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Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho

Magister en Derecho LLM

Seminario de Casos. Mención Derecho Regulatorio

Módulo I: Organización administrativa avanzada

Profesor: Julio Pallavicini

Alumna:María de los Ángeles Castañón Cuevas

Fecha:15 de Marzo de 2016

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El Ejercicio de Potestades Públicas por Entidades Privadas

Introducción

Con motivo del sinnúmero de variantes en las que puede verificarse la


organización del Gobierno y de la Administración del Estado para el cumplimiento
de sus fines y funciones establecidas en a Constitución y demás cuerpos
normativos, es el objeto de este trabajo el realizar un análisis relativo a algunos
casos puntuales en los cuales, en una abierta contravención a lo planteado en el
inciso segundo del artículo sexto de la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado o LOCBGAE1, el cual señala que las entidades que no formen parte de la
Administración del Estado, no obstante el Estado participe y tenga representación
en ellas en la forma establecida en la ley, no podrán en caso alguno ejercer

1Ley Nº 18.575. Art. 6. “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de
su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas
entidades desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.”
potestades públicas; en la práctica, las referidas potestades públicas, han sido
igualmente entregadas para el ejercicio por parte de personas jurídicas
pertenecientes al ámbito privado. Es decir, entidades que no integran la
Administración del Estado, no formando parte de los organimos citados en el propio
artículo primero inciso segundo de la LOCBGAE.

La Transferencia de Potestades Públicas

Esta figura de transferencia de potestades públicas a un ente privado, se ha


dado en más de una oportunidad, entre ellas en el caso de la Corporación Nacional
Forestal o CONAF, como se señala en la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional en la causa rol nº 1024-20082, como así mismo, se ha dado en el
caso de las Corporaciones Municipales, comentado en la misma sentencia citada,
teniendo en común las citadas Corporaciones, ser ambas corporaciones un origen
preconstitucional. Como bien se señala en el considerando décimo noveno y
siguentes de la causa rol nº 1024-2008, ambos casos se presentan como una
“anomalía dentro de la organización del Estado”, donde no obstante tratarse de
Corporaciones de Derecho Privado, tradicionalmente y de forma constante se les ha
otorgado potestades públicas por sucesivos cuerpos normativos, trayendo como
resultado el ejercicio ininterrumpido de las mismas a lo largo de las últimas
décadas, sin haber sido hasta ese momento objeto de impugnación.

Es decir, si bien el propio Tribunal Constitucional en el texto de la


sentencia deja entrever que se trata de situaciones de facto que no se encuentran
contestes con el contenido normativo en materia de Bases Generales de la
Administración del Estado, reiterando la calificacion de “anomala” en el
considerando vigésimo cuarto, funda su decición de declarar constitucional el
Proyecto de Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, en motivos
de Certeza Jurídica en respeto a situaciones jurídicas consolidadas y derechos
adquiridos de los administrados en el transcurso del tiempo desde su entrada en
función, dado que se trata de una Corporación preconstitucional; el Tribunal
también, considera la inconstitucionalidad de la norma solo como último recurso; y,

2Control de Constitucionalidad,2008, Tribunal Constitucional, Rol 1.024-2008.


considera finalmente, atendido a que si bien se trata de una entidad privada, esta
en el ejercicio de sus funciones apunta de igual manera al cumplimiento de los
fines de la Administración del Estado, dígase los contenidos en el artículo tercero de
la LOCBGAE, y por ello se la considera como parte de la organización y valida en el
ejercicio de las potestades públicas. Esta interpretación, que pone énfasis en la
satisfacción de necesidades públicas, ha sido también acuñada por la Contraloría
General de la Republica, como se indica en el Dictamen Nº 40.421 del año 20113,
en la cual se incluye a las Corporaciones de Derecho Privado sin fines de lucro en
las que el Estado participa, como “Entidades del Estado” en función del fin que
estas cumplen como colaboradoras de la Administración del Estado.

Por otro lado y remitiendonos a un caso más actual, podemos ver la


situacion de las Auditorias Ambientales Independientes, contempladas el la Ley
Sobre Bases Generales del Medio Ambiente 4 , como parte de las exigencias
ambientales que pueden contenerse en una Resolución de Calificación Ambiental,
las cuales encargan a un tercero privado una función inspectora y fiscalizadora. En
relación a estas Auditorias Ambientales Independientes y a la transferencia de
potestades, bien lo aclara don José Saavedra, en su texto Auditorias Ambientales
Independientes: a la luz del Proyecto de Ley que rediseña la institucionalidad
ambiental, “…la Administración Pública no está habilitada para delegar la función
pública en los particulares y, quienes desarrollan las AAI no están directamente
facultados por el Ordenamiento Jurídico para realizar dichas funciones publicas. Por
ende, se recurre a mecanismos poco ortodoxos para amparar su existencia.”5, no
dejando lugar a dudas de que se trata de una situación excepcional fundada
principalmente en la escasez de recursos del Sistema de Evaluación Ambiental, que
lleva a consolidar en la normativa esta suerte de duplicidad en la realización de la
función fiscalizadora. Siendo desarrollada tanto por la Administración con
competencia ambiental, como por particulares.

En relación a esta transferencia de potestades públicas, la postura que


consistentemente ha manifestado la Contraloría General de la República en

3Dictamen Nº 40.421, 2011, Contraloría General de la República de Chile.


4Ley Nº 19.300, Artículo 25. Ley Sobre Bases Generales Del Medio Ambiente.
5Saavedra Cruz, José Ignacio (2009), Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Vol. Nº 71, pg. 250-

266.
dictamenes como el Nº 20.062 del año 1993, es categóricamente contraria. A mayor
abundamiento, este Dictamen señala dice en su texto “…no procede, conforme
ordenamiento constitucional y legal vigente, delegar el ejercicio de potestades
publicas en entidades privadas.”6; en igual sentido el dictamen N° 6.671 del año
1992 el señala “según el ordenamiento constitucional y legal vigente, no puede
juridicamente delegarse el ejercicio de potestades públicas en entidades privadas.” 7;
y más aun, el dictamen N° 39.550 determina devolver a su emisor un decreto,
atendido precisamente a que en su texto se encomendaba a terceros extraños a la
administración tareas que por su naturaleza constituyen labores inherentes a la
administración pública y que por ello deben realizarce por funcionarios
pertenecientes a la dotación del servicio.

Sobre la misma materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en


otras ocasiones, indicando derechamente “Dichas funciones, en consecuencia, no
pueden ser trasladadas o transferidas a entidades con personalidad jurídica distinta
de ellas (entidades del sector público), como son las fundaciones o corporaciones de
derecho privado que existan en la actualidad y no desarrollen dichas funciones o que
puedan eventualmente crearse en el futuro; ni menos compartirlas con dichas
instituciones…” 8 (considerándo undécimo de los autos rol Nº 222-1995). Esto ha
sido expuestocomo contraargumento al hecho de que de tratarse de una delegación
hecha a otro organismo de carácter público, se trataría de una transferencia
enmarcada dentro de los preceptos constitucionales. En igual sentido, en la causa
rol Nº 1144-2008, en su considerando vigésimo noveno, el Tribunal Constitucional
ha señalado “… los que tradicionalmente llamamos Códigos de la República, no son
sino ciertas leyes de características particulares, deberá necesariamente concluirse,
también, que su elaboración constituye una función pública, propia de los poderes
públicos y cuyo ejercicio está regulado por la Constitución, no siendo una actividad de
aquellas que pueden ejercer libremente los particulares;”9reafirmando de esta forma
que una potestad otorgada a un Órgano de la Administración del Estado esta
creada para ser ejercida por este mismo órgano, como parte de la propia función
pública, siendo potestad y ejercicio inseparables, y por ello tienen el deber de

6Dictamen Nº 20.062, 1993, Contraloría General de la República de Chile.


7Dictamen Nº 6.671, 1992, Contraloría General de la República de Chile.
8Control de Constitucionalidad,1995, Tribunal Constitucional, Rol 222-1995.
9Recurso de Inaplicabilidad,2008, Tribunal Constitucional, Rol 1144-2008.
quedar en manos de entidades de la misma Administración del Estado.

Visto lo anterior, y en aplicación de los preceptos constitucionales, cabe


preguntarse cuales serían las concecuencias frente la transferencia de potestades
públicas a entidades de derecho privado, ya en términos generales.

Se debe considerar, que las funciones propias de la Administración del


Estado asignadas a cada uno de sus órganos en conjunto con determinadas
potestades para su ejercicio, deben ser desplegadas en conformidad con el Principio
de Legalidad contemplado en el artículo septimo de nuestra Constitución Política de
la República, tanto en relación a la actuación de estos organos, dentro de su
competencia y en la forma que prescribe la Ley, como respecto de la investidura
regular de sus integrantes. Por lo anterior, en el evento de posibilitarse la
transferencia de potestades públicas a entidades de derecho privado como una
regla general, se debe recordar que los estatutos de estas entidades privadas, asì
como las normas a la luz de las cuales son constituidas, responden a preceptos
propios del derecho privado, por lo que no les sería exigible el Principio de Legalidad
en su actuar. Así mismo, como lo señala el Dictamen de la Contraloría General de
la República Nº 40.421 del año 2011, en materia de Principio de Probidad,
contemplado en el artículo octavo de de nuestra Constitución Política de la
República, es importante recordar que será exigible en el ejercicio de sus funciones
solamente a los títulares de dichas potestades públicas, por lo que de estar estas
radicadas en entidades de derecho privado que no son parte de la Administración
del Estado y por ello no son autoridades públicas, no les sería aplicable el título III
de la Ley. 18.575 dedicado a la Probidad Administrativa.

Conclusión

Así las cosas, la negativa a la transferencia de potestades públicas a


entidades privadas contemplada en el artículo sexto inciso segundo de la
LOCBGAE, responde a la necesidad de evitar poner a los administrados en un
mayor grado de indefensión, dado que la potestad pública al no ser expresada por
medio del Acto Administrativo formal y pertinente, que solo podría emitir un
organo acorde, elude la propia protección que el Derecho Público entrega a la
ciudadania, al punto de marginar a los administrados de las garantias entregadas
por el Procedimiento Administrativo y la Ley 19.880. De esta forma la transferencia
del ejercicio de potestades publicas interferiría en la propia competencia que la
Constitución otorga a los Organos de la Administración.

Finalmente, y citando el mismo dictamen Nº 40.421 ya indicado, es


importante tener presente que la participación del Estado en entidades privadas es
excepcional, como lo indica el mismo artículo sexto inciso promero de la Ley
18.575, por lo que su propia participación e influencia en la entidad privada debe
estimarse de forma restrictiva, de tal forma de precaver que esta participación
pueda entenderse como una autorización para el ejercicio de potestades públicas
propias de un organismo estatal.