
razón artificial del derecho, véase, de Roscoe Pound, An Véase, también, de Francis D. Wormuth, The Royal Pre-
Introduction to the Philosophy of Law, 1922, y mi ConstU rogative: 1603-1649, 1939, en especial cap. v, así como mi
tutional Government and Democracy, 3- ed., 1950, cap. vi, articulo relativo a la prerrogativa, para The Encyclopaedia
especialmente pp. 103-5. Of the Social Sciences.
5 Francis Bacon, Works, Filadelfia, 1842, II, p. 169 (en 7 Véase, de W. Ivor Jennings, Cabinet Government,
"The Case of the Post-Nati of Scotland"). 1936, cap. xu.
I

124 DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL 125
prerrogativa, en todas las situaciones en que, de Por tanto, el rey puede suspender toda ley posi­
acuerdo con su punto de vista, el bienestar pú­ tiva por prerrogativa real.8
blico lo hacía necesario. Representante radical Este punto' de vista encontró la más decidida
de la omnipotencia real, Cromwell declara en su oposición por parte de Coke y los abogados. Coke
Interpreter (1607) que la prerrogativa era un rechazó de plano la doctrina de la prerrogativa
poder especial y un privilegio del rey, puesto que real. La prerrogativa, dijo, sólo era válida dentro
el rey tenía derecho a su corona, derecho que es­ del marco de la ley. La cuestión ocupó primerí-
taba por encima de todas otras personas, y enci­ simo lugar en la controversia relativa a la Petición
ma del derecho común. Y aunque el rey podía, por de Derechos, en el momento en que el parla­
prudencia política, abstenerse de ejercer este mento estaba en conflicto con el hijo de Jacobo,
poder, era innegable que el rey era un monarca Carlos I, en 1628. La Cámara de los Lores trató
absoluto. de llegar a un acuerdo por lo que respecta a los
Todos los estudiosos conocedores tanto de la abusos de la Corona, en particular sobre impues­
ciencia como de la política consideraban el poder tos, encarcelamientos, registros y secuestros ar­
de establecer y decretar leyes como una de las bitrarios, etc. Desde luego el parlamento califi­
señales “del supremo y más absoluto" poder. caba de “arbitrarios” aquellos actos realizados
Ciertamente, en 1610 el rey Jacobo admitió, a sin autoridad legal emanada de una resolución
petición del parlamento, que no poseía por sí del parlamento. Para lograr un compromiso, los
solo poder legislativo ninguno; pero, no obstan­ lores trataron de crear el concepto de “prerro­
te, en la Star Chamber declaró, durante una junta gativa intrínseca”; si el rey consideraba necesa­
secreta —en 1616—, que él, el rey, poseía este rio, por razones de seguridad nacional, proceder
poder, que el rey, por lo que a su prerrogativa al arresto de personas y realizar otros actos con­
respecta, estaba por encima de toda ley, y que trarios a la ley, debería pedírsele que concediera
los jueces no tenían autoridad para ocuparse de a tales personas un juicio rápido, como acto de
cuestiones que afectaban dicha prerrogativa. En gracia. A esto, Coke respondió lleno de ira; “Si
este sentido, declaró que la prerrogativa concer­ admitís esta prerrogativa intrínseca, todas nues­
nía "al misterio del estado”, y añadió que el ejer­ tras leyes quedarán en nada.” Y luego, “¿Qué
cicio de este poder, como resultado de los miste­ es eso de la prerrogativa intrínseca? Es una
rios del estado, estaba estrictamente reservado palabra que no encontramos con frecuencia en
al rey. Jacobo I desenvolvió este concepto en su derecho." Y añadió; “ ...e sta prerrogativa intrín­
True Law of Free Monarchies. También aquí ad­ seca es concedida al rey por Dios. Es jure divino.
mite que el rey puede evitar el ejercicio de este Ninguna ley puede quitársela. El rey Juan luchó
poder, pero que ello deberá considerarse como en vano por obtenerla”. Coke no negaba que el
un acto de gracia, y no como cuestión legal. Por
ley, el poder del rey es de origen divino, y se basa 8 A este respecto, véase, de Charles H. Mcllwain, la
en la ley divina. Ño puede ser puesto en duda, Introducción aThe Political Works oí James I, 1918, doñ­
ee también se mencionan las obras de Jacobo I citadas
como no puede serlo la omnipotencia de Dios. el texto.
126 DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL 127
rey tuviera esta prerrogativa. Era demasiado buen de que el rey y el parlamento deben actuar jun­
abogado para hacerlo. Pero afirmó que “el rey tos. Pero supongamos que no lo hicieran: fue
no tiene más prerrogativa que la que le concede ésta la cuestión que sólo la revolución logró
la ley del país".9 De aquí se desprende que, en aclarar. Lo que está claro —y puede servir de
opinión de Coke, la prerrogativa no es, como la resumen— es que ni el derecho común ni el de­
soberanía en Europa continental, un poder am­ recho natural bastaron para resolver los proble­
plísimo para hacer lo que sea menester, sino mas legales sacados a la luz por el conflicto entre
un poder cuidadosamente circunscrito por la ley el rey y el parlamento. La cuestión de la sobera­
y la constitución, y limitado por ambas. La pre­ nía no pudo ser contradicha.
rrogativa sólo puede emplearse en ocasiones muy
claras y perfectamente definidas. Es obvio que
Coke luchaba por aclarar el concepto de una ley
o constitución básica, pero se perdía, una y otra
vez, en los conceptos medievales que, por enton­
ces, estaban muy vivos en el derecho inglés. A
este respecto, es quizá especialmente sorprenden­
te que Carlos tratara de salir de las dificultades
precipitadas por los actos ilegales que la Petición
de Derechos trataba de remediar, ratificando una
vez más la Carta Magna y otros seis estatutos.
En respuesta, la Cámara de los Comunes resol­
vió: “Estamos reunidos ahora en Parlamento y,
por tanto, debemos considerar las palabras de Su
Majestad de una manera puramente parlamen­
taria; es decir, de una cuestión aprobada por
ambas Cámaras, con Su Majestad sentado en su
trono, con su manto, su corona y el cetro en
su mano y el Parlamento reunido en pleno.. . " 1H
Tal era la doctrina medieval, y trataba de resolver
el conflicto acerca de quién tenía la última pala­
bra, el rey o el parlamento, confirmando la idea
i* Ver los Rcports. XII, 76. La extensión de esto puede
apreciarse de lo dicho en el caso Non obstante, citado
por Wormulh, op. cit., pp. 56 58.
io Acerca de estas cuestiones, véanse los diversos docu­
mentos citados por S. R. Gardíncr en The Cortstitutioiwl
Oncuments o! the Puritan RcvoUttiou, M25/66ÍJ, 3* cd..
1906, en especial pp. 66 ss.
EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 129
cientemente grande para nuestra seguridad, cada
Xí. EL DERECHO COMO MANDATO uno fiará tan sólo, y podrá hacerlo legalmente,
DEL SOBERANO sobre su propia fuerza y maña”.1 En otras pala­
bras, y como dice en otra parte de su obra, debe
existir “un poder coercitivo que obligue a los
H obbes y los utilitaristas hombres a cumplir sus compromisos por temor
a un castigo, tanto o más que por el beneficio
La filosofía política y jurídica de Thomas Hob­ que esperen lograr con el quebrantamiento de
bes es distinta de la de Sir Edward Coke, cuyos los mismos". En este contexto, Hobbes insiste
puntos de vista tenían profundas raíces en las en que tales reglas se llaman impropiamente le­
tradicionales formas judiciales y parlamentarias. yes, porque, para hablar con precisión, “la ley,
Hobbes tenía un conocimiento muy limitado del propiamente, es la palabra de quien por derecho
derecho inglés, que es probablemente una de las tiene mando sobre los demás” (cap. xv, p. 131).
razones de que no haya ejercido una influencia Efl otras palabras, toda ley adquiere validez sólo
directa de mayor importancia entre los juristas cuando un gobierno, con poder para ordenar, las
angloamericanos, si bien su influencia indirecta declara válidas. En su estado natural, ni la ley
ha sido muy grande, debido a los utilitaristas. 2Ú la justicia tienen significado alguno. “Donde
Es curioso que, a pesar de esta falta de relación no hay poder común, la ley no existe; donde no
con su ambiente jurídico y político, la filosofía hay ley, no hay justicia” (cap. xm , p. 104).
jurídica de Hobbes sea marcadamente positivis­ Debemos ampliar nuestras investigaciones del
ta. No reconoce más fuente de derecho que la estado natural según Hobbes, pues sus conceptos
voluntad del soberano. Esta voluntad propende, políticos y jurídicos derivan lógicamente de él.
probablemente, a la aplicación de reglas pruden­ 1 Esta afirmación se encuentra en Leviatán, cap. xvn,
tes que, en opinión de Hobbes, son naturales: p. 137 (ed. del Fondo de Cultura Económica, México,
pero tales reglas son meras directrices para un 1940). Los numerales romanos que aparecen en el texto
comportamiento razonable, reglas de prudencia, se refieren a esta obra. Además de las obras citadas en la
Bibliografía, cabe mencionar una reciente obra francesa
como él las llama. Deben su validez legal, exclu­ de excepcional calidad: Politique et philosophie chez
sivamente, a la voluntad del soberano, pues “las Thomas Hobbes, de Raymand Polín, 1953. En su estudio
leyes de la naturaleza (tales como las de justicia, Bobbes and His Critics, 1952, John Bowle sitúa con gran
equidad, modestia, piedad y, en suma, la de haz habilidad el pensamiento de Hobbes dentro del contexto
Ue la tradición constitudonalista inglesa. En cambio, el
a otros lo que quieras que hagan para ti) son, primer volumen de la obra de J. W. Alien, English Politi-
por sí mismas, cuando no existe el temor a un CGl Thought, 1603-1660, que se extiende hasta 1664, no lo
determinado poder que motive su observancia, menciona, a pesar de que su obra primordial, De ctve,
contrarias a nuestras pasiones naturales, las cua­ se publicó en 1642. Alien trata de justificar su omisión
con la excusa de que Hobbes se encontraba “sumamente
les nos inducen a la parcialidad, al orgullo, a la aislado” (p. 49 ); no obstante, este tratado tiene enorme
venganza y a cosas semejantes”. Así, cree que valor por dar a conocer el ambiente en que se desarrolla-
“si no se ha instituido un poder o no es sufi­ roo las ideas de Hobbes.
128
130 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 131
Este estado natural es la guerra de todos contra concluye su descripción del estado natural con
todos. El hombre está siempre preocupado por la famosa frase ".. .y la vida del hombre es solita­
el temor a su prójimo. Está lleno de confianza ria, pobre, tosca, embrutecida y breve” (cap. xm,
y de mezquindad. Su único fin en la vida, es p. 103). En respuesta a la objeción de que, proba­
conservarla, y este apasionado deseo de vivir, esta blemente, jamás existió semejante estado, Hobbes
obsesiva ansiedad de eludir una muerte violenta, está dispuesto a admitir que, tal vez, no haya
producen una incesante lucha por el poder. Hob- existido jamás entre individuos, pero existe en­
bes define el poder como los "medios presentes tre soberanos, pues son seres independientes que
para obtener algún bien manifiesto futuro” (ca­ al enfrentarse adoptan "postura de gladiadores”.
pítulo x, p. 69). No existe en verdad un bien En otras palabras, el estado natural es una com­
supremo o summum bonum, como lo llamaban posición que nos permite comprender cómo llegó
los filósofos, pues la felicidad del hombre con­ el hombre a organizar una nación-estado, y a
siste en un continuo progreso de un deseo a establecer el derecho.
otro, de modo que cada propósito se convierte A fin de escapar de este abominable estado
en medio para alcanzar el siguiente. Como dice natural, los seres humanos aislados entablan ex­
Hobbes en una célebre frase: "Señalo, en primer trañas relaciones. Celebran un acuerdo según el
lugar, como inclinación general de la humanidad cual se sujetan a un soberano, y lo hacen casi
entera, un perpetuo e incesante afán de poder, sin poner condiciones. El soberano puede ser
que cesa solamente con la muerte” (cap. xl, P- 79). un individuo, o puede consistir en un grupo. En
Todos los demás bienes, la riqueza y la amistad, cualquier caso, el soberano, una vez establecido,
por ejemplo, pueden reducirse a poder; y si se actúa de manera completamente arbitraria. Dicta
examinan con cuidado, veremos que no son sino leyes, administra el gobierno, dirige la política
formas de poder. Esto se aplica no sólo al estado internacional y las relaciones con otros países y
de la naturaleza, sino a la vida del hombre, en decide lo concerniente a la guerra y la paz. Orga­
general. En el estado de la naturaleza, este deseo niza la distribución, y todo esto lo hace de acuer­
de poder lleva al total aislamiento del hombre; do con sus propios deseos y preferencias, arbi­
si la guerra no es caliente, tiene probabilidades trariamente, en tanto que los súbditos permanecen
de ser fría. Sólo se puede lograr la paz si se eli­ gtóivos, y están obligados a darse por satisfechos,
mina el peligro de guerra. De ahí que este estado i ello es así porque aun las condiciones más ar­
natural sea detestable, pues no sólo faltan en él bitrarias, el orden más injusto, son preferibles
todas las ventajas de la civilización y la cultura, al estado natural. Hobbes se limita a formular
sino que existen en todo momento la ansiedad una condición, típica de su punto de vista: si el
y el peligro de una muerte violenta.2 Hobbes soberano amenaza la vida de un súbdito, en tal
2 Si bien este aspecto del pensamiento de Hobbes «s gsncntario publicado por mí, "Thomas Hobbes-Myth
bastante conocido, cobra particular relieve en la obra a Bjulder of the Modern World'' en el Journal of Social
Leo Strauss, The Politicat Philosophy of Thomas •Wfcwopfty, vol. III, 1938. Véase, asimismo, mi obra
1936, particularmente en las pp. l i l i . Véase también inevitable Peace, 1948, pp. 126 s.
132 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO BL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 133
caso dicho súbdito tendrá derecho a oponer re» cuidaron, de la manera más necia, las reglas de
sistencia porque, entonces, el súbdito habrá vuel­ la prudencia, es decir, las “leyes de la naturaleza
to al estado natural. Hobbes no nos aclara hasta humana”. Hobbes habría considerado la catástro­
qué punto puede aplicarse este concepto en el fe que atrajeron sobre sus pueblos, y sobre sí
caso de los criminales, los cuales, evidentemente, mismos, como algo ineludible, y hubiera llegado
como enemigos de la sociedad, están en estado a la conclusión de que se fundaba en la natura­
natural; sin embargo, Hobbes no parece muy de­ leza de las cosas. El romántico acento intuitivo
cidido a sacar las conclusiones lógicamente nece­ que se daba a la voluntad de estos dirigentes
sarias. Por otra parte, la negativa a cumplir cuan­ políticos, lo habría horrorizado pero, probable­
do se le conscribe para el servicio militar parece mente, su reacción habría sido burlarse de ellos.
caber dentro del ámbito del derecho que tiene Hobbes ve en todos los movimientos sociales
el hombre a la defensa propia. ■una pronunciada legalidad, pero las leyes implí­
Es evidente que la filosofía jurídica de Hobbes citas en esta legalidad son leyes de la naturaleza,
se considera basada, casi totalmente, en el prin­ en el sentido de la ley de gravitación. Dicha lega­
cipio de la utilidad. Sólo porque los hombres han lidad se funda en la utilidad que los hombres
reconocido como útiles la paz y el orden están mismos reconocen. Ésa es la situación que trata
dispuestos a aceptar el derecho y a obedecer las de revelar la definición que Hobbes hace del
leyes.3 Ya hemos observado que en el Leviatárt poder. Por tanto, el derecho instituido por el
Hobbes admite que las leyes de la naturaleza son soberano es, esencialmente, un orden jurídico
las leyes de la prudencia y, ciertamente, las des­ relacionado con la consideración de la utilidad
envuelve en forma por demás detallada. Deben de la paz y la seguridad públicas. Hemos visto
considerarse como deducciones intuitivas que la que todas estas leyes se consideran como deci­
mente, orientada hacia el egoísmo, ha sacado de siones dictadas por la voluntad, y que el soberano
la naturaleza de las cosas. Sin embargo, sirven tiene poder absoluto por lo que a ellas se refiere.
para moderar, ya que no para modificar, la doc­ Es ésta una de las paradojas de la teoría cons­
trina hobbesiana de la soberanía. Pues, aun cuan­ truida por Hobbes: puesto que los súbditos pac­
do pudiera creerse a primera vista que es posible tan entre sí, pero no con el soberano, no puede
derivar de su filosofía alguna justificación para hablarse, en ningún caso, de incumplimiento,
la tiranía fascista, no hay tal. La política de un como lo proponían aquellos escritores que sos­
Hitler o de un Mussolini hubieran sido definitiva­ tenían el derecho a oponer resistencia. Porque, si
mente condenadas por Hobbes, por la sencilla todos los súbditos se han sujetado a sí mismos
razón de que estos dictadores totalitarios des­ al soberano, deberá considerarse que todos parti­
cipan de sus decisiones. Es el suyo uno de los
3 PIamenatz, TAe English Vtilitarians, 1949, pp. 10 ss. más claros casos de “consentimiento genérico”.
Este énfasis utilitarista de la felicidad (en términos ma­ ¿Por qué habían de aceptar un gran terror único,
teriales) como base de la utilidad, es el blanco de la a cambio de muchos pequeños temores?
argumentación de Kant contra Hobbes en su Teoría y
práctica, Libro II. El derecho civil es considerado específicamente
134 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 135
por Hobbes como el derecho de propiedad, del po ni por el consentimiento de quienes están su­
meum y el tuum. El derecho civil consiste en jetos a ella. Ya hemos visto que la ley natural
reglas acerca de lo que es adecuado a este res­ se convierte en ley únicamente mediante el reco­
pecto. En otras palabras, el sentido de las pala­ nocimiento del poder político. Sin embargo, se
bras “bueno" y "malo" debe buscarse en la ley considera que las reglas de la prudencia son, en
positiva. En un extenso capítulo acerca de las cierta forma, válidas para todo hombre. Y, no obs­
leyes civiles, Hobbes declara, no obstante, que tante, y como resultado de esto, para Hobbes el
debemos excluir de este derecho civil todo aque­ derecho civil y la ley natural coinciden en cierta
llo que es válido sólo en determinado orden medida. "La ley de la naturaleza es una parte
legal, y deberemos dejar dentro sólo lo que es de la ley civil en todos los estados del mundo.
válido en todo orden político. “En efecto, el cono­ Recíprocamente también, la ley civil es una parte
cimiento de las leyes particulares corresponde a de los dictados de la naturaleza” (cap. xxvi,
aquellos que profesan el estudio de las leyes de p. 219). De ahí que pueda decirse que el derecho
sus diversos países; pero el conocimiento de la natural y el derecho civil se contienen uno al
ley civil en general, a todos los hombres” (capí­ otro. El derecho natural se realiza por el derecho
tulo xxvi, p. 217). En consecuencia, define el de­ civil, y éste pone de manifiesto las reglas con­
recho civil como "las leyes que todos los hombres tenidas en la ley natural. Así, el cumplimiento de
están obligados a observar, porque son miembros un contrato es una de esas reglas de la pruden­
no de este o aquel estado, sino de un estado”. La cia pero, al mismo tiempo, es la base del derecho
ley civil es aquella que contiene para todo súb­ civil en lo que a contratos respecta. De igual
dito las "reglas que el estado le ha ordenado de modo, la obediencia al derecho civil es una re­
palabra o por escrito o con otros signos sufi­ gla del derecho natural. Por tanto, no es sorpren­
cientes de la voluntad, para que las utilice en dente que Hobbes sostenga que el derecho civil
distinguir lo justo de lo injusto, es decir, para y el derecho natural no son dos tipos distintos
establecer lo que es contrario a la ley”. En reali­ de derecho, sino partes distintas del mismo de­
dad, esta definición no corresponde a la distinción recho. Hay un punto en el que trata aún de inter­
entre el derecho civil general y particular y, por pretar la diferencia entre ambos como la que
tanto, ofrece una de las contradicciones de la existe entre la ley escrita y la no escrita.
filosofía jurídica de Hobbes. También en este Hobbes intenta incorporar el tradicional pensa­
contexto subraya Hobbes que las leyes no son miento jurídico inglés en su sistema, subordinan­
sino una mera decisión de la voluntad y que, por do el derecho común —que, en su sentido, deberá
tanto, el legislador no está obligado por ellas. entenderse como derecho civil— al rey en el par­
Puede cambiarlas, cuando así le convenga, o lamento, como legítimo soberano. No obstante,
pasarlas por alto. De acuerdo con Hobbes, la ley rechaza la opinión de quienes quisieran que el
consuetudinaria existe, meramente, por el con­ parlamento sin el rey fuese soberano. En pocas
sentimiento tácito del legislador soberano, y de palabras, en la aplicación práctica de sus ideas
ninguna manera ha sido consagrada por el tiem- vuelve a los tradicionales conceptos ingleses. Sin
136 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 137
embargo, rechaza las opiniones de hombres como ción con su fundamento en la ley natural, pues
Sir Edward Coke, por lo que respecta a la razón el hecho de que un juez haya adoptado deter­
artificial de la ley. Hobbes cree que uno puede minada decisión en forma legalmente válida, no
estudiar largos años y, a pesar de ello, seguir significa necesariamente que tenga la razón. La
en error. Y si las bases son erróneas, las conclu­ verdad de una regla de la ley natural es total­
siones que se saquen serán erróneas también. mente independiente de la autoridad de un juez.
Por consiguiente, no es la jurisprudencia o sabi­ Hobbes insiste repetidamente en que las reglas
duría de los jueces, lo que realmente es creador de la ley natural, como tales, poseen una verdad
del derecho, sino la razón de este ser artificial, la eterna, pero esta verdad es puramente cognosci­
mancomunidad, que encuentra su expresión re­ tiva. En un estado, sólo es válido aquello que
presentativa en las órdenes del soberano. Lo único lleva tras sí la autoridad del juez, y esta autoridad
que los jueces deben hacer, es limitarse a pre­ se basa, a su vez, en la voluntad del soberano.
guntar cuál es la voluntad del soberano. Si dejan .Una vez más, Hobbes manifiesta claramente que
de hacerlo, serán malos jueces y sus decisiones “la ley es un mandato". En sentido muy real, el
serán injustas. Este pasaje permite apreciar, con juez y el súbdito son semejantes en su relación
meridiana claridad, que Hobbes encaja mucho con la ley natural. Hay un notable pasaje que
más en la tradición continental europea que en ejemplifica este concepto: “En efecto, cualquier
la tradición inglesa y norteamericana, si bien de­ cosa de que los hombres adquieran noticia y
bemos admitir que, por lo que a Inglaterra res­ consideren como ley no por las palabras de otros
pecta, esta declaración sólo resulta válida hasta hombres, sino por las de su propia razón, debe
Blackstone y Bentham. iser algo aceptable por la razón de todos los hom­
Más aún, Hobbes parece retractarse inmediata­ bres; y esto con ninguna ley ocurre sino con la
mente de lo que acaba de decir, pues asigna a ley de naturaleza" (cap. xxvi, p. 223). Esto es
los jueces la tarea de interpretar la ley natural. muy verdadero para Hobbes quien, no obstan­
Seguramente, el juez tiene esta autoridad sólo te, repite una y otra vez que, estrictamente ha­
en su calidad de representante del soberano, pero, blando, “la ley es una orden".
considerado desde un punto de vista realista, ello Cabria preguntarse por qué razón Hobbes asig­
significa que, después de todo, Hobbes asigna a na al juez, junto con el legislador, tan gran auto­
los jueces un papel bastante amplio en lo que a la ridad respecto a la ley natural. La razón es que
creación del derecho se refiere. No obstante, es la ley natural no está escrita; es el solo y único
indudable que Hobbes habría estado del lado cuerpo de leyes cuya validez no depende de su
de Jacobo, y en contra de Coke, pues en su con­ publicación, pues dado que la ley natural se di­
cepto el juez, como cualquier otro súbdito, jamás rige en sus reglas directamente al discernimiento
está en situación de sostener sus intereses contra y comprensión de todos los hombres, no requiere
la voluntad del soberano. Más aún, todo juez se ser proclamada. Todas las otras reglas legales
enfrenta, una y otra vez, a la tarea de reconside­ adquieren plena validez únicamente mediante su
rar los precedentes, muy particularmente en rela­ publicación, ya sea de palabra o por escrito, o
138 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO jgL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 139
por algún otro medio. Tan pronto como se veri­ para oír, y la posesión de una buena memoria
fique que constituyen la voluntad de las autori­ que permita retener, asimilar y aplicar lo que
dades, el deber de obediencia queda implícito. se ha oído. La importancia que da al sentido
Hobbes quería ligar la validez de la regla jurí­ común como fuente de toda buena ley está cla­
dica a la clara indicación de la intención de quien ramente relacionada con lo que Bacon y Jacobo
la formuló, pues sólo entonces puede lograrse 1 consideraban como esencial. En cambio, está
una interpretación inequívoca. Sin embargo, no en franca oposición con las convicciones y los
está muy clara la forma de lograrlo. Se da per­ prejuicios profesionales de los abogados ingle­
fecta cuenta de que las palabras pueden tener ses (y de los que no son ingleses).
diversos significados y de que, por tanto, las le­ Si bien Hobbes conservó la verba de la ley
yes están siempre expuestas a ser mal interpre­ natural, a la que, en cambio, vació de su sustan­
tadas. Sin embargo, él, por su gusto, sólo asig­ cia, David Hume (1711-76) ha sido considerado
naría al legislador la tarea de determinar el como su destructor.6 Hay en esto cierta exage­
propósito y, aparentemente, la interpretación de ración, puesto que Hume reconocía, claramente,
este propósito. El juez —dice explícitamente— tres leyes fundamentales de la naturaleza huma-
debe limitarse a afirmar el texto de la ley, junto
con la determinación de los hechos en el caso des y mayor inclinación para meditar sobre ellas. En
de que se trate. No debe, pues, sorprendernos segundo lugar, desprecio de innecesarias riquezas y pre­
su afirmación de que los legos pueden ser jue­ ferencias. En tercer término, ser capaz de despojarse a
tí mismo, en el juicio, de todo temor, miedo, amor, odio
ces. Se refiere al parlamento como al supremo y compasión. En cuarto lugar, y por último, paciencia
juez, así como a los miembros del jurado, y ob­ para oír, atención diligente en escuchar, y memoria para
serva que la tarea de encontrar la ley y la deci­ retener, asimilar y aplicar lo que se ha oído" (cap. xxvi,
sión correspondientes no depende de un conoci­ pp. 231 s.).
6 Las principales obras de David Hume son tres: A
miento total del derecho, como el que poseen los Treatise of Human Nature, 1739-40, An Enquire concer-
juristas. En su opinión, son cuatro las cualida­ tting the Principies of Moráis, 1777 y Essays, Moral, Poi¡-
des que debe poseer un buen juez: la justa com­ ticat, and Literary, 1777. Las referencias a la primera de
prensión de las leyes de la naturaleza, como la dichas obras se señalan con una “T”, seguida de las
cifras que indican el libro, Ja parte y la sección corres­
equidad, el desprecio de las riquezas, la objetivi­ pondientes; las citas hechas de las otras dos obras, con
dad, y la paciencia.4* Paciencia es la capacidad ana “E”, seguida por la página correspondiente de la
edición de 1779 (intitulada Essays and Treatises, en 2
4 Es interesante transcribir aquí, in extenso, la opi­ volúmenes) en números arábigos. Frederick M. Watkins
nión de Hobbes acerca de las cualidades que debe reunir publicó una magnifica Introducción en una útil selección
un buen juez; lo describe así: “Lo que hace.u n buen bajo el título de Hume: Theory of Potitics, 19S1; que yo
juez o un buen intérprete de las leyes es, en primer tér­ sepa, el capítulo dedicado al filósofo inglés en la obra
mino, una correcta comprensión de la principal ley de de Huntington Caims, Legal Philosophy from Plato t°
naturaleza, llamada equidad, que no dependiendo de la Hegel, contiene la exposición más sucinta de su filosofía
lectura de escritos de otros hombres, sino de la bondad del derecho. En la obra ya citada de Plamenatz, capítu­
del propio raciocinio natural del hombre, se presume que los n y m , se estudia a Hume en relación con los otrOs
es más frecuente en quienes han tenido más posibilida- utilitaristas.
140 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 141
na e insistía, generalmente, en que hay ciertas política..." (E, 253). Pero, puesto que no es así,
características comunes a todos los hombres, en los hombres necesitan de la ley. Hume destaca
todas las épocas. "La estabilidad de la posesión, el paralelo entre las leyes y las reglas de juego:
su transferencia por consentimiento, y el cumpli­ "En las sociedades de juego existen leyes nece­
miento de las promesas" son reglas decisivas: sarias para el desarrollo del mismo. .." ; cada
"la paz y la seguridad de la sociedad humana vez que se trata de relaciones entre personas, es
dependen de la estricta observancia de estas tres necesario establecer ciertas reglas (E, 258). Es­
leyes” (T, III, i, 6). Lo que verdaderamente dis­ tas reglas —es decir, las leyes— derivan buena
tingue los conceptos jurídicos de Hume, es su parte de su obligatoriedad de su utilidad, pero
rechazo de la idea de que estas tres leyes se fun­ esta utilidad no es meramente algo que se per­
den en la razón, e insiste en que "esas leyes” ciba con la razón, como Hobbes y algunos de sus
son "totalmente artificiales, y de invención hu­ seguidores habían afirmado;0 tiene, como ya se
mana" (ibid.). La razón, por supuesto, reconoce dijo, una firme base emocional: "de ahí se sigue
su utilidad, pero "las pasiones" les dan fuerza que todo aquello que contribuye a la felicidad
coactiva. Si la justicia consiste en actuar de de la sociedad se recomienda a sí mismo y me­
acuerdo con estas leyes, entonces “el egoísmo es rece nuestra aprobación y buena voluntad" (E,
el motivo original del establecimiento de la justi­ 263). Para Hume, "la utilidad complace”, y a la
cia, pero la simpatía hacia el interés público es pregunta de por qué ello es así, que él mismo
la fuente de la aprobación moral que acompaña se hace explícitamente, responde: “Parece ser un
a esa virtud" (T, VI, I, 2. Se omiten las cursivas). hecho que la circunstancia de utilidad, en to­
Hume sentía la preocupación de demostrar que dos los temas, es una fuente de alabanza y apro­
el hombre no actúa movido únicamente por el bación: constantemente se la saca a relucir en
egoísmo, y que lo que él llama benevolencia es todas las decisiones morales relativas al mérito
una emoción primaria del hombre (E, 223 ss., y o demérito de las acciones: que es la sola fuente
261 ss.). Está siempre presente, y la noción de de la alta estima en que se tienen la justicia, la
un estado natural consistente en una guerra de to­ fidelidad, el honor, la devoción, la castidad; que
dos contra todos no es sino una "ficción filosó­ es inseparable de todas las demás virtudes socia­
fica” (E, 237). Pero estas emociones no son su­ les: humanidad, generosidad, caridad, afabilidad,
ficientemente fuertes; de ahí que el razonamien­ indulgencia, misericordia y moderación. Y, en
to basado en ellas no baste para dar la seguridad. una palabra, que sirve de base a la moral, en su
"Si todo hombre fuera bastante sagaz para per­ parte principal, es decir, aquella que se refiere
cibir, en todo momento, ese poderoso interés que a la humanidad y a nuestros semejantes” (E,
lo obliga a la observancia de la justicia y la 279). El bien público, la paz, la armonía, el orden
equidad, y si poseyera la suficiente presencia de
ánimo para perseverar en una firme adhesión a 0 Hume disculpa, claramente, la importancia exagera­
un interés general y rem oto... en ese caso, no da que muchos filósofos conceden al amor propio (E ,
267s.) y a la felicidad, pero lo rechaza a pesar de su
existiría nada semejante a gobierno o sociedad “energía extensiva".
142 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 143
social, en suma, todo aquello que el orden legal Hume, la clase de razón (llamada con frecuencia
trata de lograr cuando emprende la tarea de ha­ "razón superior") implícita en los juicios de va­
cer justicia, se basan en la benevolencia. Los lor no es "sino una pasión general y serena”. De
principios de humanidad y benevolencia son, en ahí que el punto de vista llamado "fuerza del
otras palabras, los pilares que lo sostienen. intelecto" signifique el dominio de las pasiones
Aunque Hume no trató de formular una filoso­ serenas sobre las violentas. Habiendo, pues, asi­
fía explícita del derecho en su estricto sentido, milado el criterio de los valores y otras emocio­
los principios generales antes expuestos propor­ nes, Hume sostiene que ningún sistema ético
cionan ciertos fundamentos. Fue Bentham quien, debería constituirse con base en "hechos y obser­
más adelante, construyó sobre esta base una am­ vaciones” (E, 221). Hume considera que tal ob­
plia teoría del derecho, como veremos ahora. servación pone de manifiesto que los "hechos"
Sólo resta decir unas pocas palabras acerca de que sirven de fundamento al criterio de los va­
los fundamentos filosóficos generales de tales lores son "convencionalismos”, e hizo los mayores
principios: no basta afirmar que descansan so­ esfuerzos para demostrar la presencia de seme­
bre el principio general de la utilidad; la utili­ jantes convencionalismos en los campos de que
dad puede encajar dentro de una gran variedad se ocupan las ciencias sociales, la jurisprudencia,
de posiciones filosóficas. En el caso de Hume, la inclusive. Estos convencionalismos son variables
mayor amplitud de su estructura se debe a un en el alcance de su aplicación, pero su validez se
absoluto escepticismo basado a su vez en una funda en el "hábito”. A su vez, los hábitos tie­
crítica radical de la razón. No tenemos lugar nen sus raíces en su grado de utilidad. Se ha ob­
aquí para estudiar su famosa crítica de la "ley servado, con justicia, que "de aceptarse las pre­
de causalidad", en el curso de la cual se propuso misas del argumento de Hume, es difícil negar
mostrar que todas las relaciones causales son que barrió toda la filosofía racionalista del de­
inferencias que se sacan de la observación del recho natural, de las verdades evidentes por sí
orden en que ocurren los hechos. Lo que a nos­ mismas y de las leyes de moralidad eterna e inmu­
otros nos interesa es que su argumento se des­ table. ..” 8 Sin embargo, Hume no es un anti*
arrolla sobre una separación radical del hecho y nacionalista radical; concede a la razón un
el valor, y sobre la insistencia de que la razón amplio campo de acción en la determinación
sólo se ocupa de "hechos" observados, es decir, de los asuntos humanos, pero el suyo es un "ra­
impresiones de los sentidos, y por las "pasiones" cionalismo crítico”, que desbasta las ilimitadas
del hombre en acción. "Parece evidente que la pretensiones de la "edad de la razón”.0 Este
razón, en sentido estricto —en el sentido de que racionalismo crítico lo tomó y desarrolló Kant
juzga la verdad o falsedad de los hechos— jamás
puede ser, por sí misma, causa de la voluntad, entiende, desde luego, lo que hoy día conocemos, más
bien, como emociones o sentimientos.
ni puede ejercer influencia más que si afecta 8 George H. Sabine, Historia de la teoría política, Méxi­
alguna pasión o sentimiento."7 De acuerdo con co. F.C.E.. 1963, p. 444.
7 En A Dissertation on the Passions; por pasiones se ® Véase, de Em st Cassirer, Filosofía de la Ilustración,
144 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 145
(ver el cap. xiv de este libro), pero su significa­ nal, pero Bentham lo considera como la nueva
ción para la jurisprudencia fue expuesta por Bent- ciencia jurídica. AI comienzo de su principal obra,
ham. Aun hoy, numerosos conceptos expuestos dice lo siguiente: "La naturaleza ha puesto a la
por Hume siguen siendo base activa de las cien­ humanidad bajo la autoridad de dos amos sobe­
cias sociales.10 ranos: el dolor y el placer.
Jeremías Bentham (1748-1842) nos relata la sen­ "Es a ellos solos a quienes corresponde seña­
sación de descubrimiento que lo embargó al leer lar lo que debemos hacer, así como determinar
a Hume por primera vez; reconoce, asimismo, lo que harem os... Gobiernan todos nuestros ac­
que fue a través de su obra que conoció el prin­ tos, nuestras palabras, nuestros pensamientos"
cipio de la utilidad.11 Bentham se rebelaba con­ (cap. i). Es éste un credo radical, erigido a base
tra el oportuno conservador William Blackstone de la creencia de Hume de que toda acción está
(1723-80), quien ya en Oxford, siendo su maestro, relacionada con las "pasiones” y, al igual que
le había irritado con sus puntos de vista blan­ Hume, Bentham se juzga a sí mismo como un
dos y convencionales. Se ha dicho justamente de empírico que construye una jurisprudencia fun­
su celebrada obra Commentaries on the taw s of dada en el método experimental. Bentham esta­
England, 1765-69, que Blackstone "adoptó el mé­ bleció la menor distinción posible entre la moral
todo expositivo, y enseñó el derecho tal como era”. y la legislación, basando ambas en la utilidad.
Por contraste, de Bentham podría decirse que Para él, como para Hobbes y Hume, la razón era,
usó "el método crítico, y enseñó el derecho tal esencialmente, una "orientación”, un tanteo, lo
como debería ser”.12 Desde luego, esto último no mismo en teoría que en la práctica. Lo que él tra­
constituye jurisprudencia en el sentido convencio- taba de encontrar en este último campo era una
“lógica de la voluntad”. En su concepto, la ciencia
F.C.E., 21 ed., 1950, y de Preserved Smith, A History del derecho es ”la rama más importante” de esta
of Modern Culture: The Enlightenment, 1687-1776, 1934. nueva "lógica de la voluntad” (Prefacio).
i° Cairas, op. cit., pp. 365 y 389; Watkins, op. cit., p. xxv.
u Jeremías Bentham, Fragment on Government, 1776, Bentham tenía la esperanza de encontrar una
Introducción; véase asimismo, ¡ntroduction to the Prin­ ciencia objetiva del comportamiento humano. Que
cipies of Moráis and Legislation, 1789. Las referencias he­ no lo logró es tan patente como el hecho de que
chas en el texto son tomadas de esta obra, salvo acla­ en su búsqueda desarrolló la más amplia crítica
ración en contrario. La edición clásica, aunque desigual,
de la obra de Bentham, se debe a John Bowring <11 vo­ del orden jurídico establecido que jamás hombre
lúmenes), pero se han hecho numerosas reediciones. Ade­ alguno haya formulado. Su desprecio por el de­
más de la obra de Plamenatz ya citada, cap. iv, véase de recho común no tenía límite: lo llamaba derecho
Elie Halévy, La formation du radicalisme philosophique,
3 volúmenes, 19014; y de Leslie Stephen, The English judicial, y decía que era "esa falsa composición
Utilitarians, 3 volúmenes, 1900, ambas obras básicas para que no tiene persona conocida como autor, ni en­
el conocimiento de esta etapa. Véase 'también, de G. De samblaje de palabras conocido que contenga su
Ruggiero, Historia del liberalismo europeo, Pegaso, Ma­ sustancia” (Prefacio). De esta calidad fantasmal
drid, Parte I, cap. i.
is Halévy, op. cit., p. 35; vale la pena estudiar deteni­ se sigue que, sí alguien desea un cuerpo jurídico
damente las observaciones relativas al mejor método. completo, "debe empezar por crearlo” (Prefacio).
146 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 147
Así, pues, es fácil deducir que "el arte de la polí­ benthamiano de una "identificación" artificial­
tica consiste en gobernar a los individuos a tra­ mente inventada lo que eleva al máximo el papel
vés de sus propios intereses; en crear artificios del derecho y el gobierno. Siendo, como era, un
tales que, a pesar de su avaricia y ambición, coad­ apasionado reformador, Bentham dedicó la vida
yuven al bien público". Vemos aquí una reafir­ entera a inventar detallados recursos jurídicos
mación del pesimista concepto que de la natura­ destinados a mejorar la sociedad. Si se toma en
leza humana tenía Hobbes; Bentham desecha la cuenta lo hondamente conservadora que era la
importancia que Hume da a la benevolencia y a sociedad inglesa de su época, se verá que existía
la humanidad, y lo hace para favorecer un con- j verdadera necesidad de una doctrina de este tipo.
cepto radicalmente unitario del hombre, como j El triunfo de la ardua lucha emprendida por
movido por lo que Hume llamara amor propio, Bentham consistió en las grandes reformas que
en el sentido de que cada hombre se preocupa transformaron la política y la sociedad inglesas,
por sus propios placeres y sufrimientos, por sus antes y después de 1832.
propios intereses. En el centro de esta actividad legal, debía fun­
Al subrayarse el egoísmo, se presenta el proble- t cionar un soberano todopoderoso, cuyos manda­
ma de cómo puede lograrse una cooperación efec­ tos fueran ley. No es un accidente que del des­
tiva a fin de hacer posible la sociedad humana. potismo benévolo de su juventud, Bentham pasa­
Para Bentham, la solución estaba en la "identifi- 1 ra a apoyar el absolutismo parlamentario (aris­
cación de intereses", lograda por medio de la tocracia) y, finalmente, a la acción de partidos
actividad legislativa del gobierno, particularmen- | populares (democracia), en su búsqueda del "so­
te en el campo del derecho penal. De modo ca­ berano" que había de poner en efecto sus refor­
racterístico el derecho penal constituye una de ^ mas. En cierta manera, existe un curioso para­
las preocupaciones de Bentham, y trabajó mucho ( lelo entre Bentham y Platón, a pesar del enorme
y arduamente en la elaboración de un código pe­ abismo que los separa en cuanto a filosofía, tem­
nal racional. Existen otras dos posibles solu­ peramento y ambiente: Platón pasó únicamente
ciones al problema en cuestión: la de Adam Smith del monarca benévolo a la élite espiritual, una
(y Mandeville),18 quien creía en una natural iden­ aristocracia. Tampoco deseaba el "progreso",
tidad de intereses, y la de Hume, basada en la j riño más bien, la restauración. Pero en su pasión
fusión de intereses por medio de las emociones ¡ por reformar, y en su convicción de que una le­
de la simpatía.14 Por supuesto, es el concepto gislación adecuada puede hacer que los hombres
1 3 Adam Smith, Theory of Moral Sentiments, 1759;
procedan bien y sean buenos, hay un gran pare­
subraya 'la benevolencia como motivo humano; en el cido entre Bentham y el Platón de las Leves.
Libro V de La riqueza de las naciones, 1776, fed. en esp.» Ta persuasiva vaguedad de las formulaciones
F.C.E.. México, 19581, desarrolla sus ideas acerca del Je Bentham no resiste la crítica del investigador.
gobierno; Mandeville, 77ie Pable oí the Bees: or Prívate No encontramos en sus obras respuestas a pre­
Vices, Public Benefits, 1714-29; subraya el amor propio- (
pero sostiene que redunda en beneficio de la comumda». guntas como ésta: ¿En que consiste el dominio
h Véase la exposición de Halévy, op. cit., pp. 13 ss. Soberano del dolor y el placer? El celebrado prin­
148 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 149
cipio de "la mayor felicidad para el mayor nú­ radical, que niega y trasciende la doctrina de
mero" se disuelve en el aire si se pregunta algo Hobbes sobre la absorción del derecho natural
tan sencillo como ¿qué se entiende por felici­ por el derecho civil (así como los conceptos de
dad?15 Un crítico reciente ha dicho, un tanto Hume y Bentham al respecto).18
bruscamente, aunque no por ello con menos jus­ Austin fue el fundador de la llamada escuela
ticia: "Lo cierto es que resulta imposible sacar analítica de la jurisprudencia. Habiendo fundado
algún sentido de lo que Bentham dice."16 Ocurre su teoría general sobre el postulado de que la
que, en realidad, Bentham no es tanto un filó­ ley es el mandato del soberano, limitó la juris­
sofo como un hombre de acción. De ahí su ten­ prudencia a un análisis de los conceptos más ge­
dencia a revelarse en una florida oratoria. Cier­ nerales que se encuentran en todo sistema de
tamente, toda la escuela utilitarista, y muy par­ .derecho positivo, sus reglas y principios. En re­
ticularmente Bentham, se caracteriza, en palabras sumen, al igual que Blackstone, siguió el "méto­
de su más capaz exponente, "no tanto por sus do expositivo”, y en ese sentido es radicalmente
glandes inventores, cuanto por sus grandes or­ contrario a Bentham, si bien Austin funda su ex­
denadores de ideas”. Si la palabra "invenciones" posición en conceptos utilitaristas generales. Fue
se emplea aquí en el sentido de descubrimiento, el primero que se propuso en Inglaterra "tratar
de honda visión filosófica, el comentario es justo. sistemática y críticamente las ideas y formas fun­
Pero, como ya señalamos, en la invención de damentales implícitas en todo sistema jurídico
conceptos jurídicos concretos Bentham fue más desarrollado”.10 Los derechos y deberes, los ac­
fértil que cualquiera otra de las grandes figuras tos de distintas clases, y las transacciones legales
de la historia intelectual de Occidente.17 que a ellos corresponden, son objeto de análisis,
Correspondió a un gran jurista, John Austin análisis que más tarde se afinará enormemente
(1790-1859), explicar los fundamentos jurídicos, por algunos de sus seguidores, como Sir Thomas
si no filosóficos, del utilitarismo. Sensatamente,
se consagró al problema de la soberanía, y em­ 18 Véase su Lectures on Jurisprudence, 1869, así como
prendió la tarea de articular una teoría estricta­ The Province of Jurisprudence Defined, 1832. Además de
mente imperativa del derecho como mandato del muchos comentarios en obras generales de referencia,
Véase, de Em st Roguin, La sciettce juridique puré, vol. I,
soberano. En sus dos principales obras, Austin 1923. Véase también la exposición hecha por John Stuart
separa la jurisprudencia de la moral en forma tan MUI, en Dissertations and Discussions, vol. III, 1875, núm.
7* Ciertamente, no tenemos justificación para decir que
15 El primitivismo de la psicología implícita en el razo­ j m realidad, Austin hizo poco más que reunir sistemá­
namiento de los utilitaristas, más particularmente en el ticamente ideas dispersas en las obras voluminosas, y
de Bentham, está tan alejado de nuestras propias ideas, no siempre muy legibles, de Bentham”, como hace Sabine
formadas por el desarrollo de la moderna psicología y el Í°P- cit., p. 498). Por otra parte, estaría yo dispuesto a
psiconanálisis como por los escritos de hombres como ®*entir con él en que “en la teoría política, el principal
Nietzsche y Dostoyevski, que nos es difícil apreciar la «recto de la obra de Austin fue atribuir una exagerada
verdadera significación de esta escuela de pensamiento. «nportancia a la teoría de la soberanía...” ( ibid.)•
16 Plamenatz, op: cit., p. 71. lfl Morris Cohén, en su artículo sobre Austin, en la
Halévy, op. cit., p. 33. Bncyclopaedia of the Social Sciences.
J50 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO E L D E R E C H O C O M O MANDATO DEL SOBERANO 151
E. Holland, en Inglaterra, Wesley N. Hohfeld en dedicado a] estudio del derecho, dice, muy atina­
Estados Unidos, y Félix Somló, en Alemania. Au&* damente, que "el jurista .dogmático del siglo xix
tín sólo se ocupa, necesariamente, de las institu­ veía el centro de su obra en el establecimiento
ciones existentes en el sistema jurídico que estu­ y descubrimiento de conceptos legales siempre
dia (él, por su parte, se concentró en la ley co­ nuevos, en la exploración de supuestos hechos
mún y en el derecho romano); trata de destilar jurídicos y las consecuencias legales que de ellos
lo esencial, mediante la clasificación de los datos se derivaban, y en los estados intelectuales que
legales reunidos, y los relaciona con una hipos- les correspondían, tales como el estado, la pro­
tática "naturaleza de la cosa". Esta jurispruden­ piedad, el procedimiento”.22 Sin embargo, a pe­
cia analítica se ha extendido mucho en Inglaterra sar de esta absoluta negación de problemas "fi­
y en Estados Unidos y, como tal, produjo hasta losóficos" más amplios, en la teoría general del
hace poco, cierta tendencia en el desenvolvimien­ derecho está implícito cierto número de esos pro­
to de la filosofía jurídica de estos países. La blemas. Pues conceptos tales como sujeto legal,
jurisprudencia analítica ha rehusado siempre con­ relación legal, u otros, para citar a Kant, son con­
siderar el derecho como tal, así como sus bases diciones cognoscitivas de cualquier clase de en­
metajurídicas. Ha preferido ocuparse de institu­ tendimiento jurídico de manera que, aun si se
ciones determinadas, y ha logrado grandes resul­ derivan empíricamente siguiendo métodos com­
tados en el análisis crítico de las mismas.20 parativos, exigen, no obstante, una respuesta a
La jurisprudencia analítica es muy semejante la cuestión de su valor lógico. Al llegar a este
a lo que en el Continente europeo, más particu­ punto, adquieren capital importancia Ihering y
larmente en Alemania, se conoce como "teoría Stammler, con sus comentarios críticos.23
general del derecho". Ésta, al igual que la juris­
prudencia analítica, consideró que debía dedi­ Orientación de la teoría pura del derecho es, en princi­
carse al análisis de los conceptos jurídicos ge­ pio, la misma que la llamada jurisprudencia analítica.
Como John Austin en sus famosas lecciones de jurispru­
nerales que se encuentran en los cuerpos de leyes dencia, la teoría pura del derecho trata de alcanzar sus
de todo sistema jurídico.21 Un filósofo alemán resultados exclusivamente por medio del análisis de la
ley positiva." Sin embargo, Kelsen dice que existe una
20 Los principales representantes de la escuela analítica diferencia, debida a que la teoría pura del derecho tra­
de jurisprudencia fueron: T. E. Holland, Elem ents af ta de llevar adelante los métodos de Ja jurisprudencia
Jurisprtidence, 13’ ed., 1925; J. W. Salmond, Jurisprudente, analítica más congruentemente que Austin y sus discípulos.
1891; 3. C- Gray, The Nature and the Sources o í Law, 22 Véase, de Frite von Hippel, "Rechtsphilosophie", en
1909; K. Binding, Die Normen und ihre Vbertretung, 4 vo­ Btnfiihrung itt d ie Rechtswissertsckaft, 1949, editada por
lúmenes, 1872-1920; Levy-UUmann, Élém ents d'introduction Rudolf Reinhardt. Compárese, también, la aguda crítica
générale d l ’étude des Sciences juridigues, 2 volúmenes, de "Rechtstatsache", com o concepto básico en Zur Gesetz-
1917-28. Véase también lo que digo de Kelsen en el capí­ tndssigkeit juristischer Systembtldung, 1930, de Hippel.
tulo xvm de este libro, así como las obras que cito. 28 En cuanto a la teoría general del derecho, compá­
21 El mismo Kelsen ha reconocido este parentesco de rase, más particularmente, la obra de Karl Bergbohm,
ja jurisprudencia analítica. Es, en realidad, un repre­ furisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892. Con frecuen­
sentante filosófico de este punto de vista general. Véase cia se descuida la relación con la jurisprudencia analí­
su General Theory of Law and S tate, 1945, p. xv: "La tica. Véase también el capitulo xvi de este libro.
EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 1S3
ral, y hace de ella el punto de partida de sus
XII. EL DERECHO COMO FUNDAMENTO consideraciones. Según él, su propósito principal
DE LA CONSTITUCIÓN es explicar los fundamentos y el sostenimiento
de un orden jurídico. También prueba que el de­
recho del pueblo a establecer este orden jurídico
L ocke y M ontesquieu es primordial, original e inalienable. El pasaje
decisivo dice así: "Pues todo hombre, o sociedad
Como la de Hobbes, la filosofía jurídica de Locke de hombres, que tenga el poder de entregar la
está conformada por la idea de una legislación conservación de su vida e intereses a la absoluta
positiva, resultado de las decisiones de la volun­ voluntad y arbitrario dominio de otro (o, con­
tad. Sin embargo, esta legislación encaja en un secuentemente, los medios de hacerlo así), cuan­
derecho constitucional al que se da una inter­ do quiera que alguien trate de sujetarlo a seme­
pretación jurídica positiva haciendo que proven­ jante esclavitud, tendrá siempre el derecho de
ga de la voluntad del pueblo. El lugar de la sobe­ preservar aquello de lo que no puede desprender­
ranía está ocupado por un poder constituyente, se, y de librarse de quienes invadan este derecho
como fuerza legitimadora en la cual se funda fundamental, sagrado e inalterable de la propia
el orden constitucional. conservación, para lo cual fue constituida la so­
John Locke (1632-1704) nos ha dado, en sus dos ciedad. Así, a este respecto puede decirse que la
Treatises on Civil Government (1690), una des­ comunidad es siempre el supremo poder, pero no
cripción general de sus conceptos filosóficos bá­ considerado como una forma de gobierno, ya que
sicos acerca del derecho.1 Reconoce la ley natu­ este poder del pueblo nunca podrá ejercerse has­
ta que el gobierno sea disuelto.’' 2 En apoyo de
i Además de Two Treatises on Civil Gobemment y, más todo orden político y legal, encontramos como
especialmente, del segundo tratado, "An Essay concem-
ing the true original, extent and end o f civil govern- genuina autoridad el derecho natural del hombre
ment", tenemos ahora, como fruto de la dedicada labor a conservarse a sí mismo —idea que, en cierto
editorial de W. von Leyden, los Essays on the Law of sentido, encontramos también en Hobbes—■y a
Nature, de John Locke, 1954. La docta Introducción de participar en la fundación y conformación de un
von Leyden, de más de noventa páginas, constituye un im­ orden político y jurídico que le satisfaga (en esto,
portante comentario a la filosofía del derecho de Locke.
Además de esta obra, debe hacerse mención de la de la oposición con Hobbes es innegable). Por tan­
J. W. Gough, Locke's Political Philosophy, 1950. Véase, to, el derecho a resistir se ha convertido en el
también, el excelente capitulo en la obra de Huntington derecho a la revolución. Pero es éste un derecho
Caims, Legal Philosophy from Plato to Heget, 1949, ca­
pítulo x. Además, y para un estudio más extenso, véase, dado también una nueva edición del Patriarcha, de Sir
de A. R. Fox Boume, la magistral biografía Life o f John Robert Filmer, 1949, con una escíarecedora introducción,
Locke, 2 vols., 1876, y Locke, de R. I. Aaron, 1936 y 1955, asi como una de las más valiosas introducciones de Two
obras que deben consultarse. En cuanto a los puntos de Treatises, 1962.
vista de Peter Laslett, véase "The English Revoíution and 2 Cap. cxux; todas las referencias entre paréntesis que
Locke's 'Two Treatises on Government’ ”, Cambridge hay en el texto se refieren al segundo ensayo, salvo acla­
Historical Journal, XII, 1956, pp. 40-55. Laslett nos ha ración en contrario.
152
154 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 155
natural, que forma parte de la ley natural, y que de acuerdo con las leyes existentes, y no con arre­
sólo se ejerce cuando el orden existente se está glo a ordenanzas temporales. Las leyes deberán
disolviendo. En este sentido, es importante acla­ publicarse y darse a conocer aJ pueblo. Jueces
rar que Locke considera la transformación tirá­ neutrales y honrados deberán decidir todas las
nica del orden legal existente como el principio controversias de conformidad con dichas leyes.
de ese proceso de disolución. Desde luego, jamás La fuerza de la comunidad deberá emplearse
admitiría un derecho natural a dominar, basado únicamente para la ejecución de estas leyes en
en la conquista. el país, así como para la defensa de la comuni­
Dentro del marco de esta constitución, fundada dad contra enemigos externos. Locke declara ex­
en la ley natural, Locke sitúa al poder legisla­ plícitamente que todo poder público deberá usar­
tivo en el centro: es el poder supremo y decisivo, se tan sólo para salvaguardar la paz, la seguridad
el ejercicio del cual determina toda cuestión de y el bienestar del pueblo, con exclusión de cual­
importancia. En contraste con la antigua tradición quier otro propósito. La primera y más fundamen­
inglesa, este poder legislativo está situado, clara tal de las leyes positivas de toda mancomunidad
e inequívocamente, por encima de todo poder política es el establecimiento del poder legisla­
judicial, por encima de toda ley consuetudinaria, tivo, exactamente como la primera y fundamental
y sólo está sujeto a las leyes de la naturaleza y de las leyes naturales es la conservación de la
de la razón. Por tanto, el poder legislativo está sociedad y, hasta donde ello sea compatible con
restringido por esta ley natural razonable. ¿Poi­ este objeto, la conservación de todos y cada uno
qué? Pues porque esta ley natural es la base de los miembros que la componen (§134). Esta
jurídica de la creación del orden legal positivo. ley natural es obligatoria aun para el poder legis­
Cuando los hombres aceptan el orden político lativo; pero, aparte de esto, Locke describe el
y salen del estado de naturaleza, llevan consigo poder legislativo como sagrado e inalterable. Es
su antiguo estado natural de autonomía jurídi­ la médula misma del orden constitucional entero.
ca. "Pero, aunque el hombre, al entrar en el orden Sólo este poder está capacitado para crear leyes.3
social, renuncia a la igualdad, a la libertad y al Esto no significa, sin embargo, que el poder
poder de acción que tenía en el estado natural legislativo —prescindiendo de quien lo ejerza—
—poderes éstos que entrega en manos de la so­ puede disponer en forma arbitraria de vidas y
ciedad para que se empleen por el poder legisla­ haciendas. Por el contrario, de acuerdo con la
tivo según lo requiera el bien de la propia so­ ley natural de valor absoluto, nadie posee el po­
ciedad—, no obstante, siendo la intención de der de transferir a un tercero aquello que no es
todos y cada uno protegerse mejor a sí mismos,
así como su libertad y sus bienes, se supone que s La importancia que se concedía a la actividad legis­
el poder de la sociedad o cuerpo legislativo cons­ lativa en tiempos d e Locke y, d e hecho, desde Bodino,
tituido por ella jamás podrá extenderse más allá ofrece un notable contraste con la importancia que en
de este bien común” (§131). Por ser esto así, nuestro propio tiempo damos a la "política", estribillo
de los absolutistas, entonces "maquiavelistas". Al respec­
quien ejerza el poder legislativo deberá gobernar to, véase mi Constitutional Reasott of State, 1957.
156 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 157
de su propiedad. Nadie posee poder absoluto, ni esta constitución tiene sus raíces en el natural
sobre sí mismo, ni sobre los demás, puesto que derecho del hombre a velar por su propia conser­
todos están limitados por la ley natural, que pro­ vación. James Harrington ya había utilizado este
híbe destruir la propia vida o tomar la vida o la sistema para edificar el derecho en su utopía
hacienda de otro. Así pues, el poder del legisla­ Oceana (1656), como un orden positivo para adop­
dor debe limitarse, como ya dijimos, a fomentar tar decisiones dentro del marco de una separa­
el bienestar de la sociedad. Y, para Locke, esto ción de poderes.5 Esta doctrina de la separación
significa que la ley natural es y sigue siendo de poderes fue plenamente desarrollada más tarde
regla perdurable para todos los hombres, tengan por Montesquieu, en el siglo xvm. A continua­
o no la calidad de legisladores.-1 Sin embargo, ción, hablaremos de su teoría constitucional como
no está muy clara la forma en que, según Locke, base de su filosofía del derecho.
podría lograrse el cumplimiento de esta limita­ El espíritu de las leyes (1748) de Charles-Louis
ción, ya que no prevé ninguna sanción legal, a Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu
excepción del derecho de revolución. Lo mismo (1689-1755), es un libro polifacético, de extraor­
ocurre en lo relativo a la propiedad, si bien en dinaria brillantez.0 La filosofía juridica como tal,
este caso declara explícitamente que no puede se encuentra contenida y, hasta cierto punto, se­
despojarse a nadie de su propiedad sin su con­ pultada por los detalles políticos, sociológicos e
sentimiento. Parece ser una mera ley natural, históricos. Pero las ideas básicas de Montesquieu
según la cual uno de los fines de la sociedad es son claras y muy importantes, ya que también
la protección de la propiedad. Pero no hay una para él, el derecho está orientado hada la idea
sanción institucional; más bien, se espera prag­ de justicia, y debe juzgársele tomando esto en
máticamente que el usual poder de la bolsa se cuenta. Pero, en su opinión, no sería juicioso espe­
ocupe de la situación. Locke subraya todavía ta Véase mi Constitutional Reasott of State, 1957, ca­
otro punto: el poder legislativo no puede ser pítulo iii . En cuanto a Harrington, véase la edición corrien­
transferido a terceros, pues el pueblo, como fuer­ te de John Toland, 1700. Para su biografía, véase, de
za creadora de la constitución, ha decidido quién H. F. Russell Smith, Harrington and His Oceana, 1914.
deberá ejercer esta máxima autoridad, de acuer­ y de Charles Blitzer, An ¡minoría! Commonwealth: The
Polítical Thought of James Harrington, 1960.
do con la propia constitución (§§ 132-42). u Puede encontrarse esta obra en inglés, traducida por
En general, puede decirse que el derecho es, Nugent, con una interesante introducción de Franz Neu-
en gran medida, una legislación positiva cuando mann. El original, del cual existen numerosas ediciones,
es obra de una legislatura destinada a velar por el puede adquirirse fácilmente. Yo recurrí a Oeuvres com­
pletes de Montesquieu avec des notes de Dupin, Crevier,
bien común; que este poder legislativo, como Mably, Ser\'an, La Harpe, etc., 1835. Las referencias hechas
la suprema autoridad de la mancomunidad, es en el texto corresponden a The Spirit of the Laws, y van
legitimado por la decisión del pueblo, según se por libro y capítulo. En cuanto a la literatura general
estipula en la constitución, en tanto que, a su vez,4 de Montesquieu, véase la Bibliografía. También, de Enrico
Vidal, Saggio sul Montesquieu: con particolare riguardo
alia sita concezione delVuomo, del diritto e delta política,
4 Véase Huntington Cairns, op. cit., pp. 351 ss. 1950.
158 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 159
rar que el derecho positivo, según se manifiesta tiranía, no constituye un orden legal; dominado
en las leyes, realice la justicia: sólo es posible por el temor, es definitivamente rechazado por
lograr cierta aproximación. Por tanto, se presen­ él. Carece de leyes, y sólo cuenta con costumbres
ta la cuestión de sobre qué bases debe conside­ (XIX, x u ). Esto significa que el derecho, y más
rarse esta aproximación. Al contestar esta inte­ particularmente el derecho constitucional, tiene
rrogación, Montesquieu se aleja de la tradición una significación muy general, en realidad, abso­
de la ley natural, que trató de dar una respuesta luta. En este contexto se encuentra la famosa
general a esta cuestión, y declara que cada co­ doctrina de la separación de poderes, que se aso­
munidad deberá resolverla en respuesta a su pro­ cia con el nombre de Montesquieu. Ya sea que
pio espíritu. Las condiciones históricas, socio­ esta doctrina se estructure en forma monárquica
lógicas, políticas y económicas darán forma a la o en forma republicana, lo decisivo es que los
solución, y el legislador deberá tomarlas en con­ poderes estén claramente separados por la ley
sideración.7 Encontramos ideas semejantes en Pu- básica y tengan funciones y jurisdicciones perfec­
fendorf, pero éste permaneció dentro del marco tamente definidas. Sólo así puede lograrse la
del derecho natural, no obstante que sus estudios libertad.8
históricos le hicieron inclinarse en otra dirección. Parece que el mismo Montesquieu estaba inde­
Montesquieu, por el contrario, tiene la intención ciso acerca de la elección entre una república
de explicar el derecho y las leyes dentro del con­ y una monarquía, pero yo me inclino a creer
texto de un sistema cultural determinado. que, en último análisis, prefería la monarquía
Tras este enfoque moderno y relativista, Mon­ constitucional, tal como existía en Inglaterra.
tesquieu mantiene un principio firme, que tiene Para un gobierno de este tipo, hay otra cosa de
un alcance general. Se trata de la distinción entre gran importancia, además de la separación de po­
las tres formas de gobierno: la república, la deres: la existencia de lo que Montesquieu llama
monarquía y el despotismo, las tres mismas for­ los poderes intermedios. Subraya, en particu­
mas que posteriormente se agrupan según tengan lar, las cortes, como los parlamentos franceses,
su base en el derecho, o no. Se considera que la los estados o clases, y otras corporaciones lo­
república y la monarquía se fundan en el dere­ cales, así como las dependencias relacionadas del
cho ; pero no así el despotismo. Puede verse “gobierno con estados”.
claramente que, para Montesquieu, despotismo, o Cada una de las tres formas de gobierno posee
7 Este efecto prismático de Montesquieu encuentra
un principio básico que le es característico: el
perfecta expresión en Montesquieu: sa pensée politique de la república, ya sea aristocrática o democrá­
et constitutionelle, editado por Boris Mirkine-Guetzévitch tica, es la virtud; el de la monarquía, el honor; y
y Hcnry Puget, en 1948, en ocasión del segundo centenario
de la publicación del Esprit des lois. Véase, asimismo, el 8 A este respecto, véase también Constitutional Govern­
número especial de la Revue Internationale de Philoso- ment and Democracy, 3* ed., 1950, cap. x, y los comentarios
pliie, 1955, dedicado a Montesquieu, particularmente los que allí se hacen acerca de la transformación sufrida
artículos escritos por J. J. Chevallier, Charles W. Hendel, por la doctrina de la separación de poderes, de Locke a
Robert Derathé y Sergio Cotia. Kant.
160 EL D E R E C H O COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 161
el temor es el del despotismo. Las leyes deberán objeciones retroceden a las nociones de la ley
derivar de este principio básico, al cual deberán natural, en el sentido que Locke le dio. Sin em­
conformarse. Al lado de este principio básico bargo, omiten el aspecto que es de importancia
deberá dejarse margen para las condiciones con­ básica para Montesquieu, quien desea liberar el
cretas más diversas, ya sean geográficas, cultura­ derecho y ías leyes de estas cadenas del raciona­
les o de otro orden. Vemos aquí que Montesquieu lismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza
combina un principio racional: el del estado ju­ de las cosas. Es decir, Montesquieu se propone
rídico constitucional, con varias leyes naturales, comprender las leyes de acuerdo con sus funcio­
a fin de interpretar las leyes de cada comunidad nes. En consecuencia, divide el derecho en nueve
como expresión de su "espíritu". Este "espíritu" distintas clases (XXVI): el derecho natural; el
no se hace absoluto, como principio activo —como derecho divino, que es la ley de la religión, el de­
lo hace Hegel— sino que sigue siendo relativo recho eclesiástico, o ley de la función policiaca
y, en último análisis, está sujeto a la medida ejercida por la iglesia (derecho canónico); el
abstracta de una justicia racional. derecho internacional; el derecho constitucional
Además, Montesquieu define las leyes como la general; el derecho constitucional particular; el
relación necesaria de las cosas ("les rapports derecho de conquista; el derecho civil y, por últi­
nécessaires qui derivent de la nature des choses”) mo, el derecho familiar. Montesquieu cree que
y añade que, en este sentido, todos los seres estos derechos constituyen órdenes jurídicos, los
tienen sus leyes: la deidad tiene sus leyes, el principios de los cuales deben mantenerse cui­
mundo material tiene sus leyes, y los animales dadosamente separados si se desea crear leyes
y el hombre las suyas propias.® Mucho se ha dis­ adecuadas. Las leyes divinas no deberán pres­
cutido este concepto de la ley. Por ejemplo, Des- cribir lo que debería ser regulado por las leyes
tutt de Tracy declaró que las leyes no son tales humanas, y viceversa, pues son distintas unas de
relaciones, sino reglas de acción prescritas por otras, no sólo en su origen sino también en sus
una autoridad que posee la competencia y el po­ fines y naturaleza. Sobre esta base general, Mon­
der necesarios y, por tanto, el derecho de esta­ tesquieu establece toda una serie de importantes
blecer esas reglas.10 Es indudable que estas distinciones entre los diferentes campos del de­
recho. No se trata, sin embargo, de distinciones
0 Como ya vimos, esta idea tiene, desde luego, antiguas
raíces, y ya había sido expuesta por los estoicos. Lo que necesarias que se originen en la naturaleza de las co sa s...
es nuevo en Montesquieu es el relativismo de que se vale La palabra ley tiene un sentido especial y apropiado:
para hacer que las leyes dependan del ambiente: "Eííes ...le y significa una regla de conducta, prescrita por una
[les loisl doivent étre relative au physique du pays, au autoridad investida con el poder competente y el derecho
climat glacé, brülant ou temperé; a la qualité du terrain, de hacerlo a sí... Esta última condición es esencial, y
a sa situatíon, a sa grandeur, au genre de vie des peuples, cuando no se la pasee, la regla no es ley, sino un mandato
laboureurs, chasseurs ou pasteurs... C’est dans toutes arbitrario, un acto de violencia, de usurpación”. La única
ces vues qu'il faut les considérer” (I, m ). razón por la que se cita este comentario crítico es el
10 Destutt de Tracy, en un comentario en su edición deseo de demostrar que Montesquieu se opone, claramen­
de Montesquieu, dice que "las leyes no son relaciones te, a la teoría de la ley como mandato.
162 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 163
rígidas: determinadas instituciones sociales, como tamente, al principio del Libro XXIX declara que
la familia, pueden figurar en dos o más de estas tiene la impresión de que escribió todo el libro
esferas jurídicas. Ello depende de la posibilidad con el exclusivo propósito de probar que el legis­
de que posean diferentes aspectos pertinentes al lador debe practicar la moderación. Cita a Aris­
derecho. Pero, si fuéramos a preguntar cómo pue­ tóteles, en su aseveración de que el bien político,
de establecerse esta distinción entre las varias tanto como el bien moral, se encuentra entre los
esferas del derecho, Montesquieu respondería: por extremos. En cierto sentido, esta idea es funda­
medio de la constitución, o de la ley básica. No lo mental para todo aquel que considere que la
dice explícitamente; más bien, esta respuesta médula de la filosofía jurídica es una constitu­
está implícita en su afirmación de que ello debe ción basada en la separación de poderes. Cabe
ser decidido por el legislador, Pero, si recorda­ recordar que en Nueva Inglaterra la persona que
mos que en la tradición griega el legislador, el preside las juntas cívicas recibe el nombre de
nomothetes, era el encargado de establecer la ley "moderador". En Inglaterra, el "speaker”, es de­
básica, la inferencia resulta clara. Montesquieu cir, el que preside las sesiones de la Cámara
vuelve, una ve* más, al problema del espíritu de los Comunes, actúa también como moderador.
de una nación en relación con los límites de toda Ya en términos más generales, podemos afirmar
legislación. Es un concepto que tiene cierto pa­ que sin moderación no puede funcionar un orden
recido con el concepto de la voluntad general constitucional basado en el derecho, ya que un
de Rousseau (véase el cap. xiv de este libro), y orden de esta naturaleza debe compensar con
que corresponde al moderno concepto de un sis­ honorabilidad y cautela su falta de rapidez y
tema de valores o creencias.11 Montesquieu sos­ facilidad para decidir. Este aspecto, a pesar de
tiene que, si se trata de alterar los hábitos y ser tan general, es fundamental para la filosofía
costumbres de un pueblo, no debe tratar de ha­ jurídica constitucionalista.
cerse por medio de leyes, puesto que tales leyes
se calificarían de tiránicas (XIX, xiv). Es ésta
una admonición que harían bien en tomar en
cuenta algunos legisladores contemporáneos, ya
que, particularmente los regímenes dictatoriales
de nuestros tiempos, incluyendo los gobiernos
militares, propenden a descuidarla.
En conclusión, cabe señalar que Montesquieu
subraya, una y otra vez, que la moderación es
factor decisivo para una buena legislación. Cier-
n En relación con este concepto, véase, de Talcott
Parsons, The Social System, 1951, y Toward a General
Theory of Action, editadas por Talcott Parsons y Edward
Shils, 1952. en especial la Parte II.
DERECHO Y “RAZON PURA” 165
‘luía meramente un código de regías prudentes
g conducta, y su propósito último era la propia
XIII. EL DERECHO COMO LA EXPRESIÓN -nservación. Mucho más radical se mostró Ba-
DE LA “RAZÓN PURA” ch Spinoza (1632-77); quien identificó el dere-
0 con el poder.1 Formuló su posición en tajante
ntítesis con toda ley racional, afirmando que el
D e S pinoza a W olff erecho natural de cada hombre no se determina
or la razón justa, sino por la avaricia y el poder
L as t en sio n e s producidas por el establecimiento i. 259). Las leyes de la naturaleza, las regulari-
del estado moderno y su concentración del poder les de la naturaleza, determinan las acciones
indujeron al resto de Europa a encontrar solu­ los hombres. Estas leyes naturales son, en
ciones muy diferentes de las halladas en Ingla­ alidad, el derecho de la naturaleza, y a ellas
terra. En el Continente, la omnipotencia expresa­ 3 conforma todo comportamiento; expresan el
da en la idea de la soberanía se vio moderada oder de la naturaleza (pp. 6-7). Con lógica inexo­
por la transformación del derecho natural cris­ rable, Spinoza derivó este concepto de la con­
tiano en un derecho secular de la razón. Cons- vicción, tomada por él de Maquiavelo, de que las
tnjido sobre conceptos de los últimos escolás­ glas del derecho natural, como las de la mate-
ticos, este derecho de la razón pura se convirtió ítica, sólo pueden deducirse de la naturaleza
en base de la reforma y de la renovación de _1 hombre, tal como éste es en realidad; todo
muchas partes del orden jurídico positivo. El mo­ lo demás, es pura utopía. La virtud de la regla
vimiento se inició con Grocio, pero sus represen­ es su seguridad, es decir, su éxito (imperii virtus
tantes más conspicuos fueron Pufendorf, Leibniz, .securitas). El hombre, al igual que los demás
Tomasio y Christian Wolff. En cierta forma, nos •seres vivientes, tiene necesidad de su propia con­
encontramos aquí ante un movimiento particular servación, y cualquier cosa que emprenda para
alemán. lograr su propia seguridad, se hará de acuerdo
Ya comenté en un capítulo anterior (vrn) el con su derecho, es decir, con la suprema ley natu­
punto de vista que acerca de la soberanía sus­ ral. Pues cada uno tiene tanto derecho cuanto
tentaba Grocio, y expuse que el concepto básico poder posee (p. 8). Nada hay que deba sorpren­
de su teoría del derecho natural era el de inde­ dernos, pues la naturaleza no está limitada por
pendizarla de la teología, fincándola en una ética leyes humanas, sino por otras leyes que son in­
racional. Cabe añadir que Grocio concebía al hom­ finitas y que ordenan la naturaleza toda, de la
bre como ser sociable, para quien la vida en co­ 1 Tractatus Theologico-Politicus, 1670, cap. xvi. Las re­
munidad constituía un deseo natural. Grocio ferencias que se hacen en el texto, y que van entre parén­
compartía esta idea con Aristóteles, los estoicos tesis, corresponden a la edición de Van Vloten y Land, in­
y Tomás de Aquino. titulada Benedicti de Spinoza Opera, 1913, II, pp. 83-331; en
El punto de vista sostenido por Grocio fue esa misma edición, el Tractatus Políticas se encuentra
rechazado decididamente por Hobbes, como ya en II, pp. 1-82. (Los nombres de pila de estos dos edito-
vimos, pues para éste, el derecho natural cons*
164
166 DERECHO Y "RAZÓN PURA" DERECHO Y "RAZON PURA" 167
cual el hombre no es sino una pequeña parte. tica de la realidad son mucho más peligrosas que
Indudablemente, Spinoza concibe al hombre como el franco materialismo de Hobbes.
un ser meramente natural, y es por ello que el El panteísmo de Spinoza fue rechazado con
estado y el derecho se consideran como la con­ tal violencia por sus contemporáneos, que su
centración del poder que se halla en varios indi­ doctrina del derecho natural, basada tan escan­
viduos. Una vez fundado ese estado soberano, dalosamente en el poder, no ejerció influencia
quien lo rija tendrá el derecho ilimitado que alguna concreta sobre el desarrollo jurídico. En
resulta de ese poder también sin límites (pági­ cambio, las teorías de Grocio y de los filósofos
nas 261 s.). En efecto, no sólo tiene el derecho, tomistas y neotomistas acerca de la ley de la
sino aun el deber de romper los tratados, puesto razón, se combinaron con los conceptos natura­
que es el responsable de la seguridad del estado listas de Hobbes en una nueva síntesis, la cual
("Pactum nullam vím habere posse, nisi ratione daba una importancia siempre mayor a la razón
utilitatis, qua sublata pactum simul tollitur”, pura como única base satisfactoria de todo dere­
p. 261). Nada de esto implica, desde luego, que cho. Este desenvolvimiento es algo complicado
la razón carezca de importancia. Muy al contra­ y ha dado origen a muchas controversias.
rio, sólo es libre el hombre que vive de acuerdo Grocio, como ya vimos, hizo de la sociabilidad
con la razón, y su propio y libre asentimiento; del hombre la base ontológica de la comunidad
por tanto, será más libre aquella comunidad y de todo derecho. En cambio, Hobbes subrayó
cuyas leyes se funden en la razón (p. 263). Es la guerra de todos contra todos, y la consiguiente
sobre esta base que Spinoza puede afirmar que inseguridad, así como el ansia de conservar la
la democracia es la forma más natural de go­ vida, como la causa natural del estado y el dere­
bierno. La democracia deja a todos y cada uno cho. Fue Samuel Pufendorf (1632-94) quien com­
parte de su libertad y de sus derechos naturales. binó ambas posiciones en una nueva concepción.
Pero, en toda forma de gobierno, el soberano Para ello, hizo de la sociabilidad, en conjunción
—quienquiera que sea— tiene, como ya dijimos, con una incapacidad (imbecillitas) original, el
un derecho ilimitado. Si rehúsa obedecer a Dios, fundamento ontológico y epistemológico de la co­
lo hará por su cuenta y riesgo, y sea cualquiera el munidad, el estado y el derecho. No se trata, como
daño que de ello resulte, recaerá sobre él. Sin en ocasiones se ha afirmado, de una combinación
embargo, al obrar así, no estará violando ninguna sumamente artificial y ecléctica de las ideas de
ley natural ("nullo jure civili vel naturali repúg­ Grocio y Hobbes, sino que contiene una noción
nate", p, 267). Por ningún concepto deberán equi­ básicamente nueva del hombre, considerado tal
pararse estas doctrinas con el materialismo de como es. Pufendorf relacionó el aspecto dual de
Hobbes, pues ello significaría que no se han com­ la vida en común con esta distinción básica de los
prendido en absoluto. Para Spinoza, la naturaleza seres físico y moral (eníia physica y entia mo-
toda y sus poderes tienen carácter divino y, por ratia). El hombre participa de estos dos mundos:
tanto, están animadas por el espíritu. Pero las por su incapacidad está en el mundo de la na
consecuencias prácticas de esta idealización mfs- turaleza con sus peligros y necesidades; y debido
168 DERECHO Y "RAZON PURA" DERECHO Y "RAZÓN PURA" 169
a su sociabilidad, que se relaciona con el sentido La duplicidad del ser humano explica la dia­
de los valores, participa del mundo moral. En léctica de las ideas de Pufendorf, pues combina
este sentido, el hombre es libre, pues aunque su de manera notable las doctrinas dogmática y ra­
libertad lo obligue a la ley moral, lo hace sólo cionalista con una teoría del estado que es, a la
en el sentido de que puede elegir y rechazar.2 vez, histórica y política. Erik Wolf, historiador
Como resultado de esta explícita doctrina de la alemán del derecho, lo explica muy agudamente:
libertad, el pensamiento de Pufendorf 'posee un "Pufendorf combina la actitud del racionalista
distintivo sabor de ilustrado. Se siente uno ten­ que describe y sistematiza el derecho a la ma­
tado de identificar el dualismo de los entia mo- nera geométrica [more geométrico] con la del
ralia y entia physica con los conceptos kantianos historiador que rebusca en los archivos y explora
del derecho y la virtud, pero sería un craso error los hechos y las personalidades históricas."4 En
pasar por alto las diferencias, muy reales, que otras palabras, la combinación de historicismo
hay entre unos y otros. Por una parte, el dualis­ y racionalismo que hace Pufendorf tiene como
mo kantiano descansa sobre una epistemología base su concepto de la naturaleza dual del hom­
crítica que está muy lejos de poner en duda la bre, en tanto que ser natural y moral.
fe en el poder de la razón, característica de quie­ La poderosa repercusión jurídica que tuvo su
nes vivieron en los primeros años de la Ilustra­ doctrina, en contraste con las de Spínoza y Hob-
ción. Más importante aún es que, de acuerdo con bes, se debe hasta cierto punto, creo yo, a este
su evaluación crítica de la razón, Kant ve la cau­ sensato y espontáneo reconocimiento de la con­
salidad natural y la libertad moral como meras tradicción del hombre. Dentro de este marco,
bases cognoscitivas para el establecimiento de desenvolvió su doctrina de la personalidad huma­
una distinción, en tanto que Pufendorf considera na que ha ejercido notable influencia y que
la imbecillitas y la socialitas, la incapacidad y la permitió ver que el crimen y el castigo eran con­
sociabilidad del hombre, como elementos reales secuencias necesarias de la libertad del hombre.
constitutivos de la naturaleza humana, en sentido Otto von Gierke ha dado la debida importancia
ontológico. Por tanto, la acción y el juicio huma­ a estos aspectos y ha demostrado hasta qué grado
nos deben explicarse en el sentido de que ambas esta acentuación de la personalidad tiene sus
posibilidades están en perpetua lucha con el raíces en antiguos conceptos del derecho germá­
hombre, y de que el drama de las relaciones ju­ nico. Pufendorf reconoce plenamente el peso de
rídicas humanas sólo puede comprenderse en personalidades tales como la individual y la cor­
relación con esta lucha.3 porativa, la privada y la pública, la simple y la
2 La obra más importante de Samuel Pufendorf es
De jure naturae et geñtium libro octo, 1672. Además de bros I-II, en especial los capítulos i-iii ; De officis, Libro II,
esta obra magistral, es necesario consultar otras dos, más particularmente el capítulo r, partes 1-6. En este
en relación con su filosofía del derecho: De officio homi- último se desarrolla la doctrina de Pufendorf acerca de
ttis et civis, 1673, y Elementorum jurisprudentiae univer- las personas.
salís libri dúo, 1660. < Véase, de Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker der deut-
3 En relación con esto, compárese Jus naturae, Li- schett Geistesgeschichte, 2* ed., 1944, p. 298.
170 DERECHO Y "RAZÓN PURA" DERECHO Y "RAZÓN PURA” 171
compuesta. Este conjunto de personalidades ab­ de Pufendorf en que es la paz, y no la guerra, el
sorbe los tradicionales conceptos jurídicos y, al estado natural del hombre (Elementa, Defini­
relacionarse con la doctrina de Pufendorf acerca ción XV, § 15). La base sistemática de su sistema
de la personalidad, recibe una nueva vitalidad es su doctrina de la acción (actiones). Las accio­
y el enorme vigor resultante de su fundamenta- nes pertinentes jurídicamente son las acciones
ción en el derecho natural, es decir, de su base morales (actiones morales), y deben diferenciar­
moral. Pues el concepto puramente racional se se de las acciones naturales por el hecho de que
convierte, así, en expresión de una ética social, las consecuencias de estas acciones morales pue­
que en la perspectiva histórica se ve como el con­ den ser atribuidas al actor, al cual puede tenerse
junto de todos los valores. No es seguro que como responsable de ellas. Esta idea básica se
pueda darse a esto el nombre de historia cultu­ desarrolla, posteriormente, en su sistema del fus
ral, pero es evidente que lleva implícita una pe­ naturae en la doctrina de los entia moralia de
ligrosa confusión de consideraciones valorativas que ya hemos hablado, y que le dio una base
y existenciales, porque dentro de semejante con­ filosófica más amplia. Es muy característico del
texto se puede identificar el derecho con la conduc­ pensamiento ético y político de Pufendorf que no
ta real del hombre en sociedad. En Pufendorf, el inicie ninguna de estas obras partiendo del dere­
concepto de la razón de estado es típico de estos cho y las leyes (en los Elementa, el derecho y
peligros potenciales.5* las leyes se tratan en dos secciones distintas,
La filosofía del derecho expuesta por Pufendorf en VIII y X III); en cambio, parte de hechos de
es, sin lugar a dudas, un sistema jurídico. A pe­ la naturaleza humana que quedan fuera del ám­
sar de todas las objeciones que ha suscitado, en bito del derecho. La severa crítica que hace Leib-
ocasiones no sin razón, es innegable que fue el niz de Pufendorf se debe, probablemente, a que
primer filósofo moderno del derecho que no sólo éste no explica sus conceptos de una manera
esbozó, sino que elaboró un sistema comprensivo filosóficamente convincente, sino como supues­
de derecho natural. Dentro del marco de esta tos, basándose en que resultan evidentes para el
sistematización, que abarca la totalidad del dere­ sentido común.
cho, se dio al derecho internacional una forma Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) sitúa el
de gran influencia, como derecho natural puro. derecho natural dentro de la estructura general
Pufendorf niega la existencia de un derecho inter­ de su metafísica.7 Todo sistema ético y toda socie­
nacional autónomo.® Es significativa la insistencia dad humana se basan en este derecho natural,
5 Establecer, al respecto, una comparación con la obra valiosa Introducción por Hans Wehberg y Walter Simons.
de Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsr'áson in der Estudíese, en particular, la de Wehberg, pp. xvi ss.
neueren Geschichte, 1925, Libro II, cap. ii . Meinecke hace 7 Las obras de Leibniz se citan, por lo común, de acuer­
de las obras históricas de Pufendorf la base de su inter­ do con la edición de L. Dutens, de la que el cuarto volu­
pretación. men, 1768, contiene sus escritos jurídicos. La gran edición
e Consúltese, al respecto, la reimpresión hecha en Esta­ de la Academia no está todavía muy adelantada. Por
dos Unidos de los Elementa y del Jus naturae, con la desgracia, nunca llevó a cabo los planes relativos a su
correspondiente traducción al inglés, pues contiene una teoría jurídica y política.
172 DERECHO Y "RAZON PURA"
DERECHO Y "RAZON PURA" 173
que es un sistema de ideas eternas hacia las cuales cho, que se inclina hacia el principio de "no hacer
se dirigen el cosmos y sus partes, las mónadas. mal a nadie"; segundo, la aequitas o equidad,
El derecho natural y las leyes de la naturaleza orientada hacia el principio de "dar a cada uno
están entrelazados: cada una de las mónadas lo suyo"; tercero, la pietas o piedad, orientada
refleja la totalidad del cosmos, pues aunque están hacia el principio de "vivir honestamente”. Es
bastante alejadas entre sí, y perfectamente se­ evidente que se trata de un intento de organizar
paradas, sin poder comunicarse, estas mónadas los principios básicos derivados del derecho ro­
se mantienen unidas, tanto entre sí como en rela­ mano, de acuerdo con nociones metafísicas y
ción con el cosmos, por esa armonía preestable­ religiosas. Sin embargo, no se aprecian muy cla­
cida que Lebniz confirmara. Dicha armonía es ramente las consecuencias que de aqui se derivan
consecuencia de una razón que impregna el mun­ para la filosofía del derecho. En realidad, cabe
do entero y que es. en realidad, la razón de Dios. dudar de si se estaría en lo justo al tratar de
En consecuencia, Leibniz declaró que el mundo describir estas insinuaciones como una filosofía
real es el mejor de todos los mundos posibles, del derecho, en sentido estricto. Los grandes lo­
afirmación ésta que en épocas más pesimistas gros de Leibniz como metafísico, matemático, es­
le ha valido muchas burlas, pero que es resultado tadista y organizador de la ciencia han convenci­
completamente lógico de su punto de vista. El do a los estudiosos de que deben asignarle un
derecho natural se funda en la idea eterna de la puesto en la historia de la filosofía jurídica, pues­
justicia, y puede derivarse de ella, tanto por lógi­ to que no se justifica por el mérito intrínseco ni
ca, como por deducción.8 Pero Leibniz no nos por la originalidad de sus aportaciones.
proporciona esta deducción. No podemos remon­ Lo mismo puede decirse de otro filósofo, Chris-
tarnos a sus obras de juventud para tal fin,® por­ tian Tomasio ( 1655-1728), quien en muchos otros
que en su juventud Leibniz razonaba, en términos aspectos fue muy diferente de Leibniz. Al con­
de un voluntarismo nominalista como el de Pu- trario de éste, no obstante, Tomasio ejerció nota­
fendorf, actitud que más tarde (1770) abandonó ble influencia sobre el desarrollo del derecho y
por completo. En sus primeras obras (Nova me- dio gran estímulo a su sistematización raciona­
thodus, II) existe un esquema que describe el lista.
derecho natural como situado en tres niveles y Su principal obra,10 la cual se ocupa de los
orientado, por la naturaleza, hacia tres princi­ fundamentos del derecho natural, se basa en una
pios: primero, el fus strictum, o estricto dere- estricta diferenciación del derecho y la moral.
8 "Doctrina juris ex earum numero est, quae non ab De particular importancia es su intento de cons­
experimentis, sed definitionibus, nec a sensum, sed ra- truir un derecho natural concebido como el de­
tionis demonstrationibus pendent, et sunt ita dicam juris, recho de la razón, basándose exclusivamente en
non facti” (Akademieatigsgabe, vi, VI, 1930, p. 460).
o De principio individui, 1663; Nova methodus juris-
prudentiae, 1668: De arte combinatoria, 1666. Los dos pri­ 10 Fundamenta juris naturae in quibus decentuntur
meros pueden obtenerse ahora en la edición de la Acade­ principia honesti, justi ac decori; además de esta impor­
mia, vi, VI, 3, p. 259. tante obra, también tiene enorme significado una ante­
rior, Institutionem jurisprudentiae divinae íibri tres, 1687.
174 DERECHO Y "RAZÓN PURA” DERECHO Y "RAZÓN PURA" 175
el sentido común. Tal vez sea ésta su mayor pre­ Es en este contexto en el que, como Locke, pasa
ocupación en sus Fundamenta. Confía, dice en de la ley de la naturaleza a los derechos natu­
el Prefacio, en demostrar que la naturaleza es, rales. El derecho se convierte así en un atributo
precisamente, lo que la mayoría de los hombres de las personas, a base del cual, sumado al con­
cree que es: o sea, desea seguir los dictados del sentimiento del gobierno, la persona puede tener
sentido común (sensus communis). Afirma que o hacer tal o cual cosa.14 Por tanto, en sentido
cualquiera puede descubrir y sentir en sí aquello más estrecho, la ley es siempre un derecho dentro
que es esencial para la comprensión de la natu­ de la sociedad humana. Pues sólo se puede tener
raleza del hombre. En cuanto a esto, se refiere derecho frente a alguien con quien se vive en
explícitamente a Hobbes, así como a Richard sociedad. El llamado derecho natural descansa,
Cumberland, a quien pondera por encima de to­ por tanto, en los mandamientos de Dios: vemos
dos por haber sido el primero que estableció aquí el reconocimiento de la distinción entre
una distinción clara entre la revelación y el de­ derecho humano y derecho divino.10 Al mismo
recho natural y quien lo hizo derivar, exclusiva­ tiempo, Tomasio interpreta la sociedad en un
mente, de la razón y la experiencia. A este res­ sentido fuertemente individualista, como una aso­
pecto, Tomasio declara, radicalmente, que nada ciación con una finalidad.10 Desde luego, se da
se encuentra en la mente que no haya estado a la ley un carácter esencialmente coercitivo, si
previamente en los sentidos. Para él, el derecho bien se la considera sobre la base de la paradó­
natural es una suma de consejos (consilia) —in­ jica doctrina del deber coercitivo.17 Esta neta
terpretación que también le había dado Hobbes—. separación del derecho positivo de toda moral
Para el hombre inteligente, Dios, más que un y de toda ética, y el consecuente positivismo de
legislador, es un maestro que le enseña lo que todo derecho en su sentido estricto, se ha con­
está bien de acuerdo con la naturaleza.11 Así, siderado como la aportación de Tomasio a la
Bluntschli subraya atinadamente que Tomasio filosofía del derecho.18 Semejante punto de vista
considera siempre que el derecho escrito es la hace caso omiso de que este tipo de positivismo
fuente original y superior de toda ley.u Para él, ya había sido claramente enunciado por Hobbes,
al igual que para Hobbes, consiste en el mandato que Tomasio lo recogió, probablemente a través
del gobierno.13 Sólo este mandato puede obligar, 34 "Jus pro attributo personae sumtum est qualitas
y el contrato se funda en este mandato estatu­ moralis activa ex concessione superioris personae compe-
tario. tens ad aliquit ab altero hom ine... juste habendum vel
agendum" {Inst. jur. div., III, i, 1, §82).
31 "Sapiens Deum magis concipit ut doctorem juris na- Inst. jur. div., III, i, 1, §29, y Fundamenta juris na­
turae, quam ut legislatorem” ( Fundamenta juris naturae, turae, I, v, 6.
I, v, 40). Inst. jur. div., III, i, 1, §§ 100*101.
12 Geschichte des allgemeinen Staatsrechts und der 13 Compárese la crítica en la obra de Hans Welzel,
Politik, 1867, p. 198. Naturrecftt und materiale Gerechtigkeit, 1951, p. 162, y en
33 "Lex est jussus imperantis obligans subjectus, ut la obra ya citada de Erik Wolf, cap. x, en especial pá­
secundum istum jussum actiones suas instituant” (Inst. ginas 369 ss.
jur. div.. III, i, l, §28). 18 Welzel, op. cit., p. 163.
176 DERECHO Y "RAZON PURA" DERECHO Y “RAZÓN PURA" 177
de Locke y que, tal vez, lo confirmó en sus pro­ humana.” 20 Por lo mismo, es axiomático para él
pias opiniones.10 que todos los seres humanos son iguales. Ningún
Por lo demás, Tomasio sigue, en gran medida, hombre posee, por naturaleza, el derecho de po­
la sistematización de Pufendorf, si bien rechaza ner impedimentos a otro, o de darle órdenes y, por
su doctrina de los entia momita. La gran repu­ tanto, todos los hombres son libres por natura­
tación de que goza no se debe a su sistema, que leza. En verdad, libertad significa sencillamente
carece de verdadera originalidad, sino a su gran seguir la necesidad natural.21 Wolff concede que
valor y al vigor con que mantuvo sus ideas frente la lucha del hombre para lograr la perfección, en
a los generales prejuicios de su época, particular­ vez de la felicidad, es puramente una variación
mente contra la persecución de brujas y contra de la importancia que se encuentra ya en Leibniz.
las torturas. Tomasio fue un verdadero hijo de Sin embargo, y de acuerdo con las ideas que
la Ilustración y, como Leibniz, un apasionado prevalecían en la era de la Ilustración, Wolff
defensor de la libertad religiosa. Fue, además, el hizo de esta idea de la lucha por la perfección
primero en dictar sus clases en alemán. Los ale­ el pilar de su sistema de derecho natural. Tam­
manes, tal vez con cierta exageración, lo llaman bién aquí encontramos huellas de la antigüedad
"el segundo Lutero". Lo cierto es que en Ale­ clásica, muy particularmente de Sócrates, Platón
mania, Tomasio fue el explorador legal o, más y Cicerón. No obstante, como base principal para
bien, jurídico, de la Ilustración. la interpretación del derecho natural, es peculiar
Christian Wolff (1679-1754) combinó en un sis­ de su época. Son obvios los lazos que unen esta
tema racional de derecho natural las divergentes filosofía con la de Kant. AI mismo tiempo, se
doctrinas de Leibniz, por un lado, y Pufendorf vuelve a oscurecer la diferencia existente entre
y Tomasio por el otro. Al menos, hizo un valiente el derecho y la moral, y los positivistas del si­
intento por lograrlo. Wolff explicaba el derecho glo xix, que tanto alababan a Tomasio por haberla
natural, como todo derecho, por el deber. "No deslindado, se sintieron muy molestos con Wolff
existe ley alguna que no haya sido precedida por por haberse salido de esa senda ya que, básica­
una obligación moral, en la cual tiene sus raíces mente, su sistema de derecho natural fundado
y de la cual fluye. Existen derechos humanos en la razón es sencillamente un sistema de moral.
innatos, por lo mismo que existen deberes huma­ Ciertamente, establecía la diferencia entre una
nos innatos; y son iguales para todos los hombres ley más perfecta, que trae consigo el derecho a
puesto que son consecuencia de la naturaleza la obligatoriedad, y un derecho menos perfecto.
10 La relación entre Tomasio y Locke es justamente
Pero su doctrina general de los deberes va mucho
subrayada tanto por Bluntschli como por Erik Wolf. más allá de toda jurisprudencia.
Pero yo creo que esta relación no debe exagerarse por­
que, como ya vimos, en el centro de las doctrinas jurídicas 20 Compárese la principal obra de Wolf acerca de esta
de Locke encontramos la teoría constitucional (ver el cuestión, intitulada Jus naturae methodo scientifico per-
cap. xu de este libro), de la cual no hay ni rastro en tractum, 9 vols., 1748-49, Libro I, cap. i, §26 (traducida
Tomasio, quien fue uno de los representantes del absolu­ por Bluntschli, en la obra citada).
tismo ilustrado. 21 Jus naturae, Libro I, cap. i, §§81s.
178 DERECHO Y "RAZON PURA" DERECHO Y “RAZON PURA” 179
Tomado en conjunto, el contenido filosófico ral; claridad y amplitud a fin de anticiparse a
y la importancia creativa de estos sistemas tan argumentaciones jurídicas; solución de puntos
celebrados resulta bastante desalentador, aun si dudosos de interpretación jurídica, no por el
nos concretamos a los más importantes. No obs­ juez, sino por el legislador.24
tante ello, su consecuencia práctica tuvo gran El código más celebrado es, desde luego, el que
alcance y diversidad. En años recientes, la impor­ fue resultado de la Revolución francesa, conocido
tancia que estos sistemas tuvieron para la histo­ como Code Civil, o Code Napotéon (1804).20 El
ria del derecho, en contraste con la historia de Code Civil presenta, en forma perfecta, la siste­
la filosofía del derecho, viene siendo objeto de re­ matización derivada del derecho natural. El de­
novada atención.22 Se ha demostrado que el con­ recho privado se divide como sigue: I. El derecho
cepto de un derecho natural racional dio lugar de las personas: II. El derecho de las cosas: 1) el
a importantes cambios en el concepto de nu­ derecho de propiedad, 2) derechos limitados;
merosas instituciones jurídicas, Pufendorf trans­ III. Adquisición de propiedades: /) herencias y
formó las leyes de contrato y de propiedad, y legados, 2) obligaciones. Se ha señalado, con jus­
expuso también de una manera diferente los ries­ ticia, que lo que distingue al Code Civil de las
gos de las transacciones comerciales. Al mismo codificaciones alemanas es el espíritu de '‘cons­
tiempo, se sistematizaron las obligaciones, siste­ titucionalismo1'. La igualdad en el derecho civil,
matización que se mantiene hasta el presente en muy particularmente en relación con la propiedad
el código civil alemán. raíz y sus herencias, la libertad individual y, par­
Probablemente lo más importante sea el he­ ticularmente, la libertad económica, ocuparon el
cho de que las grandes codificaciones de fines lugar de conceptos jurídicos que tenían sus raíces
del siglo x v iii se basan en este derecho natural en el orden feudal y en el concepto de las cor­
racional. Leibniz, como Bodino, clamó por esa poraciones, según sistemas jurídicos más antiguos.
codificación.23 Empezando con la orden dada por “Decididamente, encontramos en todas partes una
el gabinete prusiano, en 1746, se creó gran nú­ tendencia antifeudal, igualitaria y centralizados;
mero de códigos: primero, en Baviera (1756), fue la que hizo posible la formulación general
luego en Prusia (1795) y, por último, en Austria ultranacional que tuvo gran atractivo y permitió
(1811). Un historiador del derecho alemán des­ al Code Civil marchar victoriosamente por el mun­
cribe la naturaleza de estos códigos en los siguien­ do del siglo xix..”20
tes términos: comprensión del derecho natu­ Al considerar las amplias repercusiones que
22 Véase, de Thieme, Das Naturrecht und die europaische tuvieron estos sistemas de derecho natural, no
Privatreehtsgeschichte, 1947, y de Franz Wieacker, Pri-
vaírechtsgeschichte der Neuzeit, 1952; Wieacker proporcio­ 24 Véase Franz Wieacker, op. cit., pp. 197 ss.
na muchas y valiosas referencias acerca de otros escritos 28 En cuanto a esto, véase The Code Napotéon and the
sobre la materia. Common Law World, editado por Bemard Schwartz, 1958,
28 En una carta a Kestner, expone claramente su es­ cap. i: "The Theological and Philosophical Background"
peranza de que muy pronto se cree un nuevo código bre­ por el autor.
ve, claro y adecuado. 20 Wieacker, op. cit., p. 213.
180 DERECHO Y "RAZON PURA”
se puede dejar de pensar en que su importancia
no es tanto teórica y filosófica, cuanto práctica. XIV. EL DERECHO COMO LA EXPRESION
Ofrecieron un método para limitar el absolutismo DE LA VOLUNTAD GENERAL
reinante, así como para racionalizarlo. Objeto de
frecuentes comentarios ha sido la relación entre
estos sistemas y el peculiar orden político que R ousseau y K ant
prevalecía en Prusia y en Austria. Los gobernan­
tes de estos vastos estados, que en un principio Kant llamó a Rousseau el "Newton del mundo
sólo tuvieron una unidad dinástica, encontraron moral". Con esto quería decir que Rousseau ha-
en este racionalismo los instrumentos para la , bía demostrado que el verdadero ser del hombre
unificación y para superar el feudalismo y la aris­ era su autonomía ética, que la libertad era parte
tocracia, las corporaciones y los estados. Para ello, suya tanto como la gravedad lo es de la materia,
fue de gran ayuda la circunstancia de que tales < y que el derecho y el estado podían ser compren-
conceptos no estaban ya relacionados con las ‘ didos únicamente a la luz de esta realidad funda­
convicciones religiosas y, por tanto, no podían mental.
verse restringidos por ellas. La idea de un sistema i Esta idea no es nueva en s í: la hemos encontra­
jurídico derivado de la razón pura se unió, así, do en la filosofía jurídica de los estoicos y de
a los conceptos de igualdad y libertad, motivo Tomás de Aquino. Pero se le dio una nueva inter-
de la Revolución francesa. ‘ prefación. Se consideró que la autonomía del
hombre significaba que toda norma legal era le­
gítimamente obligatoria sólo si se ha creado con
la libre participación de quienes están sujetos
) a ella y, además, que sólo dentro del marco del
: imperativo categórico puede comprenderse esta
decisión libre como una expresión de la autono-
I mía humana, como indicación de la voluntad ge­
neral (voíonté céndrate I. Tiene importancia que.
I esta voluntad general sea concebida por Rousseau
como la autoridad final en toda decisión relación
nada con el derecho vt por tanto, recibe un sen­
tido radicalmente democrático'1 e ilimitado, en
tanto que, en JK.ant, esta voluntad general per­
manece sujeta al derecho natural general, en el
sentido de los constitucionalistas.
Ocupémonos primero de Rousseau. Para él,
j como para Hooker, Locke y Montesquieu, el dere*
f cho es el centro de la vida social. Semejante idea

i!
182 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL
no sólo es decisiva para aquella de sus obras DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 183
que es la de mayor interés para nuestro campo La constante voluntad de todos los miembros del
—el Contrato Social o Contrat social (1762)—, estado constituye la voluntad general; en virtud de
sino que también le da importancia en muchos esta voluntad, son ciudadanos y son libres. Cuando
otros trabajos, por ejemplo, el Émile (1762) y en la asamblea popular se propone una ley, no se
las Confessions (1766-67).1 Una sociedad sin leyes pregunta al pueblo si aprueba o rechaza la proposi­
ción; se le pregunta si tal proposición está conforme
no es, en último análisis, una verdadera comu­ con la voluntad general, que es su voluntad. Cada
nidad. Tiene la consideración de un caso margi­ uno, al dar su voto, expone su opinión al respecto;
nal, en el sentido de tiranía y despotismo. Rous­ y la voluntad general se descubre mediante el re­
seau en el principio mismo del Contrat social cuento de los votos. [IV, n i
expone su principal problema: cómo debe en­ La voluntad general es siempre justa, y suele ser
tenderse el poder coactivo de la autoridad guber­ ventajosa para el público; pero ello no quiere decir
namental. En su estilo emotivo y retórico, ex­ que las deliberaciones del pueblo sean siempre igual­
clama: "El hombre nace libre, no obstante lo mente correctas.
cual está rodeado de cadenas." Rousseau no cree Nuestra voluntad es siempre para nuestro propio
que pueda explicar cómo ha llegado a ocurrir bien, pero nosotros no siempre sabemos en qué con­
siste este bien. [II, Iii]
semejante cosa; en cambio, sí sabe cómo se pue­ La voluntad general... es siempre constante, in­
de legitimar esa situación. Tal legitimación pro­ alterable, pura; pero está subordinada a otras volun­
vendrá de que las leyes se han adoptado o deci­ tades que invaden su esfera. Aun al vender su voto
dido por la voluntad general. por dinero, el hombre no extingue en sí la voluntad
La idea central de Rousseau de la voluntad ge­ general, sino sólo la elude. [IV, i]
neral esdealgo
acerca ella.equívoca, y mucho se ha discutido Por sí, el pueblo siempre desea el bien; pero, des­
de luego, no siempre lo ve. La voluntad general siem­
Vemossocial:
en seguida los pasajes decisivos del pre está en lo justo, pero el criterio que la saca a
Contrat luz no siempre es ilustrado. [II, vi]

. 1 Sin lugar a dudas, la obra de Rousseau que mayor Hay una contradicción evidente en estas afir­
•importancia tiene para quien estudia la filosofía del de­ maciones, ya que, aparentemente, esta voluntad
recho es el Contrat socio/, del que existen muchas y muy es al mismo tiempo trascendente y racional.2 La
buenas traducciones. Sin embargo, no se puede dejar de ‘doctrina de una voluntad racional es muy antigua
tomar en cuenta las otras obras de Rousseau, en vista
u e *o oscuro y paradójico que a ratos resulta el Contrat
*y como ya vimos, desempeñó un papel impor-
soetal-- La edición de. sus obras a que yo he recurrido es
ia¥>Vrñ5 ^f.an^ ac<¡aes R ou sseau..., por Mussay Pathay, * 2 Para mayores detalles, véase mi libro Inevitable
1827. Esta edición va precedida por una valiosa “Nolice J*eace, 1948, cap. iv. Derathé, Le. rationalisme de J. J. Rous­
des pnncipaux ecrits relatifs á la personne et aux ouvrages seau, 1948, ofrece un argumento cuidadosamente razona­
de J. J. R. Las referencias en el presente texto corres­ do en apoyo de la interpretación racional de la voluntad
ponden a libro y capítulo. Para las principales obras de general. Véase, también, de Em st Cassirer, The Question
pitulo.
Rousseau, véase la bibliografía correspondiente a este ca­ of Jean-Jacques Rousseau, que tiene una penetrante in­
troducción escrita por Peter Gray, en la que revisa las
anteriores interpretaciones de Rousseau.
184 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 185
tante en la antigüedad clásica y en el período orden político y legal,4 A mi modo de ver, las
escolástico. Pero en las viejas formas no se atri­ contradicciones en el implícitas se deben a que
buía esta voluntad racional a cada individuo, sino Rousseau no resolvió realmente el problema de
que dependía del grado en que lo racional estaba la voluntad racional de una personalidad autó­
activo en un hombre determinado. En Rousseau, noma. Por tanto, la voluntad general queda sus­
como resultado de su concepto radicalmente igua­ pendida en el aire: por una parte, nos recuerda
litario del hombre, encontramos el punto crítico el espíritu general de Montesquieu y, por la otra,
de la teoría de Copérnico. Se dice que todos los la voluntad mayoritaria de Locke, pero no es
hombres poseen una voluntad racional y, enton­ ni el uno ni la otra.
ces, la voluntad general se considera como la El problema de la voluntad racional de una
expresión de estos individuos cuando se reúnen persona autónoma fue abordado por Kant, quien
para legislar. lo resolvió en la perspectiva de su racionalismo
Pero ello no significa, como lo demuestran los crítico. Kant muestra cómo, y en qué sentido, las
párrafos antes citados, que Rousseau creyera que voluntades autónomas de los individuos pueden
la voluntad general era la suma de las voluntades entenderse como constituyentes de la voluntad
de los individuos que forman la comunidad, ya general. Ello se logra con su celebrada doctrina
que cada una de estas voluntades no tiene como del imperativo categórico.5 La ley básica de la
mira el bien general, sino el bien individual. Una razón práctica pura implícita en este imperativo
verdadera ley es siempre una regla general, y el categórico, dice así en su más famosa exposición:
problema central de todo orden gubernamental “Obro siempre según una máxima tal que pueda
consiste en encontrar la forma de lograr tales elevarse a ley de observancia universal." No po­
leyes. Sin embargo, Rousseau no resuelve el pro­ demos, en este libro, adentrarnos en los comple-
blema. Ciertamente, no lo resuelve en el sentido
democrático de la decisión mayorítaría, como 4 Libro II, cap. xii. Este argumento de Rousseau está
relacionado con el tan discutido problema del llamado
con frecuencia se ha afirmado.8 Rousseau creía "acuerdo en cuanto a lo fundamentar', y que actualmente
que la democracia sólo era adecuada para comu­ se debate de manera más académica, en función de los
nidades muy pequeñas, pues no estaba dispuesto "sistemas de valores", "sistemas de símbolos” y otros
arecidos. Véase, en relación con este problema, mi libro
a permitir o aceptar la representación. En un
famoso pasaje del Contrat social habla dé una
f he New Bclief in the Commott Man, 1941, cap. v, en el
cual la necesidad de que haya disentimiento se yuxtapone
constitución no escrita, que está grabada en el"* a la necesidad de que haya acuerdo.
corazón de los ciudadanos y que, aun cuando' t¡ Las obras de Kant han sido objeto de un excelente
cambia constantemente, es la verdadera base del estudio en la espléndida edición preparada por Em st
Cassirer, Immanuel Kants Werke, 10 vols., 1922. El vo­
lumen decimoprimero contiene una biografía inquisitiva,
8 En cuanto a los límites del apoyo que Rousseau da Kants Leben und Lehre, 1923. Naturalmente, la literatura
al régimen de la mayoría, véase Jean-Jacques Rousseau acerca de Kant es copiosísima; en la Bibliografía se ci­
de Derathé, 1950, cap. v, § III. Véase, también, la suge- tan algunas otras obras. Acerca del imperativo categó­
rentc, aunque unilateral obra de J. Talraon, The Rise oí rico véase, en especial, de Patón, The Categorical Impe-
Totaiitarian Democracy, 1952. rative, 1947.
186 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 187
jos problemas que ofrece ^este tipo de ética for­ que todo hombre la posee, de hecho, "aunque,
mal.6 Pero queda bien claro que si los individuos por lo común, de una manera oscura". Semejan­
actúan de acuerdo con semejante imperativo ca­ te metafísica no puede fundarse en una doctrina
tegórico legislativo, de su decisión conjunta pue­ del hombre (antropología), pero puede aplicarse
de resultar evidentemente una ley general, ya a esa antropología. Su objeto es demostrar cómo,
que el principio que ofrece el imperativo categó­ y en qué grado, la ley es una norma pura. ¿Cómo
rico en su aplicación a este caso concreto se re­ logra Kant establecer la diferencia entre normas
laciona con una ley general. éticas, y gormas jurídicas? Para ello señala que
La filosofía del derecho de Kant está contenida lá norma ética presupone sólo una legislación in­
en su última obra, Fundamentación de la me­ terior. que descansa en la conciencia. Aparte
tafísica de las costumbres, 1797. Es, en realidad, jíe esa conciencia, será legal toda acción que esté
en la primera parte de esta obra donde Kant se ge acuerdo con la ley; luego yuxtapone esta le ­
ocupa de los principios metafísicos de la doc­ galidad a la moralidad, ya que se basa en una
trina jurídica. Debe tenerse presente que los ar­ legislación exterior. "La teoría del derecho y la
gumentos kantianos acerca del derecho se fundan teoría de la virtud no se distinguen por sus di­
en la separación de la razón teórica y la razón ferentes deberes, sino que más bien por las dife­
práctica, de la observación y la acción, del fenó­ rencias en la legislación que une ambos impulsos
meno y la norma (a la que también llama nóu- con la ley.” t .
menoti). Desde luego, su doctrina jurídica per­ Kant nos da, al principio, una serie de defini­
tenece al campo de la razón práctica, que encuen­ ciones que sería necesario repetir aquí si se de­
tra sus bases en la libertad y autonomía del seara dar un cuadro completo de las bases de su
hombre y en la expresión de ambas por medio teoría jurídica: obligación, imperativo, deber, ac­
de la acción autónoma. "Dado que el concepto ción, persona, cosa. Define con todo cuidado la
del derecho es puro, aunque orientado hacia la connotación general de cada uno de estos con­
práctica, es decir, a su aplicación a casos que ceptos básicos; pero coloca en el centro el "má­
ocurren en ia experiencia, un sistema metafísico ximo principio de moral": "Actúa siempre según
del derecho tendría que tomar en cuenta la em­ una máxima tal que pueda considerarse válida
pírica multiplicidad de facetas que ofrecen tales como una ley general." Así pues, la ley es un
casos." Como ello es imposible, sólo podemos enunciado que contiene un imperativo categórico
desarrollar principios, pero no un sistema com­ o, más bien, un orden acorde con el imperativo
pleto de derecho como parte de la moral.7 Kant categórico, y derivado de él. A este respecto, cabe
considera que es deber de todos poseer una tal señalar que Kant insiste en que las leyes son
metafísica de las costumbres y, además, declara obra de la voluntad, en tanto que son preferen­
o Max Scheler, El formalismo en la ética y la ética
cias arbitrarias las que determinan las máximas.
valorativa. Sólo la preferencia arbitraria es libre; la volun­
7 Kant, Fundamentación de la metafísica de las cos­ tad, que está "dirigida hacia la ley" no puede
tumbres. Espasa-Calpe, Buenos Aires. calificarse ni como libre, ni como sujeta.
188 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 189
Sobre esta base declara que "la totalidad [/«. a todo hombre, por razón de su condición hu­
begriff ] de las leyes que contenga una legislación mana.” 0 Así, la división en mío y tuyo se con­
externa puede denominarse teoría legal". Si es vierte en la dicotomía decisiva de la doctrina ju­
real, será la ley positiva. "El derecho es, por rídica kantiana. Todas las otras distinciones
tanto, la totalidad [Inbegriff ] de las condiciones pueden reducirse a ésta.
en las que la preferencia arbitraria de uno puede Kant organiza la exposición general del dere­
'coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de cho, que divide en derecho privado —que es el
acuerdo con la ley general de libertad." Enton- derecho del mío y tuyo externos— y en derecho
. ces, será justa toda acción que corresponda á esta público. Este último se caracteriza, principalmen­
concepción. ^Si, por tanto, mi acción o. en gene­ te, porque las leyes que lo forman requieren su
ra!, mi estado puede coexistir con la libertad general publicación. Consta del derecho consti­
los demás, de acuerdo con una ley general, en­ tucional y del derecho internacional. El derecho
tonces, Quienquiera que me impida [realiza^ aTejo constitucional es "un sistema de leyes para un
cometerá una injusticia.” lo d o lo que es injus­ pueblo, es decir, para una multitud de hombres...
to, va contra la libertadr de acuerdo con las leyes qu e... necesitan una constitución, a fin de parti­
generales, y es de justicia remover semejante cipar de lo que es justo”.10 El derecho internacio­
estorbo. De esto se sigue que "la ley lleva consi­ nal corresponde a la concepción kantiana del de­
go el derecho de coaccionar a quien trate de recho constitucional, si bien con referencia a
estorbarla". Por tanto, la ley puede considerarse las naciones. Juntos, ambos, conducen a la idea
como una obligación de coacción recíproca. De del derecho de la ciudadanía mundial. Es obvio
esta consideración básica puede deducirse que el que su idea de la paz dentro de un orden jurídico
orden coactivo del estado es parte necesaria de mundial deriva clara e inequívocamente de su
todo orden legal.8 doctrina jurídica, radicada, a su vez, en la razón
Kant sitúa al principio de su división de la teo­ práctica; ciertamente, no es la repentina inspi­
ría jurídica una interpretación de la trilogía del ración de un anciano, como alguna vez se ha
derecho natural, que lo relaciona con deberes le­ afirmado.11
gales. Las tres fórmulas: honeste vivere, neminem En su crítica de la doctrina de Hobbes acerca
laedere, suurn cuique tribuere representan, para del estado,12 de enorme importancia para com­
él, la división del derecho en obligaciones legales prender la filosofía jurídica kantiana, se refiere
internas y externas, así como en aquellas que al contrato social original como una idea de la
puedan derivarse incluyendo las últimas bajo las
primeras. Pero a continuación reduce todos los » Ibid.
™ Ibid.
derechos innatos a uno: la libertad, en el sentido 11 Véase, al respecto, mi obra Inevitable Peace, passim,
de independencia de la coacción arbitraria de y de Kurt von Raumer, Ewiger Friede: Friedensrufe
otro. "Es el único derecho original que pertenece und Friedensptane, 1953, cap. vr, pp. 151-207, en la que las
ideas de Kant y de Gcnz se comparan de manera notable.
s Véase "Introducción a la teoría del derecho”, en la 12 En “líber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie
Fundamentación de ta metafísica de tas costumbres. richtig seín".
190 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 191
razón, de la cual puede deducirse la naturaleza i aplicación de las leyes. Este constitucionalismo
de la sociedad humana. No habla de un contra- j abarca las formas monárquica, aristocrática y de­
to de sometimiento, sino que, por medio de este | mocrática, dependiendo de quién esté investido
contrato, cada persona asegura sus derechos ge- ¡ de poder legislativo, por la constitución, pues el
nerales. Por así decir, intercambia esta seguridad poder legislativo es el verdadero poder de gober­
por una porción de su preferencia arbitraria. Por ’ nar, de soberanía. Opina Kant que “la única cons­
lo mismo, el hombre posee derechos inalterables } titución legal" es la de una "república pura", y
frente al estado, y el objeto de la constitución todos los tipos de constitución tienden a seme­
es asegurar este ámbito de libertad.13 No está j jarse a ella. "Toda verdadera república es —y no
muy clara, sin embargo, la manera de hacer que ' puede ser otra cosa— un sistema representativo
esta limitación constitucional de la cabeza del es- ' del pueblo en cuyo nombre, puesto que une a to­
tado logre una efectividad legal. Si consideramos | dos Jos ciudadanos, las leyes están al cuidado de
esta falta de claridad, y tomamos también en diputados."14 Vemos aquí que el pueblo unido
cuenta su oposición a toda resistencia a las leyes, no sólo representa al soberano, sino que es el
tenemos la impresión de un marcado autoritaris- 1 soberano mismo.
mo que sólo se modifica formalmente por la in­ La inclinación de Kant a destacar la autoridad
sistencia en que el cabeza de estado tiene obliga­ del estado queda limitada más adelante por su
ción de actuar de acuerdo con el imperativo solemne reconocimiento de la importancia de la
categórico. • libertad de expresión y de prensa, incluso en un
Visto este autoritarismo, es de suma importan­ sistema sumamente autoritario. Aun así, "el so­
cia que Kant insista de manera explícita en el berano comprende que no hay peligro en una
constitucionalismo, el cual yuxtapone al despo­ legislación que permita a sus súbditos que hagan
tismo, en el que un solo hombre es dueño de todo uso público de su propia razón y que sometan
el poder. Todo constitucionalismo descansa en públicamente sus opiniones acerca de un mejor
la separación tripartita de los poderes, en legis­ encuadramiento de esas leyes juntamente con
lativo, ejecutivo y judicial, entre los cuales el po­ una crítica franca de la legislación existente".16
der legislativo es el que predomina. En su con­ Sostiene que puede hacerlo así porque, a diferen­
cepto —y en esto sigue a pensadores anteriores—, cia del gobernante de un estado libre, "puede
el poder ejecutivo se ocupa de la ejecución y decir: Discute tanto como quieras y sobre todo
cuanto quieras, pero obedece." Kant cree que
No obstante, Kant declara de manera explícita que fa naturaleza ha inculcado en los hombres la ne­
no%es factible decir "que un hombre dentro del estado cesidad de la libertad de pensamiento, y como
ha sacrificado parte de su libertad externa innata con
cierto propósito, sino más bien que ha abandonado total­ el pensamiento libre se difunde y ejerce su in­
mente la libertad salvaje y sin ley, a fin de redescubrir fluencia en más y más personas, éstas llegan a
su verdadera libertad dentro de un marco legal, es decir, tener la capacidad de "actuar en libertad”. La
con sujeción a la ley, porque esta nueva dependencia
se deriva de su propia voluntad legislativa” ( Die Recht- 14 Die Rechtslehre, § 52; Werke, VII, 149.
slehre, § 47; Werke, VII. 122). 1 16 "Was ist Auíktiirung?" en Werke, IV, pp. 167 ss.
192 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL
base de esa libertad de pensamiento es la libertad XV. EL DERECHO COMO LA EXPRESION
de religión, la cual emana del hecho de que la DEL ESPIRITU
religión como creencia genuina no puede ser vio­
lentada.10 La consulta en gran escala del público
que las autoridades prusianas llevaron a cabo, H egel y la E scuela H istórica
antes de la promulgación del Código General
Prusiano, estaba completamente en concordancia La filosofía del derecho expuesta por Hegel es
con esos conceptos, puesto que proporcionó por totalmente opuesta a la de Kant, hecho éste
lo menos un mínimo de participación pública en frecuentemente oscurecido por el término "idea­
la amplia legislación que el Código incorporaba. lismo’', que se aplica a ambos. Es cierto que
En resumen, es evidente que, de acuerdo con Hegel también considera el derecho dentro del
Kant y con su idea del derecho, sólo la democra­ marco de la moral; su ética y su filosofía del de­
cia constitucional puede crear leyes plenamente recho forman una unidad. Se trata este punto
obligatorias, es decir, leyes que obliguen totalmen­ en su famosa obra, Grundlinien der Philosophie
te al individuo. El contraste entre derecho y ética des Rechís, oder Naturrecht und Staatswissen-
se salva por una ley plenamente válida. Esta schaft in Grundrisse (1821).1 En este estudio de
idea nació de Rousseau, si bien no la desarrolló, los principios básicos Hegel investiga primero el
pero su vago concepto de la voluntad general derecho, después la moral y, por último, lo que
dejó el paso franco a peligrosas innovaciones.17 él llama ética (Sittlichkeit). Dentro de la estruc­
Algunas de ellas se encuentran en la filosofía he- tura del último tema, describe el estado como
geliana del derecho. el logro que lo corona todo y como la realización
de la ética en la comunidad. Pero estos concep­
tos de estado, derecho y ética, no se tratan aquí
de manera "abstracta” o "general”, sino que se
toman como conceptos en desarrollo. Se tratan
"dialécticamente”, de modo que, según Hegel,
i La edición más autorizada de esta obra es, en nues­
tros dias, la de Johannes Hoffmeister, publicada como
vol. XII de una nueva edición crítica de la obra de He­
gel: Sámtliche Werke, Félix Meiner, Hamburgo. Los pá­
rrafos citados en el texto corresponden a esta edición.
Además de esta obra básica, quienes estudien la filosofía
hegeliana del derecho deberán dar cuidadosa atención
a sus Schriften zur Politik und Rcchtsphilosophie, Leip­
zig, 1913. En inglés puede verse mi edición de los textos
básicos de las Grundlinien der Philosophie des Rechts...
uj Ibid. en el volumen The philosophy oj Hegel, 1958.
77 Talmon, op. cit. 193
194 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPIRITU 195
progresamos del derecho “abstracto" al estado mundo ético concreto es más importante que
“concreto". Derecho, estado y ética son expre­ la subjetividad abstracta de la moral. Lo que en la
siones de un desarrollo histórico que es la mani­ actualidad se conoce en las ciencias y la filosofía
festación de un espíritu nacional, y estos espí­ sociales como el sistema de valores de las comu­
ritus nacionales en su totalidad son la manifes­ nidades, es muy semejante a lo que Hegel tenía
tación del espíritu mundial. Deben comprender­ presente al hablar de este mundo ético concreto.
se como proyecciones concretas de este espíritu En cambio, la sola moral es el campo en el que
mundial. El espíritu mundial no es algo ajeno a se realiza la voluntad independiente; en él, la
ellas, sino que en ellos y por ellos es lo que es. persona es un puro sujeto. Por otra parte, la éti­
El estado hegeliano es la comunidad ética. No ca es más concreta porque es más objetiva, pero
es una institución para la realización de la ética, sólo puede comprenderse mediante el estado o
sino la realización misma. Si no se comprende en el estado. Hegel relata una reveladora anéc­
esta posición fundamenta], será imposible com­ dota al llegar a un punto clave de su Philosophie
prender su filosofía del derecho, ya que la no­ des Rechts lo cual, en mí opinión, tiene impor­
ción general dominante acerca del estado es la tancia porque tales anécdotas no son frecuentes
de una institución, o una multiplicidad institu­ en su obra: “Preguntó un padre a Pitágoras cuál
cional, en la que están unidos aquellos que po­ era la mejor forma de educar a su hijo, a lo que
seen el poder de gobernar y, por tanto, el poder le respondió: ‘Haciéndolo ciudadano de un esta­
de crear normas obligatorias. Desde luego, en do con leyes buenas’" (§153).
una sociedad libre y democrática ello incluye tan­ En Hegel, la ética se define como la idea de
to a los ciudadanos como al gobierno. Pero, libertad. Es el “bien viviente" o, dicho de otra
aparte de este concepto positivista dominante del manera, “el concepto de libertad, que se ha con­
estado, es natural que el sentido común vea en vertido en el mundo existente y en la naturaleza
el estado la estructura realmente existente del de la propia conciencia”. Así, el hombre puede
poder y del derecho que domina o rige en deter­ vivir una existencia realmente ética en libertad,
minada comunidad. Así, el estado hitleriano es únicamente dentro del reino ético del estado, pues
el aparato que realmente ejerce la función guber­ “el estado es la efectiva realización de la idea
namental como hecho histórico. Para Hegel, en ética" (§ 257). Si interpretamos esta afirmación
cambio, sólo puede comprenderse como verdade­ en el sentido de que el aparato gubernamental
ro estado aquel que realiza la ética. Es, pues, realmente existente es la realización de la idea
dudoso que si se le sujetase a este criterio se ética, puede derivarse de este concepto la deifi­
diera validez al aparato gubernamental hitleriano. cación total, y en definitiva totalitaria del poder.
El concepto hegeliano del derecho está íntima­ Pero semejante concepto no es hegeliano: para
mente ligado a sus opiniones metafísicas acerca él, la deificación del poder es una blasfemia. En
del papel de la religión y del espíritu, que es el una famosa nota a pie de página de su Philosophie
espíritu de Dios. La ética es el mundo concreto des Rechts condena severamente la obra de un
de la norma, de la vida social. Para Hegel, este contemporáneo que había expuesto un punto de
196 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU
DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPÍRITU 197
vista semejante. Hegel califica de herejía peligro­
sa la idea de que el más poderoso gobierno, debe no sólo es algo racional, ni sólo algo deseado,
gobernar, y siempre gobernará, y dice que a ella sino que es algo que se desea por ser racional.
debe oponerse la doctrina del poder de la justi­ Es la expresión de una voluntad racional. Se con­
cia y la qtica. Comenta con amargura que, de vierte en ley positiva por medio del estatuto que
acuerdo con semejante doctrina, “quienes por su manifiesta lo que será ley (§ 211). “El derecho
conocimiento del derecho son más poderosos, y Ja ley se convierten, por medio de esa determi­
obran justamente al despojar a los que necesitan nación, en ley positiva.” Las leyes válidas de una
protección”. Al contrario de tales doctrinas del nación, dice Hegel de manera muy significativa,
poder, insiste en la veneración del derecho como no dejan de ser sus costumbres por el hecho de
base de toda verdadera ética: “Cuán infinitamen­ estar escritas y compiladas. Cita, como ejemplo,
te importante, cuán divino es que los deberes el derecho común inglés, que, en su opinión, está
del estado y los derechos de Jos ciudadanos, al contenido tanto en estatutos como en leyes no
igual que los derechos del estado y los deberes escritas. Y agrega algo que suele olvidarse con
de los ciudadanos, se determinen por medio úc frecuencia: que esta ley no escrita también es
la ley." escrita; se burla de los muchos tomos que es ne­
El derecho abstracto es, en gran medida, lo que cesario leer para determinar qué es el derecho, y
en el pasado se denominaba ley de la naturaleza compara la confusión resultante con la situación
o derecho natural (jus nalurale), es decir, aque­ en la época postrera del derecho romano. Se
llos derechos del individuo que se basan en su permite dudar de la posición del juez con arreglo
calidad de persona autónoma. En este contexto al derecho común, que para él tiene, a veces, de­
trata Hegel de la propiedad, del contrato y de los masiada importancia y está demasiado cerca de
agravios. Entre estos últimos coloca también el la facultad legislativa. Pero negar a una nación la
fraude y el crimen. “La persona debe concederse capacidad de legislación, como lo hizo Savigny
a sí misma un ámbito de libertad externa”, dice y, por tanto, negar que sus juristas posean la ca­
por vía de una primera definición de la propie­ pacidad de redactar un código “sería uno de los
dad. Sólo asi puede la persona existir idealmen­ mayores insultos que pueden hacerse a una na­
te. De ahí que la propiedad se defina como el ción, o a sus jurisconsultos”.2 En este contexto
ámbito de libertad del hombre, como aquello que subraya Hegel que semejante codificación no
es inmediatamente diferente y separable. equivale a hacer nuevas leyes, sino a racionalizar
Esta ley abstracta deriva su existencia de la el contenido ya existente de costumbres y normas
esfera de lo que es relativo, es decir, de la rela­ jurídicas. Así pues, insiste en la importancia de
ción recíproca de las necesidades y del trabajo publicar las leyes, como ya Jo habían hecho, entre
que las satisface. Sólo así es generalmente admi­ otros, Tomás de Aquino, Hobbes y Kant. Es ésta
tida, conocida y deseada, y por ser así conocida una idea que se repite una y otra vez cuando se
y deseada, logra validez y una realidad objetiva y acentúa el papel del derecho en relación con el
verdadera (§ 209). Esto quiere decir que la ley
2 The philosophy of Hegel, p. 27S.
198 D E R E C H O Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPIRITU 199
gobierno. Nada de esto, sin embargo, significa ciones entre los distintos estados por medio del
que esa legislación, esa codificación sea algo ab­ derecho internacional, o la ley externa de los es­
solutamente acabado, un producto terminado que tados, como Hegel la llama. Tercero, la idea ge­
no pueda ser objeto de un mayor desenvolvimien­ neral es como el espíritu que encuentra su reali­
to; son constantes aproximaciones a un estado zación en el proceso de la historia del mundo.
deseable y, lo que en su perfección es razón ge­ Pe acuerdo con estas ideas, el estado se ve no
neral no debe confundirse con lo que es general sólo como conformado por el derecho, sino que
para el intelecto. "Le plus grand ennexni du Bien se lo sitúa dentro de un contexto cósmico de im­
c’est le Meilleur": tal es, dice Hegel, el juicio del portancia universal. La filosofía hegeliana del
sentido común. derecho culmina en un esquema de la filosofía
Los tribunales tienen para él enorme impor­ de la historia, precisamente porque cada estado
tancia, aun cuando no esté dispuesto a conceder­ puede ser comprendido, únicamente, por el papel
les función legislativa, según acabamos de ver. que desempeña en la marcha general del espíritu
No obstante, el tribunal tiene la obligación de re­ en la historia. Así pues, el concepto jurídico del
conocer como justo el derecho que se expresa estado es un poder espiritual legitimado por un
en las leyes, y ponerlo en práctica Ni el desarro­ orden superior del ser. Este espíritu es el "juez
llo histórico de los tribunales, ni el importante absoluto", y cualquier intento de formar un tri­
papel que las relaciones patriarcales y el poder bunal supranacional es, al igual que una paz du­
desempeñaron tienen valor para Hegel en cuanto radera, algo relativo y limitado. "El único juez
se refiere a comprender la esencia de la cuestión. absoluto que prevalece siempre contra toda par­
El derecho y el estado son, por sí, instituciones ticularidad es el espíritu que es en sí y por sí,
racionales y necesarias. Por consiguiente, el tra­ y que se presenta como el actor general y efec­
bajo de los tribunales debe efectuarse pública­ tivo (wirkende Gatíung) en la historia del mun­
mente, y es conveniente establecer jurados de do.” ® Con esto último, Hegel deshace una vez
modo que el acusado pueda confiar en su deci­ más toda norma obligatoria y fija, y todo aquello
sión, y no sentir que se le somete a leyes imper­ que parecía tan sólido y legalmente ordenado se
sonales. licúa, se orienta hacia la posibilidad de su éxito,
Aunque Hegel atribuye a la policía y a las cor­ y se le juzga por él. El estado, como el orden
poraciones una función parcial de importancia jurídico del pueblo, está animado por ese espí­
para la realización del orden legal, en última ins­ ritu al que se llama el espíritu del mundo y que
tancia, su concepto todo del derecho lleva al es­ ha entrado a la escena de la historia del mundo.
tado, ya que el estado es "la realización de la idea En último análisis, se justifica todo lo que hace
ética". A este respecto, Hegel distingue tres as­ o deja de hacer de acuerdo con esta vocación
pectos de la interpretación jurídica del concepto histórica, que para Hegel parece una teodicea.
del estado. Primero, encuentra realidad inme­ Como consecuencia, tenemos una "razón de es-
diata en la constitución, o lo que él llama la ley
interna del estado. Segundo, conforma las rela­ 8 Ibid., p. 284.
200 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPÍRITU 201
lado” metafísica, que deifica el estado basándo­ y que culminó con el enunciado de que la comu­
se en la premisa de que es el estado llamado en nidad jurídica se caracteriza por el hecho de
tal o cual momento por el espíritu del mundo. que "la 'libertad' es decir, la preferencia arbitra­
Los críticos de la filosofía hegeliana del dere­ ria de cada uno, puede coexistir con la de todos
cho y del estado se han detenido con frecuencia los demás, de acuerdo con una ley general". Esta
ante esa deificación del estado. Pero no se trata , llamada ley de la razón, y la determinación ne­
de algo seguro, ya que, en última instancia, es­ gativa de la libertad que con ella se relaciona,
tado y derecho no son sino medios para la reali­ tienen sus raíces, según Hegel, en ese concepto
zación de la idea del espíritu del mundo. Esta que se ha generalizado desde Rousseau, de que
idea del espíritu del mundo es la libertad, que la voluntad del individuo, en su preferencia ar­
es el verdadero objeto de la realización del espí­ bitraria, peculiar, es lo primero, en tanto que,
ritu del mundo en su historia. Al igual que Mon- para Hegel, es la voluntad racional la que viene
tesquieu, Kant y otros filósofos liberales del de­ primero. Resulta obvio que esta crítica no es
recho, Hegel pone al frente de toda su filosofía muy certera si se toma en cuenta lo que real­
del derecho el concepto de que el hombre debe mente es la doctrina de Rousseau acerca de la
ser libre. Tal es el verdadero ser del hombre, y voluntad general, y la del imperativo categórico
al cobrar conciencia de este ser verdadero en­ de Kant. Pero la referencia que hace Hegel a la
cuentra el hombre su verdadero destino. El de­ era del terror de los jacobinos (§ 29), plantea
recho es, pues, para Hegel, el medio por el cual » la verdadera controversia política. La razón apli­
la libertad resulta posible, ya que proporciona cada como una norma externa a los problemas
a la ley el orden dentro del cual puede actuar, y humanos es diametralmente opuesta a una razón
es esto lo que le da significado. Se trata, ante que es inmanente a tales problemas, y que se
todo, de un concepto que tiene antecedentes grie­ desenvuelve a través de ellos. La libertad hege­
gos. Encontramos en Hegel este pasaje decisivo: liana está contenida dentro de la ley, se desen­
"La base de la ley y el derecho es, desde luego, vuelve como parte de la dialéctica de la historia
lo espiritual; su punto de partida, la voluntad, y, en esta forma, "la libertad constituye su sus­
que es libre. La libertad constituye su sustancia tancia y la determina”.
y su fin, y el sistema jurídico es el campo donde El concepto hegeliano de la ley y del derecho,
se realiza esa libertad, el mundo del espíritu que es, sin lugar a dudas, totalmente racionalista,
creado por el espíritu, como segunda naturaleza" no debe confundirse ni equipararse con el de la
(§ 4). Más adelante, dice: "La justicia y el dere‘ escuela histórica, representada por su gran con­
cho son, entonces, resultado de que toda existen­ temporáneo Friedrich Cari von Savigny. Hegel
cia humana es una existencia de seres de libre permaneció siempre totalmente opuesto a Savig­
voluntad” (§29) (Las palabras en cursiva están ny. Ya dijimos cuán inequívocamente Hegel re­
así en el original). chaza la actitud pasiva y el tradicionalismo de
Hegel rechaza explícitamente lo que él llama j la escuela histórica, cuya aversión por la legisla­
concepto liberal de la libertad, expuesto por Kant ción y la codificación considera perfectamente
202 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPIRITU 203
errónea. No obstante, al igual que esta escuela, que algo es racional no equivale a aplicar la ra­
considera que el derecho es “algo sagrado'’, pero zón a esa cuestión desde fuera y a actuar luego
lo hace porque el derecho es “la existencia del sobre ella [bearbeiten], sino a reconocer que el
concepto absoluto de la libertad consciente”. Nos objeto es racional por sí mismo; aquí está el es­
enfrentamos una vez más al problema de la dia­ píritu en su libertad, la máxima cumbre de la
léctica, que es el principio motor del concepto. razón consciente, que se da a sí misma realidad,
“Esta dialéctica no es una actividad externa del y se crea como el mundo existente; la ciencia
pensamiento subjetivo, sino el alma misma no tiene más tarea que la de hacer consciente
del contenido que orgánicamente hace crecer sus esta labor de la razón” (§ 31).
ramas y sus rafees.” Además, “la ciencia no Esta inminente regularidad del desarrollo y la
tiene más tarea que la de hacer consciente esta estructuración social estaba destinada a recibir
racionalidad intrínseca de los objetos” (§ 31). Lo de KarJ Marx y Friedrich Engels una interpreta­
que resulta decisivo es el concepto de un destino ción muy diferente de la dada por Hegel. Pero
inminente. La dialéctica del derecho es el reco­ tanto Marx como Engels construyeron sobre el
nocimiento de “el alma del derecho”.4* El dere­ concepto hegeliano de la racionalidad inherente
cho es, pues, la realización de la libertad. Si a las cosas, que se revela en el drama de su dia­
alguien preguntara cómo debe entenderse esta léctica, de modo que al hombre no le resta nada,
libertad, Hegel haría referencia al derecho. Sólo más que tratar de comprender estas relaciones y
allí puede verse lo que cada uno debe hacer como abarcar su desarrollo inherente.
hombre libre. Por tanto, y para concluir, es opor­ Antes de ocuparnos del marxismo, es necesario
tuno citar una declaración muy general que He­ estudiar con algo más de detalle la llamada es­
gel hace al final de sus reflexiones: “Considerar cuela histórica, fundada por Gustav Hugo (1764-
1861) y llevada a su máximo florecimiento en
4 La filosofía neohegeiiana del derecho, representada, Alemania por Friedrich Cari von Savigny (1779-
por ejemplo, por Joseph Kohler, Lehrbuch der Rechtsphi- 1861 ).® En Inglaterra, donde la escuela histórica
losophie, 3* ed., 1923, ha intentado eliminar la dialéctica floreció algo más tarde que en Alemania y, hasta
de la filosofía hegeliana del derecho. Lo mismo trataron
de hacer los neohegclianos ingleses, representados por cierto grado, bajo la influencia alemana, sus
B. Bosanquet, Philosophical Theory of the State, 1899. más eminentes representantes fueron Sir Henry
Haciendo a un lado el juicio que nos merezcan tales Maine (1822-88)® y Frederick Wiliiam Maitland
intentos, es difícil comprender con qué justifica Rad- (1850-1906), Este último era gran admirador de
bmch su afirmación de que esa filosofía neohegeiiana
del derecho "tenía poco que ver con Hegel", porque "el 6 En relación con Savigny, véase, de Adojf Stoll,
hegelianismo sin dialéctica, no es hegelianismo”. En la friedrich Karl von Savigny, 3 vols., 1927-29. En cuanto
literatura reciente, influido por el renacimiento de los a Hugo, compárese la obra de Fritz von Hippel, Gustav
estudios hegelianos, la aportación más importante es Hugo's Juristischer Arbeitsplan, 1931, y la literatura que
Hegel tind der Staat, 1920, de Franz Rosenzweig. Para allí se cita. Véase, asimismo, de Erik Wolf, Grosse Recht-
mayores referencias, véase la Bibliografía. Véase tam­ sdenker der Deutschen Geistesgeschichte, 2t ed., 1944,
bién el magnífico capítulo (xrv) en la obra de Huntington cap. xn.
Cairns. Legal Philosophy from Plato to Hegel, 1949. 0 Su obra más importante es Ancient Law, 1861.
204 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPÍRITU 205

Otto von Gierke (1844-1921 ).7 En todos estos es­ Su principal obra se dedicó a “purificar” el de­
critores (particularmente en los alemanes) encon­ recho romano medieval de las “mezclas y adicio­
tramos la idea romántica de que el espíritu de nes” de la época. Es ésta una paradoja filosó­
un pueblo está vigorosamente viviente. Al revés fica, ya que tales mezcléis y adiciones fueron las
de Hegel, estos hombres tratan el espíritu nacio­ ideas que permitieron que el espíritu de los pue­
nal como entidad autocontenida, sin sujeción a blos germánicos (si es que tal espíritu existía)
un espíritu del mundo. Es en la escuela histó­ se pusiera de manifiesto. De esta contradicción
rica donde se produce el cambio hacia el positi­ nació un dualismo sumamente divergente en las
vismo histórico. Para Savigny, existe “una cone­ escuelas jurídico-históricas alemanas. De un lado
xión orgánica entre el derecho y la naturaleza y tenemos la escuela germanista, dedicada espe­
carácter de un pueblo”, ya que "lo que los une cialmente a la historia del derecho alemán; fue
para formar un todo son las creencias comunes fundada por Kari Friedrich Eichhom (1786-1854)
de ese pueblo, el mismo sentimiento de necesidad y desarrollada por Jakob Grimm, en el pleno
interior, el cual excluye toda idea de un origen espíritu del romanticismo; tal vez encontró su
accidental y arbitrario”.8 De acuerdo con este máximo exponente en Otto von Gierke. Por el
concepto, la ley de la costumbre es la ley real­ otro lado, tenemos a hombres que, con el espí­
mente viva. En comparación con ella, la legisla­ ritu de Savigny, continuaron cultivando la histo­
ción carece de importancia: no tiene más mérito ria del derecho romano y que también tuvieron
que ser de carácter declaratorio. Pero encontra­ distinguidos representativos: Ihering y Sohm, por
mos en Savigny un punto de vista, una extraña ejemplo, así como los grandes historiadores del
fisura, semejante a la contradicción que hay en derecho que dieron Italia y Francia.
la actitud de Hegel frente al espíritu nacional. No encontramos en estos historiadores una fi­
Savigny no estaba, en modo alguno, dispuesto a losofía del derecho, en el estricto sentido, aunque
tratar como equivalentes las distintas formas ju­ Gierke defendió en varias ocasiones con gran
rídicas nacionales. Por el contrario, para él, el animación el derecho natural. Este historicismo
derecho romano está muy por encima de todo es parte de una pronunciada confianza académi­
otro sistema jurídico, como ejemplo y norma. ca y profesional, que permite confirmar que el
jurista culto es “el portador e intérprete del es­
7 La principal obra de Gierke fue Das deutsche Ge- píritu nacional”.® Pues en el progreso de la cul­
nossenschaftsrecht, en 4 volúmenes. En cambio, la obra tura —así lo declaró Savigny en una ocasión—
de Maitland abarca un extenso campo, y se distinguió, el derecho que vivía ya de antes en la conciencia
en primer lugar, por grandes ediciones en las que incluyó de todo un pueblo, “se convierte en la concien­
sus introducciones, extraordinarias apreciaciones del am­ cia de los juristas, quienes representan al pueblo
biente intelectual en el que ocurre la historia del derecho.
Véase Constituíional History of Engiartd, 1908. en esta materia”.
8 Geschichíe des rómischen Rechts im Mittelalter, 6
vols., 1815-31. Prefacio. Véase, también. Das Recht des ® Georg Dahm, Deutsches Recht: Die geschichtlichen
Besitzes, 1803; esta última es, con mucho, la más extra­ und dogmatischen Grundtagen des gettenden Rechts, 1951,
ordinaria obra jurídica escrita en lengua alemana. p. 151.
206 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU 207
El cuerpo de pensamiento donde echó sus raf­ cierto grado, a las ideas que L. H. Morgan (1818-
ees la escuela histórica deriva en gran medida de 81) había de establecer en relación con la agru­
Edmund Burke (1727-1797), el gran liberal inglés pación familiar en las sociedades primitivas. La
enemigo de la Revolución francesa y eminente obra más eminente de Morgan, Ancient Society
teórico del conservadurismo. Sus conceptos bá­ (1877), se fundaba en el concepto de que la cul­
sicos decisivos —como “tradición", “prescripción" tura se ha desarrollado en todas partes de ma­
y “costumbre inmemorial”— lo llevaron a inter­ nera parecida, pasando por etapas sucesivas del
pretar el sistema constitucional y jurídico inglés salvajismo a la barbarie y a la civilización.10 Mu­
como una creación del espíritu nacional, al que chas de las obras de la escuela histórica muestran
alaba en discursos y escritos de gran brillo ora­ inclinación al escepticismo filosófico, que es el
torio. Reconocer esto es comprender que el en­ punto de vista natural de muchos historiadores.
foque histórico del derecho tuvo en Inglaterra Los conceptos centrales, que son importantes, se
importantes precursores, como Sir Henry Maine, ofrecen como principios, pero sin hacer de ellos
su máximo representante, quien bien pudo ha­ una evaluación crítica, como si se tratara de ge­
ber escrito sin tener referencia de los historiado­ neralizaciones derivadas empíricamente del mate­
res alemanes. En todo caso, en él encontramos rial de que se dispone.
un notable ingrediente que lo relaciona con el Para concluir, cabe decir que, aunque la escue­
positivismo dominante en Inglaterra. Da a sus la histórica trabajaba, como Hegel, con el con­
estudios históricos cierto sesgo comparativo que cepto de un espíritu nacional, hace del mismo
lo llevó a formular gran número de famosas ge­ un uso totalmente distinto. En tanto que en la
neralizaciones, de las cuales la más conocida es escuela histórica sirvió como vago principio uni-
la que se refiere a la condición social y a la ley. ficador que proporcionaba una especie de cone­
Trató de demostrar que, en el desenvolvimiento xión general para el estudio detallado de las ins­
del derecho debe observarse, en todos los siste­ tituciones legales y su evolución, Hegel trata este
mas jurídicos, un progreso constante, de condi­ espíritu nacional como algo personalizado y le
ción social, como característico de la relación asigna la función de expresar la libertad univer­
entre personas en una sociedad primitiva, el con­ sal, principio proyectado como la manifestación
trato, como forma natural de esas relaciones en del espíritu mundial. La hostilidad entre uno y
una sociedad ya desarrollada. Por ello, Maine otro fue, por tanto, muy honda, y tal vez se ex­
consideraba la libertad de contratación como el presaría más efectivamente con las palabras de
logro que coronaba el desarrollo del derecho. Des­ un enunciado que Hegel formula al final de su
de luego, cuando Sir Henry Maine escribió, no se Filosofía de la historia:u “Nos hemos confinado
había presentado la tendencia, más reciente, a
proceder de nueva cuenta a la regulación y limi­ 10 Véase, de E. A. Hoebel, The Law of Primitive Man,
tación de la libertad de contratación. En ver­ 1954.
11 The Pkilosophy of Hegel, ed. Friedrich, pp. 157 s.
dad, resulta interesante que cuando Maine escri­ Hay traducción española de la Filosofía de la historia,
bió su Ancient Law, en 1861, se anticipó, hasta editada por Revista de Occidente, Madrid.
208 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU
—dice— a la consideración de ese progreso de la
idea, y nos hemos visto obligados a desatender
el placer de presentar un cuadro detallado de la XVI. EL DERECHO COMO IDEOLOGIA
prosperidad, de los periodos de gloria que han DE CLASE
señalado la elevación y la caída de todas las na­
ciones, la belleza y la grandeza del carácter de
los individuos, y el interés inherente a su destino. M arx y E ngels
La filosofía se ocupa sólo de la gloria de la idea
que se refleja en la historia del mundo. La filo­ E n su crítica a la filosofía hegeliana del dere­
sofía elude la tranquila región de la contempla­ cho, Marx da gran importancia al contraste entre
ción, lejos de la agotadora lucha de las pasiones idealismo y materialismo. Escribió esta crítica
que agitan la superficie de la sociedad; lo que le en 1844, lo que vale la pena tener presente, ya
interesa, es el reconocimiento del proceso de des­ que las famosas frases del Prefacio a El capital
arrollo por el que ha pasado la idea al realizarse, son, básicamente, una mera repetición de su pun­
la idea de libertad, cuya realidad es la concien­ to de vista original. No es sin interés que Marx
cia de libertad, y no una aproximación.” Semejante formuló su crítica a Hegel en relación con la
declaración, con su caballeresca indiferencia por filosofía del derecho, la cual comprende, desde
los detalles de la experiencia histórica fue, y si­ luego, una filosofía de la política. Al mismo tiem­
guió siendo, un anatema para la gran escuela his­ po, y en unión de Engels, enunció en La Sagrada
tórica. Desde entonces, la dialéctica de este con­ Familia su parentesco con los filósofos ingleses
flicto ha afectado profundamente el pensamiento materialistas, particularmente con Bacon y Hob-
jurídico. bes.1 El concepto del derecho como expresión
de poder, que ya tuvimos oportunidad de estu­
diar en estos filósofos, tiene para Marx impor­
tancia capital.
Marx y Engels, así como la totalidad del movi­
miento marxista, consideran el derecho, esencial­
mente, como parte de la superestructura ideo­
lógica que se eleva por encima de la realidad
material del control de los medios de producción.
Dice Engels: “La particular estructura económi­
ca forma la base real que, en último análisis, ser­
virá para explicar la superestructura de institu-
i Cf. Marx, Crítica de la filosofía del derecho de He­
gel, Ed. Nuevas, Buenos Aires. 1963; Marx y Engels, La
Sagrada Familia, Grijalbo, México; Marx, El capital,
F.C.E., México, 3? ed., 1964. Es necesario consultar las
obras de Engels que se citan más adelante (nota 11).
209
212 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 213

gales. Ello se explica, tal vez, en parte, por el cíón, repetida una y otra vez, y que jamás se
hecho de que esperaban, en la sociedad sin clases puso seriamente en duda, de que la propiedad
del futuro, la espontánea colaboración de una ofrece la salvaguardia esencial para la libertad
humanidad liberada. Así, leemos en el Manifiesto del individuo. Sólo puede ser libre el hombre que
comunista: "Cuando en el curso del desarrollo tiene propiedad, y durante mucho tiempo se tuvo
hayan desaparecido las diferencias de clases, y ja idea de que, por tal motivo, sólo el propietario
toda la producción se haya concentrado en manos debería participar en la vida política. De ahí que
de la vasta asociación formada por toda la na­ po sólo en Europa, sino también en los Estados
ción, el poder público perderá su carácter políti­ Unidos, hasta muy entrado el siglo xix-, la pro­
co. En lugar de la antigua sociedad burguesa, con piedad siguió siendo requisito universalmente
sus clases y sus antagonismos de clase, tendre­ aceptado para participar en las elecciones.
mos una asociación en la que el libre desarrollo Ocasionalmente se han elevado protestas contra
de cada individuo será la condición para el libre la importancia dada a la propiedad, como en las
desarrollo de todos." Es significativo ver que en guerras de los campesinos, cuya parte alemana
esta concluyente declaración del Manifiesto no describe Engels en una monografía7 con su estilo
se hace, siquiera, mención del derecho. característico; así como por los anabaptistas, por
Es evidente, sin embargo, que el rechazo radi­ tos Cavadores o niveladores durante la Revolución
cal de la propiedad representa una posición de Inglesa y por Babeuf y sus amigos durante la
máxima importancia en relación con la filosofía Revolución francesa.® Con estos últimos se inició
del derecho, pues la propiedad representó un pa­ el movimiento socialista que en el curso del si­
pel central en el desarrollo de esta filosofía du­ rio xix tomó fuerza creciente —representado en
rante los siglos procedentes, como hemos visto. Francia por hombres como Saint-Simon, Fourier
No sólo los liberales, sino aun escritores como y Proudhon, llamado el "ladrón" de la propie­
Bodino, hablan de la propiedad como de un cam­ dad—. Todos estos críticos del concepto corriente
po autónomo y privado, fuera del alcance aún de la propiedad lo atacaron en nombre de la
del estado absoluto. Para todos ellos, la protec­ libertad; es decir, rechazaban la tradicional vincu­
ción de esta esfera constituye uno de los aspectos lación de libertad y propiedad. El motivo es muy
más importantes de todo orden jurídico. Es obvio sencillo: el concepto tradicional partió de aque­
que esta doctrina, que se desarrolló de acuerdo llos que poseían propiedades, y luego afirmaron
con ideas ya presentes en la escolástica, o sea, que que su libertad e independencia se basaban en
la propiedad privada es inviolable, se ajustaba al esta propiedad.
interés-predominante de las nacientes clases me­
dias, con las que los abogados que promovieron * Der deutsche Bauerkrieg, 1875.
8 Véase, de Pérez Zagorín, A H istory of Potitical
estos conceptos estaban estrechamente unidos. Jnought in the English Revolution, 1954, cap. iv; de
Bodino y Altusio, Grocio y Coke, Pufendorf y jjgSrge H. Sabine, The Works of Gerard Winstanley,
Locke: todos caben dentro de este contexto. Todo Introducción; y (acerca de Babeuf) de J. Talmon,
este desenvolvimiento descansa sobre la convic- *otaUtarian Democracy, 1952, Parte III, pp. 167-247.
214 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 215
El movimiento socialista efectuó un cambio en Mientras el modo capitalista de producción trans­
los papeles y reclamó aquello que era la con- * forma de manera cada vez más completa a la gran
dición de libertad para quienes no poseían propie­ mayoría de la población en proletarios, crea la fuerza
dad alguna y que, por tanto, vivían en continua que, so pena de destruirse a sí misma, se ve obli­
dependencia de quienes la poseían. Consecuencia gada a realizar esta revolución. En tanto que hace
lógica de este punto de vista fue la demanda de cada vez más forzosa la transformación de vastos
la abolición de esa propiedad que los mantenía medios de producción ya socializados en propiedad
del estado, muestra por sí mismo la manera de lo­
en la servidumbre. Y se alió, fácilmente, con el grar esta revolución. El proletariado se adueña del
concepto democrático que entendía la libertad poder político, y convierte los medios de producción
como participación en la vida política, como lo en propiedad del estado.
habían hecho los griegos. Esto quiere decir que Pero, al hacerlo, se extingue él mismo como pro­
la libertad no proviene del gobierno, sino que la letariado, borra las diferencias de clases y los anta­
libertad está en el gobierno y se realiza por gonismos de clase; deja también abolido el estado
medio del gobierno, o ''estado” como se dice en como tal. Hasta entonces, la sociedad, basada en la
el Continente europeo. Tal es, en realidad el con­ lucha de clases, tenía necesidad del estado. Es de­
cepto social-democrático expresado por el partido cir, requería una organización de la clase particular
que fue pro tempore la clase explotadora; una orga­
laborista inglés® y por los partidos social-demó- nización con el objeto de evitar cualquier interven­
cratas de Europa una vez que se han librado de ción externa en las condiciones de producción exis­
la ortodoxia marxista, ya que el marxismo orto­ tentes y, por tanto, de un modo muy especial, con
doxo no acepta la solución democrática del pro­ el objeto de mantener por fuerza a las clases ex­
blema de la libertad.10 Partiendo de esta concep­ plotadas en condiciones de opresión a tono con el
ción del estado como instrumento de los intereses modo de producción vigente (esclavitud, servidum­
de clase, el comunismo exige la destrucción del bre, mano de obra asalariada). El estado era el repre­
orden político existente y espera que la dictadura sentante oficial de la sociedad en su conjunto; su
del proletariado que seguirá a esta revolución reunión en un cuerpo visible. Pero lo era tan sólo
hará desaparecer el estado y su división de clases. por lo que hace a la clase que, por el momento, re­
presentaba a la sociedad como un todo; en la Anti­
De acuerdo con la célebre fórmula de Engels, "el güedad, el estado de los ciudadanos propietarios de
estado se marchita”. Tal vez valga la pena citar esclavos; en la Edad Media, de los señores feudales;
aquí las palabras que preceden a esta declara­ en nuestra época, de la burguesía. Cuando al fin se
ción, ya que en ellas se expresa a la perfección, convierte en el verdadero representante de toda la
en su totalidad, la filosofía marxista del derecho sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como
y la política: deja de haber una clase a la que deba mantenerse
sujeta; tan pronto como el régimen de clases y la
t> Para una amplia apreciación filosófica, véase, de J lucha individual por la existencia basada en la pre­
Adam Ulam, Philosophical Foundations of English Social• i sente anarquía de nuestro sistema de producción —y
ism, 1951. i las colisiones y excesos que de ahf nacen— hayan
Véase, de Meyer, op. cit., passun, y de Plamenatz, desaparecido, no habrá ya nada que deba ser repren­
The English Vtilttarians, 1949, passim. ; dido y ya no será necesaria esa fuerza represiva
D E R E C H O E I D E O L O G Í A DE CLASE 217
216 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE
especial, el estado. E l prim er acto en virtud del cual ción, sino que es también cuestión de predominio
e l estad o se con stituye verdaderam ente en represen­ personal y de realización de puntos de vista que
tante de toda la sociedad — la tom a d e posesión de pueden deberse a desacuerdos ideológicos y tecno­
los m edios de producción en nombre de esa socie­ lógicos. La extensión misma de la ley de la Unión
dad— es, al m ism o tiem po, su ú ltim o a cto indepen­ Soviética demuestra que los puntos de partida
diente com o tal. La intervención social en la s relacio­ jnarxistas. esquematizados por Engels, represen­
n es sociales va resultando superflua en un dom inio tan un tipo de ideología de clase; que los con­
tras otro. Entonces, se agota por s í m ism o. E l go­ ceptos de gobierno y derecho son parte de esa
bierno de las personas es reem plazado por la adm i­ ideología, y que no pueden reclamar para sí valor
nistración d e la s cosas y por el m anejo d e los pro­
cesos de producción. E l estad o no es “abolido": se científico alguno.12
m archita.1' Sin embargo, a pesar de estas críticas tan fre­
cuentes, el análisis marxista de los conceptos exis­
Lo que se entiende por este marchitamiento tentes de la ley y el estado constituye una im­
del estado queda bien claro con lo acontecido portante aportación a la filosofía del derecho. Si
en la Unión Soviética. Sin embargo, debe tenerse se toma en serio —lo cual, por desgracia, no es
presente que los dirigentes comunistas, particu­ muy frecuente—, se verá que dicho análisis puso
larmente Stalin, han explicado y excusado los de manifiesto la importancia que tienen las con­
acontecimientos ocurridos en la URSS alegando diciones sociales con que se relaciona el derecho
que se ha impedido este marchitamiento por el y las cuales trata de conformar e hizo que se
hecho de que el estado socialista, esta dictadura reconocieran como pertinentes a la clase de com­
del proletariado en la Unión Soviética, se enfren­ prensión buscada por quienes se dedican a la
ta a un mundo capitalista hostil, contra el cual filosofía del derecho. Ya indiqué en mi introduc­
debe luchar y defenderse. Sin embargo, desde ción que sólo una concepción del derecho que
el punto de vista de la filosofía del derecho es se ocupe de la realidad social y de la experiencia
muy poco probable que si el mundo capitalista humana puede tener significado filosófico. Esto
llega a desaparecer, el estado comunista mundial no quiere decir que semejante concepción debe
languidezca y se realice la era sin estado profe­ impulsarse hasta el grado en que lo ha sido en
tizada por Marx. Las luchas que por el poder han la llamada jurisprudencia del interés, represen­
ocurrido dentro de la Unión Soviética, demues­ tada por pensadores como Philipp Heck. La ley
tran que el estado —es decir, el orden político no es sólo un compromiso entre intereses distin­
y la distribución del poder— no es sólo cuestión tos, aunque, desde luego y entre muchas otras
de intereses económicos ni de comportamiento, cosas, también es como una transacción. Hay im­
incluyendo el control de los medios de produc- plícito aquí un factor variable, y los diversos
12 Arthur Meyer, Leninism, 1957. Véase, también, de
11 F. Engels, Sociatismo utópico y socialismo científico, H. Berman, lu slice tn Russia: Alt Interpretaron of Soviet
Mar Dulce. Buenos Aires, donde también se encuentran Law, 1950, y de A. Vishinsky, The Law o j the Soviet State,
las otras citas. Véase, también de Popper, op. cit., vol. II,
en especial el cap. xvn. 1948.
218 DERECHO E IDEOLOGIA. DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 219
períodos históricos ofrecen distintos tipos de el estudio y la comprensión de los orígenes del
equilibrio entre ambos. Mientras más general sea derecho ganaron mucho, por lo que se refiere a
Ja aceptación de Jas bases del orden social exis­ la apreciación realista de las pruebas científicas.
tente, como fuera el caso en los Estados Unidos Por último, cabe notar que Engels sólo reco­
hasta hace muy poco, y en Europa en el siglo xix, nocía un derecho histórico: el derecho de revo­
mayor será la posibilidad de tratar la ley como lución. Afirma que todo orden legal contiene,
si fuera un acuerdo transaccional entre Jos inte­ como ingrediente esencial, el derecho de ser de­
reses existentes; ello se debe a que nadie pone rrocado. Declara que todos los estados moder­
en duda las bases más profundas, los ‘‘convenios nos, sin excepción, se basan en ese derecho.15 Por
fundamentales". tal motivo, cree que el derecho de revolución está
Marx y Engels —el segundo muy particular­ "tan firmemente reconocido en la conciencia ge­
mente— fertilizaron también Ja filosofía del de­ neral, que es inamovible". En la actualidad, tal
recho al llamar la atención hacia los problemas vez podríamos afirmar exactamente lo contrario.
filosóficos que derivan de la investigación antro­ Ninguno de los estados constitucionales existen­
pológica y etnológica. En una obra posterior, El tes reconoce ese derecho, y en muchos de ellos
origen de la familia, de la propiedad privada y existen leyes sumamente detalladas y de gran
del Estado, Engels, basándose en las investiga­ alcance, destinadas a definir este supuesto dere­
ciones de Lewis H. Morgan,13 antropólogo norte­ cho como ilegal y a evitar, por todos los medios
americano, llegó a afirmar que en los comienzos imaginables, que llegue a ejercitarse. Y esto es
de la humanidad existió una especie de comu­ cierto no sólo en los estados constitucionales, sino
nismo aborigen (Urkommunismus). De acuerdo también, y en mayor grado, en los totalitarios,
con este punto de vista, en los comienzos del particularmente la Unión Soviética. Aunque in­
desenvolvimiento social de la humanidad debe dudablemente el estado no ha llegado a langui­
situarse una sociedad comunista, en la que pre­ decer, parece que no tiene mucha confianza en
dominaba el matrimonio por grupos pedido por su vitalidad ni en su capacidad para sostenerse
Platón. Aun cuando tales puntos de vista son en por la paz. Entonces, se ha desarrollado un ex­
la actualidad totalmente obsoletos y han sido tenso derecho penal a fin de mantener a raya
reemplazados por un concepto mucho más dife­ a los enemigos del orden establecido.1®
renciado del desarrollo de la humanidad,14 no La filosofía materialista y marxista del derecho
puede negarse que gracias al empuje marxiste se funda, en último análisis, en él criterio de que
Ancient Society, or Researches irt the Lines of Hu­ los movimientos de la dialéctica, al ocurrir en
man Progress from Savagery througft Barbárism to Civil-
izaíion, 1877. Hasta cierto punto, Morgan se basó en 13 Esta posición se expresa con toda claridad en Ja
J. J. Bachofen, quien subrayaba la importancia del ma­ introducción de Engels a la obra de Marx, Klassen-
triarcado en Das Mutterrechí, 1861. kampfe in Frankreich, 1895; la cita se tomó de ahí.
M Véase, de Alexander Riístow, Ortsbestimmung der J* Véanse las obras ya citadas de Berman y Vishinsky;
Gegenwart, vol. I, 1950, y de P. W. Schmidt, Das Eigentum de C. J. Friedrich y Z. Brzezinski, Totalitarian Dictator-
in den Urkulturen, 1937. ship and Autocracy, 1958, pp. 18 6 ss.
220 DERECHO E IDEOLOGÍA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 221
el pensamiento humano, no son sino un mero raleza y la historia.” Este tipo de materialismo
reflejo de una dialéctica que actúa en la realidad. lo ve todo como evolución y desarrollo; exige
Así, Engels pudo afirmar que el socialismo cien­ de cada ciencia que "aclare su posición en la
tífico sólo podía desarrollarse en Alemania, por­ gran totalidad de las cosas y de nuestro conoci­
que "aquí la filosofía clásica ha conservado viva miento de ellas”. Una vez hecho esto, "resulta
la tradición de una dialéctica consciente”.17 En superflua e innecesaria una ciencia especial que
efecto, Engels afirma que el mayor mérito de la se ocupe de esta totalidad". Como resultado, las
filosofía alemana consistía en haber adoptado nociones de derecho y gobierno dentro del con­
nuevamente la dialéctica "como la forma más texto del materialismo dialéctico se convierten
elevada del razonamiento”. A este respecto, alaba en un positivismo superficial que quisiera ver la
a Hegel y lo pone por las nubes, al mismo tiempo ciencia del derecho como algo análogo a la cien­
que califica su filosofía de "error colosal” ; es cia natural: como una mera colección empírica
decir, que "esta forma de pensar revolvió todo de datos, y su análisis.
de pies a cabeza, e invirtió la verdadera rela­ Paralelamente, el concepto de la historia es el
ción de las cosas en el mundo”, lo cual, según él de la lucha de clases, con excepción de la comu­
(y Marx) se debió a que Hegel era un idealista: nidad original.18 A su vez, las clases mismas se
"para él, las ideas que bullían en su cerebro no interpretan como grupos de poder puramente eco­
eran el cuadro más o menos abstracto de las co­ nómico. Las clases son producto de las relaciones
sas y procesos reales, sino que, por el contrario, de la producción y el comercio. Están condicio­
los objetos y su evolución no eran sino la realiza­ nadas por factores puramente económicos. Tam­
ción de la 'idea' existente en alguna parte desde bién este punto de vista es muy importante,
la eternidad, antes de que el mundo fuera". Como aunque sólo en parte sea cierto. Es indudable
Hegel relaciona la idea del desarrollo constante que los grupos económicos han desempeñado im­
de la humanidad con el descubrimiento de una portante papel en la historia, incluyendo la histo­
"verdad absoluta”, se vio envuelto en una serie ria del derecho, pero es totalmente erróneo afir­
de contradicciones internas incorregibles. La úni­ mar que son los únicos que han dado forma a la
ca salida era el materialismo: no el materialismo historia. Aunque al principio de toda cultura su­
metafísico del siglo xvm (como el de Helvecio), perior se coloquen fenómenos como la conquista
sino el materialismo dialéctico que reconoce en y la "superimposición”, como hace un moderno
la historia "el proceso de evolución de la huma­ escritor,10 resulta imposible explicar semejante
nidad” y la tarea del cual consiste en descubrir hecho, ni en sus orígenes ni en sus consecuencias,
las leyes que mueven este proceso. La filosofía,
i* Véase, de M. M. Bober, Kart Marx' Interpretation
como tal, no es ya necesaria; sólo quedan la o f History, 1927. Véase, también, de F. Engels, The Origtn o j
teoría del pensamiento y del derecho. "Todo lo de­ the Family, Prívate Property, and the State, International
más se incluye en la ciencia positiva de la natu- Publishers, 1942.
i® Rüstow, op. cit., y los comentarios hechos por mí en
17 Engels, op■ cit„ donde se encuentran también las "The Poíiticaf Thought o f Neoliberalrs-m", American Politi-
otras citas.
caí Science Review, XLIX, 1955, pp. 514 ss.
222 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGÍA DE CLASE 223
como exclusivamente económico. En todo caso, apocalíptico. Su fe es idealista, en el sentido más
lo más probable es que, además de la fuerza y la extremo, y es por ello que exige un alto grado
coacción, la propensión del hombre a formar co­ de coacción y fuerza para ser realizada. Podemos
munidades haya desempeñado un papel decisivo. discernir aquí la más profunda dialéctica de la
En el largo proceso de evolución de la humani­ filosofía marxista del derecho, que viene desarro­
dad, el derecho ha sido siempre un medio para llándose ante nuestros ojos en el siglo xx.20
defender a los económicamente débiles, tanto
como un medio de explotación. El movimiento
obrero de nuestra época ha hecho extenso uso
del derecho, dándole su oportunidad, y continúa
haciéndolo en los estados democráticos constitu­
cionales. No puede eludirse esta conclusión: que
a pesar del gran valor que pone la insistencia
marxista en los aspectos ideológicos del derecho
así como en su carácter clasista, es inexacta la
insistencia de la filosofía materialista y dialéc­
tica del derecho en que tales aspectos agotan su
naturaleza.
Una paradoja de los acontecimientos recientes
es que el desenmascaramiento del aspecto ideo­
lógico del derecho haya dado vigor a las deman­
das de un derecho justo. En cierto sentido, ello
no debe sorprendernos ya que, bajo la superficie
de la actitud marxista presuntamente positivista
y científica, está latente la apasionada conciencia
del valor y de las preferencias normativas. Si nos
preguntamos cuál será, en términos filosóficos
más amplios, la realización objetiva del futuro
orden social, veremos claramente que se trata
de la justicia social. Del Manifiesto comunista
a los programas de las Internacionales, la obra
de Marx y Engels se funda en un fomente de­
seo de un verdadero derecho que comprenda
plenamente la justicia, como un concepto ideal.
Su fe en la posibilidad de una tal realización de
la justicia es la médula misma de su filosofía 2° Véase, también, do H. B. Mayo. Demucracy and
dej derecho. Esta fe da a su filosofía ese carácter Marxistn, 1955.
I
1 LIBERALISMO FILOSOFICO 225
puso demostrar cómo un espíritu nacional con­
creto se realiza en las instituciones jurídicas de
XVII. LIBERALISMO FILOSOFICO un pueblo. Ihering trató de demostrar, de una
manera histórica concreta, lo que Hegel afirmó
de acuerdo con su dialéctica, lo que la escuela
I hering y Stammler histórica consideraba como una hipótesis. Pero
no es posible determinar la historia de esa mane­
La provocación que para la filosofía del derecho ra tan simple, y las posiciones históricas en con­
significó la afirmación hecha por Marx y Engels flicto tienden a confundir la concepción del de­
de que el derecho es una mera cuestión de inte­ recho que se trata de demostrar en un análisis
reses, no produjo de inmediato una reacción de este tipo.
contraria en la filosofía del derecho misma. Sólo La filosofía del derecho de Ihering apunta ha­
sus manifestaciones prácticas en los movimientos cia dos polos: la finalidad y la lucha. Es la lucha
obreros marxistas encontraron buen número de por los fines la que puede realizarse en el dere­
oponentes filosóficos. En la segunda mitad del cho, de la cual éste emana. Pero no se nos dice
siglo xix se produjo abundante literatura que, cómo se motivan estos fines: si derivan de inte­
consciente o inconscientemente, se inclinaba a reses de clase o de otros factores de la intención
tratar este problema, especialmente en el campo humana. Esto pone en tela de juicio la concepción
de la economía y la sociología (Max Weber, Pa- marxista del derecho, orientada exclusivamente
reto, Simmel). Desde el punto de vista político, hacia propósitos económicos. Ihering, como típi­
el concepto básico de estos sociólogos es liberal, y co liberal, piensa en los distintos objetivos como
refleja las ideas liberales más antiguas. En vez homólogos, como resultado de la determinación
de hacer referencia al gran número de escritores individual.
que podrían ser objeto de examen, nos concen­ En consecuencia, para su filosofía tienen capi­
traremos en dos filósofos alemanes del derecho tal importancia la personalidad humana y su
que ejercieron una amplia influencia jurídica: libertad. La posición de una persona en el mundo
Ihering y Stammler. Esto no significa que los se basa en estos tres enunciados: estoy aquí para
demás —en particular los pensadores franceses— mí mismo; el mundo está aquí para mí; yo estoy
no hayan ofrecido posiciones de consideración. aquí para el mundo. Ihering declara que "el or­
De Ihering se ha dicho que fue, al mismo tiem­ den jurídico, en su totalidad, descansa" en estos
po, la plenitud y el fin de la escuela histórica. En tres principios básicos. Pero, yendo más allá, di­
su obra El espíritu del derecho romano,* se pro- ría que todo el mundo ético descansa en ellos.9
Es, pues, característico que el "yo" se convierta
1 Rudolph von Ihering, Der Geist des romischen Rechts en el centro mismo de toda la filosofía del dere­
aui den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (3 vo­
lúmenes, 1852-65): versión abreviada en español: E l espíri­ cho. Los fines que este "yo" se propone realizar,
tu del derecho romano, Revista de Occidente, M adrid; La
lucha por el derecho, Atlántida, Buenos Aíres; El fin 2 El fin en el derecho, ed. cit.
en el derecho, Omeba, 1960, Buenos Aires.
224
226 LIBERALISMO FILOSOFICO LIBERALISMO FILOSOFICO 227
de acuerdo con el principio de Ihering, son re­ gunta Ihering— en medio de ese egoísmo que no
sultado de su voluntad. Para este filósofo, la quiere nada para el mundo y todo para sí?” Res­
voluntad es autónoma en el sentido de la filo­ ponde que el mundo emplea el egoísmo, y le paga
sofía kantiana y poskantiana. "Llamo voluntad el salario que exige. Desarrolla la doctrina de "la
—dice— a la capacidad o potencialidad de una coincidencia de propósitos”, cuyo remate es el de­
causalidad propia, frente al mundo exterior". Lla­ recho y el estado. Encontramos en esta coinci­
ma a esto "el libre albedrío en relación con la dencia de propósitos la realización del principio
ley de causalidad”, y ello en igual sentido que "de unir nuestro propósito con el interés de
Kant: no como una separación y aislamiento, sino otros”. Opina Ihering que la vida toda de la hu­
como una autonomía (Selbstgesetzlichkeit) que manidad se basa en esta fórmula; el gobierno, la
absorbe y digiere las influencias procedentes del sociedad, el comercio y todo intercambio de ideas
exterior, y las transforma en sus propios fines. dependen de ella. Si no existe un interés seme­
Al proclamar la importancia decisiva de la propia jante se debe crear. Existen propósitos "organi­
convicción, Ihering arroja el guante de la con­ zados” y "no organizados”, pero los propósitos
vicción liberal a todos los deterministas. "No hay organizados son, sin comparación, los más impor­
terrores ni torturas que el hombre no haya em­ tantes: están incorporados en las asociaciones,
pleado para quebrantar la voluntad de otro, pero en las cooperativas, en la sociedad, y alcanzan
la fuerza moral de la convicción, el heroísmo del la cúspide en el estado. El orden jurídico es la
deber, de los afectos personales, de la fe religio­ organización del propósito del estado o, más bien,
sa y del patriotismo los han soportado sin ceder. de la multiplicidad de propósitos del estado.
Por millones se cuentan los testimonios de la Dentro del estado, los más diversos intereses lu­
inquebrantable fuerza de la voluntad." Esto prue­ chan por realizarse, y encuentran en él su mutua
ba, según él, "que la voluntad no está sujeta a la adaptación, su coincidencia y, con ello, su satis­
ley de causalidad, sino sólo a la ley de propósi­ facción parcial. Evidentemente, El fin del dere­
to”.8 Sus afirmaciones parecen una anticipación cho (Der Zweck im Recht) tiene por objeto la
profética de lo que tan cierto resultaría bajo el realización de una sociedad liberal y libre.
totalitarismo y, por tanto, en cierto sentido, equi­ Ahora bien, para que este orden se realice debe
valen a una anticipación filosófica de los límites existir en todas partes el deseo de la propia
del enfoque marxista de la ley y el gobierno.4 conservación. Entonces, para Ihering la autone-
U na filo so fía d el d e r e c h o q u e d a ta l é n fa s is al gación es un problema grave. Rechaza el egoísmo
"yo" y a la p e r so n a lid a d a u tó n o m a , d eb e en fre n ­ puro como demasiado unilateral, pero rechaza
ta r se al p ro b lem a d e a rm o n iza r la s le y e s e x is­ con igual firmeza la doctrina kantiana del im­
ten te s. "¿C óm o p u e d e e x is tir e l m u n d o — s e p re­ perativo categórico, ya que dicha doctrina contie­
8 Ibid. ne el postulado de la absoluta eliminación del
4 Acerca del concepto de "islas de separación", véase, yo, puesto que espera que la voluntad actúe mo­
de C. J. Friedrich y Z. Brzezinski, Totalitarian Dictator- tivada por respeto a una categoría lógica: la ley
ship and Autocracy, 1957, caps', xxn-xxvt. moral. Para Ihering, la voluntad es real, y lo que
228 LIBERALISMO FILOSOFICO LIBERALISMO FILOSÓFICO 229
necesita “para moverla es una presión real”. Esta históricos, por lo que podríamos calificarlo de
presión sólo es ejercida por el interés.6 Este in­ sentido común jurídico. La filosofía del derecho
terés actúa aun en aquellas acciones que suelen de Ihering reclamaba un nuevo examen de los
calificarse de altruistas, ya que también en este problemas básicos que plantea. En particular, el
caso la autonegación presupone un interés, y tal problema dei método —implícito en la idea de
acción se inclina hacia el yo. Así pues, saca la una doble causalidad— exigía ser dilucidado sin
conclusión de que "No es verdad que se actúe demora. Rudolf Stammler fue quien se dedicó a
por otros sin que el actor desee, al mismo tiem­ esta tarea y desarrolló una filosofía deí dere­
po, hacer algo por sí mismo.” No tiene que tra­ cho basada en el neokantianismo. Lo que hizo
tarse, necesariamente, de un propósito egoísta. A Stammler fue desarrollar, de nuevo, la idea de
fin. de resolver el problema, Ihering se propuso una ley "recta”, en contraste con todo positivis­
desarrollar un sistema de propósitos humanos. mo, ya fuera de carácter histórico o analítico.
Presentó este sistema como una "teoría de la Esta ley recta es ley justa y, en la filosofía de
vida práctica”. Establece dos nutridos' grupos de Stammler, se basa en el axioma de que todo de­
intereses: los intereses del individuo y los inte­ recho, al igual que todo otro valor, está sujeto
reses de la comunidad, o sociedad. Los primeros a esta pregunta: ¿Es esto justo? En tres grandes
son propósitos egoístas que tienen como mira obras desarrolla y sostiene con todo lujo de deta­
la propia conservación, y presentan tres formas lles este punto de vista.®
principales: la material, la económica y la jurí­ Ante todo, es importante entender claramente
dica. Los propósitos orientados hacia la sociedad lo que para Stammler es la ley "justa”. Explica
o comunidad son propósitos sociales, dice; algu­ que se trata de "una clase especial de ley posi­
nos son también de carácter egoísta y están de­ tiva” (p. 2 2 );7 es decir, se trata "de la ley que, en
terminados por el premio o el castigo. Pero se determinadas circunstancias, coincide con la idea
basan también en el hecho de que el individuo básica del derecho” (p. 15). Pero esto no significa
posee "el sentimiento del significado ético de su que la ley recta o justa sea la ley natural. “La
existencia” ; es decir, el individuo posee el sen­ ley justa no queda fuera de la ley positiva, como
tido de que "está para servir a la humanidad”,
según el tercer principio de Ihering: estoy aquí a Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Ceschichtsauffassung, 1896, 5? ed., 1924: Die Lehre von
para el mundo. A este aspecto de la intención dem richtigen Rechte, 1932: 2? ed., 1926: Lehrbuch der
humana lo llama Ihering la propia conservación* Rechtsphilosophie, 3* ed., 1927: compárese, también, su
ética. Sus dos formas son el sentido del deber Theorie der Rechtswissenschaft, 2* ed., 1923. Un estudio
y el amor. crítico de la postura de Stammler se encuentra en la obra
de Erich Kaufroann, K ritik der neukantianischen Rechts­
Es evidente que nos encontramos ante un en­ philosophie, 1921, y de Julius Binder, Rechtsbegriff und
foque general que, filosóficamente, es bastante Rechtsidee, 1915, escrita, esta última, desde un punto de
ingenuo y un tanto ecléctico, pues en él se com­ vista hegeliano.
binan elementos de idealismo, de utilitarismo e 7 Todas las citas son de la obra de Stammler, Die
Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, y entre paréntesis
5 Ibid., pp. 49-51. se da la página de esta primera edición.
230 LIBERALISMO FILOSÓFICO LIBERALISMO FILOSÓFICO 23L
una especie de norma que haga demandas no y la ética se diferencian entre sí, están íntima­
legales de la ley; conceptualmente, es distinta mente relacionados. La ley justa necesita de la
de una ley que pueda desearse en contraste con ética, pues sólo la ética produce la actitud justa
otra que es de origen histórico” (p. 23). En otras de gobernantes y gobernados, es decir, esa suje­
palabras, la ley justa constituye una diferencia ción al "deber” necesaria para la realización de
concreta, una especie de norma para diferenciar la ley justa. Por su parte, la ética no puede
cuál de entre todas las leyes existentes es una anclar sin la ley justa, puesto que sin regias de
ley recta. Por ello, Stammler observa que la nor­ buena conducta no puede ser activa, es decir,
ma que él tiene presente puede ser aplicada a no puede ser real.
la ley del pasado y a la ley del futuro, así como Stammler reconoce la idea de la ley justa en
a la del presente. “La ley justa es ley positiva, y los conceptos jurídicos generales, tales como bue­
su contenido posee particulares cualidades obje­ na fe, razonable discreción, buena moral, etc.
tivas” (p. 23). ¿En qué condiciones ocurre esto? Todos ellos llevan a la misma pregunta acerca
La ley, como condición necesaria para la legí­ del método de juicio que se requiere para su
tima conducta de la vida social, es "un intento aplicación. Según él, la respuesta es la misma
coactivo para lograr la justicia”, es decir, toda ley para todos estos casos: "que el ciudadano, el
positiva trata de ser ley justa. Aun si aceptamos consultor o el juez deberán considerar cuál será
que el tirano o la plebe utilizan la ley sólo para la norma que proporcionará la respuesta justa
justificar preferencias arbitrarias y subjetivas, a la controversia” (p. 42). Pero, ¿cómo van a al­
semejante situación "no suspende la idea de un canzar esta meta? De nuevo afirma Stammler
orden legal que, objetivamente, se propone lo que existe una respuesta única: "la reflexión cri­
justo” (p. 31). Pues "la ley como un medio al ser­ tica acerca del legítimo propósito del orden le­
vicio de los propósitos humanos requiere, para gal” (p. 45). No deberá inferirse que esta reflexión
justificarse, la prueba de que es un medio justo sea real al ser aplicada a un juicio procedente del
para llegar a un fin justo”. No basta que sea exterior, como el que se refiere a la buena mo­
necesaria: ”es siempre el mismo concepto de ley ral, sino que debe "ser tomado de la legalidad
justa el que uniforma las características a que que es inmanente en derecho” (p. 50). Esta acti­
se enfrenta la norma meramente positiva” (p. 39). tud, en la que Stammler insiste una y otra vez
Esto no significa que la ley justa pueda extraerse en diferentes contextos, ha sido objeto de un exa­
de la ética o de la moral. Es necesario establecer men critico por parte de varios autores. Gustav
la diferencia que existe entre ley y moral. En el Radbruch, por ejemplo, declaró que Stammler
sentido de Kant y del protestantismo, la ética había "expuesto la tarea de la filosofía legal, en
está esencialmente relacionada con la convic­ vez de resolverla”, y añade que la doctrina de
ción, en contraste con la ley que fija las reglas Stammler "no es tanto una filosofía del derecho,
de la conducta externa.8 Pero, aunque el derecho cuanto un tratado de lógica para una filosofía
s Podemos apreciar la importancia que la postura pro­ y otra vez, particularmente en los puntos decisivos, cita a
testante tenía para Stammler por el hecho de que, una Martín Lutero, y io hace como parte esencial del texto.
232 LIBERALISMO FILOSÓFICO LIBERALISMO FILOSÓFICO 233
del derecho”, y “un prolegómeno muy meritorio es necesario determinarlo en relación con la re­
para cualquier posible filosofía del derecho, pero gularidad social: el contenido de una norma de
no la estructura misma".0 conducta o comportamiento es recto si en deter­
De modo contrario a toda ley natural —el va­ minada situación corresponde con la norma del
lor de la cual, no obstante, defendió Stammler ideal social” (p. 198). A fin de cuentas, el pro­
contra sus enemigos los positivistas—, la ley justa pósito último no es la perfección del individuo, ni
deberá entenderse como un método de validez siquiera su libertad, sino la comunidad de hom­
general. El objeto de dicho método es juzgar el bres libres.
material —cambiante, por necesidad— de reglas No obstante, aunque la rectitud de una decisión
jurídicas condicionadas empíricamente, y deter­ legalmente establecida por la voluntad se mide
minarlo de tal modo que adquiera la cualidad por su correspondencia con el ideal social, no
de lo que es objetivamente justo (p. 116). Para debe suponerse que este ideal sea igual para to­
él, este método es "un procedimiento orientado dos y pueda, como tal, realizarse. Además, "la
hacia el todo. Es la suma de reglas de acuerdo idea de una comunidad de hombres de libre al­
con las cuales cierta cuestión de conocimiento bedrío no es, en sí, un enunciado legal” (p. 202).
o voluntad se determina o juzga de manera fun­ Más bien, esta noción del ideal social "significa, en
damental, de acuerdo con su uniforme entendi­ realidad, la unidad de las condiciones en función
miento” (p. 118). Se da perfecta cuenta de que de las cuales la oposición del contenido legal
este método se llega a comprender de manera pueda merecer el predicado de ser recta con jus­
gradual, pero su validez será absoluta mientras tificación” (p. 209).l° Estas condiciones se estable­
no se haya probado que existe algún error. cen en forma de principios que, para Stammler,
El resultado de la búsqueda de un método de son resultado lógico del ideal social. En total,
validez universal puede resumirse así: la ley reconoce cuatro de esos principios. De ellos, dos
justa que regula la cooperación dentro de una se relacionan con el respeto mutuo y dos con la
comunidad es, en su idea, "un método unitario participación de esa comunidad de hombres de
para la ponderación de propósitos aislados e in­ libre albedrío. Los principios de respeto son:
dividuales, en relación con el fin último de la primero, que el contenido de una voluntad no
comunidad” (p. 196). Pues lo que une todos los debe sujetarse a la preferencia arbitraria de otra
posibles propósitos de personas legalmente uni­ y, segundo, que todo requisito legal puede existir
das, es el fin último de una "comunidad de hom­ sólo en el sentido de que el obligado por ello
bres de libre albedrío” (p. 198). A esta fórmula puede ser, no obstante, su propio vecino. Por
la llama "el ideal social”. Toda ley justa se inclina otro lado, los principios de participación son: pri­
hacia ella. Para Stammer este ideal social es, mero, que no se puede excluir arbitrariamente de
en otras palabras, la vara de medir. "Para definir Estas ''condiciones” no son consideradas por Stammler
el concepto de la rectitud de un enunciado legal como condiciones causales, sino más bien como “formas
® Gustav Radbruch, Filosofía del derecho, Edit. Revis­ lógicas de toda posible experiencia”, en el sentido de la
ta de Derecho Privado, Madrid. crítica kantiana del entendimiento.
234 LIBERALISMO FILOSOFICO LIBERALISMO FILOSOFICO 235

la comunidad a ningún miembro obligado le­ creto. Por consiguiente, la ley no es algo que se
galmente por ella y, segundo, que todo poder agrega a las peculiaridades de la vida social como
legal de disposición puede ser exclusivo sólo en algo que se le impone desde afuera, sino que se
el sentido de que quien es excluido puede seguir da en esta misma vida y en las condiciones de la
siendo un vecino para él. misma. Pero, ¿cuál es, entonces, la forma en que
No vamos a entrar aquí en una discusión crí­ la ley se relaciona con los usos y costumbres?
tica de estos principios, pero su mera formula­ Creo yo que para Stammler usos y costumbres
ción basta para mostrar que se trata de prin­ son, por asi decir, reglas jurídicas indirectas:
cipios decididamente liberales pues, aunque no reglas convencionales, la validez efectiva de las
se postula al individuo como tal como el propó­ cuales se determina por el derecho- En otras pa­
sito exclusivo y final, como era en el antiguo labras, estas normas consuetudinarias carecen del
liberalismo de Wilhelm von Humboldt y John elemento de autonomía que posee la ley de tipo
Stuart Mili, y aunque la comunidad de estos indi­ positivo, y tampoco tienen su permanencia: son
viduos ocupa el lugar del individuo propiamente "materia cambiante" (p. 235). En todo caso, el
dicho, semejante comunidad está, según puede derecho da por sentado que el contenido de esas
apreciarse, dirigida hacia sus individuos. Cierta­ reglas convencionales "está en armonía con los
mente, Stammler afirma que tales normas y principios de la ley justa” (p. 237).
métodos eran puramente formales; un examen En el sentido del neoliberalismo, se desprende
más cuidadoso nos permitirá confirmar que es­ de todo lo anterior que la economía no vive
tán decididamente orientadas hacia los valores. como entidad independiente en la que intervie­
Stammler trata de eludir esta consecuencia in­ nen el estado y el orden legal, sino que podría
terpretando la ley justa, que desenvuelve como existir sin dicho orden lega!, como un algo e
pura forma de una cuestión legal, cuestión ésta independiente. Por el contrario, la economía sólo
que es la ley históricamente existente. Pero, a su existe "como un trabajo de conjunto, regulado
vez, esta ley histórica forma la materia de que por la ley" (p. 243).12 Por todas estas razones,
está hecha la vida social concreta.11 Las expo­ una economía totalmente centralizada (Einheits-
siciones de Stammler son claramente idealistas. wirtschaft) y una economía de total competencia
Sostiene que la forma del contenido de una idea (Wirtschaft freier Beitráge) son conceptos mar­
es la unidad del elemento que en ella persiste, en ginales. Constituye un error metodológico "pensar
contraste con los aspectos específicos que pueden en la existencia social del hombre como la c o
observarse en su contenido, el fenómeno con- 32 Esta idea es típica del neoliberalismo, en particular
tal como la expresan los autores que pertenecen al grupo
La distinción entre forma y materia o material que que publicaba el Ordo anualmente, si bien muy rara vez
emplea Stammler es, en su opinión, la de Aristóteles, se ocupan del tema. Véase Ordo-Jahrbuch fur die Ordnuttg
interpretación que resulta un tanto problemática, si bien von Wirtschaft und GeseUschaft (2 volúmenes, desde
no puedo estudiar aquí esta cuestión. Para este propó­ 1949). Considérese, también, mi articulo ‘‘The Politícal
sito, compárense las obras de Kaufmann y Bínder citadas Thought of Neo-Liberalísm", American Política! Science
con anterioridad (nota 6). Review, XLIX, 1955. pp, 509 ss.
LIBERALISMO FILOSOFICO 237
236 LIBERALISMO FILOSOFICO
beral de Stammler. Pero, como ya dijimos, su
existencia de varios individuos en cuya natural li. visión no es puramente individualista; ve al indi­
bertad interviene el estado, por la fuerza” (p. 247). viduo como un ser de la comunidad. La exactitud
El concepto de una reglamentación legal es de los argumentos de Stammler, que hemos de­
condición esencial del concepto de sociedad, así jado hablar por sí solos recurriendo a numerosas
como del de una economía. Por tal motivo, no citas, no debe engañamos ni hacernos pasar por
es posible trazar generalmente límites válidos, alto el hecho de que el marcado formalismo de
como lo intentó Humboldt, dado que los límites los conceptos de este filósofo, en el sentido del
entre el estado, el gobierno y la sociedad se deter­ racionalismo crítico de Kant, está sujeto a obje­
minan de acuerdo con su situación especial den­ ciones filosóficas de la misma ciase de las formu­
tro del marco de los ideales sociales que ofrece ladas por Max Scheler.14 Por otra parte, es im­
la ley justa. ¿Hasta dónde estaba dispuesto a portante reconocer que Stammler logró exponer
llegar Stammler en esta dirección? Veamos lo que claramente cuáles son las premisas del pensa­
dice: " .. .la idea de una lucha por la superviven­ miento jurídico y que, al hacerlo, hizo estremecer
cia dentro de la asociación legal y entre los al positivismo hasta sus cimientos. A partir de
miembros de la comunidad como una posibilidad Stammler, el camino nos lleva, de un lado, al
constituye un craso error; pues sólo puede tener­ relativismo y al escepticismo —tal como me pro­
se por justa la lucha común y conjunta contra las pongo exponerlos en el siguiente capítulo— y
condiciones de adversidad y escasez que aquejan de otro, al resurgimiento del derecho natural,
la vida del hombre” (p. 251), tema del que me ocuparé en el capítulo xix.
Lo antedicho pone de relieve que el concepto
que Stammler tenía de la ley justa no debe equi­
pararse con la idea de justicia, por muy íntima
que nos parezca la relación entre ambas.13 Pues,
además de la justicia, la equidad como la mode­
ración o epieikeia de Aristóteles es una impor­
tante fuente de ley justa. Por otro lado, la ley
justa no debe interpretarse erróneamente como
una creación del estado, ya que el estado se basa
en la ley que, lógicamente, lo precede. También
aquí cabe discernir la actitud marcadamente li-
33 Esto ocurrió en la traducción al inglés del libro de
Stammler, Lehre von detn richtigen Rechíe, intitulada
The Theory of Justice, 1925; el mismo error se encuentra
en Haines, citado más adelante, en el cap. xix, nota 1.
En ninguno de estos casos llegó a comprenderse que la
base de la argumentación filosófica de Stammler se funda i* Max Scheler, El formalismo en la ética y la ética
en la critica kantiana de la razón. Dese especial atención valorativa, Revista de Occidente, Madrid.
a las pp. 249-50 de Dic Lehre von dem richtigen Rechte.
OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 239
El escepticismo es resultado de una multiplici­
dad de sistemas y de un gran caudal de educación
XVIII. EL OCASO DE LA FILOSOFIA filosófica. Tal fue la situación en la antigüedad
DEL DERECHO clásica, y tal ha sido la situación en épocas re­
cientes. Si este escepticismo positivo lleva a tra­
bajos científicos y al análisis del material jurídico
R elativistas, formalistas y escépticos positivo, puede combinarse con logros eruditos
«le primer orden. Es sólo cuando llega hasta el
Si bien es cierto que en la escuela de Stammler y conocimiento como tal que se vuelve hostil a
en la de Kant percibimos cierto escepticismo, esta la labor científica en sentido general.
tendencia recibió gran impulso con el positivismo El relativismo es una sutil variante del escep­
ya que, en el fondo, el positivismo contiene im­ ticismo y ha sido expuesto de manera impresio­
plícito —al menos por lo que atañe a la filoso­ nante por Gustav Radbruch (1878-1949), uno de
fía— un punto de vista notablemente escéptico. lós modernos filósofos del derecho. En su Filo­
¿No dicen todos los positivistas que el filosofar sofía del derecho1 muestra con toda claridad que
no tiene sentido, que carece de valor? Además, el relativismo se originó en el neokantianismo. La
insisten en que lo importante es el análisis siste­ posición decisiva es la del concepto escéptico re­
mático digno de confianza por las pruebas empíri­ lativo al descubrimiento de la verdad. Para rela­
cas que ofrezca del material jurídico contenido cionar concretamente esta posición con el dere­
en estatutos, ordenanzas, sentencias y práctica cho, se afirma que no es posible descubrir juicios
administrativa. ¿Cómo deberá llevarse a cabo absolutos acerca del derecho, es decir, que no
ese análisis? ¿Cómo podemos elegir entre tan vas­ pueden demostrarse. Como la mayoría de los neo-
to material? ¿Cómo vamos a organizarlo? En res­ kantianos, Radbruch desarrolla este punto de
puesta a este problema metodológico, los es­ vista basándose en la estricta separación del terre­
cépticos pueden adoptar una actitud puramente no existencia! y el normativo, del "es" y el "debe"
formal, basada en una evaluación crítica de los (Sein y Sollen). "La filosofía de Kant nos ha
límites de la comprensión humana, o pueden fi­ demostrado la imposibilidad de deducir, de aque-
jar su atención en el sentido común, la communis
opinio doctorum y conceptos similares. Estas va­ 1 La última de estas ediciones, dirigidas por el mismo
riaciones del sentido común, como el formalismo Radbruch, fue la tercera, 1932. La cuarta se publicó en
en sí, ocultan el problema filosófico en vez de 1950, y en muchos puntos pone en duda su antiguo rela­
resolverlo, pues la cuestión es precisamente ésta: tivismo. A este respecto, véase la Introducción de Edwin
W. Patterson a The Legal Philosophies of Lask, Rad-
¿de dónde provienen las normas que rigen la hruch, and Dabin, 1950. Para la extensa literatura relativa
evaluación del hombre de la calle, cuyo sentido a Radbruch, consúltese el acucioso estudio de Fritz v.on
común se proclama? Su origen puede ser religio­ Hippe!, Gustav Radbruch ais rechtsphilosophischer Denker,
so, filosófico o cultural. Es de presumir que este 1951, donde este cambio de posición se estudia con gran
cuidado. Véase la traducción al español de la Filosofía
punto de vísta sea o demasiado ingenuo o hiper- del derecho, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid.
critico. Este último es el único que nos interesa.
238
240 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 241
lio que es, lo que tiene valor, lo que es justo, lo va que está determinada por la idea de justicia,
que debería ser. Nada es justo por el simple norte del derecho, la filosofía del derecho podrá
hecho de ser o haber sido —ni tampoco porque spenas tratar de descubrir estos diversos valo-
vaya a ser" (p. 6).s Pero la exactitud de la segun­ fcs y escalas de valores y señalarlos con mayor
da de estas afirmaciones no prueba la exactitud de claridad; pero no puede resolver la contradicción
la que la precede. Ciertamente, nada hay valioso en ten te entre los distintos valores. Ello signifi­
por el simple hecho de ser; pero, a pesar de ello, ca, con referencia a la época actual, que las po­
siempre se puede deducir algo acerca de su valor siciones de los distintos partidos son relativas:
o falta de él en determinada cosa o acción, de lo "Por lo mismo, puesto que la filosofía del derecho
que es y de lo que no es.8 Lo real es muy perti­ es, por una parte, el reflejo intelectual de la lucha
nente para la esfera de los valores, y no sólo por­ do ios partidos políticos, esta lucha de partidos
que los valores determinan las acciones, ni tampo­ adquiere los caracteres de un grandioso debate
co porque sus consecuencias pueden ser distintas acerca de la filosofía del derecho" (p. 9). Dicho
de lo que se esperaba. Esa pertinencia, que puede de otra forma: puesto que las proposiciones rela­
demostrarse en muchos aspectos, es en realidad tivas al deber son discutibles y demostrables tan
el resultado de la polifacética calidad del mundo sólo con referencia a otras proposiciones concer­
de los valores y de los problemas conectados nientes al deber, las proposiciones fundamentales
con su orden interno, es decir, con lo que suele acerca del deber pueden "confesarse", pero no
llamarse la jerarquía de los valores. pueden "conocerse científicamente". ¿Qué suce­
La convicción de que los valores son totalmente de, pues, cuando el deber, tal como se ha formu­
autónomos induce a Radbruch a la convicción, lado, se encuentra con hechos que no fueron
paralela de la primera, de que no pueden demos­ anticipados? ¿No es ésta, precisamente, la expe­
trarse. Los valores primarios nacen del terreno riencia del socialismo, en nuestra época? ¿Es
metarracional de la voluntad humana. Dice Rad­ acaso imposible comunicar a otras personas la
bruch que podemos aclarar nuestro pensamiento naturaleza y significación de esta experiencia?
acerca de ellos, que podemos comprender sus Radbruch llama "método" a la posición por él
consecuencias, pero que no podemos demostrar­ representada, y dice que se propone "meramente
los a otra persona por medio de un argumento afirmar la corrección de cierto juicio de los va­
racional. Y, puesto que toda ley depende, en úl­ lores, en relación con determinado juicio superior
timo análisis, de un tal concepto de los valores de los valores, es decir, únicamente dentro del
2 Las cifras entre paréntesis se refieren a las páginas
marco de cierto concepto general de los valores
de la tercera edición, 1932, de la Rechtsphilosophie de y del mundo, pero que no se propone afirmar la
Radbruch. rectitud de este criterio de los valores, es decir,
3 Se nos recuerda aquí la vieja disputa acerca de si de este concepto general de los valores y del
el consenso de la humanidad prueba que determinada mundo” (p. II).4 “Si la filosofía del derecho no
regla legal es justa, de acuerdo con Hooker, o no lo hace,
según Locke se inclinaba a creer (véanse los capítulos IX * Al llegar a este punto de su exposición. Radbruch
y xn). menciona, como Jos más importantes representantes de]
242 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 243
desea detenerse ante la preferencia arbitraria de d a de la ratio, siguiendo consideraciones for­
un sistema determinado, no le queda otra opción males; o se puede hacer una combinación de
que desarrollar un sistema de sistemas, sin adop- estas distintas maneras. Pero no existe ninguna
tar posición alguna entre ellos” (p. 25). razón especial para negar que alguna de ellas
Pero por valioso que sea este reconocimiento puede conducir a una convicción racional.
de la multiplicidad de facetas del mundo de los Radbruch emprendió la tarea de analizar el
valores y la influencia cultural que los condicio­ orden de estos comprensivos sistemas de valo­
na, quien ande en busca de la verdad y la justicia res. Hay entre ellos uno de particular importan­
no se sentirá dispuesto a darse por satisfecho. Se cia: aquél que diferencia los distintos grupos de
preguntará cuál es el elemento común a todos valores, según que den preferencia a los valores
estos sistemas de valores, puesto que todos ellos individuales, a los valores colectivos o a los va­
son fruto de la voluntad del hombre.5 Así, pode­ lores creadores (Werkwerte). Así pues, considera
mos preguntar con Stammler cuál es el significado que existen tres posiciones: la individualista, la
constante y, probablemente, idéntico, de la ley transindividualista y la transpersonal. (Otros re­
justa. Ciertamente, se puede seguir un método lativistas, Jellinek, por ejemplo, establecen un
empírico y comparativo al tratar de contestar contraste entre individualismo y universalismo.)
esta pregunta, o bien se puede tratar de sacar En una fórmula abreviada, nos dice Radbruch
inferencias mediante el análisis psicológico de la que podríamos exponerlo de esta manera: para
naturaleza humana; o se puede deducir de la esen- i la posición individualista, la libertad es el fin
último; para la transindividualista, la nación;
relativismo, a Georg Jellinek, Max Weber y Hans Kelsen. para la transpersonal, la cultura. Radbruch reco­
Me ocupo de este último al final del capítulo. Las ideas de
Radbruch eran muy semejantes a las de Emil Lask. quien mienda que se reconozca el paralelismo existente
en su Filosofía del derecho, 1905, sentó las bases para entre esta trilogía y la trilogía sociedad, colecti­
una filosofía del derecho culturalmente relativista. Como vidad y comunidad (pp. 54, 55). Desde el punto
el mismo Radbruch admite, los puntos de vista de Lask de vista de la filosofía jurídica, estas sistemati­
fueron decisivos para su propio modo de pensar. Véase, zaciones son útiles como punto de partida, pero
al respecto, la obra citada en la nota 2 de este capítulo.
Es evidente que existen aquí conexiones con las tendencias nos fallan precisamente cuando empieza la tarca
estadounidenses de hoy, muy particularmente con la de la filosofía ( .aun si esa base racional no puede
antropología cultural y los conceptos de derecho y justi­ demostrarse de manera concluyente). Porque,
cia sobre los que ha influido. Estudíese la obra de Clyde como apunté al principio de este estudio, toda
Kluckhohn, Mirror of Man, 1949.
o Ya p.Iantée los problemas básicos del panhumanismo, filosofía del derecho está orientada hacia deter­
en mi libro The New Belief in the Common Man, 1941 minada visión filosófica general que la compren­
(trad. al español: La democracia como forma política y de. La visión filosófica general implícita en el
como forma de vida, Tecnos, Madrid). Constituyen tam­ relativismo es, como ya dije, el escepticismo, y
bién la médula de la importante crítica que del relativis­
mo ha desarrollado Amold Brecht en una serie de el escepticismo es, sin lugar a duda, la posición
artículos, reunidos en un volumen titulado The Political filosófica más difícil de defender. Brilla en las
Philosophy of Amold Brecht. 1954. críticas a otros, pero no puede defender electiva-
244 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 245
mente su propia posición, pues habiendo desper. ¿guardo con el sistema aceptado. Es injusto estable­
tado dudas generales acerca de toda posibilidad cer preferencias arbitrarias entre casos' iguales ("ar-
de conocimiento y comprensión, queda expuesta bftrario" significa contradicción con el sistema acep­
a esas mismas dudas.
Sobre estas bases filosóficas descansa la im* tado).
Cuarto, no debe restringirse ta libertad más allá
portante crítica que Arnold Brecht hace de la de to exigido por el sistema aceptado. Es injusta la
filosofía relativista del derecho. Brecht parte del restricción arbitraria de la libertad (también en este
punto de vista de que el valor de la justicia con­ caso, "arbitrario’' significa contradicción con el sis­
siste en determinar toda ley, enunciado al que tema aceptado).
el mismo Radbruch da importancia capital en sus Quinto, respetar las necesidades de la -naturaleza
reflexiones, siguiendo claramente el neokantianis- en el sentido más estricto. Es injusto infligir castigos
mo. Para él, “la ley es la realidad que tiene el por el incumplimiento de una ley u orden cuyo cum­
plimiento sea imposible.®
significado de servir al valor, a ia idea del dere­
cho”. Más adelante, dice: "La idea del derecho No nos es posible en este libro explorar los
no puede ser otra que la justicia/' En una expo­ aspectos de los varios sistemas de valores, pero
sición decididamente idealista, se da a la justicia basta un solo postulado de Brecht para rechazar
un valor absoluto, ai lado de la verdad y la belle­ el relativismo, en cuanto se le considere demos­
za. Esta posición central de la justicia es también trable, en principio. A mi modo de ver, tanto el
resultado de otra definición del derecho como "la primero como el último de sus postulados pueden
suma de los arreglos generales para la coexisten­ demostrarse. Brecht mismo se conforma con ha­
cia humana” (pp. 29-30). Pero en tanto que Rad­ cer indicaciones generales acerca del sentimiento
bruch explica todo lo que puede decirse acerca hacia lo que es justo o recto (Rechtsgefühl) y
de la justicia, además de estas afirmaciones tan acerca del sentido común, según el cual no puede
generales, como algo relativo a la forma adoptada ser justo lo que se base en la mentira. Un fallo
por la actual o presunta coexistencia humana, Judicial se considera injusto cuando se basa en
Brecht demuestra que la idea de justicia tiene hechos que, en realidad, son falsos. Asimismo,
implícitos ciertos requisitos de carácter muy ge­ ae condenará por injusto un estatuto cuando río
neral, a los que llama postulados. Estos postula­ corresponda a hechos susceptibles de ser demos­
dos son, en las palabras de Brecht: trados, etc. Podríamos demostrar la tesis de
Brecht mediante una comparación de los distin­
Primero, la verdad. En sentido objetivo, la justicia tos sistemas jurídicos. En mi opinión, no existe
exige la concordancia con la verdad; en sentido sub­ un sistema jurídico que afirme que es justo algo
jetivo, exige concordancia con lo que se cree que
es verdadero... que en realidad es falso, en la inteligencia de que
Segundo, generalidad del sistema de valores que quienes están sujetos y dan su apoyo a dicho
se aplique. Es injusto elegir, arbitrariamente, un
sistema de valores para cada caso que se juzgue. 9 Brecht, op. cit., pp. 35-36. Véase también el estudio
Tercero, tratar como igual aquello que es igual, de sobre la justicia en mi Man and His Government, 1963,
**p. XV.
I

210 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 211


ciones jurídicas y políticas, y de la producción Hegel como una realidad existencial, Marx le da
religiosa, filosófica y de otro tipo [Herstellung- una vuelta revolucionaria y utópica. Alega que la
sweise] de cada periodo histórico.” alienación puede eliminarse si el proletariado lo­
Así pues, el derecho no se orienta hacia la idea gra adueñarse del poder. Una actitud decidida­
de justicia, sino que es un medio de dominación mente escatológica4 permite suponer que Marx
y un instrumento de los explotadores que lo em­ confía en la creación de una comunidad genuina,
plean en interés de su clase. Es tarea del crítico mediante la dictadura del proletariado. Lo que
del sistema jurídico existente, así como de la para nosotros tiene importancia aquí es que el
sociedad, desenmascararlo y reconocer su papel derecho es un factor muy valioso de esta aliena­
como parte de la ideología de una clase.2 ción, de esta formalización de toda la vida comu­
Esta actitud de Marx (y de Engels) tiene su nal. Por consiguiente, es natural que Marx y
origen en una idea derivada de Hegel, de que en Engels sostengan que el derecho resultará inne­
una sociedad industrial el hombre está enajenado cesario y superfluo en una sociedad comunista.5
de sí mismo. En la Fenomenología del espíri­ En su Manifiesto comunista (1847), Marx y
tu, de Hegel, se estudian de manera notable el Engels describen al estado como un comité eje­
poder y la servidumbre, así como la mano de cutivo: “El estado moderno no es sino un comité
obra, como despojo y adjudicación.3 Pero mien­ que administra los problemas comunes de la
tras el fenómeno de señor y siervo es tratado por clase burguesa.” Como en aquella época las elec­
ciones generales libres no eran todavía comunes,
2 El comentario que Radbruch hace en su Rechtsphi- resultaba posible defender semejante punto de
losophie, 3* ed., 1932, p. 19, r.o ha podido prevalecer con­ vista.® Pero es necesario comprender esta for-
tra el comunismo, y debe considerarse como una glosa
social-democrática. La cita de Engels se encuentra en 'V mulación, también, como la vivida expresión de
Die Entwícklung des Sozialismus von der Utopie zur Wis- la oposición de Marx a Hegel: es el más absoluto
senschaft, 1882. rechazo de la naturaleza ética del estado, afirma­
3 Esta parte especial de la obra de Hegel ha desper­
tado enorme interés en los últimos años. Existe una da por Hegel.
extendida tendencia a traducir las palabras Herr y Knecht, Ni Marx ni Engels tuvieron oportunidad de tra­
tal como él las emplea, por "amo" y "esclavo”, si bien tar en detalle las cuestiones específicamente Ie-
esta interpretación deforma el pensamiento de Hegel. La
palabra alemana Herr significa "señor" o "gobernante”,
y la palabra Knecht significa "sirviente". Hay en alemán 4 Véase, de Jacob Taubes, Abcndlandische Eschatologie,
palabras para decir amo y esclavo*, la primera, podría 1947; de Kart Popper, The Open Society and lis Ene-
ser Meister, y la segunda, Sklave. Véase, al respecto, mies, 1945, vol. II, cap. xxiv.
Hegel, lá Fenomenología del espíritu, F.C.E. (en prepara­ 8 El desarrollo de este elemento del pensamiento de
ción), y mi libro The Philosophy of Hegel, particularmen­ Marx es tema de un penetrante estudio hecho por Hein-
te el breve resumen que allí se hace de su Fenomenología rich Popitz, Der entfremdete Mensch: Zeitkritik und
del espíritu. Por cierto, estas secciones han sido objeto Geschich(sphilosophie des fungen Marx, 1953: Popitz de­
de brillante comentario por Alexandre Kojéve, en su ln- muestra, claramente, la relación con Hegel.
troduction á la lecture de Hegel: Lecons sur la phénomé- 8 Véase, de Alfred G. Meyer, Marxism: The Vnity o}
nologie de Vesprit, 1947. Theory and Practice, 1954, y de Harold Laski, The State
iw Theory and Practice. 1935.
246 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE L A F I L O S O F I A D E L DERECHO 247
sistema comprenden qué es lo falso. Su posición dios conceptos, esta teoría pura del derecho es
puede también demostrarse de manera formal la doctrina más fírme entre las que desenvuel­
mediante la consideración del significado de la ves las posiciones básicas involucradas en el
justicia que atribuye iguales cosas a los iguales, escepticismo y en el positivismo. Pero, en vez de
pues el concepto de igualdad presupone que aque­ hacerlo en la forma de un relativismo filosófico,
llo que se asevera que es igual es realmente igual. ha procurado encontrar, relacionando sistemáti­
Debemos contentamos con estas insinuaciones. camente el derecho con la realidad social, esa teo­
Nos demuestran que lo que aquí está involucrado ría pura del derecho que trata de resolver los
no es tanto la verdad como la sinceridad, con* problemas de las normas mediante la exclusión
siderada ésta no como una cualidad o virtud c¿ toda realidad social. También Kelsen parte de
personal, sino en el sentido del reconocimiento te. separación kantiana del es y el debe, si bien él la
de que ciertos significados se corresponden en­ lleva a un extremo radical, de modo que, básica­
tre sí. mente, se niega toda conexión entre estos dos
Ahora bien, si es posible afirmar un significado mundos: el del es y el del debe, posición que va
tan “absoluto" de la justicia, es decir, un signi­ mucho más allá de la adoptada por el mismo
ficado que no es derivado y, por tanto, no es rela­ Kant.*
tivo, se abre una brecha en la muralla del rela­ Es de todos sabido que Kant, para terror de
tivismo, pues ahora podemos seguir adelante y sus intérpretes puramente lógicos, resumió la tra­
preguntar de qué manera podemos alcanzar la dición del derecho natural en su doctrina ética
verdad, ya que tiene tanta importancia. Así, la ley y jurídica. La verdad es que en cierto sentido
se someterá a aquellas realidades sociales que son fue él quien dio a esta posición su forma defini­
pertinentes a ella. Es ésta la posición que con tiva (véase cap. xiv). El derecho como puente
gran firmeza rechaza la "teoría pura del dere­ entre la ética y la política quedó, así, integrado
cho", tal como la expone Hans Kelsen.1 Por mu­
trascendental". Véase también el reciente volumen de
de Hans Kelsen, Hautprobleme der Staats- Kelsen, ¿Qué es la justicia? (Universidad Nacional de Cór­
rechtslehre 911 , Reine Rechtslehre (1934), Altgemeine doba, Argentina), que reúne y complementa numerosos
Staatslehre (1925) y, más especialmente, Der juristische de sus últimos e importantes artículos sobre filosofía
der soziologischeStaatsbegriff (1928); véase, tara- jurídica.
tJién, la Bibliografía. (En español: Teoría pura del dere- 8 Consúltese Ebenstein, op. cit,, p. 110. Este autor nos
cho, Eudeba, Buenos Aíres; Teoría general del estado, muestra tambiéq la poderosa influencia que sobre Kelsen
Nacional, México.] Para esta escuela en su to* ejerció Hermann Cohén y su interpretación de Kant, en
tahdad, consultar la obra de W. Ebenstein, Die rechts- moción de una lógica del conocimiento. (Kelsen mismo
philosophtsche Schule der Reinen Rechtslehre, 1938, en la jo ha reconocido plenamente.) Ebenstein afirma que Franz
que se estudian los demás representantes de ella. En mi *«jVr fue el más agudo representante de la base filo
opmion, Ebenstein da el debido reconocimiento a la im­ *pfica de la teoría pura del derecho. Véase, de Weyr,
portancia que Stammler tiene para la teoría pura del R*chtsphilosophie und Rechtswissenschaft, 1921. Además
derecho. Justamente, Ebenstein señala (p. 44) que la teoría de esto, es necesario tomar en cuenta dos interpretacio­
5urj derecho es una filosofía del derecho en el senti­ nes fenomenológicas: la de Félix Kaufmann y la de Fritz
do de una teoría de la ciencia del derecho, en un sentido 5>chreier, cuyas obras se citen en la Bibliografía.
248 OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 249
en la total configuración del mundo. La teoría trietamente en que debe ocuparse, única y exclu­
pura del derecho fue resultado de un esfuerzo sivamente del orden legal positivo. En sus detalles
"por articular una teoría normativa de conoci­ reales, la ley se considera como un contenido, con
miento normativo, que fuera paralela a las teorías respecto al cual la teoría del derecho desarrolla
de conocimiento relativas a los fenómenos natu­ los conceptos esenciales de la ley ( Rechtsvjesens-
rales de Kant".t> Semejante esfuerzo es totalmen­ begriffe), de acuerdo con los cuales deberá arre­
te contrario al concepto de Kant, que no deseaba glarse y ordenarse este contenido del derecho
sujetar las leyes de la libertad a la predestinación (Rechtsinhaltsbegriffe). Así, la teoría pura del
de las leyes de la naturaleza, pues aquí el dere­ derecho se convierte en la teoría de un derecho
cho se expone como un mundo de cosas análogas en potencia, dentro de la cual toda ley realmente
a las que se encuentran en la naturaleza. Dicho existente se considera como "accidental" ( zu•
mundo deberá ordenarse mediante el esfuerzo fttttíg). En consecuencia, cualquier representante
normológico de la ciencia legal, que así se uni­ de esta teoría podría decir que "la teoría pura
fica. En principio, semejante empresa parece llena del derecho no es sino una parte de la lógica".10
de sentido, puesto que Kant reemplazó el con­ Como todo positivismo, la teoría pura del dere­
cepto ontológico de un objeto por el concepto cho se opone terminantemente a todo derecho
de las relaciones, y el derecho es el reino de las natural. Para Kelscn, el derecho natural es el
relaciones. Pero en Kant este reino está sujeto disfraz ideológico del orden legal existente, o
al concepto de la libertad como su principal hipó­ el disfraz ideológico tras el cual se oculta su crí­
tesis. Según Kant, es el concepto de libertad, y tica. No está dispuesto a admitir el resto del dere­
no el de norma, el que corresponde a la hipóte­ cho natural, puesto que contradice la unidad de
sis de causalidad que domina a la naturaleza. Por la ciencia legal, dado que para algunos filóso­
tanto, la norma es ya una transposición de esta fos la unidad de método es el principal postulado
hipótesis de libertad, en alguna dase de “realiza­ de toda ciencia. Pero, aparte de criticar este
ción'' o “ejecución" (Verwirklicfiung). enunciado, que estimo sumamente dudoso, cabría
La radical separación del es y el debe, del preguntar si el derecho natural no puede ser ab­
campo normativo y el existencial, a la que corres­ sorbido en esta unidad. ¿Hay algo que nos impida
ponde la separación de la sustancia y la forma, tratar las normas que contiene junto con las nor­
produce la visión decididamente forma! de la mas del orden legal positivo como si formaran
teoría pura del derecho que, por así decir, no tul todo? Kelsen no responde a'esta pregunta de
desea contaminarse del sucio mundo concreto.
W Véase, de Fritz Schreier, Grundbegriffe und Grand-
Sin embargo, puesto que la teoría pura del dere­ formen des Rechts, 1924, p. 81. H e seguido la costumbre
cho no sólo es positivista, sino que extiende establecida por Kelsen, de hablar de la reine Reehtslehre
radicalmente la inclinación positivista hacia la como de una teoría pura del derecho, pero, a mi modo
neutralidad en cuanto a los valores, insiste es-9 de ver, sería más correcto hablar de una "doctrina del
derecho puro", ya que el adjetivo califica la palabra "de­
recho", y no la palabra "teoría” ; además, la palabra
9 Ebensteín, op. cit., en la p. 24 y en otras. teoría” es más exacta que la palabra Lehre en alemán.
250 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 251
manera distinta que el resto de los positivistas; derivarse de otra mayor". Y todo sistema de nor­
dice que la ley positiva de que se trate es la ley mas depende de su relación con una norma bá­
que la ciencia debe comprender; que dicha ley po> sica: "Todas las normas la validez de las cuales
sitiva consiste en normas coactivas, creadas por puede retrotraerse a una misma norma básica,
el "estado” y que, por tanto, no puede reconocer­ forman un sistema de normas, o de orden."18
se a un grupo de normas que esté en conflicto No obstante, esta cuestión acerca de la validez
con las normas decididas por el estado.11 Si se de las normas no debe entenderse ni psicoló­
pregunta en qué se basa la validez de estas nor­ gica, ni sociológica ni políticamente, sino en sen­
mas de la ley positiva, Kelsen y su escuela res­ tido estrictamente normativo. Ante semejante
ponden que se fundan en la norma básica (Grund- enunciado, el problema de la validez no se re­
norm). Esta norma básica es una norma que suelve, sino que se vuelve tautológico. Podemos
establece que se debe obedecer al parlamento, al apreciar aquí el peligro de dividir el mundo en
monarca, etc. Queda por saber por qué debe ser dos mitades, la del es y la del debe. En realidad,
así. Esta pregunta decisiva permanece incontes­ se da por sentado que la norma básica es válida.
tada, de lo cual resulta que el "estado” o los que Dentro del campo del orden constitucional, las
elaboraron la Grundnorm se convierten en un consecuencias son muy singulares. "Si nos pre­
absoluto axiomático, con el resultado adicional guntamos por qué es válida la constitución, tal
de que se afirma que el valor de la paz es mayor vez nos encontremos frente a una constitución
que el de la justicia.12 A pesar de la importan­ más antigua.” Finalmente, llegaremos a una cons­
cia que se da a la paz, Kant nunca adoptó una titución que históricamente sea la primera, y
posición semejante pues, aunque postuló una es­ que haya sido dictada por algún usurpador con
pecie de norma básica, dejó que la misma descan­ alguna especie de asamblea. Aun la voluntad de
sara sobre una "ley natural”, es decir, la demos­ semejante usurpador servirá de fundamento a
tró en términos de la ley de la naturaleza. Por una norma básica que en este caso dirá "Debes
el contrario, Kelsen habla de "contentarse” (Sich- obedecer.” Así, Kelsen llega a la conclusión de
Bescheiden). Este propio contentamiento se ex­ que "la validez de esta primera constitución es
presa a sí mismo en el supuesto puramente hipo­ la última de las suposiciones, el postulado final
tético de esta norma básica. La importancia de del cual depende la validez de todas las normas
la norma básica debe apreciarse por el hecho de nuestro orden legal” (p. 115). Por consiguien­
de que, por ella y en ella, se da la unidad del te, "se postula que uno debiera" comportarse se­
sistema de normas. La norma básica es, pues, gún lo ordenado por el individuo o los individuos
"aquella norma la validez de la cual no puede
18 Véase, de Kelsen, General Theory of Law and the
h La principal obra de Kelsen sobre estas cuestiones, State, 1945, p. 111. En esta obra, Kelsen "intentó reformu­
es Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre lar, más bien que volver a publicar, pensamientos e ideas
und des Rechtspositivismus, 1928. Véanse, también, sus nu­ expresadas con anterioridad en alemán y en francés” (véa­
merosos artículos (véase la nota 7). se la p. x iu ). Las páginas mencionadas en el texto corres­
i 2 Ebenstein, op. cit., pp. 90 ss. ponden a esta obra.
252 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 253
que dictaron la primera constitución". Lo absur­ ferente a todos los valores, para designar a todo
do de esta posición nace del intento de Kelsen de poder de mando como "orden de normas" [Sollen-
ser, al mismo tiempo, positivista y normativista soráung], es decir, como algo valioso, puede
radical. El rechazo a tomar en consideración las tener significado en una época de paz, unificada
realidades históricas, sociológicas y políticas cuan­ en su juicio de valores, pero se vuelve dudosa en
do la validez de las normas esté sometida a dis­ una época desgarrada por conflictos acerca de los
cusión equivale a la negación del problema filo­ valores.
sófico cuando este rechazo se combina con la Kelsen mismo se libró de la indiferencia im­
negativa a reconocer una base racional o de reve­ plícita en esta designación refiriendo todos estos
lación como punto de partida. "La norma básica problemas a la "sociología" y luego defendiendo
del orden legal prescribe que nos comportemos los valores básicos de la democracia libera] como,
como lo ordenan los padres de la constitución, y por ejemplo, constituyendo el "concepto socio­
los individuos por ésta autorizados." Semejante lógico del estado" (Staatsbegrijf). No puede ha­
doctrina no satisface el deseo que siente el hom­ ber duda alguna, a la luz de nuestro análisis
bre de comprender el significado de la obligación general, de que la teoría pura de la ley es una
legal. No llega a conocer las bases naturales de forma radical del pensamiento liberal sobre el
las normas que se le pide que obedezca, ni se le derecho, como indica claramente su derivación
proporciona una fírme convicción, o una fe. En de Kant.
vez de esto, encontramos el resignado reconoci­ Pero nuestro análisis revela también la debi­
miento de la fuerza bruta, y la aplicación de la lidad de tal liberalismo cuando se enfrenta al
fuerza. reto fundamental del totalitarismo.
La más sorprendente expresión de lo anterior Además del derecho natural y de las posiciones
es la identificación que hace Kelsen del estado filosóficas que son afines a esta doctrina, Kelsen
con el orden legal: "El estado, como persona lucha con igual vehemencia contra la escuda
jurídica, es la personificación de la comunidad sociológica de jurisprudencia representada en Ale­
[ nacionalJ o del orden legal nacional que da for­ mania por Max Weber, Eugen Ehrlich y otros,14
ma a esta comunidad." Básicamente, no existe y que ha tenido muchos adeptos, particularmente
diferencia entre estado y ley: "La comunidad no €h los Estados Unidos. Ehrlich, jurista austría­
consiste sino en el orden normativo que regula co, fue uno de los primeros en destacar la impor­
el comportamiento recíproco de los individuos” tancia de salirse del sistema formal de derecho,
(p. 183). No como se comportan realmente los especialmente en la forma representada por los
individuos, sino como deben comportarse: esto, códigos continentales, a fin de descubrir las re­
y no otra cosa, es la comunidad. Aparte de los glas de conducta operantes que prevalecían en
círculos viciosos de las tautologías contenidos Varios sectores de la sociedad. Lo que especiaJ-
en estos enunciados (¿cómo puede el estado per­ H Vease, de Eugen Ehrlich. Gruudlegurtg der Soziologie
sonificar lo que el estado es?), es importante des Rechts, 1913; además, de Max Weber, Economía y
comprender claramente que esta facilidad, indi­ sociedad, FCE„ México, 2? ed„ 1964.
254 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO O C A S O D E L A FILOSOFÍA DEL DERECHO 255
mente acentuaba era los procesos vivos reales, en ñera destacada en la reciente filosofía norteame­
comparación con los conceptos lógicos y las nor­ ricana del derecho, o sea, los llamados realistas.16
mas abstractas. Era el suyo un reto muy signifi­ Eran "realistas" no en el sentido filosófico del
cativo que fue llevado adelante por cierto número término, sino en un sentido popular, un "paso
de juristas en otros países; en los Estados Unidos siguiente" (Llewellyn) a la jurisprudencia socio­
este criterio coincidía con un creciente recono­ lógica. Más propiamente, eran pragmatistas; pero
cimiento de las realidades sociales en las decisio­ su eclecticismo filosófico y su entusiasmo por lo
nes judiciales y en los informes de los abogados nuevo los hizo hospitalarios al psicoanálisis asi
ante los tribunales, sintetizado por el famoso como a las tendencias que en los Estados Unidos
alegato de Brandéis ante la Suprema Corte de tomaron el nombre de "behavioristic", a sea, ba­
los Estados Unidos en 1908. El máximo teórico sadas en el comportamiento. Además, eran pre­
defensor de esta tendencia fue Roscoe Pound.13 dominantemente “cientificistas”.17 Su debilidad
Pero la exploración sistemática del medio socio­ como filósofos no les privó de hacer aportaciones
lógico dentro del cual ocurren los fenómenos ju­ muy importantes a la metodología legal. Libera­
rídicos no se mantuvo como coto cerrado de los ron la jurisprudencia norteamericana de muchas
juristas únicamente. Max Weber sitúa el derecho de las fórmulas obsoletas perpetuadas en el tradi­
dentro del contexto de la realidad social y polí­ cionalismo y el formalismo, aplicando un análisis
tica. Llama ley a una orden "si está garantizada despiadadamente crítico a la verbosidad judicial
externamente por la posibilidad de coacción física y, al igual que la jurisprudencia sociológica, in­
o psíquica resultante de los actos de un grupo de vitaron a los abogados a mirar más allá de los
personas especializadas, cuyos actos se dirigen estrechos confines de su profesión técnica hacia
a hacer cumplir la orden, o a castigar cualquier
violación de la misma”. Evidentemente, encontra­ Yo citaría particularmente a Jerome Frank, Thurman
V. Amold y Karl Llewellyn. De este último, todos sus
mos aquí, además de la aplicación de la fuerza escritos más importantes se han reunido en su Jurispru•
—que es de igual importancia para la teoría pura dence aparecida postumamente, en 1962; véase también
del derecho— la acentuación del hecho relativo su The Cotnmon Law Tradiiion, 1961. En cuanto a Ar-
a la existencia del personal burocrático y a su notd, véase The Folklore of Capitalism, 1937 y The Symbols
of Government, 1935; en cuanto a Jerome Frank, Law
comportamiento. Por tanto, la ley es "un comple­ and the Modern Mind, 1930. Véase también Max Radin,
jo de condiciones de hecho que determinan las Law as Logic and Experience, 1940. Alguien ha protestado
verdaderas acciones humanas” (p. 369). contra la expresión “cínicos", pero Llewellyn sostuvo ex­
Este punto de vista es muy semejante al de plícitamente que Ja posición realista era "cinismo". Véase
"On Philosophy in American Law”, Pennsylvania Law
los escépticos y cínicos que han colaborado de ma- Review, LXXXII. 1933-34, p. 212.
( 17 Véase la penetrante evaluación de Morris R. Cohén,
1» Muller v. Oregon, 208 U. S. 412, 28 Sup. Ct. 324, 1908. "A Critical Sketch of Legal Philosophy in America”, en
Para la declaración programática del caso formulada por Law: A Century of Progress, 1835-/935. 1937, II, pp. 266 ss.,
Pound, véase "The Scope and Purpose of Sociological y especialmente pp. 303 ss. Cohén señala la importancia
Jurisprudence'', en Harvard Law Review, XXV, 1911-12. de The Process of Government de Arthur F. Bentley,
pp. 512 ss. 1908, a este respecto.
256 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
lo que estaban haciendo los científicos sociales
en campos relacionados con los suyos. En sus XIX. EL RENACIMIENTO DEL DERECHO
obras, el derecho se identifica más o menos con NATURAL EN EUROPA Y EN LOS
la actividad de los jueces o de los funcionarios ESTADOS UNIDOS
gubernamentales y con sus sentencias y criterio.
Esta escuela no reconoce más que la realidad
de los hechos y se desentiende por completo del N;0 PUEDE hablarse con entera exactitud de un
contenido normativo de todo derecho. Así pues, renacimiento del derecho natural, puesto que
este punto de vista es precisamente lo contrario éste no llegó jamás a desaparecer por completo
de la teoría pura del derecho, pero, como ésta, del pensamiento jurídico europeo y norteameri­
lleva a destacar el poder como algo decisivo. AI cano.1 Era del todo imposible que tal sucediese,
llegar a este punto, encontramos la conexión entre si no por otra razón, por la actitud de la Iglesia
la filosofía del derecho y la ciencia dé la política, católica. La doctrina católica considera el dere­
de la que hablaré en capítulo posterior (cap. xx). cho natural como parte de la philosophia peren-
En conclusión, puede decirse que los positivis­ ttis y lo ha introducido firmemente en el dogma
tas, ya sean relativistas, puristas o realistas, re­ teológico de la Iglesia. No me propongo hacer
presentan un alejamiento de la filosofía del dere­ una interpretación de este aspecto de la cues­
cho como tal. En su lugar, encontramos la pronta tión, puesto que lo que aquí encontramos son
aceptación del poder como creador real de nor­ esencialmente exposiciones refinadas de la doctri­
mas; en cuanto al poder y su actividad, la filo­ na de Tomás de Aquino y otros escolásticos de
sofía nada tiene que decir, pues “la ciencia está los que ya se habló con anterioridad.
Ubre de valores”. Se me permitirá, entonces, Desde el punto de vista estrictamente filosófi­
cerrar este capítulo con una frase de Kelsen, en co, el derecho natural resurgió como antídoto del
la cual describe lo que puede esperarse de quien positivismo. Ello ocurrió a poco de iniciado el
se ha liberado de todo concepto metafisico. No presente siglo, y casi al mismo tiempo, en Italia,
encuentra detrás de la ley positiva la verdad Francia y Alemania. El resurgimiento del dere­
absoluta de una metafísica, ni la absoluta justicia cho natural está relacionado con nombres como
del derecho natural. "Quien levanta el velo y no del Vecchio, Geny y Krabbe, y en un sentido más
cierra los ojos, encuentra la cabeza de la Gorgona 1 Esa afirma expiieitamente Charles C. Haines en The
del poder." Es esto, precisamente, lo que hemos Revival of Natural Law Concepts: A Study of the Est-
experimentado. abtishment and of the Interpretatian of lArnits on Legis­
laturas with Special Reference to the Deveíopment of
Certain Phases of American Constitutionat Law, 1930. Véa­
se también el estudio sistemático d e modelos de derecho
natural, de Erik Wolf, en Das Problem dar Naturrechts-
íehre: Versuch orientierung, 1955. y finalmente A. Pas-
serin D'Erttnéves, Natural Law: An Introduction to Legal
Phtlosophy, 1951.
257
RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL 259
amplio, con Duguit y Hauriou.23Desde entonces, hacia este punto de vista. No obstante, la ten­
se han publicado copiosísimas obras al respec­ dencia que ha prevalecido es la de tratar el
to, como puede verse en la Bibliografía. Si nos derecho natural como algo mutable. En una famo­
preguntamos cuáles fueron las causas de este sa formulación, Stammler trata el derecho natu­
fortalecimiento del derecho natural, encontrare­ ral como una ley con un contenido mutable. Geny
mos que fueron varias. Entre otras, la firme ex­ y Duguit han adoptado, de manera clara, una po­
pansión de la actividad gubernamental tiene im­ sición semejante.4*Entonces el contenido concreto
portancia decisiva. Ello es tan cierto en cuanto del derecho natural cambiará con el tiempo y con
a los Estados Unidos —donde la Suprema Corte las circunstancias, si bien siempre estará orien­
se ha convertido en censora de la legislación re­ tado hacia ese concepto del derecho que exige
guladora— como respecto a Europa. No sólo el que la ley sea justa.
marxismo, sino también la legislación general Semejante punto de vista que, como ya hemos
relacionada con la creciente expansión de la acti­ visto, se funda en la crítica kantiana del razona­
vidad del estado (estatismo), ha suscitado la miento, se superpone a otro punto de vista que
pregunta de hasta dónde era permisible dejar trata de comprender el derecho natural en fun­
avanzar esa tendencia.8 Sin embargo, los diversos ción de las leyes, naturales o de otro tipo, del
representantes de este derecho natural no desean comportamiento y los acontecimientos sociales.
volver a las "verdades eternas" de una ley natu­ El progreso de la psicología y de las ciencias
ral inmutable, tal como se enseñaron en los si­ sociales permite esperar que, en lugar de una
glos xvn y xviii. Este pensamiento tuvo parte naturaleza humana inalterable que se presume
importante en las decisiones de la Suprema Corte conocer, o que en todo caso se puede presupo­
de los Estados Unidos. En ciertos momentos, la ner, exista ahora la visión del hombre que, basada
Corte, o al menos algunos de sus magistrados, se en estudios científicos, tienen estas ciencias. Este
propusieron desarrollar el concepto de un proce­ enfoque ha sido preferentemente adoptado por
so adecuado de la ley en términos de estos prin­ quienes propugnan una sociología del derecho
cipios eternos y pusieron especialmente de relieve (Ehrlich y Max Weber, entre otros). En los Esta­
ciertos derechos básicos como la igualdad ante dos Unidos, la idea se expuso en distinta forma
la ley y los principios inalterables de una socie­ cuando Roscoe Pound habló del derecho como
dad libre. También Giorgio del Vecchio se inclina de la aplicación de los conocimientos sociales.
2 Para las obras de estos autores, véase la Bibliogra­
Por cierto, este concepto del derecho no es nue­
fía. Alguien habrá que objete la inclusión de H auriou y vo, como se ha supuesto; a principios del si­
Duguit en este grupo de pensadores, pero yo estoy dé glo xvii ya había hecho su aparición/' Como acabo
acuerdo con Haines en que deben verse en esta perspec­ de demostrar (véanse capítulos xvi-x v i i i ), una
tiva. Para ello, bastaría la parte que Duguit tom a en
favor de ios derechos constitucionales básicos. sociología del derecho que se proponga descubrir
3 Véase a] respecto, de William E. Rappard, L 'in d iv id u 4 Véase, de Haines, op. c it., pp. 260 ss., y 280 s s .
c t V état d a n s V é v o lu tio n c o n s titu lio n e lle d e la S u isse , s Véase mi Introducción a P o lític a m e th o d ic e d ig e sta
1936.
o f Jo h a n n e s A tth u s iu s , 1932.
260 RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL 261
las leyes que determinan las relaciones sociales problemas semejantes. Krabbe mismo dedujo de
que sirven de base al derecho tiene nexos in­ SU doctrina que un derecho positivo que esté
negables con la visión que de él tiene Marx, que en conflicto con esta ley superior es "anticons­
combate con sus propias armas, por así decir. Se titucional" (verfassungswidrig) y que, por tanto,
preguntan los sociólogos si existen condiciones es conveniente que se disponga de un proceso
naturales e históricas del derecho tal como lo judicial a fin de suspender tales estatutos. De no
afirman Marx y sus discípulos, y si sólo el inte­ existir ese proceso judicial, deberá reconocerse
rés de clases es operante en la creación de la ley, el derecho de resistencia. Duguit escribió algo
o si desempeña un papel primordial. Vemos que muy parecido: "Es perfectamente legítimo rehu­
la indagación se hace en función de la verdad sar la obediencia a una ley que es contraria a
científica, que sacará a la luz gradualmente lo lo que es justo.” 7 Otros, como Geny, se confor­
que es verdad siempre. Las ciencias sociales tra­ maron con declarar que, con el tiempo, tal esta­
tan de confirmar y comprender fenómenos que tuto perdería toda fuerza.
se repiten y, por tanto, han reemplazado la reve­ Vemos aquí los problemas jurídicos más con­
lación divina o la razón abstracta, en el sentido cretos que presentan estas nuevas doctrinas acer­
de la comprensión racional de la naturaleza del ca del derecho natural, problemas que pueden
derecho y la justicia. Las ciencias sociales formu­ comprenderse con bastante facilidad si se con­
lan generalizaciones empíricas, basadas en cues­ sidera su importancia política, aunque esa impor­
tiones de hecho ya establecidas.6 No obstante, es tancia sea con frecuencia contradictoria. Desde
la suya una verdad de validez duradera. También tiempo inmemorial, el hombre se ha valido de
Duguit busca una explicación de este tipo cuando la ley natural, o de conceptos semejantes de una
considera que la ley superior no es la ordenada ley superior, para luchar contra las leyes existen­
por el estado, sino la que se crea con la con­ tes, pues se da perfecta cuenta del carácter con­
ciencia colectiva del pueblo. Su punto de vista servador de la ley positiva que abarca el statu
de que la declaración de derechos humanos y quo. El pensamiento racional, basado en la ley
los principios básicos de la constitución descan­ natural, se ha levantado también contra la ley po­
san sobre tales bases es parte de su modo de sitiva, porque se creía que era ésta contraria
pensar, pues para que esta ley superior no escrita a las verdades "eternas” cuando tales verdades,
deje de ser una noción vaga, romántica, deberá como el sistema de libre competencia o el capi­
ser capaz de mayor claridad mediante el estudio talismo, servían para defender el statu quo con­
de la acción de las relaciones sociales. La doc­ tra innovaciones indeseables. A pesar de esta
trina de Krabbe, de que el sentido de lo recto contradicción, ambos puntos de vista tienen una
y de lo justo es la base de todo derecho, ofrece idea central en común: la de que se pueden apli­
car normas de valoración a los estatutos adopta­
fi Véase mi "Political Philosophy and the Science of dos por cualquier legislatura, incluyendo las
Politics". en Scritti juridici in memoria di.Piero Calamón-
drei, 1957, y el cap. xxv de Constitutional Government and
Democracy, 2‘- ed., 1941. 7 Traite de droit constitutionel, 1928, Libro III, p. 661.
262 RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL 263
elegidas por voto popular, y también que tales cional, durante el siglo pasado, había una general
normas son normas racionales, ya sea que se Inclinación a transferir tales normas, incluso cuan­
deriven de razonamientos metafísicos o empíricos do se reconocían, de la jurisprudencia a la ética
y científicos. Cualquiera que sea la posición que o la religión. El régimen ilegal del poder totali­
estemos dispuestos a adoptar er relación con tario ha puesto de manifiesto que la jurispruden­
esta base filosófica, la estructuración concreta cia debe considerar una vez más la vigencia de
del orden legal en tales doctrinas es de primordial tales normas como una de sus tareas esenciales.
importancia, bien sea que como consecuencia se Al mismo tiempo, deberla recordarse que “ni
proceda a una revisión judicial de los estatutos Hitler ni Stalin se habrían considerado a sí mis­
promulgados, bien que individuos, grupos y auto* mos como positivistas, pues ambos habían sido
ridades ofrezcan resistencia a estatutos injustos. dogmáticos fanáticos sin respeto alguno para la
Todas estas tendencias, que tenían visos de verdad y para ia razón"8
validez antes de la primera Guerra Mundial, se Pero el reconocimiento de esta tarea no quiere
han visto reforzadas con el nacimiento del tota­ decir que el problema se haya resuelto. Un re­
litarismo y la dictadura. Muchos que antes recha­ torno a la vieja ley natural formada de principios
zaban el derecho de resistencia, hoy se inclinan, de validez eterna queda excluido, si no por otra
sin ninguna duda, a admitir ese derecho de los razón, porque ya no es aceptable el concepto de
ciudadanos contra un gobierno cuyo poder ca­ la naturaleza en que se fundaba.
rece de genuina autoridad. Ello es tan cierto para Aunque consideremos la naturaleza como un
Inglaterra y Estados Unidos, como lo es para la orden creado por Dios, concepto que el catoli­
Europa continental.8 En el acatamiento de la le­ cismo ortodoxo comparte con otros, el conoci­
gislación de estos totalitarismos, ya sean fascistas miento y la comprensión de este orden han cam­
o comunistas, el positivismo se ha llevado al ex­ biado en grado tal, que ya no es posible entender
tremo. Proclamar que una ley es una norma váli­ esta naturaleza como el sistema de unas cuantas
da sólo porque Hitler lo ha querido es una vio­ leyes mecánicas, simples y de validez general, en
lación del más elemental sentido de lo justo. Lo el sentido de Newton. No es éste el lugar ade­
mismo puede decirse de los actos arbitrarios cuado para proceder al análisis de este cambio
de los partidos totalitarios. Ante semejante tipo de en el concepto de la naturaleza, pero es innegable
ley positiva, sólo una norma que tenga validez que es muy poco, o nada, lo que se gana procla­
fuera y más allá de la ley puede servirle de pro­ mando que la ley natural que se debe propugnar
tección. En los seguros días del orden constitu- ha de ser mutable. De una parte, los que desean
8 Véase, de H. von Borcb, Obrigkeit und Wlderstand, defender la legalidad de las estructuras totali­
1954, y de Oscar Jazzi y John D. Lewis, Againsí the tarias se apresurarían a proclamar esa mutabili­
Tyrant: The Traditlon of Tyrannicide, 1957. Véase también dad, pervirtiendo así el orden legal.10 Por otra, la
e) interesante simposio Widerstandsrecht und Grenzen
der Staatsgewalt, cd. B em hard Pfister y G. Hildmann, • W. Ebenstein en Natural Law Forunt, V, 1960, p. 157.
con aportaciones de Johannes Spoerl, E m st Wolf, Alois *0 Frite von Hippcl, Die Perversión von Rechtsordnun-
Dempf y otros, 1956. gen, 1955.
264 RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL REN ACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL 265
cuestión acerca de lo que es ley justa sólo puede tfón es ésta que con frecuencia se ha pasado por
contestarse si, al enfrentarse a un cambio, se pu©. alto y ello porque muchos pensadores —Stammler
de afirmar una necesidad o "idea" persistente. Si inclusive— se han dedicado, en forma por demás
la ley justa es hoy una cosa y mañana otra, si cam­ incondicional, a la dicotomía del es y el debe.
bia de un lugar a otro, la demostración de que Hemos visto que esto es todavía más cierto que
es ley justa sólo podrá hacerse si está orientada ja teoría pura del derecho. Sin embargo, en mi
hacia la rectitud de alguna clase de normas fijas. concepto, el mundo de las normas, el mundo
Stammler se daba perfecta cuenta de esto al in­ de los valores, está incluido en el mundo como un
sistir en la investigación del derecho como tal. todo, lo cual ya señalaba Kant en su Critica del
Pero, como ya hice notar, y como Radbruch juicio.11
señalaba, Stammler esbozó la tarea, pero no re­ Así pues, el problema de la ley de la naturaleza
solvió el problema. Presenta una crítica de la se nos ofrece en toda su complejidad. Para los
razón legal, una especie de propedéutica del pro­ criterios justos, de carácter general, en cuanto
blema, pero el problema subsiste. Estos escrito­ a lo que debería ser el derecho, hay un camino
res conceden gran importancia al formalismo y hacia la ley tal como existe. En la actualidad, la
a la filosofía kantiana, en gran paite al contrario filosofía del derecho se enfrenta a este problema.
de Kant mismo, quien progresó hacia normas Permítaseme hacer mención especial, entre las
legales definidas y concretas derivadas de su con­ filosofías más recientes que apuntan en esta direc­
cepción de una ley natural basada en la razón ción en el campo de la teoría legal y política,
práctica (ver cap. xiv). Esta vuelta al procedi­ de la extraordinaria doctrina de Leonard Nelson.12
miento legal, a Ja investigación de lo que es esen­ Partiendo de la posición de Kant, Nelson sitúa
cial para la creación de cualquier clase de ley la filosofía del derecho dentro del contexto gene­
real, representa una aproximación a la tendencia ral de la metafísica. Es parte de la filosofía prác­
que por largo tiempo fue típica del mundo de tica en el sentido kantiano; es decir, pertenece
habla inglesa, o sea, dar importancia a los proce­ al mundo de las normas. Nelson, como muchos
dimientos, como algo decisivo para el régimen otros neokantianos, establece una tajante diferen­
de la ley. Los criterios que sirven para determi­ cia entre el campo existencial y el normativo. En
nar si una ley es ley justa son reglas de procedi­ cambio, el "debe" no se considera metodológica­
miento muy generales, y estas reglas reclaman mente, analogía con la existencia, como es en la
para sí validez general, en el sentido de la antigua teoría pura del derecho, sino que se le entiende
ley natural. Por tanto, no podemos admitir la en su libre autonomía. Nelson elabora de manera
crítica que Geny hace de Stammler, o sea que
el concepto de la ley justa no puede aplicarse i* Crítica del juicio, Losada, Buenos Aires, 1961; véase
a la ley positiva de tal o cual país. Con seguridad, también el breve extracto en mis selecciones, The Philoso-
Stammler dejó a un lado este problema, pero es phy o{ Kant, 1949, pp. 265 ss.
12 Véase, de Leonard Nelson, System der phiiosophischen
evidente que cada uno puede aplicar su criterio Rcchíslthre tmtf poiitik, 1924. Las páginas a que se hace
general y probablemente así debe hacerse. Cues- referencia en el texto corresponden a este libro.
RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL 267
266 RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL
estrictamente lógica y decididamente abstracta VÍ elloa se fundan en el hecho de que sólo "el ser
primero una teoría formal y luego material de! V racional" puede estar sujeto a deberes; puedo
derecho. La teoría formal se ocupa exclusiva, que Nelson define la razón como la "capa­
mente de la forma de un derecho "separado to­ cidad de Imaginar una ley" (p. 46). A este respec­
talmente de su contenido". La teoría formal del t a deseo hacer especial mención, contra todas
derecho "establece el requisito de una situación las tendencias positivistas, de que "ninguna for­
legal... Pregunta cuáles son las condiciones que mulación arbitraria puede contener bases para
una situación social o estado deben reunir a fin upa obligación” (p. 49), pues "una obligación le­
de que se les considere como una situación legal gal es sólo posible sí puede reconocerse por la
carente de contradicciones lógicas" (pp. 34-35), tféión del que queda por ella legalmente obliga­
El concepto básico de la teoría formal del derecho do. El concepto de una ley que no es suscepti­
como de toda teoría del derecho es, desde luego, ble de ser reconocida por quien queda sujeto a
el concepto de la ley. Nelson lo define como "la ella se contradice a sí mismo". La coacción es
resultado lógico del hecho de que "no existe el
necesidad práctica de una limitación recíproca derecho de violar un derecho". Por otra parte,
de las esferas de libertad en la relación mutua cualquier tipo de acción que no sea por sí misma
entre personas". De aquí se sigue que los dere­ legalmente necesaria impedirá la satisfacción de
chos deberán definirse como deberes, ya que “el un justo interés. Por ello, no deberá recurrirse
deber no es sino la necesidad práctica de limitar a la coacción más allá de lo que sea necesario
la libre elección" (p. 40). para proteger los derechos de todos. Esta con­
Antes de proceder a determinar el derecho clusión está relacionada con el principio de rigo­
como tal, deduce Nelson de estas definiciones rismo, es decir, la importancia limitativa del
los principios analíticos de una teoría formal del valor de la ley dentro del campo de los valores;
derecho. Los descubre por medio de la investi­ "todo posible valor que choque con el concepto
gación de las características formales de un enun­ da ley, queda excluido" (p. 53). Por otra parte, la
ciado legal. "Si hacemos abstracción de todo con­ posibilidad de aplicar el concepto de la ley des­
tenido, quedan ciertos requisitos que el enunciado aparece cuando no existen ciertos valores positi­
debe cumplir, a fin de ser del todo un enuncia­ vos. Así, "la aplícabilidad de la ley estará siem­
do legal... El enunciado legal establece que en la pre condicionada por el propósito”, pero "la ne­
relación mutua entre personas, algunas tienen cesidad de la ley, en sí, no está condicionada por
cierto derecho frente a otras en tanto que estas
otras estén sujetas a las exigencias de la ley" propósito alguno" (p. 54).
(p. 42). Mediante el análisis de esta proposición Así pues, el principio sintético de la teoría for­
genera], Nelson llega a una serie de principios mal del derecho puede expresarse así: "Existe
muy generales y formales, que me es imposible Una* ley justa", y esta afirmación "es la única
tratar aquí en detalle. Validez universal y diferen­ premisa sintética” que Nelson admite en la teoría
ciación, autonomía y objetividad, coacción legal general del derecho. Sobre esta base desarrolla
y libertad, rigorismo e indeterminismo: todos una serie de fórmulas incluidas que contienen
268 RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL RENAC1M1ENTO DEL DERECHO NATURAL 269
necesidades inherentes: / ) I a comunicación del cp afirma que sus ocho postulados no son formu­
pensamiento por la palabra, 2) cierta distribución laciones materiales del derecho natural, sino sólo
de la propiedad, 3) la posibilidad de una caren- "Criterios para juzgar cualquier posible legisla­
cia de visión legal y 4) la posibilidad de que falte rá n positiva" (p. 106). Pero Nelson no se detiene
la buena voluntad. De todo esto deriva ciertos esta posición que indudablemente es seme­
postulados, tales como el de que "los seres racio­ jante a la de Stammler. Procede a desarrollar
nales reconocerán, en su intercambio, cierto len­ tina ley formal de la naturaleza orientada hacia
guaje", o el de que "los seres racionales reconocen «el ideal de la dignidad humana”, pues de ella
cierta distribución de la propiedad". Otros postu­ deriva la existencia de "derechos inalienables".
lados son la publicidad de las leyes y la seguridad A este respecto, Nelson explica claramente lo que
de la ley. entiende por "inalienable": "que el consentimien­
Con esto concluye la teoría formal del derecho. to de que se violen los intereses que determinan
Por lo que hace a la teoría material, su posibili­ el contenido del derecho por aquel que tiene el
dad y necesidad son, según Nelson, resultado de derecho no excusa al otro del deber de respetar
la existencia de la teoría formal. Porque el dere­ este interés” (p. 115). Esta ley natural formal
cho es objetivo, la ley que sea justa debe tener ve complementada por una ley sustantiva que
cierto contenido. Esta ley que es justa puede deriva del contenido del ideal formal de digni­
expresarse así: Justicia es ley: formulación que dad humana, puesto que esta dignidad consiste
para Nelson significa que la justicia debe ser ley. en la “autodeterminación racional”, según la cual
La justicia es la regla para la mutua limitación “él ser racional se convierte de hecho en lo que, de
de la libertad de los individuos y de su acción acuerdo con este concepto, es en potencia"; pues­
recíproca. "La justicia no significa sino la igual­ to que de esta autodeterminación racional pro­
dad personal" (p. 85). Es éste un derecho que se viene el ideal social de la libertad individual, y
dirige a las personas. No excluye el tratamiento si combinamos este ideal con la ley justa llega­
preferencial, pero exige que dicho tratamiento pre­ remos a la conclusión de que: "Todos los seres
ferencia! esté condicionado por diferencias co­ racionales tienen el derecho de una idéntica posi­
rrespondientes en las personas. Es evidente que bilidad externa de alcanzar la autodeterminación."
nos enfrentamos aquí a una presuposición meta­ La inalienabilidad del derecho de autodetermina­
física, semejante a las doctrinas de Aristóteles ción racional significa o contiene implícito el
acerca de la justicia y la igualdad. Nelson deriva derecho de libertad intelectual. Este derecho de
de esta ley, de acuerdo con lo que es justo, otra libertad intelectual, y la consiguiente ilegalidad
serie de postulados: /) la ley de contrato, 2) la de todo patemaüsmo, lleva a Nelson a formular
ley positiva de distribución de la propiedad, una proposición que coloca, como única de esta
3) la igualdad material de la distribución de la especie —la regla por excelencia del derecho na­
propiedad y 4) la ley penal. tural—, al final de su teoría del derecho: "La
Nelson parte de la aseveración de que la ley posibilidad igualmente extrema de que todos reci­
natural de épocas anteriores es "imposible". Lue- ban educación deberá asegurarse mediante ley
270 RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL 271
pública, e igualmente deberá protegerse contra pectiva histórica. Por lo mismo, la filosofía de
cualquier intervención artificial la libertad inte, Nelson. representa un importante logro para el
lectual a que toda persona tiene derecho" (p. 122), posterior desarrollo de la filosofía del derecho,
En este enunciado culmina la filosofía liberal y ya que si la justicia es importante como una nor­
libertaria de Nelson, que lo lleva a rechazar la ma para la ley, el error principal de todos los
democracia como una especie de partemalismo positivistas queda reconocido, y se refuta desde
intelectual; pero esta conclusión, que ciertamen­ su base el totalitarismo nacido de ese positi­
te vemos confirmada en ciertas formas democrá­ vismo.
ticas de corrupción y desintegración, se refiere Para resumir, "el resurgimiento del derecho
en verdad y de manera exclusiva a la especie des­ natural" no es cosa fácil, y lo que realmente ha
pótica de democracia absoluta que no está limi­ resurgido es un poderoso sentido de la necesi­
tada por ningún orden constitucional, tal como dad que en el pasado dio vida a la doctrina de
la que frecuentemente se cree que es la esencia la ley natural: la necesidad de una norma de jus­
de la democracia en la Europa continental. Y la ticia que permita evaluar la ley positiva, una
filosofía del derecho de Nelson, a pesar de ser norma firme y que, sin embargo, esté libre de
en sí profunda y clara, no llega a comprender la crítica que destruyó las antiguas doctrinas
la naturaleza del orden constitucional. Para él, la de la ley natural. Es éste un vasto problema filo­
constitución, definida de manera muy general, es sófico, para el cual sólo la tradición católica
"la suma de reglas que sirven para determinar la ofrece una respuesta metaffsicamente coherente.
forma de hacer legalmente obligatorio en una £n la síntesis que forma la segunda parte de este
sociedad el cumplimiento de la ley justa". La libro, se dirá algo más al respecto.
constitución determina quién deberá legislar,
quién deberá juzgar, quién deberá ser ejecutor
o regente (pp. 174 ss.). Estas afirmaciones no
llegan a la verdadera naturaleza de la constitu­
ción (véanse los capítulos xii, xm y xxm). Pero,
a pesar de esta grave omisión, debe reconocerse
que Nelson logró crear una nueva base para la
ley de la naturaleza, muy especialmente ya que
me propongo considerar sus postulados axiomáti­
cos para la evaluación del orden legal positivo
como una especie de derecho natural, sencilla­
mente porque contienen reconocidamente una
doctrina de la justicia. Y, en mi opinión, una doc­
trina de la justicia es equivalente a la ley de la
naturaleza, ya se la considere formal o sustantiva­
mente. Esto es probablemente cierto en la pers-
XX. LA JUSTICIA, LA IGUALDAD Y
EL HOMBRE COMUN

L a bvolución de la filosofía del derecho, encajada


como está en la evolución de la filosofía en gene­
ral, gira alrededor de ciertos problemas que se
repiten una y otra vez. Entre ellos, es de impor­
tancia capital el de la justicia en su relación
con la ley. Es evidente que el derecho o, mejor
dicho, las normas legales, deben ser justas, pero
que con frecuencia no lo son. La ley se relaciona
con la justicia sin que la cumpla de una manera
inequívoca. No es posible negar el carácter de
ley a aquella que es injusta, como lo hicieron
Cicerón y la Edad Media. Pero tampoco es posi­
ble identificar la justicia con la ley, como quieren
Hobbes y los positivistas.1 Es preferible interpre­
tar la justicia como un estado hacia el cual está
orientada la ley, como aproximación. Esta realiza­
ción aproximada es un proceso dinámico que
tiene lugar con el tiempo; está dominado por
fuerzas que luchan dentro del marco general del
Orden político, a fin de hacerse efectivas, de rea­
lizarse. Se puede considerar que la justicia es
una idea, atribuirle realidad absoluta, como hi­
cieron Platón y Hegel, y suponer que su conoci-
1 En el lenguaje impreciso del coditiano discurso, es
posible hacerlo así e identificar la ley y la justicia, si,
como ocurre con frecuencia, la justicia se entiende, sim­
plemente, como el respeto y observancia por el juez u
otro funcionario de cualquiera de las normas estatuta­
rias vigentes y de las costumbres generales. No hablamos
de la justicia en este sentido, así como tampoco la tra­
tamos, subjet. vamerite, como una cualidad o virtud de
las personas. Buena parte del discurso que sobre la jus­
ticia encontramos en Platón y en Aristóteles resulta con­
fuso precisamente porque no se establece esta distinción.
275
276 JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN 277
miento y comprensión son posibles sólo en parte Si nos preguntamos qué es lo que ha dividido
y sólo por medio de una ardua labor filosófica. En a los filósofos y partidos y continúa haciéndolo,
tal caso, la política aparece, en último análisis, descubrimos que un aspecto del problema que
como la tarea del filósofo especulativo, meta- Aristóteles consideraba como centro de toda po-
físico, que construye intelectualmente el orden gjnjca, sigue siendo objeto de atención. Lo encon­
político y social ideal. Entonces, toda política tramos en todas las discusiones y controversias
real se nos presenta como la túrgida corrupción ocurridas durante cientos de años, como una
de esa visión política del conocimiento y de la hebra roja que se entrelaza; es la doctrina aristo­
visión intelectual. O bien se puede considerar télica acerca de la relación entre la justicia y la
que la justicia es fruto de los conceptos gene­ Igualdad, y la distinción entre la justicia distri­
rales que del mundo en toda su extensión tienen butiva y correctiva derivada de esta relación.
la religión o la filosofía. En este caso, se puede Ciertamente, esa distinción es fundamental para
definir la justicia en el sentido de uno u otro todo pensamiento relativo al problema de la jus­
de estos conceptos, como lo hace, por ejemplo, ticia y la ley. Y, puesto que es la justicia distri­
la ley natural católica, y se puede entrar asi en butiva la que decide quién será igual a quién
pugna con ideologías contrarias. En otras pala­ —problema peculiarmente político—, los proble­
bras, se puede intervenir en política, en su más mas básicos de la política se presentan cuando
alto sentido. O bien podemos tratar de compren­ se empieza a tomar en consideración la justicia
der, por medio de una detallada observación, los distributiva. Lo que distingue al demócrata radi­
distintos conceptos de justicia, según se expre­ cal del hombre más o menos aristocrático o del
san en las ideologías de los partidos rivales, e plutócrata, es que aquél formula su enfoque sobre
interpretar entonces la idea de justicia que con­ ia idea de una igualdad estrictamente numérica.
tienen tales ideologías. En esa forma se podría El alcance de los problemas implícitos en este
hacer una generalización del inestable punto de Caso ocurre en todas partes y en todos los tiem­
concordancia que existe entre estos puntos de vis­ pos. De vez en cuando, este tema básico de toda
ta contrarios, así como tratar de descubrir su política encuentra expresión en el título de algún
significado en e] proceso mismo de su mutua estatuto, como en el caso de la “equiparación de
asimilación.3 Pero, aun cuando no existan estos Cargas fiscales”.3 Indudablemente, la cuestión ca­
partidos, el argumento acerca de la justicia con­ pital aquí es quién va a recibir el trato como
forma, decididamente, la faz de la política. Por igual a quién.
su parte, la política presenta el problema básico Podría adoptarse la posición —como lo hacen
de toda filosofía acerca de la justicia. los relativistas— de que nada es posible deter­
- El relativismo propugnado por Radbruch y otros no
minar acerca de la igualdad desde un punto de
debe confundirse con semejante empresa; véase el capí­ 8 La tey de equiparación de cargas fiscales, Lasten-
tulo xvin de este libro, así como la ponderada e inteligen­
te estimación que Arnold Brecht hace en The Poiiticai ausgleichsgesetz, 1952, promulgada por la República Fe­
Philnsophy of Arnnld Brecht, 1954, pp. 21-72. deral Alemana para distribuir más equiiaiivaroente los
daños producidos por la guerra.
276 JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN 279
vista filosófico. La razón aducida para apoyar aquellas reglas que se aplican normalmente a
semejante posición es que la igualdad no puede la misma situación humana pueden reconocerse
probarse filosóficamente. Pero ¿qué puede pro­ como ley o, en todo caso, pueden llegar a impo­
barse acerca del hombre, si se quiere que la nerse.4 Ambos, por tanto, ponen la formulación
prueba adopte la forma de una demostración de leyes en manos de todos aquellos que son así
lógica y coherente? Si se descartara la exigencia reconocidos por su igualdad básica como miem­
de semejante demostración y se aceptara la po- bros de la comunidad legal. Pero Rousseau, al
sible probabilidad humana como suficiente para igual que Kant, hace que se dude de esta posición
el propósito de una solución racional del proble­ al negarse a reconocer como ley una regla gene­
ma, entonces es mucho lo que podría decirse y ral si no está orientada hacia una fuente general:
demostrarse en relación con la igualdad. Kant, la voluntad general en el primero, el imperativo
por ejemplo, condena radicalmente, como injusta, categórico en el segundo. Estas fuentes, como
toda desigualdad basada en el nacimiento. Suele tales, no están muy claramente determinadas, es
pasarse por alto, con frecuencia, que este tipo decir, no son evidentes con relevación de prueba.
de desigualdad y los consiguientes privilegios des­ ¿Quién, pues, deberá encargarse de esa determi­
cansan sobre falsos conceptos biológicos, que en­ nación? ¿Qui custodiet custodem? La respuesta
cuentran su más vocinglera expresión en la pala­ racional a esta cuestión queda abierta. El des­
bra "sangre”. Como bien sabemos, la sangre tiene arrollo de la moderna política en Occidente ha
muy poco que ver con la genética; sabemos, hoy dado, sin embargo, una respuesta convencional
día, que se puede llenar el sistema circulatorio bastante clara, que ha alcanzado un notable grado
de una persona con la sangre de otra, sin que de aceptación universal. Es el pueblo quien de­
ello afecte en lo más mínimo su carácter o su cide acerca de las leyes y su valor; un pueblo
naturaleza (salvo por lo que respecta a alguna organizado de acuerdo con una constitución que
enfermedad de la sangre). Nos enfrentamos a una él mismo se ha dado.
situación semejante en cuanto a las desigualda­ Con esta referencia a la decisión popular, el
des que tienen como base la riqueza; en este problema de la justicia no queda, resuelto, ni
caso, las incomprensiones de orden económico mucho menos, sino que simplemente se ha trans­
son la base de los erróneos puntos de vista. ferido a otro nivel de razonamiento: el de la
Si partimos de la premisa de que los hombres política en una democracia constitucional. Sólo
d e b e r ía n ser, en gran medida, iguales, de que de­ si puede afirmarse que en toda comunidad libre
berían ser "iguales ante la ley”, el problema de la existe un numero suficiente de personas respon-
igualdad se transfiere, de inmediato, al campo 4 Aunque esta posición se relaciona con ia doctrina
de la política, pues entonces adquiere decisiva ciceroniana y medieval (de que una ley contraria a la
importancia quién debe hacer las leyes. Como ley de la naturaleza no es ley, en sentido estricto), no
ya vimos, Rousseau hizo de la igualdad ante la debe confundirse con ella; es una versión muy refinada
y más sostenible de las viejas doctrinas. Acerca de Cice­
ley el eje de su doctrina, y Kant dio a esta posi­ rón y de Tomás de Aquino, véanse los capítulos iv y vi
ción un desarrollo filosófico alegando que sólo así como la literatura a que allí se hace referencia.
280 JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN 281
sables y conscientes que tratan de encontrar un atún suele exponerse muy en concordancia con el
acuerdo entre los intereses en conflicto, será poai, racionalismo unitario, Así, el punto de vista de
ble resolver el problema de la justicia distribu. 1 >jiinnas Paine, la voz más estridente de la revo­
tiva que decide lo que es igual y lo que no es lución norteamericana, se funda en una fe ilimi­
igual. Pues si sólo fuera cuestión de encontrar tada en la razón. Hay, en este racionalismo, cierta
en la liza de la política la diagonal de un para* insistencia en las pruebas empíricas, pero no ha
lelogvamo de fuerzas, que decidiera lo que es sido tocado por la "crítica” de Hume y de Kant.
igual y lo que no es igual, entonces se eliminaría Se considera que el hombre común y el sentido
la más honda tensión (Spannung), y un positivis* común se prestan mutuo apoyo, como ocurre en
mo desnudo, a lo Hobbes, nos obligaría a descu­ los escritos de Locke y de Tomasio (véase el capí­
brir la justicia en las leyes existentes. No es éste tulo xin de este libro). A la luz de las modernas
el caso, ya que existen leyes justas en las que, investigaciones psicológicas y sociológicas, ya no
además del conflicto de intereses, la voluntad y es permisible construir sobre semejante base.® Se
la comprensión de los ciudadanos con sentido de ha. Confirmado, sin dejar lugar a dudas, que en su
comunidad han producido una síntesis "más ele­ relación social casi todos los hombres actúan co-
vada”. Por otra parte, existen muchas leyes que determinados por el interés y la pasión. No puede
son injustas, o leyes que son neutrales en relación llegar a ser realidad la idea kantiana de una co­
con la justicia, porque no son sino un compuesto munidad de hombres que actúan de acuerdo con
de intereses. La doctrina norteamericana del hom­ el imperativo categórico. Y está bien que así sea,
bre común, del ciudadano con sentido de la comu­ pues una buena parte de lo que para el hombre
nidad, el cual interviene decisivamente en la con­ tiene importancia está contenido en sus intereses
formación de la política en una comunidad libre, se y pasiones. Dicho de otro modo, en esta esfera
basa en la comprensión de las reflexiones que del interés y la pasión, se están realizando valores
anteceden. Esta doctrina sitúa al hombre autóno­ compartidos.
mo como centro del tema de cómo descubrir la Ni necesitamos esta fe radical en la razón para
justicia.5 Conducir de acuerdo con la ley a una comunidad
No obstante, Ja actual doctrina del hombre co- civilizada. El hombre sólo participa en la comuni­
6 David Riesman, en su excelente estudio The Loneíy dad política con una parte de su ser. Muchos
Crowd, 1950, s¡ bien sostiene que casi todos los norte­ de los valores "más altos”, tales como los que se
americanos son, hoy día, oportunistas que conforman su manifiestan en la religión, el arte y la ciencia
conducta a lo que consideran que será generalmente representan un papel poco importante en el cam-
aceptable —punto de vista bastante dudoso, si se consi­
dera al agricultor o al trabajador norteamericanos, para
citarlos sólo a ellos—, reconoce, no obstante, la presencia ® Acerca de todo esto, véase mi libro The New Belief
de un "hombre autónomo", con el que él mismo se iden­ bt íhe Conunort Matt, 1942, passitn (en español: La demo­
tifica. En realidad, el fenómeno de la multitud analizada cracia como forma política y como forma de vida, Tecnos,
por Riesman es bastante común cerca de los asientos Madrid). Véase también el Prólogo y el Epilogo a la ver­
de la riqueza y el poder en las culturas saturadas y de­ sión posterior de The New Image of the Common Man,
cadentes. 1951, donde se exponen otros puntos de vista.
282 JUSTICIA. IGUALDAD Y HOMBRE COMUN JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN 283
po de la política. Las críticas a la democracia, jb casualidad de una élite que no actúe de acuer­
que dondequiera abundan hoy día, han errado do con sus intereses y pasiones; simplemente
la dirección puesto que parten del supuesto de se sostiene que la aparición de semejante élite es
que en una democracia el hombre común debe muy poco probable.7
decidirlo todo. No obstante, debemos admitir que Otro punto de importancia capital para la com­
la ley y la justicia tienen un papel decisivo en la prensión del pape! del hombre común es que no
política. Pero la legislación de una comunidad se trata de un hombre hipotéticamente “prome­
se ocupa únicamente de cuestiones de orden ex­ dio". El hombre común es todo hombre, en tanto
terno. comunes a todos los ciudadanos. A fin de que participa como ciudadano libre en las deci­
interpretar justamente lo que esa esfera comu­ siones relativas a los asuntos comunes, es decir,
nal es en una democracia constitucional, es nece­ en tanto que actúa fuera de su profesión o de su
sario diferenciarla claramente de la religión, del función especial. Lo que esto significa es que
arte y de la esfera privada y los intereses perso­ aquello que los hombres tienen en común no debe
nales del individuo. Los derechos tradicionales, confundirse con lo que hoy día pone al hombre en
tales como libertad religiosa (separación de la el peligro de convertirse en un hombre de la
iglesia y el estado), libertad de expresión (en masa.8 El hombre de la masa es diametralmente
particular, libertad de cátedra) y demás derechos opuesto al hombre común. Es un hombre sin
civiles se proponen justamente esto. Con dema­ comunidad, un átomo que flota en los vastos
siada frecuencia se han visto estos derechos sólo
7 El misino Plafón, gran defensor de Ja idea de una
en su relación con el individuo que se enfrenta tal élite, particularmente en su República, V, parece mos­
al “estado", por importante que sea esta rela­ trarse más que dudoso acerca de la posibilidad de que
ción, y lo es en alto grado; pero tienen también llegue & existir, y se refugia en la famosa mentira regia.
importancia funcional al limitar las tareas de la Véase el capítulo n i de este libro. También la elaborada
critica que Karl Popper hace de estos conceptos platóni­
política a una esfera en la cual el sentido común cos en The Open Society and Its Enemies, vol. I, pp. 106-
del hombre común tiene posibilidades de ser 137. Si bien es cierto que, en su intento de refutar a
más valioso que el de una élite autoconstituida. Popper, John Wild logra con su Plato's Enemies and the
Es importante subrayar que tratamos aquí una Theory of Natural Law, 1953, reducir de manera efectiva
cuestión relativa. Ni siquiera se da por sentado algunas de las afirmaciones más extravagantes de aquél
(y de otros críticos), en particular la aseveración de que
que el hombre común es colectivamente infalible, Platón era un "totalitario" —inaudit? opinión, en vista
como propendía a creer la fe racionalista de los de la amarga hostilidad que Platón sentía por la tiranía—,
siglos xviii y xix. El sentido común de los hom­ no parece, en cambio, refutar con éxito las conclusiones
bres comunes, ese buen sentido que se ocupa de acerca del aristocratismo del filósofo griego. Ni debe sor-
rendemos que ello ocurra, pues tales conclusiones son
los asuntos de la comunidad, es por demás fali­ S ien patentes. )Jéase también, de David Grene. Man in
ble. Existe apenas una probabilidad de que este His Pride, 1950, en especial el capítulo x.
criterio esté más cerca de lo justo que el de una s Esta confusión es el punto débil de la conocida obra
élite a la que no se hace responsable ante el de Ortega y Gasset La rebelión de las masas, 1932. Véanse
mis comentarios, en el Prólogo a The New Image of the
hombre común. Esta proposición no excluye la fe- Comman Man.
284 JUSTICIA. IGUALDAD Y HOMBRE COMUN JUSTICIA. IGUALDAD Y HOMBRE COMUN 285
agregados de las modernas metrópolis, carente de razonamiento que se requiere para decidir
de los valores y convicciones que caracterizan a acerca de la justicia. Platón no estaba dispuesto
una comunidad. a admitir más opinión que la del verdadero filó­
La noción del hombre común no es sólo la del sofo; así pues, deseaba encomendarle la dirección
hombre en la comunidad, el hombre comunal. de la comunidad. Como ya vimos en el capítu­
Comprende también la noción de la comunidad lo n i, en su concepción original, las leyes apenas
de la humanidad; de lo común en el hombre, de desempeñaban parte alguna. Sólo más tarde,0 en
aquello que todos los hombres tienen en co­ sus Leyes, da Platón mayor relieve al papel de los
mún. Esto demuestra que el concepto y la ima­ estatutos legales. Aun entonces, estas leyes son
gen del hombre común tienen sus raíces en las la creación de una élite filosófica, más o menos
nociones de la ley natural. Dicho de otro modo, accidental en su jerarquía. Es de todos sabido
este tipo de perspectiva política significa que sólo que tales nociones se remontan al antiguo folk­
si la humana naturaleza exhibe ciertos rasgos lore griego y a la mitología de los fundadores
esenciales para la vida comunal, en tanto que de casi todas las polis griegas. Fundamentalmen­
común a todos los hombres, puede considerarse te, los conceptos platónicos se caracterizan por
la democracia constitucional como un plan de una concepción muy "exclusiva'' de la razón; sólo
gobierno realizable. Que la experiencia confirma unos cuantos hombres están dotados de razón
este punto de vista, lo demuestra con creces la en grado suficiente como para asignarles tales
vida política de aquellos pueblos organizados en funciones. Los estoicos siguieron los conceptos
esa forma: Gran Bretaña y sus Dominios, Suiza platónicos en cuanto a esto, por lo menos al prin­
y los Estados Unidos. Se ve también confirmado cipio, si bien la idea de la igualdad humana redu­
por los descubrimientos de la moderna psicolo­ jo poco a poco ese aristocratismo interconstruido.
gía y sociología. A pesar de todas las diferencias Este punto de vísta sufrió un cambio radical
existentes entre las comunidades humanas, el con el advenimiento del cristianismo. Pero se ne­
hombre se muestra como un ser capaz de cierta cesitó mucho tiempo y grandes luchas para que
medida de cooperación racional en común, como el desafío original creara raíces y se manifestara
un ser cuyo comportamiento ofrece considera­ en cambios institucionales. Aún hoy prosigue la
bles regularidades. Estas regularidades se encuen­ polémica acerca de la igualdad humana, elabora­
tran en la esfera misma de la legislación externa, da por la psicología y la antropología modernas.
esencial para la comunidad. En el curso de estas controversias se ha visto
En las extensas polémicas acerca del papel de con claridad creciente que en el hombre lo racio­
lo racional en el hombre, el problema de la jus­ nal es sólo un componente, pero un componente
ticia ha representado siempre una parte impor­ muy general v común, cjue de ninguna manera
tante. Desde que Platón, puesto ante esta cuestión, está constreñido a una élite intelectual. Al con-
construyó su utopía de una comunidad "idear’, los ® Véase Grene. op. cit., can. xm . v los comentarios en
filósofos y todos los estudiosos de la naturaleza Paideia, de Werner Jaeger. FCE, México, 5* ed., 1962. Li­
humana han tratado de determinar cuál es el tipo bro IV. cap. x.
286 JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN JUSTICIA, IGUALDAD Y HOMBRE COMUN 287
trario, en todas las capas de la comunidad en* circunstancia, su base ontológica es el sistema de
contramos hombres cuyo comportamiento y cuyos valores a que el hombre se adhiere. Puede tra­
actos (incluyendo sus actividades comunales) es­ tarse del valor personal o de asociación, nacional
tán determinados por consideraciones racionales. o universal. Si este valor se ve claramente ame­
Este hombre común sólo podrá ser efectivamente nazado, la injusticia de la acción amenazadora
activado si se le da la oportunidad de participar se dejará sentir con fuerza y, de ser posible, se
en la creación de la ley dentro del marco de una le opondrá resistencia. Cuando se contemplan
comunidad democrática. desde este ángulo, los conflictos relativos a la
Si se entiende así la relación entre el hombre justicia que dividen a la comunidad son en rea­
y la creación de leyes, se sigue de ahí que la lidad diferencias acerca de lo que se considera
justicia es, ciertamente, una realidad objetiva, injusto. Uno clama que es injusto quitarle su
transpersonal, y no subjetiva; pero también se propiedad, el otro, que la injusticia es que sus
puede inferir que la justicia debe comprenderse hijos mueran de hambre; uno alega la injusticia
como una realidad cambiante. Sus cambios ocu­ de sentar en la escuela a su niño blanco al lado de
rren en respuesta al proceso dinámico de la polí­ un niño negro; el otro responde que lo injusto es
tica, y la justicia tiene que comprenderse dentro negar al niño negro iguales oportunidades de edu­
del contexto de la política. "La justicia debe rea­ cación. Éstas y miles de situaciones semejantes
lizarse siempre de nuevo”, ha dicho Rosenstock- demuestran que la justicia y la injusticia no pue­
Hüssy, y añade: "No son los pensamientos del den adjudicarse a un solo valor, ya se trate de la
hombre diestro ni del sabio, sino el habla del pue­ igualdad o de otro cualquiera, sino sólo al com­
blo, lo que crea la ley... Así, un derecho genui­ plejo sistema de valores del hombre, la comuni­
no, necesario, deberá ser solicitado y conjurado dad o la humanidad.
[beschworen], hasta que se convierta en ley.” 10
Este proceso de creación de la ley es tarea de la
comunidad en su totalidad y fuerza, en su multi­
plicidad y en su unidad; este proceso es resul­
tado de la acción recíproca y de la cooperación
de todos los elementos vitales de la comunidad.
Puesto que la justicia es *una cuestión "abier­
ta", puedo añadir una observación concluyente
acerca de la injusticia. Es un hecho notable que
los sentimientos del hombre vibran más fácilmen­
te frente a la injusticia que a la justicia. Cuales­
quiera que sean las razones psicológicas de esta
Eugen Rosenstock-Hüssv ofrece un amplio fondo
sociológico para estos puntos de vísta, en su Soziotogie,
1956.
DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD 289
patrutn auctoritas, la autoridad de los padres
era, por tanto, "más que consejo y menos que
XXI. DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD mandato, Ja clase de consejo que no se puede pro­
piamente desatender”, tal como el que "el experto
da al profano, el presidente del parlamento a
L a relación entre el derecho y la política, que sus partidarios”. Esta noción de que un juicio
encuentra su expresión tanto en el contraste como se "aumenta” cuando lo confirma el consejo de
en la recíproca dependencia de la ley y la justicia, los ancianos tiene enorme importancia, pues se
crea el problema de la autoridad. La autoridad funda en el principio que es la base de toda
tiene importancia decisiva para todo orden legal germina autoridad, en especial la autoridad de
y social. Es imposible que un orden funcione sin la ley. En la tradición jurídica inglesa y norte­
autoridad. No es posible edificar un orden sobre americana, esta autoridad es típicamente provista
la única base del poder. Estos enunciados capi­ por el juez, el "conocedor de la ley”, el que ha
tales se han oscurecido, una y otra vez, por no­ dominado la "razón artificial de la ley" en grado
ciones erróneas acerca de la democracia. Si se excepcional (véase el cap. x). Es sólo mediante
ve la democracia, no como un orden constitucio­ esta autorizada asimilación del estatuto volunta­
nal, sino como una utopía anárquica o meramente riamente promulgado, mediante su acoplamiento
como el régimen de la mayoría, se llega fácilmen­ en el sistema de los principios legales base del
te a la conclusión de que toda autoridad es no­ derecho común, que estos estatutos adquieren
civa, aun reprensible y, en todo caso, mala. Así, plenamente el carácter de leyes.
oímos hablar de "orden autoritario" o "estados El aspecto racional del problema de la auto­
autoritarios", expresiones que significan que un ridad se ha descuidado con frecuencia, particular­
orden o un estado es malo y tiránico. Y, sin mente entre los positivistas y, como consecuen­
embargo, es precisamente la tiranía, más particu­ cia, el positivismo ha sostenido el punto de vista
larmente la dictadura totalitaria, la que carece de que la ley puede basarse exclusivamente so­
de autoridad, como Platón sabía muy bien, y lo bre un acto de la voluntad. Los resultados de seme­
dejó claramente expresado.1 jante punto de vista han demostrado que son
Auctoritas, en su sentido original, no puede ser absolutamente desastrosos. Esta línea de pensa­
exactamente definido, según Mommsen,1 pero sig­ miento se remonta, en parte, a Hobbes y en parte
nifica, primordialmente, un "aumento”. En senti­ a Rousseau, ya que ambos consideran que la de­
do político, este aumento significaba la confirma­ cisión, el acto de voluntad del soberano, es el acto
ción del acto de voluntad del pueblo por un esencial y legalmente básico (véanse ios capítu­
senatiisccnsultum, el consejo de los ancianos. los xi, xiv). La razón de este sistema de ideas
' Véase mi estudio, “Authority, Rcason, and Discre-
es que se ha confundido autoridad con legitimi­
tion”, en el anuario de la American Societv for Political dad, tanto por estos escritores como por sus
and Legal Philosophy, Nomos, vol. I: Auloriíy, 1958. discípulos. Para citar el caso de un escritor con­
- Theodor Mommsen, Romisches Staatsrecht, III, Par­ temporáneo de gran influencia: Max Weber cons-
te II. 1888, pp. 1033-34.
288
290 DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD
DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD 291
truyó su teoría de las formas de régimen, o Es evidente que este enfoque lleva a un extre­
gobernación (Herrschaftsformen), y de la ley,
tomando como base el concepto de la legitimi­ mo el aspecto psicológico de la legitimidad; la
dad, sin dejar muy claramente sentado qué debe legitimidad se garantiza por la "entrega", por la
entenderse por legitimidad. Su actitud, funda­ "fe", o por las "expectativas". Estos factores psi­
mentalmente positivista —sus protestas contra cológicos desempeñan, indudablemente, un impor­
el positivismo no deben engañarnos acerca de su tante papel, al igual que en todas las relaciones
positivismo básico— se revela claramente en su in­ humanas. Pero el aspecto psicológico es una mera
capacidad para desarrollar una teoría de la legi­ fase de transición, por así decir. Para determinar
timidad. En su tratado Economía y sociedad8 el significado de semejante situación, es de deci­
se echó a cuestas la tarea de demostrar qué es siva importancia preguntar sobre qué devoción
lo que garantiza la legitimidad de un orden legal se basan esa fe, o esas expectativas. Esta cuestión
y social, y asimismo qué es lo que induce a quie­ nos pone frente al problema de la autoridad. No
nes trabajan dentro de él a considerarlo un orden obstante, la autoridad en sí es descrita por mu­
legítimo. chos autores de tendencia positivista y naturalista
Dice Weber: como algo psicológico, y en un razonamiento circu­
lar, la legitimidad, a su vez, se usa en estas de­
La legitimidad de un orden puede estar garanti­ finiciones. Así, se nos dice que "la autoridad es
zada : la esperada y legítima posesión del poder".6 In­
I. De manera puramente íntima; y en este caso: negablemente, es imposible alcanzar la claridad
1) puramente afectiva; por entrega sentimen­ por semejante petitio principa.
tal; Primero que nada, es importante distinguir cla­
2) racional con arreglo a valores: por la creen­ ramente entre legitimidad y legalidad.® Un orden
cia en su validez absoluta, en cuanto expre­ es legítimo cuando se le reconoce como justo; su
sión de valores supremos generadores de legalidad proviene de que tenga alguna base en la
deberes (morales, estéticos, o de cualquier ley positiva. Para esta distinción, es esencial re­
otra suerte); cordar la exposición del capítulo anterior, acerca
3) religiosa: por la creencia de que de su obser­ del derecho y la justicia. Pues cuando la ley es
vancia depende la existencia de un bien de
salvación. justa (Recht, droit) se considera, primordialmen­
II. También (o solamente) por la expectativa de te, caracterizada .por la "posibilidad de imposi­
determinadas consecuencias externas, o sea, por ción” y, consecuentemente, por su dependencia
una situación de intereses; pero por expectati­ de un "cuerpo" de funcionarios que se ocupa de
vas de un determinado género.* r* HaroM Lasswcll y Abraham Kaplan, Power and So-
ciety, 1950. p. 133.
® Esté problema fue formulado con particular agudeza
a Max Weber, Economía y sociedad, FCE, México, ’ precisión por Cari Schmitt. Legalitat und LcgUitnitdt,
2í ed., 1964, cap. i, §§M , y cap. m , §§14- Í952. Véase también, de Guglielmo Ferrero, Pouvoir, 1942,
4 Véase Weber, op. eit., p. 27. en especial el cap. ni, que se ocupa de los cuatro prin­
cipios de la legitimidad.
292 DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD
DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD 293
hacerla cumplir; pero el contraste entre legiti- de las expresiones de las que se dice que tienen
midad y legalidad, tal como lo hemos expresado, autoridad.7
queda algo confuso. Si deseamos comprender la Esta racionalidad debe tomarse en sentido lato,
legitimidad como un dato objetivo, no debe con­ en el sentido de un racionalismo crítico. Ya
siderarse que la ley actúa en una sola dimensión hemos visto (cap. xiv) la manera en que una
del estado, sino en las muchas dimensiones de la evaluación critica de la razón influye sobre el
comunidad. La legitimidad está relacionada con pensamiento jurídico. La filosofía kantiana del
el derecho y la justicia; si no se aclara qué es lo derecho fue el resultado de un tal esfuerzo, como
que debe entenderse por conforme a derecho y lo fue la de David Hume. Pero la autoridad puede
por justicia de la ley, será imposible comprender basarse en el sistema de Tomás de Aquino, igual
la legitimidad. El régimen de Hitler era legal, que en el de Kant, o en el de Marx, ya que el
pero no era legítimo; tenía una base legal, pero racionalismo critico nos ha enseñado que todo
ninguna en el derecho y la justicia, Este régimen sistema comprensivo de pensamiento posee una
poseía un poder increíble pero, en gran medida, base metarracional. No es posible para la finita
carecía de autoridad. razón humana percibir, menos aún comprender,
Repito que la cuestión acerca del significado las infinitas riquezas del mundo real. Pero dentro
objetivo de la legitimidad nos lleva al problema de los límites establecidos por esta estructura
de la autoridad. Por tanto, debemos evitar basar metarracional de ideas, valores y creencias, la
la autoridad en la legitimidad. La voluntad de humana razón puede elaborar o dar un sentido
quienes participan en los asuntos comunes a la de obra acabada a cualquier expresión hecha, y
comunidad deberá ser aumentada, no sólo por es la potencialidad de esta elaboración razonada
quienes son “conocedores de la ley", sino tam­ la que da autoridad a la expresión. Entonces, no
bién por quienes saben algo del derecho y la son la “devoción”, ni la “fe", ni otros fenómenos
justicia. Esto quiere decir que aun la voluntad psíquicos semejantes los que proporcionan genui­
de la mayoría deberá hacerse relativa a la “más na autoridad, ni siquiera la legitimidad, sino el
alta razón" de un sistema de valores, valores que “aumento", el refuerzo por la razón, de la comu­
no se consideran como preferencias puramente nicación, lo que une a los hombres en una comu­
subjetivas. No es posible basar la autoridad en nidad, tal como esa razón se expresa en el juicio
la ley positiva, porque esta ley también necesita de los viejos, los doctos y los sabios. Es sólo por
de una autoridad. La autoridad de la ley está esa relación con la razón, es decir, sólo por la
sujeta a amplias oscilaciones, como ocurre con razonada elaboración en función de las ideas, va­
la autoridad de toda comunicación. Dicho en po­ lores y creencias de la comunidad, que se suma
cas palabras, la autoridad de una comunicación, la autoridad al ejercicio del poder, ya sea auto-
ya se trate de un mandato, de un consejo, de una
idea, se basa en la capacidad del comunicante 7 Para mayor elaboración de esta exposición, véase
para proceder a una exposición razonada. Toda mi Man and His Government, 1963, cap. xii ; semejante
genuina autoridad se basa en esa racionalidad es el punto de vista que sustenta Bertrand de Jouvenel en
De ¡a souveraineté, 1955, en especial la Parte I, cap. u.
294 DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD DERECHO, AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD 295
orático o democrático. El poder así reforzado esto ocurre, deja de desarrollarse la comunidad
por la autoridad adquiere la capacidad de crear de la familia, y con demasiada frecuencia seme­
leyes rectas y justas haciéndolas legítimas. jantes situaciones provocan serias perturbaciones
Es posible describir este proceso, estos fenó­ en la personalidad de los seres humanos en ellas
menos, de manera más concretay vivida si consi­ envueltos.
deramos la relación entre padres e hijos.8 Al prin­ La autoridad de un orden legal se desarrolla
cipio, el niño está absolutamente sujeto al puro de manera similar como resultado de una cre­
poder de los padres. Pero este poder se ve gra­ ciente introspección dentro de su naturaleza ra­
dualmente reforzado por la autoridad y, a su cional. El hecho de que sea capaz de una elabo­
debido tiempo, reemplazado por ella, si los pa­ ración razonada adquiere cada vez mayor claridad
dres saben cómo desarrollar la comprensión del para quienes son miembros de ella. Esta auto­
niño. La autoridad de los padres descansa en el ridad se funda en normas traspersonales, en tanto
hecho de que el niño adquiere, poco a poco, que el poder y la fuerza pertenecen al campo de
la comprensión del sentido de los mandatos y la naturaleza. Puesto que estos dos campos no
reglamentaciones paternales. Descubre que cuan­ están completamente separados entre sí (véase
do este proceso pone en duda alguna orden, el supra, p. 182), suelen ocurrir transiciones de uno
padre puede (y quiere) dar una explicación ra­ a otro. El poder real que existe da a quien lo
zonada de los porqués y los portantos. Llega un ejerce mejor oportunidad de defender con convic­
momento en que la autoridad de los padres se ción lo que considera justo; tiene mayor acceso
reemplaza por la autoridad de la escuela, la comu­ a los medios de comunicación que le permiten
nidad, etc. (Desde luego, no siempre es éste el persuadir valiéndose de la elaboración razonada.
caso.) El poder de los padres puede seguirse Por el contrario, la autoridad de una comunica­
ejerciendo sin esa exposición razonada y, por tan­ ción, y la de quien la emite, aumenta sus posibi­
to, sin la creciente comprensión y sentido de lidades de llegar a ser operante, es decir, de
participación por parte del niño. Entonces, se cumplimiento obligado. Pero estas transformacio­
desarrollan esas difíciles relaciones que se basan nes de poder en autoridad y de autoridad en
en una autoridad aparente, pero que en realidad poder no deben engañarnos y hacernos olvidar
dependen de la fuerza, ya sea física, económica que ambas son esencialmente distintas una de
o psíquica, es decir, de la fuerza desnuda. Cuando otra, puesto que se fundan en bases distintas
8 Es interesante que esta situación seminal de padre
y, con frecuencia, antitéticas.
e hijo se repite varías veces en el volumen antes citado. En conclusión, puede decirse que la autoridad
Por el contrario, a la incapacidad de comprender todas de la ley depende de que sea razonable —es de­
las derivaciones de este problema debe imputarse la ma­ cir, de su justicia—; que la legitimidad de una
yoría de las extravagancias hechas con el pretexto de la constitución, de un estatuto, de una decisión de­
educación "progresiva'', aunque este movimiento estuviera
en lo cierto acerca de algunos puntos, puesto que se­ pende de ser conforme a derecho, y que su lega­
ñaló el problema de la autoridad genuina contra la falsa lidad depende de su concordancia con las leyes
autoridad. positivas. Lo mismo puede decirse de los "titula-
296 DERECHO. AUTORIDAD Y LEGITIMIDAD
res" de la autoridad, la legitimidad y la legalidad:
los gobernantes o soberanos. Su legalidad es XXII. DERECHO Y ORDEN
cuestión de ley positiva, en particular de ley cons­
titucional, si es que tal ley existe; su legitimidad
es cuestión de derecho y justicia, y su autoridad, El problema de la infracción de la ley
materia de razón, es decir de su capacidad para
comprender las ideas, los valores y las creencias En las especulaciones filosóficas relativas a la
de los miembros de la comunidad. ley y el derecho, la ley se ha venido presentando
como orientada bien hacia la justicia, bien hacia
el orden. Ciertamente, la cuestión de cuál de
estos valores tiene prelación al ocuparse de la
ley, no puede negarse, pues por feliz que sea
la situación en que una ley justa puede ser apli­
cada por un juez sabio a un caso plenamente
cubierto por ella, nadie puede negar que, a veces,
las leyes son injustas, los jueces necios, ni que
la ley de que se echa mano resulta perfectamente
inadecuada para el caso de que se trata. En estos
casos, se nos presenta el problema de si debe o
no darse preferencia al mantenimiento del orden
legal. Casos como el célebre de Sacco y Vanzetti
sirven para recordar este problema desagradable
y demasiado frecuente. En todo tiempo se han
alzado voces que insisten en que es primordial
mantener el orden legal. El positivismo se ve
forzado a hacerlo así. Esta actitud es fácilmente
comprensible en épocas de paz y orden, tales
como aquellas en las que el positivismo fue la
orden del día, pues el general contentamiento y
la estabilidad de todos los valores reducen al
mínimo la probabilidad de tales conflictos.
La situación cambia en épocas de grandes des­
quiciamientos revolucionarios y crisis culturales
caracterizados por el hecho de que importantes
grupos dentro de la comunidad legal se adhieren
a credos rivales y a concepciones del mundo con­
trarias. Sin embargo, es precisamente en tales
297
298 DERECHO Y ORDEN DERECHO Y ORDEN 299
momentos cuando el orden legal se ve en peligro do” a gran número de ciudadanos obedientes de
y, por tanto, se hace más urgente la necesidad las leyes, invocando, precisamente, la justicia?
de mantenerlo.1 El resultado es un agudo con­ Aparte de los más amplios aspectos de estos
flicto de opiniones en el que el valor de la justicia procesos, está implícito aquí un conflicto que
se identifica con el orden en función de concep­ emana de la esencia de la ley, ligado como está
ciones concretamente rivales de la ley y el dere­ a dos valores: la justicia y el orden. Idealmente,
cho, porque quienes apoyan las posiciones rivales la comunidad legal debería regirse por la jus­
insisten en que sólo en un orden en consonancia ticia; debería ser un orden justo. Es éste un
con su propio concepto de lo que es justo puede conflicto que puede lamentarse, glosarse, defen­
realizarse la justicia. derse o condenarse; pero, omisión hecha de estos
Sólo en esta perspectiva puede llegar a com­ juicios, ocurre porque tiene sus raíces en la na­
prenderse plenamente el problema de la lealtad turaleza misma de la ley. Sólo cuando hemos
constitucional, que ha adquirido graves caracte­ comprendido este conflicto en toda su extensión
res en todos los sistemas constitucionales, pues y profundidad, podemos adquirir la necesaria
una lealtad constitucional impuesta por el dere­ perspectiva de situaciones como los juicios de
cho penal se funda en la identificación del valor Nuremberg.2 En estos juicios, la convicción legal
del orden con el de la justicia: la discusión, la de las fuerzas victoriosas creó para ellas los ins­
controversia acerca de lo que es justo, se inte­ trumentos que les permitieron realizar su idea
rrumpe o evita fundándose en que semejante de la ley y la justicia. Ello se hizo de manera
controversia pondría en peligro la constitución, imperfecta, desde luego, y muchos de los errores
es decir, el orden legal básico. Una situación aná­ de detalle habrían podido evitarse si los aliados
loga se presenta en todos esos procesos que se mismos hubieran estado más unidos en sus pun­
designan con el nombre de "purgas", tales como tos de vista. Tal como estaban las cosas, las
depuraciones, desnazificaciones, y otras acciones potencias occidentales tuvieron que tomar en con­
por el estilo. En estos casos, las personas a quie­ sideración los conceptos legales de sus colegas
nes se purga son castigadas por haber destruido comunistas, tan alejados de los suyos como los
el orden legal por un supuesto concepto del suyos lo estaban de los de aquellos a quienes
derecho y la justicia que, según se pretende, era trataban de juzgar. Si los representantes soviéti­
un deseo de ilegalidad e injusticia. ¿No fue este cos hubieran insistido realmente en su concepto
mismo grupo el que previamente había "elimina- del procedimiento, los juicios no habrían podido
1 Véase, de Sebastián de Grazia, The Political Com•
llevarse a cabo. Tal como estaban las cosas, el
munity: A Study of Anomie, 1948. Este libro plantea una efecto psíquico de los juicios se vio debilitado;
cuestión vital. La palabra "anomia'\ del griego nomos,
fue empleada primero, desde luego, por Émile Durkheim, 2 Véanse las pruebas documentales, Trial of \Mar Cri­
a fin de designar un estado en el que los valores y creen­ mináis Before the Nuremberg Military Tribunal under
cias básicos se están desintegrando, o casi han desapa­ Control Councit Law N? 10, vols. 1-X1I1, 1951, en especial
recido; para el desarrollo de este concepto véase Le Sui­ vol. III, The Justices Cose, y vols. I y TI, The Doctors
cide, 1897. De Grazia construye sobre esta base. Case.
.i!
300 DERECHO Y ORDEN DERECHO Y ORDEN 301

pero seguían estando en cuestión los problemas relaciones personales (y en política). Así, en mu­
básicos de justicia y orden. Es un antiguo prin­ chos sistemas legales encontramos disposiciones
cipio del derecho que el juicio de un juez debida­ relativas a las relaciones sexuales (fornicación),
mente nombrado es válido, prescindiendo de sus al adulterio, y a otras cuestiones de comporta­
cualidades morales. miento personal que corresponden de manera
El conflicto entre el valor del orden y el de la harto imperfecta a las ideas del bien que suelen
justicia presenta el problema de la infracción de prevalecer entre los miembros de la comunidad
la ley. Puntos de vista anteriores se han confor­ legal. De ahí el dicho de que "se honran al que­
mado, a la manera del positivismo, con interpretar brantarlas”, es decir, lo que es justo se reconoce
la transgresión de la ley, simplemente, como la en la violación de tales disposiciones de la ley
violación de un mandato legal determinado, más positiva.
especialmente, de una disposición estatutaria. Si La misma clase de negligencia convencional
consideramos la ley, esencialmente, como cues­ puede observarse en los campos "políticos”, tales
tión de mandatos y, particularmente, como el como leyes electorales, finaneiamiento de parti­
mandato de una voluntad soberana, entonces el fe­ dos, etc. Como en el caso de las relaciones per­
nómeno de la infracción de la ley es, desde luego, sonales, las posibilidades de un cumplimiento a
y esencialmente, una contravención de semejante la fuerza de la ley son muy limitadas. En estos
mandato. El caso es distinto si la ley se considera campos del derecho, la ley "no escrita” y el dere­
como sujeta a una norma de justicia que es tam­ cho consisten en las repetidas violaciones de la
bién su norte. Pues si la justicia debiera fundar­ ley escrita, particularmente de las leyes estatu­
se siempre de nuevo por medio de un proceso tarias.8
creativo que tratara de realizar lo que la ley Se puede apreciar esta pluralidad de las fuentes
tiene de bueno, si, por tanto, hablando figurada­ de la ley, y de las violaciones de la ley que tal
mente, la justicia se entendiera más como la pluralidad produce, sin aceptar el concepto extre­
estrella polar que como la meta a alcanzar, el que­ mo del radicalismo filosófico, tal como lo expo­
brantamiento de la ley resultaría cosa problemá­ nen Godwin y Thoreau, entre otros. Como es bien
tica. sabido, Thoreau, en vista de la esclavitud, adoptó
Un estatuto, aunque se trate de un estatuto la posición de que el hombre justo no puede
constitucional como la Enmienda Décimo-octava, aceptar una ley tan injusta como la que hace
puede llevar a violaciones en gran escala de esta 3 Estos fenómenos han llevado a los “realistas" a su
ley positiva, sin que ello signifique, sin embargo, posición de afirmar que las prácticas actuales son del
la infracción de la ley, en el sentido de lo recto. derecho “real”. Véase Llewellyn, según cita anterior,
Pues lo que está a discusión es, precisamente, si cap. xvm, y Jerome Frank, Law and the Modem Mirid,
1930. La discusión en el texto se ve grandemente compli­
semejante disposición, si ese estatuto, es justo. cada por la terminología inglesa, pues "law" no se presta
Esta especie de anulación, o invalidación, de la fácilmente como palabra para representar las distinciones
ley es cosa mucho más común de lo que suele establecidas, cosa que se logra con la dicotomía Recht-
admitirse, particularmente en el campo de las Gesett y droit-loi.
302 DERECHO Y ORDEN DERECHO Y ORDEN 303
legal la esclavitud; que este hombre deberá ne­ cargo de haber perturbado el orden público, ya
garse a pagar impuestos que sirvan de apoyo a sea que lo haya comprendido o no (la ignorancia
una tal comunidad legal, y que deberá resignarse jio es defensa). Pero, a fin de proteger al acusado
y aceptar el hecho de que "en semejante comu­ contra un castigo arbitrario, se adoptó el prin­
nidad, el sitio que corresponde al hombre justo cipio —que no es, desde luego, una innovación
es la cárcel''.4*De todos es sabido que John Brown del liberalismo— de que el castigo sólo podrá
llegó todavía más lejos en este radical rechazo infligirse a base de una ley que “ya estuviera
de la comunidad legal; trató de forzar la aboli­ publicada” cuando el supuesto crimen se come­
ción de la esclavitud por medio de la revuelta tió (nulla poena sine lege).ti
armada. A pesar de que esta revuelta fue rotun­ A la luz de estos principios generales, se ha
damente condenada en su tiempo, e inmediata­ discutido mucho acerca de la naturaleza del cas­
mente suprimida, John Brown se convirtió en tigo y la pena. De estas controversias han nacido
figura simbólica durante la revolución norteame­ grandes escuelas de derecho penal. Originalmen­
ricana y en una especie de héroe popular.6 Pode­ te, la pena se consideraba como expiación; to­
mos ver, en estos conocidos hechos, un caso maba el lugar de la venganza y se medía de
clásico en que la ley positiva y el derecho estaban acuerdo con el deseo de restablecer el equilibrio
tan en conflicto que la violación de la ley podía entre los miembros de la comunidad legal per­
tener la apariencia de una defensa de lo que era turbada por el delito. Ojo por ojo y diente por
justo. Ello pone de manifiesto los límites del diente: esta fórmula del Antiguo Testamento,
orden legal, fundado en leyes dictadas con ante­ que es semejante a las de muchas otras leyes
rioridad. primitivas, expresa muy bien este punto de vista.
Además de la violación de la ley que resulta En contraste con tan primitivas ideas, que toda­
del desconocimiento de la alegación de justicia vía ejercen influencia en el pensamiento legal de
de una regla legal positiva existente, tenemos tam­ 9 El principio de ttulla poena sine le ge es aparente­
bién ese tipo de transgresión de la ley que viola mente violado en los juicios por crímenes de guerra, y
la regla legal reconocida como justa. Tal es la por la sencilla razón de que los crímenes cometidos por
ios totalitarios son en muchos casos tan extraordinarios,
esfera particular del derecho criminal, si bien que no existe ley que los prohíba. Con todo, desde 1945
es cierto que también aquí la infracción envuel­ se ha sometido a juicio a gran número de nazis, bajo el
ve a veces un conflicto del tipo del que se acaba derecho penal alemán, y se les ha sentenciado por los
de comentar. De acuerdo con conceptos anti­ muchos crímenes ordinarios, tales como asesinato, que
guos, la culpa de la persona a quien habrá que cometieron o instigaron. Cabe preguntar si no hubiera
sido mejor proceder así desde el principio, en vez de
castigar deberá encontrarse en la perturbación castigar a la gente por pertenecer a un partido u otra
del orden legal. El criminal deberá responder del organización, o por expresar ciertas opiniones, como hi­
cieron los tribunales de desnazificación. Está todavía por
4 Henry David Thoreau (1817-62), Resístance lo Civil hacerse una investigación profunda y detallada de los
Government, 1849. problemas implícitos. Hay copiosa literatura en alemán
8 Véase la sin par épica filosófica de Stephen Vincent al respecto, desde luego, pero en estos escritos se da dema­
Benét, John Brown's Boáy, 1927. siada importancia a los puntos de vista de partido.
304 DERECHO Y ORDEN
DERECHO Y ORDEN 305
las sociedades más civilizadas, se han formado
varias teorías que estudian la pena en relación es anormal.7 Los estudios sociológicos y psico­
con su causa o con su efecto. Los expositores lógicos permiten suponer que el acto criminal
de la teoría contractual han considerado el con­ no es un fenómeno aislado, sino que debe consi­
sentimiento, tácito o expreso, del transgresor derarse como parte de la situación humana y, por
como la base (causa) del castigo, en tanto que tanto, deberá comprenderse como fundado en la
los propugnadores de una teoría de represalia naturaleza fisiológica y psicológica de la persona,
(Vergeltung) basan el significado de la pena en así como en su amoiente social. Este concepto
la concepción de una justicia trascendental, la del delito lleva a la conclusión de que el castigo
suerte de justicia que Aristóteles describe como es un medio de enmendar o mejorar a la persona
“correctiva" (véase el cap. in de este libro). Pue­ comprometida en el acto criminal. Por estos me­
de expresarse en función de una regla de la ley dios deberá tratar de influirlo. Junto con estas
(rechsstaatlich), como lo había hecho Kant, ideas, puede desempeñar cierto papel la idea "téc­
quien llegó aun a justificar la pena de muerte nica" de proteger a la comunidad. No obstante,
como justa retribución que debería exigirse por estos dos enfoques son diametralmente opuestos
la razón de todos y cada uno de los miembros si se consideran sus bases filosóficas. El contras­
de la comunidad. Además de esta doctrina de la te se hace más evidente cuando tomamos en
represalia, ha desempeñado importante papel cuenta el derecho penal de las sociedades tota­
la de la intimidación. De acuerdo con esta teo­ litarias, que siguen operando con conceptos de
ría, la pena debe explicarse por la consideración la ley y del derecho cuando, en realidad, su en­
de que no sólo el criminal, sino otros que pu­ foque está dominado por la preocupación de man­
dieran verse tentados a cometer determinado acto tener su sistema en el poder. Encontramos aquí
delictuoso desistirán de ello por temor al castigo que la pretensión de “reeducar" al hombre que
que les espera. Las presunciones psicológicas ha sido arrestado por la policía —expresión
en que se basa esta teoría son dudosas, por de­ que significa que deberá hacerse de él un parti­
cir lo menos; se ha observado con frecuencia que dario del sistema— sirve como base para aplicar
tanto para los criminales como para otros —en al supuesto perpetrador de un crimen técnicas
particular los niños—, el castigo, o el peligro destinadas a destruir su yo psíquico.8
que éste representa, sirve de tentación para co­
meter el acto que se propone evitar. Esto puede 7 Este enfoque, que suele considerarse como “progre­
sivo”, tiende a privar al criminal de su “dignidad” como
no ser así para la mayoría de los hombres, pues ser humano responsable. Este aspecto de la cuestión ya
la persona corriente ciertamente se disuade de fue señalado por Friedrich Nietzsche, quien lo comenta
muchas pequeñas infracciones de la ley por temor en la sección “Vom Bleichen Verbrecher” en Aiso sprach
al castigo. Zarathustra, 1883; no obstante, Nietzsche reconoce la "en­
fermedad” del criminal como parte de su situación.
Al lado de estas antiguas teorías, viene ganando , 8 Los comentarios que Radbruch hace de estas cues­
terreno, poco a poco, la idea de que la persona tiones en su Filosofía del derecho, ed. cit., se ven impe­
que comete una infracción de la ley está enferma, didos, por desgracia, por la confusión de las metas de
la seguridad y el adelanto.
306 DERECHO Y ORDEN
DERECHO Y ORDEN 307
Recientemente se hizo un intento para inferir
que el castigo es consecuencia necesaria del ca- escala de valores implícita en la ley que desafía.
rácter coactivo de la ley y verlo así como una Con frecuencia, el castigo se acepta a sabiendas
coacción directa (unmittelbaren Zwang). "El cas­ por el que comete la infracción (teoría del con­
tigo es, simplemente, un sustituto a falta de sentimiento); se comprende por la mayoría, que
imponer la obediencia.” 9 Pero la ley, entendida acepta la escala de valores como justa retribu­
como el orden justo, como debe ser en una so­ ción por la infracción (teoría de la represalia),
ciedad libre y democrática, no se interpretará pero lleva a otros, que también pueden poner en
adecuadamente si se exagera su carácter coactivo. duda la controvertible escala de valores, a evitar
Es falsa la afirmación de que sólo el adminis­ la pena mediante la obediencia de la ley (teoría
trador de la ley, no el miembro dfe la comunidad de la intimidación), y hace que quienes ya han
legal, es quien debe decidir si determinada dis­ sido castigados obedezcan la ley la próxima vez
posición o estatuto se aplica a una situación dada. (teoría de la reforma); por último, induce a los
Sin embargo, en cierta medida, la ley positiva administradores a fortalecer la maquinaria de
coacciona al individuo miembro de la comunidad que se valen para obligar a la obediencia de la
legal. Este carácter coactivo proviene de la par­ ley (teoría de la seguridad). Evidentemente, los
ticipación del miembro individual en las decisio­ varios aspectos de la infracción de la ley, y su
nes de la comunidad en su conjunto, como lo castigo, son dilucidados por las diversas teorías,
demuestran Rousseau y Kant (véase el cap. xiv). pero sólo la combinación de todas ellas nos per­
Si revisamos la larga discusión doctrinal acerca mite comprender la situación en conjunto. Esta
del delito y el castigo en sus muchas ramifica­ conclusión puede explicarse con el ejemplo de
ciones, llegamos a la conclusión de que cada una los semáforos. Cuando, ya avanzada la noche, va­
de las teorías de la naturaleza de la pena y el rios automóviles esperan a que cambie la luz roja
problema correlativo de la infracción de la ley, por la verde, aunque no se vea un policía por
ha servido para aclarar algún aspecto del pro­ ninguna parte, ni tampoco haya automóviles en
blema, pero que sólo cuando se toman juntas, en la calle que forma el crucero, podemos tener la
su integridad, ofrecen un cuadro realista de estos seguridad de que cada uno de los varios motivos
fenómenos. La infracción de la ley ocurre en la destacados por las distintas teorías tiene parte
comunidad plenamente desarrollada cuando un en la determinación del comportamiento de los
grupo, o un individuo, no puede o no quiere re­ automovilistas. Uno espera porque está perfecta­
conocer la autoridad de la disposición legal que mente satisfecho con el reglamento de tránsito;
viola, es-decir, cuando con su acción rechaza la otro porque teme el castigo que le podría impo­
ner un policía que se presentase de improviso; el
9 Véase, de Walter Burckhardt, Die Organisation der tercero porque ha sido castigado recientemente,
Rechtsgemeinschaft, 1927; una posición semejante toma y ha jurado enmendar su tendencia, y el cuarto
Kelsen en Theory of Law and the State, 1945, pp. 50 ss. porque acaba de leer un letrero que dice: "Res­
Así, Kelsen reconoce solamente la retribución y la pre­ pete las señales de tránsito: nadie está a salvo
vención como propósitos del derecho penal (ibid.).
de un accidente.”
DERECHO Y ORDEN 309
308 DERECHO Y ORDEN
El problema de la infracción de la ley y de» ¿q ja comunidad que, hasta desde este punto de
vísta, resulta difícil defender la pena de muerte.
castigo respectivo encuentra su más conmovedo* En conclusión, puede decirse que la infracción
ra expresión en la pena capital, recientemente de la ley como ataque al orden legal es, por lo
abolida en numerosos países. Ciertamente, es di. general, resultado de la falta de autoridad de
fícil comprender que una comunidad legal que Id ley y de quienes la administran: funcionarios
se funda en la plena participación de todos sus y jueces, por igual; esta falta de autoridad afecta
miembros, pueda infligir este castigo. No es tanto también negativamente la eficacia del castigo.
cuestión de consentir en que se aplique, ya sea Si los castigos ya no se comprenden ni se con­
que se acepte o se rechace,10 cuanto un problema sideran justificados, se presentarán como actos
de si se puede justificar. Quien esté familiarizado arbitrarios y aun su efecto preventivo, si acaso
con todo lo que la moderna psicología y las cien­ subsiste, se verá muy limitado. Por tanto, el or­
cias sociales nos enseñan acerca de la naturaleza den que todo sistema legal trata de realizar no
del hombre, no puede consentir en una pena tan deberá estar en oposición a la justicia, como si
radical como la muerte, en particular si niega fuera un valor rival, ni mucho menos ser puesto
la inmortalidad del alma. Puesto que todo miem­ por encima de ella. Pues la justicia y el orden
bro de una comunidad legal de esta clase com­ son, como creo haber demostrado con mi aná­
parte la responsabilidad de lo que hace el go­ fisis, interdependientes. La comunidad legal no
bierno, no debe sorprendemos que una mayoría podrá realizarlos sino conjuntamente.
civilizada considere la pena capital como un pro­
cedimiento innecesariamente cruel. Estos concep­
tos se ven reforzados por la circunstancia de que
muy rara vez se puede tener la certeza de que no
se ha cometido un error de juicio. Y puesto que
la pena de muerte no puede deshacerse si tal
error llega a probarse, parece que lo mejor es no
infligirla. La experiencia demuestra también que
la pena de muerte no disuade necesariamente al
delincuente de que cometa ciertos crimines (como
es obvio, no puede reeducar a los condenados a
ella), de modo que lo único que resta es proteger
a la comunidad contra la repetición del crimen
por determinado criminal. Pero hoy día conta­
mos con medios tan efectivos para la seguridad
Tanto Rousseau como Kant afirman que existe este
consentimiento; sus sutilísimos argumentos fueron hábil­
mente disectados y criticados por Gustav Radbruch, op.
cit., §23.
LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 311
go, esto no excluye que se hagan continuas refe­
XXIII. LA LEY CONSTITUCIONAL COMO BASE rencias, particularmente en los discursos políti­
DEL SISTEMA LEGAL cos, a "la” constitución. Pero tales referencias
no corresponden a un cuerpo independiente de
La distinción y diferenciación del derecho público derecho.
y el privado, tan importante para la jurispruden­ La idea de un derecho del estado, es decir, de un
cia de Europa, es considerada como un decisivo derecho al que están sujetas las diversas ramas
éxito del pensamiento moderno. Derivada del de­ del gobierno, y al que deben obedecer en el ejer­
recho romano de los tiempos del imperio, dominó cicio de su "autoridad", es el puente tendido
la jurisprudencia del absolutismo europeo y de entre el absolutismo despótico y arbitrario y un
sus herederos. Está íntimamente ligada al creci­ constitucionalismo plenamente desarrollado. En
miento del estado moderno y, por tanto, a sus este último, desaparece el "estado” en su estricto
problemas.1 Sin embargo, esta distinción no for­ sentido. Se disuelve en una multiplicidad de au­
ma realmente parte del sistema y del pensamiento toridades unidas formalmente por la constitución
jurídico de los Estados Unidos. En su lugar, en­ y, en realidad, por la voluntad del pueblo, expre­
contramos la distinción entre el derecho cons­ sada en los programas y actividades de los parti­
titucional y otro derecho (ordinario). La misma dos políticos. Pero en épocas de crisis es evidente
tendencia se deja sentir en los países europeos el resurgimiento del estado, si bien dentro del
que se han alejado del absolutismo —ya sea marco de leyes permisivas o de autorización y
monárquico o democrático2— para acercarse al otras semejantes; sin embargo, una vez pasada
genuino constitucionalismo. En Inglaterra, ni si­ la crisis, vuelve a desaparecer. A la luz dé estas
quiera esta distinción ha llegado a ser verdade­ circunstancias, familiares en la política de las
ramente aceptada; no se admite la separación democracias constitucionales, el derecho en su
del derecho constitucional de otros derechos. conjunto puede considerarse en función de una
Todo derecho se considera, simplemente, como jerarquía de fuentes de legislación, de las cuales
un cuerpo de la creación del cual es responsable la constitución es la más alta, mientras la más
el parlamento elegido por el pueblo.3 Desde lue- baja está representada por las medidas adopta­
das por la policía o por una autoridad nombrada
1 En alemán, este hecho se hace patente con más faci­ en casos de emergencia, para ocuparse de una
lidad porque la palabra Staatsrecht se refiere, en términos situación concreta. Entre una y otra se encuen­
generales, a lo que en otras lenguas se llama "derecho
constitucional”. La diferencia es altamente sintomática. tran las leyes y ordenanzas. Las cuestiones rela-
2 Véase, al respecto, mi artículo en el número especial
de Schweizer Monatshefte, que trata de problemas de la mente cap. x, pp. 7, 109-10, 495. Con todo, cada día es
democracia, mayo de 1957, titulado "Die Europaeische mayor el número de voces que se alzan para poner en
und die Amenkanische Auffassung der Demokratie”, y duda el papel del parlamento: por ejemplo, Ramsay
las referencias que allí se citan. Véase también la obra Muir, How Britain is Govemed, 1930, y G. W. Keeton,
citada en la nota 6 de este capítulo. The Passing of Parliament, 1952, quien llega aun a afir­
3 Véase, de W. I. Jennings, Partiament, 1940, especial- mar que Gran Bretaña está al borde de la dictadura.
310
312 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 313
tívas a la compatibilidad entre una norma infe. jua era más importante y valiosa cuanto más
rior y otra superior son resueltas por el tribunal general. Por ejemplo, Locke insiste en que el
competente. ¿erecbo de formular tales normas generales debe
La posición relativa de una norma determinada dividirse entre el rey y el parlamento;45 el hecho
en la jerarquía de normas de un sistema legal no de no concentrar este poder decisivo en manos de
corresponde necesariamente a la importancia sus­ lina sola autoridad era, para Locke, la médula
tantiva que dicha norma tenga para la vida de de una separación efectiva de los poderes, tal
la comunidad legal y de sus miembros. Puede como él la contemplaba. Montesquieu y Kant,
ocurrir que una norma legal de la constitución asi como otros filósofos del constitucionalismo
tenga relativamente poca importancia o la pierda monárquico, se inclinaron a aceptar este punto
en el transcurso del tiempo, en tanto que una de vista, si bien subrayaron, igualmente, la sepa­
ordenanza o medida puede llegar a ser de impor­ ración de los poderes legislativo, ejecutivo y
tancia capital. Si esta circunstancia no recibe la judicial.® A medida que se extendió la idea de un
debida consideración, se producirán graves erro­ gobierno basado en la ley, en el siglo xix, se fue
res y confusiones, los cuales pueden adquirir ta­ adoptando la posición de que toda regla general
les caracteres que lleguen a poner en peligro el debía adquirir la forma de una ley, es decir, de
sistema todo. Por ejemplo, la llamada legislación tma promulgación estatutaria. También se exigió
de seguridad, en Estados Unidos y en cualquier que todas las ordenanzas y otros actos de ad­
otra parte y, cosa frecuente, meras medidas poli­ ministración relacionados con la ejecución de la
ciacas adoptadas para asegurar el orden legal, ley, se hicieran únicamente "dentro del marco
pueden minar lo que se ha denominado, adecua­ de la ley", es decir, que se basaran en autoriza­
damente, como la '.'moralidad constitucional", y ción legal. La fuerza de esta tradición liberal se
ello en tal grado que haga peligrar el manteni­ hizo patente cuando el totalitarismo fascista
miento del orden mismo. Fue una cadena seme­ se apoderó del gobierno y, no obstante, retuvo
jante de medidas legales la que condujo a la muchas de estas formas de gobierno basado en
caída de la república de Weimar/1 la ley. Al mismo tiempo, se hizo manifiesto que la
En la era del racionalismo, de Locke a Kant base legislativa de los actos administrativos no
y Hegel, el derecho se consideraba, generalmen­ era tan importante como se afirmara en la anti­
te, como el modo decisivo de la acción política; gua teoría: por un lado, resultó innegable que
es decir, derecho en el sentido de la disposición todo depende de quién formula las leyes y, por
estatutaria. Se consideraba que este derecho era otra, que por encima de la decisión legislativa
una norma que enunciaba una regla general, idea
ésta a Ja que Rousseau dio especial importancia. 0 Véase, de John Locke, Ensayo sobre el gobierno
En esta época, y para sus representantes, la nor- FCE, México, 1941, §§ 132, 134 ss. También sus Essays
the Law of Ñature, edición de W. von Leyden, 1954,
4 Véase, de K arl D. Bracher, Die Aufloesimg der Wei- « principio y en las pp. 108 ss.
marer Republik: Bine Stitdie zum Problem des Machtzer- ® Véase, al respecto, mi Constitutional Government and
falls in der Demokratie, 1955. oemocracy, 3? ed., 1950, en especial los capítulos xvi-xnx.
314 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 315
debe haber otra de mayor significado, es decir, nacional son de tal trascendencia, y dependen en
la decisión política. En todos los campos de la tal grado de la "lógica" de una ideología seudo-
actividad pública hablamos hoy de ia política dentífica general que todas las consideraciones
como de la médula de las decisiones políticas formales del derecho deberán tenerse por insig­
y legislativas, y si preguntásemos a cualquier per­ nificantes.® Pero cuando no están involucradas
sona envuelta en el proceso político cuál es en tales decisiones de política, aun las dictaduras
su concepto la parte más importante de ese pro­ totalitarias pueden mantener, y de hecho lo ha­
ceso, nos respondería, sin lugar a dudas, que la cen, los formalismos de un gobierno de derecho,
política.7 En algunas de las constituciones más que se recomiendan a sí mismos dentro del
recientes, muy particularmente la ley básica de contexto de una civilización sumamente técnica.®
la República Federal Alemana, encontramos dis­ Como resultado de este dualismo, la situación
posiciones tales como la de que el canciller de­ legal bajo una dictadura totalitaria, particular­
termina las líneas de política básicas. La política mente cuando adopta formas tan extremas como
es el centro del sistema legal moderno. La nueva el fascismo italiano, suele juzgarse erróneamen­
situación, por lo que al derecho se refiere, se te, tanto dentro como fuera del país. El ciuda­
evidencia claramente por el hecho de que todo dano común, al encontrar que en muchas sitúa-
el mundo requiere participar en las decisiones de dones se enfrenta al formalismo ya conocido del
política, mientras que, por lo relativo a la formu­ pasado, se inclina a ver los actos clave de la dic­
lación de tales decisiones y su transformación tadura como simples desviaciones, es decir, como
en disposiciones estatutarias todos están dispues­ una intervención ilegal en el derecho que, para
tos a dejar el campo a los jurisconsultos. Todo él, sigue todavía vigente. En realidad, la función
abogado reconocerá que este punto de vista es un del derecho cambia totalmente en una sociedad
tanto superficial, pues la formulación misma im­ totalitaria. La ley se convierte meramente en un
plica decisiones de política, con frecuencia del instrumento en manos de los dirigentes políticos,
tipo más capital. Sin embargo, hay un desplaza­ porque la justicia, como valor autónomo, ha des­
miento de la acentuación general de la política aparecido. En su lugar, adquieren importancia
que es de suma importancia. decisiva valores sociales tales como la realiza­
El totalitarismo puede considerarse una expre­ ción de las metas económicas e industriales del
sión exagerada de esta tendencia general a dar sovietismo o los conceptos populares y raciales
importancia a la política. En los totalitarismos, de Hitler. En el sentido estricto*, según el cual la
los dirigentes reivindican para sí el derecho de . “ «u ÁOtalitanan Dictatorship ana Autocracy (en co-
decidir en cuestiones de política, sin dar ninguna “fcftratíón con Z. Brzezinski), 1956, particularmente pá-
consideración a las formas legales. La base en fr*®8 146 ss. También, de Harold Berman, Justice in
que se funda esta exigencia es que ciertas dea* ««arta, 1950.
siones de importancia social, económica e intei> i-, bado este extraordinario aspecto de la dictadura tota-
*'et* ü' se ha llegado a indicar que contiene dos
7 Mi artículo "Public Policy and the Nature of Adminis* el estado legal y la prerrogativa del estado.
trative Responsibility", Public Policy, I, 1940, pp. 1 ss. m3t Fraenkel. The Dual State, 1941.
316 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL
LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 317
iey está relacionada con la rectitud y la justicia cocida por Locke, Montesquieu y Kant, es la
hacia las cuales se orienta, no podemos hablar ^sideración determinante. Se basa sobre juicios
de ley en estos sistemas totalitarios. Por supue*. fijos acerca de lo que es necesario para la reali-
to, esta conclusión será firmemente rebatida por gaCión de la justicia por la ley. ¿Qué es, entonces,
los totalitarios y sus simpatizadores, pues si uno esencia de la ley o, mejor dicho, de la consti­
supone que los comunistas son la voz del prole, tución? ¿En qué sentido es ésta una ley básica, es
tariado y que el proletariado y el pueblo son
idénticos, ello bastara para que los dirigentes co­ decir, la armadura de toda política? La constitu­
munistas resuelvan acerca de determinados linca­ y a es un intento de dar formas institucionales
mientos de política, para que dicha política y definidas a la voluntad política del pueblo, de los
todo lo que ella incluye sea recto y justo. Un miembros de la comunidad legal.11 Esta ‘‘voluntad
argumento semejante se aplica a Hitler y a sus política" debe entenderse como la voluntad de
partidarios, quienes se decían representantes del «jlivivir en una comunidad política; corresponde,
pueblo alemán. Pero a medida que el sistema de muchas maneras, a lo que la ley natural tra­
soviético accede a un consenso general, la posi­ dicional llama la voluntad y el derecho de con­
bilidad de hablar de su ley se está concretando, servación, considerado como el primer derecho
Pero ¿no significa esto que el sistema está dejan­ d6 la naturaleza. Es el derecho de seguir siendo
do de ser totalitario? ü de llegar a ser un pueblo organizado, una na­
Los argumentos genuinamente totalitarios pa­ ción estructurada en muchas asociaciones y gru­
san por alto el hecho de que la participación del pos libres. Esta idea o norma es básica. La noción
pueblo, en consonancia con la concepción de lo de que un pueblo podría estar dispuesto a sacri­
que es una verdadera ley, desde Cicerón hasta ficar su propia existencia, como pueblo, en pro
nuestros tiempos, requiere arreglos mediante los de •cierta meta social, económica o de poderío
cuales esta participación se asegura dentro del político, contradice todos los hechos que conoce­
marco de una constitución que el pueblo mismo mos, y debe rechazarse como errónea. Los "he­
ha formulado y aceptado. Esta norma de normas, chos” en que se basa este argumento están clara­
esta norma suprema,10 que fue claramente reco- mente a nuestro alcance, y son el fruto de las
investigaciones científicas en el campo de las cien­
10 La doctrina de Kelsen acerca de la “norma básica"
cias sociales y de la historia. Ya no estamos obli­
constituye un significativo intento por tomar en cuenta gados a derivar estos enunciados como lo hiciera
este hecho básico del derecho, pero cabe dudar de su
bondad, tal com o Kelsen la expone. Véase General Theori comúnmente” (p. 369). En un comentario a este tratado
of Law and State, 1945, pp. 110 ss. Kelsen define una señalé, hace algunos años, que este argumento nos lleva
norma básica como "la norma cuya validez no puede al campo de batalla de Runnymedc, y más allá todavía,
derivar de otra superior" (p. 111). Cuán lejos está dis­ éít busca de la norma básica que sirve de fundamento al
puesto Kelsen a llevar su argumentación, puede verse en orden legal estadounidense (véase el cap. xvin de este
la aplicación de esta idea al derecho internacional. libro).
Aquí, la norma básica podría formularse así: "Los esta­ u Véase mi artículo “Le probléme du pouvoir dans
dos deberían comportarse tal como se han comportado » théoríe constitutjonaliste" en Le Pouvoir, Anuales de
rhltosophie PoHtique. I, n? 1, 1956.
318 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 319
la antigua teoría de la ley natural, de un concepto otra parte, sólo tiene la función de enmendar la
metafísico de la naturaleza humana. En cambio, constitución de acuerdo con los procedimientos
los descubrimientos de la historia, la psicología* contenidos en la propia constitución. Es ésta la
la sociología y las ciencias políticas nos permiten única y, por tanto, muy limitada competencia del
demostrar tales enunciados con un alto grado legislador. Él (o ellos) no puede ni formular le­
de probabilidad. yes y ordenanzas, ni adoptar medidas, sino que
Así pues, la constitución deberá entenderse está circunscrito a esta función única.12 Así
como el proceso por el cual se limita la acción pues, la constitución se basa en la decisión auto-
política y, al mismo tiempo, se le da forma. La limitativa del pueblo, una vez que éste la adopta.
constitución tiene una función definida en el Las constituciones contemporáneas, en su ma­
cuerpo político. La garantía de los derechos bási­ yor parte, tienen todavía como tarea central el
cos y la separación de poderes, ya sea funcional enfuque de la legislación; de ahí que el poder
o espacial (federalismo), han servido como lí­ legislativo esté rodeado de cuidadosas limitacio­
mites. Los derechos básicos definen una esfera, nes. Aún hoy, el poder legislativo es el que suele
en función de normas generales, en la que las tratarse en primer lugar. La Constitución fran­
autoridades gubernamentales, las legislativas in­ cesa de 1946 y la italiana de 1947, así como la de la
clusive, no pueden intervenir, salvo en circuns­ República Federal Alemana, lo consideran como
tancias muy especiales. La separación de poderes el poder principal; lo mismo hace el proyecto de
evita que persona o grupo alguno dentro de ese constitución para Europa. Sería mucho más rea­
orden constitucional concentre en sus manos todo lista dar relieve al proceso que se sigue para tomar
el poder, o siquiera la mayor parte de él. Se pue­ decisiones de política, pues éste es el poder de­
de expresar esto de otra manera, diciendo que la cisivo, y sólo restricciones efectivas impuestas al
separación de poderes tiene por objeto impedir ejercicio del mismo harán que un gobierno sea
que persona o grupo alguno se convierta en so­ constitucional. En concordancia con esta realidad
berano (véase cap. vm), hecho, éste, que se ve está el hecho de que cada vez se concede mayor
oscurecido por la doctrina de la soberanía "popu­ importancia al significado de las elecciones, ra­
lar”. Lo que esta expresión significa, según se zón por la cual se reconocen en el derecho cons­
supone, es que el legislador constitucional, es de­ titucional; las leyes electorales se han convertido
cir, el pueblo, es soberano. Desde luego, se puede en leyes "orgánicas” genuinas, es decir, en leyes
dar a la soberanía un significado tan vago y constitucionales, cosa muy natural, por lo demás,
general que esta interpretación sea correcta, pero puesto que las leyes electorales determinan la
no fue ése el significado original e importante forma de participación del ciudadano en el pro­
del concepto de soberanía. La idea de soberanía ceso de la formulación de leves y de la adopción
se desarrolló para designar, en determinada co­ de medidas de política.
munidad política, a aquel que tiene "la última 12 Una elaboración más detallada de este punto se
palabra” en cualquier cuestión que desee decidir Wede encontrar en mi obra citada más arriba, en la
por sí mismo. El legislador constitucional, por °°ta 6 de este capítulo, especialmente en los caps, vri-xn.
320 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL
E n c o n c lu sió n , d eb e r e p e tir se q u e e l ciu d a d a n o
lle g a a se r p a r tíc ip e e n la cr ea c ió n d e la s ley es XXIV. LA PAZ Y LA COMUNIDAD MUNDIAL
p o r razón d e su p a r tic ip a c ió n en la cr ea c ió n de DEL DERECHO
la c o n stitu c ió n , a sí c o m o p o r su p a rticip a c ió n
en la s e le c c io n e s , c o m o v o ta n te . E s é l q u ie n m an­
tie n e la le y y co n tr ib u y e a su d e sa r r o llo gra cia s E l concepto filo s ó fic o d el d e r e c h o q u e h e d es­
al a p o y o q u e da a lo s v a lo r e s b á sic o s q u e sirven a rro lla d o en e s te lib r o e n c u e n tr a c o n sid e r a b le
d e b a s e a la c o n s titu c ió n , p u e s ta le s v a lo r e s son, d ific u lta d a l d e sc r ib ir la r e la c ió n d e v a ria s co m u ­
en la s p a la b ra s d e R o u ssea u , "la v er d a d er a c o n s­ n id a d es le g a le s c o m o u n p r o b le m a d e le y . P u e s si
titu c ió n ” q u e e s tá "grabad a en e l co ra zó n del se c o n c ib e la ley n o s ó lo c o m o a lg o q u e c o n tie n e
h o m b r e ”.13 n o rm a s, s in o c o m o u n c o n c e p to d in á m ic a m e n te
n o rm a tiv o , s i v e m o s la le y c o m o a lg o im p u lsa d o
p o r su p ro p ia d ia lé c tic a , m á s c e r c a n a d e se r ley
m ien tr a s m á s c e rc a e s t é d e se r u n a c r e a c ió n de
lo s c iu d a d a n o s-m ie m b r o s d e la c o m u n id a d legal,
e n to n c e s la a u se n c ia d e u n a c iu d a d a n ía m u n d ia l
im p e d iría la e x iste n c ia d e u n a le y u n iv e r sa l.1 U na
m an era d e r e so lv e r e s ta d ific u lta d c o n s is te en
n eg a r la c a lid a d d e ley a l d e r e c h o in te rn a cio n a l,
lo cu a l s e h a h e c h o co n fr e c u e n c ia , n o s ó lo en
g racia a e s a s d u d a s te ó r ic a s, s in o ta m b ié n p or
d esa g ra d o h a cia lo s a s p e c to s p r á c tic o s d e la cu es­
tión . C ierta m en te, el d e r e c h o in te r n a c io n a l n o se
3 Kant se mostraba muy preocupado por una ciuda­
danía mundial pero, en consonancia con el sentido cos­
mopolita de la Ilustración, le preocupaba también lo que
él llamaba ‘‘la hospitalidad", es decir, la capacidad de la
SOnte para ir a cualquier parte y ser tratada en forma
civilizada. No consideraba la ciudadanía mundial como
la base de una genuina función legislativa. Véase Vom
euripen Frieden (en español. La paz perpetua, ed. Espasa-
jjalpe, Buenos Aires, Col. Austral), donde "el tercer or­
áculo definitivo de la eterna paz" se expresa así: "La Ley
Cosmopolita, o Universal, deberá limitarse a las condicio­
nas de una hospitalidad universal”, y posteriormente es
objeto de mayor detalle. Para un punto de vista diferen-
«e, véase, de Cari Schmitt, Nomos der Erde, 1950, donde
a» orden está relacionado con el espacio, de modo que
LGndnahme, Ortung y Hegung adquieren importancia
13 Rousseau. Contrat social, libro II. cap. xii. contra!.
321
322 LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO 323
basa en una constitución creada por la ciuda­ a una pequeña comunidad de individuos. Si nos
danía mundial. A la inversa, podría alegarse que ocupamos de una comunidad de unas cincuenta
sólo la creación de un orden constitucional para personas, por ejemplo, puede llegar a existir la
el mundo entero podría asegurar que en las re­ le y genuina aun sin una constitución, porque
laciones entre los pueblos, esto es, entre las ]a participación de cada individuo en el proceso
comunidades legales, la ley tome el lugar del po. de creación de las leyes puede asegurarse sin
der arbitrario y de la violencia. Pero, por deseable dificultad alguna. Una comunidad mundial de
que sea la prosecución de esta última idea,8 pa­ estados constitucionales libres está en idéntica
rece, no obstante, posible atribuir al derecho posición. Las constituciones de tales estados dis­
internacional, aun antes del establecimiento de ponen por lo común que el derecho general inter­
un tal orden constitucional mundial, la calidad nacional (o, lo que es menos satisfactorio, que
de ley genuina, con una condición: que un nú­ un derecho internacional generalmente reconoci­
mero suficientemente grande de pueblos que pan do) tiene precedencia sobre la ley nacional, in­
ticipen en la creación de este derecho vivan en cluyendo la ley constitucional.8 El derecho inter­
comunidades legales constitucionalmente organi­ nacional general se basa en convenios y cuasi-
zadas. Rechazamos, como lo hizo Kant, la idea convenios celebrados por las diversas naciones
de que las relaciones entre los estados de su época que participan en el orden legal internacional.
poseían carácter legal genuino; concordamos con Ésta ley-tratado puede mejor hacerse obedecer
Kant cuando califica a Grocio y a otros de “mise­ por medio de las citadas disposiciones constitu-
rables consoladores" porque “justifican la guerra
de agresión"* El derecho internacional también * Véase, de D. R. Deener, “International Law Provi-
ía in Post-World War II Constitutions", C o m e tí L a w
cesada de ser genuino, o verdadera ley, si la ma­ r te tty , XXXVI, pp. 503-33; de L. Preuss, “Relation óf
yoría de los pueblos viviera en estados totalita­ itematíonaí Law to Intemal Law in the French Consti-
rios. Aun hoy, el derecho internacional se ve tution”, A m e r ic a n J o u r n a l o f In te r n a tio n a l L a w , XLIV,
amenazado por el crecimiento del totalitarismo Kp. 641-69. La extendida controversia entre los dualistas,
como Oppenheim, Triepel y Anzilotti, quienes sitúan el
en el mundo.4 derecho internacional y nacional como dos sistemas dis­
Pero, ¿por qué puede decirse que el derecho antos en un plano coordinado, y los monistas, que reco­
internacional es ley genuina si reglamenta las nocen únicamente el derecho nacional municipal, o, como
relaciones entre naciones constitucionalmente oi> SceUe» Kelsen y Verdross, sitúan el derecho internacional
por encima del derecho nacional, no pueden estudiarse
ganizadas? La razón es la misma que se aplica en este libro. Para sus principales obras, consúltense:
8 Véase también aquí mi libro In e v ita b le P eace, 1948* «B H. B. Oppenheim, In te r n a tio n a l La w, I, p. 20; de H.
donde se exploran los antecedentes y concomitancias del Tnepel, V ó lk e r r e c h t u n d L a n d e sr e c h t, 1899, p a s s im ; D. An-
concepto de un reino de paz duradera basado en el wbtti, C o u rs d e d r o it in te m a tio n a l, traducción de Gidel,
derecho, con particular atención a Kant; también véase 0*29, I, pp. 29-38; de Hans Kelsen, D a s P ró b te m d e r
S a u v e ra m ta e t u n d d ie T h e o rie d e s V ó lk e r r e c h ts , 1920,
la literatura que pin se menciona, PP« 102-241; del mismo autor, G en era l T h e o r y o f L a w a n d
* Kant, op. cit.
* Véase mi T o ta íita r ia n D ic ta to rsh ip , 1956, cap. X, en Hgjfe, 1945, pp. 363-80; de A. Verdross, V ó lk e r r e c h t, 3» ed.,
colaboración con Z« Brzezinski. W 9, pp. 60-66; de Georges SceUe, P récis d e d r o it des
««W, 1932-34, I, pp. 27-42.
324 LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO
LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO 325
cionales. Las infracciones al derecho internacional gn sus metas ideológicas —Ja destrucción deJ
pueden, en diversas circunstancias, ventilarse en capitalismo, por ejemplo— tratan las obligacio­
los tribunales. Mientras no haya una corte inter­ nes internacionales como meros movimientos tác­
nacional, o mientras esa corte tenga una jurisdic­ ticos en su lucha por "la ejecución de una nece­
ción limitada (hasta hoy, la más importante li­ sidad histórica”. Es en este punto cuando el
mitación a esos tribunales es que la persona derecho internacional deja de ser ley genuina. En
privada no puede ser parte en los juicios que en realidad, existe el peligro de que aun las comu­
ellos se ventilan),0 las cortes constitucionales, nidades políticas constitucionalmente ordenadas
como la Corte Suprema de los Estados Unidos, puedan considerarse obligadas a adoptar la polí­
tendrán competencia para ocuparse de casos deri­ tica de no prestar atención a tratados y otras
vados de los antedichos tratados. El hecho de que obligaciones internacionales como medio de defen­
existan casos que no puedan llevarse ante uno de sa contra las violaciones del derecho internacional
estos tribunales no es peculiaridad del derecho in­ por otros estados. Semejante política es mucho
ternacional; semejantes situaciones ocurren tam­ más peligrosa para las comunidades constítucio-
bién en otros campos del derecho, cuando las nalmente organizadas porque puede minar su pro­
circunstancias son tales que "se puede tener ra­ pio orden constitucional. Este peligro puede ad­
zón, pero no se puede encontrar remedio”. El quirir forma en movimientos y partidos políticos
orden legal internacional resulta problemático que creen justificado saltarse todas las restric­
cuando los dirigentes de una nación que no está ciones del orden constitucional, ya se trate de
constitucionalmente organizada adoptan la posi­ las garantías de los derechos básicos o de limita­
ción de que es correcto y está justificado faltar ciones de organización, como la separación de
al cumplimiento del tratado-ley. Ello puede suce­ poderes, para lo cual arguyen que para enfrentar­
der, como ocurriera frecuentemente entre los se a un enemigo totalitario no hay restricciones
estados autocráticos del pasado, aduciendo la "ra­ que valgan, que ínter arma leges silent ("en la
zón de estado”,67 cuando se alegaba que la super­ lucha armada, las leyes callan”), como dice un
vivencia del estado corría peligro. Ocurre hoy adagio romano. El resultado es que puede tomar
día cuando los estados totalitarios, fundándose cuerpo la creencia de que es necesario abolir la
supremacía que la constitución concede al dere­
6 Una interesante excepción a esta regla general se cho internacional, es decir, que ese orden cons­
está desarrollando dentro del Consejo de Europa; aquí,
un cuerpo judicial, la Comisión Europea de Derechos titucional determinado debe conservar sus leyes
Humanos, puede entender de las quejas presentadas por libres de las impurezas de ideas jurídicas inter­
individuos, de acuerdo con el Convenio Europeo para nacionales.8
la Protección de los Derechos Humanos.
i Véase mi libro Constitutional Reason of State, 1957,
y las obras que allí se mencionan, particularmente la de 8 La Enmienda Bricker en sus varias ediciones tra­
Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsríison in der taba de restringir la posición superior de ios tratados,
neueren Geschichte, 1924, así como mi comentario sobre dentro de la Constitución de los Estados Unidos, que
ella, que figura como apéndice de la primera. los pone por encima de las constituciones y leyes esta­
tales, y a la par con la ley federal. Nos vemos aquí
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Para librarse de estas incertidumbres se sigue el estado totalitario, que reconoce la ley sólo como
abogando por la creación de un orden constitu­ Instrumento para el mantenimiento del régimen,
cional universal. Semejante ley constitucional in. tiene interés, por cierto vital, en mantener la paz
ternacional fijaría las principales reglas generales mientras la guerra no le ofrezca perspectivas de
de derecho a base de la decisión de todas las mayores ganancias a largo plazo. El derecho in­
naciones participantes, para lo cual se plasmaría ternacional ha sido y seguirá siendo tema de con­
una constitución de alcance internacional. Tam­ troversias filosóficas en él campo de la ley, preci­
bién este proyecto dependería para su realización samente porque en su esfera se ponen frente a
—como Kant demostró de manera tan impresio­ frente los valores de orden y justicia que, como
nante— de que las naciones participantes en esa ya vimos, constituyen la dialéctica del derecho.
constitución universal estuvieran constitucional­ En la esfera internacional, es innegable que el
mente organizadas. Puesto que, por lo menos dos orden representa el interés predominante de la co­
de las cinco naciones más poderosas del presente munidad de naciones participantes, de modo que,
no están constitucionalmente organizadas, sólo aun cuando dadas las circunstancias la justicia
queda la posibilidad de restringir el mundo, por y, por ende, la ley genuina, se realizan de manera
una ficción legal, a las naciones que sí están cons­ imperfecta, ese orden tiene, no obstante, signi­
titucionalmente organizadas. En tal caso, la rea­ ficado y valor. Es en el fondo materia de especu­
lización de esa ley constitucional universal tro­ lación filosóñca saber si uno desea atribuir a
pezaría con la resistencia de aquellos estados este orden el carácter de una comunidad de dere­
constitucionales que ven en esta ''unión" que, .en cho, como acabo de demostrar. Frecuentemente
efecto, constituiría un "bloque”, un peligro toda­ se considera que hacerlo así es "realista", pre­
vía mayor que el que ofrece en su actual estado cisamente porque el orden sigue siendo un valor,
un derecho internacional incompleto. Y es que aunque inferior a la justicia. Sin embargo, este
las convenciones y otros cuasi-convenios mante­ punto de vista es, en sentido más profundo —como
nidos por los estados totalitarios por su propia él que deriva, por ejemplo, del pensamiento de
conveniencia, aunque no ofrecen la certeza de Tomás de Aquino—, menos "realista”, puesto que
una paz perdurable o duradera, sí proporcionan, sólo reconoce parte de la realidad que debería
en cambio, un marco para la realización de con­ realizarse en un orden; no toma en cuenta el
tinuados esfuerzos en busca de la paz, como los hecho de que, para ser duradero, un orden debe
que vienen haciendo la diplomacia desde tiempo Ser también justo.
inmemorial, con éxito al menos parcial. Pues aun Hegel y otros, en particular los fascistas, no
estaban dispuestos a aceptar este orden de ideas,
obligados a pasar por alto la importante distinción entre y afirmaban, en cambio, que los valores básicos
los tratados que son por sí ejecutivos y los que no lo Sólo pueden realizarse por la lucha y la guerra.
son. Véase, de Georges Scelle, “De la prétendue inconstí- Aparte de los adornos metaffsicos que interpre­
tutionalité interne des traités..." Revue du drcit pubtic
e t de la Science politique en France e t á l'étranaer, LVIII* tarían esta lucha como un proceso del descubri­
1952, pp. 1012-28. miento del espíritu del mundo que, se dice, alcanza
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su propia conciencia en el curso de este proceso, fes: lo que ha ocurrido en Alemania y en otros
los hechos no confirmarían el enunciado general países europeos desde su unificación nacional, es
de que la realización de los valores presupone la decir, la creación de una ley nacional, constituye
lucha y la guerra, y esto, digo, muy aparte de un precedente. Lo que actualmente empieza a
esa metafísica. Los valores que el hombre ha lle­ ocurrir en relación con la unificación de Europa,
gado a realizar en el transcurso de su desarrollo apunta en la misma dirección.10 También aquí
se han sacado a luz, no en el curso de las luchas, —por ejemplo, el tratado relativo a la Comunidad
sino en el de los procesos creativos. Los hombres del Carbón y del Acero— se está creando una ley
se han enfrentado a tareas y problemas que han supranacional que está cristalizando en una cons­
resuelto, cuando han poseído la capacidad ade­ tante lucha entre hombres que piensan en función
cuada, por medio del trabajo creador. Una de del derecho francés, alemán, italiano, holandés y
las grandes creaciones de la humanidad es el belga. La búsqueda común de lo que en esta esfe­
derecho, tan grande como el arte y la ciencia. ra particular sería conforme a derecho justo y,
Sería necio negar que “la lucha por la ley"0 ha por tanto, constituiría una ley sana para esta
desempeñado un papel, a veces importante, en este comunidad en formación, presenta el problema
proceso creador. Pero esta lucha fue en todo mo­ de un orden constitucional común, de una co­
mento un fenómeno concomitante que pudo man­ munidad política europea constitucionalmente or­
tenerse bajo control para satisfacer las necesida­ ganizada.11 Por tanto, una posible ley universal
des de la situación existente. El haber legalizado dentro del marco de una constitución mundial
la lucha por la ley, es decir, el haberla canalizado parece estar perfectamente de acuerdo con la
por los procedimientos legales, es hazaña histó­ progresiva comprensión de la tarea que el dere­
rica del constitucionalismo occidental (y de sus cho, como realización de la justicia, pone ante
antecedentes greco-romanos). Si algún día el la humanidad. Sólo así podrán manejar de ma­
mundo logra unirse por medio de una constitu­ nera adecuada y justa los intereses comunes de
ción universal en una gran comunidad de nacio­ la humanidad que crecen constantemente con­
nes, el resultado no será la desaparición de esta forme los hombres se acercan. Es ésta una tarea
“lucha por la ley”, sino el ordenamiento de esta lu­ infinitamente vasta y durante muchas generacio-
cha, que entonces nos permitirá apreciar algunas
de sus ocultas posibilidades creadoras. 10 Véase, especialmente, lo acontecido en la Comunidad
Pues sólo dentro del marco de un tal derecho del Carbón y del Acero, tai como lo relatan D. G. Valen*
constitucional mundial sería posible integrar las tiñe, 77ie Court of Justice of the European Coat and
diversas concepciones que de la ley y la justicia Steel Community, 1955, y Rudolf L. Bindschedler, Rechts-
fragen der europáischen Eintgung, 1954; este último es-
tienen las varias naciones que participarían en tudla, concretamente, cada una de las unidades del
ese orden, por medio de un desarrollo lento, pero Rechtserzeungungsverfahren, o procedimiento para la
firme. Este desarrollo no carecería de preceden- creación de leyes.
11 Véase, de Arthur McMahon (editor), Federalism Ma­
o Como ya vimos (cap. xvn), esta frase fue acuñada pire and Emergent, 1955, en especial la Parte IV, pp. 3-28,
por Ihering en su Der Zweck im Recht, 3? ed., 1892.
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n e s será u n r e to a la in te lig e n c ia d el h o m b re. P ero
s i se la c o n sid e r a en la p e r s p e c tiv a d e e sa cla se APÉNDICES
d e filo s o fía d e l d e r e c h o q u e h e m o s b o sq u e ja d o en
e s te lib ro , e s tá p le n a d e sig n ific a d o , p u e s, de
a cu er d o co n ella , la le y ju s ta e s u n s is te m a d e re­ Apéndice I
g la s r a z o n a b le s q u e s e fu n d a n e n la c o m ú n ex p e­
r ie n c ia d el h o m b r e ; q u e s e p r o p o n e n rea liza r la DERECHO E HISTORIA*
ju s t ic ia ; q u e s e cr ea n c o n la p a rticip a c ió n d e
to d o s lo s m ie m b r o s d e la c o m u n id a d le g a l b a sa d a El derecho es historia congelada. En un sentido
e n la c o n stitu c ió n , y q u e d e s c a n s a en el co n tin u o elemental, todo lo que estudiamos cuando estu­
y co m ú n e sfu e r z o d e e s to s m ie m b r o s. diamos derecho es la narración de un aconteci­
miento histórico, y toda la historia consiste en
relatos o testimonios de esta clase. Por consi­
guiente, no puede ser mi tarea elaborar un discur­
so sobre la importancia de los testimonios histó­
ricos para la comprensión de la ley; el nexo es
tan íntimo y tan obvio que no requiere mayor
esfuerzo.
“La obra del profesor Maine sobre la Ley An-
tigua —escribió el profesor T. W. Dwight en su
Introducción a ese libro, por los años 60 del siglo
pasado— es casi la única escrita en inglés en que
la jurisprudencia general es considerada desde
un punto de vista histórico.'’1 Ésta es una ase­
veración asombrosa, habida cuenta del patrón
manifiestamente histórico de la ley común ingle­
sa. Posiblemente es justa, si se considera en sen­
tido muy preciso. Pero ¿no era la obra de Black-
stone, o la obra de Coke, jurisprudencia general
desde el punto de vista histórico? ¿No fue su
preocupación por la historia, por el pasado, la
que movió a Jeremías Bentham contra la juris­
prudencia de Blackstone y de sus predecesores?
1 Introducción de T. W. Dwight a Ancient Law de
“ • I- S. Maine, 3* ed. norteamericana. 1864, p. ix.
* De la Vanderbill Law Review, XIV. octubre de 1961,
PP- 1027-48.
DERECHO E HISTORIA 333
332 DERECHO E HISTORIA
miento político. No hay más que abrir uno de
El derecho, por supuesto, no puede identificarse los libros sobre la materia para descubrir que esa
con “la jurisprudencia general" en ningún caso; historia es, por lo menos la mitad, historia de la
pero dejando aparte este tema, el derecho inglés jurisprudencia. Desde los sofistas y Platón hasta
y norteamericano parecen ser, en efecto, “historia Hegel y Marx, la filosofía del derecho en pers­
congelada” ; las instituciones que constituyen esos pectiva histórica está inseparablemente entrete­
derechos son excrecencias de ese proceso que, jida con la historia de las ideas políticas. Oliver
según la memorable frase de Burke, une lo muerto Wendell Holmes reconocía por completo que “las
y lo pasado con las generaciones que aún están teorías morales y políticas dominantes" consti­
por nacer. tuían la clave de la comprensión del derecho. No
Pero ¿qué diremos de la historia? ¿Es conce­ menos cierto es que el derecho viviente es uno
bible la historia sin el derecho? Indudablemente de los puntos focales de toda teoría política;
no, si nos referimos a la historia de nuestro cristaliza en él aquello que los hombres en su
mundo occidental, aunque hay civilizaciones, como época consideran justo, y no puede haber com­
la china en la mayor parte de su existencia, que prensión del orden político sin una percepción
no situaron el derecho en esa posición central. del sello común de esos valores, intereses y creen­
Es evidente que ni la historia medieval ni la cias, tal como la idea de justicia encarna en varias
moderna se hubieran podido escribir sin prestar etapas de su desarrollo histórico. Pensamiento
cuidadosa atención a las instituciones legales. político y pensamiento jurídico son las dos caras
Desde el feudalismo hasta el capitalismo, desde de la misma moneda.
la Carta Magna hasta las constituciones de la La historia misma del pensamiento político
Europa contemporánea, el historiador, a cada y de la teoría política no está, sin embargo, libre
vuelta, da con el derecho como un factor deci­ de formidables dificultades. A no ser que presu­
sivo. mamos que las palabras significan lo mismo en
Podría parecer, pues, que cualquier reconside­ todos los tiempos o al menos durante largos pe­
ración de “derecho e historia" es susceptible de riodos, virtualmente todas las posiciones de que
constituir una sarta de lugares comunes o ser se ocupa la historia política están sumamente
algo así como golpear un caballo muerto. Nom­ sujetas a controversia. Platón y Aristóteles, Ci­
bres tales como Maine y Savigny, Maitland y cerón y San Agustín, Santo Tomás de Aquino y
Gierke, Mcllvain y Olivier-Martin —por no men­ Maquiavelo, Hobbes y Locke, Montesquieu, Rous­
cionar a Holmes, como el último de una sucesión seau y Kant —todos y cada uno de ellos han sido
de jueces de formación histórica— parecen deci­ tema de extensas y doctas controversias acerca
dir la cuestión de la importancia de la historia de lo que realmente dijeron. Puede ser verdad, y
para el derecho; no sería difícil acompañarlos probablemente lo es, que “sólo nos es posible
con otros que señalan la importancia del derecho conocer la actividad de pensamiento de cualquier
para la historia. otra persona en el supuesto de que esta misma
Ese encuentro de la historia y el derecho es actividad pueda realizarse de nuevo en nuestra
especialmente frecuente en la historia del pensa-
334 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 33S j
propia mente” * Pero no puede "probarse” que fuerzo histórico al ocuparse de productos de la 1
esta condición pueda cumplirse, que dicha nueva mente que constituyen reacciones creativas a si­
realización sea posible. De manera similar, puede tuaciones problemáticas concretas. La historia
muy bien ocurrir que la tarea de descubrir lo que jurídica lo comparte, lo mismo que la teoría po­
Platón pensó sin investigar si ello es verdad sea lítica. Refiriendo una a la otra, estamos posible­
por sí misma contradictoria,3 pero es igualmente mente invitando al ciego a que guíe a otro ciego.
probable que la pregunta de si es verdad lo que Esto no lo resuelve ni una referencia a la presun- !
Platón pensó carezca de sentido a no ser que se­ ta identidad de experiencia, ni la constancia en el ,
pamos primero qué era lo que pensó. Esto signi­ ambiente que así se experimenta. i
fica implícitamente que "un acto de pensamien­ En nuestra era de duda y de escepticismo, el
to, además de ocurrir realmente, es capaz de problema no puede obviarse tan fácilmente. ”La ¡
sustentarse y ser revivido o repetido sin pérdida vida del derecho” tal vez no sea "lógica, sino
de su identidad”.4 Esa derivación es con toda experiencia”, según repetidamente se cita como
seguridad un enunciado evidente por sí mismo. máxima de Holmes (aunque esta opinión tiene
Si todo pensamiento, como todos los demás ac­ una venerable alcurnia). El maravilloso pasaje
tos, acontece en ilación o contexto, es "una parte que sigue a esta famosa generalización proporcio- í
orgánica de la vida del pensador”, entonces cuan­ na en cierto sentido el tema para cualquier dis- ,
do el contexto cambia, necesariamente cambiará cusión sobre derecho e historia que se entable 1
también el pensamiento. Si ha de haber, pues, a la luz de la ley común.
cualquier continuidad de pensamiento,, tiene que
ser posible relacionar el grado de estabilidad del Las necesidades sentidas en cada época, las teorías
contexto con el grado de identidad del pensa­ morales y políticas dominantes, intuiciones de polí­
miento. Por tanto, cuanto más abstracto sea el tica. pública, declaradas o inconscientes, incluso los
pensamiento, en el sentido de abstraerse del de­ prejuicios que Jos jueces comparten con sus conciu­
dadanos, tienen mucho m ás que ver que el silogismo
talle concreto en el contexto dentro del cual y en la determinación de las reglas por las cuales de­
al cual se aplica, tanto más estable se presume berían gobernarse los hombres. El derecho encarna
que será.6 He aquí el dilema clave de todo es- la historia de! desarrollo de una nación en el trans-
¡I
* R. G. Collingwood, Idea de la historia, FCE, México, cita para comprender sus pensamientos. A fin de que ,
1952, Parte V, párrafo 4. No comparto las premisas idea­ Podamos comprenderlos, tenemos que abordar su lectura \
listas de Collingwood, pero encuentro buenas muchas Preparados con una experiencia suficientemente parecida i
de sus formulaciones sobre historia. Véase M, T, Swabey, a la suya como para hacer esos pensamientos orgánicos
The Judgment of History, 1954, para una posición más Icón respecto! a esa experiencia” (op. cit., p. 343). ¿Es n
segur*. talmente posible que cualquier hombre hoy sea capaz |
* Collingwood, op. cit., p. 343. de compartir la experiencia de un ateniense del siglo v en 1
4 ibid., p. 342. irado suficiente para pensar de acuerdo con los pensa- I
8 Collingwood observa a este respecto que "el mero jhientos de Platón sobre política? Debería decir que, a jf
hecho de que alguien haya expresado sus pensamientos *o sumo, sólo podrían comprenderse los rasgos más gene- I
en escritura y de que poseamos sus obras, no nos cap*' del pensamiento platónico. |
336 DERECHO E HISTORIA
DERECHO E HISTORIA 337
curso de muchos siglos y no puede recibir el mismo Filosofía del derecho y de la ley con un breve
trato que si no contuviera más que los axiomas y
corolarios de un libro de matemáticas. Para saber resumen de su filosofía de la historia. Este re­
lo que es, hemos de saber lo que ha sido, y lo que sumen expone con admirable concisión su criterio
tiende a ser de nuevo.6 sobre la relación entre ambas: Derecho es la en­
carnación de la idea ética que emana del estado;
La experiencia, pues, es experiencia histórica. como tal está incrustado en la historia, que con­
Esto significa que sin historia no puede haber, no siste en el despliegue de la idea de libertad del
habría, derecho de ninguna clase ni jurispruden­ espíritu mundial por medio de los estados que
cia. La historia en este caso se concibe simple­ progresivamente la realizan.7 Y si se objetara
mente como testimonio de la experiencia huma­ que una opinión de esa naturaleza difícilmente
na. Sin embargo, tanto “¿Qué es derecho?" como es adecuada en nuestros días, podríamos contes­
"¿Qué es historia?” son preguntas que no han tar que su variante marxista en Diamat está toda­
dejado de inquietar al estudioso reflexivo de am­ vía muy presente en nosotros y, verdaderamente,
bos campos. No es mi intención emprender la es quizá nuestra mayor calamidad. Pero yo no
tarea de buscar respuestas definitivas a ninguna soy hegeliano y, por tanto, no hago más que ex­
de estas incesantes interrogaciones, aunque de poner sus conceptos como un ejemplo de un pen­
nuevo me ocuparé de ambas más adelante; antes sador que de un modo claro y explícito sostenía
bien, me propongo señalar que ninguna de estas la relación filosófica del derecho y la historia
preguntas puede tener respuesta como no sea én sus propios términos.8
dentro del contexto de una evaluación filosófica La filosofía de la historia ha recorrido un largo
del derecho o de la historia. Y eso significa in­ trecho desde Hegel. Pero está muy viva. En nues­
soslayablemente que quien quisiera discurrir so­ tros días, la opinión escéptica de Becker para
bre "derecho e historia" tendría que exponer ante quien cada hombre era su propio historiador, el
todo el contexto filosófico dentro del cual está Criterio biológico de Spengler para quien la his­
dispuesto a discutir o "en términos generales". toria estaba incorporada en unidades culturales
Tal empresa podría tener algún interés, especial­ o de civilización cada una de las cuales era un
mente si la filosofía fuera nueva, puesto que si 1 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der
nos mantuviéramos en posiciones filosóficas ya Philosophie des Rechts, ed. J. Hoffmeister, 1955, §§ 341-¿0.
establecidas, como las de Hegel o Dewey o Jas- Mta edición crítica-, la más reciente, omite las adiciones
pers, todo lo que necesitaríamos hacer sería re­ XZusaetze) que los editores de Hegel han insertado a base
producir lo que estos eminentes pensadores ha­ 9* notas criticas, así como el sutil Naturrecht und
*taatswissenschaft im Grundriss (“Derecho natural y
bían tenido que decir acerca de nuestros dos «fencia política en esbozo"). La omisión de este último
campos e igualar sus posiciones lo mejor que pu­ M lamentable, puesto que el subtítulo describe meior el
diéramos. Así, Hegel concluye su notable aunque Contenido del libro.
en gran parte mal comprendida y mal citada . R Pflra un breve bosquejo de la filosofía del derecho
«6 Hegel, véase el cap. xv precedente. Véase la exposición
• O. W. Holmes, The Commott Law, 1881, p. 1. ®as detallada de Huntington Cairns, Legal Philosophy
irom Plato to Hegel, 1949, cap. xiv.
338 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 339
derecho dentro de sí misma, su variante repre- como realmente sucedió —"wie es wirklich gewe-
sentada por Toynbee quien cree en una ascen­ sen"—. Esta memorable y sencilla frase pertene­
sión : 9 todas estas concepciones y muchas otras ce por supuesto al gran Ranke, quien constituía
menores (aunque no menos interesantes) atesti­ un sorprendente ejemplo de cuán distante está el
guan la fascinación que ejerce en nuestros días logro de un gran historiador del mero relato de
una visión de la totalidad de la existencia del cómo realmente sucedió.12 Pero la confundiente
hombre sobre este globo. En verdad, la prolon­ paradoja de toda obra histórica es que lo que
gación retrospectiva de esta vista más allá de realmente sucedió nunca puede volver a alcan­
los confines de los testimonios escritos hasta la zarse, aunque la investigación histórica perdería
prehistoria y la "interminable jom ada"10 que su razón de ser .sin la creencia de que se puede
la precede ha añadido al mismo tiempo emoción recuperar de lo desconocido una parte mayor
y una cierta fatiga a esta tarea, a medida que que la que conocemos hasta ahora. Es completa­
más y más culturas han llamado a la puerta para mente cierto que cada generación vuelve a es­
ser admitidas en la "historia" así como a las cribir la historia en función de sus propios va­
Naciones Unidas. Todos esos esfuerzos están en lores, intereses y creencias, por lo menos hasta
alguna forma vinculados con las convicciones de cierto punto; no es menos cierto que los descu­
que la historia es algo más que "dar sentido a brimientos de nuevo material histórico pueden
lo que carece de sentido”.11 Para las mentes sen­ de cuando en cuando alterar la imagen que se
cillas, la historia es "por supuesto" aquello que había formado de personalidades y acontecimien­
ha ocurrido, las acciones concretas y los aconte­ tos pretéritos. Pero la búsqueda nunca es com­
cimientos en toda su determinación y efervescen­ pleta, salvo por lo que respecta a datos tan
cia. Verdad es que muchos historiadores siguen elementales como nombres y fechas de ciertos
sus arduas labores teniendo en cuenta algo de eventos predilectos. Los sucesos de la historia,
esta suerte. Están "examinando” la historia tal en contraste con los testimonios acerca de estos
sucesos, el Geschehen en contraposición al Ges­
e Oswald Spengler, La decadencia de Occidente, 1926; chichte,18 son devorados por el tiempo tan pronto
ed. en esp. Espasa-Calpe, Buenos Aires; Arnold Toynbee,
Estudio de la historia, 1934-54; ed. en esp. Emecé, Buenos 12 Fritz Wagner, Geschichtswissenschaft, 1951, cap. ii ,
Aires, 1963. Entre las muchas evaluaciones críticas, y° que da muchas citas pertinentes. La obra entera es un
mismo me he encontrado de acuerdo con H. Stuart compendio útilísimo- de las "teorías" históricas desde el
Hughes, Oswald Spengler - A Critical Estímate, 1952, y principio hasta Max Weber; está escrito, por supuesto,
con Pieter Geyl, Debates with Historians, 1955, cap. vrn desde una perspectiva alemana. El idealismo implícito
'"Toynbee the Prophet”). de Ranke que contradice su frecuente y supercitada for­
Loreñ Eisely, The Immense Joumey, 1946. Véase mulación puede verse en esas declaraciones como "Alies
Pierre Teilhard de Chardin, El fenómeno humano, Tau- Leben traegt sein Ideal in sich; der innerste Trieb des
rus, Madrid. geistigen Lebens ist die Bewegung nach der Idee, nach
u T. Lessing, Geschichte ais Sinngebung des Sinnlosen, elner groesserm Vortreffichkeit..." (citado en Wagner,
1915; Cari Becker, Every Man His Own Historian, 1935, op. cit., p. 194).
que contiene el ensayo de este nombre. Para contraste, i° La delicadeza del contraste no se capta por entero
véase Reinhold Niebuhr, Faith and History, 1949. empleando las palabras inglesas "happenings" (sucesos)
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como ocurren. A medida que avanzamos en oipcedente del Tribunal de la Reina y el relato
curso de nuestros días, aquéllos se desvanecen gjppieza de la manera siguiente:
en el olvido.
En consecuencia, si toda la historia es una glosa Recuérdese que en otro tiempo, es decir, en el pe-
sobre los acontecimientos, en forma de relatos e jteáo de audiencias de San Miguel próximo pasado,
interpretaciones de relatos —interpretaciones que compareció ante la autoridad de nuestra señora la
a su vez se relacionan con otros relatos y con ftáfna en Westminster, John Slade, por Nich. Asistía
los pensamientos expresados sobre los mismos—* ai abogado y produjo aquí en el Tribunal de dicha
la calidad intelectual de dicha glosa viene a ser nuestra señora la Reina cierto pedimento contra
Hujnprey Morley, en custodia del Alguacil, ¿te., de un
un verdadero problema. Y en este punto alean* litigio de transgresión sobre el caso...18
zamos el tema real de la relación del derecho
con la historia. Tal como yo lo veo, los relatos A continuación procede a referir cómo Morley
de casos que ocurrieron y que se convirtieron en defraudó a John Slade al no pagarle lo debido
parte del cuerpo del derecho se relacionan con por cierta cantidad de trigo que aquél había co­
otros varios relatos en razón del concepto jurí­ sechado y prometido pagar por él, pues dicho
dico particular o regla que demuestran que se trigo se había producido en tierra que pertenecía
ha producido con el tiempo. Cualquiera que abra a John Slade. Pero lo que importa a los escritores
un manual de casos judiciales en cualquiera de da este texto es la forma de la alegación en ape­
los campos del derecho puede ver esto con sufi­ lación en una instancia de acciones legales. Junto
ciente claridad. Y un buen libro de estos del tipo a él se coloca un caso procedente del Tribunal
antiguo trataba de iluminar la evolución de un da Apelaciones del Estado de Nueva York.18 Las
concepto y las reglas a que dio origen por una vastas diferencias entre la Inglaterra de la reina
sucesión de tales casos. Repertorios famosos de Isabel I y los Estados Unidos del siglo xx ad­
casos judiciales como el de Bigelow y el de Wig- quieren poca importancia en este punto en dis­
more sobre daños o el de Williston sobre con­ cusión, que es expresado por los escritores del
tratos, son esencialmente historias de una institu­ texto, como sigue: “Después que se dicte final
ción jurídica determinada de la cual tratan. Abran sentencia, la parte perdedora puede en forma
cualquiera de esos libros y un caso, una instan­ ordinaria elevar el caso a un tribunal superior.” 17
cia, de\ enunciado que se acaba de exponer se re­
vela. Así, en Judicial Remedies 14 de Scott y Simp- M 4 Co. Rep. J072 (K. B. 1602).
son el primer caso es el de Slade. Es un caso M Patsgraf v. Long 1stand R. R., 248 N. Y. 339, 162 N. E.
99 (1928).
1 7 Interesantes observaciones adicionales pueden hacer­
e "history” (historia); Gcschehen comporta la significa­ se respecto al hecho de que un "récord”, o testimonio
ción de "bygones" (olvidemos lo pasado): lo que ha su­ registrado, de una clase particular, definido en la ley, va
cedido y es ahora un hecho consumado. "Occurrences” al tribunal de apelaciones, incorporando un relato de lo
(lo que ha ocurrido) adolece del mismo defecto. He ha ocurrido que excluye muchos sucesos. En los días
n Austin W. Scott y Sidncy P. Simpson. Cases on Judi­
cial Remedies, 1938, p. 23.
3 e la reina Isabel, el testimonio habitualmente sólo con­
tenía los informes, el veredicto y la sentencia; en núes-
342 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 343
Este pronunciamiento presenta un principio ge. clave de la historia del derecho de Inglaterra en
neral de derecho hondamente involucrado en la este periodo. Diremos de,paso que el auge de este
tradición del "régimen de derecho", concepto que tribunal y de su jurisdicción de equidad se ha
ha caracterizado la administración de justicia descrito por un gran historiador del derecho
durante los siglos transcurridos entre el reinado como un "episodio sumamente curioso". Añadía
de Isabel y nuestros días. El acento se carga en que "la nación entera parece participar en una
lo que es y ha permanecido lo mismo más que amplia conspiración para eludir sus propias leyes,
en lo que ha cambiado y evolucionado. El punto de para eludir unas leyes que no tiene el valor
vista es dogmático más que histórico. de reformar".18 El ascenso de esta jurisdicción de
Este caso es un ejemplo, como lo serían miles equidad, en modificación de la ley común, era
de otros, de que al jurista no le atañe la misma una cuestión de "dar con un plan para la recon­
dimensión de interpretación que al historiador. ciliación de la permanencia con el progreso". Tal
Para este último, la cuestión clave acerca de este declaración viene a significar que no se ha hecho
caso sería: ¿Qué nos dice sobre la época de la esfuerzo alguno para relacionar un desarrollo
reina Isabel? ¿Hay algo en él que proyecte nueva decisivo de la historia del derecho de Inglaterra
luz sobre Isabel o sobre las relaciones económi­ con cualquiera de los otros elementos cambian­
cas o sociales o sobre cualquier otro entre cierto tes en el patrón de la vida y la política inglesa.
número de posibles rasgos o características his­ No voy a indicar aquí lo que puede ser alguna de
tóricas individuales, incluyendo el derecho de su tes correlaciones que se proponen por sí mismas,
época? Y, puesto que el caso en la forma relar pero observaré simplemente que un sondeo más
tada no parece contener nada de esta suerte, profundo del ambiente histórico puede muy bien
puede muy bien considerarse fuera de lugar y revelar conexiones que un enfoque estrictamen­
trivial para el historiador del reinado de Isabel I. te doctrinal tiende a pasar por alto.
Huelga decir que los libros acerca de su reinado Pero quiero dar un paso más y anticipar el
y acerca de su historia económica y social no tema de que la tarea específica del estudioso del
hacen mención alguna de este caso. Ni tampoco, derecho, del jurista, es antitética a la del histo­
en realidad, la historia jurídica. Si examinamos riador. Por la naturaleza misma de su empresa,
algunos de los más destacados textos sobre la el jurista es llevado a una posición anhistórica.
historia jurídica de Inglaterra, tales como los En una estimulante conferencia inaugural, en
de Hodsworth o Pound, no encontraremos este 1888, Frederic W. Maitland expuso la cuestión de
caso;18 en cambio, encontramos en ellos la as» por qué la historia de] derecho inglés no se ha es­
censión del Tribunal de Chancery, del cual no se crito.80 Afirmó que al principio la "memoria jurí­
toma este caso, hasta llegar a ser la institución dica inglesa" se remontaba retrospectivamente
tros dias contiene también algunas de las actuaciones 10 Frederic W. Maitland y Francis C. Montague, A
del juicio. Sketch of English Legal History, 1915, p. 123.
18 Holdsworth realmente cita el caso varías veces, pero so Frederic W. Maitland, Collected Papers, 1911, ed. H.
en relación con otro asunto. A, L. Fisher, pp. 480-97.
344 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 345
hasta el año 1189 y no más atrás, concretamen­ de los cuales es el aislamiento del derecho in­
te hasta el 3 de septiembre de 1189. glés y Ja fatuidad común al gremio de hombres
de ley de que el derecho inglés es algo único. "La
Glanvill había acabado precisamente el primer libro historia —observaba Maitland— incluye compa-
de texto que llegaría a ser un clásico permanente fación y el abogado inglés que no conocía nada
para los abogados ingleses; algún amanuense se dis­ xd se preocupaba para nada de ningún sistema
ponía a escribir el más temprano rollo de demandas que no fuera el propio, difícilmente podía tener
que llegaría a nuestras manos; en una soberbia serie una visión de la historia del derecho.” 26 Y vol­
de tales rollos el derecho iba a empezar a tener una vía: "Un sistema aislado no puede tener una
continua memoria escrita, una memoria que pode­
mos tener todavía en nuestras manos y manejar.31 explicación de sí mismo, y menos aún explicar
su historia."20 Blackstone pudo escribir sus no­
Pronto estos registros iban a engrosar hasta tables volúmenes porque tenía una imagen del
formar un potente coro y "el límite práctico fi- sistema feudal, llena de lagunas en nuestra pers­
jado a nuestro conocimiento no está marcado por pectiva moderna, pero todavía una imagen que
ninguna carencia de prueba; es el límite de nues­ fe permitió "pintar su gran cuadro... el primer
tro ocio, de nuestra fuerza, de nuestra capacidad cuadro jamás pintado” 2T de la historia del dere­
de estudio, de nuestra curiosidad”.22 Para Maít- cho de la tierra inglesa. Lo mismo para Maitland.
land era obvio que ningún hombre solo podría Mo puede haber duda de que la prosecución de la
esperar leer los registros siquiera de uno de esos historia jurídica en el continente recibió gran
reinados, como el de Eduardo I; ¿cómo pudo estímulo de la confrontación del derecho local
ser nunca escrita la historia del derecho inglés? coa el derecho romano. El conflicto entre ambos
"Setecientos años de registros judiciales, seis­ tuvo profunda importancia política en el trato;
cientos años de informes jurídicos; pensad cuán mientras el derecho romano servía a las autori­
largo espacio de tiempo serían siete1siglos en la dades eclesiásticas en primer lugar, el "descubri­
historia del derecho romano."23 La centralización miento” de su "verdadero significado” fue un
y la buena suerte de la posición insular de Ingla­ arma poderosa en manos de los partidarios del
terra le dieron una serie de testimonios escritos emperador y del rey. Y, con el tiempo, ambos
que para la continuidad, la catolicidad, el detalle aspectos fueron sepultados por la erudición de
minucioso y el valor de autoridad "no tiene... torre de marfil de los grandes juristas humanis­
igual, ni rival, en el mundo.” 24 Pero es la abun­ tas, quienes insistieron en el testimonio histórico
dancia misma de este registro lo que ha constitui­ —Cujas, poneau, y los demás—. La obra de estos
do el mayor obstáculo a la historia jurídica. Sin ootables humanistas sirve al mismo tiempo para
embargo hay otros obstáculos, el más importante sacar a la luz otro aspecto del conflicto entre
derecho e historia, o sea, que el conocimiento
31 tbid., p. 481.
2 2 Ibid. 25 Ibid. p. 488.
23 Ibid.
24 Ibid., p. 482.
346 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 347
histórico puede matar el valor de la doctrina Savigny estaba refiriéndose al derecho romano
jurídica porque lo separa de su aplicación con* mismo e insistía, por consiguiente, en que el
temporánea y lo retrotrae a su ambiente original derecho de posesión formaba parte del derecho
y, por lo mismo, lo despoja de su autoridad y de obligaciones y no del derecho sobre las "co­
validez. El derecho romano, que había sido una sas” (Sachenrecht). Ve la razón en el hecho his­
fuente viva del pensamiento jurídico en manos tórico de que los romanos clasificaban con arre­
de los grandes glosadores y posglosadores, quie­ glo a consideraciones procesales, explorando la
nes lo usaban para resolver los problemas de distinción entre jus iti rem y fus ad rem. Obser­
su cambiante sociedad, estaba en peligro de con­ vaba que la possessio ha sido siempre una espina
vertirse en cosa muerta, en una reliquia, una vez en el flanco de los juristas sistemáticos. Todas
los humanistas hubieron establecido su signifi. las tentativas por interpretar la posesión no como
cado en función de una sociedad desde lejano un derecho distinto sino como una "propiedad
tiempo desaparecida, el mundo pagano de la an­ provisional” incurren en error. Savigny así lo
tigua Roma.28 No obstante, la muy invocada "re­ cree; aduce como argumento de autoridad un
cepción” del derecho romano en el seno del principio general del código romano: “Nihil com-
derecho germánico durante los siglos xvi y xvii, mune habet proprietas cum possessione .” Habien­
aunque muy lamentada por los románticos y por do señalado así la posición histórica básica, Sa­
"germanistas” como Eichhom y Gierke, le dio vigny procede a explorar la costumbre lingüística
nuevo lugar en la vida; siguió también en vigor de los juristas romanos para fortalecer su posi­
considerable en el sur de Francia hasta la gran ción, y al efecto distingue entre possessio civilis
codificación (véase más adelante). Esto puede ypossessio naturális 80 Pero ya me he entretenido
apreciarse vividamente en el famoso estudio de demasiado en este fascinante tema. Baste añadir
Savigny sobre la posesión, que constituye un pas­ que Savigny se daba perfecta cuenta del hecho
moso compañero al capítulo de Holmes en su dg que las nociones romanas prístinas han expe­
Common Law. Después de examinar las posicio­ rimentado un desarrollo básico en el curso de
nes de Hegel y Kant que cree que están rela­ la historia. Las modificaciones que ocurrieron
cionadas con el derecho romano, Holmes hace se consideran claramente como el resultado de
observar que Savigny no les siguió y lo cita como fuerzas históricas.
si creyera que "todo acto de violencia es ilegal
y como si considerara "la protección de la pose­ Por la constitución de la Iglesia cristiana y de los
sión como un arma de la protección a la perso­ estados europeos se han creado derechos que se han
na”.29 Holmes plantea la cuestión como si fuera vinculado a la posesión y al usufructo del suelo y
una opinión análogamente filosófica de Savigny- que en parte los romanos no conocieron y en parte
Pero una lectura del párrafo 6 aducido revela que
Friedrich Karl von Savigny, Das Recht des Besitzes,
Myron P. Gilmore, Argument from Román Law i* I* ed., 1803. Los párrafos aquí pertinentes y a los que se
Política! Thought, ¡200-1600, 1941. *«ería Holmes son el 6 y el 7. A éstos debería añadirse
se Holmes, op. cit., p. 207. p á rr a fo 48, en el que se discute el concepto.
348 DERECHO E HISTORIA. i DERECHO E HISTORIA. 349
distaron mucho de reconocer como derechos pertene­ Inglés, lo rebaja como si impidiera escribir la
cientes al individuo. Así, el ejercicio de la potestad i historia del derecho de Inglaterra a causa de
episcopal se basa en la posesión (B e s itz ) de la iglesia | Ja preocupación dogmática del abogado inglés.
y de sus posesiones.. ,31 | Los abogados ingleses estaban tratando los mate-
• dales del derecho medieval como abogados, no
Pero un minucioso examen conduce a Savigny I como historiadores. "Lo que realmente se requie-
a la conclusión de que el concepto de posesión í re del abogado que ejerce su profesión no es,
en derecho romano "no ha variado, sino que se ha ! salvo en rarísimos casos, un conocimiento de la
desarrollado consecuentemente". El derecho ro­ i ley medieval tal como era en la Edad Media, sino
mano, pues, puede considerarse en este caso como | un conocimiento de la ley medieval tal como lo
un derecho viviente y proporcionando todavía j interpretan los tribunales modernos para ajus-
respuestas a problemas concretos de "derecho | t&rsc a hechos modernos.":w Así un caso es tanto
vivo", si bien algunas veces problemas más bien ¡ más valioso cuanto más reciente es; "lo que el
formales. Holmes, al comentar la posición alega­ ¡. abogado necesita es autoridad y cuanto más nue-
da históricamente por Savigny (en términos de ! va, mejor; lo que el historiador necesita es prue-
autoridad y precedente), se permite aparecer ex­ ba y cuanto más antigua, mejor”.84 Este punto
cesivamente influido por las generalizaciones de - es de capital importancia para la perspectiva del
Kant y de sus discípulos. No fueron estas gene­ } derecho en nuestro caso. Para el abogado, Coke
ralizaciones, sino la mano muerta del pasado lo : es mejor autoridad que Bracton, pero para el
que persuadió a Savigny de adoptar la posi­ i historiador que trata de interpretar el derecho
ción que Holmes critica basándose en el criterio ! en el reinado de Enrique III "la más ligera pala­
de la ley común sobre la posesión. Pero yo no bra de Bracton es más valiosa que todos los
estoy, ni mucho menos, seguro de que Holmes ¡ tomos de Coke",36 por no mencionar los más
exponga correctamente la posición de Savigny. recientes comentarios. Hay en esto un conflicto
La verdad es que no lo leo en el mismo sentido 1 básico que emponzoña la tarea del historiador
que Holmes;32*es evidente, en todo caso, que él del derecho. No podemos decir que Maitland lo
no entra en el aspecto histórico, sino que enfoca eludió completamente; pues procede a exponer
la discusión dogmáticamente. el concepto de que "quienquiera que aspire a estu­
Maitland tenía plena conciencia de este con­ diar la historia jurídica debería empezar por es­
flicto, pero al considerar la historia del derecho tudiar el derecho moderno”.30 ¿No es esto como
31 ibid., p . 481.
decir que quienquiera que aspire a estudiar la
32 Holmes, op. cit., p. 236. Nada encuentro en el cui­ historia de la filosofía o del arte seria mejor que
dadoso análisis histórico de Savigny en apoyo de la ase­ estudiara primero la práctica contemporánea de
veración que “Savigny cree que ha de haber siempre
el mismo animus que en el momento de la adquisición, 33 Maitland. Callected Papers, I, p. 490.
y un constante poder para reproducir a voluntad las re­ 84 Ibid., p . 4 9 !.
laciones físicas originales en el objeto." Véase también Ibid.
ibid., p. 238. 88 Ibid., p. 494.
350 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 351
estas materias? Nadie negaría ciertamente que es* necesitamos ir tan lejos como Sir Henry Maine,
tos conocimientos podrían serle de ayuda, pero quien en un extraordinario pasaje atribuía la
¿son esenciales? ¿Qué decir, pues, del estudio de diferencia entre las civilizaciones romana (¿occi­
la historia del derecho, que se extiende a siste. dental?) y de la India al hecho de que los romanos
mas jurídicos que han dejado de ser vivos? En tenían sus Doce Tablas. Las consideraba como
realidad, ese conocimiento práctico contemporá­ "una mera enunciación en palabras de las cos­
neo puede ser perjudicial, si no se controla muy tumbres del pueblo romano existentes".87 Pero
cuidadosamente, porque puede producir la clase consideró también una ley que "el uso que es
de "anacronismo" que es tan típicamente an­ razonable genera un uso que es irrazonable".38
histórico en la obra de, digamos, Sir Edward Subrayando la común ascendencia indo-germana,
Coke. El conocía las palabras y el empleo que que la etnología de su época creía que podía de­
podían tener en la Inglaterra del siglo xvn; pero mostrar, y reconociendo un sustrato de "pres­
a menudo desconocía el significado que poseían ciencia y sano juicio"89 en la jurisprudencia
tales palabras en la época en que se publicaban. hindú, imaginaba, sin embargo, que la falta de
Un historiador medieval, completamente alerta a un código primitivo había frustrado el desarro­
las condiciones de una región y un periodo deter­ llo de la sociedad hindú; su ley se había redac­
minados en el estudio de los cuales ha llegado tado "después de perpetrado el agravio”.40 Juzgaba
a ser un experto, podría presuntamente inter­ la civilización de estos desafortunados hindúes
pretar más adecuadamente el tenor de las frases como "débil y pervertida", en tanto que los ro­
empleadas en dicho periodo, puesto que la ley manos “con su código... estaban exentos d e ...
no es algo separado y aparte en el decurso de tan infeliz destino".41 La inconsistencia de estos
las épocas. Forma parte de la cultura que con­ comentarios, en nuestra perspectiva de la historia
tribuye a organizar y definir. cultural comparada, no podía llegar a ocultar la
Así, la historia jurídica se considera como una verdad mayor, vagamente percibida por el gran
parte de la historia cultural. Sin embargo, el Maine, o sea, que la cultura puede ser modelada,
término “derecho" ni siquiera aparece en el índi­ y a menudo lo ha sido, por su derecho.
ce de los magistrales tomos de Toynbee —un Hay un extraordinario pasaje en un capítulo
escándalo de la peor clase, si se tiene presente posterior (iv) de su obra que ahora deseo citar
que Toynbee es inglés—. ¿Cómo puede imaginar­ tn extenso, porque impulsa este problema más
se la cultura, o a! menos la cultura occidental, allá en una dirección que me parece fundamen­
sin leyes? Todas las actividades cotidianas del tal.48 Se enlaza directamente con lo que se acaba
hombre, su gobierno y su economía están regu­
larizadas y conformadas por la ley. En innume­
rables maneras la historia de ciertas culturas, y
de modo más especial las culturas greco-romana ♦i lbid.
y occidental, es la historia de las leyes que go­ 48 En una exposición de Lon Fuller se me llamó espe­
biernan a las comunidades que las componen- No cialmente la atención sobre este pasaje.
•I

352 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 353


de exponer. Y suscita un número de problemas Occidente. La solución jurídica al problema del
vitales para nuestro tema principal. Entre éstos ojtjgn político y social fue explícitamente recha­
el más decisivo es el de la interacción entre eí zada en la lucha contra los llamados legistas.44
derecho y otros aspectos o elementos de la cul­ pgro consideremos otro “peligro", especialmente
tura. Hay, escribió Maine, teniendo en cuenta que Maine creyó que “pocas
sociedades nacionales han visto amenazada su
dos peligros especiales a los cuales la ley y la socie- jurisprudencia por este peculiar peligro de una
dad que se mantiene unida por la ley parecen estar madurez precoz y una extemporánea desintegra­
expuestas en su infancia. Uno de ellos es que el de­ ción".45 Pues el otro peligro es mucho más común
recho puede desarrollarse demasiado rápidamente. y ha “impedido o detenido el progreso de una
Esto ocurrió con los códigos de las comunidades
griegas más progresivas, las cuales se desembaraza* parte mucho mayor de la humanidad”.46 Es el
ron con asombrosa facilidad de enojosas formas pro. peligro de que “la rigidez de la ley primitiva, pro­
cesales y de innecesarios términos de arte. El inte­ veniente en parte principal de su temprana aso­
lecto griego, con toda su nobleza y elasticidad, era ciación con la religión, haya mantenido encade­
enteramente incapaz de confinarse dentro de la rígida nada la masa de la raza humana a esos propósitos
camisa de fuerza de una fórmula jurídica; ...los de vida y de conducta que acarició cuando sus
tribunales griegos pusieron de manifiesto la más vi­ costumbres se consolidaron por primera vez en
gorosa tendencia a confundir la ley y el hecho... tota forma sistemática”.47 Y, “para la mayor parte
En esta forma no podía producirse ningún sistema del mundo, se ha considerado siempre que la per­
duradero de jurisprudencia. No contendría esa juris­ fección de la ley consiste en la adhesión al plan
prudencia estructura alguna a la cual pudieran adap­
tarse las más adelantadas concepciones de las edades fundamental presuntamente elegido por el legis­
subsiguientes.1*3S
i lador original”.4* Lo que permitió a los romanos
librarse de este otro peligro fue su teoría del
Si le entiendo correctamente, Maine quiere de­ derecho natural. Verdad es que ahora los estudios
cir con esto que una sociedad que deja de des­ mudemos han reducido en gran medida la impor­
arrollar un esqueleto de derecho adecuadamente tancia del derecho natural en el desarrollo de la
firme está en peligro de derrumbarse porque no jurisprudencia romana45 y correspondientemen-
hay nada que la mantenga unida. Él no pensaba 44 Véase William T. De Bary, Jr., "Chínese Despotism
realmente que este peligro amenazara a muchos and the Confucian Ideal: A S e ven teen th-Cen t u ry View”
pueblos. En realidad, cabe preguntar si el enun­ en Chinese Thought and Institutions, 1957, ed. John K.
ciado puede mantenerse en esta generalidad. Es rtdrbanks, pp. 163-203, para una reciente revaluación. La
cierto que la civilización china se edificó sobre interpretación "totalitaria" del despotismo chino en KarI
A. Wittfogel, Oriental Despotism, 1957, no me convence.
una confusión similar entre “derecho y hecho”; 4® Maine, op. cit., p. 73.
pero la “li” de la burocracia confuciana propor­ 44 Ibid., p. 74.
cionaba un encuadramiento tan firme a la socie­ 47 Ibid.
dad como el que representaba el derecho para 4« Ibid., pp. 74-75.
44 F. Schultz, History of Román Legal Science, 1946:
■*3 Maine, op. cit., pp. 72-73 (se añadieron las itálicas). B. F. Bruck, Deber RSmisches Recht im Rahmen der
354 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 355
te han dado gran relieve a los elementos tradL tejido jurídico se disuelve y, con él, la sociedad
dónales, especialmente los religiosos: en otras ojie sustenta. Este doble peligro no queda en
palabras, precisamente aquellos elementos modo alguno restringido a la infancia de la socie­
Maine vio como el segundo “peligro". Pero (fe, dad humana; persiste hasta el presente mismo.
jando aparte a los romanos y la discutible intetv A fin de esclarecer con nuevos detalles este
prefación de Maine de la teoría de aquellos aspecto de la relación entre el derecho y la his­
acerca del derecho natural como un paralelo a toria, merece que se trate aquí la debatida cues­
la doctrina de Bentham,60 quiero destacar aquí tión de la codificación, pues este tema de la
que Maine insistía en que el derecho natural codificación ha contribuido a precipitar la discu­
puede afectar gravemente el desarrollo cultural sión sobre jurisprudencia e historia, la polémica
ya sea porque le proporcione demasiado o muy acerca de si la historia, y más especialmente la
poco esqueleto, estructura, estabilidad, rigidez, historia del derecho, conviene en absoluto con
etcétera. Esta es, me parece, una visión interna la jurisprudencia. El famoso ensayo de Savigny
más completa, y está fundada en la paradoja, la a favor de la escuela histórica de jurispruden­
dialéctica de la relación de la jurisprudencia y cia» se escribió en respuesta a la proposición
de la comprensión histórica. Para plantearlo en hecha en su época, con evidente espíritu de pa­
términos exhortativos: el fundamento dogmático triotismo, de que los alemanes codificaran su
y conceptual del derecho necesita el efecto sua* derecho. Savigny citaba a Bacon a favor de la opi­
vizador de una investigación en el pasado a fin nión de que la edad en que aparece un código
de liberarse para el futuro. Pero ese “suavizador0 debe demostrar su excelencia sobre las edades
histórico no debe llevarse demasiado lejos, o «i precedentes en comprensión jurídica, y sacaba
Kutturgeschichte, 1954. En esta última obra, no se trata la deducción de que, por lo mismo, algunas eda-
en absoluto el derecho natural, y se reduce correspon­
dientemente la posición de Cicerón hasta el punto de qoe » Friedrich KarI von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit
el profesor Bruck llega a decir: “Jurist war er scbwet> ftter Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814. Utilicé
lich" (“difícilmente era jurista"). la tercera edición, que contiene dos apéndices relaciona­
¿o Maine se da cuenta, por supuesto, del hecho de qoe da? con la materia. (Véase la ed. en español. De la voca­
filosóficamente las dos doctrinas están separadas por una ción de nuestro siglo para la legislación y la ciencia det
gran distancia; el derecho natural no es "una anticipa­ derecho, Oraeba, Buenos Aires, 1946.) Las opiniones de
ción de los principios de Bentham". N o obstante, llega Savigny han sido reestudiadas en la generación pasada;
a considerarla "una comparación no del todo fantástica háy la eruditamente detallada biografía de Adolf Stoll,
si las presunciones [del derecho natural) el Friedrich K art von Savigny, 1927, en tres volúmenes; el
antiguo equivalente del benthamismo”. La razón es oue añilante ensayo de Erifc Wolf, Grosse Rechtsdenker der
ambos daban a la nación y a la profesión "un definido deutschen Geistesgeschichte, 1939, cap. x n ; y el penetrante
objetivo al cual apuntar en la persecución del mejora­ Otóayo analítico de Franz Zwiglmeyer, Die Rechtstehre
miento". Bentham dio a Inglaterra una "clara regla de Savlgnys, 1929. Los tres convienen en que tras el histori-
reforma". En suma, la “ley natural" y "el bien genera* asm o de Savigny debe haber un juicio dogmático a favor
de la comunidad" realizaban la misma función en volver m i derecho romano como el patrón de lo que constituye
a dar to m a a la ley. Para un esbozo de la doctrina de ttn sumo logro. Este aspecto no-relativo de Savigny es
la ley natural, véase cap. iv precedente. feMncial para comprender su actitud sobre las cuestiones
de la codificación.
356 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 357
des que podían ser sumamente cultas en otros aguda se dirigía primordialmente contra la igno­
respectos no poseían, en cambio, el requisito "vo rancia de los cuatro hombres que redactaron el
cacional" para codificar sus leyes.62 Insistía en código, ya que el Conseil d’État contenía (en su
que Alemania se encontraba en esta situación. opinión) tantas personas jurídicamente incom­
Elaboró su argumento a base de un enunciado petentes. Se ha señalado posteriormente cuán re­
general en consonancia con nuestro presente aná­ lativamente inadecuada era esta clase de crítica.56
lisis, esto es, que “para el jurista es indispensable Pues Savigny se inclinaba a negar las funciones
una doble comprensión: la histórica, a fin de verdaderamente históricas del Código Civil con­
que pueda captar la [naturaleza] peculiar de cada sistentes en aglutinar y dar coherencia a la unidad
edad y de cada forma legal y la sistemática, nacional y en reducir la importancia de los gran­
a fin de percibir cada concepto y cada regla des principios subyacentes a la misma, o sea:
[principio] en viva conexión e interacción del i } libertad de la persona y de contratación, así
conjunto [de la ley].. . ” 63 Savigny se daba cuen­ como derecho igual a dedicarse a profesiones y
ta de que los juristas alemanes del siglo xvm no a disfrutar de propiedad; 2) supresión de todos
poseían estos instrumentos, de que eran super­ los antiguos privilegios, igualdad de todos los
ficialmente racionalistas, y que el nuevo comienzo franceses, omisión hecha de toda condición so­
efectuado no había progresado aún suficiente­ cial, sexo o jerarquía; y 3) libertad de la socie­
mente lejos, aunque había la esperanza de lo­ dad civil de todo control eclesiástico. Estos prin­
grarlo. Comprendía que fijar la ley en estas con­ cipios estaban, por supuesto, en el corazón mismo
diciones, no sólo era inútil; era peligroso, porque de la Revolución francesa, y Savigny era de poca
revestía de autoridad un estado poco satisfactorio utilidad para esta Revolución. Para él, como para
del derecho, y recordaba a sus lectores a este res­ muchos otros pensadores historicistas, el ingre­
pecto el Código de Teodorico. Manifestaba tam­ diente racionalista del credo revolucionario era
bién con vehemencia que el idioma alemán no anatema. Sin embargo, el Código contenía muchos
había producido aún un vocabulario jurídico ade­ conceptos profundamente encajados en la vieja
cuado. Procedía luego a analizar los códigos que ley consuetudinaria, o couíumes, y es verdadera­
se habían puesto en vigor, especialmente el Código mente asombroso observar hasta qué punto y en
Civil o Código de Napoleón.64 Su misma crítica
A. P. Sereni, "The Code and Case Law” (pp. 55-79). En
62 Las famosas propuestas de Bacon se dirigieron al cierto número de otros ensayos, S. D. Eliott, A. von Meh*
rey Jacobo y se titulan “Una Proposición a Su Majes­ ren, Max Rheinstein, y otros, ponen de manifiesto cómo
tad... Tocante a la Compilación y Enmienda de las Leyes el código se ha transformado por la interpretación legis­
de Inglaterra." Se encuentran en Francis Bacon, Works, lativa y judicial.
Filadelfia, 1852, vol. II, pp. 229-36. Así, el renombrado René Cassin observaba que “en
M Savigny, op. cit. un plano técnico, los proponentes de la escuela técnica
m Para esto y para lo que sigue, véase The Code Na­ podrían criticar la codificación por haber osificado Jas
poleón and the Common Law World, 1956, ed. Bemard reglas del derecho civil e impedido cierto desarrollo ne­
Schwartz, especialmente mi ensayo, "The Ideological and cesario" ("Codification and National Unity”, en Schwartz,
Philosophical Background" (pp. 1-18), y el ensayo de op. cit., p. 49).
358 DERECHO E HISTORIA
DERECHO E HISTORIA 359
cuán gran extensión Savigny pudo pasar por alto mente distinguibles. El Código Justiniano repre­
este elemento. Savigny "no reconoció el conte. senta un primer tipo; puede llamarse en verdad
nido germánico, conservador y popular [del Có- el tipo de digesto. Trata de "digerir", podríamos
digo]".96 Los "errores” que Savigny cargó a los decir literalmente, o sea de compendiar un cuerpo
redactores eran meros errores acerca del derecho de ley existente, clarificándolo, eliminando posi­
romano que él conocía tan bien; y no reconoció bles contradicciones, pero sin la menor intención
que el gran logro radicaba en el experto uso que de reformarlo de ninguna manera sustancial. La
de Pothier hizo Pourtalis. obra del Instituto de Derecho Norteamericano
Con justicia se ha dicho que "la promulgación ha sido esencialmente de este carácter. Bacon, en
del Código Civil en el año de 1804 es, histórica» los memoranda antes citados, habla como si tu­
mente, la respuesta legislativa al deseo expresado viera presente un digesto de este tipo. "La obra
durante muchos siglos por el pueblo francés”.8* que propongo, tiende a la poda e injerto de la
El Código no fue la brecha abierta en el desarro­ ley, y no a ararla y sembrarla de nuevo, pues
llo jurídico de Francia que suponía la crítica de tengo este cambio por una peligrosa innova­
Savigny. En la perspectiva de un siglo y medio c ió n ..." 88 Pero, en realidad, apuntaba al segun­
es completamente sencillo ver que el Código fue do tipo. Esta clase de código busca codificar el
una culminación y un punto de partida. Si nos derecho a base de la ley natural o de otros prin­
acercamos al Código como historiadores, la codi­ cipios generales que proporcionarían un patrón
ficación puede verse como ese flujo y reflujo para la sistematización. Los principios generales
de ideas por obra del cual el derecho va mol­ son de índole filosófica y política y sirven como
deándose y evoluciona. La tela inconsútil de la vara de medir para la evaluación del derecho
historia no aparece, pues, rasgada y dividida por existente, que es como decir que un código de
un Código, sino simplemente reforzada por ese esa clase persigue la clarificación y reforma del
"digesto". En realidad, el Código ha venido a ser derecho, en su totalidad o en parte. La razón
una necesidad ineludible por la obra misma de filosófica general tiene asignado en este caso un
la Revolución que amenazaba destruir la conti­ papel distintivo. Tales eran los códigos que los
nuidad jurídica. Esta amenaza fue conjurada y déspotas ilustrados favorecieron y promulgaron,
la continuidad se mantuvo con la ayuda del Códi­ el Código Común Prusiano y el Código de Derecho
go, que, según la frase dialéctica de Hegel, sus­ Civil Austríaco, así como los códigos más limita­
pendió, reemplazó y conservó la ley antigua. A dos elaborados bajo el reinado de Luis XIV con
este respecto, es necesario trazar una distinción la ayuda de Colbert. Era éste el código que tenía
entre las diferentes clases de códigos. Presente Bacon, quien aduló al rey por su cono­
La idea de un código y de una codificación cimiento de "la justicia y la magistratura” que
aparece, por lo menos, en tres formas perfecta- le permitió ser un "hacedor de leyes” ; Bacon
o* Wolf, op. c i t p. 476. proclamaba que "siendo la ley común más digna
A. Tune, "The Grand Outlínes of the Code”, eo
Schwartz, op. cit., p. 19. 88 Bacon, op. cit., vol. II, p. 231.
360 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 361
que la ley estatutaria, la ley natural es superior ficación muestra dramáticamente la esfera de
en rango que ambas leyes citadas".50 Tales códi­ continuidad y cambio que el derecho en su dimen­
gos estaban en armonía con el modo de pensar sión histórica puede exhibir.
del despotismo ilustrado. Los filósofos eran los Es innegable que el doble peligro del que nos
autores de los principios generales; los juristas, advertía Maine está en el corazón mismo de la
de la aplicación detallada. polémica sobre el problema de la codificación;
Pero había implícita en este modo de pensar esto es, ¿da excesiva rigidez al derecho, o contri­
una posición todavía más radical enunciada por buye a proporcionarle esa fuerza de tensión que
el más ilustre de los filósofos, Vcltaire, cuando requiere para realizar sus funciones en la socie­
exclamó: “¿Queréis leyes buenas? ¡Quemad las dad? Como se ha observado muchas veces, el
que tenéis y haced otras nuevas!” La exhortación derecho, en cierto sentido, es un órgano, un todo
dramática de Voltaire simboliza la actitud revo­ orgánico que se extiende sobre centurias. Incrus­
lucionaria que inspiraba la insistente demanda tado como está en la historia de las naciones, es
de un código de leyes durante la Revolución. Los necesario considerarlo en la perspectiva de su to­
códigos revolucionarios franceses originales eran tal importancia.
de este tipo de “racionalidad”. El proyecto de Podemos haber recorrido largo camino desde
código de 1793 era revolucionario lanto en la in­ los conceptos románticos de un Gierke, quien in­
tención como en el contenido. Tenía por objeto terpretaría toda la historia en función de la lucha
cambiarlo todo de una vez; era “el fruto de la del principio romanista de Herrschaft con el prin­
libertad”. Los que lo redactaron manifestaron cipio germánico de Genossenschaft; podemos ha­
a la Asamblea que “la nación lo recibirá como ber dejado muy atrás de nosotros el concepto
garantía de su felicidad, y vendrá un día que lo igualmente romántico de un Savigny, quien inter­
ofrecerán a todos los pueblos..." Había una sola pretaría el derecho romano en función del espíritu
verdad, y ésa era la ideología revolucionaria que familiar del pueblo romano; podemos estar muy
ellos habían incorporado en su proyecto de códi­ distantes del entusiasmo utilitario de Maine por
go. Al año siguiente, se presentó otro código aún el progreso desde el estado legal hasta su con­
más radical; era, en palabras de un eminente trario como la clave de todo desarrollo jurídico.
erudito jurídico francés, “mucho más un manual Pero no podemos evadirnos de la necesidad de
de moral práctica que un código de derecho ci­ identificar nuestra propia filosofía de la histo­
vil”. Tampoco fue adoptado. Las codificaciones ria, ya sea científica o humanista,61 si queremos
de la URSS (y subsiguientemente de los estados A. Konstantinovsky, Soviet Law in Action, 1953, ed. H. J.
comunistas) son realmente el mejor ejemplo de Berman, obras relacionadas con el problema de la codi­
este tipo de código.00 Así, el problema de la codi- ficación; véase también Andrei Vishinsky, The Law of the
Soviet State, 1948, para una exposición ex cátedra.
oo Ibid., p. 169. Roscoe Pound, The Development of ci Además de Collingwood y de los autores citados
Constitutional Guarantees of Liberty, 1957, p. 43, subraya en las siguientes notas, merecen especial mención los
el hecho de que Bacon favoreciera la monarquía absoluta. siguientes por sus importantes aportaciones a la expo­
oo Véase H. J. Berman, Justice in Russia, 1950; Boris sición reciente: Raymond Aron, Introduction á la Philoso-
362 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 363
ver los fenómenos históricos del proceso jurídico historicismo”, sostiene, por el contrario, que
en la perspectiva que la verdad exige. el historicismo, “antigua y tambaleante filosofía”,
Cualquier intento por contestar la pregunta, proclama que
¿Qué es la historia?, supone una filosofía de la
historia en el sentido de “conceptos generales la ciencia social no es otra cosa que historia, y no,
sobre la historia”. Hemos diferido esta cuestión sin embargo, historia en el sentido tradicional de una
hasta ahora, pero ya no podemos eludirla. Nues­ mera crónica de hechos históricos... sino... de las
tra época ha producido una abundante variedad leyes del desarrollo social... Podría describirse como
teoría histórica o como historia teórica, puesto que
de respuestas y de réplicas a las respuestas. Lord jas únicas leyes sociales universalmente válidas se
Acton, una de las grandes inteligencias que ha han identificado como leyes históricas.64
laborado en este campo en el pasado reciente, la
concebía como “la misión de la ciencia histórica Al escribir esto, pone de relieve exactamente lo
de mantener la moralidad como único criterio contrario de su crítica precedente, o sea el aspec­
imparcial de los hombres y las cosas”. Otros, to doctrinario, dogmático, del historicismo como
desde San Agustín hasta Hegel, han considerado opuesto a sus conceptos relativistas. Crucialmen­
la historia como la teodicea en que Dios y la te conclusivo contra tal modo de ver es, en opinión
marcha del espíritu se revelaban en el mundo de este crítico, el hecho de que “no podemos pre­
del hombre.62 El “historicismo” si no el de la decir, por métodos racionales ni científicos, el
variedad agustiniana, sí ciertamente el de la he- desarrollo futuro de nuestro conocimiento cien­
geliana y marxista, ha sido fustigado una y otra tífico”, y “si hay una cosa tal como el creciente
vez desde diferentes puntos de vista. En una pers­ conocimiento humano, no podemos en tal caso
pectiva algo afín a la de Lord Acton, un filósofo anticipar hoy lo que no será conocido hasta maña-
contemporáneo ha yuxtapuesto una doctrina del
derecho natural con todo ese historicismo, que cuadro de referencia; presupone un horizonte, un modo
él ha llamado “contradictorio de sí mismo o ab­ (te ver amplio dentro ael cual tengan lugar la compren­
surdo”.68 Otro, haciendo observar la "pobreza del sión y el conocimiento. Sólo una tal visión ampliamente
comprensiva hace posible cualquier percepción, cualquier
Phie de VHistoire, 1948; Isaiah Berlín, Histórica! In- observación, cualquier orientación. La visión comprensiva
evitability, 1954; Marjorie L. Burke, Origin of History as de la totalidad no puede ser validada por el razonamien­
Hetaphysic, 1950; Theodor Litt, Wege und Irrwege ge- to, puesto que es la base de todo razonamiento. Por lo
schichtlichen Denkens, 1947; Henri Marrou, De la Con- tanto, hay una variedad de esas visiones comprensivas,
naissance Historique, 1954; U. A. Padovani, Filosofía e cada una de ellas tan legítima como cualquier otra:
Teología delta Storia, 1953. tenemos que escoger tal modo de ver sin ninguna guía
«2 Para éstos, véase Kart Loewíth, E l sentido de la his­ racional” (ibid., pp. 26-27).
toria, Aguilar, Madrid, 2? ed., 1959, con una buena docena 64 Karl Popper, The Poverty of Historicism, 1957, pá­
de escritores desde Burckhardt hasta Orosio. gina 45. Popper, el filósofo de la ciencia, se impresiona
as Leo Strauss, Natural Right and History, 1953, p. 25. con el aspecto pasivo, contemplativo, del historicismo, su
Véase ibid., cap. i. Strauss expone la posición del "histo- "quietismo"; observa que “lo histórico sólo puede inter­
ricismo radical” como sigue; "Toda comprensión, todo pretar el desarrollo social y ayudarlo de varias maneras;
conocimiento, aunque limitado y científico, presupone un • ..nadie puede cambiarlo" {ibid., p. 52).
364 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 365
na".®5 La dificultad que presenta el historicismq ¿g lo que no cabe duda es que tales filosofías de
(igual que ciertas clases de sociología derivadas la historia han constituido un aspecto peculiar y
del mismo) es que cree que puede predecirlo distintivo del Occidente, con definidas raíces en
con toda confianza. Pero tampoco puede pred©. ja Biblia, especialmente en el Antiguo Testamen­
cirse a base de alguna especie de "naturaleza to. Las raíces teológicas pueden tener algo que
humana” inalterable, como creía el otro crítico ver con la función política que tales filosofías
con su fe en el derecho natural. fan ejercido.
La contradicción en las dos maneras de ver Las grandes síntesis de estas filosofías de
el “historicismo” está comprendida en el propio la historia están íntimamente relacionadas con la
fenómeno, así como en la actitud de los críticos. importancia única para el Occidente del pensa­
De éstos, el primero confía en regresar a un "mun­ miento histórico. Pues mediante ellas el "yo” lo­
do inmutable", tal como se creía antes de que gra la asociación que persigue como ser cultural.
los hístorícistas entraran en escena; el segundo Le proporciona el marco dentro del cual viene
quiere que trascienda el "temor al cambio” que & ser posible decir lo que necesita que se diga
ha conducido a los historicistas a creer en un acerca de la significación y destino de este par­
"derecho invariable” que gobierna a un mundo ticular ser humano, así como del hombre en
cambiante.00 La objeción que puede oponerse a neral.69 Al mismo tiempo, una proyección como
ambas concepciones es que la visión particular
de la historia que ellos rechazan es la única dig­
na de respeto como "filosofía de la historia”.®7
S ta del "yo” del hombre y de su cultura expresa
y da verosimilitud a un sentido de superioridad:
cultural, espiritual y religiosa. Las filosofías de
Pues sólo cuando se ve la historia como un todo, ^ historia son, en esta perspectiva, expresiones
cuando se ve como historia del mundo con un de un imperialismo intelectual o espiritual tal
significado, podemos hablar en esta perspectiva cümo ha caracterizado al Oeste hasta épocas re­
de una "filosofía de la historia”. Ahora se ha lativamente recientes y tal como lo vemos ahora
aseverado que, vista así, la filosofía de la historia transformado y reencarnado en la Unión Sovié­
se "basa por entero en la teología”, que es como tica. Esta igualdad es inherente a tales síntesis
si dijéramos en "la interpretación teológica de la porque éstas presuponen una meta o fin univer­
historia como salvación”.08 Sea esto verdad o no, sal de la historia que sólo puede afirmarse sobre
te base de la fe. Así, las filosofías de la historia
os Popper, op. cit., p. x. Popper da en itálicas el pasaje son expresiones de. una voluntad de poder, hasta
últimamente citado.
o® Popper, op. cit., p. 161. de una voluntad de conquista. Corresponden a
Ésta parece ser la tendencia de Loewith, quien en
su estudio discriminatorio, citado en la nota 62, no acre­ feralmente, del “suceso de salvación", y el título de la
ditaría “ninguna opinión acerca de la historia" como edición alemana de su libro ha sido, en consecuencia,
una filosofía de la historia, sino sólo "la interpretación cambiado por Weltgeschichte ais Heilsgeschehen, 1953.
sistemática de la historia mundial sobre la base de ®8 Reinhold Niebuhr, The Nature and Destiny of Man,
principio" (Loewith, op. cit., primeras páginas). 1949, vol. II, pp. 299-321 ("Human Destiny"), especialmen­
°* Ibid. Loewith habla de Heilsgeschehen, es decir, u* te pp. 299 ss.
366 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 36?

otras formas de agresión ideológica y de la voIuq. prosecución de la historia jurídica en el mejor


tad (o en todo caso el deseo) de subyugar a la ¿e los sentidos. Pues ¿no es típico de la obra de
humanidad con arreglo a su concepción del bien. jos juristas que revaloren el derecho de decisio­
Ese destino puede definirse como manifiesto y nes pasadas —judiciales, legislativas, administra­
bien calculado para remediar los males del mun­ tivas— a la luz de los intereses y preocupaciones
do, en una u otra forma. Es evidente que todas actuales? ¿Pero es suficiente? ¿No necesitaremos
esas filosofías son variaciones sobre el tema del alguna clase de idea de un desarrollo interior,
"pueblo escogido".7® La historia jurídica, aunque de un despliegue de potencialidades del cuerpo
raramente implicada en el amplio universalismo que constituye el derecho? En Ja obra de los
de tales filosofías, ha tendido a participar de la grandes historiadores del derecho, alguna idea
agresividad valorativa. La conocida fatuidad de los de ésas parece haber tenido vida y haber cons­
abogados de la ley común corre parejas con el tituido una fuerza motriz importante de la pro-
"germanismo" de un Gierke o el "romanismo” de pia obra. Antes de considerar esta idea de un
un Savigny. Esto es, la historia jurídica tiene desarrollo "intrínseco" en el sentido aristoteliano
frecuentemente infusa una noción preconcebida de un telos que está encajado en ía semilla, va­
de lo que constituye el derecho válido. mos a considerar aún otro enfoque.
Una visión más sobria de la historia, una filo­ Uno de los más célebres estudiosos de estos
sofía más escéptica, puede proporcionar un posi­ problemas creía que la idea de historia podía
ble antídoto contra tales extravagancias. El gran circunscribirse en cuatro formulaciones básicas,
Burckhardt, en sus Reflexiones sobre historia unir a saber, que la "historia sería: a) una ciencia, o
versal, indica claramente su falta de interés en una contestación de preguntas; b) consagrada
amplias composiciones. Creía que la historia no a las acciones humanas del pasado; c) prose­
era una ciencia de hechos objetivos, "neutrales", guida por la interpretación de la prueba; y d) en
sino un "relato acerca de aquellos hechos que una gracia del propio conocimiento humano".71 A la
época encuentra interesantes en otra". Unicamen­ luz de esa caracterización que el autor creía que
te seleccionando e interpretando así las referencias era generalmetne observada entre los historia­
acerca de acontecimientos pretéritos podemos de­ dores, formuló esta pregunta: ¿De qué puede ha­
terminar qué hechos son dignos de atención, im­ ber conocimiento histórico? Y contestó: De aque­
portantes, o de verdadera significación. Burck­ llo que puede volver a representarse en la mente
hardt observa que “Tucídides puede mencionar del historiador. Esta contestación es obviamente
un hecho, la importancia del cual será reconocida favorable a la exploración histórica de los acon­
solamente en un centenar de años". Esa visión tecimientos pretéritos que pertenecen al reino de
de la historia es eminentemente adecuada a la la inteligencia, y el derecho es ciertamente uno
de éstos. Esto refuerza el concepto, que hemos
to Para más detalles, véase mi artículo “Die Philoso- considerado anteriormente, de que debería po-
phie der Geschichte ais Form der Ueberlagerung", en
Wírtschaft und Kuítursystem, 1955, ed. Goítfried Eiser- n ColUngwood, op. cit„ Introducción. Véase la nota 2
y el texto acompañante.
man, p. 199, y la literatura que en él se cita.
368 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 369
seerse un conocimiento del derecho para ser his. d o ta- del
joven Langdell en su artículo en memo­
toriador jurídico; este conocimiento facilitaría ria del gran erudito. Nos retrotrae a los días en
la "representación de nuevo”. Pero ¿no hay tan*, QC0» Langdell estaba estudiando y asistía a la
bién una dificultad fatal presente, la dificultad Escuela de Derecho de Harvard. Cuando uno de
de representar de nuevo todo lo que sea? La fa. sü$ condiscípulos, el más tarde Magistrado Char­
inosa sentencia de Heráclito de que uno no se les E. Phelps, lo sorprendió entre sus libros en los
puede zambullir dos veces en el mismo río, de que dormitorios de Dañe Hall, estudiando un folio
todo fluye perpetuamente, se aplica a las sutiles en letra gótica, Langdell exclamó, en un tono
cosas del espíritu más acerbamente que a las mezclado de regocijo y de pena, y con gesto so­
"simples” pasiones sentidas por todos los hora- leóme: “¡Oh! ¡Si al menos hubiera podido vivir
bres —amor, odio, ambición, y las demás— de en fe época de los Plantagenets!” Haber vivido en
todas las cuales se compone en tan gran medida la época de los Plantagenets: éste es en verdad el
la historia ordinaria del hombre. Pero ¿podemos problema, y mientras más cerca se esté de lograr­
alguna vez captar de nuevo la manera en que lo, menos se podrá ofrecer al siglo xx.74
los hombres razonaban acerca de la justicia en los Es, por tanto, claro (o insinuado en todo caso)
días de Bracton o aun de Coke? Parece de lo más q«e la continuidad de los procesos del pensamien­
improbable. Y cuando leemos los ensayos deta­ to jurídico es en una amplitud muy considerable
llados de renombrados eruditos en el campo de la una ficción. Como quiera que se conciba filosó­
historia jurídica, es por lo común suficientemente ficamente la historia, los casos que se han citado
claro cuál ha sido su interés. Piensen en la labor una y otra vez producen, en consonancia con
de poner en su verdadero sitio la Carta Magna n store decisis, una fachada de sustentación histó­
y la correspondiente sobre la Declaración de In­ rica que cualquier inspección minuciosa revelaría
dependencia.78 Hoy puede decirse que estos dos como insostenible en gran parte. Al mismo tiem­
venerables documentos de la historia jurídica po debe reconocerse que esta ficción es de im­
representan casos conspicuos de erección y des­ portancia mayormente legal, esto es, dogmática.
trucción de mitos. A medida que los estudiosos
han logrado "representar de nuevo”, han logrado En este país [Inglaterra! y en todo el mundo de
también despojar de genuino valor jurídico estos la ley común, la ficción sistemática ha venido re­
y otros testimonios del pasado. ¿Será excesivo emplazada en considerable extensión por la ficción
decir que cuanto más plenamente se comprende de la continuidad histórica. Toda decisión aparece
un acontecimiento histórico particular, más re­ bajo el manto de una mera aplicación o adaptación
moto va haciéndose de las preocupaciones actua­ 74 Véase James Barr Ames, Lectures on Legal History,
les? J. B. Ames refiere una conmovedora anéc- Wl3, p. 471. Puede observarse de paso que Ames declara
que el tema de sus conferencias debe ser "el origen y
"2 Véase William S. McKechnie. Magna Carta, 2? ed., desarrollo de las ideas de delito, daño, contrato, propie­
1913. dad y equidad". La siguiente afirmación establece que
7« Véase Cari Becker, The Declaration of Independence, **la ley común es esencialmente de origen teutónico". No
está de moda exponerlo hoy de esa manera.
370 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 371
de principios preexistentes sentados en promm»fn asente intelectual entre él y el jurista. No es un
mientos judiciales más antiguos. Cuando entran eL tálelo arbitrario, tal como frecuentemente se pre­
conflicto la continuidad histórica y la consecuencia mune que había estado implícito en la famosa
sistemática, la que prevalece es la primera...w 18 rita de Hegel del Die Resignarían de Schiller,
sftjo, por el contrario, es el juicio resignado del
A la luz de lo que propiamente puede llamarse B investigador de la verdad que sabe que nunca
historia científica en el sentido definido ante- sabrá nada de ella. ¿Por qué debería una decisión
nórmente, esta continuidad es un hecho sólo en pretérita proporcionar autoridad a una actual?
cuanto es una ficción; pues si la apreciación hi*. poique hay una razonable oportunidad de que
tórica fuese verdaderamente científica, esto es, d
se basara realmente en la búsqueda y descubrí*
miento de la verdad histórica, dejaría desde aquel
1 la solución que aquélla ofrecía relacionara un
sano raciocinio en términos de justicia con aquel
aspecto de una situación problemática que per­
momento de ser eficaz como ficción; y así, los siste en la decisión que ahora confronta el juris­
casos del pasado dejarían de tener aplicación ta. Puede ser ficción, y cuanto más alejada esté
alguna a los problemas de hoy. en el tiempo, más probable es que lo sea. Pero la
Ésta es, pues, mi conclusión, que es menos vida "no es sino un sueño", y hasta las ficciones
escéptica de lo que parece. La historia en el sen­ tienen su lugar en la economía de la mente, espe­
tido de los sucesos pasados no es la historia “sin cialmente la mente jurídica. El antagonismo po­
sentido" a la que se atribuye arbitrariamente un tencial entre el historiador que puede destruir
significado. Cuando esos sucesos son un producto una ilusión acariciada y el jurista que está obli­
de la mente, tales como decisiones legales, esta­ gado a proporcionar soluciones razonadas a los
tutos y opiniones de los juristas, tenían presunta­ problemas de injusticia que se nos enfrentan aquí
mente un significado para aquellos que les dieron y ahora pueden resolverse repetidamente por me­
existencia. En la busca de este significado, este dio del fortalecimiento de una introspección agu-
historiador comparecerá en juicio sobre el con­ tüzadamente crítica en los verdaderos "preceden­
tenido racional, tanto por lo que se refiere a tes" que una historia del derecho puede sumi­
los medios como a los fines. Así, el “papel judi­ nistrar.
cial aparece como si se acomodara mejor a la
actividad del historiador que a la del científico
que verifica las hipótesis, que a la del político que
fomenta la causa de su partido, o a la del artista
que concibe una obra de arte".7®Este “juicio" que i

el historiador tiene la obligación de emitir surte el76


76 O. Kahn-Freund, Introducción a la obra de Kart
Renner, The Instltutions o í Prívate Law and Their Social
Functions, 1949, pp. 9-10.
7® Swabey, op. cit„ p. 238.
UNA NUEVA EVALUACIÓN 373
con la protección de la persona individual con­
A péndice II tra el poder del gobierno. Se consideraba cada
hombre como titular del derecho a una esfera
DERECHO, INDEPENDENCIA, LIBERTAD: personal de autonomía, muy especialmente de
UNA NUEVA EVALUACION * convicción religiosa y propiedad; el hombre inte­
rior y el exterior en su fundamental afirmación
C uando el presidente Roosevelt proclamó las
4e la propia personalidad y ejecución de su obra.
"Cuatro Libertades" en 1941, adoptó una nueva Estos derechos estaban basados a la vez en el
concepción de los derechos humanos muy aleja» todavía más decisivo derecho a la vida* que es
da de los derechos naturales de los siglos xvu tanto como decir al propio yo en función de la
y xvni. La concepción de los derechos inspirados supervivencia física y protección contra todo
en la Declaración Británica de Derechos (1689), dttñó corporal. Este derecho a la vida era recono­
la Declaración de Independencia (1776) y la De- í cido hasta por los absolutistas, como Thomas
claración de los Derechos del Hombre y el Ciu- l Kobbes. En la creencia de todos está como un
dadano (1789) se basan en simples nociones de f derecho inmutable, inalienable e inviolable. Locke
derecho natural.1 Se creía que el hombre tenía exclamaba en cierta ocasión que nadie tiene poder
una naturaleza fija e inalterable, que estaba do* bastante para apartarse de estos derechos y, en
tado de razón, la cual le confería ciertos derechos consecuencia, ningún gobierno puede adquirir
sin los cuales dejaba de tener la condición de un minea el derecho de violarlos.3
ser humano. Estos derechos naturales, resumidos fec&fo por Edmond Cahn, í 936), habla de los derechos
en la fórmula de Locke de "vida, libertad y pro* ooflttt» disposiciones que "protegen la libertad individual
piedad" (este último ampliado para incluir Ib ; prohibiendo que e l gobierno actúe en un área particular
búsqueda de la felicidad),2 tenían mucho que ver o que actúe salvo ciertos procedimientos prescritos” (pá­
gina 43). Ésa era precisamente la fórmula de la Declara-
* Discurso presidencial pronunciado en la reunión chin francesa de 1789; es la que anima la tradición bri­
anual correspondiente a 1963 de la Asociación Norteame­ tánica y la norteamericana durante los siglos xvn y xvni.
ricana de Ciencias Políticas de la ciudad de Nueva York, 8 De la vasta literatura sobre los derechos humanos,
Hotel Commodore, 4-7 de septiembre, 1963. Publicado en pueden seleccionarse las siguientes obras; H. Lautetpacht,
The American Political Science Review, diciembre, 1963. j, International Law and Human Rights, 1951; B. Mirkine-
1 Cari J. Friedrich y Robert G. McCloskey, From the De* t Cuctzevitch y M. Prelot, "Chrestomathie des Droits de
ciaraíion of ¡ndependence to the Constitution - The Roots * rHamme'', Politique, 1960, que contiene varios ensayos
of American Constitutionalism, 1954; Cari J. Friedricb, «obre aspectos históricos y comparativos; Zechariah Cha-
"Rights, Liberties, Freedoms", University of PennsylvantB fea, hijo, Three Human Rights in the Constitution, 1956;
mismo: How Human Rights got into the Constitution,
Law Review, voi. 91, 1942, pp. 312ss. Chafee ha publicado también una colección, Docu-
2 Cari L. Becker, The Declaration of Jndependence,
1922; Ursula M. von Eckhardt, The pursuit of HappinesS, on Fundamental Human Rights (3 folletos, 1951-
1959. Continúa siendo el concepto de muchos; v. gr-, ri Roscoe Pound, The Development of Constitutional
magistrado Hugo L. Black, en su reciente c o la b o r a c ió n c «atontees of Liberty, 1957; en 1959, se publicó un infor-
al volumen colectivo titulado The Great Rights {comph 5*® la Comisión de los Estados Unidos sobre Derechos
Mvíles y un compendio del mismo bajo el título With
372
374 UNA NUEVA EVALUACION UNA NUEVA EVALUACION 375
En el curso del siglo xix se fue haciendo evi- los países democráticos más avanzados, aquellos
dente que esos derechos no eran algo absoluto derechos que cumplían la función política de
e inalterable. A medida que las creencias racio­ permitir mejor la participación —libertad de pren­
nalistas de la época precedente fueron ganando sa, de reunión y de asociación, a menudo sinte­
perspectiva, los derechos se reconocieron como tizadas en la libertad general de expresión—
creados y garantizados constitucionalmente. Las avanzaban hacia un primer plano de interés,
comparaciones de diferentes "declaraciones de mientras el derecho de propiedad quedaba sujeto
derechos” reforzaron la convicción de que esos de­ a restricciones y limitaciones derivadas de la ne­
rechos variaban de una época a otra y de uno cesidad ampliamente sentida de un -mayor con­
a otro lugar. Ya no se consideró su adopción trol social y de poner coto a la concentración del
como un mero acto de reconocerlos, sino de for­ poder económico.
mularlos y dejarlos establecidos. Sin duda alguna, Estas libertades civiles, vigorosamente propug­
esa opinión tuvo hasta cierto punto su anticipo nadas por las fuerzas progresivas, muchas veces
en las Revoluciones inglesa y francesa en el apo­ parecían trascender el interés individual y su
geo de la agitación revolucionaria, y la participa­ conveniencia personal hasta tal límite que fueron
ción del ciudadano en el gobierno fue, por supues­ surgiendo a la existencia grupos tales como la
to, una reivindicación clave desde el principio. Los Unión Norteamericana de Libertades Civiles, que
derechos naturales se transformaron así gradual­ prestó su apoyo organizado a la defensa de indi­
mente en "libertades civiles”, el límite de las ac­ viduos incapaces e indolentes, de otro modo, de
tividades del ciudadano. Esta transformación protegerse a sí mismos. Las libertades civiles
estuvo, naturalmente, ligada de manera íntima a fueron el tema capital de obras tales como Liber­
la marcha progresiva de la democratización, y ocu­ tad de John Stuart Mili: la exposición clásica de
rrió una marcada desviación en el rango de esos la doctrina libertaria en función de la utilidad
derechos, a medida que el derecho al voto y la social. El liberalismo en su más amplia acepción
participación en el gobierno, así como la forma­ representaba la fe en estas libertades civiles
ción de la política pública, llegaron a ser general­ y, por ende, en la necesidad de protegerlas cons­
mente reconocidos y extendidos hasta a los más titucionalmente.4 Esta fe vino, por supuesto, a
necesitados y a las mujeres. La libertad de reli­ asociarse con problemas políticos, económicos y
gión se extendió y se transformó en libertad de sociales mayores y mucho más concretos, y es
convicción; y la libertad académica, la libertad por consiguiente posible considerar estos dere­
de enseñar y aprender, alcanzó el reconocimiento chos como la racionalización de un interés de
incluso en países como Alemania y Austria-Hun-
gría, donde esa participación era restringida. En * John Stuart Mili, On Liberty, 1861, y volumen V
de Nomos, titulado "Liberty"; dedicado a una explora­
Liberty and Justice for Alt: este informe se concentra ción del pensamiento de Mili; obsérvese también que la
en los derechos de voto, educación y vivienda, o sea, en definición dada no pretende, por supuesto, ser exhaus­
nuestra terminología, una libertad civil y dos derechos tiva; véase mi Constitutional Government and Democra-
o libertades sociales. cy, 1959, pp. 428 ss.
376 UNA NUEVA EVALUACION UNA NUEVA EVALUACIÓN 377
clase, como Marx propendía a hacer. Una inter­ sámente, la libertad civil por excelencia0 y está
pretación de esta índole sirve de fundamento a íntimamente relacionada con la libertad de par­
la concepción jurídica en los estados comunis­ ticipación y sus colaterales. Que esta libertad
tas, como se demuestra más adelante. Como en puede chocar con otras libertades e incluso ne­
contraste con este análisis unilateral —pues con­ garlas es indudablemente cierto. Pero hay y ha
tiene un elemento de verdad— la noción de las habido siempre conflictos de principio entre dife­
libertades civiles se fundaba en la convicción de rentes libertades. La interpretación de disposi­
que la libertad requería una organización social ciones constitucionales sobre derechos dada por
y política que superara lo mismo los obstáculos órganos judiciales ha tenido que sopesar y equi­
naturales que los creados por el hombre opuestos librar pretensiones contradictorias de prioridad.
a la realización de la libertad individual. La opi­ A menos que uno vaya a componer una rígida
nión de Bentham de la democracia como la mane­ jerarquía de estos derechos, o libertades, cul­
ra de lograr que todos los individuos participaran minando en uno supremo y de máxima importan­
en dar forma a las condiciones de esa libertad cia, cualquier amplio reconocimiento de derechos
influía (como representaba) una extendida creen­ tendrá que aceptar su pluralismo, el hecho de
cia.6 que sus relaciones e interdependencia evolucio­
La libertad de independencia estaba saturada narán a medida que los tribunales y cuerpos
de la libertad de participación. Esta libertad de legislativos se enfrenten a situaciones concretas
participación era en realidad la más antigua de las •—en suma, a su pluralidad—. Si se alega que los
dos. En las ciudades griegas era esta libertad más derechos personales de los habitantes de antiguos
que la de una esfera personal la que inspiró ex­ territorios coloniales eran o son más firmemente
presiones tan nobles como la Oración Fúnebre protegidos por las potencias coloniales, digamos
de Pericles. La libertad de autodeterminación de si ponemos en contraste Hong Kong y Ghana, o
los pueblos proclamada por el Proyecto de Acuer­ Marruecos antes y después de la dominación
do de la Convención de Derechos Humanos de la francesa, la respuesta será que el derecho de
ONU en su artículo primero (aunque no se inclu­ autodeterminación es un derecho supremo que
ye en la Declaración Universal) es una versión muchas personas colocan hoy por delante de to­
moderna de esta antigua libertad de la Grecia dos los derechos personales.7
clásica; la libertad de cada hombre de vivir bajo Las libertades civiles, incluido el derecho de
un gobierno perteneciente al mismo grupo nacio­ autodeterminación, han sido, sin embargo, en el
nal que el suyo, así como de participar en el mis­ siglo xx, rivalizadas no sólo por los derechos
mo. El hombre no debe permitirse caer en des­
orientación por la forma colectiva de esta libertad 8 Cranston, op. cit., no quiere admitir esto, y sostiene
para excluirla de las libertades civiles. Es, preci- lo contrario. Una posición similar adopta Isaiah Berlin,
Two Concepts of Liberty, pp. 4445, quien la llama una
o Maurice Cranston, Human Rights, 1963; véase tam­ “forma híbrida de libertad”. En realidad, ya era recono­
bién Leonard Krieger, "Stages in the Hístory of Free- cida durante la Revolución francesa, según Rousseau.
dom", en Nomos, IV. 1962, para perspectiva. 7 Cranston, op. cit., pp. 66 ss.
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personales más antiguos, sino también por las declaración se enfrentaba también claramente a
libertades propuestas en la proclamación roosevel- la necesidad de acción gubernamental; en su ar­
tiana e incorporadas en más de una de las cons­ tículo 24 aseveraba que la soberanía nacional
tituciones de la posguerra así como en la Decla­ (o sea, el pueblo) debe garantizar su observancia
ración Universal de Derechos Humanos de las obligatoria. Pero la exaltación que en este tiempo,
Naciones Unidas.8 Estas nuevas libertades son y especialmente después del fervor revolucionario,
derechos de carácter económico y social que im­ se apaciguó fue la provocada por los derechos
plican de modo distintivo un esfuerzo colectivo contra el gobierno y, a medida que el siglo xix
y muy especialmente gubernamental. Entre ellos progresaba hacia la democracia, los derechos den­
están los derechos a la seguridad social, al tra­ tro del gobierno.10 Sólo en el siglo xx se ha puesto
bajo,9 al descanso y al esparcimiento, a la edu­ de manifiesto la importancia de estos derechos
cación, a un nivel de vida adecuado, a participar sociales y económicos. Estos derechos, obviamen­
en la vida cultural, y hasta a un orden interna­ te, no se refieren a proteger al individuo contra
cional que garantice estos derechos. Algunos de el gobierno u otros titulares del poder, sino que
estos derechos que han adquirido prominencia exhortan a los poderes públicos a considerar que
en el siglo xx aparecían realmente entre otros esa libertad que el hombre posee por sí mismo
derechos "naturales" en una fecha más temprana. es llevada a la práctica por otra serie de liber­
Así, la Declaración Francesa de 29 de mayo de tades que, en contraste con las de independencia
1793, consignaba en su artículo 22 que "la edu­ y participación, pueden llamarse libertades de
cación es la necesidad de todos, y la sociedad creación. Son derechos que proveen al hombre
la debe por igual a todos sus miembros". Esta con la libertad de temor y la libertad de nece­
9 Arts. 22-28. sidad; que es tanto como decir que lo liberan
9 E l derecho al trabajo en realidad no es nuevo; era de las restricciones y limitaciones que dificultan
explícitamente reclamado aun antes de la Revolución su pleno desarrollo como ser humano. Aunque
francesa por Turgot, quien en el É dit sur Vabotition des radicalmente diferentes de las libertades anti­
jurandes, 1776, escribió: "Dieu, en donant á l'homme
des besoins, en Iui rendant nécessaire la ressource du guas, son, sin embargo, reclamadas por todos
travail, a fait du droit de travailler la propriété de tout los hombres en tanto que hombres. Cuando Ana­
l'homme, et cette propriété est la premiére, la plus sacrée tole France escribió su mordaz sátira acerca
el la plus imprescriptible de toutes." Aparece en la pro­ de la libertad igual para todo francés de dormir
posición de Robespxerre de una nueva versión de los
Droits d e l’homme e t du Citoyen del 24 de abril de 1793. a la intemperie bajo los puentes del Sena, clama­
Véase para estos textos “Chrestomathie des Droits de ba por aquellas libertades de ejecución. Ya no es
l'Homme", en Politique - Revue Internationale des Doc­ permisible prescindir de estos derechos como
trines e t des Institutions, 1960, núms. 10*13, pp. 179-80 y menos fundamentales que los más antiguos o
248. La clásica Declaración se reimprime en esa obra,
pp. 246-249. En esta colección también se encuentra la ponerlos en tela de juicio a causa de la dificul­
siguiente Declaración de 1793. Véase también el estudio, to En The Great Rights, comp. Edmond Cahn, 1963,
op. cit., de McCloskey y mío sobre los derechos norte­ los distinguidos autores todavía proceden con esa noción,
americanos.
especialmente el magistrado Black,
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go, la elaboración de estos derechos sociales en
tad de darles cumplimiento. Todos los derechos las constituciones tradicionales era y es el resul­
contienen normas, y todas las normas son insu­ tado de prolongadas luchas por grupos particu­
ficientes para la observancia forzosa de aquéllos: lares y minorías a favor de la igualdad y la liber­
si fuera de otro modo, ¿para qué se necesitarían tad. Éstos derechos, lejos de ser "comunistas" o
las normas? Nadie insiste en que el derecho de "antinorteamericanos”, representan una reacción
todos los hombres a respirar se obligue a cum­ a una situación nueva y diferente de los hombres
plir mediante disposiciones apropiadas. Es im­ frustrados por las innovaciones tecnológicas y
prudente ridiculizar estos derechos económicos otras parecidas. Desgraciadamente, ciertos con­
y sociales porque algunas veces los redactores gresistas consideraron adecuado entregarse a esta
de esas declaraciones sean arrastrados por su clase de oratoria engañosa, cuando persuadieron
entusiasmo humanitario y lleguen a disponer "fies­ a la Cámara de los Representantes, en la época
tas periódicas retribuidas" o "el disfrute de las en que se discutía el nuevo status constitucional
bellezas de la naturaleza".11 Estas extravagancias de Puerto Rico, a cercenar estos derechos de la
son frecuentes en la elaboración de principios. constitución propuesta para la Isla. Se había
Las constituciones de los estados norteamericanos creído que la aceptación de la Declaración Uni­
ofrecen repetidos ejemplos. La validez de un prin­ versal de las Naciones Unidas por el gobierno
cipio no queda anulada por su exagerada exten­ de los Estados Unidos haría automáticamente
sión, aunque esa reductio ad absurdum es un admisibles estos derechos en la constitución por­
arma favorita de la oratoria política. torriqueña. Pero el Congreso insistió en que se
Ni es tampoco cierto decir que estos derechos eliminaran, con lo cual dio lugar a una severa
son preconizados por los enemigos del orden oposición en las Naciones Unidas, cuando se les
establecido, que los derechos sociales, especial­ pidió que reconocieran que Puerto Rico es autó­
mente aquellos derechos asociados ton la libertad nomo. La acción del Congreso era también inde­
de la necesidad, son "comunistas" o "antinorte­ fendible en vista del hecho de que numerosas
americanos”. Realmente, Marx y Engels son de constituciones de los estados norteamericanos
poca utilidad para la tradición de los derechos contenían disposiciones otorgando uno u otro
naturales o de cualesquiera otros derechos, que de estos derechos económicos y sociales.12
ellos consideraban como un prejuicio burgués. Pretender que estos derechos se consideren in­
La adopción e incorporación de estos derechos venciones "comunistas” es históricamente falso
en las "constituciones” de los estados comunistas y filosófica y legalmente falto de vigor. El derecho
forma parte de la función general de tales cons­ al trabajo se retrotrae a la Revolución francesa;
tituciones: proporcionar una fachada de prin­ buen número de estos derechos, como se acaba
cipios. Todas las constituciones, por supuesto, de mencionar, han aparecido en varias cons-
tienen esta función por cumplir y no es en
contradicción de su papel como mito. Sin embar- 12 Cari J. Friedrich, Middle Road to Freedotn; Pedro
Muñoz-Amato, Introducción a la Administración Pública,
1954-57.
11 Art. 24 de la Declaración Universal.
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tituciones de estados norteamericanos, y se en* reconocida como deshumanizante, como invali­
cuentran en muchas constituciones del periodo dando al hombre que la sufre e impidiéndole ser
posterior a la primera Guerra Mundial, muy es­ una persona en el pleno sentido—. Que pueda
pecialmente en la constitución de Weimar.18 En ser difícil llevar a cumplimiento estos derechos,
verdad, se ha sostenido recientemente que la for­ incluso después de haber sido proclamados, no
mulación y obligatoriedad de estos derechos es quiere decir que esto los invalide, de la misma
una preocupación capital de los occidentales tan­ manera que el fracaso en la reivindicación de un
to como de los orientales, de las sociedades no derecho no significa que éste desaparezca. Los
socialistas tanto como de las socialistas. Así, lo derechos que invocan ahora los negros en los Es­
mismo Italia que la República Federal de Alema­ tados Unidos han sido suyos durante largo tiem­
nia han incluido en sus recientes constituciones po y sus reivindicaciones se basan en este mismo
la mayor parte de los derechos sociales conte­ heeho. Los derechos tienen una existencia obje­
nidos en la Declaración Universal. tiva; fluyen existencialmente de la naturaleza
Reconociendo estos derechos como verdaderos reconocida del hombre, como ocurre con las li­
y cabales derechos no se puede evitar que se bertades que les corresponden, pues estas liber­
juzguen como diferentes de los antiguos derechos. tades son la manifestación del poder de los seres
A fin de apreciar plenamente esta diferencia humanos, de su capacidad de ejercerlas en algún
entre los tres cuerpos de derechos, en su evolu­ objetivo. No hay duda que existe, en cuanto al­
ción en los últimos trescientos años, es necesario canza la capacidad, una amplia gama de diferen­
ante todo determinar lo que tienen en común. cias entre los seres humanos individuales; no
Si uno considera estos tres derechos, el derecho obstante la cual todos los hombres son capaces
a la propia convicción religiosa, el derecho al de mantener convicciones religiosas, de votar, de
voto y el derecho al trabajo —tres derechos que trabajar —para emplear nuestros mismos ejem­
ejemplifican la libertad de independencia, la li­ plos—. El hecho de que cada uno de los derechos
bertad de participación y la libertad de creación, pueda expresarse como una capacidad, como una
invención e innovación— se encuentra que, como facultad del hombre para lograr la realización
las respectivas libertades, estos derechos están de su personalidad es el firme núcleo de todos
todos relacionados para permitir a un ser huma­ los derechos. En consecuencia, podemos decir
no un "yo” rotundo, una personalidad plena­ que el derecho que abarca más es este derecho
mente desarrollada. El no permitirse creer lo que de la propia realización que también ha sido
uno cree, el no participar en la elección de los llamado sencillamente el derecho a la libertad.14
gobernantes propios, el no ser activo en la esfera
en que uno podría producir y crear de nuevo 14 Este derecho se relaciona con ta libertad de reali­
—cada una de estas privaciones es fácilmente zación propia, por supuesto. Esta libertad se encontró
que era, en la historia de la filosofía, una de las tres,
>8 V¿asc Gcrhard Anschiitz, Die Verfassung des Deut• y que las otras dos eran la libertad de propio perfeccio­
schen R eiches... ein Kommentar, 14; ed., 1933, pp. 505ss. namiento y la de autodeterminación; pero debe entender^
y la literatura aquí citada. se que estes dos últimas están incluidas bajo el dominio
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Vistos en esta perspectiva individual, los dere­ voto (derecho B) o, para los pequeños negocios,
chos aparecen como conservándose, afirmándose el de ser protegidos contra la competencia des­
o desarrollándose por sí mismos. Vistos en pers­ leal de las grandes empresas (derecho C). Es
pectiva del orden político de la comunidad, éstos evidente que el derecho a la propiedad —el stuim
son derechos aparte de este orden político de la de la famosa tríada romana— es un derecho
comunidad, derechos orientados hacia el orden fundamental, pero la propiedad puede envolver
político o derechos basados en el orden político cualquiera de las tres clases de derechos. En con­
(derechos A, B y C). Estas clases de derechos secuencia, incluso en ciertos órdenes políticos
no están tajantemente delimitados ni pueden ser comunistas empieza a ser reconocido como tal.18
separados de una manera precisa uno de otro. Otra reflexión servirá para reforzar la visión
Consideremos, v. gr., el derecho de propiedad, a fondo dentro de la conexión recíproca de las
que ha experimentado una tan notable evolución tres clases de derechos. Un derecho puede ser
en el curso -de los últimos 150 años.15 Puede legalmente reconocido y profundamente sentido
considerarse como uno u otro de los tres dere­ por la persona privada del mismo; sin embargo,
chos : el de ser protegido de la intervención gu­ la privación puede deberse a un titular activo
bernamental (ninguna tributación sin represen­ del poder no gubernamental. En este caso, lo que
tación) (derecho A); el de servir como base del aparece a primera vista como un derecho aparte
del orden político puede transformarse en un
de la primera, ya que la autodeterminación está impli­ derecho basado en el orden político. Ésta es la
cada en la realización propia, considerada desde el punto situación típica de las minorías necesitadas, tales
de vista del "yo” actuante, y la propia perfección es la
forma especial que toma la realización propia en aquellos como los negros en los Estados Unidos. Una
seres humanos que son capaces de la confianza de con­ faceta más de esta conexión recíproca puede
vicción en un más alto destino. Véase Mortimer J. Adler, verse en el temprano reconocimiento del derecho
The Idea of Freedom, vol. I, 1958, pp. 600 ss., para la trico­ a la educación, en una época en que el pensa­
tomía. Recientemente, este aspecto ha sido comentado
con gran interés por C. W. Cassinelli en un estudio (toda­ miento general dominante se erigía sobre los
vía inédito) titulado Freedom, Control and Influence: An derechos naturales de independencia. Así, John
Analysis, 1963, esp. cap. 1, m . Cassinelli retiene, no obs­ Adams escribía que "la libertad no puede man­
tante, la tricotomía y no desarrolla el concepto de que tenerse sin un conocimiento general entre los
la propia realización comprende las otras dos. Contraria­
mente por entero a estas opiniones dominantes, Isaiah hombres, quienes tienen un derecho, derivado de
Berlín, Two Concepts of Liberty, 1958, pp. 25 ss., restrin­ su propia naturaleza, al conocimiento". Este dere­
giría la "propia realización” al concepto de libertad de cho a la educación, ahora generalmente incluido
los filósofos idealistas: es realmente una forma de la entre los derechos económicos y sociales, y sin
doctrina de propia perfección.
13 Constitución Yugoslava, arts. 23, 25. Véase el comen­ duda alguna basado en el orden político, era
tario de Eduardo Kardelj, "Sobre los principios del Pro­ descrito aun entonces por este conservador de
yecto Preliminar de la Constitución de Yugoslavia Socia­ Nueva Inglaterra como un "derecho inmanente
lista", en The New Yugoslav Law, 1962, especialmente
pp. 16-17. A fin de justificar esto, se establece una distin­ ,n Gottfried Dietze, In Defense of Property, 1963, aboga
ción entre propiedad privada y personal. por un retomo a una concepción anterior.
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