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IUS Especial en materia penal y procesal penal

ANÁLISIS  TÍPICO  DEL  DELITO  DE  FEMINICIDIO:  UNA  APROXIMACIÓN  A  LOS  ASPECTOS  
INCONSTITUCIONALES  DEL  ART.  108-­‐B  

Rocci  Bendezú  Barnuevo*

RESUMEN  
Este   trabajo   realiza   un   análisis   del   delito   de   feminicidio   según   la   normativa   penal   vigente.  
Esta   reflexión   va   desde   la   corrección   e   implicancias   del   uso   de   la   expresión   “feminicidio”,  
Revista de Investigación Jurídica

hasta  el  análisis  de  la  constitucionalidad  de  esta  nueva  figura  penal  a  la  luz  de  los  principios  
penales   de   igualdad,   proporcionalidad   y   culpabilidad.   Asimismo,   esta   investigación   realiza  
una  interpretación  detenida  de  cada  una  de  las  circunstancias  que  contempla  el  feminicidio,  
hecho   que   tiene   como   propósito   coadyuvar   a   una   mejor   interpretación   y   claridad   sobre   los  
alcances  de  los  elementos  que  conforman  el  tipo  penal  a  fin  de  evitar  el  riesgo  de  la  aplicación  
arbitraria   e   irracional   del   delito   de   feminicidio   a   conductas   o   comportamientos   que   no  
entrañan  la  esencia  o  particularidad  de  este  delito.      

PALABRAS  CLAVES  
Feminicidio  /  Feticidio  /  Violencia  contra  la  mujer  /  Discriminación.  

SUMARIO  
I.   Introducción.   II.   El   feminicidio   y   femicidio.   III.   El   delito   de   feminicidio   en   el   Código   Penal:  
principales   caracteres   y   cuestionamientos.   a)   Derecho   Penal   y   Mujer.   b)   Análisis   de   la  
constitucionalidad   del   precepto   penal,   según   los   principios   de   igualdad,   proporcionalidad   y  
culpabilidad.   1)   Principio   de   igualdad   y   discriminación   positiva.   2)   Principio   de  
proporcionalidad.   3)   Principio   de   Culpabilidad.   IV.   Análisis   típico   del   delito   de   feminicidio.  
4.1.   Bien   jurídico.   4.2.   Tipicidad   objetiva.   A.   Sujetos   activo   y   pasivo.   A.1.   Sujeto   activo.  
A.2.   Sujeto   pasivo.   B.   Comportamiento   típico.   B.1.   Mata   a   una   mujer   por   su   condición   de   tal.  
B.2.   Modalidades   de   comportamiento   delictivo.   1)   Feminicidio   Simple.   2)   Feminicidio   con  
circunstancias  agravantes.  4.3.  Tipicidad  Subjetiva.  V.  Conclusiones.    
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I. Introducción  

1. En  los  últimos  años  la  violencia  contra  la  mujer  ha  alcanzado  cifras  realmente  alarmantes
en  nuestro  país.  Así,  según  uno  de  los  últimos  informes  del  Observatorio  de  Igualdad  y  Género  
de  América  Latina  y  el  Caribe  (OIG),  perteneciente  a  la  CEPAL,  indica  que  durante  el  2011  se  
registraron   466   muertes   de   mujeres   ocasionadas   por   sus   parejas   o   ex   parejas   en   12   países   de  
la  región,  donde  el  Perú  ocupa  el  tercer  lugar  con  más  casos  de  muertes  de  mujeres  a  manos  
de  un  varón  (61),  solo  superado  por  República  Dominicana,  con  127,  y  Colombia,  con  105.    

2. Frente  a  esta  dura  realidad,  nuestro  Código  penal  ha  sido  objeto  de  algunas  modificaciones
legislativas  para  tratar  de  adaptarse  a  este  grave  problema  social,  como  es  el  de  la  violencia  
contra   la   mujer.   Lo   que   ha   conllevado   finalmente   a   que   nuestra   legislación   penal   asuma   la  
tendencia   política-­‐criminal   favorecedora   no   solo   de   una   expansión   sino   también   de   una  
intensificación  de  la  intervención  penal  en  determinados  actos  de  violencia  contra  la  mujer,  y  
en  concreto,  de  aquel  acto  que  desemboca  en  la  muerte  de  la  víctima1,  es  decir,  el  homicidio  de  
una  mujer  a  manos  de  un  varón.  

La  primera  modificación  se  produjo  con  la  Ley  N°  29819  de  fecha  26  de  diciembre  de  2011,  
que   introdujo   por   primera   vez   la   figura   de   feminicidio,   y   en   específico   el   feminicidio   íntimo.  
Sin   embargo,   esta   incorporación   tuvo   como   novedades   dos   cuestiones   principales,   por   un  
lado,  asignar  un  nomen  iuris  a  la  muerte  de  la  mujer  en  el  contexto  de  una  relación  de  pareja,  y  
por   otro,   incorporar   el   término   de   relación   afectiva   análoga,   y   equipararla,   solo   a   efectos  
punitivos,   a   la   relación   conyugal   o   concubinal,   previstas   con   anterioridad   en   el   delito   de  
parricidio.      

No   obstante,   en   poco   más   de   un   año,   el   tipo   penal   varió   completamente   su   esquema   con   la  
promulgación  de  la  Ley  N°  30068  de  fecha  18  de  julio  de  2014,  que  trastoca  la  esencia  del  tipo  
penal  anterior  e  introduce  grandes  modificaciones  en  el  delito  de  feminicidio.    
Esta   última   reforma   mantuvo   el   feminicidio   íntimo,   añadiendo   la   figura   del   feminicidio   no  
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íntimo,   además,     entre   las   características   más   destacables   de   la   reforma   penal   radica   el   que   se  

* Magíster   por   la   Universidad   de   Zaragoza,   España.   Docente   de   Derecho   Penal   en   la   Universidad   Católica   Santo
Toribio  de  Mogrovejo.  Se  agradecen  sus  reflexiones  y  comentarios  sobre  este  trabajo:  rbendezu@usat.edu.pe    
1  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «Consideraciones  político-­‐criminales  en  torno  a  los  delitos  de  

violencia   de   género»,   en   M.   BOLDOVA   PASAMAR   y   M.   RUEDA   MARTÍN   (Coords.),   La   reforma   penal   en   torno   a   la  
violencia  doméstica  y  de  género,  Atelier,  Barcelona  2006,  p.  14.  

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castiga  con  una  pena  superior  los  ataques  homicidas  cuando  la  víctima  es  mujer  y  concurren  
determinadas   circunstancias,   es   decir,   se   prevé   un   trato   jurídico   penal   más   severo   y  
contundente   cuando   se   produce   el   homicidio   de   una   mujer   a   manos   de   un   varón,   en  
comparación  con  la  respuesta  penal  que  se  produce  frente  a  la  muerte  de  un  varón  a  manos  de  
una  mujer  en  idénticas  condiciones.  Asimismo,  se  incorporó  algunas  modalidades  agravadas  
de  feminicidio  y  se  incrementó  considerablemente  la  pena,  la  cual  puede  llegar  a  ser  hasta  de  
cadena  perpetua.  

3. En  términos  generales,  podría  sugerirse  que  el  feminicidio  introdujo  un  tipo  agravado  en
función  de  la  condición  sexual  del  sujeto  que,  o  bien  las  sufre,  o  bien  las  realiza,  pero  no  del  
otro,  dispensando  un  tratamiento  penal  desigual  del  varón  y  de  la  mujer2.  Justamente,  es  esta  
última   modificación   la   que   genera   serias   dudas   acerca   de   su   constitucionalidad,   y   despierta  
una   serie   de   cuestionamientos   sobre   una   posible   vulneración   de   los   principios   de   igualdad,  
proporcionalidad  y  culpabilidad.    

4. En   ese   sentido,   el   presente   artículo   pretender   abordar,   en   primer   lugar,   un   análisis   del
concepto   de   feminicidio   y   sus   diferencias   con   la   expresión   femicidio.   En   segundo   lugar,   se  
examinará   los   principales   caracteres   y   cuestionamientos   que   se   plantean   al   tipo   penal   de  
feminicidio,   en   ese   sentido,   nos   centraremos,   por   un   lado,   en   hacer   una   revisión   breve   de   la  
evolución   del   Derecho   penal   nacional   en   relación   con   la   tutela   que   ha   ofrecido   desde   antaño   a  
la  mujer,  y  por  otro  lado,  se  discutirá  la  constitucionalidad  del  tipo  penal  desde  la    perspectiva  
de   los   principios   de   igualdad,   proporcionalidad   y   culpabilidad.   Así   como   también,   se  
examinará,   de   forma   sucinta,   la   legitimidad   del   empleo   de   acciones   positivas   legislativas   en   el  
ámbito   penal.   En   tercer   lugar,   se   desarrollará   un   análisis   típico   del   delito   de   feminicidio,  
desarrollando  cada  una  de  las  circunstancias  y  modalidades  que  contempla  el  art.  108-­‐b.  Por  
último,  se  esbozarán  algunas  consideraciones  finales  sobre  el  tema  investigado.  

II. El  feminicidio  y  femicidio

1. Habiéndose   incorporado   un   nuevo   tipo   penal   con   una   denominación   poco   conocida
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como   la   de   «Feminicidio»,   es   preciso   ahondar   en   el   origen,   significado   e   implicancias   de   dicha  


expresión.    

2  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «Consideraciones  político-­‐criminales…,  cit.,  pp.  18-­‐19.  

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2. El   «feminicidio»   es   parte   de   los   aportes   teóricos   del   movimiento   feminista,   que   se


inició   en   Estados   Unidos   desde   principios   de   los   años   setenta   del   siglo   pasado,   con   el   objetivo  
de  lograr  la  igualdad  de  derechos  entre  varones  y  mujeres3.    
Antecesoras   en   la   utilización   de   la   expresión   femicidio   (femicide),   fueron   JILL   RADFORD   y  
DIANA  E.  H.  RUSSELL,  en  el  trabajo  editado  por  ellas  bajo  el  nombre  de  Femicide.  The  politics  
of  woman  killing4.  

3. La  primera  identifica  al  “femicide”  como  la  matanza  misógina  de  mujeres  realizada  por
varones.   Por   su   parte,   Russell  indica   que   cuando   escuchó   por   primera   vez   el   término   en   1974  
“…  él  resonó  poderosamente  en  ella  como  uno  que  podría  referirse  a  la  matanza  de  mujeres  
por   hombres   porque   ellas   son   mujeres”5,   para   luego   señalar:   “Mucho   tiempo   hemos  
necesitado   un   término   tal   como   una   alternativa   al   género-­‐neutral   homicida.   El  
establecimiento   de   una   palabra   que   significa   la   matanza   de   mujeres   es   un   paso   importante  
hacia   el   hacer   conocida   esta   última   forma   de   violencia   contra   las   mujeres.   Nombrar   una  
injusticia,   y   proporcionar   así   el   medio   para   pensar   en   la   misma,   por   lo   general   precede   la  
creación  de  un  movimiento  contra  aquella”6.  

4. El   vocablo   feminicidio   es   un   neologismo   creado   a   través   de   la   traducción   del   vocablo


inglés   femicide7,   con   el   objeto   de   añadirle   una   connotación   política   a   las   muertes   de   las  
mujeres.   Marcela   Lagarde   y   de   los   Ríos   fue   quien   tradujo   el   giro   lingüístico   del   inglés   femicide  
a   la   lengua   española,   a   través   de   la   locución   “feminicidio”,   a   la   que   prefirió   en   lugar   de  
“femicidio”,  en  atención  a  las  siguientes  consideraciones:  “En  castellano  femicidio  es  una  voz  
homóloga   a   homicidio   y   sólo   significa   homicidio   de   mujeres.   Por   eso,   para   diferenciarlo,  
preferí  la  voz  feminicidio  y  denominar  así  al  conjunto  de  violaciones  a  los  derechos  humanos  
de  las  mujeres  que  contienen  los  crímenes  y  las  desapariciones  de  mujeres  y  que,  estos  fuesen  
identificados  como  crímenes  de  lesa  humanidad”8.    

3  Cfr.  G.  AROCENA,  «La  incorporación  de  los  discursos  de  género  en  la  tipificación  legal  del  homicidio  en  el  Derecho  

argentino»,  en  Revista  Actualidad  Penal,    1(2014),  p.  215.    


4   Antes   del   compendio   editado   por   Radford   y   Russell,   en   1985   Mary   Anne   Warren   en   su   libro   Gendercide:   The  

Implications   of   Sex   Selection,   había   utilizado   la   expresión   «gendercide»,   que   en   castellano   puede   traducirse   como  
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generocidio  o  genericidio,  y  que  hace  referencia  a  la  matanza  sistemática  de  miembros  de  un  sexo  específico.      
5  Cfr.  G.  AROCENA,  «La  incorporación  de  los  discursos  de  género…,  cit.,  p.  215.  
6  Ibídem.  
7   Actualmente,   en   algunas   legislaciones   e   instituciones   internacionales,   se   vienen   utilizando   de   forma   más   o   menos  

intercambiable   los   términos   femicidio   y   feminicidio,   para   tipificar   y   sancionar   el   homicidio   de   una   mujer   por  
razones  de  sexo.  
8   La   cita   es   tomada   de   la   siguiente   fuente:   G.   AROCENA,   «La   incorporación   de   los   discursos   de   género…,   cit.,   pp.  

215-­‐216.  

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Marcela  Lagarde  y  de  los  Ríos  definió  el  feminicidio  como  el  acto  de  asesinar  a  una  mujer,  solo  
por   el   hecho   de   su   pertenencia   al   sexo   femenino,   buscando   dar   a   este   concepto   un   significado  
político   para   denunciar   la   inactividad   patente   o   absoluta   del   Estado   para   la   persecución   y  
evitación   de   tales   crímenes,   con   evidente   incumplimiento   de   las   convenciones  
internacionales9.    

5. Así  las  cosas,  por  feminicidio  se  entiende  el  crimen  contra  las  mujeres  por  razones  de
género10,   es   decir,   por   razón   de   su   sexo,   como   consecuencia   de   su   tradicional   situación   de  
sometimiento   al   varón   en   las   sociedades   de   estructura   patriarcal11.   En   otras   palabras,   se   trata  

9  Cfr.  T.  PERAMATO  MARTÍN,  «La  violencia  de  género,  una  realidad  internacional»,  en  OBSERVATORIO  CONTRA  LA  

VIOLENCIA   DOMÉSTICA   Y   DE   GÉNERO,   IV   Congreso   sobre   Violencia   Doméstica   y   de   Género:   Madrid,   16   y   17   de  


noviembre   de   2011,   Poder   Judicial,   Madrid   2011,   pp.   6   y   24;   J.   DADOR   TOZZINI,   Violencia   de   género.   Aportes   para   el  
gobierno  Peruano  2011-­‐2016,  CIES  Consorcio  de  investigación  económica  y  social,  Lima  2011,  p.  17.  Esta  situación  
de   inactividad   estatal   en   clara   dejación   de   sus   funciones   para   la   protección   del   derecho   a   la   vida,   motivó   la  
demanda  contra  México  ante  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  por  la  impunidad  de  los  feminicidios  
que  se  produjeron  en  la  Ciudad  de  Juárez  (Caso  Gonzáles  y  otras  -­‐«campo  algodonero»-­‐  vs.  México);  el  juicio  que  se  
celebró  entre  el  27  y  30  de  abril  de  2009  en  Chile  y  finalizó  por  sentencia  de  16  de  noviembre  de  2009  por  la  que  se  
sancionó  a  México  por  feminicidio,  imponiéndole  diversas  obligaciones  entre  otras  a  conducir  el  proceso  penal  en  
curso   por   la   desaparición   de   tres   jóvenes   conforme   a   una   perspectiva   de   género;   investigar   y   sancionar   a   los  
funcionarios   implicados   en   las   irregularidades   detectadas;   e   investigar   y   sancionar   a   los   responsables   de   los  
hostigamientos  de  los  que  fueron  objeto  los  familiares  y  afines  de  las  víctimas.  Tal  como  la  propia  sentencia  señala,  
la   demanda   se   relaciona   con   la   supuesta   responsabilidad   internacional   del   Estado   por   la   desaparición   y   ulterior  
muerte   de   las   jóvenes   Claudia   Ivette   Gonzáles,   Esmeralda   Herrera   Monreal   y   Laura   Berenice   Ramos   Monárrez  
cuyos  cuerpos  fueron  encontrados  en  un  campo  algodonero  de  Ciudad  el  día  6  de  noviembre  de  2011.  Se  acusó  al  
Estado   de   no   adoptar   medidas   de   protección   a   las   víctimas,   dos   de   las   cuales   eran   menores   de   edad;   la   falta   de  
prevención  de  estos  crímenes,  pese  al  pleno  conocimiento  de  la  existencia  de  un  patrón  de  violencia  de  género  que  
había   dejado   centenares   de   mujeres   y   niñas   asesinadas;   la   falta   de   respuesta   de   las   autoridades   frente   a   la  
desaparición;  la  falta  de  debida  diligencia  en  la  investigación  de  los  asesinatos,  así  como  la  denegación  de  justicia  y  
la   falta   de   reparación   adecuada.   Cfr.   CORTE   INTERAMERICANA   DE   DERECHOS   HUMANOS,  Caso   González   y   otras  
(«Campo   Algodonero»)   vs.   México,   2009   [ubicado   el   14.V 2012].   Obtenido   en  
http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Sentencia_Campo_Algodonero.pdf  
10  Por  género  se  entiende  una  construcción  cultural  y  social  mediante  la  cual  se  adjudican  simbólicamente  los  roles,  

actitudes,   patrones   de   comportamientos   y   valores   que   cada   cultura   atribuye   a   sus   varones   y   mujeres,   es   decir,   que  
es  lo  propio  del  sexo  femenino  y  masculino.  Expresado  de  otro  modo,  el  género  pasó  a  ser  una  forma  de  denotar  las  
"construcciones   culturales",   la   creación   totalmente   social   de   ideas   sobre   los   roles   apropiados   para   mujeres   y  
hombres;  “[c]on  la  expresión  género  se  quiso  significar  que  la  realidad  integral  del  ser  humano  supera  la  biología,  
en   el   sentido   de   que,   en   la   conformación   y   desarrollo   de   la   identidad   sexual,   poseen,   asimismo,   mucha   importancia  
la  educación,  la  cultura  y  la  libertad”.  Cfr.  DIPUTACIÓN  DE  CADIZ,  La  violencia  de  género,    2009  [ubicado  el  6.XII  
2012].   Obtenido   en  
http://www.dipucadiz.es/opencms/export/sites/default/dipucadiz/areas/igualdad/igual_muj/Violencia_G/docu
mts_guiasyotros/INTRODUCCION_TEORICA_V.G..pdf;  J.  REQUERO  IBÁÑEZ,  José  Luis,  «La  ideología  de  género  en  el  
Página  228  

Derecho  Español»,  en  APARISI  MIRALLES,  Ángela  (Coord.)  et  alii,  Persona  y  género,  Thomson  Reuters  y  Aranzadi,  
Pamplona   2011,   p.   207;   APARISI   MIRALLES,   Ángela.   «Persona   y   género:   ideología   y   realidad»   en   APARISI  
MIRALLES,   Ángela   (Coord.)   et   alii,   Persona   y   género,   Thomson   Reuters   y   Aranzadi,     Pamplona   2011,   p.   19;   M.  
ELÓSEGUI  ITXASO,  Diez  temas  de  género.  Hombre  y  mujer  ante  los  derechos  productivos  y  reproductivos,  Ediciones  
Internacionales   Universitarias,   Madrid   2011,   2.   ª   ed.,   pp.   44   y   84;   R.   SALINAS   SICCHA,   «El   delito   de   parricidio   en   el  
Perú  luego  de  la  Ley  N°  29819:  ¿Y  el  delio  de  feminicidio?  »,  en  Revista  Gaceta  Penal  &  Procesal  Penal,  36  (2012),  p.  
75.    
11  Cfr.  J.  MAGARIÑOS  YAÑEZ,  El  derecho  contra  la  violencia  de  género,  Montecorvo,  Madrid  2007,  p.  24.  

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del  crimen  directamente  ejercido  contra  la  vida  de  las  mujeres  por  su  condición  de  mujer12  y  
que  entraña  en  su  esencia  una  profunda  discriminación,  y  que  puede  cometerse  tanto  en  una  
relación  afectiva,  laboral,  religiosa,  como  en  otras  relaciones  sociales.  
El   feminicidio   tiene   como   notas   esenciales   el   hecho   de   que   la   acción   de   matar   se   dirige   contra  
la  mujer  y  se  basa  en  la  relación  histórica  de  desigualdad  entre  hombres  y  mujeres.      

6. Por   su   parte,   la   ONU   postula   un   concepto   bastante   amplio   y   descriptivo   de   feminicidio


y  lo  define  como  «el  asesinato  de  mujeres  como  resultado  extremo  de  la  violencia  de  género,  
que   ocurre   tanto   en   el   ámbito   privado   como   público   y   comprende   aquellas   muertes   de  
mujeres  a  manos  de  sus  parejas  o  ex  parejas  o  familiares,  las  asesinadas  por  sus  acosadores,  
agresores   sexuales   y/o   violadores,   así   como   de   aquellas   que   trataron   de   evitar   la   muerte   de  
otra  mujer  y  quedaron  atrapadas  en  la  acción  femicida»13.    

7. Así,   dentro   de   la   categoría   jurídica   de   feminicidio,   se   pueden   distinguir   tres   tipos   de


feminicidio:   i)   feminicidio   íntimo   o   familiar;   ii)   feminicidio   no   íntimo   y   iii)   feminicidio   por  
conexión.    
i) El  feminicidio  familiar  (o  íntimo)  engloba  los  homicidios  (básicos  o  agravados  -­‐  asesinatos,
parricidios-­‐,  o  infanticidio),  cometidos  por  varones  con  quien  la  víctima  tenía  al  momento  de  
los   hechos   o   tuvo   en   un   momento   anterior,   alguna   relación   matrimonial   o   de   análoga  
afectividad   al   matrimonio   o   noviazgo,   o   de   parentesco   por   consanguinidad   o   afinidad  
(ascendencia,   descendencia,   relación   fraternal,   u   otras)14.   Es   decir,   se   produce   cuando   la  
víctima  está  ligada  por  una  relación  íntima,  familiar,  de  convivencia  o  afín,  actual  o  pasada  con  
el   autor   homicida.   Se   incluye   los   casos   de   muerte   de   mujeres   a   manos   de   un   miembro   de   la  
familia,  como  el  padre,  padrastro,  hermano  o  primo,  entre  otros15.    
ii) El   feminicidio   no   íntimo   está   referido   a   los   homicidios   (básicos   o   agravados-­‐asesinatos-­‐)
cometidos  por  varones  con  quien  la  víctima  mujer  nunca  mantuvo  ninguna  relación  o  vínculo  
de     los   referidos   anteriormente-­‐   entiéndase   relación   de   pareja   o   familiar   con   el   agresor-­‐  

12   Cfr.   V.   MERINO   SANCHO,   «La   (re)   configuración   del   concepto   de   violencia   contra   las   mujeres   en   el   sistema   de  

derechos  humanos»,  en  Revista  Aequalitas,  22  (2008),  p.  9.  


13   Cfr.   T.   PERAMATO   MARTÍN,   «La   violencia   de   género   e   intrafamiliar   en   el   derecho   penal   español»,   en   I.   IGLESIAS  
Página  229  

CANLE   y   M.   LAMEIRAS   FERNÁNDEZ,   Violencia   de   género:   Perspectiva   Jurídica   y   Psicosocial,   Tirant   lo   Blanch,  
Valencia  2009,  p.  23.  
14  En  el  Informe  Mundial  de  violencia  y  salud  de  la  OMS  presentado  en  Bruselas  en  octubre  de  2002  se  señala  que  la  

mitad   de   las   muertes   violentas   de   mujeres   en   el   mundo   son   perpetradas   por   sus   maridos,   ex   cónyuges,   novios   o  
convivientes.   Dicho   informe   recalca   además   que   solo   el   5%   de   las   muertes   de   hombres   se   debe   ataques   de   la  
pareja.    
15   Cfr.   J.   HURTADO   POZO,   Feminicidio:   criterios   ideológicos   y   recurso   al   derecho   penal,   2014   [ubicado   el   14.VIII  

2014].  Obtenido  en  http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr_20130808_01.pdf  

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aunque   puedan   existir   otras   clases   de   vínculos   como   los   de   vecindad,   trabajo,   clientes  
sexuales,   incluyéndose   también   en   este   concepto,   los   feminicidios   provocados   por  
explotadores  sexuales  o  varones  de  maras  o  pandillas16.    
iii) Por   último,   el   feminicidio   por   conexión   alude   a   aquellos   casos   en   los   que   la   víctima     es   una
mujer   que   acudió   en   auxilio   de   otra   que   estaba   siendo   atacada   por   un   varón17,   es   decir,   se  
produce  cuando  la  mujer  muere  por  enfrentar  a  un  varón  que  pretendía  dar  muerte  o  lesionar  
a   otra   mujer.   Generalmente,   se   trata   de   mujeres   parientes   que   intervienen   para   evitar   el  
homicidio  o  la  agresión,  o  que  se  encontraban  coyunturalmente  en  el  lugar  de  los  hechos.  

III. El   delito   de   feminicidio   en   el   Código   Penal:   principales   caracteres   y


cuestionamientos

1. El  delito  de  feminicidio  fue  incorporado  en  la  normativa  penal  nacional  a  partir  de  la
Ley  N°  29819,  de  fecha  27  de  diciembre  de  2011.  Esta  ley  introdujo  un  cambio  en  el  artículo  
107  del  Código  Penal  -­‐que  inicialmente  sólo  contemplaba  el  delito  de  parricidio-­‐,  y  estableció  
que  si  la  víctima  del  delito  de  parricidio  referido  en  el  primer  párrafo  del  art.  107  “es  o  ha  sido  
la  cónyuge  o  la  conviviente  del  autor,  o  estuvo  ligada  a  él  por  una  relación  análoga,  el  delito  
tendrá  el  nombre  de  feminicidio”.    

El  artículo  107,  en  la  redacción  dada  a  ese  precepto  por  la  Ley  N°  29819,  quedo  de  la  siguiente  
forma:    
“Artículo  107.  Parricidio  /  Feminicidio  
El   que,   a   sabiendas,   mata   a   su   ascendiente,   descendiente,   natural   o  
adoptivo,  o  a  quien  es  o  ha  sido  su  cónyuge,  su  conviviente,  o  con  quien  
esté   sosteniendo   o   haya   sostenido   una   relación   análoga   será   reprimido  
con  pena  privativa  de  libertad  no  menor  de  quince  años.  
La  pena  privativa  de  libertad  será  no  menor  de  veinticinco  años,  cuando  
concurran   cualquiera   de   las   circunstancias   agravantes   previstas   en   los  
numerales  1,  2,  3  y  4  del  artículo  108.  
Página  230  

16   En   estos   casos   es   común   encontrar   también   otro   tipo   de   infracciones   tales   como   agresiones   sexuales   o   tratos  

degradantes.  Cfr.  J.  HURTADO  POZO,  Feminicidio:  criterios  ideológicos…,  cit.  


17   Cfr.   T.   PERAMATO   MARTÍN,   La   violencia   de   género…,     cit.,   p.   24;   J.   HURTADO   POZO,   Feminicidio:   criterios  

ideológicos…,  cit.  

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Si  la  víctima  del  delito  descrito  es  o  ha  sido  la  cónyuge  o  la  conviviente  
del  autor,  o  estuvo  ligada  a  él  por  una  relación  análoga  el  delito  tendrá  el  
nombre  de  feminicidio”.  

2. La   creación   del   tipo   de   feminicidio   marcó   un   momento   decisivo   en   el   modelo   de


tratamiento  jurídico  de  la  violencia  contra  la  mujer.  Hasta  antes  de  la  entrada  en  vigor  de  la  
mencionada   ley,   la   orientación   tradicional   del   legislador   nacional   había   sido  
permanentemente   el   tratamiento   conjunto   de   la   violencia   en   el   ámbito   familiar,   situando   la  
violencia   contra   la   mujer   como   una   manifestación   de   la   violencia   familiar.   El   enfoque  
tradicional   invisibilizaba   las   necesidades   e   intereses   de   la   mujer   utilizando   mecanismos   de  
aparente  neutralidad  en  cuanto  al  sexo.  Tal  proceder  no  solo  evadía  la  necesidad  de  afrontar  
la   especificidad   del   problema   sino   que   condicionaba   en   gran   forma   el   avance   en   la   lucha  
contra  este  fenómeno18.    

Así   pues,   coincidimos   plenamente   con   lo   señalado   por   FARALDO   CABANA   cuando   sostiene  
que   no   hay   duda   de   que   el   maltrato   a   descendientes,   ascendientes,   menores,   incapaces,   entre  
otros,  comparte  rasgos  análogos  en  su  forma  de  manifestación  con  los  de  la  violencia  contra  
la   mujer,   e   incluso   podría   tratarse   de   situaciones   que   valorativamente   en   cuanto   a   su  
gravedad  puedan  ser  equiparables,  sin  embargo,  una  buena  técnica  legislativa  debe  procurar  
diferenciar   grupos   de   casos   en   función   de   los   modos   de   comisión,   de   la   posición   del   sujeto  
activo   respecto   a   la   víctima,   de   los   diferentes   planos   de   afección   del   bien   jurídico   y  
atendiendo   a   la   necesidad   de   dar   respuestas   diferentes   cuando   así   resulta   aconsejable,  
aunque  las  conductas  compartan  ciertos  rasgos  comunes  entre  sí19.  

18  Cfr.  P.  FARALDO  CABANA,  «Razones  para  la  introducción  de  la  perspectiva  de  género  en  Derecho  penal  a  través  

de   la   Ley   Orgánica   1/   2004,   de   28   de   diciembre,   sobre   medidas   de   protección   integral   contra   la   violencia   de  
género»,  en  Revista  Penal,  17(2006),  pp.  81-­‐84.    Faraldo  sostiene  que  -­‐en  lo  absoluto-­‐  es  indiferente  la  opción  por  el  
modelo  de  agrupación  de  las  diversas  modalidades  de  maltrato  doméstico.  Así  señala  que  no  hay  duda  de  que  el  
maltrato  a  descendientes,  ascendientes,  menores,  incapaces,  entre  otros,  presenta  rasgos  análogos  en  su  forma  de  
Página  231  

manifestación  a  los  propios  de  la  violencia  contra  la  mujer.  Tampoco  hay  duda  alguna  de  que  valorativamente  su  
gravedad  es  equiparable,  sin  embargo,  y  “una  buena  técnica  legislativa  debe  procurar  diferenciar  grupos  de  casos  
en  función  de  los  modos  de  comisión,  de  la  posición  del  sujeto  activo  respecto  a  la  víctima,  de  los  diferentes  planos  
de   afección   del   bien   jurídico   y   atendiendo   a   la   necesidad   de   dar   respuestas   diferentes   cuando   así   resulta  
aconsejable,  aunque  las  conductas  compartan  ciertos  rasgos  comunes  entre  sí”.  Faraldo  sostiene  además  que  este  
enfoque   tradicional   invisibilizaba   las   necesidades   e   intereses   de   la   mujer   utilizando   mecanismos   de   aparente  
neutralidad  en  cuanto  al  sexo.    
19  Cfr.  P.  FARALDO  CABANA,  «Razones  para  la  introducción  de  la  perspectiva…,  cit.,  pp.  83-­‐84.      

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3. Con  la  nueva  ley  se  adopta  una  posición  distinta  a  la  que  hasta  hace  poco  venía  siendo
habitual   en   la   lucha   contra   esta   clase   de   criminalidad,   y   se   afronta   como   un   problema   que  
afecta  específicamente  a  la  mujer.    

El   aspecto   más   llamativo   de   la   primera   reforma   es   la   incorporación   de   un   nomen   iuris  


“feminicidio”,   rótulo   bajo   el   cual   se   pretendía   castigar   el   “feminicidio   íntimo”,   esto   es,   la  
muerte   de   la   mujer   a   manos   de   un   varón,   quien   es   o   fue   su   pareja   sentimental   -­‐sea   ésta  
relación   de   carácter   conyugal,   concubinaria   o   análoga-­‐.   Dicho   de   otro   modo,   en   su   primera  
redacción   legal,   el   feminicidio   reprimió   la   acción   de   matar   a   quien   es   o   ha   sido   la   cónyuge,  
conviviente,  o  mujer  que  está  o  estuvo  ligada  al  autor  por  una  relación  análoga,  sin  afectar  la  
configuración  del  tipo  penal  si  se  trata  de  una  relación  afectiva  actual  o  pasada.  

El  objeto  de  la  Ley  no  era  el  proteger  a  todas  las  mujeres  frente  a  todos  los  varones,  sino  dar  
respuestas   a   una   determinada   clase   de   agresión,   esto   es,   la   violencia   homicida   que   ejercen  
determinados   hombres   respecto   a   las   mujeres   en   la   específica   relación   sentimental   de   la  
pareja  o  ex  pareja,  aprovechando  la  superioridad  que  dicha  relación  le  proporcionaba20;  por  lo  
que   no   sería   el   sexo   en   sí   de   los   sujetos   activo   y   pasivo   lo   que   el   legislador   tomaría   en  
consideración   con   efectos   agravatorios,   sino   el   carácter   especialmente   lesivo   de   ciertos  
hechos   a   partir   del   ámbito   relacional   en   que   se   producen   y   del   significado   objetivo   que  
adquieren  como  manifestación  de  una  grave  y  arraigada  desigualdad.  

A   través   de   esta   primera   reforma,   el   feminicidio   es   elevado   al   mismo   nivel   de   gravedad   que   el  
asesinato   y   el   parricidio,   lo   cual   obedece   a   que   se   considera   que   los   homicidios   a   manos   de  
quienes   tienen   o   han   tenido   relaciones   de   afectividad   con   la   víctima,   merecen   igual   reproche   -­‐
y  por  ende  igual  sanción-­‐,  dado  que  comporten  un  quebrantamiento  de  las  expectativas  de  la  
víctima   con   relación   a   los   deberes   de   consideración   y   respeto   que   nacen   de   cualquier   relación  
de  pareja21.    

Otra  de  las  novedades  que  introdujo  dicha  ley,  fue  la  incorporación  de  la  expresión  “relación  
análoga”,   dicha   locución   es   utilizada   en   la   misma   ley   penal   para   prever   nuevas   circunstancias,  
Página  232  

como  el  vínculo  afectivo  que  surge  de  una  relación  de  noviazgo  o  enamoramiento.  

20   Cfr.   S.   MENDOZA   CALDERÓN,   «El   delito   de   maltrato   ocasional   del   artículo   153   del   Código   penal:   la   influencia   del  

modelo  de  seguridad  ciudadana  en  el  actual  Derecho  penal»,  en  E.  NÚÑEZ  CASTAÑO  (dir.),  Estudios  sobre  la  tutela  
penal  de  la  violencia  de  género,  Tirant  Lo  Blanch,  Valencia  2009,  p.  127.  
21  Cfr.  R.  SALINAS  SICCHA,  «El  delito  de  parricidio…,  cit.,  p.  77.  

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Cabe   indicar,   que   el   nuevo   tenor   que   adoptó   el   artículo   107,   no   introdujo   diferencia   en   el  
tratamiento   punitivo   que   recibía   el   varón   o   la   mujer,   autor(a)   de   la   muerte   de   su   actual   o  
antigua  pareja,  pues  en  cualquiera  de  los  casos,  la  sanción  a  imponer  sería  la  misma,  una  pena  
no  menor  de   quince   años  y    solo  cuando  concurrían  las  circunstancias  agravantes  del  artículo  
108  la  pena  mínima  sería  de  veinticinco  años.    

Por  tanto,  la  única  particularidad  que  cobijó  la  incorporación  inicial  del  delito  de  feminicidio,  
fue   el   otorgamiento   de   un   nombre   a   la   muerte   de   una   mujer   por   parte   de   un   varón   en   el  
contexto  de  una  relación  de  pareja,  actual  o  pasada,  estableciéndose  de  forma  expresa  que  en  
dicho   supuesto   se   denominaría   “feminicidio”,   mientras   que   en   los   supuestos   restantes   -­‐
entiéndase   la   muerte   de   un   varón   a   manos   de   una   mujer   ocurrido   en   el   mismo   contexto-­‐   el  
nomen  iuris  continuaría  siendo  el  de  “parricidio”.  

4. En   cierto   modo,   puede   decirse   que   la   creación   de   este   delito   refleja,   una   vez   más,   el
recurso  a  un  derecho  penal  simbólico,  centrado  más  en  tranquilizar  a  la  opinión  pública,  que  
en   proteger   suficientemente   a   la   víctima22,   debido   a   que   no   hubo   cambios   de   cara   a   la  
imposición  de  una  mayor  pena,  limitándose  la  reforma  a  resaltar  que  se  tienen  en  cuenta  estos  
hechos,  que  se  individualizan  y  sancionan23.  

5. No   transcurrió   más   de   dos   años   desde   la   vigencia   de   la   Ley   N°   29819,   para   que   se
introdujera  una  reforma  en  la  configuración  legal  del  feminicidio.  Consciente  de  la  gravedad  
del   problema   de   la   delincuencia   y   de   la   escasa   respuesta   punitiva   que   implica   una   reforma   de  
orden   simbólico,   el   legislador   penal   consideró   que   la   protección   penal   que   se   ofrecía   a   la  
mujer   era   insuficiente,   por   lo   que   decidió   superar   esta   menor   protección   con   una   nueva  
norma.    

Con  fecha  18  de  julio  de  2013  entró  en  vigor  la  Ley  N°  30068,  mediante  la  cual  se  introdujo  
importantes  modificaciones  en  el  Código  Penal  y  en  el  Código  de  Ejecución  Penal.  Una  serie  de  
reformas  orientadas  a  una  misma  finalidad  «prevenir,  sancionar  y  erradicar  el  feminicidio».  
Página  233  

22  Cfr.  D.  CARO  CORIA,  «Acerca  de  la  “Discriminación  de  género”  en  el  Código  penal  de  1991»,  en  Derecho  penal  y  

discriminación  de  la  mujer.  Anuario  de  Derecho  penal  1999-­‐2000,  PUCP,  Lima  2001,  p.  130.    
23  Cfr.  J.  HURTADO  POZO,  Feminicidio:  criterios  ideológicos…,  cit.  

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La   finalidad   de   protección   de   la   nueva   norma   sería   conseguir   la   erradicación   de   tales  


conductas   y   la   mayor   protección   de   las   víctimas,   para   lo   que   se   pretendía   que   el   tipo   delictivo  
alcanzara   cualquiera   de   las   manifestaciones   de   dicha   violencia   –y   no   solo   la   del   ámbito  
relacional,   tal   como   ocurría   con   la   norma   anterior–   y   lograr   con   ello   reacciones   penales   de  
mayor  alcance  y  gravedad.  

6. Así,   a   través   de   la   reforma   operada   por   la   Ley   N°   30068   se   introdujo   importantes


modificaciones   en   la   regulación   legal   del   feminicidio   en   el   Código   Penal   (art.   107-­‐A,   Ley   N°  
30068),  entre  ellas  principalmente  destaca  el  desplazamiento  del  delito  de  feminicidio  desde  
el   artículo   107   -­‐donde   hasta   entonces   figuraba-­‐   a   un   nuevo   artículo,   el   108-­‐B.   El   cambio   de  
ubicación   no   solo   le   otorgó   autonomía   normativa   al   feminicidio   como   delito   específico,  
respecto   a   otras   figuras   delictivas,   sino   que   permitió   además   la   ampliación   de   la   definición  
legal   del   feminicidio,   que   pasó   a   reconocer   ahora   también   el   feminicidio   no   íntimo,   entre  
otros.  

El  nuevo  artículo  108-­‐  B  prescribe  lo  siguiente:  


“Será  reprimido  con  pena  privativa  de  libertad  no  menor  de  quince  
años  el  que  mata  a  una  mujer  por  su  condición  de  tal,  en  cualquiera  de  
los  siguientes  contextos:  
1. Violencia  familiar;
2. Coacción,  hostigamiento  o  acoso  sexual;
3. Abuso  de  poder,  confianza  o  de  cualquier  otra  posición  o  relación
que  le  confiera  autoridad  al  agente;  
4. Cualquier  forma  de  discriminación  contra  la  mujer,
independientemente  de  que  exista  o  haya  existido  una  relación  
conyugal  o  de  convivencia  con  el  agente.  
La  pena  privativa  de  libertad  será  no  menor  de  veinticinco  años,  
cuando  concurra  cualquiera  de  las  siguientes  circunstancias  
agravantes:  
1. Si  la  víctima  era  menor  de  edad;
Página  234  

2. Si  la  víctima  se  encontraba  en  estado  de  gestación;


3. Si  la  víctima  se  encontraba  bajo  cuidado  o  responsabilidad  del
agente;  

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4. Si  la  víctima  fue  sometida  previamente  a  violación  sexual  o  actos


de  mutilación;  
5. Si  al  momento  de  cometerse  el  delito,  la  víctima  padeciera
cualquier  tipo  de  discapacidad;  
6. Si  la  víctima  fue  sometida  para  fines  de  trata  de  personas;
7. Cuando  hubiera  concurrido  cualquiera  de  las  circunstancias
agravantes  establecidas  en  el  artículo  108.  
         La  pena  será  de  cadena  perpetua  cuando  concurran  dos  o  más  
circunstancias    agravantes.”  

7. La  orientación  de  la  Ley  N°  30068  es  sustancialmente  diferente  en  comparación  a  su
antecesora,  por  cuanto  evidencia  una  marcada  influencia  de  los  criterios  feministas  favorables  
al  reconocimiento  y  protección  de  los  derechos  de  las  mujeres,  y  a  la  represión  del  feminicidio  
como   delito   autónomo,   por   considerarlo   como   medio   no   solo   para   proteger   la   vida   de   las  
mujeres,   sino   también   para   avanzar   en   la   lucha   contra   la   situación   injusta   de   dominación   y  
discriminación  en  la  que  se  encuentran  las  mujeres24.    

Su  fuente  ideológica  de  inspiración  son  las  diversas  concepciones  de  género  y  sexualidad  de  
origen   sobre   todo   anglosajón,   y   tiene   como   antecedentes   legislativos   a   las   normativas   de  
Costa  Rica,  Guatemala,  Chile,  México25.  

8. Tal   como   está   contemplado   en   el   Código   penal   no   hay   duda   que   se   trata   de   un
homicidio   agravado   ampliamente   descriptivo   en   cuanto   a   la   modalidad   delictiva   o   medios  
comisivos.   El   nuevo   artículo   108-­‐B   contiene   tres   párrafos,   todos   ellos   nuevos   en   su   redacción.  
El   primero   de   ellos   se   refiere   a   lo   que   podríamos   llamar   feminicidio   simple,   y   es   aquel   se  
produce  en  circunstancias  de  violencia  familiar,  coacción,  hostigamiento  o  acoso  sexual,  abuso  
de  poder,  confianza  o  de  cualquier  otra  posición  o  relación  que  le  confiera  autoridad  al  agente,  
y,   cualquier   forma   de   discriminación   contra   la   mujer,   independientemente   de   que   exista   o  

24   Cfr.   J.   HURTADO   POZO,   Feminicidio:   criterios   ideológicos…,   cit.;   P.   FARALDO   CABANA,   «Razones   para   la  
Página  235  

introducción  de  la  perspectiva…,  cit.,  p.  77.  No  hay  duda  que  el  impulso  de  la  reforma  del  feminicidio  y  en  general  
de   las   iniciativas   legislativas   en   materia   de   violencia   contra   la   mujer,   surgió   a   raíz   de   las   demandas   planteadas   por  
las   asociaciones   de   mujeres,   y   en   un   intento   de   controlar   las   airadas   protestas   determinados   colectivos   sociales  
ante   la   gravedad   del   problema   del   homicidio   de   mujeres   a   manos   de   varones,   así   como   del   aumento   progresivo   de  
la   concienciación   social   sobre   la   extensión   de   la   violencia   contra   la   mujer,   al   empezar   a   destacarse   en   todos   los  
medios  de  comunicación  el  número  de  asesinatos  y  maltratos  de  los  que  éstas  eran  víctimas,  seguido  del  aumento  
del  número  de  denuncias  que  condujo  finalmente  a  “una  mayor  visibilidad  del  fenómeno”.    
25  Cfr.  J.  HURTADO  POZO,  Feminicidio:  criterios  ideológicos…,  cit.  

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haya  existido  una  relación  conyugal  o  de  convivencia  con  el  agente.  No  se  modifica  la  pena  a  
imponer,  sino  que  se  mantiene  el  extremo  mínimo  de  quince  años.    

El   segundo   párrafo   introduce   nuevas   formas   comisivas   agravadas   de   feminicidio,   ya   que   el  


legislador   ha   considerado   más   grave   cuando   el   suceso   se   realiza   bajo   determinadas  
condiciones  de  la  víctima,  ya  sea,  por  su  minoría  de  la  edad,  estado  de  gestación,  se  encontrare  
bajo   cuidado   o   responsabilidad   del   agente;   fue   sometida   previamente   a   violación   sexual   o  
actos  de  mutilación;  por  discapacidad  de  la  víctima  al  momento  de  cometerse  el  delito,  o  si  la  
víctima   fue   sometida   para   fines   de   trata   de   personas,   o   cuando   concurran   cualquiera   de   las  
circunstancias  agravantes  del  art.  108.  En  estos  casos,  se  eleva  el  extremo  mínimo  de  la  pena  a  
veinticinco  años.  

En   el   párrafo   tercero   del   mismo   artículo   se   contempla   que   la   pena   será   de   cadena   perpetua  
cuando  concurran  dos  o  más  circunstancias    agravantes.  
Como  puede  observarse,  se  trata  de  una  reforma  de  contenido  típico  y  de  incremento  de  las  
penas   en   la   que   se   amplía   la   formulación   anterior   que   hacía   solo   referencia   al   feminicidio  
íntimo.    

9. Una  de  las  principales  cuestiones  que  destaca  del  nuevo  artículo  108-­‐B  es  que  se  prevé
un  tipo  penal  agravado  en  atención  a  tres  condiciones,  que  la  víctima  del  homicidio  sea  mujer,  
que  el  autor  sea  un  varón  y  que  se  verifique  la  presencia  de  cualquiera  de  las  circunstancias  
que   integran   el   artículo   108-­‐B,   sin   necesidad   que   exista   o   hubiera   existido,   una   relación  
matrimonial   o   relación   similar   de   afectividad.   Este   dato   último   marca   una   diferencia   con   la  
redacción  anterior  del  tipo  penal,  en  la  que  se  protegía  a  la  mujer  de  la  violencia  homicida  que  
ejercen  determinados  varones  en  su  contra;  por  el  contrario,  la    nueva  normativa  penal  tiene  
como  objeto  proteger  a  todas  las  mujeres  frente  a  los  varones,  sin  necesidad  de  que  exista  la  
específica  relación  sentimental  de  la  pareja  o  ex  pareja26.    

Ahora   bien,   es   preciso   anotar   que   las   mismas   circunstancias   descritas   en   el   art.   108-­‐B   no  
producen  ningún  efecto  agravatorio  en  la  pena  en  el  supuesto  que  la  víctima  sea  un  varón.  Con  
Página  236  

ello  se  establece  una  distinción  en  el  tratamiento  punitivo  que  depende  exclusivamente  de  si  
la  víctima  es  mujer  o  varón.    

26  Cfr.  S.  MENDOZA  CALDERÓN,  «El  delito  de  maltrato  ocasional…,  cit.,  p.  127.  

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Es  probable  que  la  distinción  que  importa  el  artículo  108-­‐B,  no  pueda  colegirse  directamente  
del   mismo   precepto   penal,   sin   embargo,   una   lectura   comparativa   entre   lo   establecido   en   los  
artículos  106,  107  y  108-­‐B,  permite  apreciar  con  mayor  claridad  las  diferencias  punitivas.    
La   distinción   es   la   siguiente   “si   un   varón   mata   a   una   mujer   en   las   circunstancias   detalladas   en  
el   Art.   108-­‐b,   se   le   castiga   con   una   pena   no   menor   de   quince   años;   en   cambio,   si   una   mujer  
mata   a   un   varón,   por   su   condición   de   tal,   bajo   esas   mismas   circunstancias,   se   le   castiga   con  
una  pena  menor  no  menor  6  años”,  dicho  de  otro  modo,  por  los  mismos  hechos  se  imponen  
penas  distintas27.    

10. Así  las  cosas,  todo  apunta  a  que  el  legislador  nacional  ha  incorporado  un  tipo  agravado
en  función  de  la  condición  sexual  de  uno  de  sus  miembros,  pero  no  del  otro28,  estableciendo  
una  pena  de  mayor  gravedad  por  el  hecho  de  que  la  víctima  del  homicidio  sea  una  mujer  y  el  
autor   un   varón,   revelándose   probablemente   la   voluntad   del   legislador   de   sobreproteger   el  
bien   jurídico   vida   cuando   los   actos   lesivos   se   cometan   por   un   varón   contra   una   mujer.   En  
otras  palabras,  parece  que  el  legislador  ha  optado  por  una  presunción  legal  iuris  et  de  iure  de  
mayor  vulnerabilidad  de  la  mujer  respecto  del  varón29.    

Este  plus  de  protección  a  favor  de  la  mujer,  y  a  su  vez,  plus  de  punición  en  contra  del  varón,  es  
la   que   genera   serias   dudas   por   la   posible   vulneración   de   los   principios   penales   y   es  
susceptible  de  profundas  críticas  de  técnica  legislativa  y  contenido,  debido  principalmente  a  la  
distinción  que  incorpora  sobre  el  sujeto  pasivo  que  solo  podrá  ser  mujer,  dejando  fuera  de  la  
protección  intensificada  –que  importan  las  nuevas  agravantes–  al  sexo  masculino30,  dado  que  
ello   supondría   una   discriminación   entre   las   personas   y   por   lo   tanto   una   violación   flagrante   de  
la  Constitución  .  

11. Para  comprender  y  valorar  adecuadamente  esta  nueva  opción  del  legislador,  de  tutela
exclusiva  e  intensificada  a  la  mujer,  he  considerado  preciso  dividir  este  acápite  en  dos    puntos.  
Primero,  hacer  una  revisión  de  la  evolución  del  Derecho  penal  en  relación  con  la  tutela  que  ha  
ido  ofreciendo   a   la   mujer   a   lo   largo   del  tiempo.  Y  en  segundo  término,  a  efectos  de  estudiar   la  
Página  237  

27  Cfr.  E.  LARRAURI  PIOJAN,  «Igualdad  y  violencia  de  género»,  en  Indret,  1(2009),  pp.  4-­‐5.  
28  Cfr.  S.  MENDOZA  CALDERÓN,  «El  delito  de  maltrato  ocasional…,  cit.,  p.  139.  
29  Ibídem,  p.  124.  
30   Cfr.   Z.   FELLINI   y   V.   SANSONE,   «La   mujer   en   el   Derecho   penal   argentino,   en   el   Código   penal   de   1991»,   en   Derecho  

penal  y  discriminación  de  la  mujer,  PUCP,  Lima  2001,  p.  194  

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constitucionalidad  del  tipo  penal  que  castiga  de  forma  más  severa  el  homicidio  de  una  mujer  a  
manos   de   un   varón   que   viceversa,   se   analizará   el   tipo   penal   desde   la   perspectiva   de   los  
principios  de  igualdad,  proporcionalidad  y  culpabilidad,  así  como  la  legitimidad  y  utilidad  de  
la  discriminación  positiva  en  el  ámbito  del  Derecho  penal.    

a) Derecho  Penal  y  Mujer


1. La   alusión   a   la   mujer   como   víctima   de   determinados   delitos   no   es   un   hecho   de   data
reciente  en  nuestro  país.  Los  códigos  penales  de  1862  y  1924  contemplaban  algunas  figuras  
delictivas  en  la  que  se  hacía  referencia  específica  a  la  mujer  como  víctima31.    
Algunos  de  los  delitos  en  los  que  se  podía  apreciar  directamente  esa  mención  específica  era  en  
los   delitos   sexuales,   el   delito   de   adulterio,   entre   otros.   A   continuación   conviene   detallar  
algunas   de   las   particularidades   de   estas   figuras   delictivas   antes   de   la   entrada   en   vigor   del  
Código  penal  de  1991.  

2. En   el   ámbito   de   los   delitos   sexuales,   el   Código   Penal   de   1924   o   también   denominado


Código   de   Maúrtua,   ubicaba   los   delitos   sexuales   en   la   Sección   Tercera   del   Código   sobre  
“Delitos  contra  las  Buenas  Costumbres”,  en  el  Título  I,  “Delitos  contra  la  Libertad  y  el  Honor  
Sexuales”.   El   artículo   196   recogía   la   figura   de   la   violación   sexual,   sin   embargo,   solo  
consideraba   como   sujeto   pasivo   de   esta   conducta   a   la   mujer,   excluyendo   al   varón   como  
víctima,  así  señalaba:  “será  reprimido  con  penitenciaría  o  prisión  no  menor  de  02  años,  el  que  
por   violencia   o   grave   amenaza   obligara   a   una   mujer   a   sufrir   el   acto   sexual   fuera   del  
matrimonio”.    

La   tutela   penal   se   limitaba   a   la   mujer,   pero   adicionalmente   se   exigía   que   se   tratara   de   una  
“mujer  honesta”,  y  que  la  violación  se  realizara  fuera  del  matrimonio,  por  lo  que  quedaba  al  
margen  de  la  protección  penal  la  mujer  casada.    

Según   el   tenor   del   tipo   penal,   era   evidente   que   los   criterios   moralistas   y   discriminatorios  
hacia   la   mujer32   yacían   fuertemente   arraigados   en   nuestro   sistema   penal   –cuando   no   también  
respecto  al  varón,  a  quien  se  le  excluía  originalmente  de  la  protección  penal–.  La  razón  de  tal  
Página  238  

regulación   respondía   tal   vez   a   la   peculiar   visión   de   la   mujer,   en   la   que   prima   el   daño   que   se   le  

31  Cfr.  P.  FARALDO  CABANA,  «Razones  para  la  introducción  de  la  perspectiva…,  cit.,  p.  73.      
32   Cfr.   D.   CARO   CORIA,   Aspectos   Jurisprudenciales   de   la   Tutela   Penal   de   la   libertad   e   indemnidad   sexuales,   Gaceta  

Jurídica  Editores,  Lima  2002.      

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infiere   a   sus   expectativas   de   contraer   matrimonio,   a   consecuencia   de   la   deshonra   que   pudiera  


estigmatizarla,  producto  de  la  violación  sexual33.      

El  bien  jurídico  protegido  en  estos  delitos  no  era  la  libertad  sexual,  si  no  el  “honor  sexual  de  la  
mujer”.   Es   criticable   el   término   honor   como   objeto   de   protección   penal,   no   solo   porque   se  
trata  de  un  concepto  ambiguo,  cambiante  en  el  tiempo  según  las  distintas  pautas  culturales  y  
derivado   fundamentalmente   de   usos   y   costumbres   morales   y   religiosas34,   sino   también  
porque   suponía   una   restricción   al   ejercicio   de   los   derechos   de   la   mujer   con   respecto   al  
hombre,  exigiéndosele  comportamientos  heroicos  para  la  dispensa  de  la  protección  penal35.  

3. La  reforma  de  los  delitos  sexuales  recién  se  produjo  con  la  entrada  en  vigor  del  Código
penal  de  1991,  que  cambió  la  rúbrica  del  Título  “Delitos  contra  la  libertad  y  el  honor  sexuales”,  
por   “Violación   de   la   libertad   sexual”,   incorporando   además   al   hombre   como   posible   sujeto  
pasivo   de   estos   delitos   al   reemplazar   la   mención   a   la   mujer   como   víctima   por   la   de   “persona”,  
concepto   neutro   en   cuanto   al   sexo,   lo   que   permitió   comprender   como   sujeto   pasivo   tanto   al  
varón  como  a  la  mujer,  al  margen  de  su  estado  civil.  

Asimismo,  con  la  nueva  regulación  se  eliminó  la  carga  de  la  moralidad36,  modificando  el  bien  
jurídico,  que  ya  no  fue  más  la  honestidad  de  la  mujer,  sino  la  libertad  sexual  de  todos.    
Como   puede   apreciarse,   en   el   delito   de   violación   sexual,   se   pasa   de   una   situación   de   tutela  
exclusiva  a  la  mujer,  y  en  específico  de  la  mujer  honesta,  a  una  regulación  que  no  atiende  al  
sexo  de  los  sujetos  activo  y  pasivo.      

33  Cfr.  P.  FARALDO  CABANA,  «Razones  para  la  introducción  de  la  perspectiva…,  cit.,  p.  73,  Faraldo  toma  la  cita  de  

ORTS   BERENGUER   en   M.   COBO   DEL   ROSAL   y   otros.   Derecho   Penal.   Parte   Especial,   2.   ª   ed.,   Tirant   lo   Blanch,  
Valencia,  1988,  p.  593.    
34  Cfr.  Z.  FELLINI  y  V.  SANSONE,  «La  mujer  en  el  Derecho  penal  argentino…,  cit.,  p.  190.  
35  Ibídem,  p.  199.  
36  A  propósito  de  este  punto,  es  preciso  reproducir  la  crítica  que  hace  un  sector  de  la  doctrina  sobre  la  equiparación  

del  hombre  y  la  mujer  en  los  delitos  sexuales,  y  el  cuestionamiento  de  que  ello  brinde  una  protección  similar  para  
los  dos.  Así  se  señala  que  “se  olvida  que  la  equiparación  entre  hombre  y  mujer  en  la  violación  se  hizo  a  todos  los  
efectos,  y  por  tanto  también  a  la  hora  de  determinar  el  ámbito  de  sujetos  activos,  que  pasa  a  incluir    a  la  mujer.  El  
análisis  de  pertinencia  de  género  permite  descubrir  que  una  medida  aparentemente  es  neutra  respecto  al  género  y  
Página  239  

favorece   el   logro   de   la   igualdad   de   derecho,   en   realidad   beneficia   al   varón,   que   puede   ser   protegido   cuando   resulta  
víctima  de  una  agresión  sexual,  y  perjudica  a  la  mujer,  que  pasa  a  ser  posible  autora  del  delito  que  nos  ocupa.  Eso  
sí,   la   mujer   sólo   puede   realizar   el   acceso   carnal   con   un   sujeto   pasivo   de   sexo   masculino   (acceso   carnal   por   vía  
vaginal   y   oral   mediante   violencia   o   intimidación,   supuestos   realmente   de   laboratorio,   o   aprovechando   el   estado   de  
inconsciencia   de   la   víctima)   (…)”.     Asimismo,   se   señala     también   que   la   violación   se   trata   de   un   comportamiento  
aprendido  por  los  hombres  como  un  modo  de  mostrar  y  ejercer  el  poder  por  medio  de  la  sexualidad,  y  se  olvida  
que  en  un  número  muy  elevado  de  casos  la  víctima  es  la  mujer  y  el  agresor  el  hombre.  Cfr.  P.  FARALDO  CABANA,  
«Razones  para  la  introducción  de  la  perspectiva…,  cit.,  pp.  73-­‐74.      

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4. Otra   de   las   figuras   previstas   fue   el   adulterio   en   el   Código   penal   derogado   de   1862,   en   el
que  se  distinguía  entre  la  comisión  de  este  delito  por  parte  de  la  mujer  (art.  264)  y  del  varón  
(art.  265).  El  varón  solo  era  considerado  adúltero  cuando  tenía  "manceba  en  la  casa  conyugal",  
lo   que   no   se   exigía   en   relación   a   la   mujer.   El   "codelincuente"   de   la   mujer   era   igualmente  
castigado,  es  decir,  se  previó  un  trato  desigual  en  perjuicio  de  la  mujer.  Posteriormente,  por  
influencia   de   los   proyectos   helvéticos,   se   equiparan   ambos   casos   y   son   regulados   en   una  
misma  disposición37.  

Aunque  en  la  actualidad  todas  estas  figuras  han  ido  desapareciendo,  la  explicación  de  la  actual  
tendencia  legislativa,  cuya  expresión  máxima  se  encuentra  en  la  incorporación  del  feminicidio,  
aun   cuando   recuerda   a   otras   figuras   de   antaño,   no   tiene   nada   que   ver   con   ellos   ni   en   su  
génesis   ni   en   su   filosofía,   sino   en   palabras   de   Silva   Sánchez   con   los   “nuevos   gestores   de   la  
moral   colectiva”   y   en   específico   con   asociaciones   como   las   feministas   que   persiguen   la  
criminalización38,  o  en  su  caso,  cuando  ya  existe  una  tipificación  previa,  el  endurecimiento  de  
las  sanciones  en  el  caso  de  que  la  víctima  de  la  violencia  sea  mujer  y  su  agresor  un  varón39.    
5. Así,   en   lo   que   respecta   a   los   delitos   contra   la   vida,   se   pasa   de   una   situación   de
equiparación  y  de  igualdad  formal  del  varón  y  de  la  mujer  a  otro  de  tutela  más  intensa  de  la  
mujer  que  resulta  víctima  de  muerte  por  parte  de  un  varón40.  Opción  legislativa  que  ha  sido  

37   Cfr.   J.   HURTADO   POZO,   Manual   de   Derecho   Penal,   EDDILI,   Lima   1987,   2da   edición,   p.   63;   Z.   FELLINI   y   V.  

SANSONE,  «La  mujer  en  el  Derecho  penal  argentino…,  cit.,  p.  200.  
38  Sobre  la  influencia  del  Feminismo  y  la  perspectiva  de  género,  es  importante  distinguir,  dos  líneas  concretas  en  

cuanto   a   las   políticas   diferenciadoras   de   las   cuestiones   de   género:   las   políticas   de   igualdad   y   de   diferencia.   La  
primera  de  ellas  se  orienta  en  la  búsqueda  de  la  igualdad  en  la  defensa  de  los  intereses  de  las  mujeres  respecto  a  
los   varones   y   la   segunda,   respetando   la   diferencia,   resalta   la   especificidad   de   la   problemática.   En   la   Política   de  
igualdad,   se   parte   del   principio   de   que   todas   las   personas   son   iguales   y   persigue   la   plena   “ciudadanía”   de   las  
mujeres   y   la   aplicación   igualitaria   de   los   instrumentos   jurídicos   incluidos   el   penal.   Ello   implica   la   supresión   de  
aquellas   normas   protectoras,   inspiradas   en   una   tutela   de   la   debilidad   de   las   mujeres,   y   la   normalización   en   la  
concepción   de   sus   derechos.   Por   otro   lado,   la   Política   de   la   diferencia,   plantea   la   necesidad   del   pleno  
reconocimiento  legal  y  paritario  de  ambos  sexos  como  diferentes.  El  Derecho  penal,  construido  a  imagen  del  varón  
y   para   resolver   los   conflictos   entre   varones   -­‐históricamente   los   únicos   protagonistas   en   la   vida   pública-­‐   se  
considera   un   instrumento   incapaz   para   abordar   correctamente   los   conflictos   entre   varones   y   mujeres.   Conforme  
con  estas  propuestas,  la  intervención  del  Derecho  penal  quedaría  relegada  a  un  papel  residual.  La  diferencia  entre  
dichas  políticas  se  refleja  con  mayor  claridad  en  Italia  a  propósito  de  la  polémica  que  surgió  sobre  la  Ley  contra  la  
violencia  sexual,  cuando  por  un  lado  una  posición  feminista  pedía  el  reconocimiento  de  la  violación  como  un  acto  
grave   de   violencia   contra   las   personas,   y   por   otro   lado,   otras   mujeres   querían   mantener   el   carácter   sexual   de   la  
violación.   La   primera   posición   correspondería   a   las   políticas   de   la   igualdad,   racionalización   del   Derecho   penal,  
suprimiendo   normas   específicas   o   protectoras   hacia   las   mujeres.   La   segunda   posición,   que   responde   a   la   idea   de   la  
diferencia   sexual,   que   crítica   al   Derecho   penal   como   instrumento   incapaz   de   resolver   conflictos   entre   varones   y  
Página  240  

mujeres.   Esta   discusión   ha   sido   planteada   por   Tamara   Pitch   de   la   siguiente   forma:   ¿debemos   nosotras   y   (podemos  
nosotras)  de  construir  el  sujeto  de  derecho  masculino  a  través  de  políticas  basadas  en  el  principio  de  igualdad  o  a  
través  de  políticas  que  busquen  construir  un  sujeto  de  derecho  femenino?  Cfr.  Z.  FELLINI  y  V.  SANSONE,  «La  mujer  
en  el  Derecho  penal  argentino…,  cit.,  pp.  179-­‐180.  
39  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «Consideraciones  político-­‐criminales…,  cit.,  p.  24.  
40   Cfr.   P.   FARALDO   CABANA,   «Razones   para   la   introducción   de   la   perspectiva…,   cit.,   p.   73.   Faraldo   sostiene   que  

entre  ambos  modelos  no  hay  contradicción,  pues  ambos  responden  a  momentos  distintos  del  avance  en  igualdad  

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duramente   cuestionada   por   la   doctrina,   sobre   todo   desde   la   perspectiva   del   principio   de  
igualdad.  

6. De  cuanto  hemos  expuesto,  puede  colegirse  que  el  tratamiento  específico  de  la  mujer  en
la  legislación  penal  no  es  de  data  reciente  sino  que  antiguamente  se  hacía  referencia  específica  
a   la   mujer   en   determinados   tipos   penales.   Pese   a   ello,   aún   no   ha   sido   posible   alcanzar   en  
realidad  la  equiparación  en  el  nivel  de  eficacia  deseado41.  
Ahora   bien,   corresponde   preguntarse   si   este   tratamiento   penal   exclusivo   y   reforzado   que   se  
brinda  a  la  mujer  se  encuentra  justificado  y  tiene  amparo  constitucional.      

b) Análisis   de   la   constitucionalidad   del   precepto   penal,   según   los   principios   de


igualdad,  proporcionalidad  y  culpabilidad  
1. El   código   penal   de   1991   se   erigió   sobre   la   base   de   principios   racionalizadores   del
control   penal,   como   los   de   igualdad,   proporcionalidad,   culpabilidad,   entre   otros.   Desde   el  
punto   de   vista   de   las   sanciones,   ello   debía   implicar   una   renuncia   a   las   penas   privativas   de  
libertad  de  larga  duración,  así  como  una  apuesta  más  clara  por  la  prevención  especial,  a  través  
de   las   llamadas   medidas   alternativas   y   una   transformación   del   régimen   penitenciario   que  
satisfaga   el   mandato   constitucional,   dirigido   a   los   poderes   públicos,   de   encaminar   el  
tratamiento  hacia  la  resocialización  del  condenado.    

2. El   carácter   personalista   y   el   modelo   de   Estado   social   y   democrático   de   Derecho   que


adopta   nuestra   Carta   Magna   de   1993   conducen   a   una   concepción   del   derecho   penal   como  
instrumento  de  control  al  servicio  de  la  persona  humana.  Por  ello,  derechos  constitucionales  
especialmente   relevantes   como   el   principio   de   igualdad   deben   encontrar   su   realización   a  
través  del  ius  puniendi42.  

3. Teniendo   en   cuenta   ello,   cabe   analizar   si   la   regulación   legal   del   feminicidio   puede   ser
objetada   debido   a   una   probable   infracción   de   los   principios   de   igualdad,   culpabilidad   y  
Página  241  

entre  hombres  y  mujeres,  pues  en  el  primero  se  trata  de  eliminar  los  obstáculos  a  la  igualdad  formal,  esto  es,  a  la  
igualdad  de  derecho;  mientras  que  en  el  segundo,  se  trata  de  eliminar  los  obstáculos  a  la  igualdad  de  hecho,  real  o  
material,   constituyendo   este   último   un   segundo   paso   que   supone   reconocer   las   diferencias   producto   de  
construcciones  sociales  para  actuar  sobre  ellas  con  políticas  activas.  
41  Cfr.  Z.  FELLINI  y  V.  SANSONE,  «La  mujer  en  el  Derecho  penal  argentino…,  cit.,  p.  199.  
42  Cfr.  D.  CARO  CORIA,  «Acerca  de  la  “Discriminación  de  género”…,  cit.,    p.  131.    

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proporcionalidad,  entre  otros.  A  continuación,  se  analizará  la  congruencia  de  esta  figura  penal  
con  cada  uno  de  estos  principios.    

1) Principio  de  igualdad  y  discriminación  positiva


4. Es   evidente   que   la   igualdad   formal   o   igualdad   de   todos   ante   la   ley   en   abstracto   no
siempre   se   traduce   en   igualdad   real,   esta   realidad   debe   obligar   a   los   poderes   públicos   a  
realizar   una   actuación   que   corrija   en   la   medida   de   lo   posible   las   desigualdades   de   hecho  
existentes  y  que  posibilite  una  igualdad  fáctica  o  real43.  
En   otras   palabras,   la   política   legislativa   de   un   Estado   social   y   democrático   de   derecho   no  
puede   reducirse   a   la   igualdad   ante   la   ley,   sino   que   es   obligación   de   los   poderes   públicos  
promover   una   política   que   genere   las   condiciones   para   que   la   igualdad   sea   real   y   efectiva44.  
Por  lo  que,  la  introducción  de  las  medidas  de  acciones  positivas  no  solo  estaría  permitida  sino  
que  sería  una  obligación  del  Estado.    

5. En  ese  sentido,  para  la  vigencia  real  del  principio  de  igualdad  es  necesario  en  ocasiones
corregir   situaciones   de   ventaja   fáctica   a   través   de   instrumentos   jurídicos   consistentes   en   la  
introducción   de   medidas   de   acción   positiva   (discriminación   positiva),   es   decir,   la   adopción   de  
medidas   que   supongan   beneficios   o   ventajas   concretas,   generalmente   correctoras   o   de  
compensación45,  a  favor  de  un  grupo  de  personas  menos  representadas  o  que  sufran  alguna  
desigualdad   injusta   o   se   encuentren   en   situación   de   desventaja46,   y   que   se   justifica   a   fin   de  
lograr   la   mayor   efectividad   del   principio   de   igualdad,   y   eliminar   o   minimizar   los   efectos   de   tal  

43   Cfr.   A.   MANJÓN-­‐CABEZA   OLMEDA,   «Violencia   de   género:   discriminación   positiva,   perspectiva   de   género   y  


derecho   penal.   Algunas   cuestiones   sobre   la   competencia   de   los   nuevos   juzgados   de   violencia   sobre   la   mujer»,   en   S.  
ARAGONESES  MARTÍNEZ  et  alii,  Tutela  penal  y  Tutela  judicial  frente  a  la  violencia  de  género,  Editorial  Colex,  Madrid  
2006,  p.  40.  
44   Cfr.   S.   VALMAÑA   OCHAITA,   «Igualdad   y   no   discriminación   en   el   Derecho   Penal:   El   tratamiento   de   la   violencia  

contra  la  mujer»,  en  Anuario  Facultad  de  Derecho-­‐  Universidad  de  Alcalá,  4  (2011),  pp.  50-­‐51.    
45   Cfr.   M.   POLAINO   NAVARRETE,   «La   ley   integral   contra   la   violencia   de   género   y   la   inflación   del   derecho   penal:  

Luces   y   sombras»,   en   J.   BURDOS   LADRÓN   DE   GUEVARA,   La   violencia   de   género.   Aspectos   penales   y   procesales,  
Granada  2007,  p.  36.    
Página  242  

46  “Las  personas  que  se  benefician  de  la  medida  parten  de  una  situación  de  desventaja  debido  a  su  pertenencia  -­‐

activo  o  no,  consciente  o  no-­‐  a  un  cierto  colectivo,  pertenencia  determinado  a  su  vez  por  la  posesión  de  algún  rasgo  
completamente  inmutable  e  íntimamente  ligado,  en  tanto  que  definitorio  de  su  identidad  a  su  dignidad  como  ser  
humano   (…)   ese   rasgo   definitorio   no   supone   ninguna   inferioridad   real,   aunque   sobre   él   se   construye   una  
discriminación   estructural   (no   una   acción   discriminatoria   específica)   no   siempre   claramente   visible,   sin   un  
responsable   claro   y   definido,   lo   que   dificultad   su   corrección   y   eliminación”.   Cfr.   A.   MANJÓN-­‐CABEZA   OLMEDA,  
«Violencia  de  género…,  cit.,  p.  41.  

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desigualdad47.   Así   se   ha   realizado,   por   ejemplo,   en   los   casos   de   integración   de   personas   con  
discapacidad  en  el  ámbito  laboral48,  en  el  acceso  a  la  enseñanza,  entre  otros49.  

6. El   trato   jurídico   diferenciado   busca   igualar   lo   que   de   hecho   es   desigual.   Cabe   recordar
que   el   ámbito   de   aplicación   no   es   individual,   debido   a   que   las   acciones   de   discriminación  
positiva  buscan  la  igualdad  de  los  colectivos  e  inciden  en  individuos  concretos  solo,  en  tanto  
en  cuanto,  pertenecen  a  esos  colectivos50.  

Pues  bien,  el  empleo  de  estas  medidas  en  otros  ámbitos,  ajenos  al  Derecho  penal  ha  sido  de  
buen   recibo   y   aceptadas   generalmente   sin   cuestionamiento   alguno.   Sin   embargo,   se   discute   la  
constitucionalidad   de   la   utilización   de   estas   medidas   en   el   ámbito   penal,   debido   a   la  
inidoneidad   de   esta   rama   como   instrumento   de   erradicación   de   la   desigualdad   y   la  
discriminación,   hecho   que   obedece   en   puridad   a   los   fines   y   contenidos   propios   del   Derecho  
penal.    

Dicho   de   otra   manera,   se   discute   la   cuestión   de   si   las   acciones   positivas   son   propias   del  
Derecho   penal,   y   con   ello,   si   la   incorporación   del   feminicidio,   que   persigue   en   principio   una  
mayor   protección   de   la   mujer   frente   a   una   situación   de   grave   desigualdad   respecto   a   los  
ataques   homicidas   de   un   varón,   aun   cuando   pretenda   ser   la   expresión   del   empleo   de   la  
Discriminación  positiva  en  el  ámbito  penal,  debe  ser  aceptada  o  no  en  nuestro  ordenamiento  
jurídico.  

7. Así,  surgen  diversas  interrogantes  en  torno  a  la  figura  del  feminicidio:  ¿está  justificada
la  agravación  llevada  a  cabo  sobre  la  base  del  sexo  de  los  sujetos  activo  y  pasivo  en  el  delito  de  
feminicidio?   ¿Se   trata   de   comportamientos   iguales?   ¿Los   ataques   de   un   hombre   contra   una  
mujer   son   más   graves   que   a   la   inversa?   ¿La   mayor   gravedad   se   produce   “siempre”   en   toda  
agresión  homicida  contra  la  mujer?    
8. En  el  delito  de  feminicidio  el  legislador  establece  una  protección  reforzada  –expresada
a  través  del  endurecimiento  de  la  pena-­‐  a  la  mujer  que  es  víctima  de  homicidio  por  parte  de  un  
varón   en   determinadas   circunstancias,   a   quien   se   le   impondrá   una   pena   mínima   de   quince  
Página  243  

47  Cfr.  A.  MANJÓN-­‐CABEZA  OLMEDA,  «Violencia  de  género...,  cit.,  p.  40.  
48   Véase,   por   ejemplo,   el   Texto   Único   Ordenado   del   Decreto   Legislativo   N°   728-­‐   Ley   de   formación   y   promoción  

laboral.    
49  Cfr.  S.  VALMAÑA  OCHAITA,  «Igualdad  y  no  discriminación…,  cit.,  p.  50.  
50  Cfr.  A.  MANJÓN-­‐CABEZA  OLMEDA,  «Violencia  de  género...,  cit.,  p.  41.  

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años;  frente  al  varón,  para  el  que  en  caso  de  resultar  víctimas  de  homicidio  bajo  esas  mismas  
circunstancias,   se   calificará   como   homicidio   simple   imponiéndose   una   pena  
considerablemente   menor   en   comparación   con   la   prevista   para   el   feminicidio.   Con   ello,   se  
castigan  más  las  agresiones  homicidas  de  un  varón  contra  una  mujer,  que  viceversa.    

9. Un  sector  importante  de  la  doctrina  considera  que  la  predeterminación  legal  del  sexo
del  sujeto  activo,  varón,  y  sujeto  pasivo,  mujer,  en  un  tipo  penal  que  dispensa  una  respuesta  
punitiva  mucho  más  severa  cuando  la  víctima  es  mujer  y  el  sujeto  activo  es  varón,  infringe  el  
derecho   de   igualdad,   pues   este   derecho   impide   considerar   el   sexo   como   criterio   de  
diferenciación51,   siendo   que   el   trato   jurídico   diferencial   desfavorable   que   introduce   el  
feminicidio,  se  hace  en  función  únicamente  al  sexo.    

10. Frente   a   lo   señalado,   me   adhiero   a   la   posición   que   considera   que   la   diferenciación


normativa   la   sustenta   el   legislador   no   en   el   sexo   de   los   sujetos   activo   y   pasivo,   sino   en   su  
voluntad   de   sancionar   más   unas   agresiones   que   entiende   son   más   graves   y   reprochables  
socialmente  a  partir  de  que  tales  conductas  son  el  trasunto  de  una  desigualdad  para  quien  de  
modo   constitucionalmente   intolerable   ostenta   una   posición   subordinada52.   Es   decir,   se  
sanciona   de   forma   más   contundente,   porque   se   considera   que   exista   mayor   gravedad   en   el  
hecho  desde  el  punto  de  vista  del  contenido  del  injusto  y  la  culpabilidad53.    
En  ese  sentido,  el  fundamento  de  la  mayor  gravedad  reside  en  que  el  varón  en  la  realización  
de   la   conducta   homicida,   ejerce   su   posición   dominante   en   las   relaciones   sociales   con   las  
mujeres,   de   manera   que   el   abuso   de   poder   en   dicha   relación   es   lo   que   fundamenta   una   mayor  
gravedad   del   injusto   de   este   comportamiento.   Asimismo,   existe   una   mayor   gravedad   de   la  
culpabilidad,   puesto   que   el   motivo   que   impulsa   al   autor   a   cometer   el   delito   es   la  
discriminación   por   razón   del   sexo   femenino,   con   lo   que   nos   encontramos   con   un   elemento  
subjetivo   de   la   culpabilidad,   que   excluye   las   agresiones   de   mujeres   contra   sus   parejas  
femeninas54.    
Página  244  

51  Cfr.  M.  POLAINO-­‐ORTS,  «Discriminación  positiva  y  violencia  contra  la  mujer.  La  legitimación  de  un  enemigo  de  

género»,  en  M.  POLAINO-­‐ORTS  y  J.  UGAZ  HEUDEBERT,  Feminicidio  y  Discriminación  positiva  en  Derecho  penal,  Ara  
Editores,  Lima  2012,  p.  20.  
52   Cfr.   S.   VALMAÑA   OCHAITA,   «Igualdad   y   no   discriminación   en   el   Derecho   Penal:   El   tratamiento   de   la   violencia  

contra  la  mujer»,  en  Anuario  de  la  Facultad  de  Derecho  (Universidad  de  Alcalá),  IV  (2011),  p.  56.  
53  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «Consideraciones  político-­‐criminales…,  cit.,  p.    26.  
54  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «Consideraciones  político-­‐criminales…,  cit.,  p.    29.  

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En   otras   palabras,   se   castiga   más   gravemente   el   feminicidio   debido   a   que   se   trata   de   una  
manifestación   de   la   discriminación,   la   situación   de   desigualdad   y   las   relaciones   de   poder   de  
los  varones  sobre  las  mujeres55.  

11. Al   respecto,   cabe   destacar   la   opinión   de   LAURENZO   COPELLO   quien   sitúa   el


fundamento   material   de   las   agravaciones   en   el   peligro   implícito   derivado   de   la   propia  
naturaleza   de   la   relación   entre   autor   y   víctima,   así   sostiene:   “en   el   caso   de   la   mujer,   a   ese  
riesgo   genérico   de   sufrir   agresiones   de   la   persona   con   la   que   entabla   una   relación  
particularmente   intensa   -­‐sea   cual   fuere   su   sexo-­‐,   se   añade   un   peligro   derivado   de   su   propia  
condición   femenina,   un   riesgo   que   tiene     su   origen   en   la   radical   injusticia   en   el   reparto   de  
roles   sociales   que   coloca   a   las   mujeres   -­‐como   colectivo,   como   “género”-­‐   en   una   posición  
subordinada  y  dependiente  del  varón.  El  legislador  capta  esa  especial  exposición  al  riesgo  y,  
para  prevenir  sus  efectos,  le  concede  una  protección  adicional”56.  

12. Es   preciso   recordar,   además,   que   es   una   práctica   antigua   del   legislador   penal   el
reforzar   la   tutela   de   aquellos   colectivos   a   los   que   considera   particularmente   vulnerables  
frente   a   determinados   tipos   de   agresiones,   como   sucedería   con   los   menores57,   los   incapaces   u  

55   La   destacada   jurista   Larrauri   Pijoan   sostiene   que   la   mayor   gravedad   y   consecuentemente   la   mayor   pena   en   la  

legislación  penal  a  favor  de  la  mujer,  o  también  denominada  legislación  penal  de  género,  se  justifica  no  solo  por  el  
hecho   de   que   la   víctima   sea   mujer,   sino   porque   el   hombre   actúa   motivado   por   un   ánimo   discriminatorio   -­‐lo   que  
implica   una   mayor   gravedad   de   la   culpabilidad-­‐,   puesto   que   el   motivo   que   impulsaría   al   autor   a   cometer   estos  
delitos  sería  la  discriminación  por  razón  del  sexo  femenino,  y  porque  la  agresión  concurre  además  en  un  contexto  
de  dominación  y  de  desigualdad  en  el  reparto  de  roles  sociales  cuya  expresión  visible  sería  la  violencia.  Larrauri  
explica   que   los   ataques   de   varones   contra   mujeres   denotan   mayor   gravedad,   debido   a   que   la   agresión   de   un   varón  
ocasiona   mayor   temor   y   existe   además   mayor   posibilidad   de   que   se   produzca   un   resultado   lesivo,   por   tanto,   en  
términos   de   temor   y   de   probabilidad   de   lesión,   los   ataques   no   son   en   lo   absoluto   equivalentes.   Sostiene   además  
que  un  motivo  adicional  por  el  cual  la  agresión  del  varón  a  su  pareja  femenina  puede  considerarse  más  grave  y  por  
tanto   más   reprobable,   es   que   él   está   agrediendo   a   una   persona   en   un   contexto   que   socialmente   la   hace   más  
vulnerable,   y   esta   fuente   adicional   de   vulnerabilidad,   la   constituiría   el   matrimonio.   Cfr.   E.   LARRAURI   PIJOAN,  
Criminología   crítica   y   violencia   de   género,   Editorial   Trotta,   Madrid   2007,   p.   133;   E.   LARRAURI   PIJOAN,  
«Desigualdades  sonoras,  silenciosas  y  olvidadas:  Género  y  Derecho  Penal»,  en  Revista  AFDUAM,  13(2009),  pp.  43-­‐  
45. Asimismo  Faraldo  Cabana  sostiene  que  la  violencia  contra  la  mujer,  denota  por  parte  del  varón  un  ejercicio  de
su   posición   de   dominio   y   abuso   de   poder,   siendo   que   la   mujer   se   encontraría   particularmente   expuesta   a   sufrir  
ataques  violentos,  especialmente,  por  parte  de  su  pareja  masculina,  aunque  también,  por  parte  de  cualquier  otro  
varón.   Faraldo   Cabana   destaca   la   particularidad   de   la   violencia   que   padece   la   mujer   a   manos   de   su   pareja,   y  
sostiene   que   no   pueden   ignorarse   los   rasgos   básicos   que   permiten   deslindar   esta   clase   de   violencia,   y   muy  
concretamente  la  clase  de  relación  entre  el  agresor  y  la  víctima,  pues  justamente  es  en  la  relación  de  pareja  en  la  
Página  245  

que   se   proyectan   de   forma   singular   las   representaciones   sobre   la   propia   identidad   y   las   expectativas   donde   los  
roles   de   género,   culturalmente   transmitidos   y   aprendidos,   juegan   un   papel   decisivo.   Cfr.   P.   FARALDO   CABANA,  
«Razones  para  la  introducción  de  la  perspectiva…,  cit.,  p.  84.      
56   Cfr.   P.   LAURENZO   COPELLO,   «La   Violencia   de   Género   en   la   Ley   Integral.   Valoración   Político-­‐Criminal»,   en   Revista  

Electrónica  en  Ciencia  Penal  y  Criminología,  7  (2005),    pp.  17-­‐18.  


57  Los  juristas  Boldova  Pasamar  y  Rueda  Martín  sostienen  que  el  Derecho  penal  sexual  de  menores  es  un  Derecho  

penal  de  víctimas,  pero  el  sujeto  activo  puede  ser  tanto  un  hombre  como  una  mujer.  Está  justificado  un  Derecho  
penal   sexual   de   menores   frente   al   Derecho   penal   sexual   de   adultos   por   la   especial   protección   dispensada   en   la  

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otros   grupos   discriminados   en   la   sociedad58.   Así,   el   legislador   tiene   legitimidad   para  


establecer   consecuencias   jurídicas   distintas   a   realidades   sociales   diversas   o   a   sectores   de  
población  que  se  encuentran  en  circunstancias  diferentes.  El  legislador  extiende  la  agravación  
a  “circunstancias  objetivas  de  desprotección”59.  

13. En  esta  línea  el  magistrado  español  TIRADO  MÁRQUEZ  ha  expresado:  “La  dignidad  y
la  integridad  del  ser  humano  están  también  cuestionadas,  siendo  anuladas  y  menospreciadas  
cada   día   con   los   actos   de   violencia   que   se   ejercen   sobre   la   mujer,   sea   física,   psicológica   o  
sexual,   o   en   cualquier   otra   forma.   No   se   discute   que   otros   colectivos   merezcan   también   una  
protección   integral   -­‐menores,   ancianos,   inmigrantes,   discapacitados…-­‐,   pero   la   violencia   que  
se   ejerce   en   la   actualidad   contra   la   mujer,   como   una   forma   de   discriminación   y   de  
perpetuación   del   sometimiento   hacia   el   hombre,   requiere   la   acción   positiva   de   los   poderes  
públicos,   incluso   en   el   ámbito   penal   o   procesal,   así   como   su   clara   distinción   respecto   de   la  
violencia  doméstica  que  puede  ejercerse  sobre  otras  personas  que  conviven  o  han  convivido  
en  un  mismo  ámbito  espacial”60.  

14. Pues  bien,  no  cabe  duda  que  la  violencia  contra  la  mujer  es  un  problema  de  dimensión
universal   y   de   gravedad   extrema.   Siendo   que   las   condicionantes   socioculturales   eliminan   la  
neutralidad  en  la  relación  varón-­‐mujer  y  hacen  que  la  mujer  tenga  en  diversas  ocasiones  una  
posición  subordinada,  de  manera  que  en  estos  casos,  las  agresiones  homicidas  del  varón  hacia  
la   mujer   presentan   un   “plus   de   antijuridicidad”   en   tanto   que   se   producen   en   el   seno   de  
relaciones  de  poder  y  de  sometimiento  del  varón  sobre  la  mujer61.    

15. Así,  al  momento  de  interpretar  el  feminicidio  no  se  puede  prescindir  del  concepto  de
violencia   contra   la   mujer,   o   también   denominada   violencia   de   género,   motivadora   e  
inspiradora  de  la  normativa  penal  a  favor  de  la  mujer.  Por  ello,  es  necesario  poner  énfasis  en  
que   el   feminicidio   no   aparece   por   el   mero   hecho   de   que   la   víctima   del   homicidio   sea   mujer,  

Constitución  y  en  los  acuerdos  internacionales  a  los  menores.  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  
«Consideraciones  político-­‐criminales…,  cit.,  p.  25.  
58  Cfr.  S.  MENDOZA  CALDERÓN,  «El  delito  de  maltrato  ocasional…,  cit.,  p.  123.  
Página  246  

59  Cfr.  M.  POLAINO-­‐ORTS,  «Discriminación  positiva  y  violencia…,  cit.,  p.  24.  


60  TIRADO  MÁRQUEZ,  Rafael,  «Violencia  de  género:  regulación  legal  actual.  Violencia  psicológica.  Valoración  de  la  

prueba.   Propuestas   de   futuro»,   en   INSTITUTO   ANDALUZ   INTERUNIVERSITARIO,   Curso:   Experto   universitario   en  


Victimología,  Universidad  de  Sevilla,  29  de  abril  de  2005.      
61   Se   señala,   asimismo,   que   los   datos   estadísticos   deben   ser   tenidos   en   cuenta,   pues   las   mujeres   son   objeto   de  

agresiones   en   una   proporción   muy   superior   a   las   que   ellas   ocasionan.   Cfr.   M.   POLAINO-­‐ORTS,   «Discriminación  
positiva  y  violencia…,  p.  24.    

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sino   que   es   preciso   que   exista   un   elemento   adicional,   cual   es,   que   esa   conducta   homicida  
pueda   catalogarse   como   una   manifestación   de   la   discriminación,   de   la   situación   de  
desigualdad  y  las  relaciones  de  poder  de  los  hombres  sobre  las  mujeres.  
Es  el  contexto  o  situación  de  abuso  de  poder  o  de  dominación  con  respecto  a  los  miembros  del  
sexo   femenino,   en   lo   que   reside   el   mayor   desvalor   de   la   conducta   y   resultado,   y  
consecuentemente  lo  que  justifica  la  mayor  gravedad  que  se  asigna  al  feminicidio.  

16. Así   las   cosas,   al   legislador   peruano   sí   le   asiste   una   justificación   objetiva   y   razonable   al
combatir   de   forma   más   agravada   al   varón,   pues   al   hacerlo   se   basa   en   elementos  
diferenciadores.  Por  lo  que,  tomar  en  consideración  estos  elementos  diferenciadores,  no  solo  
no  carece  de  justificación,  sino  que  es  acorde  a  la  necesidad  de  protección62.      

17. Sobre   el   trato   jurídico   diferencial,   el   Tribunal   Constitucional   Español   ha   reconocido


que  en  casos  diversos  debe  existir    un  trato  normativo  distinto,  y  ello  no  infringe  el  principio  
de  igualdad,  por  el  contrario,  dicho  trato  diferencial  es  una  aplicación  del  mismo  a  supuestos  
con  una  entidad  lesiva  diferente.  El  varón  y  la  mujer  no  se  encuentran  en  la  misma  posición  en  
lo   que   a   violencia   se   refiere,   la   mujer   se   encuentra   en   una   posición   de   subordinación   y  
desfavorecimiento,   y   la   violencia   contra   ella   trae   consigo   un   plus   de   antijuridicidad.   Por   ende,  
si   la   mujer   y   el   varón   no   se   encuentran   en   la   misma   posición,   entonces   en   virtud   del   principio  
de  igualdad,  no  pueden  tener  el  mismo  tratamiento  penal63.  

18. En  resumidas  cuentas,  puede  concluirse  que  la  diferenciación  normativa  que  establece
el  tipo  de  feminicidio  tiene  un  fundamento  amparable  y  justificable,  por  lo  que  en  general  la  
diferenciación  jurídica  resulta  en  un  inicio  legítima  y  conciliable  con  el  principio  de  igualdad.  
Sin   embargo,   en   nuestra   opinión,   el   principal   problema   radica   en   las   consecuencias   de   las  
diferencias   que   terminan   finalmente   siendo   desproporcionadas,   aunado   a   la   cuestionada   y  
dudosa   eficacia   del   recurso   al   derecho   penal   para   resolver   estas   situaciones,   así   como   su  
relación  con  la  presunción  de  inocencia.    
Cabe   recordar   que   la   igualdad   reconocida   en   la   Constitución   no   implica   una   prohibición   de  
diferenciar,   sino   que   es   compatible   con   el   trato   diferenciado   siempre   que:   a)   la   diferencia  
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62  Ibídem.    
63  Ibídem,  p.  31.  

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jurídica   persiga   un   fin   legítimo   y   b)   las   consecuencias   de   la   diferencia   no   sean  


desproporcionadas64.  

La   configuración   legal   del   feminicidio   pese   a   que   persigue   un   fin   legítimo,   de   mayor  
protección  y  prevención  a  favor  de  la  mujer,  termina  por  imponer  consecuencias  totalmente  
desproporcionadas   en   contra   del   varón,   así   se   observa   que   el   extremo   mínimo   punitivo   que  
contempla  el  tipo  de  feminicidio  en  su  segunda  modalidad  es  el  más  alto  en  comparación  con  
otros   tipos   penales   que   conforman   el   título   de   delitos   contra   la   vida,   asimismo,   la   pena  
máxima   puede   llegar   a   ser   hasta   de   cadena   perpetua,   esto   conlleva   finalmente   a   que   resulte  
vulnerado   el   principio   de   igualdad,   debido   a   que   las   penas   son   completamente  
desproporcionadas  e  irrazonables.  

19. Adicionalmente   habría   que   considerar   que   el   tipo   penal   produce   un   agravio
comparativo,  pues  excluye  al  varón  como  sujeto  pasivo  del  nuevo  abanico  de  agravantes  que  
contempla   el   feminicidio,   y   es   que   el   feminicidio   prevé   una   serie   de   circunstancias   agravantes  
que  no  guardan  estrictamente  relación  con  la  esencia  y  naturaleza  del  feminicidio,  por  lo  que  
no   habría   razón   justificable   para   excluir   al   varón   de   aquella   tutela   penal   reforzada,   así   sucede  
por  ejemplo,  con  las  circunstancias  agravantes  de  minoría  de  edad,  discapacidad  de  la  víctima,  
entre  otros.  

20. Por   último,   el   hecho   de   que   el   trato   diferencial   se   encuentre   justificado   en   materia
penal   debido   a   la   singularidad   de   los   supuestos   y   a   las   necesidades   de   protección,   esto   no  
puede  llevar  a  afirmar  que  el  legislador  ha  empleado  la  técnica  de  la  discriminación  positiva  
en  el  Derecho  penal,  la  cual  en  nuestra  opinión,  no  puede  ni  debe  ser  empleada  en  esta  rama  
del  ordenamiento  jurídico,  debido  a  las  razones  que  a  continuación  paso  a  exponer.  

Las   medidas   de   agravación   de   la   agresión   homicida   del   varón   a   la   mujer   no   pueden  


considerarse   manifestación   de   acción   o   discriminación   positiva,   y   ello   porque:   a)   con   dicho  
trato  más  agravado  no  se  favorece  la  igualdad  de  oportunidades  de  la  mujer;  b)  ni  se  eliminan  
con   el   trabas   a   la   mujer,   c)   ni   tampoco   supone   ese   trato   agravado   compensación   o   reparación  
Página  248  

para   la   mujer   agraviada65.   Asimismo,   debe   tenerse   en   cuenta   que   las   acciones   positivas   tienen  
como   principal   característica   la   “transitoriedad   de   la   medida”,   es   decir,   por   su   propia  

64  Cfr.  E.  LARRAURI  PIOJAN,  «Igualdad  y  violencia…,  cit.,  p.8.    


65  Cfr.  M.  POLAINO  ORTS,  «Discriminación  positiva  y  violencia…,  cit.,  p.  20.  

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naturaleza,  no  podría  estar  incluida  en  una  norma  que  pretende  cierta  permanencia  como  es  
el  Código  penal66.    

En  ese  sentido,  el  Consejo  del  Poder  Judicial  Español  ha  señalado  que  la  “técnica  de  fomento  
plasmada  en  medidas  de  discriminación  positiva  no  es  aplicable  al  ámbito  penal  ni  al  órgano  
judicial,  máxime  cuando  se  establece  con  carácter  de  automatismo  y  sin  limitación  temporal  
alguna”67.  

21. Finalmente,   es   preciso   recordar   que   los   problemas   de   las   mujeres   no   pueden
resolverse  por  el  simple  recurso  al  derecho  penal,  y  no  es  adecuado  reivindicar  la  constante  
criminalización   de   conductas   como   estrategia   adecuada   en   la   lucha   por   la   igualdad   de  
derechos   de   varón   y   mujer.   No   cabe   duda   que   resulta   mucho   más   cómodo   para   el   Estado  
agravar  algunas  figuras  delictivas  y  ampliar  el  catálogo  de  delitos  previstos  en  el  Código  penal  
que   emprender   acciones   positivas   destinadas   a   remover   los   obstáculos   que   impiden   a   la  
mujer  ocupar  la  posición  que  le  corresponde  en  la  sociedad  actual68.    

Una   vez   más,   debe   cuestionarse   que   se   deje   toda   la   solución   al   sistema   penal,   y   no   se   haga  
nada   por   ofrecer   mecanismos   de   prevención   basados   en   la   educación   y   protección   integral  
que  se  extienda  a  todos  los  sectores  jurídicos  y  no  solo  al  ámbito  penal.  

2) Principio  de  proporcionalidad


22. La  agravación  de  la  pena  no  puede  hacerse  por  razones  meramente  preventivas.  Solo
si   la   política   del   legislador   obedeciera   a   que   han   cambiado   efectivamente   las   valoraciones  
ético-­‐sociales   sobre   estos   fenómenos,   y   si   lo   que   hasta   hace   poco   era   tenido   por   leve   pasa  
actualmente   a   reputarse   como   grave,   entonces   cabría   atender   a   una   mayor   gravedad   del  
hecho  desde  el  punto  de  vista  del  contenido  de  lo  injusto  y  de  la  culpabilidad”69.  

23. En   ese   sentido,   es   claro   que   la   pena   que   establezca   el   legislador   al   delito   deberá   ser
proporcional   a   la   importancia   social   del   hecho.   De   manera   que   no   deben   de   admitirse   penas   o  
Página  249  

66  Cfr.  S.  VALMAÑA  OCHAITA,  «Igualdad  y  no  discriminación…,  cit.,  p.  53.  
67  Cfr.  P.  FARALDO  CABANA,  «Razones  para  la  introducción…,  cit.,  p.  87.  
68  Ibídem,  p.  91.  
69  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «Consideraciones  político-­‐criminales…,  cit.,  p.  26.  

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medidas  de  seguridad,  exageradas  o  irracionales  en  relación  con  la  prevención  del  delito.  Así,  
es  preciso  distinguir  dos  exigencias70:  
• La  pena  debe  ser  proporcional  al  delito,  es  decir,  no  debe  ser  exagerada.
• La  proporcionalidad  se  medirá  con  base  en  la  importancia  social  del  hecho  (nocividad
social).  El  derecho  penal  debe  ajustar  la  gravedad  de  las  penas  a  la  trascendencia  que  para  
la  sociedad  tienen  los  hechos,  según  el  grado  de  afectación  al  bien  jurídico.  

24. Actualmente,   hay   una   tendencia   exagerada   del   legislador   penal   al   aumento   de   las
penas,   que   lleva   a   una   merma   de   las   garantías   propias   de   un   Estado   de   Derecho,   entre   las   que  
se  encuentra  el  principio  de  proporcionalidad.  
Pues  bien,  la  nueva  normativa  del  art.  108-­‐  B  para  poder  imponer  penas  privativas  de  libertad  
tan  drásticas  como  las  previstas,  lo  ha  hecho  a  costa  del  principio  de  proporcionalidad  en  sus  
diversas   manifestaciones,   y   en   especial   en   lo   que   respecta   a   la   idoneidad   y   a   la  
proporcionalidad  en  sentido  estricto.    

25. En  primer  lugar,  en  lo  que  respecta  al  principio  de  idoneidad,  este  subprincipio  exige
que   la   ley   penal,   dado   que   interviene   en   el   derecho   a   la   libertad   personal   y   otros   derechos  
fundamentales,  tiene  que  ser  idónea  para  la  consecución  de  un  objetivo  constitucionalmente  
legítimo;  lo  cual  exige,  de  un  lado,  que  ese  objetivo  sea  legítimo;  y,  de  otro,  que  la  idoneidad  de  
la  medida  examinada  tenga  relación  con  el  objetivo,  es  decir,  que  contribuya  de  algún  modo  
con  la  protección  de  un  bien  jurídico  relevante.    

Si  se  tiene  en  cuenta  que  son  deberes  fundamentales  del  Estado  garantizar  la  plena  vigencia  
de   los   derechos   fundamentales   de   las   personas,   es   claro   que   la   ley   que   modifica   el   feminicidio  
tiene   un   objetivo   constitucionalmente   legítimo,   cual   es,   mejorar   la   protección   penal   a   favor   de  
la  mujer  y  reducir  el  índice  de  criminalidad  homicida  contra  la  mujer.  En  cuanto  a  la  idoneidad  
de  la  medida  respecto  al  objetivo,  habría  que  tener  en  cuenta  que  no  siempre  una  mayor  pena  
produce  mayores  efectos  preventivos  de  tales  comportamientos71.  
26. En   segundo   lugar,   el   subprincipio   de   necesidad   establece   que   la   intervención   del
legislador   en   los   derechos   fundamentales,   a   través   de   la   legislación   penal   sea   necesaria,   es  
Página  250  

70   Cfr.   Y.   ROJAS,   La   proporcionalidad   en   las   penas,   2011   [ubicado   el   09.IX   2014].   Obtenido   en  
http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/Iter%20Criminis%20Documentos/Iter%20Criminis%20Numero_3
/la%20proporcionalidad%20en%20las%20penas.pdf  
71   Cfr.   E.   LARRAURI   PIJOAN,   «Desigualdades   sonoras…,   cit.,   pp.   41-­‐   42;   E.   LARRAURI   PIOJAN,   «Igualdad   y  

violencia…,  cit.,  pp.8-­‐9.  

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decir,   que   estén   ausentes   otros   medios   alternativos   que   revistan,   cuando   menos,   la   misma  
idoneidad  para  lograr  el  objetivo  constitucionalmente  legítimo  y  que  sean  más  benignos  con  
el  derecho  afectado.  Al  respecto,  es  claro  que  no  se  aprecia  la  existencia  de  otras  alternativas  
menos  gravosas  para  contrarrestar  el  incremento  de  feminicidios.    

27. En   tercer   lugar,   el   sub   principio   de   proporcionalidad,   en   sentido   estricto,   refiere   que
para   que   la   intervención   del   legislador   en   el   derecho   fundamental   a   la   libertad   personal   se  
considere  legítima,  el  grado  de  realización  del  fin  constitucionalmente  legítimo  o  bien  jurídico  
protegido   por   la   ley   penal   debe   ser,   por   lo   menos,   equivalente   al   grado   de   afectación   del  
derecho  a  la  libertad  personal.  

En  ese  sentido,  es  preciso  evaluar  la  gravedad  del  delito  que  se  sanciona  a  partir  de  los  bienes  
jurídicos   tutelados   por   la   ley   penal,   y   la   intensidad   de   la   privación   de   la   libertad   que   la   ley  
penal   contempla   como   pena.   No   cabe   duda   que   en   cuanto   más   grave   sea   un   delito,   el  
legislador  estará  más  autorizado  para  privar  intensamente  la  libertad  física  de  su  autor.  

En   el   caso   del   delito   de   feminicidio,   la   importancia   de   los   bienes   jurídicos   que   con   su  
criminalización  se  busca  proteger  puede  ser  calificada  como  alta,  dado  que  se  trata  de  la  vida  
de   la   mujer   agredida,   bien   jurídico   de   inmensa   importancia   pues   justifica   y   posibilita   la  
protección  del  resto  de  derechos.  Así,  el  quantum  de  las  penas  previstas  en  el  art.  108-­‐b  puede  
ser  considerado  también  como  de  intensidad  alta.  

28. Sin   embargo,   al   revisar   las   otras   modalidades   delictivas   contra   la   vida   contempladas
en  nuestro  código  penal,  se  observa  que  el  delito  de  homicidio  simple  prevé  una  pena  de  seis  a  
veinte   años,   el   parricidio   al   igual   que   el   asesinato   una   pena   no   menor   de   quince   años,   el  
homicidio   calificado   por   la   condición   del   agente   impone   una   pena   no   menor   de   veinte   años.  
Mientras   que   el   feminicidio   constituye   un   tipo   penal   doblemente   agravado.   Así   se   tiene   que   el  
tipo   base   contempla   una   pena   no   menor   de   quince   años,   la   primera   agravación   prevé   una  
pena   no   menor   de   veinticinco   años,   y   la   segunda   agravación   contempla   la   pena   de   cadena  
perpetua.    
Página  251  

29. Así   las   cosas,   nuestro   principal   cuestionamiento   y   preocupación   gira   en   torno   a   la
conformidad   del   tipo   penal   con   el   principio   de   proporcionalidad   en   sentido   estricto.   Ello  
debido,  a  que  la  segunda  modalidad  prevé  un  extremo  mínimo  que  resulta  ser  el  más  grave  en  

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comparación   con   todas   las   otras   modalidades   de   delitos   contra   la   vida,   y   peor   aún,   se  
contempla  la  máxima  sanción  que  prevé  nuestro  régimen  de  penas,  tal  como  es  la  cadena  de  
perpetua,  es  decir,  se  endurecen  de  forma  desmedida  las  penas  sin  expresar  los  motivos  que  
sustentan  el  elevado  aumento  de  las  penas.  

Al   respecto,   debe   recordarse   que   el   principio   de   proporcionalidad   en   sentido   estricto,  


entendido   como   un   principio   constitucional   que   limita   la   prevención,   se   opone   a   ser  
vulnerado  hacia  arriba,  pero  no  hacia  abajo,  es  decir,  constituye  un  límite  máximo  pero  no  uno  
mínimo.  

30. Como   se   observa,   las   diferencias   punitivas   entre   una   y   otra   figura   penal   no   son
mínimas,   sino   completamente   excesivas   y   quiebran   la   razonabilidad   legislativa.   Ahora   bien,  
puede   aceptarse   que   en   el   problema   de   la   violencia     contra   la   mujer   existe   un   déficit   de  
protección   de   derechos   fundamentales   de   las   mujeres   de   modo   que   existe   la   necesidad   de  
suplir   ese   déficit   y   desigualdad   con   una   protección   penal   especialmente   agravada   y   más  
contundente,   sin   embargo,   el   instrumento   penal   no   puede   emplearse   olvidando   la  
razonabilidad  y  proporcionalidad  que  deben  mantener  y  guardar  siempre  las  penas.    
Finalmente,   parafraseando   a   Vicente   Martínez   debe   señalarse   que   la   lucha   por   desterrar   la  
violencia   contra   las   mujeres   en   sus   diversas   manifestaciones,   exige   la   intervención   del  
Derecho   penal   en   los   casos   de   mayor   significancia   y   relevancia,   pero   la   intervención   eficaz   del  
Derecho  Penal  no  es  sinónimo  de  castigo  a  largas  penas  de  prisión72.    

3) Principio  de  Culpabilidad


31. No   hay   duda   que   determinadas   conductas   homicidas   del   varón   frente   a   la   mujer
pueden  tener  una  entidad  lesiva  o  desvalor  mayor,  en  razón  a  que  responden  a  un  patrón  de  
violencia   machista,   por   ejemplo,   ello   sucede   cuando   el   varón   actúa   guiado   por   un   ánimo  
discriminatorio   o   machista,   o   abusa   de   su   superioridad   sobre   la   víctima.   Sin   embargo,   no  
puede   aceptarse   que   todas   las   conductas   homicidas   del   hombre   contra   la   mujer   deban  
atribuírseles  de  forma  automática  (sin  prueba  previa)  tal  desvalor  agravado.  Se  rechaza,  por  
tanto,   que   todas   las   conductas   homicidas   del     varón   en   contra   de   una   mujer   sean,   en   su  
Página  252  

integridad,  manifestaciones  de  violencia  discriminatoria,  machista  o  de  género73.  

72  Cfr.  R.  DE  VICENTE  MARTINEZ,  «La  represión  de  la  agresión,  abuso  y  acoso  sexual  tras  la  reforma  de  1999»,  en  

Revista  Actualidad  penal,  42  (2009),  p.  791.  


73  Cfr.  M.  POLAINO  ORTS,  «Discriminación  positiva  y  violencia…,  cit.,  p.  42.  

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Que   la   conducta   del   varón   sea   manifestación   de   la   discriminación   de   la   mujer,   de  


aprovechamiento   de   la   situación   de   desigualdad   de   la   víctima   de   las   relaciones   de   poder   y  
machismo  de  los  hombres  sobre  las  mujeres,  constituye  un  factor  de  agravación  que  no    puede  
presuponerse,  sino  que  requiere  de  acreditación,  más  aun  cuando  el  reproche  penal  se  funda  
sobre  la  base  del  principio  de  culpabilidad74.  

32. El  problema  y  riesgo  que  plantea  la  regulación  actual  del  feminicidio  es  que  el  mayor
desvalor   del   injusto   pueda   ser   considerado   de   forma   automática,   sin   admitirse   prueba   en  
contrario   ni   posibilidad   de   su   desestimación   cuando   conste   fehacientemente   que   el   ataque  
homicida   del   varón   no   responde   a   violencia   machista,   ni   a   discriminación,   ni   a   denigración   de  
la   víctima   por   pertenecer   al   sexo   femenino75.   La   aplicación   automática   del   trato   diferencial,  
sin   posibilidad   de   inaplicar   el   trato   más   riguroso   cuando   el   varón   no   genera   una   mayor  
lesividad   o   de   aplicar   el   trato   diferencial   también   cuando   la   mujer   sí   genera   ese   mayor  
desvalor  de  injusto,  es  lo  que  va  a  terminar  por  hacer  desigualitaria  esta  ley76.  

33. Respecto   a   lo   expuesto,   considero   particularmente   que   para   sancionar   de   manera   más
grave  la  conducta  de  la  violencia  homicida  que  responde  a  un  patrón  de  delincuencia  machista  
o discriminadora   no   se   necesitaba   la   agravación   legal   obligatoria   y   automática,   bastaría   la
aplicación  de  circunstancias  agravantes  generales  reguladoras  de  la  gravedad  del  injusto  tales  
como   la   “discriminación”,   “abuso   de   superioridad”   o   la   “circunstancia   mixta   de   parentesco”,  
entre   otros,   que   permitan   graduar   la   penalidad   según   el   caso   concreto   y   previa   verificación.  
Tales   circunstancias   se   encuentran   previstas   en   el   Código   penal   en   el   acápite   referido   a   las  
circunstancias   modificadoras   de   la   responsabilidad   penal,   concretamente   en   el   art.   46  
numeral  2  literal  “d”    y  “f”.    

No   obstante,   si   pese   a   ello,   se   persiste   en   elevar   dicho   trato   diferencial   a   un   tipo   penal  
específico,  entonces  debería  preverse  una  norma  potestativa  pero  no  una  presunción  iuris  et  
de   iure   automática,   que   opera   en   todo   caso   cuando   el   agresor   sea   varón   y   la   víctima   sea  
mujer77.  
Página  253  

74  Ibídem.  
75  Ibídem,  p.  45.  
76  Ibídem.  
77  Ibídem.    

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34. El  principio  de  culpabilidad  resultará  afectado  cuando  se  presuma  dos  hechos,  por  un
lado,   una   situación   de   desigualdad   o   abuso   de   superioridad   del   varón   acompañada   de   una  
especial   vulnerabilidad   de   la   mujer,   y   por   otro,   la   existencia   de   un   móvil   discriminatorio   en   la  
conducta  homicida  del  varón.  

En   lo   que   concierne   a   la   situación   de   abuso   de   superioridad   del   varón   y   de   la   supuesta  


vulnerabilidad   de   la   mujer,   la   presunción   consiste   en   suponer   que   los   actos   de   violencia  
homicida   que   ejerce   el   hombre   sobre   la   mujer   constituyen   siempre   actos   de   poder   y  
superioridad  frente  a  ella,  lo  que  encierra  a  su  vez  una  presunción  de  mayor  vulnerabilidad  de  
la  mujer,  que  siendo  cierta  en  el  plano  social  y  en  relación  con  la  condición  de  mujer,  podría  
no  concurrir  en  la  situación  concreta  y  real,  inculpándole  al  autor  lo  que  sería  obra  de  otros78.    

Por   otro   lado,   en   lo   que   respecta   a   la   presunción   de   un   móvil   discriminatorio,   al   autor   del  
referido   delito   se   le   sancionará   con   arreglo   al   plus   de   culpa   derivado   de   la   situación  
discriminatoria   creada   por   las   generaciones   de   varones   que   le   precedieron,   aun   cuando   el  
acto  que  cometió  pueda  obedecer  a  motivos  distintos  de  los  que  se  pretende  erradicar.  Dicha  
presunción  es  incongruente  con  los  principios  que  fundan  el  Derecho  penal  moderno,  basado  
en   criterios   de   atribución   de   responsabilidad   por   el   hecho   propio   y   no   por   hechos   ajenos,   y  
por   el   contrario,   supone   una   “recuperación   del   Derecho   penal   de   autor”,   pues   se   incorpora  
una   extensión   de   la   responsabilidad   del   grupo   al   concreto   individuo   juzgado,   que   contraviene  
el   principio   de   culpabilidad,   y   puede   terminar   por   aplicar   indiscriminadamente   el   artículo  
108-­‐B   a   acciones   que   pueden   tener   su   origen   en   otras   posibles   causas,   lo   cual   vulneraría   el  
principio  de  culpabilidad79.  

35. En   ese   sentido,   aunque   en   numerosos   casos   la   situación   de   vulnerabilidad   o   de


discriminación   esté   presente,   puede   ocurrir   que   en   algunos   casos   esta   situación   no   se  
produzca,   y   en   dichos   supuestos,   el   juzgador   debe   apartarse   de   lo   establecido   en   la   norma,  
debiendo  siempre  valorar  si  el  fundamento  agravatorio  previsto  en  la  norma  concurre  o  no  en  
Página  254  

78  Cfr.   Cfr.   M.   BOLDOVA   PASAMAR   y   M.   RUEDA   MARTÍN,   «Consideraciones   político-­‐criminales…,   cit.,   p.   26;   S.  
MENDOZA  CALDERÓN,  El  delito  de  maltrato  ocasional…,  cit.,  p.  153.  De  esta  manera,  la  visión  de  la  Ley  se  sumaría  a  
un   superado   Derecho   penal   paternalista   que   promueve   una   concepción   de   la   mujer   como   “sujeto   vulnerable”,     y  
que  siempre  en  relación  con  el  varón,  se  sitúa  en  una  posición  subordinada  que  requiere  de  una  específica  tutela  
penal.  
79  Cfr.  S.  MENDOZA  CALDERÓN,  «El  delito  de  maltrato  ocasional…,  cit.,  p.  145;  y  M.  POLAINO  ORTS,  «Discriminación  

positiva  y  violencia…,  cit.,  p.  22.  

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el   caso   concreto80.   De   allí   que   algunos   opinen   que   en   los   tipos   que   conforman   la   legislación  
penal  de  género  existe  un  elemento  del  tipo  implícito:  “contexto  de  dominación”,  con  lo  cual  
también  se  busca  superar  en  cierta  forma  la  dificultad  probatoria  del  móvil  discriminatorio81.  
Para   probar   la   situación   de   vulnerabilidad   debe   verificarse   que   la   agresión   se   realiza   en   un  
contexto  de  dominación  o  tiene  por  finalidad  establecer  un  control  general  coercitivo82.  

Por  lo  tanto,  sugiero  que  la  solución  frente  a  la  mala  técnica  legislativa  empleada  al  incorporar  
el   feminicidio   en   la   normativa   penal,   va   por   el   camino   de   mantener   la   misma   protección  
jurídica   integral   a   la   mujer   en   los   casos   de   especial   gravedad,   de   forma   que   la   víctima   no  
quede  jamás  desprotegida,  y  que  asimismo  quede  claro  que  se  trata  de  una  norma  potestativa,  
es  decir,  que  se  aplicará  el  trato  agravado  cuando  realmente  se  verifique  el  mayor  desvalor  del  
varón,   sea   por   concurrir   una   situación   de   abuso   de   superioridad,   contexto   de   dominación   o  
ánimo  discriminatorio  o  machista83.    

IV. Análisis  típico  del  delito  de  feminicidio


1. A   continuación   se   desarrollará   un   análisis   sobre   el   bien   jurídico   y   comportamiento
típico   del   delito   de   feminicidio,   y   una   valoración   de   cada   una   de   las   circunstancias   que  
incorpora  el  artículo  108-­‐  B.    

4.1.  Bien  jurídico  


1. Ninguna   de   las   dos   leyes,   ni   la   que   introdujo   ni   la   que   reformó   el   delito   de   feminicidio,
contuvo   mención   alguna   sobre   cuál   es   el   bien   jurídico   que   se   pretende   amparar   con   la  
creación  del  nuevo  tipo  delictivo,  y  que  justificara  la  plus  punición  de  la  conducta.      
2. Pese  a  ello,  se  entiende  que  el  bien  jurídico  protegido  es  la  vida  de  la  mujer,  pero  no  de
cualquier   mujer   sino   de   aquella   que   padece   una   situación   de   desigualdad,   discriminación   o  
abuso  de  poder  por  parte  de  un  varón.  
4.2.  Tipicidad  objetiva  
A.  Sujetos  activo  y  pasivo  
A.1.  Sujeto  activo  
Página  255  

80  Cfr.  E.  LARRAURI    PIJOAN,  «Desigualdades  sonoras…,  cit.,    p.  47.  


81  Cfr.  E.  LARRAURI  PIOJAN,  «Igualdad  y  violencia…,  cit.,  pp.  14-­‐15.  
82  Cfr.  E.  LARRAURI  PIJOAN,  «Desigualdades  sonoras…,  cit.,  p.  47;  E.  LARRAURI  PIOJAN,  «Igualdad  y  violencia…,  cit.,  

p.  14.  
83  Cfr.  M.  POLAINO  ORTS,  «Discriminación  positiva  y  violencia…,  cit.,  p.  57.  

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1. Lo   dispuesto   en   el   artículo   108-­‐   B   cobija,   en   principio,   dos   líneas   de   interpretación


posibles  sobre  el  sujeto  activo.  
La   primera   tiene   como   punto   de   partida   que   el   artículo   108-­‐   B,   al   igual   que   el   resto   de   los  
preceptos  del  código  penal  emplea  el  pronombre  impersonal  “el  que”  para  referirse  al  sujeto  
activo  del  delito,  y  en  tanto  dicho  pronombre  siempre  ha  sido  interpretado  en  forma  neutra,  
esto   es,   incluye   a   todos,   se   deduce   entonces   que   el   sujeto   activo   del   delito   de   feminicidio  
puede  ser  tanto  el  varón  o  la  mujer84.  Sin  embargo,  el  espíritu  de  la  ley  reduce  el  ámbito  de  los  
autores  solo  a  los  varones85,  por  lo  que  una  interpretación  de  esta  clase  conllevaría  a  que  el  
tipo  ya  no  sea  más  un  ejemplo  de  la  violencia  contra  la  mujer  o  violencia  de  género86.  

Una  segunda  interpretación  atiende  a  la  literalidad  de  lo  dispuesto  en  el  precepto  penal,  si  el  
sujeto   pasivo   es   la   mujer,   en   consecuencia,   puede   inferirse   que   el   sujeto   activo  
necesariamente   deberá   ser   un   “varón”.   Esta   interpretación   tiene   apoyo   además   en   las  
discusiones  suscitadas  con  motivo  de  la  aprobación  de  la  Ley  N°  30068,    en  atención  a  que  la  
finalidad  perseguida  a  través  de  esta  reforma  era  combatir  la  violencia  homicida  que  sufre  la  
mujer   a   manos   de   un   varón,   por   lo   que   probablemente   esta   haya   sido   la   idea   del   legislador.  
Bajo   estas   consideraciones   preliminares,   las   otras   posibles   interpretaciones   quedarían  
relegadas.    

2. El   precepto   penal   en   comentario   no   admite   una   autoría   femenina,   debido


precisamente   que   la   “violencia   contra   la   mujer”   o   “violencia   de   género”   es   aquella   que   comete  
el  varón  contra  la  mujer,  primordialmente  en  el  seno  de  una  relación  de  pareja,  pero  también  
en  otros  contextos87.      
Así   las   cosas,   considero   que   el   tipo   penal   guarda   mayor   coherencia   con   la   segunda  
interpretación,   por   tanto,   puede   concluirse   que   el   delito   de   feminicidio   solo   acepta   como  
sujeto  activo  al  varón88.  

84   Cfr.   E.   LARRAURI   PIJOAN,   «Desigualdades   sonoras…,   cit.,   pp.   38-­‐39;   E.   LARRAURI   PIOJAN,   «Igualdad   y  
violencia…,  cit.,    p.  5;  E.  LARRAURI  PIJOAN,  Criminología  crítica…,  cit.,  p.  92.  
85  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR  y  M.  RUEDA  MARTÍN,  «La  discriminación  positiva  de  la  mujer  en  el  ámbito  penal:  

reflexiones  de  urgencia  sobre  la  tramitación  del  Proyecto  de  Ley  Orgánica  de  medidas  de  protección  integral  contra  
Página  256  

la   violencia   de   género»,   en   Aequalitas.   Revista   jurídica   de   igualdad   de   oportunidades   entre   mujeres   y   hombres,   15  
(2004),  p.  69  
86   Cfr.   M.   POLAINO   ORTS,   «Discriminación   positiva   y   violencia…,   cit.,   p.   53.   Opinión   contraria   tiene   Alonso   Peña  

Cabrera,   quien   al   comentar   la   aplicación   de   la   agravante   por   “violencia   familiar”,   sostiene   que   dicha   agravante  
también  podría  aplicarse  cuando  la  hija,  la  sobrina,  la  prima,  da  muerte  a  su  madre,  a  su  tía,  e  igual.    
87  Cfr.  M.  POLAINO  ORTS,  Discriminación  positiva  y  violencia…,  cit.  p.  37.  
88  Cfr.  E.  LARRAURI  PIJOAN,  Desigualdades  sonoras…,  cit.,    p.  40.  

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A.2.  Sujeto  pasivo  


3. En   lo   que   respecta   al   sujeto   pasivo,   se   ha   producido   una   ampliación   del   círculo   de
posibles  afectadas,  debido  a  que  previo  a  la  reforma  operada  por  la  Ley  N°  30068,  solamente  
podía   ser   sujeto   pasivo   del   delito   de   feminicidio   la   mujer   que   estaba   o   estuvo   vinculada  
sentimentalmente   a   su   agresor,   ahora,   en   cambio,   sujeto   pasivo   del   feminicidio   puede   serlo  
también  cualquier  mujer  contra  la  que  el  varón  dirija  la  acción  homicida,  sin  necesidad  de  que  
exista  vinculación  afectiva  con  el  agresor.  

B.  Comportamiento  típico  
1. Tras  la  entrada  en  vigor  de  la  Ley  N°  30068  se  produjo  una  importante  ampliación  de
la   definición   legal   del   feminicidio   que   permitió   un   mejor   ajuste   de   la   ley   a   las   manifestaciones  
empíricas   de   este   fenómeno.   Es   así,   que   la   reforma   operada   por   la   Ley   marcó   un   momento  
decisivo  en  la  línea  de  la  ampliación  del  tipo  y  de  la  extensión  de  la  protección  que  ofrecía.  A  
continuación  corresponde  analizar  cada  uno  de  elementos  que  conforman  el  tipo  penal:  

B.1.  Mata  a  una  mujer  por  su  condición  de  tal.  


2. Este   elemento   del   comportamiento   típico   indica   que   se   mata   a   la   mujer   por   con   su
condición  de  pertenencia  al  sexo  femenino,  es  decir,  por  el  solo  hecho  de  ser  mujer.  

B.2.  Modalidades  de  comportamiento  delictivo.  

1) Feminicidio  Simple
a) Violencia  familiar
3. Por  Violencia  Familiar  se  entiende  “cualquier  acción  u  omisión  que  cause  daño  físico  o
psicológico,   maltrato   sin   lesión,   inclusive   la   amenaza   o   coacciones   graves   y/o   reiteradas,   así  
como   la   violencia   sexual   que   se   produzcan   entre:   cónyuges,   convivientes,   ascendientes,  
descendientes,   parientes   colaterales   hasta   el   cuarto   grado   de   consanguinidad   y   segundo   de  
afinidad;  o  quienes  habitan  en  el  mismo  hogar,  siempre  que  no  medien  relaciones  contractuales  
o laborales”89.
Página  257  

Es   preciso   que   previo   al   feminicidio,   se   identifique   un   acto   propio   de   maltrato   físico   o  


psicológico,  y  en  este  contexto,  se  produzca  la  muerte  de  la  víctima;  así,  por  ejemplo,  podría  

89  Según  lo  dispuesto  en  el  artículo  2º  del  TUO  de  la  Ley  Nº  26260,  y  su  última  modificación  efectuada  por  la  Ley  Nº  

29282.  

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verificarse   la   existencia   de   denuncias   anteriores   por   violencia   familiar   interpuestas   por   la  


mujer,   o   que   el   feminicidio   sea   un   acto   inmediatamente   posterior   a   un   hecho   de   violencia  
familiar,   y   que   en   dicho   contexto   ocurra   la   muerte   de   la   víctima,   es   decir,   que   en   un   mismo  
acto  de  violencia  familiar  sobrevenga  la  muerte  de  la  mujer90.    

b) Coacción,  hostigamiento  o  acoso  sexual


4. La   circunstancia   de   la   “coacción”,   precisa   verificar   un   acto   de   vis   compulsiva   sobre   la
víctima,  a  fin  de  que  ésta  realice  un  acto  que  la  ley  no  manda  o  que  ésta  prohíbe,  para  luego  
proceder   a   su   muerte.   Así,   por   ejemplo,   PEÑA   CABRERA   explica   que   esta   situación   podría  
darse  cuando  el  autor  obliga  a  la  víctima  a  quedarse  en  un  cierto  lugar  o  que  no  pida  auxilio,  
hecho  que  facilitaría  la  comisión  del  feminicidio91.    

5. Hay  que  reconocer  que  la  coacción  como  tal  se  encuentra  prevista  como  un    tipo  penal
autónomo  en  el  artículo  151  del  Código  Penal,  de  forma  que  la  situación  antes  descrita  podía  
también  resolverse  conforme  a  las  reglas  del  concurso  de  delitos92.    

6. En  lo  que  respecta  a  la  conducta  de  hostigamiento  o  acoso  sexual93,  esta  circunstancia
consiste   en   solicitar   favores   de   naturaleza   sexual   al   sujeto   pasivo,   para   sí   o   para   un   tercero.   Si  
bien  el  acoso  sexual  no  constituye  por  sí  mismo  un  delito  en  nuestro  ordenamiento,  considero  
que  no  hay  impedimento  para  valorar  esta  conducta,  sobre  todo  teniendo  en  cuenta  el  grave  
riesgo  que  entraña  para  la  víctima,  constituyéndose  generalmente  en  acto  previo  de  un  ataque  
sexual.    

90  Cfr.  A.  PEÑA  CABRERA  FREYRE,  «El  delito  de  feminicidio  basado  en  la  discriminación  y  en  el  odio  hacia  el  sexo  

femenino,   conforme   a   su   nueva   regulación   normativa»,   en   A.   ALEGRÍA   OSCO   (Coord.),   Cuestiones   actuales   de  
Derecho  penal  y  Procesal  Penal,  Conadep,  Iquitos  2013.    
91  Ibídem.  Por  el  contrario,  si  la  coacción    resulta  siendo  un  medio  necesario  para  lesionar  el  bien  jurídico  “vida”,  

entonces   no   podrá   aplicarse   la   agravante,   debido   a   que   la   coacción   quedaría   absorbida   en   la   conducta   de  
feminicidio.   Cfr.   L.   BRAMONT-­‐ARIAS   TORRES   y   M.   GARCÍA   CANTIZANO,   Manual   de   derecho   penal:   parte   especial,  
Ediciones  San  Marcos,  Lima  1998,  p.185.  
92  Cfr.  L.  BRAMONT-­‐ARIAS  TORRES  y  M.  GARCÍA  CANTIZANO,  Manual  de  derecho  penal…,  cit.,  p.183.    
93  Es  preciso  recordar  que  el  legislador  penal  no  ha  tipificado  al  acoso  sexual  como  figura  autónoma,  por  lo  que  la  

principal  referencia  legal  del  acoso  sexual  la  encontramos  en  la  Ley  N°  27942  o  Ley  de  prevención  y  sanción  del  
Página  258  

hostigamiento   sexual,   de   fecha   5   de   febrero   del   dos   mil   tres,   que   tiene   por   objeto   prevenir   y   sancionar   el  
hostigamiento   sexual   producido   en   las   relaciones   de   autoridad   o   dependencia,   de   sujeción,   aunque   también   en  
relaciones  horizontales.  En  dicha  ley  se  define  el  hostigamiento  sexual  como  “la  conducta  física  o  verbal  reiterada  
de  naturaleza  sexual  o  sexista  no  deseada  o  rechazada,  realizada  por  una  o  más  personas  que  se  aprovechan  de  una  
posición  de  autoridad  o  jerarquía  o  cualquier  otra  situación  ventajosa,  en  contra  de  otra  u  otras,  quienes  rechazan  
estas  conductas  por  considerar  que  afectan  su  dignidad,  así  como  sus  derechos  fundamentales”.  Previamente  a  esta  
ley,  la  tutela  que  dispensaba  nuestro  ordenamiento  jurídico  frente  al  acoso  sexual  se  limitaba  al  ámbito  laboral.    

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7. Ahora  bien,  la  conducta  debe  ser  producto  de  varios  actos  reiterados  de  hostigamiento,
molestias,   conductas,   etc.,   acompañados   de   frases,   insinuaciones,   alusiones   o   gestos   de  
evidente  contenido  sexual94.  En  general,  se  trata  de  cualquier  situación  en  la  que  se  produce  
algún   comportamiento   verbal,   no   verbal   o   físico   no   deseado   de   índole   sexual   que   atente  
contra  la  dignidad  de  la  persona95.  

8. Acorde   a   una   interpretación   teleológica   y   sistemática   del   derecho,   la   agravante   de


acoso  sexual,  solo  tendrá  lugar    cuando  la  solicitud  se  produzca  en  el  marco  de  una  “relación  
laboral,  educativa,  policial,  militar,  contractual  y  cualquier  otra  que  consista  en  una  prestación  
de   servicios”96,   continuada   o   habitual,   provocando   con   tal   comportamiento   un   entorno  
intimidatorio,   hostil   u   ofensivo   para   la   víctima97.   Por   tanto,   si   la   solicitud   no   se   da   en  
cualquiera  de  los  ámbitos  descritos  ni  provoca  en  la  víctima  una  situación  que  expresamente  
pueda   calificarse   objetivamente   de   intimidante,   hostil   o   humillante98,   no   podrá   apreciarse   la  
agravante99.      

9. Asimismo,   para   la   aplicación   de   la   agravante   es   preciso   verificar   que   previo   a   la


comisión   del   feminicidio,   se   hayan   producido   comportamientos   de   acoso   u   hostigamiento  
sexual    en  contra  de  la  víctima,  y  que  el  feminicidio  sea  consecuencia  directa  de  la  intolerancia  
y   frustración   frente   a   la   negativa   de   la   víctima   de   acceder   a   los   favores   sexuales   requeridos  
por  el  agente.  

c) Situación  de  abuso  de  poder,  confianza  o  de  cualquier  otra  posición  o  relación
que  le  confiera  autoridad  al  agente;  
10. Esta   circunstancia   pone   énfasis   en   las   relaciones   particulares   que   mantiene   el   autor
con  la  ofendida,  y  puede  escindirse  en  dos  situaciones  particulares.  

c.1)    Situación  de  confianza  

94   Cfr.   F.   MUÑOZ   CONDE,   Derecho   Penal.   Parte   Especial,   Tirant   lo   Blanch,   Valencia   2007,   16.   ª   edición,   p.   232.  

Quedan  fuera  de  margen  del  tipo  penal  los  episodios  aislados.    
95  Así  lo  establece  el  Parlamento  Europeo  en  la  modificación  aprobada  en  junio  de  2002  a  la  Directiva  76/207/CE.  

Las  vías  o  canales  de  expresión  de  dicha  solicitud  pueden  ser  por  escrito,  verbal  o  gestual.    
Página  259  

96  Ello  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  5  literal  a,  b  y  c  de  la  Ley  N°  27942.  
97  Cfr.  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Parte  General  del  Derecho  Penal,  Thomson  Aranzadi,  Navarra  2007,  2.  ª  edición,  p.  

322.  
98   Por   ejemplo,   en   el   ámbito   laboral,   cuando   la   víctima   percibe   que   su   negativa   a   las   intenciones   de   su   acosador  

puede  ocasionarle  problemas  para  sus  expectativas  laborales.    


99  Cfr.  C.  SUÁREZ-­‐MIRA  RODRÍGUEZ  (Coord.),  Manual  de  Derecho  penal.  Tomo  II.  Parte  Especial,  Navarra  2005,  3.  ª  

edición,  p.  172;  F.  MUÑOZ  CONDE,  Derecho  Penal.  Parte  Especial…,  cit.,  p.  232.  

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11. La   confianza   se   entiende   como   “esperanza   firme   que   se   tiene   de   alguien   o   algo”.   La
confianza  requiere  la  existencia  de  una  relación  personal  o  vínculo  preestablecido  entre  dos  
sujetos,   quien   da   la   confianza   y   quien   consigue   obtenerla,   y   que   genera   una   situación   de  
mutua  lealtad  y  confianza.  

12. El  abuso  de  confianza  es  definido  como  el  mal  uso  o  aprovechamiento  que  se  hace  de
la   buena   fe   que   una   persona   deposita   en   la   otra,   y   que   se   produce   cuando   el   autor   defrauda   la  
esperanza  que  el  sujeto  pasivo  tiene  en  el  autor100.    
El  fundamento  de  esta  circunstancia  se  halla  principalmente  -­‐como  afirma  Cerezo  Mir-­‐  en  la  
deslealtad,  en  la  infracción  de  deberes,  éticos  o  jurídicos,  de  lealtad101.  

13. La   relación   de   confianza   puede   haberse   formado   de   una   relación   permanente,


temporal   o   episódica   entre   el   autor   del   hecho   y   la   víctima.   Asimismo,   resulta   irrelevante   el  
motivo   o   la   causa   generadora   de   la   confianza,   la   cual   puede   provenir   de   una   relación   familiar,  
afectiva,  social,  jurídica  o  de  otra  índole,  lo  determinante  es  que  se  verifique  si  en  efecto  existe  
o no   esa   relación,   que   debe   ser   necesariamente   anterior   al   hecho   delictivo,   y   que   origine   un
específico  deber  de  lealtad  entre  ambos  sujetos102.    

14. La   situación   de   confianza   no   se   debe   determinar   solo   sobre   la   base   de   una   realidad
objetiva,  sino  que  es  preciso  verificar  el  nexo  subjetivo,  en  el  que  un  sujeto  quiere  y  demuestra  
la   confianza   al   otro103.   Así,   quedan   fuera   del   ámbito   de   aplicación   de   la   agravante   los   casos   en  
los   que   una   de   las   partes   no   confía   en   la   otra,   y   así   se   lo   comunica   a   un   tercero,   pese   a   que  
objetivamente   existe   el   vínculo   moral;   o   cuando   formalmente   pareciere   existir   la   confianza,  
pero  de  forma  permanente  se  demuestra  todo  lo  contrario.    

15. Asimismo,  debe  hacerse  hincapié  en  la  necesidad  del  aprovechamiento  doloso  o  abuso
de   la   situación   derivada   de   la   confianza,   siendo   insuficiente   la   simple   verificación   de   dicho  
vínculo.  Así,  para  la  aplicación  de  la  agravante,  es  preciso  el  conocimiento  por  parte  del  autor  

100   Cfr.   J.   CASTILLO   ALVA,   Tratados   de   los   delitos   contra   la   libertad   e   indemnidad   sexuales,   Gaceta   Jurídica,   Lima  

2002,    p.  310.  


Página  269  

101  Cfr.  J.  CEREZO  MIR,  Curso  de  Derecho  Penal  Español.  Parte  General  I,  Editorial  Tecnos,  Madrid  1985,  3.  ª,  p.  145.  

De   otra   parte,   Suárez-­‐   Mira   Rodríguez   señala   que   esta   circunstancia   posee   un   doble   fundamento,   se   agrava   la   pena  
porque   a   consecuencia   de   haber   abusado   de   una   confianza   depositada   en   el   sujeto   activo,   se   ha   obtenido   una  
mayor  facilidad  en  la  ejecución  del  delito  (ventaja  comisiva).  Cfr.  C.  SUÁREZ-­‐MIRA  RODRÍGUEZ  (Coord.),  Manual  de  
Derecho  penal.  Tomo  I.  Parte  General,  Navarra  2005,  3.  ª,  p.  316.  
102  Ibídem.    
103  Cfr.  J.  CASTILLO  ALVA,  Tratados  de  los  delitos…,  cit.,  p.  311.  

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de   que   el   sujeto   pasivo   confía   en   él   y   la   voluntad   de   aprovechamiento   de   esa   especial   relación  


de  confianza  que  le  supondrá  una  mayor  facilidad  comisiva104.      

Dicho   de   otro   modo,   la   relación   de   confianza   debe   haber   otorgado   al   autor   cierta   ventaja  
comisiva,   que   puede   plasmarse   en   la   mayor   facilidad   en   la   consecución   del   resultado,   el  
incremento   de   las   posibilidades   de   impunidad,   o   por   el   aumento   de   la   indefensión   del  
agraviado105.   Por   el   contrario,   si   se   constata   que   la   relación   de   confianza   no   contribuyó   en  
nada  a  la  comisión  del  injusto  penal,  y  que  éste  se  produjo  debido  al  aprovechamiento  de  otras  
circunstancias,   o   que   cualquier   otra   persona   pudo   cometer   el   delito,   no   podrá   apreciarse   la  
agravante106.  

16. Por   otro   lado,   se   discute   si   la   aplicación   de   la   agravante   del   abuso   de   confianza,   se
restringe  al  ámbito  de  la  propia  víctima,  o  puede  incorporar  también  los  casos  en  los  que  la  
confianza  es  otorgada  por  un  tercero  o  persona  distinta  al  sujeto  pasivo.    

Al   respecto,   considero   que   en   determinados   casos   es   posible   que   la   confianza   en   el   autor   se  


genere   por   una   persona   distinta   al   propio   sujeto   pasivo,   siempre   que   sea   alguien  
estrechamente   vinculado   a   la   víctima.   Este   el   caso,   por   ejemplo,   de   los   menores   de   edad,  
quienes   por   su   escaso   desarrollo   mental   o   físico   (un   infante)   no   pueden   dar   confianza   ni  
tampoco  recibirla,  pues  no  comprenden  el  significado  de  ésta  ni  lo  que  implica  concederla  ni  
los   deberes   que   ésta   genera   en   los   demás.   Por   tanto,   en   supuestos   como   ese,   el   abuso   de  
confianza  debe  comprender  también  la  defraudación  que  el  autor  realiza  de  la  esperanza  que  
delegan  en  él  las  personas  que  están  encargadas  de  la  protección  del  menor,  como  es  el  caso  
de   los   padres   o   tutores,   quienes   confían   y   puedan   encargar   a   un   empleado   doméstico   o   una  
persona   conocida   el   cuidado   temporal   de   su   menor   hijo107.   Sostener   un   criterio   distinto,  
conllevaría    a  la  irracional  solución  de  dejar  de  aplicar  la  agravante  en  tales  casos.    
Página  261  

104   Cfr.   C.   SUÁREZ-­‐MIRA   RODRÍGUEZ   (Coord.),   Manual   de   Derecho   penal.   Tomo   I.   Parte   General…,   cit.,   p.   316;     M.  

BOLDOVA  PASAMAR,  La  comunicabilidad  de  las  circunstancias  y  la  participación  delictiva,  Civitas,  Madrid  1995,  cit.,  
p. 104.  El  jurista  Boldova  Pasamar  indica  que  la  agravante  no  se  aprecia  por  el  solo  hecho  de  que  se  quebrante  una
especial  relación  de  confianza,  si  ésta  no  se  ha  puesto  a  servicio  de  la  acción  delictiva.  
105   Cfr.   C.   SUÁREZ-­‐MIRA   RODRÍGUEZ   (Coord.),   Manual   de   Derecho   penal.   Tomo   I.   Parte   General…,   cit.,   p.   316;     M.  

BOLDOVA  PASAMAR,  La  comunicabilidad  de  las  circunstancias…,  cit.,  p.  104.  
106  Cfr.  J.  CASTILLO  ALVA,  Tratados  de  los  delitos…,  cit.,  p.  312.    
107  Ibídem.    

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c.2.   Situación   de   abuso   de   poder   o  cualquier   otra   posición   o   relación   que   le   confiera  
autoridad  al  agente  
17. Esta  circunstancia    hace  referencia  a  la  existencia  de  una  situación  de  supremacía  que
un   individuo   tiene   sobre   otro,   y   a   una   particular   circunstancia   en   la   ejecución   delictiva   que  
aumenta   el   desvalor   de   la   acción.   El   fundamento   de   esta   circunstancia   reside   en   el  
facilitamiento   de   la   ejecución   del   delito   que   el   aprovechamiento   de   determinada   condición  
suministra  al  autor108.    

18. El   término   “poder”   describe   facultad   que   tiene   alguien   para   mandar   o   ejecutar   algo.
Por   su   parte,   “posición”   debe   entenderse   como   la   categoría   o   condición   personal,   social   o  
jurídica  de  una  persona  respecto  de  otra109.  En  tanto,  “relación”  significa  una  conexión,  ligazón  
o vínculo  recíproco  que  comparten  el  autor  y  la  ofendida,  y  que  puede  ser  de  diversa  índole,
familiar,  afectiva,  etc.110.  

19. En   términos   generales   puede   señalarse   que   esta   circunstancia   se   basa   a   la


superioridad,  situación  de  prevalimiento  o  de  desequilibrio  de  poder  que  ejerce  el  autor  sobre  
la   víctima   y   que   usualmente   suele   manifestarse   a   través   de   una   determinada   posición   o  
relación   familiar,   por   ejemplo,   en   función   a   deberes   de   responsabilidad   institucional,   tales  
como  la  patria  potestad  u  otras  instituciones  legales  sustitutorias  como:  la  tutela,  la  curatela  o  
el   consejo   de   familia111.   No   obstante,   debe   tenerse   en   cuenta   que   esta   agravante   no   solo   se  
construye  sobre  la  base  del  vínculo  familiar  sino  también  sobre  la  existencia  de  cualquier  otra  
posición  o  relación  que  otorgue  autoridad  sobre  la  víctima112.    

En   rigor,   la   norma   no   distingue   si   la   posición   o   relación   debe   proceder   de   relaciones   de  


Derecho   público   o   de   Derecho   privado,   sin   embargo,   entendemos   que   no   hay   mayores  
inconvenientes   para   incluir   uno   y   otro   ámbito,   sobre   todo   atendiendo   a   que   el   fundamento   de  
la  circunstancia  reside  en  el  abuso  de  la  posición  de  autoridad  o  superioridad  sin  importar  el  
origen,  la  causa  o  a  procedencia  de  dicha  autoridad113.  
Página  262  

108  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR,  La  comunicabilidad  de  las  circunstancias…,  cit.,  pp.  120-­‐121.  
109  Cfr.  J.  CASTILLO  ALVA,  Tratados  de  los  delitos…,  cit.,  p.  308.  
110  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR,  La  comunicabilidad  de  las  circunstancias…,  cit.,  p.  102.  
111   Cfr.   R.   PEÑA   CABRERA,   Delitos   contra   la   Libertad   e   intangibilidad   sexual,   Ediciones   Guerreros,   Lima   2002,   p.   90;  

L.  BRAMONT-­‐ARIAS  TORRES  y  M.  GARCÍA  CANTIZANO,    Manual  de  derecho  penal…,  cit.,  p.  249.  
112  Cfr.  J.  CASTILLO  ALVA,  Tratados  de  los  delitos…,  cit.,  p.  307.  
113  Cfr.  J.  CASTILLO  ALVA,  Tratados  de  los  delitos…,  cit.,  p.  309.  

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20. Es  preciso  destacar  además  que  la  especial  referencia  a  la  posición  o  relación  con  la
víctima   viene   constreñida   a   que   éstas   creen   una   situación   de   particular   autoridad   del   autor  
sobre  el  sujeto  pasivo,  autoridad  que  puede  ser  conferida  por  las  normas  sociales  o  jurídicas,  
según   sea   el   caso,   y   que   colocan   al   autor   en   una   situación   de   superioridad   sobre   el   sujeto  
pasivo,  pudiendo  infligir  sobre  éste  una  situación  de  temor,  respeto,  situación  que  es  conocida  
y   aprovechada   por   el   agente   del   hecho,   quien   se   prevale   y   abusa   de   dicha   condición   para  
facilitar   la   consecución   de   sus   fines   delictivos114.   Por   tanto,   para   la   concurrencia   de   la  
agravante   es   preciso   el   “prevalimiento   típico”,   es   decir,   que   el   autor   valiéndose   de   esa  
situación   de   superioridad   familiar,   laboral,   docente,   jerárquica,   etc.,   que   tiene   respecto   a   la  
víctima,  vea  facilitada  la  comisión  del  feminicidio115.  

Asimismo,   debe   recordarse   que   la   jerarquía   es   un   elemento   del   tipo   que   debe   ser   conocida   de  
antemano  por  el  autor  y    no  puede  presumirse116.      

En  resumidas  cuentas,  puede  decirse  que  para  la  aplicación  del  tipo  cualificado  bastará  probar  
dos  situaciones:  una  relación  de  superioridad  y  el  abuso  de  ésta.  

c) Cualquier  otra  forma  de  discriminación  contra  la  mujer,  independientemente  de
que  exista  o  haya  existido  una  relación  conyugal  o  de  convivencia  con  el  agente.  
21. Si  ya  el  feminicidio  constituye  per  se  un  delito  de  discriminación  por  razón  del  sexo,
entendemos,   en   todo   caso,   que   este   determinado   contexto   solo   podrá   apreciarse   cuando   se  
actúe  basado  en  motivos  distintos  al  sexo  de  la  víctima.  Sin  embargo,  pese  a  lo  indicado,  todo  
apunta   que   nuestro   legislador   no   partió   del   concepto   originario   al   momento   de   plasmar   la  
configuración   legal   del   feminicidio,   por   lo   que   el   literal   c   del   primer   párrafo   del   tipo   de  
feminicidio   podría   hacer   referencia   a   su   vez   a   la   discriminación   por   razón   de   sexo,   aunque  
como  se  ha  visto  esta  resulta  ser  un  elemento  intrínseco  del  feminicidio.  

22. Hecha   la   salvedad,   debe   anotarse   que   la   finalidad   de   esta   circunstancia   es   añadir   al
desvalor   propio   del   hecho,   el   que   su   motivación   principal   radique   en   una   idea   de  
discriminación   que   tenga   por   sustento   una   característica   personal,   contraria   al   principio   de  
Página  263  

114  Cfr.  C.  SUÁREZ-­‐MIRA  RODRÍGUEZ  (Coord.),  Manual  de  Derecho  penal.  Tomo  I.  Parte  General…,  cit.,  pp.  311-­‐  312.  
115  Cfr.  R.  PEÑA  CABRERA,  Delitos  contra  la  Libertad…,  cit.,  p.  90.  
116   Ibídem,     pp.   309-­‐310.   Por   tanto,   la   condición   superioridad   debe   comprobarse   y   acreditarse   en   el   caso   concreto,  

debido  a  que  la  agravante  no  puede  aplicarse  si  pese  a  existir  una  posición  o  relación  con  la  víctima,  no  existe  de  
facto  una  real  situación  de  superioridad  que  otorgue  una  especial  autoridad  respecto  al  sujeto  pasivo  

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igualdad117.  El  principio  de  igualdad  impide  cualquier  tipo  de  discriminación,  ya  que  ni  la  raza,  
ni  el  sexo,  ni  la  religión  o  creencias  o  cualquier  otra  condición  o  circunstancia  personal  o  social  
pueden  determinar  un  trato  diferente  en  las  personas118.      

23. La   discriminación   puede   obedecer   a   motivos   de   cualquier   índole,   siendo   los   más
comunes  y  extendidas119:  
- Motivos  racistas:  esta  circunstancia  opera  no  por  el  hecho  de  ser  racista,  sino  por  la  
especial   reprochabilidad   del   móvil   principal   de   la   acción,   dirigida   contra   una  
persona  por  su  pertenencia  a  alguna  de  las  razas  humanas120.  
- Motivos  de  ideología,  religión  o  creencias.  
- Motivos  de  pertenencia  a  etnia,  raza  o  nación  a  la  que  pertenezca:  Por  etnia-­‐  según  
el   Estatuto   de   la   Corte   Penal   Internacional-­‐   es   un   grupo   poblacional   que   no  
constituye   una   raza   ni   comparte   las   singularidades   del   grupo   nacional,   aunque  
tiene  las  características  de  una  colectividad  con  identidad  propia121.  
- Motivos   de   orientación   sexual:   exige   que   el   motivo   del   ataque   o   la   discriminación  
sea  la  opción  de  vida  sexual  de  la  víctima122.  
- Motivos   por   condiciones   físicas:   aquí   se   incluyen   los   casos   de   enfermedad   o  
minusvalía,  como  los  de  las  toxicómanas,  alcohólicas  o  pacientes  de  SIDA.  

24. Es   irrelevante   para   la   configuración   de   la   agravante   que   exista   o   no   una   relación


conyugal  o  de  convivencia  con  el  agente.  

25. La   inclusión   de   esta   circunstancia   responde   a   una   realidad   social   que   evidencia   la
existencia  de  tales  motivaciones  en  los  hechos  delictivos.  Al  respecto,  las  principales  críticas  
que   se   formulan   en   torno   a   esta   modalidad   están   referidas   al   aspecto   motivacional   de   la  
conducta123  y  la  dificultad  de  su  determinación  en  caso  en  que  esté  en  duda  la  apreciación  de  

117  Cfr.  C.  SUÁREZ-­‐MIRA  RODRÍGUEZ  (Coord.),  Manual  de  Derecho  penal.  Tomo  I.  Parte  General…,  cit.,  p.  314.  
118  Cfr.  F.  MUÑOZ  CONDE,  Derecho  Penal.  Parte  Especial…,  cit.,  pp.  811-­‐812.    Muñoz  Conde  opina  que  previsiones  

normativas  de  discriminación  permiten  reforzar  penalmente  el  principio  de  igualdad.      
119  Cfr.  C.  SUÁREZ-­‐MIRA  RODRÍGUEZ  (Coord.),  Manual  de  Derecho  penal.  Tomo  I.  Parte  General…,  cit.,  p.  315.  
Página  264  

120  Ibídem.  
121  Ibídem,  pp.  314  -­‐  315.  
122  Ibídem,  p.  315.  
123  Cfr.  F.  MUÑOZ  CONDE,  Derecho  Penal.  Parte  General,  Tirant  lo  Blanch,  Valencia  2002,  5.  ª,  p.  511.  Como  refiere  

Reátegui  Sánchez  el  agente  en  su  fuero  interno  considera  que  es  superior  a  la  víctima  y  esto  motiva  más  para  que  
proceda   a   matarle.   Cfr.   J.   REÁTEGUI   SÁNCHEZ,   Manual   de   Derecho   Penal.   Parte   General.   Volumen   II,   Actualidad  
Penal,  Lima  2014,  p.  1363.  

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los  motivos124.  Discrepamos  de  esta  opinión,  y  por  el  contrario,  coincidimos  plenamente  con  lo  
señalado  por  WELZEL  quien  sostiene  que  “debe  rechazarse  la  concepción  de  que  el  Derecho  
sólo  tiene  que  ver  con  la  conducta  externa,  pero  no  con  la  actitud  interna  y  la  disposición  de  
ánimo   (…);   lo   correcto   es   que   la   actitud   interna   y   la   disposición   de   ánimo   no   den   lugar   a   pena  
alguna  (…);  pero,  cuando  se  produce  una  conducta  externa  que  es  contraria  a  la  ley  penal,  para  
la  respuesta  a  que  dé  lugar  el  Derecho  Penal  reviste  importancia  la  actitud  y  la  disposición  del  
ánimo  efectivos”125.    

En   igual   sentido,   BOLDOVA   PASAMAR   afirma   que   “la   constatación   de   actitud   interna   o   de   la  
disposición   de   ánimo,   entendida   en   un   sentido   ético   (…)   permite   no   sólo   un   juicio   más  
racional,   acabado   y   personalizado   por   disponer   de   algo   más   que   de   la   sola   realización  
voluntaria   como   elemento   psíquico   sobre   el   que   pronunciarse   desvalorativamente,   sino   que  
además   tal   actitud   o   disposición   moral   llega   a   apuntar   también   un   significado   de   mayor   o  
menor  oposición  al  bien  jurídico  e,  incluso,  puede  afectar  profundamente  el  sentido  social  de  
una  conducta  (…)”126.    

2) Feminicidio  con  circunstancias  agravantes


26. El   legislador   configura   cuatro   tipos   cualificados   a   partir   de   las   características   y
particularidades  de  la  «víctima»,  basándose  principalmente  en  su  situación  de  vulnerabilidad.  

a) Si  la  víctima  fuere  menor  de  edad.


27. La  previsión  de  esta  agravante  tiene  su  razón  de  ser  en  la  especial  vulnerabilidad  de  la
víctima   y   la   especial   tutela   de   los   menores   de   edad.   La   especial   vulnerabilidad   deriva,   en  
efecto,  de  la  edad,  siendo  que  la  razón  agravatoria  reside  en  que  se  trata  de  situaciones  donde  
el   peligro   de   lesión   del   bien   jurídico   aumenta   considerablemente   por   las   menores  
posibilidades  para  resistir  de  la  víctima  atendiendo  a  su  juventud127.      

28. Por  menor  de  edad,  habrá  de  entenderse  el  menor  de  dieciocho  años128.  Al  respecto,
se   plantean   algunos   cuestionamientos   a   la   formulación   de   esta   agravante,   debido  
Página  265  

124  Cfr.  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Parte  General  del  Derecho…,  cit.,  p.  742.      
125  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR,  La  comunicabilidad  de  las  circunstancias…,  cit.,  p.  88.    
126  Ibídem,  pp.  88-­‐89.  
127  Cfr.  L.  BRAMONT-­‐ARIAS  TORRES  y  M.  GARCÍA  CANTIZANO,    Manual  de  derecho  penal…,  cit.,  p.  269.  
128  
Cfr.   R.   SALINAS   SICCHA,   Delitos   contra   el   patrimonio,   Jurista   editores,   Lima   2006,   2.   ª   edición,   p.   355;   G.  
QUINTERO   OLIVARES   y   F.   MORALES   PRATS,   Comentarios   a   la   parte   especial   del   Derecho   Penal,   7.   ª   edición,  
Thomson  Aranzadi,  Navarra  2008,  p.  206.      

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principalmente   a   que   se   pretende   construir   una   hipótesis   de   agravación   por   la   condición   de  


menor  de  edad  de  la  víctima,  siendo  que  a  efectos  de  racionalizar  la  aplicación  de  la  agravante  
hubiera   sido   mejor   fijar   la   minoría   de   edad   más   cercana   a   los   catorce   años,   atendiendo   a   la  
mayor  vulnerabilidad  que  denotan  estos  casos,  ya  que  no  es  lo  mismo  dar  muerte  a  una  niña  
de  3  años  que  a  una  adolescente  de  14  o  15  años129.    

29. Un   cuestionamiento   mayor   a   la   previsión   de   esta   circunstancia  agravante,  se  produce


cuando  se  repara  en  el  hecho  que  la  agravante  solo  se  aplicará  cuando  se  trata  de  una  niña,  sin  
embargo,   si   se   trata   de   un   niño   de   la   misma   edad,   éste   no   recibirá   la   misma   protección   a  
través   de   la   tutela   penal   reforzada.   Es   preciso,   además,   que   el   autor   sepa   que   está   dando  
muerte   a   una   mujer   que   es   menor   de   edad,   por   el   contrario   si   cree   que   es   adulta,   no   podrá  
aplicarse  la  agravante130.  

30. Por   último,   se   entiende   que   la   tipificación   específica   de   esta   agravante,   descarta   la
posibilidad   de   aplicar   la   circunstancia   de   abuso   de   superioridad,   o   bajo   cuidado   o  
responsabilidad   del   agente,   dada   la   posición   de   inferioridad   y   responsabilidad   respecto   a  
otros  en  las  que  con  frecuencia  se  sitúan  los  menores  de  edad131.      

b) Se   encontrare   en   estado   de   gestación,   bajo   cuidado   o   responsabilidad   del


agente;  
31. En  lo  que  respecta  al  “estado  de  gestación”,  el  mayor  desvalor  de  la  acción  reside  en  el
riesgo  que  se  cierne  no  solamente  sobre  la  mujer,  sino  también  sobre  la  vida  del  concebido.  El  
estado  de  gestación  o  embarazo  se  inicia  desde  la  fecundación  hasta  antes  del  parto.      
Dado  que  el  estado  de  gravidez  generalmente  no  es  apreciable  hasta  después  del  tercer  mes,  
la   aplicación   de   la   agravante   dependerá   exclusivamente   del   conocimiento   del   sujeto   activo  
sobre   el   estado   de   gravidez   de   la   víctima,   de   lo   contrario,   carecerá   de   efectos   la   agravante,  
quedando  subsistente  el  tipo  base.    

32. Por   su   parte,   el   enunciado   “bajo   cuidado   o   responsabilidad   del   agente”   alude   a   una
diversidad   de   supuestos   que   implican   una   relación   de   especial   cuidado   que   debe   tener   el  
Página  266  

agente  respecto  a  la  víctima,  por  ejemplo,  la  relación  de  guarda  y  cuidado  de  las  menores  de  

129  A.  PEÑA  CABRERA  FREYRE,  «El  delito  de  feminicidio...,  cit.      
130  Cfr.  L.  BRAMONT-­‐ARIAS  TORRES  y  M.  GARCÍA  CANTIZANO,    Manual  de  derecho  penal…,  cit.,  p.  368.  
131  Cfr.  G.  QUINTERO  OLIVARES  y  F.  MORALES  PRATS,  Comentarios  a  la  parte  especial…,  cit.,  p.  207.      

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edad,   el   curador   respecto   a   la   incapaz,   el   médico   o   el   enfermero   que   tienen   a   cargo   el   cuidado  
de  la  paciente,  etc.  

c) Fue  objeto  previamente  de  una  violación  sexual  o  actos  de  mutilación;
33. En  este  caso,  se  hace  alude  a  un  estadio  anterior,  donde  la  víctima  de  Feminicidio,  ha
sido  sujeto  pasivo  de  otro  delito,  el  de  violación  sexual.  
La  primera  interrogante  que  plantea  esta  agravante  es  si  cuando  la  ley  alude  a  una  violación  
sexual  se  refiere  únicamente  al  tipo  básico,  previsto  en  el  artículo  170,  cuya  característica  es  
utilizar   la   violencia   o   grave   amenaza   para   vencer   la   resistencia   de   la   víctima,   logrando   la  
realización   del   acto   sexual   u   otro   análogo;   o,   puede   comprender   también   a   todos   los   delitos  
contra   la   libertad   sexual,   como   la   violación   insidiosa   (art.   171),   el   abuso   sexual   de   personas  
con  incapacidad  física  o  psíquica  (art.  172),  el  abuso  sexual  de  menores  de  catorce  años  (art.  
173)   y   al   abuso   sexual   de   persona   sometida   a   una   situación   de   autoridad,   dependencia   o  
vigilancia  (art.174),  etc.132.    

Al   respecto,   considero   que     el   término   “violación   sexual”   utilizado   por   la   ley   no   debe   ser  
entendido   en   un   sentido   literal,   sino   de   manera   amplia   como   referido   a   la   gran   mayoría   de  
delitos   contra   la   libertad   sexual.   A   favor,   de   esta   segunda   interpretación,   basta   con   tener   en  
cuenta   el   encabezamiento   del   capítulo   respectivo   que   se   refiere   a   la   violación   de   la   libertad  
sexual,  rótulo  que  comprende  a  todos  los  delitos  contra  la  libertad  sexual,  incluso  la  seducción  
y  actos  contra  el  pudor133.  Además,  no  es  preciso  que  se  compruebe  que  el  acto  sexual  se  ha  
consumado  en  el  sentido  de  lograr  la  penetración,  basta  solo  con  la  tentativa.    

34. Igualmente,  es  necesario  acreditar  primero  y  de  forma  necesaria  que  ha  existido  una
violación  sexual  -­‐acto  precedente-­‐  y  que  ésta  ha  desencadenado  la  comisión  del  feminicidio,  es  
decir,   que   el   este   último   comportamiento   se   realizó   con   motivo   de   ocultar   la   violación  
sexual134.   En   ese   sentido,   y   a   efectos   de   evitar   una   doble   valoración   de   la   agravante,   debe  
señalarse   que   la   aplicación   de   esta   circunstancia   impide   la   aplicación   a   su   vez   de   la   agravante  
prevista  en  el  Art.  108  numeral  2.  
Página  267  

132  Cfr.  J.  CASTILLO  ALVA,  Derecho  Penal.  Parte  Especial  I,  Grijley,  Lima  2008,  p.  1088.    
133  Ibídem.,  pp.  1088-­‐1091.      
134  Ibídem,  p.  1092.    

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35. Por  actos  de  mutilación  se  comprende  los  daños  físicos  y  amputaciones  que  provoca
el   autor   sobre   el   cuerpo   de   la   víctima,   y   que   generalmente   constituyen   “males   innecesarios”  
para   la   consecución   del   delito.   Se   agrava   la   pena   porque   en   estos   casos   existe   una   mayor  
intensidad   del   ataque   al   bien   jurídico   protegido   lo   que   aumenta   esencialmente   el   desvalor   del  
resultado135.   El   examen   de   esta   circunstancia   pone   de   relieve   que   “los   actos   de   mutilación”  
coincide   en   cuanto   a   su   ratio   o   fundamento   con   la   circunstancia   de   gran   crueldad   prevista  
para  el  asesinato,  por  lo  que  ambas  circunstancias  no  podrán  aplicarse  simultáneamente.      

d) Si   al   tiempo   de   cometerse   el   delito,   la   víctima   padeciera   cualquier   tipo   de


discapacidad;
36. En   este   caso   la   agravación   se   establece   en   razón   a   las   situaciones   de   vulnerabilidad
personal  por  razón  de  la  discapacidad.    
La   discapacidad   se   entiende   como   una   o   más   deficiencias   físicas,   sensoriales,   mentales   o  
intelectuales   de   carácter   permanente   que   padece   una   persona,   que   afectan   la   forma   de  
interactuar  y  participar  plena  y  efectivamente  en  la  sociedad,  en  igualdad  de  condiciones  que  
los  demás,  y  que  lo  colocan  en  un  estado  evidente  de  indefensión136.  

Puede  tratarse  de  una  discapacidad  parcial  o  total,  siempre  y  cuando  la  presente  como  alguien  
en   evidente   estado   de   indefensión.   Asimismo,   es   necesario   que   la   deficiencia   sea   de   cierta  
intensidad   o   gravedad,   que   coloque   en   un   estado   de   vulnerabilidad   a   la   víctima,   de   lo  
contrario  no  se  justifica  una  tutela  penal  intensificada,  así  por  ejemplo,  los  ebrios  habituales  
y/o   toxicómanos,   no   quedan   comprendidos   dentro   de   la   agravante,   no   solo   por   los   estados   de  
lucidez   que   usualmente   tienen   sino   sobre   todo   porque   el   mal   que   sufren   no   es   de   carácter  
permanente.   Por   el   contrario,   sí   quedan   comprendidos   dentro   de   la   expresión   de  
“discapacitados”  los  casos  de  enajenados  mentales,    ciegos,  sordos,  inválidos,  etc.      

Asimismo,   el   autor   debe   conocer   antes   de   la   ejecución   del   delito   la   circunstancia   de  


vulnerabilidad  de  la  víctima,  si  el  conocimiento  de  la  discapacidad  que  aqueja  a  la  víctima  es  
posterior  a  la  ejecución  del  delito,  la  agravante  no  tendrá  lugar.      
Página  268  

135  Cfr.  M.  BOLDOVA  PASAMAR,  La  comunicabilidad  de  las  circunstancias…,  cit.,  pp.  120-­‐121.    
136   En   concordancia   con   lo   dispuesto   por   el   artículo   2   de   la   Ley   N°   29973.   Para   la   OMS,   discapacidad   es   un   término  

general   que   abarca   las   deficiencias,   las   limitaciones   de   la   actividad   y   las   restricciones   de   la   participación.   Las  
deficiencias   son   problemas   que   afectan   a   una   estructura   o   función   corporal;   las   limitaciones   de   la   actividad   son  
dificultades  para  ejecutar  acciones  o  tareas,  y  las  restricciones  de  la  participación  son  problemas  para  participar  en  
situaciones  vitales.  

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e) Si  la  víctima  fue  sometida  para  fines  de  trata  de  personas;
37. En  este  caso,  se  hace  referencia  a  un  estadio  anterior  al  feminicidio,  donde  la  víctima
fue  a  su  vez  sujeto  pasivo  de  otro  delito.  

En   el   delito   de   trata   de   personas,   se   sanciona   a   quien   coloca   a   la   víctima   a   través   de   actos  


traslativos  (promoción,  favorecimiento,  financiación  o  facilitación  de  la  captación,  transporte,  
traslado,  acogida,  recepción  o  retención  de  personas  dentro  del  país,  para  su  ingreso  o  salida  
de  él),  en  una  situación  de  vulnerabilidad,  con  la  finalidad  de  que  sean  explotadas  por  otro137.    
Conforme  a  esta  agravante,  si  la  mujer  fue  objeto  de  explotación  sexual,  laboral,  esclavitud  o  
extracción  o  tráfico  de  órganos  o  de  otra  índole,  en  los  términos  de  los  artículos  153º  y  153º-­‐A  
del  CP,  podrá  imponerse  esta  circunstancia  de  agravación,  siempre  y  cuando  se  verifique  que  
fue   el   mismo   agente   quien   realizó   ambas   conductas-­‐la   trata   y   la   muerte   de   la   víctima-­‐,   pues   si  
se  trata  de  personas  distintas,  no  resulta  de  aplicación  esta  circunstancia,   a   menos   que   se   esté  
ante  una  organización  delictiva,  en  la  que  pueda  apreciarse  una  coautoría  no  ejecutiva.    

Asimismo,   si   la   muerte   de   la   mujer   sobreviene   producto   de   la   explotación   laboral,   por   no  


haberse  adoptado  las  medidas  de  seguridad  necesarias,  al  estar  ante  un  homicidio  culposo,  no  
se  podrá  sancionar  al  agente  por  esta  modalidad  agravada  de  Feminicidio,  al  exigirse  el  dolo  
respecto  a  la  muerte.  Si  la  víctima,  que  ha  sido  objeto  de  explotación  sexual,  no  muere  y,  solo  
resulta   gravemente   herida,   se   puede   aplicar   este   supuesto   de   agravación,   pero   en   grado   de  
tentativa.    

f) Cuando  concurran  cualquiera  de  las  circunstancias  agravantes  del  artículo  108.
38. El  feminicidio  se  agravará,  cuando  concurran  cualquiera  de  las  circunstancias  que  se
describen   en   el   tipo   penal   de   asesinato,   es   decir,   cuando   el   agente   da   muerte   a   su   víctima,   por  
ferocidad,  lucro,  gran  crueldad,  o  por  placer,  lo  perpetró,  para  facilitar  y/o  ocultar  otro  delito  
o por   los   medios   que   empleó   para   ejecutar   su   delito,   por   fuego,   explosión,   veneno   o   por
Página  269  

cualquier  otro  medio  capaz  de  poner  en  peligro  la  vida  o  salud  de  otras  personas.  

137  Véase  Acuerdo  plenario  N°  3-­‐2011/  CJ-­‐  115,    Lima  6  de  diciembre  de  2011,  fundamentos  15,  16,  17  y  18.    

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Para   la   concurrencia   de   este   tipo   agravado,   es   preciso   valorar   que   ninguna   de   las  
circunstancias   detalladas   en   el   tipo   coincida   en   fundamento   con   cualquiera   de   las  
circunstancias   previstas   en   el   artículo   108-­‐B   del   Código   Penal,   a   efectos   de   evitar   una   doble  
valoración   de   la   agravante,   así   por   ejemplo,   esto   sucedería   con   la   circunstancia   de   actos   de  
mutilación  y  gran  crueldad  prevista  en  el  art.  108,  numeral  3.    

g) La  pena  de  cadena  perpetua


39. El   último   párrafo   del   artículo   108-­‐B   prevé   la   aplicación   de   cadena   perpetua   cuando
concurran  dos  o  más  circunstancias  agravantes.  

Al  respecto,  debe  señalarse  que  aun  cuando  se  aluda  a  la  aparente  adecuación  y  reivindicación  
que  introduce  la  reforma  en  el  bien  jurídico  protegido  “vida”,  debido  en  concreto  a  que  previo  
a   la   reforma,   las   penas   previstas   para   los   delitos   contra   el   patrimonio   o   la   libertad,   eran   en  
algunas  ocasiones  mucho  más  severas  y  duras  que  las  propiamente  previstas  para  los  delitos  
contra   la   vida.   Pese   a   ello,   la   previsión   de   una   pena   tan   severa   como   la   cadena   perpetua   no  
resulta   bajo   ningún   supuesto   amparable,   pues  contraría   la   finalidad   de   reinserción   que   deben  
tener   las   condenas   según   lo   estipulado   en   el   inciso   22   del   artículo   139     de   la   Constitución  
Peruana.    

Las  penas  privativas  de  libertad  de  carácter  temporal  no  excluyen  el  reingreso  del  penado  al  
entorno  social  luego  de  cumplida  la  condena,  hecho  que  no  sucede  cuando  se  impone  la  pena  
de  cadena  perpetua,  pues  aun  cuando  se  invoque  su  carácter  revisable,  cabe  reconocer  que  la  
institución  de  la  “revisión  de  la  pena  de  cadena  perpetua"  que  fuere  incorporada  a  través  del  
Decreto  Legislativo  N°  921,  de  fecha  diecisiete  de  enero  del  dos  mil  tres,  no  es  garantía  plena  
de  la  reinserción  social  del  condenado,  dado  que  dependerá  de  una  evaluación  positiva  de  la  
integración   social   del   delincuente,   de   lo   contrario,   se   mantendrá   la   privación   de   libertad,   todo  
lo  cual  resulta  contrario  a  los  fines  de  reeducación  y    resocialización  a  los  que  deben  atender  
las  penas.    

Ahora  bien,  efectivamente  la  vida  constituye  el  bien  jurídico  de  mayor  importancia  en  nuestro  
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orden   penal,   y   aun   cuando   se   reconoce   que   recién   a   partir   de   esta   última   reforma   se   puede  
apreciar  finalmente  cierta  razonabilidad  y  coherencia  en  la  gradualidad  de  las  penas  previstas  
en   el   Código   Penal,   sobre   todo   si   se   compara   con   las   elevadas   penas   previstas   para   otros  

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delitos  de  menor  gravedad  como  los  delitos  patrimoniales  o  contra  la  libertad;  sin  embargo,  la  
previsión   de   una   pena   tan   severa   como   la   de   cadena   perpetua   resulta   excesivo   e   irracional,  
pues   atenta   contra   la   finalidad   de   reinserción   que   deben   tener   las   condenas   en   nuestro  
sistema  penal.    

4.3.  Tipicidad  Subjetiva.  


1. En   lo   que   respecta   al   tipo   subjetivo   no   hay   mayores   dificultades,   debido   a   que
conforme  se  desprende  del  Art.  108-­‐b,  su  comisión  será  eminentemente  dolosa.  

IV. Conclusiones

1. El   problema   de   la   violencia   contra   la   mujer   es   un   fenómeno   de   alcance


pluridisciplinar,   siendo   necesario   afrontar   esta   clase   de   criminalidad,   tanto   con   medidas  
preventivas,   asistenciales   y   de   intervención   social   a   favor   de   la   víctima,   como   con   medios  
legislativos  orientados  a  disuadir  la  comisión  de  estos  delitos.  

2. Frente   al   incesante   aumento   de   las   cifras   de   fallecimiento   de   mujeres   a   causa   de   actos


de   violencia   ejercidos   por   los   varones,   el   legislador   nacional   tomó   la   decisión   de   modificar   los  
delitos   contra   la   vida,   introduciendo   la   figura   del   feminicidio.   La   configuración   legal   del  
feminicidio  incorpora    una  tutela  penal  reforzada  a  favor  de  la  mujer  que  muere  a  manos  de  
un   varón,   bajo   determinadas   circunstancias   que   son   descritas   en   el   art.   108-­‐B   del   Código  
penal.   Tal   agravación   no   se   ha   generalizado   a   otros   tipos   penales   que   también   supondrían  
expresiones   del   fenómeno   de   la   violencia   contra   la   mujer,   entiéndase,   por   ejemplo,   las  
lesiones,   coacciones,   violación   sexual,   entre   otros;   sino   que   el   legislador   ha   centrado   su  
atención  en  el  ataque  más  grave  de  violencia  contra  la  mujer,  esto  es,  el  ataque  contra  la  vida  
de  la  mujer.    
3. El   delito   de   feminicidio   establece   un   trato   jurídico-­‐penal   diferencial   entre   varón   y
mujer,   incorporando   una   protección   reforzada   a   favor   de   esta   última.   Así,   en   virtud   del   nuevo  
tipo  penal,  si  un  varón  mata  a  una  mujer  en  cualquiera  de  las  circunstancias  detalladas  en  el  
art.   108-­‐B,   se   le   impondrá   una   pena   mínima   de   quince   años;   sin   embargo,   si   es   el   varón   quien  
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resulta  ser  víctima  de  homicidio  por  parte  de  una  mujer,  en  idénticas  circunstancias,  el  hecho  
se   calificará   como   homicidio   simple,   imponiéndose   a   la   autora   de   los   hechos   una   pena  
considerablemente  menor  en  comparación  con  la  prevista  para  el  feminicidio.  

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4. Al   interpretar   la   figura   del   feminicidio   no   se   puede   prescindir   del   concepto   de


violencia   contra   la   mujer,   o   también   denominada   violencia   de   género,   motivadora   e  
inspiradora   de   la   normativa   penal   a   favor   de   la   mujer.   Así,   es   necesario   tener   en   cuenta   que   el  
feminicidio   no   aparece   por   el   mero   hecho   de   que   la   víctima   del   homicidio   sea   mujer,   sino   que  
es   preciso   que   exista   un   elemento   adicional,   cual   es   que   esa   conducta   homicida   pueda  
catalogarse  como  una  manifestación  de  la  discriminación,  de  la  situación  de  desigualdad  y  las  
relaciones  de  poder  de  los  varones  sobre  las  mujeres.    

5. La   diferenciación   normativa   que   establece   el   delito   de   feminicidio,   al   combatir   de


forma  más  agravada  al  varón  en  comparación  con  la  mujer,  tiene  un  fundamento  amparable,  
que   reside   en   la   mayor   entidad   lesiva   del   hecho   producto   de   la   situación   de   discriminación,  
desigualdad,   abuso   de   poder   que   ejerce   el   varón   contra   la   mujer.   Es   el   contexto   o   situación   de  
abuso   de   poder   o   de   dominación   con   respecto   a   los   miembros   del   sexo   femenino,   en   lo   que  
reside   el   mayor   desvalor   de   la   conducta   y   resultado,   y   consecuentemente   lo   que   justifica   la  
mayor   gravedad   que   se   asigna   al   feminicidio.   Por   tanto,   la   diferenciación   jurídica   resulta  
legítima  y  conciliable  con  el  principio  de  igualdad,  pues  se  basa  en  elementos  diferenciadores  
y  en  la  necesidad  de  protección,  sin  embargo,  el  principal  problema  del  feminicidio  radica  en  
las   consecuencias   de   las   diferencias   (elevadas   penas)   que   terminan   finalmente   siendo  
desproporcionadas.  Con  ello,  se  infringe  los  principios  de  igualdad  y  proporcionalidad  de  las  
penas,   aunado   a   la   cuestionada   y   dudosa   eficacia   del   recurso   al   derecho   penal   para   resolver  
esta  clase  de  situaciones.  

6. La   configuración   legal   del   feminicidio   produce   adicionalmente   un   agravio


comparativo,  pues  excluye  al  varón  como  sujeto  pasivo  del  nuevo  abanico  de  agravantes  que  
contempla  el  tipo  penal  de  feminicidio,  pues  se  prevé  una  serie  de  circunstancias  agravantes  
de  la  pena  que  no  guardan  precisamente  relación  con  la  esencia  y  naturaleza  del  feminicidio,  
por  lo  que  no  habría  razón  justificable  para  excluir  al  varón  de  aquella  tutela  penal  reforzada.  

7. Que   la   conducta   del   varón   sea   manifestación   de   la   discriminación   de   la   mujer,   de


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aprovechamiento   de   la   situación   de   desigualdad   de   la   víctima,   de   las   relaciones   de   poder   y  


machismo   de   los   varones   sobre   las   mujeres,   constituye   un   factor   de   agravación   que   no     puede  

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presuponerse   en   ningún   caso,   sino   que   requiere   de   acreditación,   sobre   todo   cuando   el  
reproche  penal  se  funda  sobre  la  base  del  principio  de  culpabilidad.  

8. Finalmente,   debe   señalarse   que   pese   a   la   visibilidad   y   especificidad   que


innegablemente  aporta  la  incorporación  del  tipo  penal  de  feminicidio  en  la  lucha  frontal  frente  
a  la  violencia  contra  la  mujer,  debe  reconocerse  que  para  sancionar  de  manera  más  grave  la  
conducta   de   la   violencia   homicida   que   responde   a   un   patrón   de   delincuencia   machista   o  
discriminadora   no   se   necesitaba   la   agravación   legal   obligatoria   y   automática   ni   tampoco   la  
creación   de   un   tipo   penal   específico   como   el   feminicidio,   bastaba   la   aplicación   de  
circunstancias   agravantes   generales   reguladoras   de   la   gravedad   del   injusto   tales   como   el  
“abuso  de  superioridad”  y  “discriminación”,  que  se  encuentran  previstas  en  el  art.  46,  numeral  
2,  literal  “d”  y  “f”  del  Código  penal.  Y  aunque  debe  reconocerse  que  estas  circunstancias  fueron  
incorporadas  en  nuestra  normativa  recién  a  partir  del  diecinueve  de  agosto  del  dos  mil  trece,  
con   la   promulgación   de   la   Ley   N°   30076,   es   decir,   con   fecha   posterior   a   las   de   las   Leyes   N°  
29819   y   30068   que   introdujeron   y   modificaron   el   feminicidio,   no   hay   duda,   que   la  
circunstancias   de   agravación   de   la   responsabilidad   como   las   antes   señaladas,   permiten  
graduar   la   penalidad   según   el   caso   concreto   y   previa   verificación,   sin   exclusión   o   limitación  
del   amparo   legal   a   ningún   sexo,   pues   se   trata   de   circunstancias   neutrales   en   cuanto   al   sexo   de  
los  sujetos.    

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