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► Fundamente una posición positivista en ECDEC.

Exponga brevemente los hechos y relaciónelo con el


derecho positivo.

En “El caso de los exploradores de cavernas”, los hechos, sucintamente explicados, fueron que un grupo de aficionados a
la exploración de cavernas quedaron atrapados en una mina abandonada luego de una avalancha. A medida que
pasaban los días y se frustraban los intentos por rescatarlos, los exploradores atrapados comenzaron a entrar en un
estado de desesperación. Luego de consultarlo con jueces, médicos, miembros de la iglesia y demás personas ilustres
resolvieron que, para decidir quién debía morir y ser comido primero, iban a tirar unos dados. Inmediatamente antes del
turno de Roger Whetmore, este decidió que se bajaba del acuerdo. Por desgracia, fue también el que salió
desfavorecido por la tirada de dados y los demás procedieron a matarlo y comérselo.

En el Estado ficticio del texto, el derecho positivo, o sea, la legislación vigente establecía que quien privase
intencionalmente de la vida a otro sería condenado a la horca, con la excepción de la legítima defensa que se
consideraba un comportamiento que no es cometido “intencionalmente”. Por eso, los jueces positivistas del tribunal los
sentenciaron culpables.

Una posición positivista fuertemente marcada es la del Juez Keen, quien comienza su intervención criticando la postura
de su colega iuspositivista Foster, al mencionar que es irrelevante decidir si el comportamiento de los sobrevivientes fue
bueno y justo o malo e injusto, puesto que la función del juez es sencillamente aplicar la norma del derecho positivo
vigente en cada caso. Aquí se pone de manifiesto una idea fuertemente iuspositivista, que es la de negar que existan
principios morales y de justicia universalmente válidos y que estos tengan que concordar con lo que establece el
derecho positivo (negación de la primera tesis iusnaturalista). Además, expresa un futuro sentir iuspositivista cuando
afirma que, a pesar de que si fuese por él les daría un perdón total a los acusados, es su obligación como juez aplicar
nada más que la letra de la norma tal y como fue escrita, y por lo tanto los declara culpables y ratifica la sentencia del
anterior tribunal.

► Iusnaturalismo y sus escuelas. 3 de ellas desarrolladas.

Antes que nada es conveniente mencionar que todas las escuelas del iusnaturalismo sostienen dos tesis fundamentales
simultáneamente. La primera es que existen principios morales y de justicia universalmente válidos y que son asequibles
a la razón humana. La segunda es que estos principios deben concordar con el derecho positivo vigente, y que de lo
contrario este derecho no puede ser calificado como “jurídico” y no tiene fuerza obligatoria. A continuación se detallan
tres escuelas del iusnaturalismo:

La primera es la escuela teológica cuyos máximos exponentes son Santo Tomás de Aquino y Cathrein. Sostiene que
existe un derecho natural que es parte del orden eterno del universo creado por Dios, y que además es asequible a la
razón humana. Con fundamento en el segundo principio del iusnaturalismo, sostiene que las leyes positivas tienen que
hacer efectivo el mandato del derecho natural.

La segunda es la escuela racionalista, con Kant como su máximo exponente. Afirma que existe un derecho natural que
no deriva de Dios, sino de la razón humana. Este derecho natural tiene normas que constituyen axiomas autoevidentes
para la razón humana, similar a lo que sucede con los axiomas matemáticos, de los que se deducen las demás normas.
Esta escuela prevalece en los países de la tradición continental europea. En particular, la escuela kantiana sostiene que
los principios vienen dados al hombre porque posee la razón y puede distinguir lo bueno y justo de lo malo e injusto a
través del imperativo categórico, que es un supuesto de trabajo que sostiene que la acción moral correcta es un fin en sí
mismo, nunca una obligación. Y como la acción moral es la expresión de la razón, permite discernir lo correcto de lo
incorrecto, siendo así el cumplimiento de una obligación la acción moral correcta.
La tercera es la escuela historicista, con Savigny y Puchta como sus máximos exponentes. Sostiene que el devenir de la
historia tiene un destino determinado y por ende los principios se deducen del análisis histórico, discerniendo el bien o
el mal según contribuya o no a ese sentido de la historia.

► Explique brevemente los atributos establecidos en el CCyC vigente como inherentes a la persona
humana.

La persona humana tiene atributos desde que nace con vida. Son inherentes a la personalidad, cualidades que hacen a la
esencia de su personalidad y determinan su individualidad. Se dan en razón de la persona humana y ésta no puede ser
considerada tal sin ellos. Estos son: el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado civil y los derechos personalísimos.

Los atributos presentan los siguientes caracteres: son necesarios porque no se concibe persona que pueda carecer de
ellos, determinan su individualidad; son innatos en tanto se adquieren con la vida plenamente; son vitalicios puesto que
se extinguen con la vida; son inalienables porque no están en el comercio ni pueden ser objeto de relación jurídica
alguna; y son imprescriptibles porque no se pierden ni se adquieren con el transcurso del tiempo.

► Desarrolle el domicilio de las personas humanas.

El domicilio es uno de los atributos de las personas humanas, junto con el nombre, el domicilio, la capacidad, el estado
civil y los derechos personalísimos; y está caracterizado por los artículos 73/78 del CCyC. Según el texto de Rivera y
Crovi, se puede conceptualizar al domicilio como el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la
producción de determinados efectos jurídicos. La posesión del domicilio produce ciertos efectos jurídicos, como por
ejemplo la determinación de la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas (art 78. CCyC), o algunas
determinaciones sobre la capacidad humana (ley 2616). Existen cuatro clases de domicilios: el domicilio real, el domicilio
legal, el domicilio especial y el domicilio ignorado.

El domicilio real es aquel en el que hay habitualidad en la residencia (art. 73 CCyC, amparado además por art. 18 CN).
Hay dos elementos que diferencian este tipo de domicilio: el animus (intención de permanecer allí) y el corpus (la
efectiva presencia). Sus características son la necesidad (nadie puede carecer de domicilio) y unidad (puede haber
solamente un domicilio real).

El domicilio legal es aquel en donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 74). Tiene total prescindencia
de la residencia habitual y es para cumplir el ejercicio de una función pública o por incapacidad. Es forzoso
(imperativamente terminado por la ley), excepcional y de interpretación restrictiva. Es asignado a funcionarios públicos
que ejercen de durante períodos intermitentes (senadores, diputados, miembros de la curia); militares en servicio
activo, puesto que la función militar implica cambios de domicilio de manera frecuente; los transeúntes o personas de
ejercicio ambulante, que como carecen de asiento fijo lo tienen en el lugar de su residencia actual; y las personas
incapaces que lo tienen en el domicilio de sus representantes.

Con respecto al domicilio especial, existen dos tipos: el procesal, dispuesto a toda persona que tome intervención en un
juicio, y el contractual, aquel que es elegido por las partes de un contrato para el ejercicio de los derechos y obligaciones
que de él emanan (art. 75). De este último sus efectos son la determinación de la competencia judicial y se convierte en
el lugar en donde deben practicarse las notificaciones y emplazamientos extrajudiciales motivados por el contrato. El
domicilio especial tiene los siguientes caracteres: no es necesario (puede ser único o múltiple), no es inalineable, es
contractual porque tal es la causa de su constitución, es excepcional y es fijo e invariable porque el domicilio especial no
puede alterarse unilateralmente por una de las partes del contrato.
El domicilio ignorado es aquel donde se encuentra a quien no tenga un lugar donde establecerse (indigentes,
ambulantes). Para estas personas, su domicilio lo tiene el lugar donde se encuentra, y si este también se desconoce, en
el último domicilio conocido (art. 76).

Por último, es importante aclarar que, a la luz del art. 77, el domicilio puede cambiarse de un lugar a otro ilimitada
cantidad de veces, el cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un
lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.

► Desarrolle el concepto de nombre de las personas humanas.

El nombre es el medio de identificación de las personas en la sociedad y está caracterizado por los artículos 62 a 72 del
CCyC. Está compuesto por el prenombre y el apellido. El nombre se adquiere por su inscripción al RCyCP. Para las
personas humanas, el nombre tiene un carácter dual porque su uso es a la vez un derecho y un deber (art. 62).

Sus caracteres son: la obligatoriedad (art.62), la unidad y la indivisibilidad (las personas no pueden tener más de un
nombre), la oponibilidad erga omnes (el nombre es oponible contra todos mediante el ejercicio de facultades y acciones
frente a quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo), valor extrapatrimonial (está fuera del comercio), inalienabilidad
(no puede ser enajenado o transmitido por ningún acto jurídico) e imprescriptibilidad (no se puede adquirir ni perder
por el transcurso del tiempo).

Existen reglas concernientes al prenombre establecidas por el art. 63:

 En principio, la elección del prenombre corresponde a los padres o a quienes ellos autoricen a tal fin. Si hay
desacuerdo, se realiza sorteo en el RECyCP. En su defecto, pueden decidir el nombre quienes tengan la guarda del
menor, el Ministerio Público y en última instancia el funcionario del RECyCP.

 No pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombre, primeros prenombres idénticos a
primeros prenombres de hermanos vivos ni tampoco nombres extravagantes.

 Sí pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.

Existen reglas concernientes al apellido establecidas por los arts. 64, 65, 66 y 67:

 Art. 64. El hijo matrimonial lleva el apellido de alguno de los cónyuges. Si no hay acuerdo, sorteo RECyCP. A pedido
de los padres o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro padre o madre. Este
es un ejemplo de capacidad progresiva que se le concede al menor una vez que tiene edad y madurez suficiente. En caso
de que el hijo extramatrimonial tenga un solo vínculo filial, lleva el apellido de ese progenitor. Si una segunda filiación
se determina después, los padres acuerdan el orden o sino se dispone el orden de los apellidos según el interés superior
del niño.

 Art. 65. Si una persona menor de edad no cuenta con filiación determinada, debe ser anotada en el RECyCP con el
apellido que esté usando o en su defecto con un apellido común.

 Art. 66. Una persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido puede pedir la inscripción del
que esté usando.

 Art. 67. Cualquier cónyuge puede añadir luego de su apellido el de su cónyuge, con la preposición “de” o sin ella. Si la
persona se divorcia o el matrimonio es declarado nulo, no puede usar el apellido del cónyuge a menos que lo autorice el
juez. Si la persona enviuda, puede seguir usando el apellido del cónyuge si no vuelve a casarse ni constituye unión
convivencial.
El cambio de nombre está contemplado por el artículo 68, y se procede a cambiarlo sólo si existen justos motivos. Estos
son el seudónimo (cuando haya notoriedad), la raigambre cultural, étnica o religiosa y la afectación de la personalidad
de la persona interesada. También se puede cambiar el prenombre por razón de identidad de género y el nombre y
apellido en caso de haber sido víctima de desaparición forzada y apropiación ilegal. Además, el artículo 71 establece
acciones de protección del nombre para quien le sea desconocido el uso de su nombre, sea indebidamente usado por
otro o se use para la designación de cosas o personajes de fantasía siempre que cause perjuicio material o moral. Por
último, el artículo 72. Establece que el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.

► Desarrolle el concepto de capacidad de la persona humana.

La capacidad se define como el grado de aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para ser titulares
de derechos y deberes jurídicos (capacidad de goce) y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o
el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes (capacidad de ejercicio). Este atributo está
caracterizado por el CCyC del artículo 22 al 50, entre otros. El art. 22 establece que la ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados; es decir que no existen incapaces de
derechos sino supuestos de incapacidades de derecho de actos particulares (impedimentos matrimoniales, inhabilidades
para contratar).

Con respecto a la capacidad de ejercicio, el art. 23 establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos excepto las limitaciones previstas en el Código y una sentencia judicial; es decir que el principio general es la
capacidad plena de la persona humana. Aquellas personas con capacidad de ejercicio restringida son quienes tengan
falta de edad y grado de madurez suficiente o ineptitud psíquica para el pleno ejercicio de sus derechos. Además, la
absoluta imposibilidad para ejercerlos también es fundamento de la restricción de la capacidad de derecho, como el
caso de las personas por nacer y las incapaces.

Además, el CCyC vigente prevé un sistema de protección y apoyos para quien tenga su capacidad restringida o sea
incapaz, como una forma de sustitución de la voluntad que resulta excepcional y un sistema de asistencia amplio. El art.
100 establece que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer
por sí. El art. 101 establece que para una persona por nacer y menores de edad no emancipados, los representantes son
sus padres y en el defecto del último caso, se discierne una tutela para el menor no emancipado. Para las personas con
capacidad restringida (quienes padezcan una adicción o una alternación mental prolongada o permanente) el juez
designa un sistema de apoyos determinado para aquellos actos que no puede realizar, en concepto de asistencia. En el
caso de los incapaces (incapacidad absoluta quien se encuentra imposibilitado para interactuar con su entorno), el art.
32 establece la designación de un curador; en este último caso la representación es legal (establecida por el CCyC o la
ley) necesaria (los actos deben contar con la intervención del representante) y dual (se complementa con la actuación
del MP). Es importante aclarar que los apoyos no tienen la función de suplantar la voluntad del asistido, sino que deben
promover su autonomía y favorecer las decisiones que interesen a la persona asistida. Todos los sistemas de protección
y apoyo están sometidos a control judicial periódico para proteger el interés del menor de edad, persona con capacidad
restringida o incapaz. En el caso de la tutela, puede ser unipersonal o conjunta y existen dos tipos, la otorgada por los
padres o la dativa, decidida por un juez cuando haya rechazo o imposibilidad del ejercicio de los asignados. La tutela
tiene como función la protección integral de la persona y los bienes del niño que carezca de persona que ejerza la
responsabilidad parental (art. 104). En materia de la curatela, su función es optimizar las condiciones de vida de la
persona protegida y favorecer su recuperación.

En la legislación vigente también se contempla la idea de capacidad progresiva, que sostiene que el reconocimiento de
la aptitud de los sujetos se da a medida que estos van adquiriendo madurez suficiente para la celebración de ciertos
actos o la toma de algunas decisiones y no en función solamente de la edad. Esta idea favorece que las personas gocen
de su autonomía personal. La capacidad progresiva se ve receptada en nuestra legislación en el derecho constitucional
(art. 75 protege el goce y ejercicio de los derechos para los niños y las personas con discapacidad) y la ley local, como la
Ley de Derechos de los Pacientes o la Ley de Salud Mental. Esta última modificó el principio general de materia de
incapacidad, dado que antes los incapaces tenían impedido realizar todo acto de la vida civil, pero ahora pasaron a ser
“en principio capaces” para todos los actos que el juez no limitaba en su sentencia.